reconocimiento de creditos en titulos valores
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TITULO: “RECONOCIMIENTO DE CREDITOS EN
TITULOS VALORES: CONTRAVENCION ENTRE LA
LEY DEL SISTEMA CONCURSAL PERUANO Y LOS
PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LA TEORIA
GENERAL CAMBIARIA”
-ASESOR: CARMEN NEYRA ALVARADO
-AUTORES: CESAR VALERA MALCA
MARCO PEÑA GUTIERREZ
-RESUMEN:
La presente investigación aborda un tema novedoso, el mismo que reviste gran
importancia en nuestra realidad socio- económica. La problemática que gira en torno al
reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores dentro del procedimiento
concursal ordinario en contravención con los principios que sustentan la Teoría
General del Derecho Cambiario, se cimenta en dos grandes pilares: Privilegiar la
naturaleza abstracta inmanente de todo título o en su defecto privilegiar la exacerbada
facultad del INDECOPI de auscultar el origen de un crédito derivado de un título valor.
En el desarrollo de la presente investigación se utilizaron diferentes métodos: el
inductivo-deductivo, el analítico-sintético, el comparativo; entre otros. Asimismo, las
técnicas utilizadas fueron las apropiadas para el desarrollo del tema objeto de estudio.
El presente informe se ha estructurado en seis capítulos, cinco de ellos
abordan el marco teórico y un capítulo está destinado al análisis de un caso concreto
referente a la materia de estudio.
En el primer capítulo se desarrolla la parte general de los títulos valores en el
derecho cambiario para luego, en el segundo capítulo abordar sobre los principios
reguladores de la teoría general cambiaria.
En el tercer capítulo se desarrolló la parte general y reglas que giran en torno al
procedimiento concursal ordinario a nivel nacional y supranacional.
1
El cuarto capítulo aborda el estudio de la etapa de reconocimiento de créditos
contenidos en títulos valores en sede concursal y el capítulo quinto trata
esquemáticamente el Valor de la Empresa en Concurso.
El capítulo especial está referido al análisis de un caso práctico relacionado con
el tema de investigación, calificándolo jurídicamente a la luz de la legislación y de la
doctrina; así como exponiendo su desarrollo procesal; para luego, plantear las
apreciaciones finales.
Los resultados han sido presentados esquemáticamente en cuadros de análisis
y comparativos, que permitieron una eficiente discusión de resultados.
Las conclusiones y recomendaciones abarcan los objetivos de la investigación
desarrollada, de tal manera que resultan pertinentes y de aplicación a la realidad
concursal y cambiaria peruana.
1.
INTRODUCCIÓN.
1.1.
Motivación y Fundamento.
1.1.1. Motivación.
La Ley General del Sistema Concursal Peruano trae consigo una serie
de aspectos importantes, uno de ellos es el referido al apersonamiento de los
acreedores al procedimiento concursal, el artículo 32º señala que “El aviso de
difusión de la situación de concurso del deudor, que se publica en el Diario
Oficial El Peruano contendrá una citación a sus acreedores a fin
que se
apersonen al procedimiento ante la autoridad concursal competente y soliciten
el reconocimiento de sus créditos”. Dicho aviso debe precisar el plazo límite de
30 días hábiles posteriores a su fecha de publicación para que los acreedores
se constituyan o apersonen al procedimiento.
2
En este contexto cuando el obligado o deudor es declarado en situación
de concurso el escenario se transforma para el acreedor cambiario; debido a
que, por regla general, le está vedado acudir a los tribunales a exigir el pago
de la deuda vencida y la ejecución de los bienes del concursado gracias al
marco de protección legal que se extiende sobre su patrimonio.
Así, entonces, de existir obligaciones contenidas en títulos valores ya no
podrían, como sucedería ordinariamente, ser cumplidas en los términos y
condiciones pactados, sino que se encontrarían limitaciones para acudir a la
vía ejecutiva, exigir el pago de la obligación y eventualmente
ejecutar los
bienes de su deudor.
Los títulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su
reconocimiento por la autoridad
concursal; no
obstante a medida que se
desarrolla el procedimiento concursal se presentarán ciertas situaciones o
“trastornos” que normalmente se observan en círculos extraconcursales.
Los principios contemplados para los títulos valores que son casi
inoponibles en los procesos ejecutivos, no lo son en el ámbito concursal donde
el reconocimiento de un crédito no afecta solo los intereses del deudor sino que
repercute sobre los derechos de los acreedores. El principio de abstracción
señala que un título valor se comporta como un negocio abstracto porque el
derecho de crédito en el
incorporado
puede exigirse prescindiendo de la
relación sustancial que le sirve de causa para su creación o circulación.
Los créditos incorporados en títulos valores son reconocidos por el solo
mérito de su presentación; sin embargo, la autoridad concursal está obligada a
investigar su existencia, origen, legitimidad y cuantía en el caso de crédito
invocados por acreedores vinculados con el deudor cuando existan elementos
que hagan presumir una posible simulación de obligaciones y en los casos en
que la autoridad concursal requiera de mayor información. Así, lo dispone el
artículo 39º numeral 39.3 concordado con el artículo 38º numeral 38.5 de la Ley
Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal.
De este último planteamiento se pueden precisar una serie de premisas:
a) En primer lugar, los títulos valores son reconocidos por el solo mérito de su
3
presentación, es decir la autoridad concursal reconocerá los créditos en ellos
contenidos sin tener que auscultar la relación causal; b) En segundo lugar, en
mérito a la facultad investigadora que ostenta, por mandato legis, la autoridad
concursal puede determinar la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los
créditos contenidos en títulos valores siendo requisito sine qua non que los
acreedores estén vinculados con el deudor y que exista controversia o duda
sobre la existencia de los mismos; y, c) La facultad investigadora de la
autoridad concursal se extenderá cuando existan elementos en que hagan
presumir una posible simulación de obligaciones y en los casos en que la
autoridad concursal requiera de mayor información.
De existir vinculación entre deudor concursado y acreedor, la autoridad
concursal puede auscultar la causa del crédito contenido en el título valor,
llámese una letra de cambio o por ejemplo un pagaré. Es decir, la literalidad,
abstracción, incorporación, autonomía, formalidad, legitimación y buena fe
cambiaria depondrían sus efectos ante la acérrima facultad investigadora de la
autoridad concursal.
Aquella facultad discrecional que ostenta la autoridad administrativa
desnaturaliza las instituciones jurídicas que sustentan la teoría general
cambiaria. No se puede concebir dentro de un procedimiento concursal cuya
finalidad ha sido desjudicializar los problemas que surgen a nivel de deudores
insolventes- que la autoridad concursal ostente facultades similares a las que
detenta el órgano jurisdiccional.
Si acaso se presentara un fraude, simulación o situaciones en las que se
cuestione la validez o legitimidad de un título valor; entonces, aquel aspecto
cuestionado, sería materia de investigación por la autoridad judicial
competente, no correspondiendo a una autoridad administrativa cuestionar lo
que universalmente consagra la teoría general que fundamenta la naturaleza
jurídica y principios inmanentes de los títulos valores dentro del ámbito de
circulación en el mercado económico nacional, inclusive internacional.
1.1.2. Fundamento.
4
La presente investigación tiene como fundamento la profundización de
las instituciones jurídicas dentro del derecho cambiario y concursal en la
problemática suscitada en torno a la contravención legislativa que atenta contra
la seguridad y naturaleza jurídica de los títulos valores dentro del procedimiento
concursal ordinario peruano al producirse el reconocimiento de créditos
derivados y/o contenidos en títulos valores.
La
investigación
encuentra
también
su
fundamento
en
las
contravenciones sistemáticas que se presentan en la Ley General del Sistema
Concursal, Ley Nº 27287 y la Ley de Títulos Valores Vigente, Ley N° 27287; en
cuanto regulación de reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en
títulos valores en sede concursal, desnaturalizándose en dicho procedimiento
la razón de ser de los principios generales en materia cambiaria.
1.2.
Objetivos.
1.2.1. Objetivos Generales.
Conocer la problemática que gira en torno a los principios y reglas que
rigen a los títulos valores dentro del reconocimiento de créditos en un
procedimiento concursal ordinario.
Determinar
las repercusiones que genera dentro del ámbito de un
procedimiento concursal ordinario la emisión de valores de empresas en
concurso.
Incentivar a futuras investigaciones respecto del tema permitiendo su
diseminación en el ámbito jurídico.
1.2.2. Objetivos Específicos.
5
Demostrar que los principios de literalidad y abstracción que subyacen
en todo título valor resultan inoponibles frente a la facultad investigadora
de INDECOPI como autoridad competente en el reconocimiento de
créditos dentro de un procedimiento concursal ordinario.
Diferenciar a los títulos valores como medios para el reconocimiento de
créditos en un procedimiento concursal ordinario de los valores de la
empresa en concurso.
Identificar si la ley concursal peruana establece límites a la facultad
investigadora del INDECOPI dentro de un procedimiento concursal
ordinario en la etapa de reconocimiento de créditos contenidos en los
títulos valores.
Demostrar la contravención existente entre los principios que sustentan
la Teoría General de los Títulos Valores con las disposiciones legales
que rigen el sistema concursal ordinario peruano en el reconocimiento
de créditos contenidos en títulos valores.
Establecer la viabilidad del valor de la empresa en concurso para su
negociación en los diferentes ámbitos dentro de nuestro sistema
económico, por ejemplo, su negociación en el mercado de valores.
1.3.
Planteamiento del Problema.
1.3.1. Realidad Problemática.
No debe confundirse la “creación” de un título valor con la “emisión” de
éste. Al respecto, Luis Muñoz señala que la emisión del título valor es el
acontecimiento, en virtud del cual, éste sale del poder de disposición del emitente,
para pasar a la esfera de disposición de otros sujetos, legitimándolo de tal forma
que pueda valerse del título. Se puede citar como ejemplo, el proceso de creación
de acciones regulado en el artículo 83º de la Ley General de Sociedades, que señala
que éstas se crean en el pacto social, o posteriormente por acuerdo de Junta
General; en cambio la emisión consistiría, según dicha apreciación, en la entrega
6
del título valor a su titular, de forma tal que éste pueda ejercer los derechos
provenientes del mismo, afectarlo, gravarlo y disponer del mismo.
“La emisión del título es el acto por el cual el título sale del poder de
disposición- poder de hecho- del suscriptor, para pasar al poder de disposición de
otro sujeto (tomador), que queda legitimado para valerse del título frente al
suscriptor; en síntesis, es el momento en el cual el título es puesto en circulación”
(Beaumont: 2000; 32).
La problemática que abordaremos está vinculada directamente con al
tratamiento de títulos valores inmersos dentro de un procedimiento concursal.
Así, los títulos valores ingresan al procedimiento concursal mediante su
reconocimiento por la autoridad concursal.
En principio, el reconocimiento de
créditos sustentado en títulos valores tiene un tratamiento distinto en la praxis
jurídica que puede trastocar ciertos aspectos normativizados por ley especial. Así,
por ejemplo, el reconocimiento de un crédito contenido en un título valor en los
que la autoridad concursal “requiere de mayor información” para determinar su
origen, existencia cuantía o legitimidad.
En el año 2004 se afirmó que : “Cuando el crédito invocado está
incorporado en una letra de cambio cualquier otro título valor , resulta apropiado
reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título , en aplicación de los
principios de simplicidad , celeridad
administrativos… pero al
y economía de los procedimientos
igual que el criterio general, si la autoridad
administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o
tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe
necesariamente investigara la relación causal , es decir el origen del crédito para
determinar a su legitimidad” ( Montoya; 216).
El reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no
eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación. Tratándose de
un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar el vínculo con el concursado,
lo que debe de verificar en este presente caso es que la operación que originó el
título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por
endoso el título en forma legítima.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución Nº 060-97-TDC,
Diario Oficial El Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de obligatorio
7
cumplimiento que el los procesos de ejecución en los que no hay controversia sobre
la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la autoridad concursal
no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento solicitado. En tal
sentido ha dispuesto que: “La autoridad concursal únicamente deberá inhibirse de
reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la
controversia judicial está directamente referida a la existencia, origen, titularidad,
legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en éste último caso, es
decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los créditos, la inhibición solo
procederá respecto del monto controvertido y se deberá reconocer la parte no
discutida de los créditos materia de la solicitud que hayan sido acreditados, puesto
que no existe identidad entre la materia del procedimiento judicial (pago) y el
reconocimiento de los créditos que significa el reconocimiento de un derecho
patrimonial (Pinkas: 2003; 542).
Montoya, A. señala: “Si un título valor entra en circulación entra en
circulación pierde la relación causal generadora del documento. Cada uno de los
posteriores endosatarios es también ajeno a las causas que originaron la creación
del título, y no tiene otra relación con el primer tomador y con los sucesivos
endosatarios, que la resultante del título, en virtud de la colocación de las firmas en
el reverso del documento y que forman la cadena de endosos. Los títulos al circular
se liberan de su causa. Nadie los adquiriría si tuviese que indagar su procedencia.
Hay que abstraerlos de su procedencia para permitir una circulación económica
fuerte y solvente. Abstractos son los derechos en ellos consignados, por valer tan
solamente la fuerza de su literalidad” (2002; 18-19).
En un procedimiento concursal,
los principios que sustentan la teoría
general cambiaria encuentran serios límites cuando la Comisión Concursal del
INDECOPI decide investigar de oficio o a petición de parte la existencia, origen y
legitimidad de dichos créditos. Esta situación jurídica puede traer consigo una
serie de consecuencias negativas. Por ejemplo, incidencia en el orden de prelación
de acreedores al momento de la realización de la masa concursal si acaso la
empresa en concurso termine en liquidación o disolución.
El tema de reconocer un título valor en sede concursal merece un
tratamiento legislativo especial. Se pueden presentar situaciones como las que la
Comisión reconozca un crédito a cierta persona vinculada o no con el
concursado(a) y luego en sede judicial resulte ser un crédito controvertido. Es
8
decir, la certeza respecto al origen o legitimidad del título valor aún estarían en
espera de una decisión judicial.
Si se optara solo por honrar los principios cambiarios contenidos en los
títulos valores, pueden suceder situaciones mezquinas como las que se reconozca
créditos con vicios de simulación absoluta, dejando mermado los derechos de
verdaderos acreedores. Pero aquel aspecto, encontraría soluciones concretas en
vías distintas (Órganos jurisdiccionales) a la vía administrativa (la autoridad
concursal).
Ahora si se optara solo por dar amplias facultades de investigación a la
Comisión para que determine cuáles serían aquellos créditos que deben ser
reconocidos o no, dejaríamos abierta la posibilidad de caer en la arbitrariedad y
puedan presentarse situaciones en las que no necesariamente un crédito contenido
en título valor sea simulado o fraudulento. Además el punto medular es que se
generaría una inseguridad jurídica en materia cambiaria, desnaturalizando los
principios inmanentes a todo título valor. No se puede concebir que una autoridad
administrativa ostente facultades que incidan sobre la emisión válida de un título
valor. Definitivamente deben armonizarse criterios legislativos a efectos de que no
se presenten situaciones como las que el objeto de nuestra investigación plantea.
Otro aspecto relevante a conocer es el tratamiento de aquellos títulos
valores emitidos dentro del procedimiento concursal denominados “Valores de
Empresas en Concurso”, que representan los derechos de crédito de los acreedores
sometidos a un procedimiento concursal que hubieren sido reconocidos por la
autoridad administrativa competente. Es decir estos títulos valores sólo pueden
emitirse de acuerdo a las disposiciones glosadas en la Resolución de CONASEV Nº
096-2002-EF/94.10, después del reconocimiento de créditos por la autoridad
concursal. Esta problemática la abordaremos para determinar la viabilidad
práctica de este nuevo título valor- no creado por ley pero si facultado por ésta- en
el mercado económico nacional.
El reconocimiento del crédito que proviene de un título valor, podría
entonces estar representado por “un Valor de Empresa Concursada”. La
negociación y circulación de este nuevo título valor es una innovación en nuestro
ordenamiento jurídico. Esta situación está en vinculación directa con el tema
materia de investigación, que abordaremos detalladamente.
9
La creación del Valor de Empresa Concursada encuentra su fundamento
legal en el artículo 3º de la Ley Nº 27287 dispone la creación de nuevos títulos
valores, diferentes a los contemplados taxativamente en ella, se hará por ley o por
norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la
ley o conforme al artículo 276º del acotado cuerpo normativo. Así, se faculta a
determinadas instituciones como la Superintendencia de Banca y Seguros y la
CONASEV para autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de
valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su
control; asimismo, las empresas bancarias también están facultadas a emitir
valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, etc.
Es decir, la creación de los títulos valores está vinculada a la legalidad o tipicidad
cambiaria.
1.3.2. Antecedentes y Justificación del Problema.
1.3.2.1. Antecedentes.
Respecto al tema materia de investigación, no encontramos mayores
antecedentes doctrinarios a nivel nacional que traten la materia planteada de
manera frontal salvo algunas publicaciones realizadas en revistas jurídicas
especializadas y en módulos de trabajo compiladores de las escuelas de post grado
de algunas universidades nacionales en materia concursal.
Palmadera, expone algunos aspectos importantes del tratamiento de los
títulos valores en el ámbito concursal, abordando en líneas generales temas como
títulos valores perjudicados en sede concursal, el orden de preferencia en el pago
de los créditos cambiarios y la negociación de títulos valores durante los procesos
concursales, respondiendo a interrogantes que se plantea, a saber, por ejemplo:
¿cómo se realiza el reconocimiento de créditos incorporados en títulos valores y
cuál es el tratamiento de los títulos valores perjudicados en sede concursal?; entre
otras (2002; 116).
10
El autor Maffía, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina
prescribe en su artículo 33º: “…el pedido de verificación debe contener la
indicación de la causa del crédito…”. Sostiene que esa noción de causa coincide
con la relación subyacente en materia de documentos circulatorios (2000; 12).
Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende
por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a los
partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede no
existir un vínculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificación.
En la Cámara Nacional de Comercio Argentina, cuando tenía cuatro Salas
se suscitó una contraposición frontal: Dos Salas consideraban que era suficiente la
adjunción del documento cambiario, mientras que las otras dos sostenían que el
hecho de fundar un pedido de verificación en un título abstracto no eximía del
deber de “indicar” la causa, o como refiere la legislación paraguaya, “expresar” la
causa.
Con sobrada razón, la Cámara Nacional de Comercio Argentina convocó a
tribunal plenario que se pronunció el 26 de diciembre de 1979 (“Translínea S.A., c.
Electrodinie S.A.”), sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de verificación
de créditos en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido,
debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las circunstancias
determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su
beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese
portador de no existir tal inmediatez”. Esa Doctrina fue reafirmada, seis meses
más tarde, con relación al cheque (plenario “Difry”). El miembro de la Cámara,
Anaya, llamó a esta situación “carga universal de verificación”.
Si bien el artículo 33º de la Ley de Concursos Argentina alude al término de
“indicar” la causa, el plenario dice “probar”; exigencia visiblemente más severa.
Maffía, al respecto señala que eso se explica porque la decisión fue tomada en un
incidente de verificación tardía. La Cámara Argentina sólo se pronuncia en caso
de incidentes- no en las hipótesis normales de verificación, reguladas por los
artículos 33º al 37º de la Ley de Concursos, porque si un crédito no se discute
entonces se verifica; y si se discute, la cuestión se ventilará por vía incidentalrevisión-, vía que también procede cuando se intenta la incorporación al pasivo con
11
posterioridad al término de la convocación, o sea, el incidente de verificación
tardía.
Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Española, Ley Nº
22/2003 establece en su artículo 86° numeral 86.1 que: “...corresponderá a la
Administración Concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de
acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento. Esta
decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los que se
haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los libros y
documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el concurso.
Todas las cuestiones que se susciten en materia de reconocimiento de créditos
serán tramitadas y resueltas por medio del incidente concursal…”. Como es de
apreciarse, la legislación española en materia concursal es más proteccionista
respecto al reconocimiento de créditos dentro de un proceso o procedimiento
concursal; toda vez que de existir divergencia ex anc o ex post el
reconocimiento de crédito será materia de incidente concursal. Lo que no
sucede en nuestra legislación concursal.
1.3.2.2. Justificación del Problema.
La presente investigación tiene una doble justificación: una de carácter
académica y otra de carácter social. La justificación académica se presenta
porque permitirá conocer, esclarecer y determinar la problemática que gira en
torno a los principios y reglas que rigen a los títulos valores dentro del
reconocimiento
de
créditos
en
un
procedimiento
concursal ordinario,
evidenciando las claras contradicciones entre los principios que rigen la teoría
general cambiaria atentando contra la seguridad jurídica inherente a todo título
valor. El estudio de las instituciones jurídicas inmersas en el presente estudio
acrecentará y aportará nuevos conocimientos en estas materias, coadyuvando
a un mejor tratamiento y comprensión de las mismas.
La justificación social se presenta en el conocimiento de las
repercusiones que causa el objeto de la investigación en el ámbito del derecho
12
comercial, concursal, socio-económico y socio- jurídico. Asimismo, la
investigación ayudará también a conocer la utilidad y viabilidad práctica de los
valores de la empresa en concurso como títulos valores emitidos dentro de un
procedimiento concursal para su negociación en el mercado económico
nacional.
1.4.
Enunciado del Problema.
¿De qué manera la Ley General del Sistema Concursal Peruano al
establecer el reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos
valores dentro de un procedimiento concursal ordinario contraviene los
principios reconocidos por la teoría general cambiaria?
1.5.
Hipótesis.
La Ley General del Sistema Concursal Peruano al establecer el
reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores dentro de un
procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos por la
teoría general cambiaria de manera negativa, afectando la seguridad jurídica
inherente a todo título valor.
1.6.
Material y Métodos.
1.6.1. Material de Estudio.
Será materia de estudio, todos los créditos reconocidos por la Comisión
de Procedimientos Concursales del INDECOPI contenidos y/o derivados de
títulos valores.
13
1.6.2. Población Muestral.
Los
procedimientos
concursales
ordinarios
en
los
que
exista
reconocimiento de créditos contenidos y/o derivados de títulos valores,
tramitados en la Comisión de Procedimientos Concursales de la Ciudad de
Lima; así como los tramitados en la Comisión delegada de la ciudad de Trujillo.
Se
analizará
el
expediente
administrativo
sobre
el
caso
del
procedimiento de disolución y liquidación de la empresa Grifo La Merced S.A.
llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.
1.6.3. Métodos y Técnicas.
1.6.3.1. Métodos.
En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos: El
Método Inductivo-Deductivo, se utilizó en el conocimiento previo de los
antecedentes doctrinarios y legislativos de la teoría general cambiaria y del
sistema concursal para determinar cuál es la problemática actual en nuestro
ordenamiento jurídico en torno al objeto, justificación y conclusiones de nuestra
investigación. Asimismo será usado en la aplicación de conceptos, técnicas y
procedimientos de análisis obteniendo resultados específicos de la generalidad
de los datos obtenidos.
El Método Hermenéutico-Jurídico, se utilizó en la interpretación de la
legislación concursal y cambiaria peruana que regula el reconocimiento de
créditos contenidos y/o derivados de títulos valores en el procedimiento
concursal ordinario, con la finalidad de esclarecer el significado de las normas
jurídicas implicadas.
14
El Método Analítico-Sintético, se usó en la ejecución de la presente
investigación a fin de sistematizarla y profundizar en las referencias doctrinarias
y legales que fundamenten el estudio de las materias involucradas asimismo
luego servirá para expresar los resultados discutidos y llegar las conclusiones.
El Método Comparativo, se aplicó con la finalidad de comparar los
rasgos o características esenciales de los sistemas doctrinarios
que
fundamenten la normatividad en materia de Derecho Cambiario y Derecho
Concursal, para luego en base a las compatibilidades de los mismos poder
llegar a conclusiones.
1.6.3.2. Técnicas.
Se aplicó la técnica de acopio documental para la obtención de la
información doctrinaria y legislativa; asimismo, se utilizó la técnica de fichaje en
la recolección de la información necesaria de los principales
autores
nacionales y extranjeros; la técnica de observación indirecta fue utilizada en las
diferentes etapas de la presente investigación. En el acopio de información, en
la búsqueda de casos prácticos, en la búsqueda de emisión de valores de
empresas concursadas después del reconocimientos de créditos en sede
concursal, etc. La técnica de estadística descriptiva se utilizó en la elaboración
de los resultados de la presente investigación.
1.7.
Diseño de Experiencia.
Para la recolección de datos.
-
Recurrir a internet para obtener información de las diferentes páginas
web respecto al tema.
15
-
Visitar el INDECOPI y la Cámara de Comercio y Producción
de La
Libertad a obtener información sobre el tema de investigación.
-
Acudir a las bibliotecas
de
las Facultades de Derecho y Ciencias
Políticas de las diferentes universidades de Trujillo y de la ciudad de
Lima.
-
Dialogar con
especialistas en materia Concursal
y
en materia
Cambiaria.
-
Adquirir libros de Derecho Cambiario y de Derecho Concursal.
Para el análisis del caso.
-
Se realizará la búsqueda de un expediente que permita demostrar la
contravención
que se da a la Teoría General Cambiaria
en el
reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores
dentro de un procedimiento concursal.
-
Se extraerá fotocopias de dicho expediente para poder analizar
el
criterio adoptado por el INDECOPI, como autoridad administrativa
competente en sede concursal.
-
Se verificará si el procedimiento se ha llevado conforme a ley.
-
Se estudiarán algunos precedentes de observancia obligatoria a nivel
nacional emitidos por el INDECOPI.
Para la presentación de los resultados.
-
Búsqueda en el INDECOPI
de los casos de créditos reconocidos
contenidos o derivados de títulos valores.
-
Determinar la viabilidad de pago de dichos créditos reconocidos
contenidos o derivados de títulos valores para los acreedores.
-
Indagar en el INDECOPI, si luego de reconocido los créditos que forman
la masa concursal, los acreedores han solicitado a la Comisión, la
16
emisión de Valores de Empresa en concurso para su negociación en el
mercado económico.
-
Exponer los resultados obtenidos en cuadros estadísticos para su
posterior análisis y discusión.
1.8.
Instrumentos.
Fichas de Registro: Bibliográficas y Hermenéuticas.
Fichas de Investigación: Ficha textual, de resumen, de comentario,
fichas combinadas
o mixtas.
Textos bibliográficos de doctrina nacional y extranjera.
Revistas nacionales y extranjeras.
Legislación y jurisprudencia nacional y extranjera.
Publicaciones
diversas,
relacionadas
con
el
tema
materia
de
investigación.
1.9.
Limitaciones Confrontadas.
Debemos dejar constancia que, uno de los obstáculos presentados para
la ejecución de la presente investigación fue la escasez de fuentes
bibliográficas, pues mientras en Argentina se discute arduamente, doctrinaria y
jurisprudencialmente la problemática que gira en torno al reconocimiento de
créditos contenidos en títulos valores dentro de un procedimiento concursal
frente a los principios subyacentes de la Teoría General del Derecho
Cambiario, la dogmática nacional en materia concursal y cambiaria aún no
cuenta con investigaciones al respecto.
17
El tratamiento doctrinario nacional del tema investigado ha sido muy
superficial, a pesar de que en la práctica jurisprudencial se ha constituido en
todo un debate, existiendo posiciones encontradas; las mismas que no han
hecho más que reafirmar el compromiso que motivó la presente investigación
en un campo no muy explorado pero que revierte de mucha importancia en la
realidad económico social peruana.
Es menester mencionar la gran resistencia que observamos en la
entidad
administrativa
competente
de
los
procedimientos
concursales
(INDECOPI) para permitir el acceso a la información de casos concretos en los
que el debate en torno al reconocimiento de créditos y los principios
inmanentes a todo título valor se constituye en un tema cada vez más
complicado con tendencias jurisprudenciales y legislativas encontradas.
Por último, resulta propicio resaltar la ausencia de casos concretos en
los que se hayan emitidos Valores de Empresa Concursadas post
reconocimiento de créditos dentro de un procedimiento concursal ordinario, lo
que dificultó más aún el presente análisis. La doctrina extranjera y los debates
jurisprudenciales nacionales y supranacionales enriquecieron y motivaron el
tema materia de estudio; por lo que, consideramos haber cumplido con los
objetivos propuestos al iniciar la investigación.
2.
MARCO TEORICO.
CAPITULO I
18
LOS TITULOS VALORES EN EL DERECHO CAMBIARIO
1)
Antecedentes.
El desarrollo histórico de los títulos valores han seguido la vía lenta
pero el seguro camino hacia la unificación. El concepto unitario de título valor
es una construcción típica de las doctrinas italiana y alemana.
Los juristas alemanes desarrollaron dicha doctrina en la segunda mitad
del siglo XIX, llegando el concepto de WERTPAPIERE con la obra de Brunner
a cimentarse y constituirse en el modelo para la elaboración de la teoría de los
títulos valores en Italia. Los juristas italianos plasmaron la existencia de una
disciplina unitaria
de los títulos valores
en el Código Civil de
1942,
caracterizándose por ser la única a nivel europeo que se presenta como una
disciplina de principios
generales comunes a cada categoría de
títulos
valores.
En América Latina, México fue el primer país que enmarcó en su
legislación positiva la disciplina legal de los títulos valores, “lo cual obra en la
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito publicada el 27 de agosto de
1932” (Bravo: 2000; 38)
En el Perú, el Código de Comercio de 1902, se caracterizaba por la
inexistencia de una reglamentación íntegra y sistemática del título valor, es
decir se normaba cada categoría de títulos en forma aislada, careciéndose de
un conjunto de disposiciones comunes y generales
que sean aplicables a
todos los títulos valores. Posteriormente se dio la Ley N° 16587 del 15 de
Junio de 1967, que entró en vigencia el 31 de marzo de 1968, tratándose aquí
de una verdadera disciplina unitaria en la cual s e han previsto normas de
aplicación global a toda la diversidad de títulos valores que circulan en nuestra
realidad socio- económica; y finalmente se dio la Ley N° 27287 publicada el
19 de Junio del 2000 y entró en vigor el 17 de Octubre del año 2000, en la cual
se ha regulado 23 títulos valores, siendo dicha ley más explícita y clara que la
anterior , ampliando las reglas generales aplicables a todos los títulos valores y
19
considerando
nuevos aspectos por ejemplo el referido a las cláusulas
especiales de los títulos valores.
2) Concepto de Título Valor.
En el derecho positivo no existe un concepto legal de título valor, razón
por la cual recogeremos definiciones doctrinales cuyo análisis nos ayudará a
comprender los que se entiende por título valor.
“Títulos Valores son aquellos documentos que contienen de manera
eficaz un derecho exigible a favor de determinada persona o de su poseedor o
tenedor en razón de transferencia mediante endoso, ambos participan de la
naturaleza jurídica de las obligaciones en general” (Sagástegui: 1996; 193).
Bataller sostiene que, títulos valores “son una serie de documentos
mercantiles
que contienen la declaración unilateral de una persona que se
obliga a realizar una prestación determinada a favor de
otra persona
identificada por la tenencia legítima dl documento” (2005; 245).
Por otro lado, en la doctrina inglesa se destaca que el título valor
(negotiable instrument) contiene “una promesa de pago exigible por cualquier
poseedor de buena fe, al que no podrán oponerse excepciones personales
derivadas del anterior poseedor” (Broseta: 1991; 590). El concepto anglosajón
es más restringido ya que sólo pueden ser “negotiable
instruments” los
documentos que tengan por objeto una suma dineraria, y los tratadistas
angloamericanos consideran quasi negotiable instruments los títulos valores
sobre mercancías y los de participación.
Brunner, citado por Bravo,
señala
documento privado que no se puede
que “el título de crédito es el
ejercer
si no se tiene el título a
disposición” (2000; 40). En esta definición se deja de lado la índole literal y
autónoma del derecho en él mencionado.
Asimismo; Vivante, citado por Uria, señala que: “el título de crédito es un
documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en
20
él” (1997; 905). Dicho concepto marca los elementos integrales del título valor;
se habla de documento necesario porque la posesión y la presentación o
exhibición del mismo son indispensables para ejercitar el derecho. Así también
se refiere a la literalidad del derecho en el sentido de que su contenido,
extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del documento.
Por último al decir que el derecho es autónomo se afirma que el poseedor del
título ejercita un derecho propio, originario y no derivado, y al que no se le
pueden oponer por tanto las excepciones personales
de los tenedores
precedentes.
El maestro Asquini señala que: “título de crédito es el documento de un
derecho literal destinado a la circulación, para conferir de modo autónomo la
titularidad del derecho al propietario del documento y necesario y suficiente
para legitimar al poseedor al ejercicio del derecho mismo” (Araya: 1989; 35).
Hace referencia a dos situaciones: la de titularidad y la de legitimación.
Para Ascarelli, citado por Araya, “título de crédito es aquel documento
escrito y firmado, nominativo, a la orden o al portador , que menciona la
promesa unilateral de pago de una suma de dinero o de una cantidad de
mercadería, con vencimiento determinado
o determinable o la entrega de
mercaderías o de títulos especificados y que estén solamente destinados a la
circulación, así como aquel documento que constate con la suscripción de uno
de los administradores la calidad de socio de una sociedad anónima” (1989;
37) . Esta definición tiene un carácter descriptivo.
Araya sostiene que “título de crédito es un negocio jurídico que consiste
en una declaración unilateral de voluntad constitutiva de
una promesa de
orden vinculante dado el carácter circulatorio del título y es además
incondicional e irrevocable” (1989; 37).
Finalmente para Garrigues, citado por Broseta, considera que: “el título
valor es un documento de derecho privado, cuyo ejercicio y cuya transmisión
están condicionados a la posesión del documento” (1991; 590).
3)
Ámbito de aplicación y temporalidad de la Ley de Títulos Valores.
21
3.1. Ámbito de aplicación.
Es menester precisar si la ley de Títulos valores se aplica a todos los títulos que
conocemos o si solo se está ante un número determinado de títulos valores. La anterior
ley, contemplaba el vale a la orden, el cual ya no se encuentra contemplado en la
legislación cambiaria vigente, por lo cual si se diera las características de este título
valor ya no sería considerado como tal sino sencillamente un documento que
representa una obligación, diferente sería al situación de que dicho vale ha sido emitido
en fecha anterior a la vigencia de la nueva ley, allí seguirá teniendo la calidad de título
valor y gozará de los derechos que otorgan la ley para su cobranza.
La ley de Títulos Valores en su artículo 277.1 señala “que se aplican
sus normas a aquellos títulos creados con posterioridad a la vigencia de la ley
, salvo que ésta haga la salvedad pertinente, es decir que para no aplicar la
ley a los títulos que se creen, la norma que los cree debe especificar si se les
excluye de la aplicación de la ley , el silencio no trae otra consecuencia que
aplicar la ley de títulos valores” (Montoya: 2004; 29).
En el caso de existir un título que no se ha incluido en la Ley N°
27287 y ha sido creado por ley anterior , el artículo 277.2 señala : “los títulos
valores cuya emisión esté autorizada por leyes especiales, igualmente se
regirán por la presente ley, en todo aquello que no resulte incompatible con
ellos” ; con esto se articula el área de influencia de la ley y al aplicación de sus
normas a los títulos valores que no fueron incluidos en forma específica en la
nueva ley de títulos valores ; tal es el caso de los títulos de participación
derivados de la reducción de capital social a que alude el artículo 104º de la
Ley General de Sociedades.
Mediante la interpretación sistemática de las fórmulas jurídicas de los
artículos 3º y 276º de la actual ley, se permite a organismos técnicos del
Estado , tales como la Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) y la
Comisión Nacional de Supervisión de Empresas
y Valores (CONASEV) la
creación, emisión negociación y adquisición de valores mobiliarios e
22
individuales por parte de personas y empresas sujetas a su control; otorgando
de esta manera una mayor flexibilidad para que dichas entidades tengan la
capacidad determinante
para crear
nuevos instrumentos financieros y
patrimoniales, con las características de los títulos valores, a fin de agilizar la
actividad mercantil empresarial. Tal es el caso de la Resolución CONASEV N°
096.2002-EF/94.10 que crea el Valor de la Empresa en Concurso, y el Valor
de Producto Agrario creado por la ley N° 28055 y la Resolución CONASEV
N° 110-2003-EF/94.10 aprobó el Reglamento del Segmento Especial del
Valor del Producto Agrario en la Rueda de Productos de las Bolsas de
Productos.
3.2
Ámbito de temporalidad.
La Ley N° 27287 fue publicada el 19 e junio del 2000 y entró en vigor el
17 de Octubre del año 2000, es decir 120 días después de su publicación
configurándose la vacatio legis, la cual es el lapso de tiempo que va desde la
publicación hasta al entrada en vigencia de la norma, quedando con esta Ley
derogada la Ley N° 16587 de conformidad con la primera disposición
derogatoria de la ley.
Las normas de derecho transitorio o de transición, son normas de
carácter formal , en cuanto que no regulan ellas mismas
de una manera
directa la realidad, sino que son normas de colisión que tratan de resolver los
conflictos intertemporales, normas de remisión , normas
indicativas de las
normas que deben de ser aplicables. Al respecto la primera norma transitoria
de la ley N° 27287 señala que: no se les podrá negar la calidad de títulos
valores a los vales a la orden emitidos antes de entrar a regir la nueva ley, por
cuanto la nueva ley de títulos valores no lo contempla.
La segunda disposición transitoria hacer referencia a los títulos valores
que sí estuvieron contemplados en la antigua y en la nueva ley como títulos
valores, sin embargo que haya variado la exigencia en los requisitos de
contenido o alguna formalidad, en tal supuesto el título valor se sigue rigiendo
23
por la norma derogada que ultractivamente mantienen su vigencia para regular
la validez del título valor emitido durante su vigencia.
Se denomina aplicación ultractiva de la ley “cuando el dispositivo
derogado o modificado, pretende ser aplicado a hechos o relaciones jurídicas
ocurridos durante su vigencia, no obstante haberse emitido otra norma que
regula los mismos supuestos de hecho o situaciones” (Montoya: 2004; 40).
En el caso de la Ley de Títulos valores se puede apreciar que la
aplicación ultractiva, en lo que se refiere a la Segunda Disposición Transitoria,
opera por vía de excepción de la teoría de los derechos adquiridos, donde
dicha norma declara expresamente el reconocimiento de validez de los títulos
y de los derechos que de él emanan regulados por la ley anterior respecto de
títulos valores, que precisamente ha sido derogada por la nueva ley. En efecto,
en aplicación de la nueva ley, los títulos creados, emitidos y que se encuentren
en circulación, pendientes de vencimientos o de pago, se continuarán rigiendo
por la ley anterior.
4)
Clasificación de los Títulos Valores- Criterios.
La doctrina presenta distintas clasificaciones para agrupar a los títulos
valores atendiendo a diversos criterios entre los cuales tenemos:
4.1.
Por la causa de su emisión.
a)
Títulos causales: son aquellos en los cuales el acto jurídico que les
dio origen se encuentra expresado en el propio documento cambiario.
b)
Títulos abstractos: son los que se desvinculan totalmente del acto
jurídico o causa que les dio nacimiento, es decir, prescinden de la fuente que
los originó, en otras palabras “ la causa existen mas no se le menciona en el
24
título y no se le refiere pues el contenido del título consiste en la pura
obligación de pagar una suma de dinero” (Beaumont; 2000; 59).
4.2.
Por la naturaleza de los derechos incorporados en el título.
a)
Títulos de crédito: “son aquellos caracterizados por incorporar un
derecho de crédito de contenido pecuniario” (Bataller: 2005; 25).
b)
Títulos personales o corporativos: “son aquellos que tienen como
objeto principal la facultad de atribuir a su poseedor una calidad personal. Un
ejemplo típico son las acciones “ (Araya: 1989; 113).
c)
Títulos de tradición o representativos de mercaderías: son aquellos
que incorporan un derecho real que implica la posesión de bienes y el poder de
disposición de los mismos.
4.3.
Por la formalidad.
a)
Títulos formales: son los que tienen forma tasada por ley, sus efectos
jurídicos están determinados
por la satisfacción de menciones que la ley
señala.
b)
Títulos no formales: son los de forma libre.
4.4
Por la modalidad de su emisión.
a)
Títulos individuales: “son aquellos creados para cumplir con una
obligación determinada” (Pérez: 1990; 198). Tienen una circulación restringida
a un número limitado de personas.
b)
Títulos en serie: son los creados en múltiples unidades equivalentes
entre sí y permutables. Se les señala íntegramente una determinada serie y
con un número progresivo que los individualiza respecto de los similares y los
hace no fungibles.
25
4.5
Por el soporte que los representa.
Si bien lo más frecuente es que los títulos valores se representan a
través de soportes materiales, también pueden representarse mediante
anotaciones en cuenta, lo cual, implica su previa desmaterialización. Así
tenemos a:
a)
Títulos valores materializados: son aquellos que representan derechos
incorporados en un título o certificado físico.
b)
Títulos
valores
desmaterializados: “son aquellos representados
mediante anotaciones en cuenta e inscritos ante una Institución de
compensación y Liquidación de Valores, es decir, que no se incorpora en un
soporte material o físico” (Montoya: 2004; 123).
4.6
Por la complejidad de los derechos incorporados.
Esta clasificación incide en el número de derechos incorporados o
representados en el título valor. Así tenemos:
a)
Títulos simples: son aquellos que incorporan derechos de una clase.
b)
Títulos complejos: son aquellos que representan más de una clase de
derechos. Por ejemplo el Título de Crédito Hipotecario Negociable representa a
la vez la garantía hipotecaria y el crédito consignado a favor de su tenedor, y al
transferirlo se transfieren ambos derechos, tanto el crédito como el derecho
real de hipoteca que lo garantiza.
4.7
Por su forma de transmisión.
a)
Títulos valores al portador: son aquellos que tienen la particularidad de no
designar a una persona determinada como su beneficiario, confiriendo la titularidad
26
legitima del documento cambiario a su simple poseedor. Se transmiten por la simple
entrega o por tradición.
b)
Títulos valores a la orden: son aquellos que llevan inserta la cláusula “a la orden”, en la cual se señala el nombre del
tomador o beneficiario del título valor. Se transmiten por endoso.
c)
Títulos valores nominativos: son aquellos que se expiden a favor de
persona determinada, quien asume la calidad de titular de dicho título valor. Se
transmiten por cesión de derechos.
4.8
Por su autosuficiencia.
a)
Títulos completos: son aquellos que presentan todos sus elementos
formales esenciales y se encuentran expeditos para su cobro.
b)
Títulos incompletos: son también llamados títulos valores incoados o
empezados, y se caracterizan porque en ellos el aceptante ha implantado su
firma (único requisito que no puede faltar) dejando en forma deliberada, total o
parcialmente, espacios en blanco para ser llenado por el tenedor legítimo de
acuerdo a lo convenido previamente.
4.9
Por el alcance de su negociabilidad.
a)
Títulos restrictivos: son aquellos a los que se limita su negociabilidad
mediante la inserción de cláusulas como “no negociable”, “no transferible por
endoso”, “sin responsabilidad”, “páguese sólo al primer beneficiario”.
b)
Títulos no restrictivos: son aquellos cuya negociabilidad no está
limitada.
5)
La ley de circulación de los títulos valores
y sus efectos
cambiarios.
El derecho se incorpora al título para facilitar su transmisión y esta
incorporación asimila en cierta forma la ley de circulación de los derechos a la
27
propia de las cosas muebles. Por ellos el poseedor del título puede adoptar 2
posiciones jurídicas diferentes respecto al documento en él incorporado. El
tenedor puede ser propietario del documento, y pro tanto, haber adquirido la
titularidad del derecho incorporado. Pero también el tenedor del título pude
ser su simple poseedor habiendo obtenido la legitimación para ejercitar frente
al deudor el derecho incorporado, cuya titularidad no le corresponde.
Se denomina ley de circulación al “conjunto de requisitos que deben
concurrir para que un sujeto adquiera la titularidad del derecho incorporado o
la simple legitimación para ejercitarlo” (Broseta: 1991 ;597).
Jurídicamente con la expresión circulación del título valor se indica “el
fenómeno de la transferencia del título de un sujeto a otro y persigue el fin
práctico de promover y conseguir la circulación del derecho incorporado en el
documento” (Beaumont: 44; 2000).
Se entiende por ley de circulación de un título valor a “la forma,
condiciones
y ritualidades que se exigen para que un sujeto de derecho
adquiera la titularidad del mismos sanamente, esto es sin vicio (error o culpa).
Por tanto quien lo posea conforme a las prescripciones de la ley circulatoria de
cada especie, es su acreedor final “(Becerra: 1984; 77).
El título
al iniciar la circulación comienza su concreta función de
vehículo representado vale decir un instrumento eficaz de movilización de la
riqueza.
Según sostiene Peña, hay dos tipos de circulación. Una anómala y otra
real. La primera se da cuando en el título se dice “páguese al primer
beneficiario” (cheque únicamente) o cuando se negocia después de vencido
(letra, cheque, otros). La circulación real se da cuando sobre un mismo título
valor se ha presentado o establecido varias relaciones cambiarias siendo esta
circulación más o menos fácil de acuerdo con el título si es nominativo, a la
orden o al portador.
Araya, hace referencia a la circulación irregular y dice: “Hay circulación
irregular cuando el título
entra en circulación sin la voluntad o contra la
voluntad de aquel que figura como creador, o por invalidez del negocio de
28
transmisión o por efecto de disposición involuntaria, o de falsificación de la
documentación de transferencia” (Araya: 1989; 51).
Por otro lado, “La ley de circulación pone pues en evidencia, cuándo el
tenedor o adquirente es de buena fe, esto es, haber adquirido el título sin culpa
ni error” (Echevarria: 2004; 136)
Quien se convierte así en tenedor legítimo (acreedor) ostenta el carácter
de hombre de buena fe; dotado de un derecho independiente y autónomo con
respecto a los anteriores tenedores y al cual se comprometió a aceptar el
deudor desde cuando asumió la obligación. En ese orden de la eficacia del
título radica en su firma y entrega con la intención de hacerlos negociable
conforma su ley de circulación.
La posibilidad de establecer una cláusula limitativa a la circulación o el
simple hecho de que el título valor no circule resulta una de las novedades
introducidas por la nueva ley de títulos valores. El hecho de que los títulos
valores estén destinados a la circulación supone la posibilidad de circular y de
disponer de ellos y no la obligatoriedad de que ello deba ocurrir. Los títulos
valores nacen para circular pero el hecho de que no lo hagan por alguna
circunstancia no significa que pierdan su condición de tales, por ello es que su
ley de circulación determina el alcance en cada caso de sus efectos jurídicos
cambiarios. En efecto los títulos valores al portador tienen como ley de
circulación la tradición o entrega, cuyo efecto es el de darle al calidad de titular
de los derechos que ese título valor representa a su legítimo poseedor. Por su
parte
los títulos valores a la orden, que tienen como ley de circulación al
endoso, cuyo efecto es el de transferir de manera integral los derechos
derivados del título en sí, garantizándose no solo el derecho contenido sino la
solvencia del deudor y respondiendo en virtud de la solidaridad cambiaria frente
al acreedor. Finalmente los títulos valores nominativos, tiene como ley de
circulación la cesión de derechos por lo que para que surta efectos dicha ley de
circulación frente a
terceros y al emisor, se requiere que la misma sea
comunicada a éste para su anotación en el registro o matrícula.
29
6)
La Relación Causal y el Título Valor.
Si las calidades de tenedor y obligado principal del título valor
correspondieren respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal
de la que derivó la emisión sin que éste hubiese sido endosado, el tenedor
podrá promover alternativamente la acción derivada del título o la acción causal
(Art. 94 numeral 94.1 de la Ley de Títulos Valores}. Igual derecho funcionará
entre el endosante y el endosatario. Igual derecho asistirá al endosatario
respecto de su inmediato endosante, siempre que el endoso fuere absoluto y
derivase de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren las calidades de
acreedor y deudor, respectivamente.
Subsiste la acción causal correspondiente la relación jurídica que dio
origen a la emisión y transmisión del título valor no pagado a su vencimiento, a
menos que se pruebe que hubo novación.
En los títulos abstractos, no se revela la causa o el motivo que genera la
emisión del título. No obstante ello, todo título tiene una causa generadora. En
otros títulos sí se revela la causa (ejemplo el conocimiento de embarque).
Si el título entra en circulación se pierde la relación causal generadora
del documento. Cada uno de los posteriores endosatarios es también ajeno a
las causas que originaron la creación del título, y no tiene otra relación con el
primer tomador y con los sucesivos endosatarios, que la resultante del título,
en virtud de la colocación de las firmas en el reverso del documento y que
forman la cadena de endosos.
Los títulos al circular se liberan de su causa. Nadie los adquiriría si
tuviera que indagar su procedencia. Hay que abstraerlos de su procedencia
para permitir una circulación económica fuerte y solvente. Abstractos son los
derechos en ellos consignados, por valer tan solamente la fuerza de su
literalidad.
En los llamados títulos de tradición, es decir aquellos representativos de
mercaderías, la acción emergente del título aparece vinculada a la relación
causal; o sea, al contrato que origina la emisión del documento.
30
Respecto a la novación se ha debatido si la emisión de un título valor
produce novación de la obligación fundamental o subyacente, o sea si ésta
queda extinguida y surge la cambiaria que vendría a reemplazarla. La posición
vigente en doctrina afirma que la letra de cambio no produce novación de la
obligación, sino que la cambial origina una obligación nueva, de carácter
abstracto, que no anula la anterior, coexistiendo dos obligaciones por una
misma causa.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, el pago con un documento de
crédito no produce novación, porque propiamente no es pago. Constituye una
promesa de pago que está sujeta las condiciones resolutorias de todo contrato
bilateral.
Ennecerus, citado por Montoya, “afirma que el acuerdo cambiario tiene 2
créditos. Si se satisface uno, se extingue el otro, y si no consigue ser
satisfecho, puede hacer valer su primer crédito, aceptando que primero debería
ejercitarse la acción cambiaria, y de fallar ésta se intente la causal” (2000; 1920)
Si las acciones propias de los títulos valores se han extinguido,
considera la ley injusta que no pueda reclamarse los derechos resultantes de
las relaciones básicas o fundamentales que generaron la creación o
transmisión del título, así como que se produzca por ese hecho una situación
de enriquecimiento indebido. La acción de enriquecimiento sin causa a la que
se refiere el artículo 20 de la Ley de Títulos Valores prescribe a los 2 años de
extinguida la correspondiente acción cambiaria derivada del título valor.
Para que proceda la acción de enriquecimiento indebido se requiere el
triple requisito del enriquecimiento del demandado, el empobrecimiento del
actor y la conexión entre tal enriquecimiento y tal empobrecimiento; todo lo que
habrá de acreditarse en el proceso de conocimiento o abreviado en que se
ejercite la acción, pues se trata de una acción propia del derecho civil.
31
7)
Las Cláusulas Especiales de los Títulos Valores.
7.1.
Noción.
Son aquellas reglas por medio de las cuales se insertan un conjunto de
normas dispositivas para que las partes regulen sus derechos y obligaciones y
puedan preveer el margen de riesgo ante las eventualidades o el
incumplimiento. Su finalidad es salvaguardar de la mejor manera los intereses
y dar seguridad a las prestaciones incorporadas en los títulos valores.
7.2.
Características.
a)
Son facultativas: se pactan
si las partes
lo acuerdan, no son
necesarias.
b)
Son bilaterales: requieren ser refrendadas por el obligado principal.
c)
Una vez
puestas tienen carácter de obligatorias, deben de ser
cumplidas.
d)
Se sustentan el en principio de la autonomía de la voluntad.
7.3
Requisitos.
Estas cláusulas deben de cumplir con los siguientes requisitos:
32
a)
Deben constar expresamente en el título valor. La ley es la que
señala que son éstas las que deben de constar expresamente en el título valor
o en hoja adherida a él, lo cual viene a se una manifestación del principio de
literalidad, el cual señala que todo lo que esté escrito en el documento es válido
y en todo caso para que surjan otros derechos y obligaciones éstos deben
encontrarse contemplados en el título valor o en la hoja adherida a él. “La
finalidad de esta disposición es la oponibilidad de su existencia y efectos frente
a los obligados, aceptante, gerente y demás obligados solidarios”.(Gutiérrez:
2004; 104).
b)
Deben aparecer impresas en el documento. Es importante diferenciar
los momentos u oportunidades en que pueden incluirse cláusulas especiales en
los títulos valores. Si la cláusula especial está incorporada desde el momento
de la emisión del título valor, deberá aparecer impresa en éste; pero si su
inserción se produce después de su emisión, bien en el acto de aceptación o
después de éste, es decir cuando el título valor ha circulado, es lógico pensar
que se presentará en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio
distinto.
c)
El obligado debe firmarlas. Surge del texto de la ley que si la cláusula
especial se incorpora en forma manuscrita en el título valor deberá estar
refrendado con la firma del obligado que la admite. La cláusula que viene
impresa en el documento también requiere la firma del obligado, el obligado,
deberá de firmar en ambos casos, es decir, cuando la cláusula está impresa
en el título valor o cuando se inserta en forma manuscrita, con sellos o por
cualquier otro medio.
7.4
Clasificación.
a)
Cláusula de Prórroga.
Se denomina cláusula de prórroga a aquella que permita alargar o
continuar el periodo de vigencia del título valor. Los efectos cambiarios de
dicha cláusula recaerán sobre los sujetos intervinientes al momento de
33
incorporar la cláusula de prórroga y sobre aquellos que intervengan después de
acordada y un efecto es que el cómputo del plazo prescriptorio correrá y se
reiniciará a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.
b) Cláusula de Pago en Moneda Extranjera.
La cláusula de pago en moneda extranjera es aquel pacto o acuerdo que
se incluye en el título valor con la finalidad de que éste sea pagado en una
unidad monetaria diferente de la nacional.
c) Cláusula sobre pago de intereses y reajustes.
Es el pacto que faculta al tenedor de un título valor que
contenga
obligaciones de pago dinerario, a exigir el pago de intereses compensatorios,
moratorios, reajustes y comisiones permitidas por la ley, los cuales regirán
durante el periodo de mora.
d) Cláusula de Liberación de Protesto.
Es aquel pacto que permite eximir o liberar al tenedor de un título valor
de la obligación de protestarlo, lo cual le permitirá ejercer la acción cambiaria
por el solo mérito de su inclusión. El efecto principal de la cláusula sin protesto
es la liberación del tenedor de la obligación de protestar el título valor que por
su naturaleza está sujeto a dicha diligencia , como consecuencia de lo
expresado el tenedor podrá ejercer la acción cambiaria respectiva por el solo
mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor.
e) Cláusula de Pago con Cargo en Cuenta.
34
Es aquella que permite al tenedor del título valor hacer efectivo el pago
de la obligación en un banco o empresa del sistema financiero nacional en la
cual el obligado mantenga una cuenta. El pago podrá atenderse bien con
fondos constituidos previamente por el titular o con los créditos que conceda la
empresa bancaria o financiera al titular de la cuenta designada.
f) Cláusula de Venta Extrajudicial.
Es aquella que permite
acordar la venta directa de
bienes o
mercaderías representados por un título valor afectado en garantía. En este
sentido los títulos valores que pueden afectarse en garantía son la factura
conformada, la cual constituye una prenda a favor del tenedor sobre los bienes
que representa; el warrant que representa el derecho de prenda por el valor
total de las mercaderías depositadas y el título de crédito hipotecario
negociable, el cual se constituye en un título valor que representa la hipoteca
sobre un bien inmueble y el crédito consignado en él. La cláusula de venta
extrajudicial permite prescindir de la ejecución judicial de los bienes prendados
o hipotecados con al finalidad de venderlos en forma directa.
g) Cláusula de Sometimiento a Leyes y Tribunales.
Es aquel pacto que faculta a las partes, para el ejercicio de las acciones
cambiarias correspondientes, someterse a la competencia de determinado
distrito judicial del país, a la jurisdicción arbitral o a leyes
extranjeros.
8)
Las Garantías Reales y las Garantías Procesales.
35
y/o tribunales
La ley considera la posibilidad de pagar el pago de las obligaciones que
representan los títulos valores mediante el otorgamiento de garantías, sean
personales o reales.
Se establece como condición para que la garantía surta efectos a favor de
cualquier tenedor, que se deje constancia de ello en el mismo título o registro
respectivo.
Entre las garantías personales se considera el aval y la fianza, ésta
última según la Ley Nº 27287 conlleva la solidaridad y el fiador no goza del
beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello el
título o en el respectivo registro del valor por anotación en cuenta.
Por otra parte, son de aplicación a la fianza, en cuanto no resulten
incompatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al aval.
En cuanto al aval , el avalista puede asumir la obligación en forma
indefinida siempre y cuando conste de modo expreso en el título mediante la
cláusula “Aval Indefinido o Aval Permanente”, sin embargo ésta no es
necesaria en los títulos valores que contengan la cláusula de prórroga. La ley
determina que si no se indica el monto se presume que el aval es por el monto
del título valor, si no se señala a la persona avalada se entiende otorgada a
favor del obligado principal, o de ser el caso del girador.
Asimismo
puede
prescindirse de la palabra aval cuando esta garantía figure en el anverso del
título.
Por otro lado, el aval puede ser otorgado por todo menos por el obligado
principal, ya que en éste caso el deudor se estaría avalando a sí mismo, siendo
“la esencia del aval el respaldo que otorga un tercero para el cumplimiento de
las obligaciones” (Montoya: 2004; 63).
En lo que se refiere a las garantías reales, éstas deben de guardar las
formalidades establecidas en la legislación sobre la materia para su
constitución cuando dichas garantías aseguren el cumplimiento de las
obligaciones frente a cualquier tenedor, debe señalarse en el mismo título o en
el respectivo registro, la existencia de tales garantías y, en su caso, las
referencias de su inscripción registral.
36
En ese caso, las transferencias del título no requieren del asentimiento
del obligado ni, de ser el caso, del constituyente de la garantía, para que ésta
tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor del título valor.
9)
Las vías procesales para el ejercicio de las acciones cambiarias.
9.1.
El mérito ejecutivo de los títulos valores.
La Ley de Títulos Valores en su artículo 18.1 le confiere “mérito
ejecutivo” a todos los títulos valores. De la misma manera el inciso 1 del
artículo 697 del Código Procesal Civil establece que “se puede promover
proceso ejecutivo en mérito de los siguientes títulos: 1. Títulos valores que
confieren acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la
formalidad sustitutoria del protesto respectiva, o en su caso, con prescindencia
de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia”.
Ascarelli sostiene que: “ los títulos valores para hacer circular fácilmente
un derecho recurren a: a)La ficción de la incorporación del derecho al
documento (o sea trasformado el derecho en un bien mueble), por lo que la
titularidad del derecho la hacemos coincidir con la propiedad del documento;
por lo que adquirido éste se adquiere el derecho , b) La creación de una ley de
circulación especial del derecho cartular frente a las del derecho común, c) Que
la calidad y extensión del derecho dependa del tenor literal del documento; y
que, d) El adquirente del documento tenga una posición autónoma frete a sus
precedentes poseedores que se traduce en una inoponibilidad a tal tenedor de
las acciones que podría plantear el deudor ex título a los anteriores
poseedores” (1932; 641).
En efecto son realmente pocos los ordenamientos que le reconocen a
los títulos valores la calidad de títulos ejecutivos. No lo son ni en Alemania, ni
en Austria, ni en Francia. En Latinoamérica son tan “títulos ejecutivos” como los
nuestros y permiten ingresar al denominado “proceso ejecutivo” que un muy
37
anómalo proceso de ejecución. En España, en virtud de la Ley del
Enjujciamiento Civil del año 2000, los títulos valores (en realidad solo las letras
de cambio y cheques) han dejado de ser “títulos que aparejan ejecución”, como
estaba previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, porque para ellos se
ha introducido un proceso especial sumario llamado “juicio cambiario” (Ariano:
2004; 276).
La Ley de Títulos Valores ha reiterado el “mérito ejecutivo” ; ya que éste
no se deriva de su esencia, sino que constituye una suerte de plus que la ley
misma ha considerado agregarles para el supuestos en el que, una vez
agotada su fisiológica función circulatoria, frente al incumplimiento por parte del
o los obligados cartulares, el que resulte siendo al final del ciclo vital del título
valor su tenedor tenga abierta la vía ejecutiva para obtener la satisfacción
material de su situación creditoria. Un título valor no deja ser tal, como señala
Ariano, “si no es reconocido por la ley como título ejecutivo” (2004; 277).
9.2. Competencia.
La competencia para conocer del ejecutivo basado en títulos valores no
tiene reglas especiales distintas de las que valen para cualquiera de los otros
títulos ex artículo 693 del Código Procesal Civil, de allí que vale lo dispuesto en
el artículo 34 del Código Procesal Civil que establece que “los procesos de
ejecución se someten a las reglas generales sobre su competencia, salvo
disposición distinta de este Código”.
Los criterios para tener en cuenta la determinación del juez competente
son el objetivo y el territorial.
Respecto a la competencia objetiva el artículo 696 del Código Procesal
civil la distribuye entre los Jueces de Paz Letrados y los Jueces Especializados
Civiles en razón de la cuantía del demandado. Es así que el techo de la
competencia de los Jueces de Paz Letrados es fijada hasta las 50 Unidades de
38
Referencia Procesal, si supera tal techo el proceso será de competencia del
Juez Especializado Civil.
Respecto al territorio, a falta de disposición en contrario, rige, a elección
del ejecutante, alternativamente: a) La regla general en virtud de la cual el juez
competente es el del domicilio del demandado; y b) La especial en materia de
obligaciones: el juez del lugar fijado para el pago. Teniéndose presente en este
último caso, el artículo 66.1 de la Ley de Títulos Valores que establece que “ el
título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designado al efecto
en el documento, aún cuando el obligado hubiere cambiado de domicilio salvo
que éste hay comunicado notarialmente al último tenedor su variación, antes de
su vencimiento o fecha prevista para su pago y siempre dentro de la misma
ciudad o lugar de pago”, y a falta de tal designación, conforme al artículo 66.3
de la Ley de Títulos Valores en “el domicilio que figure junto al nombre del
obligado principal del título” o, en todo caso, en “ el domicilio real del obligado
principal”.
Si son varios los ejecutados, una vez que el ejecutante hay optado por la
regla general, será competente por el territorio el juez del domicilio
de
cualquiera de ellos conforme lo prescribe los artículos 15º y 16º del Código
Procesal Civil.
9.3.
Legitimación ejecutiva.
9.3.1. Legitimación activa ex título.
Señala el artículo 690º del Código Procesal Civil que: “esta legitimado
para promover ejecución quien en el título ejecutivo o de ejecución tiene
reconocido un derecho, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de
obligado”. Con esta disposición se está indicada que la legitimación ejecutiva
es determinada por el tenor literal del título mismo.
39
Trasladada esta regla a los títulos valores, el legitimado activo es el
tenedor legítimo del título valor. Mientras que el legitimado pasivo será todo
aquel que aparezca en el título como obligado. Quien deba ser considerado el
tenedor legítimo de un título valores depende de la categoría de título que se
trate (títulos con la cláusula al portador, títulos a la orden y títulos nominativos)
y del respeto de su respectiva ley de circulación.
En efecto, quien posea el título será considerado “tenedor legítimo” si es
que la adquisición de la posesión del mismo se ha producido de buena fe y
conforme a su ley de circulación (Ariano: 2004; 282-283).
9.3.2. Legitimación activa extra título.
Si los derechos incorporados al título valor han sido adquiridos mediante
acto extra cambiario, el tema tiene particular relevancia en materia de títulos a
la orden.
El artículo 27.1 de la Ley de Títulos Valores dispone que: “El título valor
a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al
cesionario o adquirente todos los derechos que represente; pero lo sujeta a
todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría
podido oponer al cedente o transferente antes de la transmisión”.
Según el artículo 27.2 de la Ley de Títulos Valores el cedente o
transferente tiene la obligación de entregar el título al cesionario o adquirente,
ello en razón de que el título conserva su función de medio de legitimación para
el ejercicio de los derechos en él incorporado. Si el acto de cesión (u otro acto)
consta en el propio tenor del título valor, teniendo el adquirente por acto extra
cambiario todos los derechos que tenía el cedente (o transferente) obviamente
tiene las respectivas acciones cambiarias y siendo el título valor título ejecutivo,
habría que considerar que la sola anotación
en el título del acto de
transferencia le da al cesionario (o adquirente) legitimación ejecutiva. (Ariano:
2004; 285).
40
9.3.3. Legitimación pasiva ex título.
Si la determinación del legitimado ejecutivo activo coincide con la
situación de acreedor (que, en principio, se debe desprender del título mismo),
la legitimación pasiva (o sea posibilidad o necesidad de ser colocado en la
situación procesal de ejecutado estaría, igualmente determinada por aparecer
en el título valor “obligado”, y a estar a que todos los que “emitan, acepten,
giren, endosen o garanticen títulos valores quedan obligados solidariamente
frente al tenedor”.El tenedor del título, en su calidad de ejecutante, podría dirigir
su demanda “contra dichos obligados”, individual o conjuntamente sin tener que
observar el orden en el que hubieran intervenido, de conformidad con el
artículo 11.1 de la Ley de Títulos Valores (Ariano: 2004; 286).
9.3.4. Legitimación pasiva extra título.
En la legitimación pasiva también se pueden individualizar supuestos de
legitimación extra título (o sea de legitimación derivada). Así todos los
fenómenos sucesorios (sucesión hereditaria, fusión y escisión de sociedades)
relativos a algún obligado cartular determinará la legitimación pasiva (derivada)
del sucesor (herederos, sociedad resultante de la fusión o escisión), aún
cuando tal legitimación no se desprenda del título sino del evento sucesorio.
Ariano sostiene que “un supuesto que extiende la legitimación ejecutiva
pasiva extra título a terceros no indicado en el título valor mismo, se da en
situaciones de responsabilidad sin deuda. Es decir, de aquellas situaciones en
que se colocan ciertos terceros que, pese a no ser obligados (en el caso
cartulares), responden con algún bien específico integrante de su patrimonio
por deuda ajena (otorgamiento de prenda o hipoteca en garantía de la
obligación cartular), artículo 63 de la Ley de Títulos Valores; adquisición por
41
parte de terceros del bien prendado o hipoteca; ineficacia de transferencia del
bien por fraude, artículo 199 del Código Civil).” (2004; 288).
10)
Las Excepciones cambiarias y excepciones procesales.
10.1. Excepciones cambiarias.
La doctrina es pacífica respecto de la clasificación de las denominadas
excepciones cambiarias, las cuales se dividen básicamente en
2 grandes
grupos:
a)
Excepciones Reales: que son aquellas vinculadas al instrumento
cambiario mismo.
b)
Excepciones personales: que son aquellas que se sostienen en las
relaciones personales entre acreedor y deudor cambiario.
Sobre la base de la citada clasificación Bernardo Trujillo identifica a las
denominadas excepciones cambiarias en cinco agrupaciones:
Primer grupo de excepciones: las que se basan en el hecho de no haber
sido el demandado quien suscribió el título. Entre ellas incluye a las siguientes:
falsificación de firma, homonimia, firma verdadera pero puesta con
fines
distintos a los enunciados por el acreedor o demandante.
Segundo grupo excepciones: las que se fundan en la incapacidad del
demandado de suscribir el título. Éstas están referidas a los actos de los
incapaces, dado que dichos actos no pueden producir efectos jurídicos válidos.
Tercer grupo de excepciones: las que se fundan en la falta de
representación o de poder suficiente de quien haya suscrito el título a nombre
del demandado o emplazado.
Cuarto grupo de excepciones: las fundadas en la omisión de los
requisitos que el título debe contener y que la ley no suple expresamente para
poder ser actuado válidamente en sede judicial. Estas excepciones están
42
vinculadas directamente al principio de literalidad de forma del título valor, dado
que si el título valor no reúne los requisitos que le son propios, podría decirse
que éste no podrá genera las consecuencias que la ley prevé para las
obligaciones cambiarias.
Quinto grupo de excepciones: las fundadas en al alteración o
falsificación del texto del título valor. Éstas se vinculan también al principio de
literalidad de forma, pero que pueden tener consecuencias adicionales al
derecho cambiario, con son las de índole procesal.
En efecto, Garrigues recoge la clasificación propuesta haciendo una
distinción entre las excepciones personales o relativas y las excepciones reales
o absolutas, dicho autor califica a las excepciones reales o excepciones in
rem, como aquellas propias del Derecho Cambiario que se refieren a la forma
del título. Afirma que todas ellas son visibles en el título cambiario. El deudor
no necesita invocar ninguna otra relación jurídica extraña a la letra para
excusarse de su pago. Por ende, opina
el mismo autor, las demás
excepciones, por exclusión, deben ser consideradas como excepciones
personales o relativas (in personam).
A nivel nacional los profesores Beaumont y Castellares asumiendo un
aporte de la doctrina italiana identifican 2 clases de excepciones: aquellas
llamadas procesales o de rito, que dependen de la falta de condiciones
necesarias para el ejercicio de la acción; y las sustanciales, que a su vez se
clasifican en absolutas y relativas, según sean oponibles a cualquier legitimado
activo u oponibles solamente a un legitimado activo. Son también objetivas y
subjetivas, según sean oponibles por cualquier deudor cartular o solamente por
un determinado deudor cartular.
10.2. La Excepción Procesal.
La excepción no es otra cosa que una de las formas que toma la
defensa; en este caso se le llama defensa de forma, y consiste en la denuncia
43
que hace el demandado afirmando que hay un presupuesto procesal o un a
condición de la acción ausente o defectuosa en el proceso la que determina
una relación procesal inválida o la imposibilidad de un pronunciamiento válido
sobre el fondo respectivamente. Asimismo cabe precisar que la excepción es
un concepto netamente procesal ya que está vinculado directamente a los
presupuestos procesales y a las condiciones de la acción. Por ende, no se
considera la clasificación que proponía dividir a las excepciones en procesales
y sustanciales.
Por otro lado,
según el efecto que producen en el proceso las
excepciones se clasifican de la siguiente manera: excepciones dilatorias, son
aquellas que suspenden el trámite del proceso hasta que no se cumpla con
incorporar el presupuesto o condición de la acción; y excepciones perentorias,
son aquellas que extinguen definitivamente el proceso, y éstas a la vez se
subdividen en simples: aquellas que extinguen el proceso pero sin afectar la
pretensión procesal , la misma que podrá ser ejercida en otro proceso , y
complejas: aquellas que, además de
concluir el proceso, extinguen para
siempre la pretensión procesal.
Se debe advertir que también la doctrina mercantil ha realizado una
distinción entre lo que es una defensa y lo que es una excepción. Un maestro
insuperable (Carneluti) ha manifestado que la contestación a un a pretensión
jurídica tiene como base la existencia de una situación jurídica que sirva de
fundamento a aquella. Esta inexistencia, teniendo en cuenta el mecanismo
jurídico, puede manifestarse en los siguientes casos:
a)
Inexistencia del fundamento de derecho de la pretensión, o mejor dicho,
inexistencia del elemento de derecho de su fundamento.
b)
Inexistencia del elemento de hecho del fundamento de la pretensión.
c)
Existencia de un hecho que según una norma o un precepto jurídico,
tenga efecto extintivo o impeditivo de la situación jurídica que constituye el
fundamento de la pretensión.
Cuando se apoya en un fundamento de tipo a) o b), la contestación se
llama defensa; defensa de hecho o defensa de derecho en cada una de las
hipótesis, la defensa es, por lo tanto, la contestación de la pretensión que se
44
funda en la negación del elemento de hecho o de derecho de la pretensión.
Cuando se apoya en un
fundamento de tipo c), al contestación se llama
excepción; este nombre, originado en el proceso formulario romano, sirve para
designar la contestación de la pretensión que se funda en un hecho que tiene
eficacia extintiva o impeditiva del efecto jurídico afirmado como fundamento de
la pretensión.
Como es de verse se ha comprendido la naturaleza eminentemente
procesal de la excepción, precisando que los cuestionamientos a al validez o
eficacia de un título valor o, a las relaciones personales entre las partes
intervinientes en la relación cambiaria es de exclusiva pertenencia del derecho
sustantivo mercantil.
10.3. El artículo 19º de la Ley de Títulos Valores.
Como lo refieren Beaumont y Castellares, el artículo 19º de la nueva Ley
de Títulos Valores regula las defensas que puede ejercer el demandado en un
proceso en el que se pone a cobro un título valor cambiario. Dichas defensas
son denominadas “causales de contradicción”, las cuales son consideradas
taxativas (numerus clausus); es decir, al momento de ejercer la contradicción
no es posible otras que no se encuentren expresamente dispuestas en la
norma objeto de comentario. En dicho artículo
entre las causales de
contradicción existen defensas cambiarias o de naturaleza real: ellos porque
están referidas a vicios derivados del propio título puesto a cobro en sede
judicial, y defensas cambiarias de naturaleza personal ya que derivan de las
relaciones jurídicas sustantivas entre las partes vinculadas al negocio jurídico
cambiario. Asimismo cabe señalar que resulta acertado que el legislador no
hay hecho referencia al término “excepción cambiaria” en el artículo 19º de la
nueva Ley de Títulos Valores.
11)
La prescripción y caducidad de la acción cambiaria en los
valores.
45
títulos
La actual Ley hace referencia a la prescripción en términos generales y
la caducidad como supuesto de excepción cuando se trata aspectos relativos al
derecho de suspensión de pago y a la acción causal a través de los artículos
98 y 100 de la ley. La institución de la prescripción no resulta coherente para la
extinción de la acción cambiaria, siendo más pertinente establecer la caducidad
de dicha potestad del poseedor del título que no cumpla con presentar a cobro
dicho valor o perjudique su mérito cambiario.
La caducidad, es una figura jurídica que establece por imperio de la ley
consecuencias definitivas e irrevocables respecto de una determinada relación
jurídica, en el presente caso obligacional, por el transcurso de un periodo
determinado de tiempo, herramienta más acorde con la naturaleza de los
negocios y el derecho comercial en general.
11.1. Plazos de prescripción.
En lo referente a los plazos para la prescripción de acciones el artículo
96º de la ley establece que las acciones cambiarias derivadas de los títulos
valores prescriben
a los tres años, a partir de la fecha de su respectivo
vencimiento. La acción directa contra el obligado principal y /o sus garantes, al
año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regreso contra los
obligados solidarios y/o garantes de estos; y a los seis meses, a partir de la
fecha de pago en vía de regreso, la acción de ulterior regreso contra los
obligados y/o garantes de éstos, anteriores a quien lo ejercita. Asimismo refiere
que dentro de este mismo plazo debe ejercitarse la acción de repetición que
corresponda al garante del obligado principal.
De otro lado, el numeral 96.3 del artículo comentado establece que los
plazos de prescripción aludidos son perentorios y no admiten interrupción, ni
suspensión, e igualmente señala que el reconocimiento judicial del título valor
vencido no interrumpe los plazos en cuestión para el ejercicio de las acciones
cambiarias. En este caso nos encontramos ante un supuesto de caducidad por
46
las consecuencias extintivas que conlleva su invocación frente al ejercicio de
las acciones cambiarias.
11.2. Caducidad del derecho de suspensión de pago.
De conformidad con lo establecido e por el artículo 98 de la Ley bajo
comentario, en los casos de la suspensión del derecho de pago a que se
refiere el artículo 107, si el obligado no es notificado del inicio del proceso de
ineficacia del respectivo título valor o el peticionario no le hace entrega de
copia de la respectiva demanda presentada ante la autoridad judicial , dentro
dos siguientes quince días de su petición extrajudicial de suspender el pago,
caduca tal derecho de suspensión, quedando el obligado liberado de toda
responsabilidad por el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión.
Como consecuencia de ello, el pago que hubiere realizado el
mencionado obligado en circunstancias en las que
desconocía el inicio y
tramitación de una demanda destinada a declara la ineficacia del título por su
deterioro total, extravío o sustracción, será plenamente válido. Obviamente este
plazo de caducidad opera únicamente respecto de los títulos valores vencidos y
que hubieren sido objeto de la acción de ineficacia, sin mediar notificación al
obligado, y no en aquellos supuestos en los que el demandante requiera un
duplicado del título.
11.3. ¿Prescripción o Caducidad de la Acción Cambiaria?
La prescripción aplicada en el Derecho Cartular
se asemeja a la
caducidad identificada en el ámbito civil pues establece efectos jurídicos
similares. Así en cuanto a los efectos procesales derivados del transcurso del
tiempo, debe tomarse en cuenta que por imperio de la ley, si un título valor no
se presenta a cobro judicial por la vía de proceso ejecutivo en este lapso, se
47
extinguirá la acción ejecutiva respecto del mismo, no dando lugar a renuncia
alguna de dicho beneficio por parte del deudor.
Asimismo, cabe señalar que el transcurso del tiempo, aunado al no
ejercicio de una pretensión o acción de cobro oportuno debe ser sancionado
legalmente con la caducidad de la acción cambiaria quedando subsistente la
acción causal, de acuerdo a la naturaleza del derecho invocado.
Para efectos de ejercer las acciones cambiarias derivadas del título
valor, el titular o el posterior poseedor del título debe mantener el mérito
ejecutivo de las mismas o haber recibido el título valor a través de alguno de
los mecanismos establecidos para mantener el derecho cambial. En tal sentido,
cuando un tenedor legítimo haya recibido el título valor por un mecanismo que
no le permita ejercer la acción cambiaria, se entenderá caduco el derecho
cambiario en cuestión, a pesar de que no hubiere transcurrido el término legal
correspondiente. Este último supuesto constituye una excepción a la regla de la
caducidad de los títulos valores que no se encuentra precisada expresamente
en la Ley, pero que sí se encuentra regulada. Esto se puede advertir luego del
análisis integral de las normas relativas a la naturaleza de cada título valor, los
mecanismos para su circulación y
a los requisitos para ejercer su acción
cambiaria.
12)
Los valores mobiliarios en la legislación peruana.
El concepto de valor mobiliario, caracterizado en nuestro ordenamiento
como una especie dentro del género de títulos valores, se vincula con el uso
masivo de títulos valores en mercados financieros para obtener recursos. Así,
es un concepto que agrupa
a diferentes
títulos valores empleados para
financiamientos a gran escala en el mercado de valores.
Existen diferencia en cuanto a los valores y otros títulos valores, una
primera diferencia es que los valores mobiliarios son títulos causales, en el
sentido de estar referidos no solo a la estricta literalidad de su texto , sino
también a los derechos y obligaciones que puedan derivarse del acto mismo
48
que dio origen su emisión. Por ello hay una relativización del principio de
literalidad. Las diferencias
también alcanzan aspectos prácticos de ambos
títulos. Por ejemplo la solidaridad cambiaria prevista en el artículo 11º de la
Ley de Títulos Valores no es aplicable en el caso de los valores mobiliarios,
toda vez que el transferente del título no se hace solidariamente responsable
en forma alguna por las obligaciones del emisor. Asimismo el protesto no es
trámite necesario para exigir los derechos incorporados a un valor mobiliario.
El artículo 3º de la Ley de Mercado de Valores (Decreto Legislativo N°
861, publicada el 22 de octubre de 1996 cuyo TUO fue aprobado por D.S. N°
093-2002 DE 15/06/2002) señala: “Son valores mobiliarios aquellos emitidos
en forma masiva y libremente negociables
que confieren a sus titulares
derechos crediticios, dominiales o patrimoniales, o los de participación en el
capital, el patrimonio o las utilidades del emisor”. Siendo dicha definición de
valor mobiliario recogida con detalle en el artículo 255 de la actual Ley de
Títulos Valores. A partir de esta definición podemos señalar las características
de los valores mobiliarios:
a)
Incorporar
derechos
crediticios,
dominiales,
patrimoniales
o
de
participación en el capital, patrimonio o utilidad del emisor.
b)
Emitidos en forma masiva: es una clara alusión a que un acto jurídico
que origine la emisión de valores mobiliarios determine usualmente la creación
de una cantidad elevada de valores, que es ofrecida a su vez a un número
usualmente indeterminado de potenciales adquirentes. “Se puede notar que el
criterio de masividad está vinculado con la causa financiera de la emisión y su
posible distribución entre el público o un segmento de éste” (Montoya: 2004;
105). En otras palabras, la masividad es un criterio para indicar o discriminar
cuándo nos encontramos ante una oferta privada de valores mobiliarios.
c)
La libre negociablidad: que no exista obstáculo o carga alguna a la
transferencia de los valores a cualquier tercero.
Cabe acotar que existen valores mobiliarios que no son negociados en
mecanismo centralizados de negociación y cuya emisión no responde a las
características de masividad y de libre negociación.
49
El concepto de valor mobiliario se empieza a perfilar con claridad en el
ordenamiento peruano a partir de la regulación del mercado de valores
promulgada en la última década del siglo pasado. Sin embargo, no es hasta la
promulgación de la actual Ley de Títulos Valores que el referido concepto
encuentra una delimitación clara dentro de la concepción unitaria del
tratamiento de los títulos valores consagrado por esta última norma. La mayor
precisión en la tipificación y tratamiento del os valores mobiliarios lograda es
parte del gran esfuerzo integrador y sistemático que se plasmó con éxito en la
Ley de Títulos Valores. Sin perjuicio de ellos la ley de Títulos Valores es
imprecisa al recoger con carácter general una caracterización de los valores
mobiliarios que corresponden exclusivamente a los que se negocian en
mercados primarios y secundarios de valores.
13)
Legislación Comparada.
En la actualidad existe cierta uniformidad en relación
a lo que se
entiende por títulos valores, siendo imprescindible destacar las particularidades
del sistema latino, alemán y anglosajón.
En el Sistema Latino adoptado por Francia, destaca Thaller en 1906 y a partir
de él, distinguiéndose dos grandes grupos de documentos: a) Los Effects de
Commerce y b) Los valores mobiliarios. Entre los primeros están la letra de
cambio, pagaré y cheque, así como el Warrant (billete ala orden, suscrito por
un comerciante que entrega en garantía de su firma, mercadería depositada
en un almacén general, obligándose a su conservación. Entre los segundos, en
cambio, lo constituyen los títulos financieros a largo plazo, como
son las
acciones de sociedades y los títulos de deuda pública o privada.
Por otro lado, el Sistema Alemán recoge la concepción de Brunner
sobre “Wertpapiere” con la característica de su “literalidad”: Se trata de un
documento que encierra un derecho privado que no se puede ejercer si no se
tiene el título a disposición: por lo tanto la posesión del título es condición
indispensable para ejercer el derecho o para transferirlo. Abarca por tanto, el
50
derecho alemán, tanto
los títulos de créditos del derecho italiano más los
títulos de legitimación (boletas e ferrocarril, contraseña de comida, etcétera).
Reconocen al título nominativo, con el doble requisito de la anotación en el
documento por endoso o por cesión y la inscripción en el registro de la
sociedad emitente. Se norma la letra, el pagaré y el cheque en el Código civil.
Los títulos nominativos en su Ley de sociedades; y los otros títulos a la orden
(Warrant, pólizas de seguro marítimo) en el Código de Comercio.
En el Sistema Anglosajón, a partir de 1882, Se anota la Bill of
Exchange Act como el resultado de la práctica comercial inglesa así como la
necesidad de los jueces para contar con una síntesis de lo que se venía
haciendo consuetudinariamente para guiar el comercio y la administración de
justicia.
Se considera que el instrumento negociable es el título que menciona
un derecho que puede
transferirse
por la tradición del documento y la
promesa en él contenida que se hará valer ante el poseedor de buena fe, que
queda liberado de todas las excepciones que hubiesen podido argüirse ante el
poseedor precedente. La letra de cambio puede ser al portador al igual que el
cheque y el pagaré.
Asimismo, en Estados Unidos de América, el derecho cambiario fue
influenciado por la Bill of Exchange Act de Inglaterra , logrando hacia 1924
establecer la Negotiable Instruments Law (N.I.L)
que consideró como
negociables los siguientes títulos: la letra de cambio , el pagaré , el cheque, los
giros , libranzas, cupones, las acciones , las cartas de porte y los
conocimientos, éstos dos últimos negociables , pero excluidos de la ley en
referencia que fue modificada en la década de los años cincuenta por un texto
oficial del Uniform Commercial Code.
En América Latina, anotamos las siguientes precisiones:
República Dominicana, adopta
la Ley Uniforme de Ginebra
evidente influencia del derecho francés al igual que su vecino Haití.
51
con
Uruguay, tiene a partir del primero de noviembre del 1977 la Ley 14701
que constituye el estatuto General de los Títulos Valores siguiendo en gran
medida la Ley Uniforme de Ginebra.
Venezuela,
no
tiene
estatuto
para
títulos
valores,
reglamentación se ubica dentro de su Código de Comercio
pero
su
con última
modificación en el año 1955 , utilizando la expresión de título de crédito y
siguiendo el Reglamento Uniforme de la Haya de 1912 , antecedente de la
Ley de Ginebra.
Honduras, tiene su base en el Decreto N° 73 del 16 de febrero de 1950,
Libro III de su Código de Comercio, utilizando la expresión de títulos valores.
En México, su legislación al respecto se basa en la doctrina italiana. Así,
Proyecto Vivante de 1922 y D’ Amelio 1927. Utiliza a partir de los Proyectos
de 1960 el vocablo de títulos de crédito; sigue ahora a la Ley Uniforme de
Ginebra.
Nicaragua, se sustenta en el Decreto N° 1824 de 1971 Ley General de
Títulos Valores, tratando la materia en 335 artículos. El artículo 1º considera
los títulos valores como cosas muebles corporales de carácter mercantil.
Costa Rica, se sustenta en su Código de Comercio que data del año
1964; la denominación es de títulos valores.
En Chile, si bien su Código de comercio es de 1865, sigue la orientación
del Código francés y reformado por Decreto 777 del año 1925.
En Ecuador, la Ley sustantiva de letra de cambio (1925) adoptó el
Reglamento Uniforme de la Haya de 1912.
Argentina, utiliza la denominación de títulos de crédito, reglamentando
por Decreto 5965 de 1963, basado en la Ley Uniforme de Ginebra.
Bolivia, cuenta con un nuevo Código de Comercio a partir de 1977.
Brasil, se adhirió a las Convenciones de Ginebra en 1942, utilizando la
denominación de títulos de crédito.
52
Finalmente, Colombia cuenta con su Código de Comercio del 27 de
marzo de 1977, siguiendo en gran medida el Proyecto INTAL para América
Latina.
CAPITULO II
LOS PRINCIPOS REGULADORES DE LA TEORIA GENERAL CAMBIARIA
53
1)
Definición.
Torres define a los principios como: “Las ideas, postulados éticos, o
criterios fundamentales, básicos, positivizados o no que condicionan y orientan la
creación, interpretación, e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal y
jurisprudencial) y consuetudinario” (2001; 483-484).
Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y ofrecen los
medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma
legal y consuetudinaria. Ellos constituyen las bases teóricas y la razón lógica que le
dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital
o histórica.
“Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas,
universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto se hayan fuera
del ordenamiento escrito y consuetudinario de un país, tienen un carácter previo y
exterior al derecho positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven
de fundamento e informan el derecho positivo de cada país (postura iuspositivista);
por tanto, ellos no se pueden deducir a priori sino que deben de ser conocidos
mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento
jurídico vigente de una nación” (Torres : 2001; 485).
2)
Funciones.
Para Mans los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el
término, el alfa y la omega del derecho” (1957; 27).
Torres sostiene que los principios generales del derecho cumplen un triple
función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento jurídico” (2001;
484).
Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en
la elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los
postulados éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano
constituyente, legislador, ejecutivo, jurisdiccional y demás órganos menores de
producción jurídica, así como del derecho consuetudinario.
En su función informadora del ordenamiento jurídico , los principios
generales se encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales
54
del derecho positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que
se han inspirado el creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen la
base de validez del ordenamiento jurídico por ejemplo , cuando en el artículo 2º
inciso 3 de la Constitución se establece que “ toda persona tiene derecho a : a la
libertad… de religión”, el principio general de la libertad religiosa del ser humano
constituye la materia o contenido de dicho precepto constitucional.
Torres sostiene que “tales principios se incorporan
al ordenamiento
jurídico por medio del a actividad legislativa, ejecutiva y jurisdiccional, que
origina la formación de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a
formar parte del contenido de los preceptos normativos. De este modo quedan
positivizados, es decir, convertidos en derecho positivo. Por ejemplo, la
Constitución ha convertido en preceptos constitucionales principios políticos como
el de democracia, estado de derecho, división de poderes, sufragio universal y
secreto; principios relativos a
los derechos fundamentales de la persona: la
libertada, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etcétera.
Procesal ha incorporado, entre otros,
El Derecho
los principios de economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El Derecho Penal ha
positivizado los principios de legalidad, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad,
exclusión de la analogía, etcétera. El Derecho Internacional Público consagra el
principio de amistad entre las naciones, la cooperación internacional, la
independencia política de los Estados, los principios relativos a los derechos
fundamentales de la persona. “(2001; 485).
En materia mercantil, la Ley de Títulos Valores consagra los principios de:
literalidad, abstracción, incorporación, formalidad, autonomía, legitimación,
buena fe.
Por otro lado, los principios generales cumplen una función interpretativa; es
decir se constituyen en las pautas o criterios de interpretación de las normas
jurídicas. Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo al fin
pretendido por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto
(ley, contrato, testamento, etcétera).
Asimismo, los principios generales cumplen una función integradora. Torres
sostiene que aquellos “irrumpen en el movimiento codificador como un remedio
ideal para llenar las lagunas del derecho legislado. El legislador no puede prever
55
todas las peculiaridades, detalles, características o especificidades de los hechos
sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la
vida social, menos puede prever todos los que todavía no se han presentado, pero
se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los principios general sirven para
llenar las lagunas que adolece el Derecho, es decir, son fuente formal de aplicación
subsidiaria a falta de ley y de costumbre.” (2001; 485-486).
El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los
principios generales al haberlos considerados como fuente subsidiaria. La
Constitución en su artículo 139 prescribe: “Son principios y derechos de la
función judicial… 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del
derecho y el derecho consuetudinario”. El artículo VIII del Título Preliminar del
Código Civil estatuye: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales caso deben de aplicar los principios
generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”.
“El juez nunca puede dejar de dar una solución jurídica a los hechos
sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el derecho positivo
escrito o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los principios generales
del derecho aún cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito” (
Torres:2001; 486).
Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del derecho
actúan como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la
ley y de la costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los
principios generales son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico,
entendido, según sostiene López: “como sistema normativo pleno, coherente y
unitario, cuyas fuentes están en el mismo o, excepcionalmente, en las remisiones a
elementos extraños. Que se regule como fuente subsidiaria no excluye que también
los principios generales caigan dentro del sistema ordenador de la vida social, sino
que por esa nota de subsidiaridad ha de mantenerse precisamente en la esfera de
las fuentes principales” (1974; 128).
Por la función interpretativa, tales principios llegan ser fuente formal de
derecho; de allí que sea correcto también afirmar, según sostiene Torres “que los
principios tienen una doble (no triple como hemos dicho antes) función: a)
Principios informadores del ordenamiento jurídico, y b) Como normas aplicables
56
subsidiariamente a falta de ley y costumbre. Así, el artículo 1.4 del Código civil
español dispone que los principios generales del derecho se aplicarán el defecto de
ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico” (2001; 487).
3)
El principio de Literalidad.
La literalidad es uno de los principios que rige a los títulos valores
permitiendo delimitar el contenido, extensión y modalidad del derecho que se
incorpora en el título valor.
La literalidad señala que: “todo lo que constituye derecho para quien sea
acreedor y lo que constituya obligación para el deudor o los deudores solidarios
debe estar expresado en el propio documento necesariamente” (Ramírez,: 2004;
5).
“A través pues , de la literalidad se logra fijar el contenido y alcance del
derecho , consignado en el documento , y ofrece un aspecto doble en cuanto
precisa los derechos poseídos por su titular y las obligaciones contraídas por el
obligado” (Becerra:1984 ; 26).
Pérez afirma que “la literalidad fija el contenido y los límites del derecho de
tenedor impidiendo que el deudor invoque elementos extraños al título, es decir
convenios extracartulares que modifiquen su contenido” (1990; 152-153).
Asimismo, Bataller, sostiene que: “la literalidad implica el protagonismo exclusivo
del tenedor del título para determinar el derecho. Consecuentemente, el derecho
documentado se adquiere en los términos indicados en el documento” (2005; 247).
Uria señala que “la literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya
ejercitado el derecho documental, sustrayéndose a posibles excepciones del deudor
basados en elementos extraños al título” (1997; 906).
En su sentido absoluto, “la literalidad significa
que el deudor de la
obligación consignada en el documento no puede oponerse a su cumplimiento,
alegando o esgrimiendo razones o excepciones, aunque reales y existentes, si no
constan o se desprenden de los escrito en el documento” (Broseta: 1991; 592). Es
decir que las relaciones entre el deudor y el acreedor del documento se han de
regular por lo que expresa el título mismo, cualquiera que fuese su contenido y el
régimen del derecho incorporado según el negocio que lo hizo nacer.
57
En suma, la literalidad supone conformidad plena con el texto. El derecho
derivado del título es literal en el sentido de que, en cuanto al contenido, a la
extensión y las modalidades de ese derecho es decisivo exclusivamente al tenor del
título.
El fundamento de la literalidad está en la confianza que pone quien recibe
un título sobre la exactitud de su contenido según el tenor del título mismo. Pero
también juega aquí la idea de la apariencia, porque respecto a la relación jurídica
que nace del título para el tercero es decisivo lo que aparezca del título mismo.
Estima, Yadarola citado por Araya
que “en el documento está el
fundamento de la literalidad. Si el documento y solo él, da nacimiento al derecho,
y si únicamente en base al mismo documento se mide y se realiza el derecho, es
porque éste se asienta en la naturaleza dispositiva del documento” (1989; 66)
La explicación de la literalidad está en la autonomía de la declaración
consignada en el mismo título (declaración cartular) y en la función constitutiva
que, respecto de la declaración cartular y de cualquiera de sus modalidades ejerce
la redacción del título, esa declaración está sujeta exclusivamente a la disciplina
que proviene de las cláusulas del propio título.
La literalidad da certeza, pues presupone el empleo de la forma escrita, por
ello la literalidad impone al tomador y al poseedor una carga de atención y de
exacta lectura del título en el que el derecho y la obligación viven. La literalidad
opera en beneficio preferente del poseedor del título. Literalidad, importa
dependencia de la promesa cartular, y surge del empleo de una forma escrita,
pero no es forma, la cual es el medio y el modo de dar vida a la declaración de
voluntad; y por tanto no implica literalidad, pues una determinada forma puede
ser integrada o confirmada con otros elementos extraños al que se concreta en la
forma misma.
Yadarola precisa, la literalidad como el fenómeno característico de los
títulos valores, en cuyo mérito
los derechos del poseedor se rigen, ya en su
cuantía, modalidades o eficacia, por el tenor literal del título y lo que no está en él
expuesto, no puede ser argüido al poseedor para alterar, disminuir o de cualquier
modo modificar su derecho.
La literalidad tutela la circulación de buena fe, tutela al tercero, pues al
recibir el documento acepta la referencia de él que expresa los límites de su
derecho y provienen del suscriptor, quien no puede, por tanto, sustraerse a la
58
obligación asumida y registrada en el tenor. Por ende la literalidad equivale a la
objetivación de la promesa, constituida por la declaración unilateral y contenida
en el título, la cual queda liberada de elementos personales que dependan de su
autor.
El principio de literalidad es común a todos los títulos valores, sin embargo
al analizar dicho principio cabe señalar ciertas observaciones. En primer lugar la
literalidad no se presenta con igual intensidad en todos los títulos valores, pues
mientras que en los denominados títulos completos o abstractos incorpora de
modo perfecto un derecho que puede delimitarse por la escritura del documento,
en los títulos incompletos o causales el derecho que incorporan debe completarse
en su contenido o en un exigibilidad por circunstancias ajenas al tenor escrito del
documento. En segundo lugar se afirma que en los títulos que participan de la
literalidad con toda su intensidad, los pactos, excepciones o circunstancias no
recogidos en la escritura del título no pueden ser invocados ni por el deudor
(emisor) ni por el tercero acreedor (poseedor).
El artículo 4º de la Ley de títulos Valores hace referencia al principio de
literalidad y precisa la posibilidad de plasmar el texto del documento y por ende
percibir la literalidad de éste, mediante hoja adherida a él, y quien primero utilice
esta hoja adherida deberá consignar su firma abarcando a ésta y al documento al
que se adhiere. La novedad al respecto, es la precisión hecha en torno a qué
ocurre si no se sigue el procedimiento en la hoja adherida, la consecuencia sería
que no procedería en ejercicio de las acciones derivadas del título valor por los
intervinientes en la hoja adherida quedando a salvo sus derecho en la vía causal.
4) El principio de Abstracción.
Los autores no están de acuerdo en torno al concepto de abstracción, para
algunos significa que en la obligación cartular, no se exige la causa, que al causa
no es un elemento de la obligación, mientras que para otros la causa es necesaria
pero no exigen que sea expresada en el título dado que la ley presumen su
existencia.
Por el principio de abstracción cambiaria en los títulos valores no es
necesario discutir el origen
de la obligación, hecho que solo puede alegarse
tratándose de la relación causal. Así los títulos valores emitidos con los requisitos
59
de ley son documentos que aparejan ejecución, y consecuentemente el ejecutante
no tiene por qué probar la relación causal en virtud de los principios de
abstracción y literalidad cambiaria.
Los títulos valores son instrumentos carentes de historia y para su cobranza
en acción cambiaria no depende de la causa que haya dado origen a su emisión.
Para el profesor Gómez, citado por Beaumont, los títulos valores gozan del
principio de abstracción por cuanto “se han desvinculado jurídicamente de la
causa o relación fundamental que motivó su libramiento o transmisión, sin que sea
posible que tal relación extracambiaria sirva como fundamento de defensas o
excepciones ante el portador del título , tercero de buena fe “ (2000; 93).
La abstracción impide que el deudor recurra a las excepciones fundadas en
la causa, en el caso de que el exhibidor sea un tercero. La abstracción opera a
favor exclusivo del tenedor del título. La abstracción junto con la literalidad
confiere la máxima eficacia al derecho incorporado en el título en ventaja del
exhibidor.
El límite del derecho abstracto que confiere de encuentra en la
literalidad de su contenido.
“La abstracción de los títulos valores es una manifestación del formalismo y
de la literalidad, desde que la ley exige que se cumplan con esas exigencias para
que el título valor sea completo sin necesidad de que exista la causa de la
obligación” (Pérez: 1990; 157).
La abstracción tiene 2 sentidos; en el primero significa que la obligación
incorporada en el título no tiene causa, es decir que la obligación cartular no
necesita de la causa para su nacimiento y validez y en otro sentido, la abstracción
significa que si bien la obligación cartular es siempre causal como las obligaciones
de origen contractual, la ley presupone que la causa es lícita aunque no se
mencione y mientras que el deudor no pruebe lo contrario.
La abstracción es una consecuencia del carácter formal y literal
del
documento. El antecedente de dicho principio está en la stipulatio romana, forma
de obligarse mediante una declaración verbal y solemne hecha por el deudor a su
acreedor, como consecuencia de esa declaración, el deudor quedaba obligado con
prescindencia de toda causa.
Según Kuntze la “obligación abstracta es una obligación con causa tácita,
una obligación en la que la causa no es un elemento jurídico pero está suspendida,
oculta, disfrazada, pero no es una obligación sin causa , porque una operación
60
jurídica nunca existe sin causa, salvo el caso de la letra e cambio de favor” (Pérez:
1990; 159).
Bonelli señala que la obligación nace abstracta desde el principio, desde que
a la declaración de obligarse no se dirige a la persona con la que el creador del
título se encuentra en relación causal sino a un poseedor eventual todavía futuro e
incierto.
Messineo, citado por Pérez, señala que “la abstracción de los títulos valores
responde a 2 razones: una política y otra de carácter práctico. La razón política es
acrecentar, a través del refuerzo de la literalidad
y de la seguridad
de la
circulación, la aptitud de los títulos para trasladarse de un patrimonio a otro. La
razón práctica radica en la irrelevancia de que la causa sea una contraprestación
prometida al deudor por el acreedor o en el propósito de enriquecer el patrimonio
del acreedor sin obtener una prestación” (1190; 214).
5)
El principio de Incorporación o Inmanencia.
El principio de incorporación está ligado al derecho, de donde se puede
afirma que el derecho se une al título, es decir pasan a ser un todo indivisible. Esta
relación o esta fundición entre derecho y título surgen con la aparición misma de
éste, se mantiene durante su vida y únicamente se destruye al extinguirse la
obligación cambiaria.
“La incorporación del derecho al título trae por consecuencia que solo el
poseedor del documento pueda exigir y trasmitir el derecho documental” (Uria:
1997; 905).
El derecho como cosa incorporal, se materializa mediante su incorporación
al papel, de manera que su legítimo tenedor no solo está facultado para exigir al
deudor el cumplimiento de la prestación que le incumbe, sino que tal exigencia
debe instrumentarla justamente mediante la presentación del título.
Incorporación del derecho a título es la conexión entre el derecho y título
en que se fundamenta la construcción de los títulos valores como categoría
jurídica, por cuya virtud la circulación y el ejercicio del derecho cartularizado
quedan ligados a la posesión. Incorporado el derecho al título: el derecho no puede
exigirse sin el documento, y queda sometido a las vicisitudes que experimente éste.
61
Por el principio de incorporación el título valor es un documento
probatorio, constitutivo, y dispositivo que contiene una declaración de voluntad de
la que deriva una obligación a cargo del que suscribe el título. El título valor es un
documento que contiene derechos patrimoniales,
y constituyen una unidad
inseparable documento y derecho; por ende si yo tengo el título (documento) puedo
ejercer todos los derechos en él contenido, salvo excepciones. Se dice que se tiene
un derecho sobre un documento, el sujeto tiene el derecho incorporado sobre ese
documento, si se pierde el documento, se pierde el derecho, solamente quien tiene
el derecho
incorporado sobre el documento puede reclamar
sea soporte
materializado o desmaterializado.
El título valor es documento constitutivo. En efecto el derecho de crédito
está contenido en el título, se dice para señalar el fenómeno de la denominada
incorporación del derecho en el título o conexión permanente del derecho con el
documento.
El derecho está contenido o compenetrado en el documento, constituyendo
ambos la unidad funcional que exterioriza el derecho. El principio de
incorporación explica
el fenómeno de la estrechísima vinculación entre el
documento y el derecho de crédito. “ El crédito no se transfunde en el documento,
no pierde su individualidad por intenso que sea el ligamen que lo une al
documento; uno y otro , a pesar de hallarse en conexión permanente, siguen siendo
elementos diferentes dentro del fenómeno unitario denominado
título valor”
(Araya: 1989; 60). Ambos elementos son principales y conservan su autonomía
jurídica. El documento es el instrumento básico para que el título valor alcance su
funcionalidad, pero si el documento se pierde o se destruye, el derecho creditorio
no desaparece, aunque deje de ser una expresión cartular.
Messineo, citado por Araya (1989; 60), señala que el título valor es documento
constitutivo, que el derecho de crédito contenido en el título, para indicar el
fenómeno de la denominada incorporación de derecho en el título, esto es, el
derecho es identificado o compenetrado en el documento hasta el punto de forma
cuerpo con él, con las consecuencias siguientes:
a)
Que se adquiere el derecho nacido del documento.
b)
Que con la transferencia del documento, se transfiere necesariamente el
derecho cartular.
62
c)
Que sin la presentación del documento, no puede obtenerse el cumplimiento
de la prestación.
d)
Que la destrucción del documento puede importar la pérdida del derecho
cartular.
e)
Que la prenda, el secuestro, el embargo y cualquier otro vínculo sobre el
crédito no tiene efecto, si no afectan también al título.
6)
El principio de Formalidad.
Para el profesor Gómez citado por Beaumont
“los títulos valores son
formales por cuanto la falta de cualquiera de los requisitos extrínsecos que exige
la ley cambiaria al tiempo de su presentación, produce la inexistencia del título
valor como tal “(Beaumont: 2004; 93).
Según, De Seno, el título valor además de ser un documento especial es
también un documento formal que obedece a los requisitos de forma prescritos por
ley bajo conminación de la invalidez del título como tal, no basta, por tanto, la
escritura, sino que son necesarias todas las indicaciones que la ley requiere para
que el título de crédito asuma un determinado tipo y pueda considerarse regular y
por lo tanto despliegue la eficacia que le es propia.
La formalidad es la necesidad de ajustar el contenido del título a
disposiciones expresas de la ley, carácter que presentan algunos títulos valores en
mayor incidencia.
Según se aprecia la ley impone requisitos de forma los títulos pero como
destaca la doctrina entre ellos también se distinguen formalidades esenciales y no
esenciales. Las primeras son de carácter ad solemnitatem porque su ausencia
puede acarrear la nulidad del documento como título valor, mientras que las
segundas son sólo de carácter ad probationem, porque su ausencia no anula el
documento como título valor, sino le hace perder su destino circulatorio dejando
subsistente la obligación nacida en el acto jurídico que dio origen a la emisión o
transferencia del título valor.
Los títulos valores están irradiados de formalidad, si no se cumple con ellas
dicho título es inválido, la ley les señala las formalidades sino no es título valor. El
63
artículo 18 de la Ley de títulos valores hace referencia al principio de formalidad,
la ley le otorga mérito ejecutivo a los títulos valores, lo cual significa que el juez
única mente verá si cumple con los requisitos y no se discute el derecho contenido
en el título, tramitándose vía proceso ejecutivo; el requisito para tener el mérito
ejecutivo es que cumpla con los requisitos para ser título valor.
7)
El principio de Autonomía.
El principio de autonomía fue acuñado por la doctrina alemana y
desarrollado
por la doctrina italiana. Cuando se afirma que el derecho
mencionado en un título valor es un derecho autónomo, se quiere significar que el
tenedor que exige el pago no se le puede oponer las excepciones personales que
podría oponerse al anterior titular derivadas de contratos celebrados entre ellos o
de la llamada relación fundamental porque adquirió el título originariamente, por
lo que no es sucesor de su antecesor. Es decir el poseedor del título ejercita un
derecho
propio, originario
y no derivado; independiente del derecho de los
anteriores poseedores al que no afectan las relaciones que haya podido existir entre
el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se pueden poner , por tanto , las
excepciones personales de éstos.
Al hablar de la autonomía se refiere a la posición jurídica de los terceros futuros
adquirentes del título, y consiste en el hecho de que el deudor-emisor del título
valor no puede oponer al segundo y posteriores poseedores excepciones personales
que podía oponer al poseedor originario.
La autonomía se enuncia como que “cada poseedor adquiere ex novo, como
si lo fuera originariamente, el derecho incorporado al título, sin subrogarlo en la
posición personal de su transmitente” (Broseta: 1991; 594).
Al respecto, cabe precisar que, en el marco de los títulos valores
las
adquisiciones se producen a título originario, lo que quiere decir que la posición
jurídica del adquirente no depende de la que tenía su transmitente o cualquier otro
titular precedente.
Por virtud de la autonomía le poseedor legítimo de un título en cuanto a su
derecho se encuentra en la misma situación en que se
64
hallaría si hubiese
contratado directamente con el librador pues ni el primero tomador , ni los
posteriores adquirentes tienen presencia alguna en la posibilidad de su derecho.
Ello porque ha adquirido originariamente el derecho , es decir su derecho no es el
mismo derecho que el último tenía, dándose de esta manera en plenitud las
garantías de certeza y seguridad en la realización del derecho ; es por ello que se
señala que
la autonomía en la adquisición del derecho incorporado es una
exigencia impuesta por la necesidad de proteger y fomentar la transmisibilidad de
los derechos mediante su incorporación a un título, facilitando de estas manera “ la
autonomía la circulación de los títulos valores” (Bataller: 2005; 247); por cuanto la
posición jurídica del adquirente documental es más sólida que el régimen común,
porque queda inmune frente a cualquier excepción que el deudor pudiera oponer
relativa al acreedor o acreedores transmitentes.
Por eso se señala que cuando el “título circula renace ex nuovo en cada
nuevo adquirente la facultad de devenir en acreedor , ejercitando la pretensión
contenido en el título, que no fue ejercitada por nadie todavía, y solo en el último
poseedor se da la titularidad del derecho de crédito que durante la circulación
estuvo latente” (Uria: 1997; 907).
Tal es el alcance del principio de autonomía que si el tradens no fuer un
portador legítimo , éste no afectaría al derecho que adquiere de buena fe el
accipiens, porque su derecho es autónomo, invulnerable a la reivindicación por
parte del propietario despojado, y las excepciones que el deudor pudiera hacer
valer contra él o los transmitentes anteriores.
Asimismo cabe señala que el “fundamento de la autonomía se encuentra en
el principio de la adquisición originaria, el adquirente del título es propietario de él
y acreedor del derecho en él contenido, recibido originariamente no es sucesor, en
consecuencia de quien transmite, ni de ninguno de los poseedores anteriores”
(Araya: 1989; 70).
La autonomía se entiende como la transmisión de un derecho nuevo,
originario, independiente de su inicial tomador, siendo la autonomía verificable al
momento de la transferencia de los títulos valores, de su circulación.
8)
El principio de Legitimación.
65
La legitimación es la facultad que tiene el titular del derecho incorporado al
documento para ejercerlo. Es la aptitud para ejercer todos los derechos que nacen
del título.
La legitimación es “pues ese estado de hecho, que resulta idóneo para el
ejercicio del derecho“(Araya: 1989; 72).
“La legitimación
impone 2 aspectos: aspecto activo. Que el titular del
derecho incorporado al documento puede exigir el cumplimiento al obligado por
el solo hecho de tenerlo, y en su aspecto pasivo. Que el obligado se libera de su
obligación por cumplir la prestación, frente al tenedor del documento siempre que
éste tenga una tenencia legítima” (Beaumont: 2004; 46).
“La legitimación tienen 2 estados: activo y pasivo: el primero es la índole
del título de asignar a quien lo posee regularmente la aptitud para exigir el
cumplimiento de la obligación que él consigna. En su estado pasivo la legitimación
significa que el deudor obligado en el título da cumplimiento a la obligación y se
libera pagando al legitimado propietario formal. El pago frente a la exhibición y
restitución del título es absolutamente insoslayable; solo así resulta la liberación”
(Araya: 1989; 74).
Por un lado tenemos, la legitimación activa que es el derecho de acreedor
del título para cobrar lo que consta en el título, y por otro la legitimación pasiva
que es el derecho de deudor de pagar y de liberarse de l título.
Si la legitimación hace referencia a los requisitos que deben concurrir en
un sujeto para ejercitar un derecho, la legitimación por la posesión aplicada a los
títulos valores significa que en ellos la posesión es condición indispensable para
ejercitar el derecho incorporado y en consecuencia exigir del deudor-emisor del
título, la prestación debida. Como afirma O Von Gierke citado por Broseta “el
sujeto legitimado no adquiere
siempre la titularidad del derecho,
sino
simplemente la posibilidad de ejercitarlo” (1991; 692). Lo dicho demuestra que la
legitimación es valor diferente de la titularidad del derecho, ya que puede estar
legitimado el que lo adquirió por cualquier medio irregular y sin embargo, a favor
de una situación de hecho puede ejercer el derecho.
“Titular del derecho: es aquel que lo tiene en virtud de un título de
adquisición, y legitimado es simplemente un no titular del derecho pero a nivel de
una situación de hecho, tenencia de acuerdo con la ley de circulación, única
circunstancia que puede juzgar el adquirente, ejercer el derecho” (Araya: 1989;
66
71). Toda esta materia de la legitimación esta dominada por el dogma de la
apariencia jurídica. La posesión del título engendra apariencia de titularidad del
derecho y con el fin de
favorecer la circulación se exonera al poseedor de
demostrar que es titular del crédito, pero en esta materia juega un papel esencial
la buena fe del deudor, la legitimación por la posesión queda paralizada cuando el
deudor tiene conocimiento de la ilegalidad de la posesión o de la oposición al pago
formulada pro el verdadero propietario del título.
Asimismo, cabe realizar una precisión en cuanto a la legitimación y si ésta
corresponde a la investidura o si son fenómenos jurídicos distintos: investidura es
el hecho jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de un
derecho, es un hecho y no un estado jurídico, porque se agota normalmente en el
momento mismo en que se produce el hecho
que determina la posesión del
derecho. La legitimación en cambio es ese estado de hecho
continuado que
produce el efecto jurídico de atribuir a quien aparece como
investido la
disponibilidad del derecho.
9) El principio de Buena Fe.
Es la sana creencia desde el punto de vista del deudor. El artículo 1207º del
Código Civil define a la buena fe como la creencia de que aquel de quien se recibe
la cosa es dueña y puede enajenarla. La buena fe se toma como condición de
legitimidad.
La buena fe del adquirente (accipiens) es un efecto de la apariencia que lo
induce al acreedor que el enajenante (tradens) es propietario y, en consecuencia
está investido del derecho y legitimado para enajenar el bien, en este caso el título
valor.
En el Derecho Romano el principio e buena fe tuvo su punto de partida en 2
elementos: fides, que significa fidelidad y credo que significa crédito, son términos
éticos, sociológicos, que generan la creencia o credibilidad y la confianza entre las
personas que realizan determinados actos contractuales o asumen determinadas
obligaciones (Maradiegue; 2002; 47).
Por su parte Messineo sostiene: “la buena fe se expresa en 2 vertientes
claramente distinguibles, por un lado, en la medida que la regla se dirige al juez u
otro intérprete, significa que el negocio debe ser interpretado como manda la
67
buena fe objetiva, entendida como el comportamiento leal típico que observarían
personas correctas. De otro lado, en cuanto
la buena fe se dirija, a los agentes,
carece de contenido específico, es subjetiva pues no exige otro deber del
comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido del
negocio, aunque éste fuera el caso tuviese prestaciones desequilibradas”
(1979;254).
León señala que “ la buena fe debe entenderse en su sentido objetivo, es
decir valorando la conducta que debieron haber observado las partes, a base de
una recíproca lealtad, en cuanto a las consecuencias que deben ser entendidas.
Que resultan del compromiso jurídico respectivo” (1954; 85).
68
CAPITULO III
EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO
1)
Evolución del Derecho Concursal Peruano.
En la Edad Media, surge la quiebra como institución
en el llamado
“Derecho Estatuario”, en “el cual se instituyeron tribunales ad hoc sin hacer
distinción si los insolventes eran o no comerciantes, dotaron al procedimiento
de quiebra de severas sanciones penales, para poder así proteger el
patrimonio del fallido, asegurando así el reparto de los bienes entre todos sus
acreedores” (Benavides: 2000; 23).
Cabe señalar que durante dicho periodo su procedimiento fue de oficio y
el magistrado no solo incauta el patrimonio, sino que lo distribuía entre los
acreedores, la autoridad pública al tomar posesión del patrimonio reclama para
la masa
todos los bienes de propiedad del deudor cualquiera fuese su
poseedor.
En la Edad Moderna, se regulaba la quiebra del comerciante individual,
cuyo objeto primordial era liquidar los bienes del patrimonio del deudor para
poder cumplir
conducta
con el pago a sus acreedores, asimismo se castigaba su
dolosa,
cuando
se
comprobaba
maliciosamente.
69
que
lo
había
realizado
Es preciso mencionar “que en el Perú rigió la legislación española, es
decir las Ordenanzas de Bilbao de 1737, hasta 1853 en que se dictó el primer
Código de Comercio” (Rodríguez: 1999; 21).
Dicho Código de Comercio fue una trascripción literal del Código
Español de 1829, en el que se distinguía 2 tipos de quiebra: la quiebra causal
o fortuita, la quiebra culpable o negligente y la quiebra prudente, delictiva o
fraudulenta, cada una tenía un tratamiento diferente y diferente sanción.
El Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852 contenía normas
sobre concurso, tratando sobre el juicio de concurso y no sobre el juicio de
quiebra.
En el año de 1902 se dicta el Código de Comercio, según el cual “el
comerciante que no pudiendo satisfacer en el acto todas sus obligaciones
corrientes, cuenta, sin embargo, con recursos o bienes suficiente para pagarlas
íntegramente, goza del beneficio de suspender los pagos hasta que sus
acreedores acepten o rechacen el convenio que debe proponerles.” (Montoya:
2000; 448).
Se reconoce un estado preliminar al de quiebra que corresponde a la
situación en que se encuentra el comerciante que sin gozar de toda la plenitud
de su crédito tampoco se halla en la situación de cesar por completo en el
pago de sus obligaciones corrientes.
La Ley Procesal de Quiebras Nº 7566, promulgada el 2 de Agosto del
1932 derogó la parte pertinente del Código de Comercio, y regula a partir de
ese entonces el aspecto procesal y sustantivo de las quiebras y en general la
materia del derecho concursal. Esta ley contemplaba aspectos relacionados
con los convenios judiciales de acreedores o extrajudiciales.
Surge así una etapa la cual se caracteriza por la intervención del Estado
a efecto de permitir que empresas en quiebra continuasen funcionando. En los
años setenta se dieron leyes que incidían sobre la situación de las empresas
declaradas en quiebra. El Decreto Ley Nº 19525 dispuso que a través de
Resolución Suprema se podía disponer la continuación forzosa de la actividad
industrial o comercial de una sociedad mercantil declarada en quiebra para lo
70
cual se le debía calificar como de necesidad y utilidad pública para la economía
nacional o para el interés social.
Por otra parte “Dispositivos como los Decretos Leyes Nº 20023, 20158,
21584 y 22972 permitieron que los
trabajadores de empresas en quiebra
pudieran solicitar la administración de la empresa” (Montoya: 2004; 449).
Dicho pedido procedía no solo en el caso de quiebra sino en el cado de
que los empresarios paralizaran las labores o abandonaran sus empresas para
lo cual debían constituir cooperativas de trabajo. Con dichos decretos se
procuraba proteger al centro de trabajo, pero con un exceso que significaba
propiciar condiciones para apoderarse de los bienes de la empresa bajo una
situación coyuntural.
En la década de los ochenta comienza una nueva etapa en la cual el
centro de la problemática es el cierre de la empresa, siendo las medidas
orientadas a evitar que las empresas cierren o quiebren y para ello se
comprometen a los creedores
para que bajo
el criterio y decisión de las
mayorías aprueben la reestructuración de la empresa; siendo así como se
dictan disposiciones sobre reestructuración empresarial y patrimonial ,
destinadas a permitir la recuperación de empresas viables que atraviesen crisis
económicas y financieras temporales y con ello, a mantener y salvaguardar
puestos de trabajo.
2)
Teoría Concursal: presupuestos teóricos, principios, sujetos y
reglas procesales.
2.1.
Presupuestos Teóricos.
Para que sea posible la existencia del procedimiento concursal se
requiere la presencia del concurso de acreencias impagas.
71
Sobrevilla define al concurso como: “la concurrencia de acreedores (de
todos), mediante demanda judicial para el pago de sus créditos” (1998; 27).
El estado concursal es el resultante de una declaración formal de
insolvencia emanada de un ente competente (Comisión del INDECOPI o
entidad delegada) y tiene por sustento- presupuesto- la incapacidad, temporal o
definitiva, del deudor de cumplir (pagar) sus obligaciones (Sobrevilla: 1998; 28).
La situación concursal
“surge como consecuencia del hecho que el
deudor, ante situaciones de crisis económica- financiera, obviamente iniciales,
transitorias y superables, que le impiden el cumplimiento ordinario o pago
corriente de sus obligaciones, llama o convoca
a todos sus acreedores a
efectos de solucionar esa situación deficitaria inicial mediante un Convenio,
bajo las modalidades de un Refinanciamiento Global o de una Reprogramación
de Pagos, solución contractual que le permita superar esa situación deficitaria
y, a la vez, cumplir con el pago de todas sus obligaciones” (Sobrevilla: 1998;
28).
El concurso de acreedores es el producto de una declaración formal de
insolvencia provocada por los acreedores o por el propio deudor, como
consecuencia de la incapacidad o imposibilidad de pagar; mientras que la
situación concursal no requiere, ni precisa de tal declaratoria
Bonfanti señala que los procesos concursales “son la organización
legal y
procesal de defensa colectiva de los acreedores, frente a la insolvencia del
comerciante” (1983; 9).
El derogado TUO de la Ley de Reestructuración, Decreto Supremo Nº
014-99-ITINCI, consideraba que para que exista proceso concursal se requería
de tres presupuestos procesales: “un presupuesto objetivo, ésto es, que se
verifique la existencia de una causa válida para que el deudor sea declarado
insolvente; el presupuesto activo,
que el sujeto que solicita la acción se
encuentra debidamente facultado; y por último, un presupuesto pasivo, referido
sobre quien recae la acción” (Ugaz: 1998; 21).
72
2.1.1. La Insolvencia.
Velásquez sostiene: “la insolvencia es la situación de hecho en la que se
encuentra una persona natural o jurídica cuando su pasivo excede a su activo y
por la tal motivo está imposibilitado de atender al pago de sus deudas” (1994;
140).
Por su parte, Flores define a la insolvencia como “la incapacidad de
pagar una deuda. En Derecho Comercial y Tributario es la situación de la
persona que no puede pagar sus obligaciones corrientes, cesando en sus
pagos. La consecuencia más importante sería la declaración judicial de
quiebra” (1984; 96).
Cabanellas define a insolvencia como “la imposibilidad del cumplimiento
de una obligación por falta de medios. Incapacidad para pagar una deuda.
Falta de Prestigio. Desconfianza acerca de la capacidad o moralidad de una
persona que ha de dirigir alguna empresa” (1989; 162).
Echeandía define la insolvencia en el sistema legal peruano como “un
estado objetivo consistente en la existencia de un desbalance entre los activos
y los pasivos del deudor que le impide el pago oportuno de sus deudas, el
mismo que puede determinarse, ya sea verificando la pérdida o el deterioro
patrimonial (insolvencia propiamente), o comprobando la incapacidad de una
persona para cumplir con sus obligaciones (cesación de pagos) “(1996; 218).
2.1.2. Cesación de pagos.
El Derecho Romano entendía a la cesación de pagos como una
insuficiencia patrimonial de parte del deudor. Tal concepción se mantuvo en el
Código de Napoleón extendiéndose a toda la legislación continental.
73
Tonón sostiene que: “podía suceder que el pasivo fuera superior al
activo y aún así el deudor no se hallara en cesación de pagos por contar con
medios líquidos fácilmente realizables o con la posibilidad d e recurrir al crédito
para hacer frente a las obligaciones exigibles. Y viceversa bien podía suceder
que el pasivo fuera inferior al activo , y no obstante ello el deudor se hallare en
estado de cesación de pagos, por no contar con medios líquidos fácilmente
realizables o no poder recurrir al crédito para hacer frente a las obligaciones
exigibles” (1992; 19).
Kleidermarcher señala que la cesación de pagos “es una situación o
estado instalado en el patrimonio con un carácter generalizado y de
permanencia, por el cual ya no podrá atender las obligaciones que lo gravan
con sus recursos o fuente naturales y deberá fatalmente emprender la marcha
hacia alguna reestructuración de su pasivo, renegociación y/o transformación
estructural de dicho patrimonio y que puede lograrse dentro o fuera del
concurso” (2001; 36).
Por su parte, Puga define a la cesación de pagos “como un estado
patrimonial vicioso y complejo que se traduce en un desequilibrio entre su
activo liquidable y su pasivo exigible, de modo tal que coloca a su titular en la
incapacidad objetiva de cumplir, actual o potencialmente, los compromisos que
lo afectan “ (1989; 24).
Ferrero diferencia entre el criterio de insolvencia y el de cesación de
pagos, “la cesación de pago puede ser un hecho aislado y obedecer a un
cumplimiento momentáneo o puede referirse a una obligación determinada con
un acreedor singular. La cesación de pagos, es un modo de manifestar la
insolvencia, pero no es el único” (1993; 390).
Fernández nos brinda una clasificación de hechos reveladores de la
cesación de pagos (1983; 43):
a) Hechos de manifestación directa, que importan un reconocimiento
explícito o implícito, de la impotencia del deudor de cumplir sus obligaciones.
74
Confesión Expresa: judicial (presentación en
quiebra o solicitando
concordato) , extrajudicial (circulares, actos públicos, publicación de balances,
convocatorias privada de acreedores, etcétera)
Confesión Implícita: fuga, ocultación y alejamiento; clausura del negocio;
hurto u ocultación de mercaderías o muebles; distracción, dispersión, donación
de todos los bienes.
b) Hechos de manifestación indirecta, que ocurren cuando el deudor evita
revelar su insolvencia y deja que los acontecimientos sigan su curso, o bien
simula una insolvencia artificiosa.
Incumplimientos.
Todos los expedientes y recursos que puede recurrir el deudor para
evitar precisamente los incumplimientos y no incurrir en quiebra (expedientes
ficticios, ruinosos y fraudulentos).
2.1.3. Presupuesto Objetivo.
En un principio “la doctrina identificó la cesación de pagos con el
incumplimiento, pero después se advirtió que podía haber tanto incumplimiento
sin cesación de pagos como cumplimiento con cesación de pagos.” (Tonón;
1988; 18).
Luego se llegó a definir a la cesación de pagos como la impotencia, no
momentánea del patrimonio del deudor para hacer frente con medios normales
a las obligaciones exigibles. Se señala que la cesación de pagos no equivalía a
incumplimiento (el cual era un simple hecho), sino a la impotencia del
patrimonio del deudor, siendo dicha impotencia un estado, y dicho estado
adquiría relevancia jurídica en tanto se manifestara externamente a través de
hechos reveladores del estado de cesación de pago.
El artículo 85º de la Ley de concurso argentina define al estado de
cesación de pagos como “la imposibilidad en que se halla el deudor de cumplir
75
regularmente sus obligaciones, entendiéndose que la expresión regularmente,
implica tanto un cumplimiento con medios normales, excluidos los ruinosos,
como oportuno, es decir al vencimiento de las obligaciones.” (Tonón: 1988, 20).
2.1.4. Presupuesto Activo: la petición del sujeto legitimado.
Hay regímenes en los cuales el concurso puede ser abierto de oficio,
con lo cual se quiere decir que el juez puede abrir el concurso sin que medie
petición alguna; así también los hay en que el concurso no puede ser abierto
de oficio sino a petición del sujeto legitimado a tal fin. Nuestro régimen sigue
esta última orientación; se trata de un presupuesto complejo o por lo menos
calificado, porque no solo es necesario que medie petición sino que el
peticionante esté legitimado, y tanto la petición como la legitimación tienen que
subsistir o por lo menos existir al momento de ser abierto el concurso.
2.2.
Principios.
Los principios son las reglas e ideas fundamentales que rigen u orientan
el régimen concursal. La ley del sistema concursal peruano regula
expresamente los siguientes:
2.2.1. Universalidad.
Dicho principio se encuentra enunciado en el artículo IV del Título
Preliminar de la Nueva Ley General del Sistema Concursal que señala que:
“los procedimientos concursales producen sus efectos sobre la totalidad del
patrimonio del deudor, con las excepciones establecidas expresamente por
ley”.
76
El artículo 1º segunda parte de la Ley de Concursos argentina señala lo
siguiente: “El concurso produce sus efectos sobre la totalidad del patrimonio del
deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas respecto de bienes
determinados” (Tonón: 1988; 26).
Asimismo en
la legislación concursal colombiana contenida en su
Código de Comercio, se establece en su artículo 1961 lo siguiente: “Integran la
masa de la quiebra todos los bienes embargables del deudor, actuales y
futuros, inclusive, los efectos especialmente al pago de determinadas
obligaciones” (Carbonell; 2003; 30).
Por este principio “se afecta todo el patrimonio de deudor, es decir es el
conjunto de bienes y deudas que provienen del activo o pasivo de un
patrimonio” (Benavides; 2000; 36).
Beaumont señala que el principio de universalidad es “aquel por el cual una
vez declarada la situación de concurso del deudor, la totalidad de bienes de
éste se afecta al concurso” (2002; 49).
El principio de universalidad “alude a la necesidad de que la totalidad de
bienes del deudor se vincule al procedimiento concursal. A diferencia de las
acciones de ejecución individual en las que el acreedor persigue únicamente
aquellos bienes que puedan vincularse a la ejecución por medio de las medidas
cautelares, en los proceso concursales se logra la afectación de todos los
bienes integrantes del patrimonio del concursado” (Reyes: 1999; 357-358).
En virtud del principio de universalidad los acreedores cuentan con todo
el patrimonio del deudor para ejercer sobre él las acciones que estimen más
pertinentes, lo cual implica que el patrimonio concursado queda afectado en
principio a la satisfacción de los acreedores que participan del concurso, salvo
las excepciones que la propia norma concursal señala, como es el caso
concreto de los bienes inembargables antes supuestos de concursos de
personas naturales o las exclusiones de cierta clase de bienes que normas
especiales de rango legal pudiera determinar.
Entendemos por bienes excluidos por la ley, especialmente a los bienes
inembargables, en el caso de que el deudor concursado, sea una persona
77
natural. En el caso de las personas jurídicas, cabe anotar que todos sus bienes
se encuentran sujetos a la actividad y objeto social para el cual ésta se
constituyó, por lo que no es posible considerar ni reservar para estas, bienes
con calidad de inembargables, que por su carácter alimentario y personalísimo
son solo atribuibles a las personas físicas.
Se puede sostener que el universo de bienes del concursado conforma
la mejor garantía de honramiento de las obligaciones frente a sus acreedores,
lo que implica además de una simple protección de la masa concursal, el
sinceramiento del patrimonio que lo conforma.
Con el propósito de salvaguardar el principio en mención, la ley
determina que el deudor
sometido a concurso se encuentra impedido de
efectuar enajenaciones, pagos por obligaciones vencidas que no se ajusten a
la forma pactada, gravámenes sobre sus bienes,
y en general actos y
contratos a título oneroso que no se refieran al normal desarrollo de sus
actividades, considerándolas a éstas, transacciones ineficaces.
2.2.2. Colectividad.
Este principio se encuentra contemplado en el artículo V del Título
Preliminar de la
Ley General del Sistema Concursal que señala: “los
procedimientos concursales buscan la participación y el beneficio de la
totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor. El interés
colectivo
de la masa de acreedores se superpone al interés individual del
cobro de cada acreedor.”
Desde el momento que el procedimiento concursal tiene por finalidad la
recomposición del pasivo del deudor mediante un acuerdo con sus acreedores
o la liquidación de su patrimonio para distribuir su producido entre sus
acreedores, son llamados a participar de él todos los acreedores del deudor.
Por eso se dice que el procedimiento concursal es un procedimiento colectivo,
“porque no se desarrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores
sino de la totalidad de ellos” (Tonón: 1988; 27).
78
Lo cierto es que el procedimiento concursal es un procedimiento
colectivo porque de él pueden participar todos los acreedores del deudor. Así
surge la idea de la ejecución
colectiva en contraposición de la ejecución
individual y comparando la ejecución colectiva en un proceso concursal con la
ejecución individual, se destaca que mientras
la ejecución colectiva se
desarrolla en beneficio de todos los acreedores, la ejecución individual lo hace
en beneficio del acreedor que la promovió.
La colectividad “se desarrolla en beneficio de todos los acreedores y no
en beneficio de algunos
o determinados acreedores privilegiados, que
participan en el concurso” (Benavides: 2000; 36).
El derecho concursal busca, sino únicamente como meta fundamental, la
protección de los acreedores, quienes Al declara al falencia de su deudor,
advienen a quedar unidos por estar asistidos de un interés común cual es la
aspiración de que todas las acreencias sea satisfechas en igual forma,
proporción y plazos, salvo, eso sí, las que por expresa disposición legal gocen
de alguna preferencia en particular.
Se señala que si existiera un mundo en el que todas las crisis
económicas enfrentan al deudor con un solo acreedor, no habría necesidad de
elaborar un sistema concursal. “El acreedor que se hallara ante un deudor
incapaz de satisfacer su crédito en el plazo previsto, solo podrá elegir entre
liquidar el patrimonio del deudor y obtener un porcentaje de su crédito o
esperar la recuperación económica de su deudor. Cuando los acreedores son
más de uno, las alternativas que cada uno tiene depende de otros factores,
entonces aquí se presenta el principio de colectividad en toda su dimensión
dentro del esquema concursal.” (Bisbal: 1986; 23).
Es pues principio fundamental del concurso, que se apareja con los
objetivos peculiares de la institución, el que la doctrina universal ha
denominado “par condictio creditorum, que corresponde a la garantía general
de los acreedores” (Carbonell: 2003; 30).
En tal sentido el principio de colectividad se verifica en 2 aspectos
materiales: a) aquel que llama a participar en el procedimiento concursal a la
79
totalidad de acreedores del deudor, al respecto debe tenerse en cuenta que la
participación de losa creedores en los procedimientos regulados en la
ley
están supeditado a la condición concursal de sus créditos y b) aquel que se
orienta en no beneficiar a un determinado grupo de acreedores, sino a todos;
nuevamente la solución colectiva termina siendo más óptima que la individual y
por ello se elige ésta dado que genera un bienestar social mayor.
Por el principio de colectividad “todos los acreedores del deudor
concursado
son
llamados
a
presentarse
al
procedimiento
concursal”
(Beaumont: 2002; 52).
El principio de colectividad impone a todos los acreedores una carga
procesal que consiste en la necesidad de hacerse parte en el proceso, ya que
su ausencia por cualquier causa que fuere, conlleva la consecuencia de no
permitirle el ejercicio de otra acción para satisfacer su crédito.
La Ley General del Sistema Concursal sanciona al acreedor que no se
presenta al concurso con la imposibilidad de cobrar de acuerdo a los términos
del plan de reestructuración o del convenio de liquidación, según sea el caso.
De la misma manera la ley sanciona al acreedor tardío que no se presenta
dentro del plazo de ley, con la imposibilidad de ejercer sus derechos políticos
en las juntas de acreedores careciendo de derecho a voz y voto.
Para algunos autores “el principio de colectividad se encuentra
subsumido en el principio e universalidad, puesto que así como se encuentran
afectos a un procedimiento concursal todos los bienes del deudor, con
excepción de aquellos expresamente excluidos por la ley, también se
encuentran sometidos a concurso todos sus acreedores” (Beaumont : 2002;
52).
2.2.3. Proporcionalidad.
Este principio se encuentra
contemplado en el artículo VI del Título
Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal que señala: “los
80
acreedores participan
proporcionalmente en el resultado económico de los
procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con
su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia
establecidos expresamente en la ley”.
El principio de proporcionalidad señala que “a través del concurso se
persigue el cobro colectivo de los créditos pendientes, produciéndose en teoría
y de manera equitativa entre todos los acreedores concursales, tanto el reparto
de la pérdidas como del dinero obtenido por las acciones ejecutadas en el
procedimiento dentro de cualquiera de las alternativas de destino elegidas por
la junta de acreedores” (Augusto: 2002; 146).
Al
principio
de
proporcionalidad
también
se
le
denomina
de
concursalidad, el cual es recogido por el artículo 125 párrafo 1 de la Ley
24.522, legislación de concurso argentina, que establece lo siguiente:
“Declarada
la quiebra
todos los
acreedores
quedan sometidos alas
disposiciones de esta ley y solo pueden ejercitar sus derechos sobres los
bienes desapoderados en la forma prevista en la misma” (Carbonell: 2003; 31).
Señala Richard que “la concursalidad representa la concurrencia o sea,
corre junta y simultáneamente, en igualdad de derechos o privilegios. Implica la
universalidad de
conocimiento, la sustitución de todos los procedimientos
contenciosos y de todas las relaciones extrajudiciales por su acumulación
temporal y procedimental en el trámite del concurso preventivo o de la
insolvencia” (1996; 45).
En función al principio de proporcionalidad, los acreedores deben
internalizar la crisis del deudor y redistribuir, en la mayoría de casos, las
pérdidas del concursado manera eficiente. Lo recientemente expresado
significa en otros términos que a los creedores se les debe dispensar un trato
igualitario en la distribución de las pérdidas, principio que se suele enunciar con
la expresión latina: “par conditio creditorum”. Este principio se contrapone con
el principio común de “quien llega primero cobra antes” o “prior in tempore
potior in iure” aplicable en el derecho civil.
81
Este concepto de proporcionalidad recogido en la ley, no es otra cosa
que el principio de igualdad. Se trata un principio típico del concurso, pues sólo
en un proceso concursal se aplica el principio de la “par conditio creditorum”.
Fuera de éste, rige el principio “prior in tempore potior in iure” cuya inevitable
consecuencia es que los demás deben conformarse con lo que queda o “tarde
venien tibus osa”. De esta manera este principio determina que para el derecho
concursal, el primero en el tiempo no necesariamente es mejor en el derecho.
Tonón señala que:”el juicio concursal es en última instancia un medio
para distribuir las pérdidas entre los acreedores; ya que se trata de que los
acreedores soporten las pérdidas, lo más razonable es que la soporten
equitativamente, a prorrata, en proporción a sus respectivos créditos” (1988;
29).
Por medio del procedimiento concursal se intenta buscar una comunidad
de pérdidas y un trato de igualdad dentro de los acreedores, lo cual constituye
un principio que domina todo el procedimiento con las importantes excepciones
en cuanto se crean clases y preferencias dentro de los mismos acreedores.
Aunque el concurso se rige básicamente por el principio de igualdad de
condición de todos los acreedores, algunos créditos por razones de política
económica o de política social, resulta justo que sean antepuestos a los demás.
El principio de par conditio conduce a lo que de forma expresiva se ha llamado
“la ley del dividendo, por la cual se aplica el supuesto de que si el patrimonio
del deudor común es insuficiente, para atender a todos los créditos, dicho
patrimonio se divide entre todos los acreedores en proporción de todos los
crédito, de tal manera que el sacrificio de los acreedores sea para todos ellos
proporcionalmente igual” (Diez Picazo: 1982, 294).
No obstante lo señalado anteriormente, cualquier tipo de ruptura del
principio de igualdad debe reunir necesariamente tres características: a)
legalidad, en virtud del cual se puede romper la igualdad de los acreedores
mediante la dación expresa de una ley; b) justificación, lo que implica la
existencia de una causa suficiente basada en intereses de política económica,
social o jurídica que justifique la ruptura de igualdad de trato a los acreedores;
y, c) excepcionalidad, razón por la cual se establece este privilegio.
82
En este orden de ideas, el principio de igualdad no rige para todos lo
acreedores, sino únicamente para los acreedores que no pueden invocar un
privilegio en el sentido amplio del término. De modo tal, que este principio sólo
rigen para los acreedores que no tienen privilegio, es decir para los acreedores
quirografarios. En resumen: Trato igualitario para los acreedores y trato
preferencial para los acreedores privilegiados.
La perspectiva antes enunciada está determinada fundamentalmente en
función de los derechos económicos que tienen los acreedores que concurren
al proceso concursal, es decir al derecho de cobrar sus créditos. Sin embargo,
en lo que respecta a los derechos políticos, es decir a los derechos de voz y
voto de los acreedores en el concurso (Junta de acreedores), todos sin
excepción se encuentran en un plano de igualdad, sometidos a un mismo y
único procedimiento.
Doctrinariamente, Benavides señala los siguientes principios:
2.2.4. Principio de Prevención.
“Consiste en crear mecanismo para enfrentar los efectos de la crisis
económica, incrementando las posibilidades de reflotamiento o reestructuración
de empresas viables previniendo las situaciones de insolvencia. Depende
muchas veces de una mejora en la información financiera y jurídica, así como
de instaurar procedimientos de alerta y de soluciones; el Estado de turno
tendrá una gran función que será de promulgar normas que vayan contra la
competencia desleal, los monopolios y todo aquello que perjudique al
consumidor” (Benavides: 2000, 37).
Actualmente este principio se encuentra desarrollado por el INDECOPI
que se encuentra realizando una buena función hasta el momento.
83
2.2.5. Principio de la Preservación; de la Permanencia o de la
Conservación de empresas.
“Se basa en conservar en el mercado las empresas viables o salvables,
su conservación favorecerá el pago de los créditos y los puestos de trabajo.
Evitando así la canibalización del patrimonio de empresas en crisis, pero en
caso de no existir posibilidades de reflotamiento se reducirán los costos para la
liquidación. Es decir, no solo haremos que la empresa funcione, sino que los
acreedores cobren sus créditos, los trabajadores mantenga sus puestos de
trabajo, los inversionistas conserven su inversión, el Estado se beneficie con el
pago de los impuestos, los proveedores tenga aseguradas sus ventas y que los
clientes gocen de productos beneficiosos. Este principio determina la gran
diferencia del Derecho Concursal con el Derecho de Quiebras” (Benavides:
2000; 37).
2.2.6. Principio de Difusión de la información o de publicidad.
“Permite conocer a los acreedores el estado de insolvencia del deudor,
para poder así exigir el cumplimiento de pago de sus obligaciones, a su vez
evitar la canibalización de la empresa y la conservación de sus bienes por parte
de estos acreedores, quienes al enterarse del estado de insolvencia del
deudor, podría entrar en un estado de pánico queriendo cobrar antes que los
demás” (Benavides: 2000; 37).
2.2.7. Principio de Celeridad.
“Es un principio que deviene del Derecho Procesal y Administrativo. Su
finalidad es desarrollarlo normalmente para que culmine en forma rápida y
oportuna reduciendo así los costos de transacción, los cuales se generan por
las siguientes razones: la incertidumbre; el problema que surge para poder
84
reunir a todos los acreedores; el poder determinar qué derecho le corresponde
a cada acreedor; el no encontrarse definido sobre las alternativas que existe en
la ley; el costo que implica publicar la in formación y otros que la presente ley
contribuye a reducir” (Benavides: 2000; 38).
2.2.8. Principio de Simplicidad de trámite.
“Es un principio administrativo llamado simplificación administrativa, la
cual consiste en eliminar exigencias y formalidades costosas, suprimiendo
requerimiento innecesarios o encareciendo
excesivamente el trámite en
perjuicio del usuario” (Benavides: 2000; 38).
2.2.9. Principio de veracidad.
“Es un principio administrativo, donde se presume la verdad, está
concebido como una presunción iuris tantum, lo que resulta del propio derecho
o le pertenece salvo prueba en contrario; es decir admite prueba en contrario”
(Benavides: 2000; 38).
2.3.
Sujetos.
En todo procedimiento concursal intervienen varios sujetos, quienes
actúan dentro del mismo por encontrarse en situación de concurso o que de
alguna manera se ven afectados y/o beneficiados con el surgimiento del
mismo.
Estos sujetos se pueden encontrar en la necesidad de entrar en
concurso por una posibilidad de cobro de lo adeudado o para no ver afectado
su patrimonio, por encontrase en riesgo de ejecución del mismo o como órgano
de control del procedimiento concursal.
85
Se consideran como sujetos del procedimiento concursal los siguientes:
el deudor, el acreedor, la autoridad concursal (Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI) y el administrador o el liquidador.
2.3.1. El Deudor.
La doctrina Argentina define deudor como:”el titular del patrimonio
afectado por la quiebra u otro concurso. Tiene interés en que el proceso se
desarrolle respetando la ley y con el menor daño para su esfera jurídico
económica” (Satta: 1951; 59).
La Ley General del Sistema Concursal considera como deudor a “la
persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas. Se
incluye las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras”
(Flint: 2003; 87).
La diferencia entre persona natural y jurídica es explicada por Fernández, quien
dice lo siguiente: “nos referimos con el término persona al hombre una vez
nacido, como individuo o, colectivamente organizado, siempre que cumpla con
la formalidad de su inscripción exigida por la norma. En el primer caso, nos
encontramos frente a la persona individual, a la que el código menciona como
natural y en el segundo ante la persona colectiva conocida como persona
jurídica” (2000; 31).
La sociedad conyugal es consecuencia del matrimonio. Arias la define
como: “una simple situación de hecho y es en términos técnicos un acto
jurídico, que origina una relación cuya base de sustentación se encuentra en el
estado, quien es el que oficialmente lo sanciona teniendo, como origen la
manifestación de la voluntad de los contrayentes” (2002; 63).
La sociedad conyugal es de naturaleza especial. Tiene trato especial en
el orden comercial (no se puede contratar entre cónyuges) así como en la
contratación civil.
86
Respecto a las sucesiones indivisas, Ferrero dice lo siguiente:”desde el
momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones
que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores. Éstos resultan así
propietarios pro indivisos de los bienes comunes de la herencia en proporción a
la parte que tengan derecho” (2002; 697).
La indivisión surte efectos contra terceros desde que es inscrita en los
Registros Públicos.
Con relación a las sucursales, la Ley General de Sociedades, las define
en su artículo 396º como: “establecimientos secundarios a través de los cuales
una sociedad desarrolla, fuera del domicilio social, actividades comprendidas
dentro de su objeto social. Estos establecimientos se caracterizan por no estar
dotados de personalidad jurídica distinta a la principal, por tener representantes
legales permanentes y por desarrollar sus actividades dentro de una relativa
autonomía de gestión” (Elías: 2000, 854).
Los elementos característicos de una sucursal son los siguientes: es un
establecimiento permanente y secundario, tiene ubicación distinta a la del
domicilio social como la sucursal no tiene personería jurídica a la de la
sociedad principal, la sucursal cuenta con un representante legal permanente y
con independencia relativa de gestión.
Cabe señalar que el TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial no
incluyó la definición del término deudor, habiéndose consignado de la Ley
General del Sistema Concursal.
2.3.2. El Acreedor.
La doctrina Argentina define a los acreedores como: “parte en el juicio de
convocatoria, pues hacen valer sus créditos, sus pretensiones, y se dice que
son parte individualmente considerados. Asimismo, se señala que son los
titulares de la acción ejecutiva (o especial) de quiebra (por excelencia y aún
exclusivos). Con sus decisiones de participar o no en el proceso, determinan,
87
en cada caso la prosecución del proceso. Son en sentido económico y jurídico,
los destinatarios directos del proceso” (Bernard y Colli: 1985, 522).
La participación de los acreedores como sujetos del proceso, es activa
por su dinamismo, al gozar de modo colectivo del poder de decisión final. Es
facultad de éstos decidir por la continuación de la actividad empresarial del
deudor (Reestructuración Patrimonial) o por su cierre (Liquidación).
La Ley General del Sistema Concursal define acreedor “como aquella
persona natural o jurídica, sociedades conyugales, sucesiones indivisas y otros
patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito” (Flint: 2003; 94).
Esta definición se diferencia de la que se encontraba en la anterior Ley
de Reestructuración Patrimonial, pues ésta señalaba que: “para efectos de la
declaración de insolvencia, se entiende por acreedor impago a aquel cuyo
crédito exigible se encuentra vencido y no ha sido pagado dentro de los treinta
días siguientes a su vencimiento. Tratándose de créditos que vencen por
armadas o cuotas, sólo se computarán las armadas o cuotas vencidas por
cualquier causa. Luego de declarada la insolvencia, para efectos de ser
considerado acreedor con
derecho a participar en el procedimiento no se
requerirá que el crédito correspondiente sea exigible y bastará que haya sido
reconocido por la Comisión” (Flint: 2003; 94).
La nueva definición es más breve que la anterior pero más amplia en su
alcance jurídico, pues abarca a todas aquellas personas titulares de un crédito
que es exigible. Y respecto a la exigibilidad de los créditos se determinará en
función de lo dispuesto por el artículo 15º de la Ley General del Sistema
Concursal, Ley número 27809.
La ley anterior incluyó en su definición plazos y modalidades, pero pecó
de excesiva precisión limitando a aquellos acreedores que no cumplían con
determinados requisitos.
88
Asimismo, cabe mencionar a la Junta de Acreedores la cual es la
encargada de decidir el destino de la empresa, es decir si se somete a una
reestructuración patrimonial o si se realiza un proceso de liquidación.
Flores define a la Junta de Acreedores como “la que constituye los
acreedores del quebrado, por mandato de la legislación procesal de quiebras,
para reconocer, calificar y rechazar los créditos y celebrar convenios con el
fallido” (1984; 458).
Cabanellas señala que la Junta de Acreedores es “la asamblea que se
reúne ante la petición de convocatoria de acreedores, para resolver acerca del
reconocimiento y graduación de créditos, para celebrar o rechazar convenios
con el deudor insolvente y otros asuntos de importancia en el concurso o en la
quiebra” (1989; 37).
La Junta de Acreedores es el órgano que representa al deudor
insolvente, encargándose de la toma de decisiones en el procedimiento
concursal; dentro de las cuales se incluye el reconocimientote los créditos
sujetos a concurso y la celebración de convenios o contratos en representación
del deudor.
2.3.3. La Autoridad Concursal.
Lo constituye la Comisión de Procedimientos Concursales del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual. Es el órgano administrativo el cual “en la etapa pre concursal es el
que determinará la apertura o no del concurso en función del examen que
realice de los créditos invocados (si el presupuesto es la cesación de pagos) o
de los estados financieros del deudor (si el presupuesto es la insuficiencia
patrimonial), además de verificar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad
exigidos por la ley concursal” (Flint: 2003; 102).
89
En el sistema concursal peruano es la Comisión de Procedimientos
Concursales del INDECOPI o sus entidades delegadas quienes gozan de las
facultades y responsabilidades asignadas por ley.
“El INDECOPI agrupa una serie de funciones que se orientan a reforzar
el proceso competitivo, no a sustituirlo. Sus distintas comisiones y oficinas
trabajan con diversos aspectos o aristas del proceso competitivo. La
eliminación de barreras burocráticas o para –arancelarias persigue aumentar
las opciones de los consumidores”. (Flint: 2003; 105)
En la mayoría de los casos INDECOPI actúa ex – post, fiel a su
naturaleza de agencia de competencia. Se orienta a preservar procesos antes
que resultados y se visualiza como un árbitro antes que como un protagonista
del sistema económico.
2.3.4. El Administrador o El Liquidador.
Un Administrador o entidad administradora es la persona natural o
jurídica encargada de la administración, gestión y representación del deudor
concursado frente a los acreedores y terceros. Incumben a los administradores,
entre otros los siguientes actos: a) representar al deudor concursado en todo
tipo de actos y en procesos judiciales o extrajudiciales , b) ejecutar los actos y
adoptar las decisiones sobre las operaciones y sobre el patrimonio del deudor
que estén encaminadas a conseguir la realización del objeto social, y, c)
ejecutar todos aquellos actos que hayan sido aprobados por la Junta de
Acreedores y que resultan necesarios para la reorganización o reflotamiento
del patrimonio del deudor.
Por el contrario, si la Junta opta por la disolución y liquidación del
deudor, deberá designar a un liquidador a fin de que se encargue de la
realización del activo del deudor concursado, con excepción de sus bienes
inembargables, el pago de los pasivos y de ser el caso la entrega del
remanente del patrimonio entre los accionistas o socios.
90
Flores sostiene que un liquidador es “quien practica la liquidación de una
sociedad, negocio, sucesión o cualquier otra entidad con sustento patrimonial,
sea por mandato legal o convencional” (2002; 154).
Cabanellas define al liquidador como:” quien practica una liquidación de
cuentas o de bienes. En ocasiones como en la liquidación de sociedades, el
cargo o función de liquidador, reviste personalidad especial; mientras en las
sucesiones, en la sociedad de gananciales, en las averías, entre otros casos,
cabe que los propios interesados la llevan a efecto si se ponen de acuerdo
entre sí (socio liquidador)” (1999; 216).
La Enciclopedia Jurídica Omeba señala que: “el proceso de liquidación
está a cargo de liquidadores, función que pueden asumir directamente los
socios, o encomendarse a alguno o algunos de ellos, o bien a extraños ,
teniendo tal liquidador, en cualquiera de estos casos las mismas funciones y
responsabilidad. Claramente puede observarse que es por demás delicada la
función del liquidador motivo por el cual la ley impone al tomar posesión de su
cargo, la obligación de tomar inventario de todas las existencias y deudas de
cualquier naturaleza que sean, de los libros, correspondencias y papeles de la
sociedad, ya que es necesario saber qué tiene la persona jurídica que se
liquida y lo que se entrega al liquidador “(1984; 739-740).
En la Ley General del Sistema Concursal, el papel del liquidador es muy
importante, pues el proceso de liquidación se ve supervisado enteramente por
éste. La ley establece que una sociedad no puede ser liquidada por sus socios
ni por sus acreedores sino que se tiene que escoger entre las empresas
liquidadoras inscritas ante INDECOPI, para evitar cualquier acto de mala fe en
el proceso. Sin embargo, la posibilidad de liquidación por los socios si existe y
esta liquidación se realiza mediante el proceso de liquidación establecido por
las Ley General de Sociedades, donde es posible que los socios se
autoliquiden, sin sujetarse a los linimientos propuestos por el procedimiento
concursal ante INDECOPI. Dado que el INDECOPI es el órgano regulador y
supervisor del buen desarrollo del proceso y establece pautas definidas sobre
cómo desarrollar el proceso concursal, las liquidaciones al amparo de la Ley
General de Sociedades deberían ser supervisadas por éste de tal modo que no
91
exista posibilidad que se siga un proceso liquidatorio que perjudique a los
acreedores ignorando prelaciones o que se reconozcan acreencias ilegales que
perjudiquen a los acreedores (Flint: 2003, 96-97).
Los administradores o liquidadores que cuenten con registro vigente
ante INDECOPI deberá cumplir con los requisitos que se les exige a las
personas natrales o jurídicas que quieran acceder al registro de entidades
administradoras por primera vez, en un plazo máximo de 30 días hábiles
posteriores a la entrada en vigencia de la ley, a efectos de seguir prestando sus
servicios. Asimismo deberán cumplir con presentar información detallada sobre
el estado de cada uno de los procedimientos concursales a su cargo.
Los administradores o liquidadores que hayan cumplido con los
requisitos dentro del plazo anteriormente referido, conservarán la vigencia de
su registro hasta que la comisión de Procedimientos Concursales se pronuncie
sobre dicha situación. A tales efectos, la Comisión tendrá un plazo máximo de
30 días calendarios posteriores a la presentación de la solicitud para emitir un
pronunciamiento, operando, de ser el caso el silencio administrativo positivo en
ese sentido, en caso la Comisión no se pronuncie en ese plazo, la entidad
administradora o liquidadora mantendrá la vigencia de su registro.
Finalmente, “cabe señalar que es obligación del INDECOPI exigir una
carta fianza bancaria a la entidad administradora o liquidadora con registro
vigente, de carácter solidario, irrevocable, incondicional y de realización
automática, cada vez que dicha entidad asuma la conducción de un
procedimiento concursal por designación de la Junta de Acreedores” (Calle:
2002; 124-125).
92
2.4.
Reglas Procesales.
2.4.1. Competencia.
Todos los trámites son a instancia de la parte interesada. En el sistema
concursal peruano es la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI o sus entidades delegadas, quienes gozan de las facultades y
responsabilidades asignadas por ley.
Bullard enfatiza que es común caracterizar al INDECOPI como un
organismo regulador, pero ésta es una percepción errada pus no es un
organismo regulador sino una agencia de competencia, y ambos conceptos
son bastante diferentes (2001; 253-259). En este contexto, una agencia de
competencia debe confiar en la competencia y su intervención es residual ante
la constatación que algo en el proceso está fallado. Dicha intervención no se
orienta a sustituir el mercado sino a fortalecer el proceso competitivo.
Un organismo regulador parte de la premisa que no puede confiar en
una competencia que no existe o será incapaz de arrojar resultados positivos
por limitaciones que son intrínsecas al proceso. No se puede preservar un
proceso que no existe. Por ello hay que proyectar el resultado del proceso y
ello se hace con la regulación que dictan los servicios y productos resultantes.
Los entes reguladores actúan por regla general ex ante. Carece de sentido
esperar a ver los resultados de un proceso cuya existencia o al menos su
efectividad no es creíble para el regulador. (Flint: 2003; 102-103)
El Tribunal del INDECOPI
constituye la segunda y última instancia
administrativa del INDECOPI, que resuelve los problemas relacionados con la
defensa de la competencia, los derechos del consumidor y la propiedad
intelectual. El Tribunal está constituido por las Salas de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual. Sus resoluciones son impugnables
ante el Poder Judicial.
93
3.
Las Deudas de la Masa Concursal.
El artículo 14º de la Ley General del Sistema Concursal señala que el
patrimonio comprende la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del deudor
concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente
excluidos por leyes especiales. Este artículo “alude al vocablo patrimonio como
bienes o activos, sin considerar a las deudas, que técnicamente lo incluye. En suma
el artículo 14º se refiere a los activos y el 15º a los pasivos” (Beaumont y Palma:
2002; 101).
Un primer criterio para determinar cuál es el patrimonio comprendido en
el concurso, es el de pertenencia o propiedad, estableciéndose como consecuencia
que sólo forma parte de la masa patrimonial, entendida a ésta como activa, todos
aquellos bienes de propiedad del deudor. Sólo comprenderán a la masa activa
sometida a concurso aquellos bienes que efectivamente sean de propiedad del
deudor, por lo que los bienes de dominio ajeno se pondrán a disposición de sus
legítimos dueños. Cabe indicar que se encontrarán comprendidos en el concurso,
no solo el patrimonio del deudor al momento de la declaración de concurso, sino
también los bienes que sucesivamente adquiera durante el procedimiento.
La legislación concursal española señala que “la masa activa del concurso
se integra por todos los bienes presentes y futuros que sean de titularidad del
deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente inembargables” (Bataller:
2005; 721).
En doctrina se señala que “es necesario proceder a dos tipos de operaciones
de sentido opuesto para la correcta delimitación de la masa activa: las tendentes a
llevar a la masa los bienes que salieron
indebidamente del patrimonio del
concursado: reintegración de la masa, y las dirigidas a excluir de la misma
aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reducción de la masa” (Bataller:
2005; 721-722).
En relación a la exclusión de determinados bienes de la masa del concurso,
Garrigues comenta que “esta operación es la misma pero en sentido puesto que las
operaciones de reintegración que es conseguir la identificación de la masa legal y la
masa de hecho. La reducción tiende a excluir de la masa los bienes que no deben de
figurar en ella o que no deben servir a la satisfacción de todos los acreedores, sino
a la de uno determinado. Son como el anverso y reverso de una misma actividad
94
dirigida a la delimitación de la masa legal como objeto de garantía común de los
acreedores” (1993; 104).
En este orden de ideas dentro de los bienes excluidos por ley de la masa
activa del concurso se encuentran los bienes inembargables; así como los bienes
que estén sujetos a la prenda global y flotante y los bienes sujetos a ejecución de
garantías a favor de las empresas del sistema bancario y de seguros por terceros,
dado que éstos se encuentran expresamente excluidos por la Ley Nº 26702 Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros
y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros.
Así como existe la denominada masa activa, también existe la masa pasiva
la cual se define como “los créditos contra el concursado existentes a la fecha de
declaración de concurso. Dichos créditos reciben el nombre de créditos
concursales, que se convertirán en concurrentes cuando sean reconocidos dentro
del concurso” (Bataller: 2005; 725).
El artículo 15º de la Ley General del Sistema concursal señala: “Quedarán
sujetas a los procedimientos concursales: 15.1… Las obligaciones del deudor
originadas hasta la fecha de la publicación establecida en el artículo 32º, con la
excepción prevista en el artículo 16.3º. El numeral 15.2 señala… las obligaciones
asumidas por el deudor derivadas de contratos financieros celebrados hasta la
fecha indicada en el párrafo anterior; siempre que el titular de los créditos
manifieste expresamente su decisión de incorporar al concurso las cuotas
originadas cono posterioridad a la fecha mencionada, con la presentación de la
solicitud de reconocimiento de crédito respectiva, sometiéndose al Plan, Convenio
y demás acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación. El numeral
15.3, en el caso de sucesiones indivisas se consideran como obligaciones, además de
las deudas descritas en el Código Civil, las cargas referidas en el artículo 869º del
Código Civil” (Carbonell:2003; 77).
El numeral 15.1 señala aquellos créditos que forman parte de los
procedimientos concursales, estando comprendido sólo aquellos, cuyo origen no
supere la fecha de difusión o publicidad del concurso. “La denominada “fecha de
corte” o de limitación a la naturaleza del crédito, se torna vital, por cuanto,
determina qué acreedores se presentan en tiempo hábil y formarán parte de la
instalación de la primigenia Junta de Acreedores, y asimismo se establece el
conjunto de créditos sobre los que tiene competencia la autoridad concursal, con el
95
objeto de emitir pronunciamiento en la etapa de verificación de créditos”
(Carbonell; 2002; 78).
Asimismo en el numeral 15. 1 se establece la excepción la “cual es para el
caso de los procesos de disolución, en la cual sin importar si los créditos se
devengan con posterioridad a la fecha de corte, o incluso luego de acordada la
disolución y liquidación del deudor, se consideran como créditos concursales o
estructurales, es decir sometidos al concurso. ” (Beaumont y Palma: 2002; 109)
En el numeral 15.2 del artículo 15º se señala que queda a voluntad expresa
del titular de los créditos el manifestar su decisión de incorporar al concurso las
cuotas que se originen con posterioridad a la fecha de la publicación del aviso de
difusión del procedimiento concursal, siempre y cuando el titular exprese su
consentimiento expreso, acto que se configura con la presentación del pedido
formal a través de la solicitud de reconocimiento de créditos, sometiéndose al Plan,
Convenio y demás acuerdos que se adopten al interior de la Junta de Acreedores a
partir de su incorporación.
4.
El Procedimiento Administrativo.
4.1.
El Acto Administrativo.
4.1.1. Concepto de acto administrativo.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, señala:
"Son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco
de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos
sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de
una situación concreta" (Morón: 2006; 107).
La declaración ha de emanar de una persona que posea la condición
subjetiva de entidad. Debe ser una manifestación del poder público o ius
imperium, lo cual incluye a los poderes del Estado diferentes al propiamente
administrativo, e incluso a entes no estatales, como empresas privadas que
asumen servicios públicos o funciones públicas, entre otros.
96
La actividad administrativa, productora de efectos jurídicos externos, se
caracteriza por dirigirse hacia fuera de la organización administrativa que la
desarrolla.
Un acto administrativo crea efectos jurídicos que pueden ser actuales o
futuros, pero siempre directos, públicos y subjetivos. Se excluye el ámbito de la
actuación pública que recae sobre los propios actos internos de las entidades o
los actos de administración que están dirigidos a producir efectos indirectos en
el ámbito externo, tales como informes, aun cuando sean vinculantes o se
expresen bajo forma de resolución.
La calidad del acto administrativo queda reservada para aquellas
decisiones que, por sí mismas, generen efectos jurídicos sobre terceros, en sus
derechos, intereses u obligaciones.
“La característica del acto administrativo es que los efectos subjetivos
que produce son concretos, de alcance individual, lo que lo diferencia de actos
reglamentarios”. (Flint: 2003; 146).
No son actos administrativos:
-
Los actos de administración interna: Los actos que se agotan en el
ámbito interno de la propia Administración que si bien son actos del poder
público se orientan exclusivamente a la búsqueda de la eficacia de los
resultados de la gestión pública. Estos actos son regulados por cada entidad
para sí misma.
-
Los comportamientos materiales o hechos administrativos subjetivos:
Se refiere a toda actuación física u operativa de los órganos administrativos
que produce la adquisición, modificación, transferencia de las relaciones
jurídicas.
4.1.2. Clases de actos administrativos.
Las clasificaciones de los actos administrativos reflejan diversas
contraposiciones de expresiones
la autoridad administrativa según varias
perspectivas. Pero todas ellas tienen un indudable efecto didáctico para la
97
identificación de diverso regímenes paralelos La clasificación
de los actos
administrativos será atendiendo a los siguientes criterios:
1.
Según sus efectos, los actos administrativos pueden ser:
a.
Actos administrativos con efectos generales y con efectos particulares:
“Esta clasificación se crea de acuerdo a su carácter normativo o no de los
actos” (Flint: 2003; 146).
b.
Actos administrativos generales o individuales, según sus destinatarios:
Se define como actos administrativos generales a aquellos que interesan a una
pluralidad de sujetos de derecho, formado por un número indeterminado o
determinado de personas en tanto que el acto individual está destinado a un
solo sujeto de derecho.
2.
Según su contenido, los actos administrativos pueden ser:
a.
Actos definitivos y actos de trámite: El primero pone fin al asunto
administrativo. Los actos de trámite son de carácter preparatorio para el acto
definitivo.
Por su parte Morón señala que: “a diferencia del acto definitivo que
posee una declaración de voluntad propiamente, los actos de trámite contienen
por lo general, declaraciones de conocimiento o de juicio, y solo
excepcionalmente de voluntad administrativa” (2006; 117).
b.
Actos favorables o ampliatorios, actos denegatorios y actos de
gravamen. Esta clasificación adopta como criterio los efectos de la decisión
administrativa en la esfera jurídica del destinatario del acto, según sea la
incidencia favorable, desfavorable o negativa pero neutral (actos denegatorios
de una pretensión).
Morón señala que “los actos denegatorios son aquellos que constituyen
un rechazo de las pretensiones planteadas por un administrado. Estos actos
constituyen la voluntad declarada expresamente por la autoridad de no actuar
en determinado sentido” (2006; 119).
3.
Según la manifestación de voluntad, los actos administrativos pueden
98
ser: actos administrativos expresos o tácitos. La manifestación de voluntad que
produce el acto administrativo debe ser expresa y formal. “La ley admite la
figura de manifestación de voluntad tácita de la Administración derivada del
silencio administrativo” (Flint: 2003; 146).
4.
Según su impugnabilidad, los actos administrativos pueden ser:
a.
El acto administrativo firme: Es el acto que no puede ser impugnado por
la vía ordinaria de recurso, pues lo único que cabe es el recurso de revisión.
El acto administrativo firme es “aquel que ya no puede ser impugnado por las
vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al
haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción,
o habiéndolo hecho, se ha desistido del recurso” (Morón: 2006 121).
b.
El acto administrativo no firme: Es aquel que puede ser impugnado por
la vía administrativa a través de los recursos administrativos.
5.
Según la incidencia en el contenido de situaciones jurídicas, los
actos pueden ser:
-
Actos constitutivos y actos declarativos: El primero es aquel que crea,
modifica o extingue relaciones o situaciones jurídicas (ejemplo, otorgamiento
de una concesión, etc.) en tanto los actos declarativos se limitan a acreditar
relaciones existentes sin alterarlas (ejemplo, inscripción registral).
El acto declarativo no es otra cosa que la verificación o constatación
con
fuerza de certeza jurídica de un hecho o de de un derecho.
Para la ley, “es claro que la potestad revocatoria de la administración no puede
ser ejercida para privar de sus efectos a decisiones constitutivas o declarativas
de derechos e intereses legítimos” (Morón: 2006; 122).
6.
En función del procedimiento administrativo, los actos adminis-
trativos se clasifican en:
99
- Actos de trámite.
- Actos resolutorios.
- Actos de ejecución.
4.1.3. Modalidades del acto administrativo.
La autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto
administrativo a condición, plazo o modo, siempre que sean compatibles con el
ordenamiento legal o cuando se trate de asegurar el fin que persigue el acto.
Una modalidad no puede ser aplicada contra el fin que persigue el acto
administrativo.
Asimismo Morón señala “que existen condiciones para la procedencia de
sujetar el acto administrativo a modalidad las cuales son: a) Accesoriedad, es
decir que el hecho constitutivo de la modalidad no sea esencial del acto, sino
solo accesorio o eventual; b) Tipicidad legal, sólo cuando la ley que regula el
acto administrativo o el procedimiento especial autorice a la autoridad incluir
alguna modalidad, podrá hacerlo. Aún así, no podrá hablarse de una acción
discrecional, sino reglada, por cuanto deberá cumplir los elementos previstos
en la norma para agregarlos y sujetarse a las características que éstas le
impongan; c) El objetivo de la inclusión es asegurar el cumplimiento del fin
público que persigue el acto” (2006; 130-131).
4.1.4. Requisitos para la validez del acto administrativo.
Son requisitos:
a) Competencia: Tiene que ser emitido por el órgano facultado, en razón a los
criterios que determinan la competencia.
En la definición del elemento competencia participan dos factores: la
potestad atribuida al órgano u organismo a cargo de la función administrativa y
100
el régimen de la persona o conjunto de personas que revestidos de funciones
administrativas, representan al órgano u organismo titular de la competencia.
La noción de competencia precisa tanto la habilitación para la actuación del
órgano que los dicta, como la corrección en la investidura de dicho órgano por
las personas físicas.
b) Objeto o contenido: Es aquel que se obtiene con la opción administrativa
adoptada, sea que decida, certifique o declare. “Es precisamente lo que se
decide en el acto, el sentido de la materia determinada por la autoridad dentro
de su competencia. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico” (Flint: 2003; 147-148).
La apreciación del grado de conformidad legal de ese contenido material
presenta diversos enfoques, según se trate d actos reglados o discrecionales.
Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto aparecerá siempre
predeterminado por la norma respectiva que será generalmente habilitante o
prohibitiva. Por su parte, en el caso de actividades discrecionales a falta de
norma precisa, su contenido debe adaptarse al marco general normativo, a los
principios de juricidad y razonabilidad. Como se expresa anteriormente, la
legalidad no solo supone que el objeto no se encuentre vedado por la
normativa, sino que además esté expresamente autorizado o facultado entre
aquello razonablemente integrado a una norma legal.
c) Finalidad pública: Debe adecuarse a la finalidad de interés público asumida
por las normas que otorga facultad al órgano emisor, sin que se persiga algún
fin a favor de un tercero o cualquier otro no previsto en la ley.
Morón señala que “siempre toda la actividad administrativa, de modo
directo o indirecto, debe tender a realizar o satisfacer un interés general (propio
del servicio público) hacia el cual esta actividad se orienta como finalidad
objetivamente determinada por la esencia de la Administración Pública.
Fundamentalmente, la finalidad buscada por el acto concreto debe concordar
101
con el interés público que inspiró al legislador habilitar o atribuir la competencia
para emitir esa clase de actos administrativos” (2006; 134).
d) Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
cuanto al contenido y ser conforme al ordenamiento jurídico.
e) Procedimiento regular: acto debe estar conforme al cumplimiento del
procedimiento administrativo previsto en la ley. La falta de procedimiento,
determina la invalidez del acto.
En el Derecho Administrativo, la existencia del procedimiento no sólo
busca proteger la certeza de la Administración, sino que sirve de garantía a los
derechos de los administrados y a los intereses públicos. Por ello, cuando la
Administración
es llevada al contencioso, le corresponde acreditar haber
seguido un procedimiento regular para sus actuaciones.
La inclusión del procedimiento mismo como requisito de validez del acto
implica que una vez regulado un procedimiento para la producción de
determinado acto administrativo, cualquier modificación a ese acto, aun cuando
no esté regulado explícitamente así, debe seguir las mismas formalidades
prescritas para su constitución (paralelismo de formas procedimentales) .
4.1.5. Forma de los actos administrativos.
Los actos administrativos deben plasmarse por escrito, salvo que la ley,
por la naturaleza y circunstancia del caso, haya previsto otra forma.
La forma se entiende el modo cómo se documenta y se da a conocer la
voluntad administrativa al exterior.
La principal forma de documentación de los actos administrados, es el
carácter escrito, o escrituriedad.
102
El profesor Hutchinson afirma que el carácter escrito de los actos del
procedimiento se sustenta en la conveniencia evidente a favor del administrado
por las siguientes razones: a) Impide ejercer presiones sobre el particular; b)
Obliga a fundar las decisiones; c) Exige decidir
todas las peticiones y d)
Permite una mejor apreciación de los hechos por parte de los órganos
superiores, con el siguiente control de la actuación de los inferiores (1988; 95).
Los requisitos formales de todo acto administrativo, son: la fecha y lugar
de emisión, el órgano que lo emite, el nombre y la firma (no el sello) de quien lo
emite. Adicionalmente debe considerarse que el original del acto ha de contar
con la firma autógrafa del funcionario en caracteres legibles, con el nombre
completo y claro.
4.1.6. Objeto o contenido del acto.
Es aquel que decide, declara o certifica la autoridad. El contenido debe
comprender todas las cuestiones de hecho y derecho planteadas por los
administrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos, siendo
apreciadas de oficio.
4.1.7. Motivación del acto administrativo.
La motivación debe ser expresa. Debe existir una relación directa entre
los hechos probados (relevantes del caso) y la exposición de razones jurídicas
que justifiquen el acto.
Los siguientes actos no precisan motivación:
o
Actos de mero trámite, aquellos que impulsan el procedimiento.
o
Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el
acto administrativo no perjudica derechos de terceros.
o
Cuando la autoridad genera gran cantidad de actos administrativos
sustancialmente iguales, bastando una única motivación.
103
4.1.8. Validez del acto administrativo.
El acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico es
válido. Todo acto administrativo es válido en tanto su nulidad no sea declarada
por autoridad administrativa o jurisdiccional.
4.1.9. Causales de nulidad del acto administrativo.
Son vicios del acto administrativo que causan nulidad de pleno
derecho los siguientes:
1.
La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas regla-
mentarias.
2.
El defecto o la omisión de algunos de los requisitos de validez.
3.
Los actos expresos que resulten como consecuencia de aprobación
automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no
cumplen con los requisitos, documentación o trámites esenciales para su
adquisición.
4.
Los actos administrativos constitutivos de infracción penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
4.1.10. Instancia competente para declarar la nulidad.
Los administrados pueden plantear la nulidad de los actos administrativos por medio de recursos administrativos.
La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de
aquella que dictó el acto. Si se trata de un acto dictado por una autoridad que
no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declara por
resolución de la misma autoridad.
104
La resolución que declara la nulidad debe disponer lo conveniente para
hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.
4.1.11. Efectos de la declaración de nulidad.
La declaración de nulidad tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha
del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso
operará a futuro.
Respecto del acto declarado nulo, podemos señalar que los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deben
oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa, por ser
éste nulo.
4.2. Definición de Procedimiento Administrativo.
Procedimiento administrativo es el conjunto de actos y diligencias
tramitados ante entidades conducentes a la emisión de un acto administrativo,
el que debe producir efectos jurídicos individuales o individualizables sobre
intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
La estructura del procedimiento administrativo es una relación ordenada
y racional de actos procesales, dirigidos a un fin unitario y originado por
diferentes sujetos del proceso.
Los componentes del procedimiento aparecen con valor propio: la
resolución como el acto principal con vocación terminal y los actos
preparatorios, vinculados en una relación de medios a fin.
4.3.
Revisión de los actos en la vía administrativa.
105
La revisión de un acto o resolución de autoridad administrativa consiste
en la acción de un administrado para obtener la rectificación de una resolución
materialmente errada a efectos de modificarla o desaparecerla del ámbito
jurídico, mediante acción de contrario imperio.
La revisión por órganos no administrativos constituye la revisión que el
Estado realiza a través de órganos jurisdiccionales, dentro de un proceso
bilateral y fuera del ámbito de la propia Administración. La vía procesal común
para estos efectos es la acción contencioso administrativa.
La revisión por la propia Administración constituye una expresión de la
potestad de autotutela revisora de la Administración. Ésta le permite controlar
la regularidad de sus propias decisiones en resguardo del interés público.
Dicha revisión puede ser promovida por el administrado, por intermedio del
instrumento idóneo que es el recurso, actuando como colaborador y, por ende,
con intereses convergentes con la autotutela, o promovido de oficio por la
propia Administración, en cumplimiento de su deber de oficialidad del
procedimiento.
4.4.
Revisión de Oficio.
Se conoce como tal al medio procesal mediante el cual un administrado
busca la rectificación de una resolución materialmente errada, de tal modo que
una simple lectura de su texto origina duda sobre su alcance, vigencia o
contenido. Para la procedencia de esta figura el error debe ser evidente, es
decir, la decisión debe ser contraria a la lógica y sentido común (defecto en la
redacción, error ortográfico o numérico, etc.). No procede mediante esta vía
alterar lo sustancial de una decisión ni corregir deficiencias volitivas incurridas
durante su motivación. El límite natural es objetivo: no puede ir más allá de la
esencia de la resolución que pretende aclarar.
4.5.
Irrevisabilidad de actos judicialmente confirmados.
106
No es revisable, en sede administrativa, los actos que hayan sido objeto
de confirmación por sentencia judicial firme.
Así, la Administración Pública y sus autoridades deben sujetarse al
contenido de los hechos cuya existencia, alcances y sentido han sido
calificados -con carácter de firme- por las autoridades jurisdiccionales, sin
poderlos revisar, cuestionar y menos aún someter a prueba. Por tanto, ni el
principio de verdad material ni el principio de legalidad autorizan actuar en
sentido contrario al mandato judicial.
4.6. Recursos administrativos.
Los recursos administrativos son aquellos actos de impugnación o contestación
de actos administrativos dentro de un procedimiento administrativo. Se basa en
el derecho de contradicción administrativa y se dirige contra una autoridad
gubernativa con el objeto que esta analice y determine si existe agravio en
contra del recurrente y, en su caso, dicte una nueva decisión sobre el
expediente.
La diferencia con los mecanismos de revisión de oficio, es que, en este caso,
siempre serán planteados por los administrados, nunca por las autoridades.
Además, la revisión de oficio está pensada para reexaminar actos
administrativos una vez transcurridos los plazos normales.
La exigencia de interponer recursos en sede administrativa no es un
pretendido derecho a doble instancia administrativa. En verdad la exigencia de
interponer recursos administrativos, y por ende la recurribilidad de las
decisiones de las autoridades, está concebida como una carga para el
administrado y un privilegio para la Administración, pues le permite el
autocontrol administrativo por autoridades superiores sobre los subalternos.
4.6.1. Recurso de Reconsideración.
107
Este recurso se interpone ante la misma autoridad que emitió la decisión
controvertida, a fin que revise el caso y pueda corregir su criterio, mediante
evaluación de nueva prueba por tratarse de acto contrario a ley y proceda a
modificarlo o revocarlo.
Se entiende como nueva prueba cualquier medio probatorio válido en el
procedimiento administrativo, no es nueva prueba otra argumentación jurídica
sobre los mismos hechos, la presentación del documento original cuando en el
expediente obra una copia simple, etc.
La característica peculiar de la reconsideración es que su recepción,
sustanciación y decisión compete al mismo órgano que dictó el acto recurrido.
La reconsideración no es un recurso opcional. Su interposición es requisito
previo al de apelación. El interesado puede elegirlo o no concluir la instancia y
obtener un acto que cause estado; si no interpone la medida no genera defecto
alguno para el procedimiento.
4.6.2. Recurso de Apelación.
El recurso tiene por finalidad que el órgano jerárquicamente superior al
emisor de la decisión impugnada revise y modifique la resolución del
subalterno. Se fundamenta en una distinta interpretación de la prueba aportada
o cuando se trate de aspectos de puro derecho.
El recurso de apelación tiene como presupuesto la existencia de una
jerarquía administrativa doble titular de la potestad de corrección. Su objeto es
exigir al superior examine lo actuado y resuelto por el subordinado. Este
recurso sólo tiene sentido cuando se cuestionan actos emitidos por un órgano
administrativo subordinado jerárquicamente, y no cuando se trate de actos
emitidos por la máxima autoridad de órganos autónomos o carentes de tutela
administrativa.
108
4.6.3. Recurso de Revisión.
Medio impugnativo excepcional que procede contra actos administrativos
firmes emanados de entidades descentralizadas. Es interpuesto ante una
tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela para que, con criterio
unificador, revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido.
Este recurso procede contra actos administrativos firmes atendiendo al
objetivo de la legalidad de las actuaciones de las autoridades subalternas. Su
empleo es posterior a la apelación, y siempre que la decisión hubiese estado a
cargo de funcionarios sujetos a tutela por otro estamento del poder público.
Como podemos advertir, el recurso de revisión encuentra su ambiente
natural
en
organizacionales
descentralizadas
territorialmente
creando
dependencias con competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios,
con autoridad de nivel nacional. El recurso de revisión posibilita al ciudadano
activar el control de tutela que compete ejercer a los niveles nacionales sobre
autoridades desconcentradas.
Interpuesto el recurso de revisión, la autoridad de competencia provincial
o regional tiene que remitir todo el expediente objeto del recurso a la
dependencia superior de competencia nacional, para que ésta ejerza tutela.
4.7.
Suspensión de la ejecución.
La suspensión constituye una facultad cautelar para lograr la interrupción
temporal de la eficacia de un acto (con alcance parcial o total), sin afectar su
validez y atendiendo a razones de orden e interés público.
El principio de control de la Administración Pública permite que ella se
encuentre facultada para suspender los efectos de sus propios actos, previo
cuestionamiento por parte del administrado (vía petición o recurso) o de oficio,
cuando la inconveniencia de su ejecución pueda ser apreciada por el
109
funcionario (emisor o superior) o alguna autoridad administrativa externa
(tribunal administrativo).
La facultad de aplazar los efectos de un acto administrativo tiene lugar
mediante decisión debidamente fundada:
a)
De oficio, cuando ésta se da de conformidad con el interés público, o a
instancia de la parte que se vea agraviada por un acto administrativo.
b)
Concurrencia de motivos legitimadores de la suspensión si la ejecución
puede causar perjuicios de difícil o imposible reparación; o si se aprecia
objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.
c)
La existencia de un procedimiento previo/ de carácter sumario donde la
instrucción debe dirigirse a comprobar que existen con claridad los motivos
legitimadores antes mencionados.
5.
Procedimiento Concursal Ordinario.
“Una de las innovaciones contenidas en la Ley General del Sistema
Concursal consiste en la reducción de los procedimientos concursales a solo
dos: el procedimiento concursal ordinario y el procedimiento concursal
preventivo” (Beaumont y Palma: 2002; 143).
El Procedimiento Concursal Ordinario podrá ser iniciado por el propio
deudor o por sus acreedores; declarada la situación de concurso, e! deudor
deberá presentar a la Comisión, la totalidad de la información y documentación
señalada establecida en la ley. Consentida o firme la resolución que dispone la
difusión del procedimiento, la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI dispondrá la publicación semanal en el Diario Oficial El Peruano de
un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado
sometidos a los procedimientos concursales.
La Ley General del Sistema Concursal mantiene el mismo criterio que la
derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, en el sentido que el
procedimiento concursal ordinario, antes denominado procedimiento de
declaración de insolvencia, se inicia a instancia de parte, por el mismo deudor,
110
o por uno o más acreedores, de acuerdo con los presupuestos exigidos por la
ley, para cada caso.
“De acuerdo con lo dispuesto en el art. 26.3º de la Ley General del
Sistema Concursal, no procede promover el Procedimiento Concursal Ordinario
respecto de deudores que se encuentren tramitando su disolución y liquidación,
al amparo de las disposiciones de la Ley General de Sociedades “(Montoya;
2004; 457).
5.1.
Postulación del Procedimiento.
“Por primera vez una ley concursal recoge el término ”postulación” que
pertenece desde antiguo al Derecho Procesal y que es la primea etapa del
proceso declarativo (proceso de conocimiento, abreviado y sumarísimo). Esta
etapa permite esclarecer la cuestión que será materia de debate, de la futura
actividad probatoria y de la decisión de fondo.” (Beaumont y Palma: 2002; 145).
El inicio del procedimiento puede tener lugar a petición del propio deudor
o por sus acreedores:
Cuando se solicita el inicio del procedimiento ordinario a instancia del
propio deudor, la ley establece que debe acreditar encontrarse en, cuando
menos, alguno de los siguientes casos:
a)
Que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren venci-
das e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario.
b)
Que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe
sea mayor al tercio del capital social pagado.
De esta manera se hace “flexible, la exigencia de requisitos de acceso al
procedimiento concursal ordinario a instancia del propio deudor, con el fin de
no esperar situaciones patrimoniales que reflejen una crisis económica o un
estado de cesación de pagos tan extremo, que torne en inviable cualquier viso
de recuperación o reflotamiento del activo en debacle patrimonial” (Carbonell:
2003; 99).
111
Sin embargo, un aspecto significativo es que en la solicitud el deudor
deberá expresar la petición de liquidar o reestructurar su patrimonio, pudiendo
solo plantear su disolución y liquidación si el deudor solicita su acogimiento al
Procedimiento
Concursal
Ordinario,
pero
tiene
pérdidas
acumuladas,
deducidas reservas, superiores al total de su capital social.
De alguna forma se quiere incentivar o favorecer el ingreso oportuno de
empresas viables. Esto se traduce con “la idea de usuario responsable, aquel
que usa el sistema concursal a tiempo, en salvaguarda de su patrimonio, pero
también con una actitud sincera y responsable frente a sus acreedores”
(Beaumont y Palma: 2002; 146-147).
Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una
reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe
suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus
pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital
social
pagado.
El
deudor
también
especificará
los
mecanismos
y
requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una
proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos
(2) años. Si el importe de sus pérdidas es mayor al capital social pagado
deducidas las reservas sólo podrá solicitar su disolución y liquidación. En caso
pretenda demostrar la viabilidad económica de sus actividades, presentará los
medios idóneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir
dentro de la documentación la información acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios,
así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho
financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relación detallada
de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de
cada acreedor, la relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de
sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos; la
relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de
recuperación: y la declaración jurada de la existencia o inexistencia de
vinculación con cada uno de sus acreedores.
112
Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el
referido a la reducción de la asimetría informativa, en efecto en la mayoría de
los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula
información acerca de la situación societaria y financiera del deudor, lo cual
genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de
incentivos para tomar una decisión y las decisiones que puedan tomar las
Juntas de Acreedores
tienen probabilidades mayores de devenir en
ineficientes. Y es así que en la ley se contempla que “el deudor debe de
acompañar a su solicitud un resumen
ejecutivo en el que se explique las
causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad económica de sus
actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su alcance para
solventar las obligaciones adeudadas” (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).
Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,
estarán legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos créditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor. “El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la
solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedirá la continuación del
procedimiento” (Montoya: 2004; 458).
La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad
económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la
existencia o inexistencia de vinculación con su deudor, y acompañara copia de
la documentación sustentatoria de los respectivos créditos.
Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá
al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone
al procedimiento. El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal
Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el
íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a
recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado,
conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en
113
cuyo caso la obligación quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el íntegro de
los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez
(10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del
ofrecimiento de pago; c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o
cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no
enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa
anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre
ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanándose a la solicitud.
Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la
propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir
pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que
“dicha evaluación por parte de la Comisión debe descartar cualquier viso de
vinculación entre el deudor y acreedor, pues ello favorecerá el uso correcto del
procedimiento concursal” (Carbonell,: 2003; 114).
Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos: a)
cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado; b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada
o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos
materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el
emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este
artículo, dentro de los veinte (20) días de notificado de su emplazamiento como
deudor.
Beaumont y Palma consideran
que respecto al primer supuesto “el
legislador ha adoptado una posición extrema que podría generar situaciones de
abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o
asegurar el cumplimiento de su obligación con bienes suficientes, pues bastará
el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso
“(2002; 159).
La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el
emplazado “puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a
ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo
sobre la procedencia, de la existencia, de la cuantía, y exigibilidad de los
114
créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos
conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo”.
(Carbonell: 2003; 115).
En la legislación italiana, “se permite
incondicionalmente a sus
acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los créditos invocados
contra él, pese
a no haber vencido antes de la declaración de quiebra”.
(Beaumont y Palma: 2002; 160).
La legislación argentina establece que “la compensación se produce de
pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los créditos recíprocos
no provengan de una
misma causa. La consecuencia práctica es que se
extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda
compensar debe previamente verificar su crédito. Lógicamente las deudas
posteriores a la declaración de concurso no son exigibles. No es procedente la
compensación por el juego armónico de la normatividad concursal sino se
operó con anterioridad a la declaración de concurso, no siendo tampoco la
deuda líquida y exigible antes de ese momento” (Beaumont y Palma: 2002;
160).
5.2.
Difusión del Procedimiento.
La ley ha mantenido la difusión del procedimiento concursal “a través de
la publicación del acogimiento de los deudores al procedimiento concursal
ordinario en el diario oficial El Peruano, una vez que la resolución que dispone
el estado o la situación de concurso haya quedado consentida o firme”
(Beaumont y Palma: 2002; 163).
En la publicación por la cual se difunde el procedimiento se requerirá a
los acreedores para que soliciten el reconocimiento de sus créditos,
informándoles sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se
pondrá a disposición de los acreedores en las oficinas de la Secretaría Técnica
la relación de obligaciones declaradas por el deudor.
Toda presentación de información o documentación por parte de las
partes se hace con carácter de declaración jurada sujeta a las disposiciones
contenidas en el Título XIX del Código Penal. Los requerimientos de
información y documentación efectuados por la Comisión deberán ser
115
atendidos bajo apercibimiento de iniciarse las acciones correspondientes por
resistencia y desobediencia a la autoridad conforme al artículo 368° del Código
Penal, sin perjuicio de aplicarse las sanciones administrativas contempladas en
la Ley sobre facultades, normas y organización del Indecopi (Decreto
Legislativo No 807).
La declaración de concursado obliga al deudor a presentar a la
Comisión, la información y documentación relacionada con la situación
patrimonial y legal de la empresa. La Comisión pondrá, oportunamente, a
disposición de los acreedores la documentación financiera y patrimonial
presentada por el insolvente y elaborará un resumen de la información
contenida en ella que deberá ser entregado a cada acreedor, adjunto a su
resolución de reconocimiento de créditos. El artículo 25° de la Ley General del
Sistema Concursal obliga al deudor a presentar conjuntamente con su solicitud
un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal
Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso
los
medios para solventar las obligaciones adeudadas: de esta forma se procura
dar desde un inicio la información necesaria para los acreedores.
La propuesta fundamentada respecto de la decisión que sobre el destino
de la empresa debe especificar los mecanismos y requerimientos básicos que
considera necesarios para la viabilidad de su propuesta, así como una
proyección preliminar de resultados.
A partir de la difusión del Procedimiento se producen una serie de
efectos y empiezan a correr plazos para acreditar las acreencias y los derechos
de los acreedores. Del mismo modo, consentida o firme la declaración de
concursado, la Comisión, deberá disponer la convocatoria a Junta a los
acreedores. Debe tenerse presente que la Comisión deberá calificar los
créditos que le presenten los deudores, luego de lo cual expedirá el certificado
de reconocimiento de créditos para que se presente a la Junta. Dentro de los
diez (10) días posteriores al aviso de difusión del procedimiento, la Comisión
dispondrá la convocatoria a Junta mediante aviso que se publicará por una sola
vez en el Diario Oficial El Peruano. Entre la publicación del aviso y la fecha de
la Junta en primera convocatoria deberá mediar no menos de tres (3) días. La
citación a Junta deberá señalar el lugar, día y hora en que ésta se llevará a
116
cabo en primera y segunda convocatoria. Entre cada convocatoria deberá
mediar dos (2) días.
La difusión del procedimiento es clave para el devenir del procedimiento
concursal por las siguientes razones: a) Informa al mercado acerca de la
situación patrimonial de uno de sus agentes, lo que indirectamente va a
suponer determinadas pautas de conducta de los actores económicos
relacionados con el concurso a ha hora de celebrar sus contratos; b) Marca la
separación entre el universo de créditos concursales del universo de créditos
post-concursales; y c) Impulsa a los acreedores para someter ante la autoridad
concursal sus solicitudes de reconocimiento de créditos, con el objeto de
integrarse al concurso.
Estos efectos trascendentes que trae la difusión del concurso son los
que se han merecido que a ese momento del proceso se le denomine punto de
quiebre o fecha de corte.
Asimismo “la fecha de difusión del concurso va a significar también la
línea divisoria entre la etapa concursal y la etapa post-concursal propiamente
dicha” (Del Aguila: 2004; 13).
La complejidad o la cantidad de créditos que se presente pueden motivar
el derecho de la Comisión de postergar la instalación de la Junta de
Acreedores. Es así como el art. 50°.3 de la Ley dispone que, de oficio o a
pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del diez
por ciento del monto total de los créditos reconocidos, la Comisión podrá
suspender la instalación de la Junta de Acreedores siempre que medie razón
justificada.
Los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro
del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que
informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que
hayan obtenido su reconocimiento, tienen derecho a participar con voz y voto
en la reunión de instalación de Junta y en las posteriores.
También se reconoce como acreedores a aquel cuyo crédito dio lugar a
la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del
117
artículo 703º del Código Procesal Civil. En ambos casos los créditos
correspondientes serán reconocidos de oficio por la Comisión.
Son concursales todos los acreedores anteriores a la declaración de
concurso por el simple hecho de poseer esta condición, por lo que están
sometidos a los efectos del procedimiento concursal. “Son concurrentes, los
que teniendo derecho a integrarse ala masa, solicitan y obtienen el
reconocimiento de sus créditos por al autoridad concursal”. (Beaumont y
Palma: 2002; 167).
Los acreedores tardíos,”o como los denomina la legislación española,
morosos, son aquellos que no inscriben sus créditos, y que solicitan su
inclusión después del plazo concedido por la autoridad concursal”. (Beaumont
y Palma: 2002; 167).
Los acreedores tardíos perderán sus derechos políticos ya que
carecerán de derecho de voz y voto en las juntas de acreedores que se
realicen alo largo del procedimiento concursal; no obstante, mantendrán sus
derechos económicos, es decir el derecho a cobrar sus créditos.
Los acreedores deberán presentar los títulos que acrediten la existencia,
origen, titularidad y cuantía de los créditos devengados, se encuentren o no
vencidos, debiendo identificar los créditos invocados por concepto de capital,
intereses y gastos y señalar el orden de preferencia correspondiente.
Carbonell señala que “se ha establecido el sistema de la doble
publicación en el diario oficial, la primera para difundir el inicio o apertura del
procedimiento concursal y la segunda- una semana antes del vencimiento del
plazo establecido para apersonarse- para recordar a los acreedores sobre el
vencimiento aludido, que pretende incorporar a la mayor cantidad de
acreedores válidos al interior del procedimiento concursal, guiándose del
principio de colectividad” (2003; 119).
5.3.
El Reconocimiento de Créditos.
Díez.-Picazo explica que “el procedimiento concursal exige dos tipos de
118
operaciones previas, La primera es una clasificación o fijación del patrimonio,
ésta es una operación destinada a dar certidumbre a los bienes que forman ese
activo y a los valores reales de los mismos, dejando fuera de él a los que en
posesión del deudor, no pertenezcan a éste e incluyendo en él a aquellos que
hubieran pasado indebida o ilícitamente a manos de terceras personas. La
segunda operación es la clarificación del pasivo, hay que saber cuáles son las
deudas que con los bienes han de ser atendidas. La fijación y clarificación del
pasivo, como se advierte, impone dos tipos de operación, que son el
reconocimiento de crédito y su respectiva graduación. El reconocimiento de
créditos es un control o contraste entre la pretensión de las personas que
reclaman un crédito y los títulos en los que éstos créditos se quieran fundar”
(1982; 294).
El reconocimiento de créditos en sentido lato constituye “una labor de
análisis e investigación a cargo de la autoridad concursal orientado a acreditar
la existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, obteniéndose
como producto final, la emisión de un acto administrativo que reconoce una
acreencia pendiente de pago” (Augusto: 2002; 149).
El reconocimiento de créditos en sentido estricto constituye “el pase
previo otorgado por dicho órgano administrativo a favor del acreedor
peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en él, en igualdad
de condiciones respecto a los derechos de información, fiscalización,
impugnación; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas
que fueron otorgadas antes de la substanciación del procedimiento o que
surgen a consecuencia de la substanciación del mismo” (Augusto: 2002; 149).
Rojas señala que “el reconocimiento de créditos determinará el monto o
cuantía de los créditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El
reconocimiento de créditos es también el título que le facultará al acreedor
cualquier intervención futura en el concurso, así como un título para reclamar el
pago de los créditos. (2002; 130).
La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos
presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y
cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas
resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al
concursado.
119
Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria
Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días
exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos
presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el
acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de
créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de conocida la
posición
asumida
por
el
deudor
respecto
del
crédito.
La
falta
de
pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del
mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,
debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el
contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de
los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia.
Cabe señalar que en aplicación de los principios de
concentración,
economía y celeridad procesales, las “secretarías técnicas podrán acumular las
solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas, atendiendo alas
características de las mismas y ala naturaleza de los créditos invocados, a
efectos de emitir una sola resolución” ( Calle: 2002; 116).
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier
acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y
documentación a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que
median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular
beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se
justifica pues “constituyen una medida de defensa contra los créditos
inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de
acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el
peso de los votos de los demás acreedores en la junta” (Calle: 2002; 117).
En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor
y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de
los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser
efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad
120
y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución
respectiva.
En cuanto
a los plazos para el reconocimiento de créditos, debe
indicarse que la Comisión no está sujeta
a los plazos previsto para el
procedimiento que desarrolla la Secretaría Técnica, en la mediad en que su
labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino más que bien
involucra una verificación detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, “la
Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados
antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad
funcional” (Calle: 2002; 117).
“La relación entre Comisión y Secretaría Técnica es una particularidad
de la estructura orgánica del INDECOPI. Cada área temática del INDECOPI
está asignada a una
Comisión que opera como la primera instancia
administrativa en la materia. La operación y funcionamiento de cada Comisión
viene asistida de una Secretaría Técnica que, por su naturaleza, es un órgano
de apoyo a la labor resolutiva de la Comisión. La segunda instancia
administrativa
se
encuentra
asignada
al
Tribunal
del
INDECOPI”
(Rojas: 2002; 136).
En cuanto a la documentación sustentatoria de los créditos se tiene que:
a) Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos
provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por el solo mérito de
la presentación de los títulos, al igual que los créditos que se sustenten en
sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre
que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecución de sentencia; b) Los créditos que se sustenten en
títulos valores o documentos públicos será reconocidos por la Comisión por el
solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor
siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que
considere que requiere mayor información; c) Los créditos de origen laboral, y
siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la
Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación
121
presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,
de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo
señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá a
la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los créditos controvertidos judicial,
arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como
contingentes, al igual que los créditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas
y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión
no haya vencido el plazo para su honramiento. Serán registrados como
contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la
controversia esté referida a su existencia, origen, cuantía o titularidad y que el
asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o
administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.
Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la
literalidad del Título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y
economía de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe
necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen del crédito, para
determinar su legitimidad.
En este caso el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa
deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.
Tratándose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la
existencia de un vínculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso
es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.
Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la
Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener: la identificación del
acreedor y del deudor; el monto de los créditos por concepto de capital,
intereses y gastos el orden de preferencia de los créditos; la existencia o
inexistencia de Vinculación entre acreedor y deudor.
122
Los créditos controvertidos judicialmente serán registrados por la Comisión como contingentes, consignando de ser el caso la cuantía reconocida por
cada una de las partes. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la
junta con derecho a voz pero sin voto.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución N o 060-97TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de
obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecución en los que no hay
controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la
autoridad concursal no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento
solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal únicamente
deberá inhibirse de reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a
su cargo que la controversia judicial está directamente referida a la existencia,
origen, titularidad, legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en
este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los
créditos, la inhibición solo procederá respecto del monto controvertido y se
deberá reconocer la parte no discutida de los créditos materia de la solicitud
que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del
procedimiento
judicial
(pago)
y
el
reconocimiento
de
los
créditos
(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)
Finalmente el artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal
señala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden
de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los
regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización
Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador
u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente señal este
artículo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen
expresamente los conceptos a quien se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº
25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo,
esto es, la comisión que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han
excluido las referidas pensiones de dicha prelación, toda vez que su naturaleza
123
no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las
remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el
contrario, se trata de un crédito común, de naturaleza civil por los servicios que
presta una AFP a sus afiliados, que tendría por tanto el quinto rango de
prelación.
El segundo orden de prelación incluye a los créditos alimentarios, pero
hasta
la suma de 1 UIT; en la tercera prelación se incluye a los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o
medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garantía o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, según sea el
caso, con anterioridad a la fecha de publicación del aviso del concurso. Las
citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritos en el
registro público respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de
acreedores.
A diferencia
de lo que sucedía en la Ley
de Reestructuración
Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal “los créditos que estén
respaldados en garantías o medidas cautelares siempre mantienen el tercer
orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos
o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero solo hasta el
monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos”
(Calle: 2002; 118).
En el cuarto orden de prelación, se encuentran los créditos de origen
tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelación aquellos créditos no
comprendidos en los órdenes precedentes y, en general, los créditos comunes,
quirografarios o sin garantías; así como la parte de los créditos tributarios que
sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los
acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor
monto de créditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la
capitalización o condonación de créditos.
5.4.
La Junta de Acreedores.
Tienen derecho a participar en la Junta de Acreedores “todas aquellas
personas que presenten títulos a la Comisión donde consten sus créditos, y
124
que hayan sido aprobados y reconocidos por la Comisión, lo que se hará
conocer al deudor para que tenga conocimiento de su participación al momento
de fijar el quórum y su peso en las decisiones” (Montoya: 2004; 472).
Se computará los créditos vencidos y los no vencidos. Todo acuerdo de
Junta debe constar en actas, las que deben ser aprobadas y suscritas por el
Presidente de la
Junta, el representante de la Comisión y un acreedor
designado para este efecto en la misma Junta.
Los créditos que tengan como origen la falta de pago de remuneraciones
y beneficios sociales serán considerados como uno solo y los acreedores serán
representados por quien designe el Ministerio de Trabajo y Promoción Social
conforme al procedimiento establecido para tal efecto. El representante
designado contará con facultades suficientes para la adopción de cualquiera de
los acuerda previstos en la presente Ley.
Igualmente, la representación de los créditos del Estado será ejercida
por un representante designado por el Ministerio de Economía y Finanzas.
La información y documentación necesaria para la adopción de los
acuerdos materia de la convocatoria deberá ponerse a disposición de los
acreedores por el insolvente, en ejemplares suficientes, en el local de la
Comisión, en su defecto, en otro lugar debidamente publicitado, con una
anticipación no menor a tres días hábiles anteriores a la realización de la Junta.
La Junta puede delegar sus funciones a un Comité, en cuyo caso éste
estará integrado por cuatro miembros. La Presidencia corresponde al
Presidente de la Junta, quien, en caso de ausencia, renuncia o impedimento,
podrá ser reemplazado por el Vicepresidente. Los otros tres deberán
representar obligatoriamente, entre ellos y con relación al Presidente, y siempre
que resulte posible, créditos de diferente origen, si los hubiera presentes en la
reunión, salvo negativa expresa de dichos acreedores a integrar el mismo. Para
instalar una reunión de Comité y para la adopción de acuerdos, se requerirá la
asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de empate, el
Presidente tiene voto dirimente.
Calle señala que “ la Junta podrá elegir un comité en el cual se
deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,
125
a excepción de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor
concursado y la aprobación de los acuerdo referentes a la fórmula de pago de
las obligaciones “ (2002; 121).
Con posterioridad a la sesión de instalación, toda reunión de Junta será
convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario
Oficial El Peruano, con anticipación no menor de diez (10) días hábiles a la
fecha de su realización en primera convocatoria. Los acreedores que
representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir
al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la
convocatoria a sesión de la Junta. La Comisión podrá exonerar de la obligación
de publicar la convocatoria. En este caso, se podrá convocar a través de
comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.
Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que
“tanto la Junta de Acreedores de instalación como las que sean convocadas
con posterioridad podrán ser suspendidas por la comisión, de oficio o a petición
del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10%, siempre
que medie razón justificada” (Calle: 2002; 119).
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más
de 66,6% del total de créditos reconocidos y se ponga a consideración de la
Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus
modificaciones, se deberá realizar dos votaciones, por separado:
a)
En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se
requerirá; el voto favorable de más de 66,6% en la clase de acreedores
reconocidos como vinculados, así como más de 66,6% en la clase de
acreedores reconocidos corno no vinculados.
b)
En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más de
66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.
El registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en Junta, el Plan
de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de
Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, será
suficiente
la
presentación-de
copia
126
del
instrumento
correspondiente,
debidamente certificado por un representante de la Comisión. En tal caso será
suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta
en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuración, o el Convenio de
Liquidación, deberán estar autenticadas por un representante de la Comisión.
La ley no requiere la intervención del notario para la autenticación de estos
documentos.
Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, y el Convenio de
Liquidación y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al
insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,
suscritos o quedan consentidos, según corresponda.
La Comisión será competente para el reconocimiento de los créditos que
formen parte del proceso.
La impugnación de acuerdos deberá tramitarse si ella es sustentada por
el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de
los créditos. Si la impugnación fuese presentada por acreedores que estuvieron
presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado
constancia, en acta de su oposición al acuerdo. La impugnación deberá
plantearse dentro délos diez días hábiles siguientes a la fecha en que el
respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades
establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratándose de
acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se
computará desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,
siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria
a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince días
hábiles
de
adoptado
el
acuerdo.
Son
materia
de
impugnación:
el
incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las
disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo
constituye
el
ejercicio
abusivo
de
un
derecho.
Asimismo,
cualquier
cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores
deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de
acuerdos.
127
La Comisión deberá resolver la impugnación dentro de un plazo que no
excederá de diez días hábiles contados a partir de la fecha de su recepción.
Las resoluciones de la Comisión podrán ser materia de recurso de
reconsideración o de apelación.
La Sala de Defensa de la Competencia por Resolución No 088-96-TDC
Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como
precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnación
de acuerdos en junta de acreedores, señalando que:
a) Los órganos administrativos encargados de la tramitación de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuración Empresarial, son
competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realización de las juntas de acreedores:
b) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta
de acreedores, así como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,
cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participación
o en la votación de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisión
debe hacer el siguiente análisis:
b.1) Determinar si el vicio o defecto afectará a toda la Junta o únicamente a
determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada
la impugnación los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e
individualizados de ser el caso.
b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participación de uno o varios
integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnación se afectaría la validez de la reunión o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del
análisis que pueda hacerse de la causal de la impugnación. Sólo en caso que
el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la
Comisión emitirá pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).
A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión de los
efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en
ejecución. En este caso, la Comisión deberá disponer que los impugnantes
otorguen una garantía idónea, que será determinada por la Comisión, para el
128
eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la
suspensión.
La resolución de la Sala sobre los recursos de apelación interpuestos,
deberá ser notificada a todos los acreedores y pondrá fin a la vía
administrativa.
5.5.
Proceso de Reestructuración Patrimonial.
Carbonell señala que “debe de realizarse una diferenciación entre el
proceso de reestructuración patrimonial y el plan de reestructuración, siendo el
primero, la causa del inicio de un restablecimiento económico del deudor y el
segundo , el medio por el cual transitan los mecanismos que ayudarán a
afrontar dicha crisis, en el marco del citado proceso” ( 2003; 173).
Por reestructuración patrimonial debe entenderse “el procedimiento
concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor
(sujeto al procedimiento concursa! ordinario), a través de la implementación de
diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,.”
(Calle: 2002; 115).
5.5.1. Bandas de acceso.
De acuerdo a la LGSC, podrán acogerse a un procedimiento de
reestructuración patrimonial las empresas que no tengan pérdidas acumuladas,
deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado.
Podrán acogerse también las personas naturales, sociedades conyugales y
sucesiones indivisas que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de
los siguientes supuestos: a) que más del 50% de sus ingresos se deriven del
129
ejercicio de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y
en nombre propio por el solicitante; y b) que más de las 2/3 partes de sus
obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada
directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales
el solicitante haya asumido el deber de pago do sus obligaciones.
“No podrán acogerse los deudores sometidos a procedimientos
concursales iniciados en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil,
toda vez que en este último caso la ley establece la liquidación directa del
patrimonio” (Calle: 2002; 115).
5.5.2. Plazo del procedimiento.
De acuerdo al artículo 60 de la nueva ley concursal, la duración de este
procedimiento es fijada por la Junta de Acreedores, pero no podrá ser mayor al
plazo previsto para la cancelación de todas las obligaciones en el cronograma
de pagos incorporado en el plan de reestructuración.
5.5.3. Derecho de separación de accionistas.
Una novedad importante está referida al reconocimiento del derecho del
accionista de separarse de la sociedad en caso ésta ingrese a un
procedimiento de reestructuración patrimonial y la Junta de Acreedores adopte
el acuerdo que dé lugar al ejercicio del derecho.
Para
posibilitar
dicho
ejercicio,
el
Presidente
de
la
Junta deberá publicar el acuerdo correspondiente en el diario oficial El
Peruano, dentro de los diez días siguientes a su adopción, pudiendo el
accionista ejercer su derecho de separación solo dentro de los diez días
posteriores a la publicación de dicho acuerdo, a través de carta notarial
cursada a la administración designada por la junta.
Sin embargo, considerando que el ejercicio de tal derecho durante el
transcurso de un proceso de reestructuración daría lugar a la generación de
130
obligaciones post concursales de cargo del deudor, que podría motivar su
cobro inmediato en perjuicio del derecho de los acreedores, se ha previsto que
“el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de
concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de
pagos del plan, salvo acuerdo en contrario de la junta, teniendo en cuenta, de
ser el caso, el esquema de votación por clases” (Calle: 2002; 116).
5.5.4. Atribuciones de la Junta de acreedores.
A partir de la instalación de la junta de acreedores, los accionistas o
titulares del deudor concursado pierden el poder de gestión y disposición de su
patrimonio, desplazándose el ejercicio de tales facultades, aunque de manera
temporal, a la junta de acreedores, la que se constituye en máximo órgano de
la empresa concursada, y sobre la cual recaerán las consecuencias de las
nuevas relaciones jurídicas patrimoniales entabladas por el administrador o
liquidador designados por la propia junta. En razón a ello, la junta queda
facultada para realizar diversos actos orientados a la implementación de la
reestructuración de la empresa, entre los cuales se pueden citar los siguientes:
a) Adoptar todos
los
acuerdos necesarios
para
la
administración
y
funcionamiento del deudor durante el procedimiento.
b) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la viabilidad de la
reestructuración del deudor.
c) Pronunciarse sobre todos los asuntos que son de competencia de la junta
de accionistas.
d) Supervisar la ejecución del acuerdo de reestructuración patrimonial, para lo
cual podrá adoptar todas las medidas que considere pertinentes.
e) Acordar la capitalización de créditos y el reajuste del capital social del
deudor, de ser el caso, entre otros.
En el procedimiento de reestructuración, el estatuto del deudor
concursado mantiene su vigencia, por lo qué deberá ser respetado por la
propia junta de acreedores, a condición de que no se oponga a los acuerdos do
131
esta última o a la ley concursal. En cualquier caso, la junta podrá modificar los
estatutos de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la Ley
General de Sociedades.
5.5.5. Contenido y efectos del plan de reestructuración.
Una novedad importante que trae consigo la nueva ley es la definición
dé plan de reestructuración. Así, el artículo 66.1. señala que este instrumento
"es el negocio jurídico por el cual la junta define los mecanismos para llevar a
cabo la reestructuración económica financiera del deudor, con la finalidad de
extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis
patrimonial que originó el inicio del mismo, en función a tas particularidades y
características propias el: deudor en reestructuración" (Montoya: 2004; 475).
En función a ello, el artículo 66.2. establece un contenido mínimo que
deberá satisfacer todo plan, no solamente para que sea válido sino también
oponible a la generalidad de acreedores. Este contenido es el siguiente:
balance general de la empresa, la relación de obligaciones originadas antes de
la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal ordinario, las
propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la
reestructuración del deudor, régimen de intereses, política laboral a adoptarse,
estados de flujos de efectivo proyectados al tiempo; previsto para el pago de la
totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento, entre otros.
Asimismo, “todo plan deberá contener obligatoriamente un cronograma de
pagos que comprenda, bajo sanción de nulidad, la totalidad de las obligaciones
del deudor así como el modo, monto, lugar y fecha de pago de los créditos de
cada acreedor”. (Montoya: 2004; 476).
Asi también, el plan deberá precisar que de los fondos destinados al año
para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes
iguales al pago de obligaciones laborales que tengan primer orden de preferencia.
132
Lo anterior busca crear un “marco de seguridad que garantice a los
acreedores las condiciones y plazos en que la recuperación de sus créditos ha
sido prevista, de acuerdo con el análisis de viabilidad de las actividades
económicas de la empresa deudora efectuado por la junta de acreedores”
(Calle: 2002; 117).
Sin perjuicio de este contenido mínimo, todo plan, en su aspecto formal,
deberá establecer las reglas para su interpretación, así como las que permitan
a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual forma,
deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma do remediarlos y las
consecuencias de los mismos, así
como los mecanismos de solución de
controversias.
En cuanto a este último aspecto, el artículo 73º de la LGSC establece
que las controversias que surjan sobro la ejecución o interpretación del plan de
reestructuración serán resueltas por el juez especializado en lo civil o el árbitro
designado por las partes, del domicilio donde se desarrolla el procedimiento
concursal. El proceso correspondiente se tramitará en la vía del proceso
sumarísimo. Si el plan no indica qué fuero será el competente para resolver
tales controversias, se entenderá que es el fuero judicial.
Otro aspecto importante es el referido a la oponibilidad del plan de
reestructuración. En términos generales, el plan aprobado con la mayoría
exigida por ley será obligatorio y oponible para el deudor concursado, los
acreedores que participaron en la junta, los acreedores opositores al acuerdo y
a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al
procedimiento concursal. Sin embargo, esta regla tiene las siguientes
excepciones:
(i)
La aprobación del plan no liberará al fiador o avalista del deudor, salvo
que oí propio acreedor beneficiario de las garantías vote a favor de la
aprobación del plan o que los propios garantes hubiesen previsto el
levantamiento de las garantías otorgadas, al momento de constituirse como
tales.
(ii)
El plan no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de difusión de
133
la situación de concurso del deudor, quedando facultado el titular del derecho
real a ejecutar su garantía de acuerdo a las condiciones originalmente
pactadas.
(iii)
El plan no será oponible a los titulares de deuda post concursal. En ese
sentido, esta deuda deberá ser pagada a su vencimiento, pudiendo los titulares
de la misma ejecutar directamente oí patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, respetando el rango de las garantías que se hubiesen otorgado.
Por otro lado, el artículo 67º de la LGSC establece que el incumplimiento
de las condiciones establecidas en el plan de reestructuración determinará la
declaración de disolución y liquidación del deudor por parte de la comisión,
siempre que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor a la autoridad
concursal.
En relación con el pago de los créditos, el artículo 69 de la LGSC
establece que en los procesos de reestructuración no será aplicable el orden
de preferencia legal, con excepción de la distribución de activos entro los
acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.
Asimismo, establece que el administrador deberá pagar los créditos
reconocidos en la prelación y condiciones establecidas en el plan, imputándose
cualquier pago, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital y luego a
gastos e intereses. Los créditos originados antes de la publicación del aviso de
difusión del procedimiento concursal, pero que no hubieren sido reconocidos
por la comisión, serán pagados luego del vencimiento del plazo para el pago de
los créditos reconocidos.
5.5.6. Nombramiento de auditor económico.
Otra novedad importante es que los acreedores reconocidos podrán
designar auditores económicos a fin de que supervisen el cumplimiento del
plan de reestructuración o informen mensualmente a INDECOPI y a los
acreedores sobre la situación y proyección de la empresa. Cabe señalar que la
ley no ha establecido los requisitos para acceder al registro de auditores
económicos que será administrado por la Comisión de Procedimientos
134
Concursales del INDECO-PI. Sin embargo, el TUPA del INDECOPI, publicado
en el diario oficial El Peruano de fecha 25 de octubre do 2002, señala que
estos requisitos son los siguientes:
(I)
Personas naturales: Copia simple del DNI, título universitario, certificado
de antecedentes penales, declaración jurada de bienes y rentas, constancia expedida por el colegio profesional correspondiente acreditando que es profesional hábil para el ejercicio de la profesión y contar con experiencia en la realización de auditorías.
(II)
Personas jurídicas: Copia de los poderes de sus representantes, ficha de
inscripción registral, declaración jurada de bienes y rentas.
Según la décimo quinta disposición final de la LGSC, el profesional
designado para auditarla empresa en reestructuración, no podrá ser elegido
para la auditoría interna en caso la junta de acreedores acuerde ajustar el
patrimonial concursal luego de haber optado por la capitalización de acreencias
en un procedimiento concursal, según lo previsto en el inciso e) del artículo
51.1.
5.5.7. Conclusión del procedimiento.
La autoridad concursal, de oficio o a solicitud de uno o más acreedores
reconocidos o de accionistas, declarará la conclusión del procedimiento de
reestructuración cuando el administrador acredite el pago o extinción de la
totalidad de los créditos previstos en el plan. En tal caso, la junta de accionistas
o titular de la empresa reasumirá la competencia que le corresponde de
acuerdo al estatuto social y la establecida por la Ley General de Sociedades,
no siendo susceptibles de revisión los acuerdos que hubiera adoptado la junta
de acreedores durante el plazo de su mandato.
5.6.
Proceso de Disolución y Liquidación.
135
“La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la
realización del activo del deudor concursado, con excepción de los bienes
inembargables, el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del
remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad
de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros.” (Calle:
2002; 118).
Malagarriga, citado por Carbonell dice que “ por liquidación se entiende
todas las operaciones posteriores a la disolución total de la sociedad que sean
necesarias para terminar los asuntos en curso, pagar las deudas, cobrar los
créditos y partir finalmente entre los socios lo que queda, claro está, en el caso
de que quede algo” (2003; 194).
A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el
convenio de liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona
que tenga registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.
Montoya sostiene que “la Junta de Acreedores tiene la facultad de fijar
el destino de la empresa, y en este sentido, otra de las alternativas es acordar
la disolución y liquidación de la empresa, la cual responderá a la inviabilidad
económica de la empresa, evaluación que conlleva
la decisión forzada de
ingresa a la fase de disolución y liquidación “(2004; 479).
5.6.1. Vías de acceso.
La LGSC establece que los deudores que tengan pérdidas acumuladas,
deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado,
deberán ingresar obligatoriamente a un proceso de disolución y liquidación. La
Junta deberá adoptar el acuerdo correspondiente con la mayoría calificada.
Asimismo, este procedimiento se iniciará directamente por ejecución del
apercibimiento dictado por el juez en aplicación del artículo 703º del Código
Procesal Civil. En este caso, la comisión dispondrá solamente la publicación en
136
el diario oficial El Peruano del nombre de las personas sometidas al proceso de
disolución y liquidación.
5.6.2. Efectos del acuerdo de disolución y liquidación.
De acuerdo al articulo 74º de la LGSC, el acuerdo de disolución y
liquidación producirá como efecto inmediato un fuero de atracción, según el
cual la liquidación deberá comprender a todos los créditos, sean éstos
concursados o post concursados, debiendo incluso los titulares de deuda
corriente presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efecto
de participar en junta y obtener el pago de sus créditos, de ser el caso. “Se
exceptúan de este fuero los honorarios del liquidador y los gastos necesarios
efectuados por éste para el desarrollo adecuado del proceso de liquidación”.
(Calle: 2002; 119).
5.6.3. Contenido y efectos del convenio de liquidación.
La LGSC no recoge una definición de convenio de liquidación. No
obstante ello, se puede definir este instrumento como el “marco dentro del cual
el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y
acciones necesarias para la liquidación del patrimonio del deudor, así como las
condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectiva la recuperación de sus
créditos” (Calle: 2002; 119).
En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios
interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido
del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecué a sus
intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonomía, se han establecido
parámetros mínimos que deberá contener todo convenio, tales como la
proyección de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do
realización de bienes del deudor, el régimen de intereses, entre otros.
137
Sin perjuicio de este contenido mínimo, el convenio de liquidación
deberá establecer “también las reglas para su interpretación, así como las que
permitan a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual
forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y
las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de
controversias” (Calle: 2004; 117).
En relación a su aprobación, el artículo 77º de la LGSC establece que el
convenio de liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el
momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolución o
liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción do dicho
acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad
concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor,
mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede
concursal por acuerdo do la junta de acreedores.
Por otra parte, el artículo 81 de la LGSC establece que el convenio
aprobado con la mayoría exigida por ley será obligatorio y oponible para el
deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores
opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han
incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de
liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales
de garantía constituidos sobro loa mismos, pagando los créditos de estos terceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideración el
rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los
créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de
disolución y liquidación.
Adicionalmente, la celebración del convenio de liquidación produce los
siguientes efectos inmediatos:
a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebración del convenio, el deudor
concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del
negocio, bajo apercibimiento do aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo
en el caso de que la junta opte por la liquidación en marcha.
138
b) Indivisibilidad: la aprobación del convenio genera un estado indivisible entre
el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de
aquél, salvo las exclusiones legales.
c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebración del convenio de
liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de
su patrimonio, correspondiendo la representación legal del deudor, así como la
administración de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador designado por la junta de acreedores.
d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles,
aunque
no
so
encuentren
vencidas,
descontándose
los
intereses
correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.
5.6.4. Liquidación en marcha.
Una innovación importante que trae la LGSC es la figura de la
liquidación en marcha. De acuerdo al artículo 74.2, por liquidación en marcha
debe entenderse la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la
junta de acreedores un mayor valor de realización bajo esa modalidad. Si la
junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo
máximo de seis meses, contados a partir de la aprobación del convenio de
liquidación respectivo. Si por cualquier causa resultase infructuosa la
liquidación del negocio en marcha en dicho plazo, la junta deberá reunirse para
aprobar un nuevo convenio de liquidación.
5.6.5. Procedimiento de venta y liquidación de activos.
Si bien la ley concursal no establece un plazo de duración de los
procedimientos de liquidación, la nueva ley determina el procedimiento que
deberá seguir el liquidador para la realización de los activos del deudor concursado:
139
a)
En primer lugar, el liquidador deberá establecer el cronograma de
realización de los activos del deudor en un plazo no mayor de diez días, una
vez que haya tomado posesión de ellos.
b)
Luego de ello, el liquidador deberá iniciar el proceso de oferta de dichos
activos, el cual deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, contados
a partir del vencimiento del plazo anterior.
c)
Si el convenio de liquidación establece la venta de activos vía remate, el
liquidador deberá observar las disposiciones contenidas en el Código Procesal
Civil, en lo que resulten aplicables. Todos los remates se harán por martillero
público, salvo decisión distinta de la junta.
d)
Si luego de efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido
posible realizar el remate, el liquidador procederá a la adjudicación por venta
directa. En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la
base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. El acreedor
adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no
hubieren acreedores de orden preferencial, en cuyo caso únicamente oblará el
exceso sobre el valor de su crédito.
Cabe destacar que la transferencia de bienes del deudor por parte del
liquidador genera el levantamiento automático de los gravámenes, las medidas
cautelares y cargas que pesen sobre éstos, sin que se requiera para tales
efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho
bien. Asimismo, la transferencia de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros impone al liquidador la obligación de pagar los
créditos del acreedor titular del derecho real, teniendo en consideración el
rango registral, pero sin afectar el pago de los créditos reconocidos de primer
orden de preferencia.
5.6.6. Pago de obligaciones.
Otra innovación importante se refiere al pago de las obligaciones. Al
respecto, el artículo 83.5 de la LGSC establece que “el liquidador deberá
proceder al pago do los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como
140
resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de
créditos reconocidos. Estos créditos deberán pagarse en el orden de
preferencia que establece la propia ley concursa!; esto es, primero las
remuneraciones y beneficios sociales así como los créditos de naturaleza
provisional; en segundo lugar, los créditos alimentarios, luego los créditos
garantizados; en cuarto lugar, los créditos de origen tributario del Estado y
finalmente los créditos comunes” (Calle:2002; 101).
Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y
proporcionalmente al porcentaje que representan las acreencias a favor de
cada acreedor. Deberá entenderse por prorrata la distribución proporcional al
porcentaje que representan los créditos dentro del total de deudas de un orden
de preferencia.
Los créditos correspondientes al segundo, cuarto y quinto orden, se
pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata. Finalmente, los
créditos garantizados se pagan con el producto de la realización de los bienes
que garantizan el crédito correspondiente a cada acreedor. Sin embargo, si so
realizan los bienes que garantizan tales créditos para pagar créditos de orden
de preferencias anteriores, los créditos garantizados mantienen su preferencia
y se pagan a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente
constituidas.
Dicho orden de preferencia será aplicable tanto para el pago de los
créditos concursales como para el pago de los créditos post concursales, en
virtud del fuero de atracción que origina el acuerdo de liquidación, con
excepción de los honorarios del liquidador y los gastos de la liquidación, los
cuales deberán ser pagados a su vencimiento. Sin embargo, en caso de que la
junta acuerde cambiar la decisión sobre el destino del mismo, los créditos post
concursales serán excluidos del concurso.
Finalmente, en caso de que se pagaran todos los créditos reconocidos y
hubieran créditos registrados en la contabilidad del deudor que no hubieren
sido reconocidos por la comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de
preferencia que establece la ley concursal, consignándose su importe en el
Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fueran conocidos.
141
Los acreedores pueden hacer valer sus créditos frente a los liquidadores
después del fin de la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de
estos últimos.
5.6.7. Obligaciones impuestas al liquidador.
La LGSC impone al liquidador la obligación de no continuar con la
actividad propia del giro del negocio, salvo que la junta determine la liquidación
en marcha, así como de abstenerse de contratar servicios de terceros
vinculados al liquidador.
5.6.8. Derecho de separación de los acreedores.
Otra novedad que establece la ley es la relativa al derecho de
separación de los acreedores. Al respecto, el artículo 90 señala que “los
acreedores podrán manifestar por escrito a la comisión su intención irrevocable
y definitiva de sustraerse del futuro procedimiento de quiebra y de solicitar el
correspondiente certificado de incobrabilidad “(Calle: 2002; 121).
5.6.9. Causales de conclusión del nombramiento del liquidador.
De acuerdo al artículo 92º de la LGSC, el nombramiento del liquidador
termina por: a) La conclusión del procedimiento; b) La revocación de sus
poderes acordada por la junta; c) Su inhabilitación; y d) Por renuncia ante la
propia junta de acreedores. Las funciones del liquidador terminan con la
inscripción de la extinción del patrimonio del deudor en los registros públicos
correspondientes.
5.7.
Disolución y Liquidación iniciada por la Comisión.
142
5.7.1. Causales de liquidación de oficio.
De acuerdo al artículo 96º de la LGSC, la Comisión dispondrá la
disolución y liquidación del patrimonio del deudor, en los siguientes casos: a) Si
luego de la convocatoria a instalación de junta, ésta no se instalase; b) Si
instalada la junta de acreedores, ésta no tomase acuerdo sobre el destino del
deudor en el plazo de ley; c) Si adoptado el acuerdo do reestructuración
patrimonial o de liquidación, la junta no suscribe el plan de reestructuración o
convenio de liquidación, respectivamente, en el plazo de ley; y d) Si la junta no
designa un reemplazo en caso do renuncia del liquidador.
Por otro lado, la comisión también declarará la disolución y liquidación
del deudor en caso de incumplimiento de los términos y condiciones
establecidos en el plan, siempre que tal declaración haya sido solicitada por un
acreedor.
“La fórmula utilizada en la Ley General de Sistema Concursal busca
reducir los costos de transacción, al plantear que en principio la mencionada
labor sería llevada por una entidad liquidadora interesada en el asunto; en
defecto de ello, por una Comisión liquidadora integrada por uno o más
acreedores y el propio deudor y, en caso de falta de
acuerdo sobre el
particular, el deudor” (Carbonell: 2003; 219).
Cabe señalar que “la disolución y liquidación iniciada por la comisión no
puede ser revertida por decisión de la Junta” (Calle: 2002; 122).
5.7.2. Realización de la Junta.
La Junta convocada por la comisión so instalara con la presencia de los
acreedores reconocidos que hubiesen asistido, y las decisiones respecto a la
designación del liquidador y la celebración del convenio de liquidación
respectivo se tomarán con el voto favorable de más del 50% de los acreedores
asistentes. Dicha reunión únicamente podrá sor suspendida por un plazo no
mayor a cinco días.
143
La Comisión designará “de oficio al liquidador en el caso de que la Junta
no se instale o instalándose no adopte el acuerdo correspondiente. Para
efectos de que la designación surta efectos, el liquidador deberá manifestar su
voluntad de asumir el cargo” (Calle: 2002; 122).
Este procedimiento concluye en los siguientes casos: a) Por haber
terminado la liquidación mediante la acreditación de la extinción de todos los
créditos materia del procedimiento: b) Si luego de realizar uno o más pagos se
extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser
pagados; y c) Si no hay liquidador que asuma la responsabilidad de conducir la
liquidación.
En el primer y tercer caso, con la conclusión del procedimiento se
levantan todos los efectos del concurso. En el segundo caso, corresponderá al
liquidador solicitar la declaración judicial de quiebra.
6. Legislación Comparada.
En
Estados
Unidos
de
América,
el marco
del sistema
de
reestructuración patrimonial estadounidense se encuentra contenido en el
Bankruptcy Code. Los procesos principales contenidos en el Bankruptcy Code
son el proceso de reestructuración contenido en el Chapterll, y el proceso de
liquidación contenido en el Chapter 7. Los procesos son supervisados y
dirigidos por el Juez de Quiebras.
Quien decide si se acoge a una reestructuración bajo el Chapter 11 o
una liquidación bajo el Chapter 7 suele ser el deudor. Si a lo anterior sumamos
el hecho que el juez debe confirmar el plan de reestructuración presentado por
el deudor a sus acreedores, y que los jueces tienden en la práctica a favorecer
las reestructuraciones por criterios de mantener los puestos de trabajo en juego
y protección de los intereses de la comunidad, podría afirmarse que el sistema
de reestructuración estadounidense favorece la salvación de la empresa, el
empleo y, sólo como consecuencia de ello, el crédito.
El proceso concursal estadounidense es un proceso enteramente
judicial. El rol del Estado (autoridad judicial) en el proceso es bastante
144
importante, considerando que además de supervisar la transparencia y
legalidad de la actuación de las partes, la autoridad judicial participa en la
decisión de viabilidad.
El sistema de reestructuración patrimonial estadounidense se encuentra
regido por el principio conocido como absolute príority rule según el cual la ley
respeta el orden de pagos dispuesto por los contratos celebrados antes del
inicio del proceso concursal. En ese sentido, los acreedores cobrarán primero
que los accionistas y, dentro de los acreedores, los acreedores garantizados
cobrarán primero que los acreedores no garantizados.
El Rol del Estado, corresponde al Juez de Quiebra admitir el pedido del
deudor de acogimiento al Chapter 11 o al Chapter 7 y con la sola admisión del
pedido entrará en vigencia el llamado automatic stay, por el cual el patrimonio
del deudor se encontrará efectivamente protegido frente a cualquier intento de
ejecución individual. Una vez iniciado el proceso, el Juez de Quiebra procederá
a admitir o no los créditos que se presenten frente al deudor. Luego el deudor
que inició un proceso de Chapter 11 deberá someter a consideración de sus
acreedores un plan de reestructuración. El rol del Juez en el proceso es
fundamental, pues una vez aprobado el plan por los acreedores del deudor,
corresponderá al Juez de Quiebra determinar si se confirma o no el plan
aprobado. Las atribuciones del Juez en la aprobación del plan de
reestructuración son de tal envergadura, que el Juez cuenta con facultades
para confirmar un plan inclusive contra la voluntad de una clase de acreedores,
en tanto el deudor brinde garantías que a criterio del Juez aseguren que los
acreedores que se opusieron recibirán, bajo el plan, cuando menos, lo que
recibirían en una eventual liquidación.
Los acreedores tienen también la posibilidad de llevar a su deudor a
alguno de los procedimientos previstos en el Bankruptcy Code. Una vez que se
somete a consideración de los acreedores el plan de reestructuración, es de
destacar que ellos se encontrarán agrupados por clases de créditos y que su
votación y eventual aprobación será computada por cada clase específica. Así,
se suele organizar la clase de los acreedores garantizados, como una clase
separada de los acreedores no garantizados y de la clase de los acreedores
145
vinculados al deudor. Asimismo, se forma la clase de accionistas, a quienes
también se les da voto para pronunciarse sobre la aprobación del plan de
reestructuración que presente el deudor. Sin embargo, considerando que la
confirmación del plan de reestructuración se encuentra finalmente en manos de
la autoridad judicial, el rol de los acreedores se encuentra limitado.
Con respecto al Comité de Acreedores, éste tiene dos tratamientos de
diferente alcance según el tipo de proceso. La sección 1102 del Chapter 11
señala que luego de la apertura del procedimiento, la Corte designa un Comité
de Acreedores quirografarios, y a pedido del interesado puede designar
también un Comité de Acreedores Privilegiado. Este Comité será conformado
por los acreedores que presten su conformidad para integrarlo y que detengan
los siete créditos de mayor volumen contra el deudor. La Corte puede ratificar
algún funcionario previa a la iniciación de este procedimiento. A pedido de
cualquier interesado y luego de efectuar las notificaciones pertinentes y llevar
una audiencia al efecto, la corte puede modificar la integración o el tamaño del
Comité, si se revelara que tal Comité no es representativo de los créditos o
intereses que originaran su creación.
Sin embargo, de acuerdo a la sección 1106 del mismo capítulo se
entiende que no existe necesidad de la elección de un Comité cuando existiera
la figura del trustee (análoga al síndico), y ella resultare obligatoria por
imperativo legal.
En los casos de procesos liquidatorios que son normados por el llamado
Chapter 7, se establece en cambio en la sección 705 que en la primera reunión
de acreedores prevista en la sección 341, aquellos acreedores que están
habilitados para votar a un trustee conforme a la sección 702 pueden elegir
también un Comité de no menos de tres y no más de once acreedores
quirografarios habilitados para participar en la distribución del proceso
liquidatorio. Las funciones de este Comité serán de consulta respecto del
trustee, en relación a la administración y conservación del patrimonio y podrá
asimismo efectuar recomendaciones al trustee respecto del cumplimiento de
sus obligaciones. Este Comité está habilitado para elevar a la Corte cualquier
cuestión que afecte la administración del patrimonio.
146
El deudor tiene un rol importante en la determinación del resultado del
proceso. Es de destacar que el deudor que inicia un proceso voluntariamente,
tomará la primera decisión sobre el destino, pues él determina si el proceso es
de reorganización bajo el Chapta 11 o si es de liquidación bajo el Chapter 7.
Luego/ una vez acogido a Chapter 11, el deudor se mantiene en posesión y
administración del negocio, lo que le da una ventaja importante para determinar
el resultado del proceso. Adicionalmente, el deudor tiene a su cargo la importante tarea de elaborar y presentar el plan de reestructuración, el mismo que
será sometido a consideración de los acreedores, para la subsiguiente y final
decisión del Juez de Quiebras.
El Chapter 11 estadounidense ha sido fundamentalmente utilizado por
empresas relativamente pequeñas. Las empresas grandes tienden a necesitar
menos de estos procesos. Muchas de ellas prefieren reestructurar sus pasivos
fuera del marco concursal.
El Chapter 11 sobre reorganización empresarial suele ser utilizado
porque permite a las empresas mantenerse en funcionamiento por un tiempo
mayor. Sin embargo, es bastante alto el porcentaje de casos que se inician
bajo el Chapter 11 de reorganización que, posteriormente, son convertidos por
la autoridad judicial a casos de liquidación de activos regulados bajo el Chapter
7.
Se critica que tal como ha sido diseñado el marco legal, existen una
serie de aspectos que generan demasiado litigio entre las partes involucradas,
con los costos en recursos y tiempo que ello implica. Las partes, sean estos
acreedores, o acreedores y deudor, litigan con el objeto de convencer al Juez
de que su posición es la más sólida. Las partes tienen incentivos para litigar el
valor de los bienes dados en garantía, o la determinación de la tasa de interés
que el plan debe prever para el pago de un crédito garantizado, o el valor del
negocio como negocio en marcha y el valor del negocio como negocio en
liquidación, o las posibilidades de éxito del plan de reestructuración, etc. El
sistema genera un ambiente en que las partes tendrán incentivos para litigar
demasiados aspectos del proceso en su vehemencia por convencer a la
147
autoridad judicial. Esto, en la práctica, significa un gran desperdicio de
recursos.
Se sostiene que el Chapter 11 no ha sido efectivo en la tarea de
garantizar decisiones sobre el destino adecuadas, pues existe un porcentaje
muy alto de casos en que se reestructuran empresas que en realidad no
demostraron viabilidad económica. Las razones para esta seria ineficiencia del
sistema son: (i) una fuerte parcialidad de los jueces por mantener empresas
con el principal objeto de salvaguardar puestos de trabajo o los intereses de la
comunidad; (ii) el incentivo natural del deudor que se mantiene en la
administración de la empresa a iniciar un Chapter 11 y proponer la
reorganización; y, (iii) usualmente las empresas salen del Chapter 11 con aún
demasiados
pasivos
impagos;
esto
principalmente
motivado
por
las
limitaciones que enfrentan los bancos y compañías de seguros para capitalizar
sus acreencias en empresas en crisis.
Por otro lado, se sostiene que los procesos de reorganización empresarial son demasiado costosos y largos. Un proceso de reestructuración
bajo el Chapter 11 suele durar en promedio entre 21 y 22 meses.
En conclusión, la opinión generalizada es que el Chapter 11 no funciona
adecuadamente. Es a raíz de estas duras críticas al sistema estadounidense,
que algunos especialistas en el tema han llegado a preguntarse si en realidad
vale la pena mantener el Chapter 11.
Se sostiene que los grandes ganadores de tal situación son los Jueces
de Quiebra, pues cuanto más complicado el sistema y más poder mantienen en
la decisión, mayor el prestigio y reconocimiento que obtienen. Los abogados
que participan en el mercado de reestructuración patrimonial son también
ganadores de la ineficiencia del sistema, pues cuanto más complicado el
sistema más consultas les serán requeridas, y cuanto más largos y costosos
los procesos más se requerirá de sus servicios. Los grandes perdedores son,
obviamente, los acreedores.
En Francia, la legislación en materia de concursos se encuentra contenida en la Ley No 84-148, Ley sobre Prevención y Convenio Amistoso en
148
caso de Dificultades de las Empresas, del 1 de marzo de 1984; la Ley N o 8598, Ley de Saneamiento y Liquidación Judicial de Empresas, del 25 de enero
de 1985; y, la Ley No 94-475, Ley sobre Prevención y Tratamiento de
Dificultades de las Empresas, del 10 de junio de 1994.
El objetivo fundamental de la legislación es la conservación de la
empresa. Sin embargo, la legislación intenta conciliar un triple interés: el de la
empresa, el de los trabajadores y el de los acreedores. Al respecto, el artículo
1° de la Ley No 85-98 dispone que se crea un procedimiento judicial dirigido a
permitir el salvataje de la empresa, el mantenimiento de la actividad y el
empleo y la satisfacción del pasivo.
El sistema concursal francés es judicial. En los procedimientos
concursales previstos en la legislación francesa, el acuerdo amigable o
"reglement amiable", el saneamiento o «redressement» y las liquidaciones
judiciales son iniciados y tramitados ante el Tribunal de Comercio o su
Presidente, de ser el caso. En Francia, es un oficial designado por la autoridad
judicial el encargado de dirigir la reorganización empresarial.
El Estado, tiene una intervención principal tanto en la administración de los
procedimientos concursales como en la adopción de las decisiones más
importantes.
En los procedimientos de saneamiento y liquidación judicial de empresas
se establece que el Estado, a través del Tribunal de Comercio, decide cuándo
debe iniciarse el proceso, designa dos mandatarios y un comisario para la
supervisión del Plan de Saneamiento, decreta la implementación del Plan o la
liquidación de la empresa, aprueba cualquier modificación que se pretenda
introducir al Plan de Saneamiento, decide si se sigue un mecanismo corriente
de liquidación o se opta por la cesión de la unidad productiva empresarial, etc.
En el «reglement amiable», el Presidente del Tribunal cumple un rol
distinto, pues debe encargarse de recabar toda información que le permita
formarse una idea exacta sobre la situación económica y financiera de la
empresa que se acoge al procedimiento, a fin de comunicar los resultados de
tal evaluación a un conciliador designado por; dicho funcionario, quien tendrá la
149
misión de citar a los acreedores y hacer valer sus buenos oficios para que el
deudor logre un acuerdo con sus acreedores.
En suma, las decisiones importantes al interior de los procesos
concursales son tomadas por el Estado, a través del Tribunal de Comercio.
Como ya se dijo, compete al Tribunal decidir sobre la apertura del
procedimiento, y en atención al informe elaborado por el Administrador en la
etapa de observación, decretará un Plan de Saneamiento o decidirá la
liquidación de la empresa.
La Ley francesa del 25 de enero de 1985 otorga amplias facultades al
Tribunal, concediéndole la posibilidad de decretar tanto la continuación de la
empresa mediante el cumplimiento del Plan de Saneamiento, o su cesión o
arrendamiento, todo ello bajo la perspectiva de conservar aquellas empresas
que se encuentran con dificultades económicas, pero que tienen la posibilidad
real de ser saneadas.
El rol asignado a los acreedores es pasivo. Los acreedores no tienen
una participación, importante en el proceso, limitándose a ejercer la supervisión
del Plan de Saneamiento a través de un representante designado por el
Tribunal. Por lo demás, algunos autores señalan que la Ley francesa ha
sustituido el Convenio entre los acreedores y el deudor por un sistema de
adhesión al Plan de Saneamiento.
En el procedimiento de saneamiento, se produce la suspensión de la
ejecución de las obligaciones que poseen los acreedores frente al deudor.
Inclusive, con relación a los acreedores garantizados, éstos pueden perder sus
garantías si el juez así lo considera conveniente.
El deudor también tiene una participación bastante limitada en los
procesos concursales. Si bien se encuentra facultado a solicitar el inicio de un
procedimiento de saneamiento o liquidación judicial, la Ley no le ha señalado
mayores atribuciones durante el desarrollo del proceso.
Si bien la legislación francesa ha pretendido reforzar los medios de
prevención de la crisis y ha privilegiado la conservación de la empresa a través
de un marco favorable para los Planes de Saneamiento, en la práctica se ha
150
visto que del 100% de las empresas que han acudido al procedimiento de
salvación, sólo un 7% ha resultado con éxito, mientras al 93% restante se les
ha aplicado la liquidación judicial.
En Alemania, la legislación sobre concursos se encuentra contenida en
la Ley de Quiebras del 1 de octubre de 1879 (Konkursordnung); la Ley del
Convenio Extrajudicial del 1 de abril de 1935 (Vergieichsordnung); y la
Ordenanza del 5 de octubre de 1994 (Insoluemordnung}.
Dicha legislación persigue como objetivo fundamental la satisfacción
colectiva de los acreedores, sea a través de la realización del patrimonio del
deudor y la distribución del producto resultante, o mediante un plan de
insolvencia que contenga una reglamentación diferente especialmente dirigida
a la conservación de la empresa (artículo 1 de la Ordenanza del 5 de octubre
de 1994).
En lo referente a la comisión de acreedores, en principio ésta no es
obligatoria. El juzgado de la insolvencia está facultado para constituirla en caso
de considerarlo necesario. Posteriormente la voz definitiva la tendrá la Junta de
acreedores, que se reúne en la etapa de reorganización empresarial y que
decidirá si la comisión debe ser designada/ si el juez no lo hubiera constituido,
o si debe ser desafectada/ ratificada o modificada si ya estuviera en fundones.
En cualquier caso deben formar parte de la comisión los acreedores
privilegiados, los acreedores con mayores créditos, los pequeños acreedores,
un representante de los trabajadores cuando éstos fueren titulares de créditos
de cierta relevancia y, por último, pueden ser miembros personas que no sean
acreedoras.
El Comité tendrá funciones de consejo y control sobre el administrador
de la insolvencia en su gestión empresarial. En ese sentido tendrá facultades
ilimitadas de actuación.
Sus
miembros
pueden
ser
destituidos
por
causa
grave
y
responsabilizados por los daños y perjuicios que causaren en el incumplimiento
de sus funciones. Asimismo tienen derecho remuneración por su actividad y
reintegro de gastos.
151
Las decisiones de la comisión de acreedores sólo serán válidas cuando
la mayoría de sus miembros le den quorum y además haya sido aprobada por
mayoría de votos emitidos.
El sistema de reestructuración patrimonial alemán es un sistema
judicializado, en el cual se asigna un rol preponderante a los acreedores y se
limita la labor del Estado a una labor de supervisión del buen desarrollo del
proceso.
La reforma legislativa introducida a través de la Ordenanza del 5 de
octubre de 1994 prevé un esquema normativo en el cual son los acreedores
quienes cumplen un rol central dentro del proceso concursal. Corresponde a
los acreedores solicitar el inicio del procedimiento de insolvencia y decidir si la
empresa insolvente debe ser liquidada o si ésta debe continuar sus actividades,
dependiendo del informe que elabora el Administrador sobre la situación
económica del deudor. Cabe señalar que este Administrador es nombrado por
el Tribunal y designado por los acreedores en Junta, pudiendo estos últimos
elegir a otra persona para que ejerza dicho cargo.
Las decisiones importantes al interior del proceso concursal son
tomadas por los acreedores reunidos en Junta, tales como la decisión de
liquidar o continuar con las actividades del deudor, así como la aprobación del
respectivo Flan de Insolvencia. En este último caso, el acuerdo de aprobación
del Plan de Insolvencia debe ser homologado por el Tribunal.
Por efecto del inicio del procedimiento de insolvencia, se suspende la
acción de los acreedores ordinarios para la ejecución de obligaciones frente al
deudor. Es de destacar que dicha suspensión no resulta aplicable para
aquellos acreedores que cuentan con garantías reales. Los acreedores que
cuentan con garantías reales constituidas a su favor pueden satisfacer sus
acreencias fuera del concurso.
El rol del Estado, a través del Tribunal se centra, de un lado, en declarar
el inicio del proceso concursal luego de calificar que el deudor se encuentra en
estado de insolvencia, y de otro, en homologar el Plan de Insolvencia aprobado
por la Junta de Acreedores, supervisando que dicho acuerdo no se haya
152
adoptado con mayorías obtenidas por fraude o abuso de algún grupo de
acreedores.
La Ordenanza del 5 de octubre de 1994 faculta al deudor a iniciar el
proceso concursal cuando se encuentre en estado de insolvencia o exista la
amenaza de insolvencia. Asimismo, el deudor también se encuentra facultado a
presentar el Plan de Insolvencia, así como a participar en su elaboración. Por lo
demás, con la apertura del procedimiento de insolvencia se transmite al
Administrador el derecho del deudor a la administración y disposición del
patrimonio perteneciente a la masa de la insolvencia.
Los resultados de la aplicación de la Ordenanza del 5 de octubre de
1994 aún no han sido cuantificados, debido a que dicha norma reden entró en
vigencia a partir del 1 de enero de 1999. Sin embargo, es de resaltar que en
Alemania, la empresa que ingresa a reorganización es usualmente vendida en
oferta pública al mejor postor. Es de destacar además que, en términos
promedio, una subasta pública de la empresa bajo el sistema alemán demora
apenas dos meses.
La legislación concursal Inglesa se encuentra contenida en el Insolvency
Act of l986. Conforme a la tendencia observada en los sistemas concursales de
los países del Common Law, la legislación inglesa procura como objetivo
principal la rehabilitación del deudor y la posible conservación de la empresa.
Si bien el derecho de quiebras inglés busca favorecer al quebrado, debe
precisarse que también persigue tutelar los intereses de los acreedores para lo
cual se han establecido mecanismos orientados a garantizar una adecuada
supervisión del proceso.
Los procedimientos concursales en el sistema inglés -el receivership
administrativo, la administración controlada, la liquidación y los acuerdos
voluntarios entre los acreedores- se tramitan ante la autoridad judicial.
En el sistema inglés, usualmente, la empresa en reorganización es vendida al
acreedor garantizado de mayor importancia.
El Estado ejerce un rol fundamental en los procesos concursales. En la
Administración controlada o "admínistration order" es el Tribunal el órgano que
153
se encarga de declarar la apertura del procedimiento luego de verificar los
supuestos relativos a la imposibilidad de la empresa para el pago inmediato o
futuro de sus deudas. Asimismo, el Tribunal tiene la facultad de nombrar un
Administrador para que se encargue de sanear la empresa y establecer
propuestas a los acreedores y a los miembros de la sociedad dirigidas a posibilitar la continuación de la actividad empresarial con diferente gestión, Las
atribuciones del Juez abarcan la posibilidad, incluso, de modificar los estatutos
de la empresa deudora cuando lo considere necesario, del mismo modo y con
los mismos efectos que si lo hubiera resuelto la asamblea de socios.
Los acreedores se encargan de decidir la aprobación del plan de la
continuación de la empresa que debe presentar el Administrador (insolvency
practitioner). Además, a fin de supervisarlas tareas del Administrador, los
acreedores
pueden designar una comisión de vigilancia
(supervisory
committee), con facultades para convocarlo y requerirle información sobre el
desempeño de sus funciones.
A diferencia de otros ordenamientos concursales, el inglés estimula a los
acreedores garantizados a abrir el procedimiento concursal. En algunos casos
el deudor puede continuar dirigiendo la empresa mientras el síndico
representante del acreedor (receiver) que cuenta con garantías contra los
activos ejecuta la garantía, y en otros casos, será el propio síndicoadministrador (administrative-receiver) representante del acreedor que cuenta
con garantías contra el circulante, quien asume la dirección del negocio como
única forma de ejecutar la garantía, obligándose a mantener el valor de la
empresa/ en lo posible, para que pueda cobrar el mayor número de
acreedores.
Es de destacar que las decisiones más importantes del proceso son
tomadas por los acreedores y por el Juez, según el caso. Así, corresponde al
Juez la designación del Administrador que contará con amplios poderes y
facultades para llevar a cabo la gestión de la empresa, mientras que la
aprobación del plan que establece la continuación de las actividades de la
empresa, compete a los acreedores.
154
El deudor cumple un rol sumamente restringido en este tipo de
procedimientos, toda vez que éste es separado de la gestión de la empresa en
los procesos de liquidación y de reorganización.
De acuerdo a lo establecido en el Insolvency Act of l986, la empresa
deudora tiene la facultad de solicitar el inicio del procedimiento de
Administración controlada, cuente o no cuente con el voto favorable de la
asamblea de socios. Asimismo, una vez iniciado el procedimiento, los
ejecutivos y representantes de la empresa deudora son reemplazados por el
Administrador, quien tomará posesión de todos los bienes de la deudora y
ejercerá todos los derechos y facultades, deberes y obligaciones establecidos
en la Ley de Sociedades (Compames Act ofl985) y en los estatutos de la
empresa bajo su administración.
La principal crítica que se formula al esquema concursal inglés radica en
la prioridad absoluta concedida al derecho de los acreedores de cobrar y
ejecutar individualmente sus garantías.
Por otro lado, en relación al procedimiento de administración controlada,
éste ha merecido críticas por los altos costos que supone para las empresas.
Por ello, en la práctica ha venido siendo utilizado solamente por las grandes
organizaciones que pueden financiarlo. A ello debe sumarse la poca agilidad de
los trámites que contrastan con la simplificación del procedimiento de acuerdo
preventivo {voluntan/ arrangements) utilizado mayormente por pequeñas
empresas.
En Colombia, el marco legal en materia de concursos se encuentra
contenido en la Ley No 222 del 20 de diciembre de 1995 y la Ley 550 del 30 de
diciembre de 1999. Dicha legislación tiene como objetivo principal la
recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación
económica y fuente generadora de riqueza.
El órgano competente para la tramitación de los procedimientos concursales en
el sistema colombiano el concordato, el concurso liquidatorio y los acuerdos de
reestructuración- es la Superintendencia de Sociedades. Excepcionalmente, los
procedimientos se encontrarán a cargo de los jueces civiles, cuando el deudor
155
esté sujeto a un régimen especial de intervención o liquidación, o cuando se
trate de personas naturales.
El Estado colombiano, a través de la Superintendencia de Sociedades,
se encarga de administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el
concordato de oficio. Corresponde también a la Superintendencia de
Sociedades designar un contralor auxiliar de justicia que deberá analizar el
estado patrimonial del deudor y los negocios realizados por éste dentro de los
últimos tres años. Asimismo, debe designar una junta provisional de
acreedores, cuyos miembros serán escogidos de la relación de acreedores
presentada por el deudor.
La Superintendencia de Sociedades se encuentra facultada a sancionar
al deudor que, sin la autorización de la junta provisional de acreedores, realice
enajenaciones que no estén comprendidas en el giro ordinario del negocio,
constituya cauciones, efectúe pagos relacionados con sus obligaciones, realice
reformas estatutarias, entre otros. Finalmente, también compete a dicha
entidad administrativa calificar los créditos, resolverlas objeciones presentadas
a los créditos calificados, e investigar las causas que generen el incumplimiento
de los términos del concordato aprobado por la Junta, pudiendo imponer las
sanciones correspondientes.
Corresponde a los acreedores aprobar el concordato propuesto por el
deudor y ejercer los mecanismos de control a través de la junta provisional de
acreedores hasta que se encuentre vigente. Compete a los acreedores adoptar
las decisiones más importantes del proceso, como lo es la aprobación del
concordato.
El deudor se encuentra facultado a solicitar el inicio de los
procedimientos concursales. Asimismo, durante el proceso de concordato, los
órganos sociales continúan funcionando sin perjuicio de las atribuciones que
correspondan al contralor, a la junta provisional de acreedores y al
representante legal.
Por otro lado, en Argentina, el marco legal sobre concursos de
encuentra contenido en la Ley 24.522. Manteniendo el principio de salvamento
156
de la empresa en crisis consagrada en la derogada Ley 11.719 la normatividad
concursal vigente en la Argentina busca facilitar la conservación de la empresa
en crisis y, a la vez, satisfacer el interés de los acreedores.
Los procedimientos concursales en el sistema argentino el Acuerdo Preventivo
Extrajudicial y el Concurso Preventivo- se tramitan ante la autoridad judicial.
El rol del Estado se centra básicamente en la homologación del acuerdo
celebrado por el deudor con sus acreedores en el marco del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En el caso del Concurso
Preventivo, el Juez debe verificar si el deudor ha incurrido en un estado de
cesación de pagos a efectos de disponer la apertura del concurso.
Asimismo, el Juez cuenta con otras facultades como prestar autorización
al Administrador para realizar una serie de actos relacionados con la
disposición de bienes y emisión de obligaciones a cargo del deudor, efectuar la
labor de verificación de créditos para efectos de la participación de los
acreedores en Junta, entre otras.
El rol de los acreedores se encuentra circunscrito básicamente a la
suscripción y aprobación de un acuerdo con el deudor en el marco del Acuerdo
Preventivo Extrajudicial o del Concurso Preventivo. En ese sentido, compete a
los acreedores adoptar las decisiones más importantes del proceso. Sin
embargo, es de destacar que en ambos casos es necesaria la homologación
por parte del Juez respectivo.
En el caso del Acuerdo Preventivo Extrajudicial, la ley ha establecido
que tales acuerdos preventivos se configuran a través de intentos negociables
privados, por lo que la naturaleza de dichas medidas es contractual. De esta
forma, los acreedores pueden pactar o convenir con el deudor las prestaciones
más variadas tendentes a superar las dificultades económicas o financieras del
deudor. Dado que el margen de negociación es bastante amplio, los
acreedores que no suscriban el acuerdo conservan sus acciones individuales y
no se hallan sometidos a los efectos del acuerdo. Además, aquellos acreedores
no comprendidos en el acuerdo pueden hacer uso de su derecho de oposición
sien) pre que se cumplan con los requisitos de Ley a tal efecto.
157
En el caso del Concurso Preventivo, la Ley argentina prevé la
constitución de un Comité de Acreedores que tendrá a su cargo funcione de
contralor y consejo y/ cuando correspondiere, se ocupará de contra lar el
cumplimiento del acuerdo preventivo y de la liquidación de la quiebras. De otro
lado/
en
algunos
casos
especiales
(tratándose
de
sociedades
de
responsabilidad limitada/ sociedades por acciones/ sociedades cooperativas/
entre otras)/ y si fracasan las gestiones realizada por el deudor para lograr un
acuerdo con sus acreedores/ cualquier acreedor o tercero puede intentar
obtener ese acuerdo y lograr que se 1 adjudique en propiedad la totalidad de
las acciones o cuotas sociales de los accionistas o socios de la empresa
deudora/ a un precio calcula do según una fórmula establecida por la propia
Ley.
Está facultado a solicitar el inicio del procedimiento de Concurso
Preventivo. En cuanto al rol más importante que juega f deudor en los procesos
concursales/ no queda duda que éste se refiere la posibilidad de negociar con
sus acreedores la celebración de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial de libre
contenido/ o/ de ser el caso/ obtener 1a aprobación de una propuesta de
acuerdo preventivo dentro del periodo de exclusividad previsto en el
procedimiento de concurso preventivo.
La crisis en la administración de justicia argentina ha generad efectos
nocivos sobre el funcionamiento del sistema judicial de concursos argentino. Se
plantea la necesidad de que exista previamente un actuación en sede no
judicial que determine la viabilidad de la empresa en atención a la información
financiera
de
la
empresa
quedando
reservado
el
proceso
judicial
exclusivamente para la quiebra como proceso concursal de liquidación.
El régimen concursal belga se hallaba reglamentado en el Libro I del
Código de Comercio sobre "Quiebras Bancarrotas y Convenio' según la
redacción introducida por la Ley de 18 de abril de 1851 y la leyes coordinadas
sobre el convenio judicial/ de 25 de septiembre d 1946. De manera que la
quiebra se contenía en los Títulos 1 a RI (artículos 437 a 592) y la suspensión
de pagos o convenios en el Título IV (artículos 593 a 614).
158
La normativa descrita ha sido objeto de sucesivas reformas de mayor o
menor
intensidad. Los
intentos de
reformas más importantes están
representados, por el frustrado Proyecto de Ley de 28 de octubre de 1983,
relativo a las empresas en dificultades y el Proyecto de Ley de Quiebras de
1992.
Recientemente se ha publicado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al
convenio judicial y, por su parte, la Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras.
Veamos a continuación las notas más destacadas de la reglamentación del
convenio judicial.
Según el artículo 2º de la Ley 17/VR/97, ésta es aplicable a los comerciantes sin ningún tipo de distinción. En lo que respecta al presupuesto
objetivo el artículo 9 declara que puede adoptarse un convenio judicial, si el
deudor no puede temporalmente cumplir sus deudas o si la continuación de la
empresa se ve amenazada por las dificultades financieras, extremo que puede
conducirla a la cesación de pagos. Por su parte, la continuidad de la actividad
de una "persona moral" se considera comprometida si las pérdidas reducen su
activo neto a menos de la mitad del valor del capital.
A partir del artículo 10 (Capítulo 11, Sección 1) de la Ley se articula el
procedimiento de convenio judicial. El artículo 10 prevé un examen de oficio por
parte de las Cámaras de Comercio de los datos que pueden afectar a las
empresas en dificultades financieras. Dentro de las Cámaras de Comercio, el
tratamiento de todos los datos está confiado a un Juez o Tribunal de Comercio.
Si el deudor cumple todas las condiciones para la aplicación del procedimiento
de convenio judicial (artículo 9), será convocado por el órgano competente
(archivo del Tribunal) a través de la notificación oportuna.
El artículo 11º contempla la solicitud de convenio judicial. El deudor
solicita la aplicación del procedimiento a través de una demanda al Tribunal de
Comercio. A esta solicitud debe añadir:
1.
Una exposición de los datos sobre los cuales fundamenta su petición y
que cumple los requisitos exigidos por Ley.
2.
Un estado contable de su activo y pasivo y una cuenta de resultados, así
159
como un plan de la evolución y proyección contable durante los seis meses
siguientes del futuro de la actividad empresarial.
3.
Una lista de todos los acreedores indicando su nombre, su dirección, el
monto de sus créditos/ así como la mención especial de sus créditos:
hipotecarios, privilegiados y garantizados.
4.
Las proposiciones y otros documentos pertinentes sobre la rees-
tructuración de la empresa. La petición debe estar firmada por el deudor y su
abogado. Todos estos documentos se depositan en la secretaría (archivo) del
Tribunal de Comercio.
Una vez realizada la solicitud y en virtud del artículo 12 el comerciante
no puede ser declarado en quiebra y, en caso de ser una sociedad, ésta no
puede ser disuelta mientras que el Tribunal conoce de la petición. El Tribunal
debe en los quince días siguientes al del depósito de la petición pronunciarse
sobre la aplicación de este procedimiento (artículo 14).
De acuerdo con el artículo 15º No 1 si las condiciones fijadas en el
artículo 9 son cumplidas el Tribunal acuerda someter a la empresa a un
período de observación que no puede superar más de seis meses, aunque este
plazo puede ser ampliado una vez más y como máximo tres meses a petición
del deudor. Ministerio Público o de oficio por el Tribunal (artículo 23). Luego, si
se acuerda la aplicación del período de observación, el Tribunal designa a uno
o más Comisarios. Igualmente, puede disponer que los actos de administración
del deudor quedarán sometidos a la autorización de los Comisarios
designados. Aun cuando el artículo 15º precisa que si la petición del convenio
no es aceptada, el Tribunal puede pronunciar la quiebra del deudor.
Subráyese de esta Ley la capacidad que se le exige al Comisario
encargado de supervisar la administración de la empresa. En efecto, el artículo
19º establece: "il doit avoir de l’expérience en matiére de gestión d'entreprises
et de comptabilite".
De conformidad con el artículo 21º, admitida la petición y durante! el
transcurso del período de observación, ninguna ejecución sobre los bienes
muebles o inmuebles puede ser realizada, si bien el Tribunal, puede a petición
del acreedor hipotecario, garantizado o beneficiario de un privilegio especial,
160
que pruebe que su garantía o su crédito puede sufrir una importante minusvalía
acordar unas garantías suplementarías en compensación del valor que se
pierda del crédito. En todo caso, en esta materia se habrá de estar a lo que
dispongan las leyes especiales que bien pueden contradecir lo aquí
referenciado.
Según el artículo 29º No 1, durante el período de observación, el deudor
elabora un plan de saneamiento o de continuación compuesto de una parte
descriptiva y otra prescriptiva. El Comisario puede asistir al deudor en la
elaboración del plan. El artículo 29 No 2 establece que la parte descriptiva del
plan contempla el estado de la empresa y las dificultades que se presentan. La
parte prescriptiva, artículo 29 No 3, contiene las medidas a tomar para
satisfacer a los acreedores. Aquí se mencionarán los créditos indispensables
para asegurar la continuación de la actividad empresarial y las medidas
necesarias para asegurar la salvaguardia de la empresa. El plan indicará,
asimismo, los plazos y las reducciones de los créditos. También se puede
prever la conversión de los créditos en acciones y una ordenación de los
créditos en función de su naturaleza. El plan puede igualmente determinar las
medidas de reembolso del pago de los intereses. Además, se ha de contemplar
un plan social donde se determina la reducción de la masa salarial y los
despidos que procedan. Durante la elaboración del plan, los representantes del
personal o en su defecto, el comité o delegación sindical, en su caso, serán
consultados sobre este particular. En el plan debe contemplarse el traspaso de
la empresa o de una parte de ella.
Los acreedores recibirán de la secretaria del Tribunal una notificación
individual indicándoles que pueden examinar y observar el plan propuesto y
que pueden hacer por escrito u oralmente, las precisiones que crean oportunas
(artículo 32º).
En cuanto a la votación, el artículo 34 dispone que si el plan propuesto
no se opone abiertamente a las normas de orden público y el deudor ofrece las
garantías necesarias en orden a garantizar el buen fin del plan y siempre que la
mitad de los acreedores que han declarado su crédito han tomado parte en la
votación y representen en su totalidad más de la mitad del valor de los créditos,
161
se entenderá aprobado el convenio. Esto es: se exige una doble mayoría tanto
de acreedores presentes como de pasivo que voten a favor del plan propuesto
por el deudor.
La duración del plan no puede extenderse más allá de 24 meses a
contar desde la homologación judicial, si bien el Tribunal puede prorrogar una
vez más el plazo hasta 12 meses como máximo (en total 3 años según el
artículo 34).
El Tribunal en el plazo de quince días después de la comparecencia de
los interesados decidirá definitivamente si el traspaso total o parcial de la
empresa propuesto (artículo 41º y ss.) se lleva a cabo. Si el Tribunal no lo
autoriza puede en el mismo pronunciamiento declarar la quiebra del deudor
(artículo 44º y ss.).
La homologación del Tribunal supone el despliegue de los efectos sobre
todos los acreedores, excepto para aquellos que se han opuesto o no
declararon sus créditos en el plazo de tiempo previsto. La ejecución del plan
libera definitivamente al deudor de todas sus deudas, a menos que en el plan
se disponga de manera expresa lo contrario. El artículo 35º in fine declara que
el acuerdo no aprovecha a los codeudores y a los fiadores del deudor.
El Comisario es el encargado de la vigilancia y el control de la ejecución
del plan y del convenio (artículo 36º), así debe emitir un informe sobre este
extremo. Si el Comisario observa que se produce la inejecución de la totalidad
o de parte del plan, puede solicitar mediante un informe razonado la revocación
de todo lo acordado. Igualmente, todo acreedor puede solicitar la revocación
siempre que se ajuste a los plazos y a las modalidades determinadas en el
plan.
El artículo 37º No 3 prescribe que el Tribunal puede revocar el acuerdo
en caso de inejecución de la totalidad o de una parte del plan, después de
atendido el informe del Comisario. Literalmente, el precepto indica que la
revocación del acuerdo no libera a las garantías que asumieran los terceros.
Por su parte, el artículo 38º ordena que el Tribunal puede a petición del
deudor o del Comisario, realizar las modificaciones que sean pertinentes en el
162
plan en orden a favorecer su ejecución. Desde luego, cualquier modificación no
puede ser adoptada sin ser previamente consultados el Comisario que deberá
emitir un informe al respecto, el deudor y los acreedores afectados.
En fin un mes antes de la terminación del plazo del acuerdo adoptado, el
Comisario emitirá un informe final sobre el desarrollo y ejecución del plan
(artículo 40º).
A la vista de la redacción contenida en la normativa belga varias
apreciaciones han de ponerse de manifiesto:
1.
Una reglamentación que contempla el Derecho preventivo en orden a
que el deudor reconozca su situación de dificultad financiera antes de
encontrarse en situación de cesación de pagos y abocado así a la quiebra (por
ejemplo, véase las amplias facultades atribuidas al Tribunal de Comercio).
2.
Una normativa reciente que guarda elementos de los tradicionales con-
venios no sólo con relación al contenido, sino también por los documentos
requeridos para solicitar la aplicación de este procedimiento.
3.
No obstante lo anterior, se contempla el plan como medio negociado y
programado para llevar a efecto un mejor aprovechamiento de la situación
deficitaria de la empresa. En este plan se incorpora una serie de acciones de
política de gestión y empresarial como hemos visto en su parte prescriptiva.
Además, hemos de destacar las cualidades y competencia que se le requiere al
Comisario (Administrador, Síndico, Interventor en otras legislaciones) con una
visión más integral y pluridisciplinar de la empresa.
4.
En definitiva, la finalidad que pretende es la satisfacción de los
acreedores a través de un procedimiento ágil y por mediación de una solución
negociada entre las partes afectadas que deciden, si procede, la continuación
de la actividad empresarial o bien su liquidación. Recordemos lo que dispone el
artículo 9º No 2: «Le concordat ne peut étre accordé que si la situation
financiero de 1'entreprise peut étre assainie et si son redressement
économique semble possible. Les prévisions de rentabilité doivent démostrer la
capacité de redressement financier de l’entreprise».
En Portugal, el antecedente más próximo que regula la continuidad de
la actividad empresarial en esta legislación se remonta a la creación de
163
PAREMPRESA (Sociedad Parabancaria para la recuperación de empresas)
mediante el Decreto-Ley No 125179 de 10 de mayo, reformulado por el
Decreto-Ley N° 120183 de 1 de marzo. Ésta se crea como sociedad anónima
con capitales suscritos por instituciones de crédito que tienen por objeto la
recuperación de las empresas que con estatuto privado tienen dificultades
financieras, si bien, son económicamente viables. En efecto, la idea que
presidió esta solución legislativa fue la de circunscribir las ayudas para la
recuperación de las empresas efectivamente viables y no eternizar las
situaciones de dificultades económicas sin remedio.
En esta misma línea se publica el 2 de julio de 1986 el Decreto-Ley No
17186, que constituye juntamente, con el Decreto-Ley No 10190, de 5 de enero
las principales piezas normativas. Las medidas reguladas irán dirigidas a
permitir la recuperación de la empresa, en consonancia con una realidad
económica y social enmarcada dentro de las tendencias evolutivas del Derecho
de quiebras. En tal sentido, se disponía la providencia de la gestión controlada,
el concordato y el acuerdo de acreedores. Con estas técnicas se intentaba
reconducir a la empresa a su actividad normal. En fin, esta normativa surge en
un momento de transformación y búsqueda de la recuperación de empresas,
siempre que éstas sean económicamente viables. Quiere ello decir que: a) primero, esta legislación será de las pioneras en categorizar desde un punto de
vista jurídico una noción económica como es la viabilidad de la empresa; b)
segundo, se convierte ésta en condictio sine qua nom para poder aplicar las
medidas de recuperación.
El Código sobre los Procesos Especiales de Recuperación de Empresas
y Quiebras fue aprobado el 23 de abril 1993, mediante el Decreto-Ley 132/93.
Esta regulación va dirigida, fundamentalmente, a un reordenamiento de la
materia concursal. Se comprende, pues, por un lado una serie de medidas
dirigidas a conservar la empresa y, por otro, de manera independiente el
instituto de la quiebra cuya finalidad es liquidativa.
Parece lógico pensar que con esta reforma se adapta a las nuevas
tendencias existentes en el Derecho comparado dentro del marco constitucional de economía social de mercado característico del siglo xx. Ahora
bien, conviene no olvidar que en la Exposición de Motivos del citado Decreto164
Ley se dispone que los programas de recuperación económica de la empresa
insolvente no sean planes de caridad evangélica.
Estas últimas declaraciones vienen a ser corroboradas, igualmente, por
la reciente modificación de esta normativa a través del Decreto Ley N o 315/98/
de 20 de octubre de 1998. En ésta se establecen las modificaciones que
vendrán anexadas al Código de 1993. Por ende, es una reforma parcial y de
precisión de determinados extremos.
Al presupuesto objetivo que viene identificado con la insolvencia como la
carencia de medios propios y de crédito por parte del deudor para cumplir con
sus obligaciones, viene a añadírsele un " tertíum genus" como presupuesto
objetivo: "situacao económica difícil evidenciada por ponderáveis dificultades
económicas otí financeiras que embaracem o normal funcionamento da
empresa ott a prossecucao do seu objecto social ".
Se pretende introducir una moralización en tomo a las empresas que
conforman los grupos de sociedades y se someten al procedimiento concursal,
de modo que se eviten los abusos de personalidad jurídica y combatir así las
situaciones fraudulentas.
La creación de los Tribunales de recuperación de empresas y de
quiebras por la Ley No 37/96, de 31 de agosto, comporta que con esta última
reforma se determinen las diversas reglas de competencia y procedimiento.
La providencia denominada acuerdo de acreedores se sustituye ahora
por la "reconstituicao empresarial". En este contexto, se busca una mayor
precisión técnica a través del auxilio que proporciona el Derecho societario.
Se refuerzan los poderes y las funciones atribuidas al comisario de los
acreedores, posibilitando por esta vía una mayor celeridad en la toma de
decisiones. En la misma línea se perfilan las funciones atribuidas al gestor
judicial.
Se ratifica el papel primordial que tiene asignada la Asamblea de
acreedores. En este sentido, se mitiga la actual exigencia de mayorías (75 %)
para la aprobación de los acuerdos como regla de mayoría absoluta; mientras
165
que ahora se fija en dos tercios. Se espera así agilizar la toma de las
decisiones y deliberaciones con lo que se le permite una mayor autonomía al
comisario de acreedores y al gestor judicial.
En definitiva, se han realizado unas enmiendas a la vigente Ley que
facilitan las vías para que las partes, en concreto, los acreedores sean los
facilitadores con sus decisiones consensuadas de la solución a la situación de
insolvencia, y para ello contar con el asesoramiento de los órganos precitados
que poseen ahora un mayor margen de actuación.
La novedad más importante de esta normativa portuguesa es la creación
de un procedimiento extrajudicial arbitral. Novedad dentro de este marco, que
no conocía un procedimiento de este talante. Así, el Decreto Ley No 1316/98,
instituye el procedimiento extrajudicial de conciliación para viabilizar las
empresas en situación de insolvencia o en situación económica difícil.
El presupuesto subjetivo viene dado por la aplicación del procedimiento
concursal a todas las empresas, concebidas éstas en el sentido más amplio del
término, incluidas las de carácter público.
Así, el procedimiento de quiebra se aplica a empresas insolventes
inviables (artículo 1) y a otros deudores insolventes que no sean titulares de
empresa (artículo 27). Luego, la insolvencia constituye el presupuesto objetivo
común a ambos procesos que puede verificarse en relación con la empresa
como con cualquier deudor.
El artículo 3º establece, literalmente, que existe situación de insolvencia
cuando el deudor se encuentra imposibilitado para cumplir con sus
obligaciones. Por tanto, insolvencia es la imposibilidad de cumplir por la
carencia de medios propios y falta de crédito. La insatisfacción debe ser tal que
por el conjunto del pasivo o por las propias circunstancias del incumplimiento
se revela la incapacidad de la empresa para cumplir con la generalidad de sus
compromisos, considerando el ponderado equilibrio del binomio cantidad y
volumen de las obligaciones incumplidas. En consecuencia, la insolvencia está
vinculada a la incapacidad financiera. Esto se revela en los hechos o índices
que se contienen en el artículo 8º No 1 del Código.
166
Por lo que respecta a la posición de la empresa en el proceso de
recuperación, conviene hacer notar el papel preponderante y determinante que
ésta posee durante todo el desarrollo procedimental -con especial énfasis- en
la determinación de su destino. Además, no debemos olvidar que, a final de
cuentas, es la razón de ser del procedimiento: la conservación de su actividad
para así poder satisfacer mejor a los acreedores y, a tal fin, se les conceden
amplias facultades.
Es conveniente en este punto centrar nuestra atención en (1) la exposición de los caracteres o principios innovadores de esta normativa y (2), de
modo más concreto, en la descripción de las providencias recuperatorias.
La Ley determina una serie de medios de recuperación (denominadas
providencias) que, tal y como han sido diseñadas, obedecen a unos principios
generales que merecen ser subrayados en este momento: a) Tipicidad. Las
providencias vienen adoptadas conforme a su configuración legal. Este
principio se contiene en el artículo 4 del Código. Entre éstas, unas medidas son
de contenido fijo: el acuerdo de acreedores, que implica la constitución de una
sociedad por éstos, para explotar, en lo mínimo, el establecimiento insolvente.
También, el convenio integra esta categoría en cuanto comporta una alteración
de los créditos. Por contra, la reestructuración financiera es ya una providencia
de contenido variable, ya que se decide sobre el pasivo de la empresa, o bien
modifica el capital social. Igualmente, dentro de las providencias de contenido
variable está la gestión controlada como resultado de la conjunción de los
artículos 98 a 101 del Código. b) Legalidad. Durante todo el desarrollo del
proceso, así como en el momento de la aprobación de las providencias de
recuperación, es obligado el cumplimiento riguroso de las disposiciones legales
aplicables. El principio de legalidad encuentra su sede en el artículo 56 No 2 del
Código. Varios son los planos fundamentales en que el principio de legalidad
se despliega. El primero se refiere a la satisfacción del formalismo procesal que
es típico del proceso de recuperación.
El segundo plano del principio de legalidad está referido a la verificación de los
presupuestos y requisitos de las providencias de recuperación y control de los
fines a que se destinan.
167
Tercer plano, observar la reglamentación que es propia de cada uno de los
medios que integran las cuatro providencias acogidas por la Ley, cuyo análisis
será desarrollado infra. En tal sentido, se imponen dos advertencias: por un
lado, es imperativo satisfacer las reglas que el Código, específicamente,
establece para cada uno de los instrumentos que componen las medidas de
recuperación; pero, por otro lado, son aplicables las normas que, en general,
regulan los varios medios tipificados, salvo que el Código directamente los
excluya o pueda existir incompatibilidad. Finalmente, es imprescindible
satisfacer los requisitos de funcionamiento y deliberación de la Junta de
acreedores que es el órgano competente para la aprobación de las medidas.
De tal modo que cuando haya habido violación de las normas legales
aplicables, el Tribunal puede homologar la decisión. Pero esto no significa que
todo esté ya perdido y la empresa deba ser necesariamente declarada en
quiebra. En principio, sería así. Pero, los acreedores pueden conforme al
artículo 56 par. 4 requerir al Tribunal de su homologación y la posibilidad de
convocar nueva Junta con el objetivo de proceder a la sanción de los vicios
verificados -naturalmente cuando sean sanables-, o para eventualmente aprobar otra providencia en coherencia con las medidas deliberadas. Mientras
tanto, si los acreedores obtienen algunos de estos resultados, el Tribunal que
tiene que pronunciarse sobre la nueva deliberación de la Junta deberá
homologar la providencia.
c) Autonomía en la actuación de los acreedores: artículos 23, 25, 50 N o 4,51,53
y 55. La principal manifestación del principio de autonomía se refleja en que los
acreedores son quienes deben decidir sobre el destino de la empresa. En
efecto, los acreedores son libres de deliberar a favor o en contra de la adopción
de las providencias de recuperación. Una vez que la empresa deudora se
encuentra en situación de insolvencia, su recuperación pasa, necesariamente,
por un sacrificio, mayor o menor, de los intereses de los acreedores, según los
límites de la Ley, y decidir en estos términos si están dispuestos a sacrificarse,
desde el mismo momento que encuentran una solución. Baste recordar, por
ejemplo,
la
decisión
entre
aumentar
el
capital
social,
tanto
en
la
reestructuración financiera como en la gestión controlada, hasta la enajenación
forzosa de participaciones representativas de la totalidad o de parte del capital
168
social, medidas que, por demás, pueden ser adoptadas dentro de un plan en la
gestión controlada de conformidad con los límites del artículo 108.
d) Igualdad de acreedores. Previsto en el artículo 62 No 1 en relación con el
artículo 93 N° 1. De una interpretación de estos preceptos, cabe deducir que
los acreedores deben ser tratados en términos semejantes cuando sus
situaciones tengan posiciones equivalentes. Ello significa, prima facie, que
todos los acreedores deben ser tratados y considerados de un mismo y un
único modo. Según la regla, también se deberá tratar desigualmente a quien es
diferente. Así, no podrá ser aprobada una medida que comporte consecuencias
diversas para acreedores en igualdad de circunstancias.
CAPITULO IV
EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN SEDE CONCURSAL. TÍTULOS
VALORES EN SEDE CONCURSAL
1)
Tratamiento Legislativo.
El reconocimiento de créditos en sede concursal está regulado en el Título II
Capítulo III, artículos del 37º al 42º de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema
Concursal promulgada el cinco de agosto del dos mil dos y publicada el ocho de
agosto del mismo año.
169
El artículo 37º numeral 37.1 de la Ley Nº 27809, prescribe que “los
acreedores deberán presentar toda la documentación e información necesaria para
sustentar el reconocimiento de sus créditos, indicando los montos por conceptos de
capital, intereses y gasto liquidados a la fecha de publicación del aviso a que se
refiere el artículo 32º, e invocar el orden de preferencia que a su criterio le
corresponda con los documentos que acrediten dicho orden”.
Asimismo, el artículo 38º numeral 38.5 de la ley antes acotada prescribe que
“En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos
en los que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el
reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión,
la que investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios,
luego de lo cual expedirá la resolución respectiva”
Por otro lado el artículo 39º numeral 39.2 de la Ley Concursal prescribe
que “… será reconocido por el solo mérito de su presentación los créditos que se
sustenten en sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales,
siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecución de sentencia… “.
El artículo 39º numeral 39.3 del mismo cuerpo normativo establece que: “
Los créditos que se sustenten en títulos valores o documentos públicos serán
reconocidos por la comisión por el solo mérito de la presentación de dichos
documentos, suscritos por el deudor siempre que su cuantía se desprenda del tenor
de los mismos, salvo que considere que requiere mayor información”.
2)
Autoridad Competente. Facultades.
La autoridad competente es la comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI y las Comisiones Delegadas.
Las Comisiones
del INDECOPI son competentes para conocer los
procedimientos concursales de todos los deudores domiciliados en el Perú. El
numeral 6.2 señala que las Comisiones son competentes también para conocer de
los procedimientos concursales de personas naturales o jurídicas domiciliadas en el
extranjero en caso de que se hubiera reconocido, por las autoridades judiciales
peruanas correspondientes, la sentencia extranjera que declara el concurso o
cuando así lo dispongan las normas de Derecho Internacional Privado. En ambos
170
supuestos, dicha competencia se extenderá exclusivamente a los bienes situados en
el territorio nacional.
La Autoridad Concursal peruana será competente para conocer los
procedimientos concursales que se promuevan contra deudores domiciliados en el
país, incluso en aquellos casos en que parte de sus bienes y/o derechos que integran
su patrimonio se encuentran fuera del territorio de la República.
Por otro lado, la competencia de la Comisión de Procedimientos Concursales del
INDECOPI se extiende a todo el territorio de la República.(principio de
territorialidad). Dicha Comisión, mediante directiva, determinará la competencia
territorial de las Comisiones creadas en virtud de Convenio.
La competencia de las Comisiones se determina teniendo en cuenta el lugar
donde se encuentra domiciliado el deudor. En tal sentido existen 2 supuestos: a) Si
el deudor domicilia en la provincia de Lima o la provincia Constitucional del
Callao, la competencia corresponderá a cualquiera de las Comisiones Delegadas
que funcione en dichas provincias; b) Si en la provincia en la que domicilia el
deudor no funciona ninguna Comisión Delegada, la competencia corresponderá a
la Comisión Delegada que hubiera en la provincia territorialmente más cercana,
salvo que existiese otra Comisión Delegada que, de acuerdo a las vías de acceso,
resultase más próxima a la provincia en que domicilia dicho deudor.
Con respecto a la facultad de investigación que ostenta la autoridad
concursal, la ley de la materia reserva el pronunciamiento de la Comisión, en las
solicitudes de reconocimiento, para el caso de créditos invocados por acreedores
vinculados al deudor y cuando se presenten discrepancias o dudas sobre la
existencia de los mismos. La Comisión, en estos casos deberá investigar por todos
los medios la existencia, origen, legitimidad, titularidad y cuantía.
Sobre las facultades de investigación de la autoridad concursal, la Sala
de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante
Resolución Nº 079-97-TDC de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos
noventa y siete, dictó el siguiente precedente de observancia obligatoria: “Para
efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores
podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que
consideren pertinente.Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada
autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan
elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligadones, o
171
cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su
acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando
su existencia por todos los medios.Cuando el crédito invocado está incorporado
en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer
el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de
simplicidad, celeridad y economia de los procedimientos administrativos. Pero,
al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible
existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le
haga suponer una simulacion del crédito, debe necesariamente investigar la
relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su
legitimidad.En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la
empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de
verificación.Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar
la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este
caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibió por endoso el titulo en forma legítima”.
Los considerandos de esta resolución señalan que, atendiendo ,a que el
régimen concursal surte efectos respecto de los derechos de los acreedores
que se ven temporalmente impedidos de ejercer las acciones que la legislación
les provee para el cobro de su créditos, en su aplicación se debe de evitar que
el esquema sea realizado indebidamente por deudores interesados en evadir o
diferir el pago de obligaciones. Por ello la ley concursal ha establecido reglas
que permiten deteminar en forma clara la existencia de situaciones que
requieren de la aplicación del los mecanismos de porotección patrimonil, lo cual
supone una verificación de la real existencia de dichas situaciones. Dejar de
investigar y, en su caso dejar de sancionar cuando la autoridad competente
consider qeu existen razones justificadas para ello, sería crear un incentivo
para que algunos agentes del mercado hagan uso indebido del régimen
concurçsal con el fin de evadir su pago de obligaciones. Ello genera en la
autoridad
administrativa la obligación de verificar la existencia de los
supuestos previsto en la ley concursal para someter a un empresa bajo su
régimen. Para esto, las normas han provisto a los órganos administrativos
encargado en la tramitación de dichos procedimientos, de facultades
172
sufucientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias para
verificar la real existencia del estado de insolvencia de una empresa, así como
los créditos invocados frente a ella. “En este caso la Comisión no actúa solo en
atención a los legítimos intereses del solicitante (sea un acreedoro el mismo
deudor), sino de todos lo de más posibles posibles acreedores del deudor, que
podrían verse perjudicados por la simulación de un estado de insolvencia”
(Beaumont y Palma: 2002; 179-180).
3)
La regla del “favor creditoris” en el procedimiento concursal.
La regla del favor creditoris en los títulos de crédito o títulos valores, se
encuentra limitada.
Anaya, citado por Maffía sostiene “el portador del título cambiario…
soporta la carga de explicar y consiguientemente acreditar la causa de la
adquisición del título “(1994; 22).
En este orden de ideas, la fecha del documento (titulo valor), anterior al
concurso, debe ser acreditada; es decir no basta que un título valor (por ejemplo
una letra de cambio o un pagaré) la consigne. Y es que a la manera de la
abstracción, o la completividad, o la autonomía, que solo juegan entre los obligados
cambiarios, sobre todo mediatos- no frente al concurso- el deber de probar la
fecha en etapa de verificación se explica porque la operancia de la literalidad
queda reducida a las relaciones acreedor- deudor.
No se piensa en “excepciones” a la literalidad (o a la abstracción o a la
autonomía), porque es exactamente al revés: son los regímenes legales a que
hacemos referencia mediante aquellos vocablos los que constituyen una excepción
al régimen normal de la prueba: la abstracción es una excepción al derecho de
oponer defensas causales; la autonomía es una excepción al memo plus iuris ,,,,, y
así sucesivamente, todo ello para privilegiar al poseedor legítimo de la cambial;
pero ello, insistimos, en su carácter de acreedor frente a los obligados cambiarios,
posición insusceptible de extrapolarse a la etapa de insinuación al pasivo
concursal. (Módulo II Reestructuración Patrimonial Universidad de Lima: 2000;
61).
173
Maffía sostiene que “o que en la ejecución individual se le dispensa al
acreedor en premio al favor creditoris no vale ante el concurso. Ya vimos que tiene
el deber- el “deber”- de indicar la causa a pesar del título abstracto: asimismo
tiene similar deber de exhibir su buena fe cuando es endosatario remoto,
explicando a qué título lícito hubo el documento: y en cuanto a la fecha, tiene que
explicarla, pues tampoco rige la presunción de que vale la que figura en el papel,
ya que tal presunción es un avatar de la literalidad, o sea, de un régimen de
privilegio para el acreedor cambiario en la ejecución individual, de ninguno
manera trasladable al concurso”.(1994;220).
4)
Efectos del reconocimiento de créditos.
4.1.
Identifica el pasivo real del deudor.
En efecto una de las primeras informaciones relevantes que persiguen los
acreedores se relaciona con el pasivo real del deudor.
Siendo que en algunas ocasiones lo señalado en los libros contables presenta
dudas o, como es común en empresas que llegan en estado crítico al INDECOPI,
éstos no se hayan o están incompletos, el mecanismo de estimación de la situación
financiera de la empresa se va a traducir con el cúmulo de créditos debidamente
verificados y reconocidos por el INDECOPI.
4.2.
Determina los acreedores del concurso.
No hay concurso sin acreedores. Pese a existir un hecho revelador del estado
de insolvencia, sus efectos nunca van a desplegarse en tanto no concurran al menos
dos acreedores al proceso y éstos resulten reconocidos.
Como señala Maffía “la concurrencia de acreedores se convierte en un modo de
acceso necesario a la masa; por ellos es imprescindible saber si existen acreedores,
y de ser afirmativo, quienes son, cuanto se les debe, por qué razón, cuál es su orden
de prelación, entre otras circunstancias (1994; 93).
4.3.
Establece la composición de la Junta de Acreedores.
174
A través del reconocimiento de créditos se va a conocer con exactitud el
monto que le va a corresponder a cada acreedor. Dicho monto va a formar parte
de los montos de créditos reconocidos, y de allí la autoridad concursal le va a
asignar un porcentaje con el que va a participar en la Junta de Acreedores.
En síntesis el acreedor que posee un crédito reconocido le brinda el derecho
de participar en la Junta de Acreedores de acuerdo al porcentaje que representa
su crédito dentro del total del universo de créditos reconocidos del concursado.
“Los efectos de la apertura del concurso, entre otros tenemos: a) Implica
una intervención legal a las relaciones jurídico- obligatorias del deudor, lo que se
conoce como suspensión de pago o suspensión de exigibilidad de obligaciones del
deudor; b) El interés de mantener intangible el patrimonio del deudor para evitar
su degradación en tanto se forme el concurso (protección legal el patrimonio del
deudor); y c) Supone una vigilancia e las transacciones u operaciones
que
realiza el concursado durante un periodo determinado de tiempo, lo que
actualmente se conoce como acción de ineficacia de actos del deudor o periodo de
sospecha” (Del Aguila: 2004; 17).
5)
Derechos económicos y políticos de los acreedores concursales.
“La doctrina señala una diferencia entre acreedores del concurso y
acreedores concursales, los acreedores de concurso son aquellos que presentan su
solicitud de reconocimiento de créditos, y los acreedores concursales son aquellos
que han obtenido el reconocimiento de sus créditos y por tanto están legitimados
para participar en Junta pudiendo ejercer los derechos económicos y políticos que
se les reconoce dentro del concurso” (Calle: 2003; 86).
Los créditos comprendidos en los procedimientos concursales son aquellos
devengados hasta la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso de
difusión del concurso.
La Junta de Acreedores es el órgano supremo de la empresa en concurso y
tiene capacidad legal para adoptar todas las decisiones concernientes al destino
del patrimonio y el recupero de sus créditos.
175
“Los derechos económicos
son aquellos dirigidos a garantizar a los
acreedores la realización de sus expectativas de cobro dentro del procedimiento
concursal, mientras que los derechos políticos son aquellos que buscan garantizar
que el acreedor participe en forma efectiva dentro de la junta de acreedores”
(Calle: 2003; 86). .
El reconocimiento de los créditos por parte de la comisión no determina la
existencia o inexistencia de las acreencias como parte del pasivo de la empresa,
sino fundamentalmente su existencia para efectos concursales, la capacidad de sus
titulares para participar en juntas de acreedores y el valor que dicha participación
tendrá al momento de tomar acuerdos.
La Junta no decidirá sobre el destino del patrimonio del deudor en los
casos en que este último
tenga pérdidas acumuladas deducidas las reservas,
superiores al total de su capital social pagado, o cuando la disolución y liquidación
del deudor se haya iniciado en aplicación del artículo 703 del Código Procesal
Civil.
La Junta de Acreedores podrá remover al administrador o liquidarlo
designado, ad nutum, ésto es sin expresión de causa, y siempre que el acuerdo
respectivo se adopte con las mayorías requeridas por ley.
En el caso de presentarse la demanda para la declaración judicial de quiebra el
juez previa verificación de la extinción del patrimonio deberá sin más trámite
declara la quiebra del deudor, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de
sus deudas.
Los derechos de los acreedores concursales se pueden clasificar en los
siguientes grupos: A) Derechos relacionados con la legitimidad para intervenir en
el procedimiento, entre los que están el apersonamiento del deudor al concurso y el
derecho de oposición, el segundo “constituye una medida de defensa contra los
créditos inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta
de acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el peso
de los votos de los demás acreedores en la junta “ (Calle; 2003; 88), B) Derechos
relacionados con la Junta de acreedores: participar en las juntas de acreedores, lo
cual se puede realizar directamente o a través de representante; solicitar la
información necesaria sobre los asuntos materia de sesión; emitir voto , “los
acreedores concursales tienen derecho a voz y voto, dicho voto se emite en
proporción a los créditos reconocidos siendo las 2 restricciones: en el caso de los
176
titulares de créditos declarados
como contingentes por la Comisión
los que
únicamente participan en las juntas con derecho a voz, y los acreedores que
soliciten el reconocimiento tardío de sus créditos, los que no tendrán derecho a voz
y voto en las juntas” (Calle: 2003; 89); solicitar la celebración de Junta de
Acreedores; solicitar el aplazamiento de Junta de Acreedores; solicitar la
suspensión de las Juntas de Acreedores; impugnar y solicitar la suspensión de
efectos de los acuerdos de la Junta de Acreedores; elegir las autoridades de la
Junta de Acreedores.; elegir al comité, el cual es “ un órgano de apoyo de la Junta,
cuya principal función es la de monitorear la marcha d la empresa deudora y de
informar al órgano deliberante las acciones que realiza en cumplimiento de la
delegación conferida (Calle: 2003; 91) ; dejar constancia en acta de su
intervención, participar en su suscripción y solicitar copia del acta, C) Derechos
relacionados con la administración del patrimonio del deudor: decidir el destino
del patrimonio del deudor; postergar la decisión del destino; prorrogar el plazo del
procedimiento, en el caso de reestructuración patrimonial será el fijado en el plan
de reestructuración, el cual no podrá exceder de la fecha establecida para la
cancelación de todas las obligaciones en el cronograma de pagos.;cambiar el
destino del patrimonio; solicitar la liquidación del patrimonio por incumplimiento
del plan de reestructuración; ajustar el patrimonio del deudor; transformación,
fusión o escisión de la s sociedad; intervenir en el inventario de los bienes, D)
Derechos relacionados con la administración del deudor, tenemos los siguientes,
elegir a un administrador o liquidador; elegir a un Comité de vigilancia; elegir a
un auditor económico; fiscalizar los acuerdos y la marcha de los procesos; ejercer
las
acciones
judiciales
y
administrativas
de
responsabilidad
contra
administradores o liquidadores y miembros del Comité; ejercer las acciones
judiciales contra los ex administradores por loa actos realizados en el periodo de
sospecha; y, E) Derechos relacionados con el pago de los créditos, entre los cuales
tenemos, aprobar la fórmula de pagos que convenga a sus intereses; derecho a
solicitar el pago de los créditos en caso de resolución del Acuerdo Global de
Refinanciación; hacerse procurar el pago de sus créditos a través de terceros;
solicitar el pago de sus créditos en el orden de preferencia que establece la ley;
solicitar que se le pague sus créditos post concursales con preferencia a la deuda
concursal; la “ novedad que trae la Ley del Sistema Concursal es que
la
preferencia en el pago los créditos post concursales no opera tratándose de proceso
177
de disolución y liquidación” (Calle:2003; 95); derecho a ceder sus créditos.;
negociar en la Bolsa de Valores los créditos reconocidos; separarse del
procedimiento concursal; recibir un certificado de incobrabilidad en caso de
quiebra del deudor.
6)
La variación de la titularidad de los créditos concursales.
El TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial regulaba los
procedimientos de insolvencia, de reconocimiento de créditos y, en general, todos
los aspectos vinculados al desarrollo del procedimiento concursal.
“El proceso de insolvencia tenía por finalidad declarar el inicio de un estado
excepcional y transitorio, como consecuencia de la verificación que efectúa la
autoridad administrativa, la Comisión, sobre la situación de cesación de pagos o
reducción patrimonial en la que se halle incurso determinado deudor” (Alva: 2000;
94).
Así acreditado alguno de los supuestos anteriormente señalados, la
Comisión emitía una resolución mediante la cual declaraba la situación de
insolvencia del deudor. Una vez consentido dicho pronunciamiento, la Comisión
efectuaba una publicación a través de la cual se informaba acerca de la declaración
de insolvencia del respectivo deudor, de tal modo que a partir de ese momento, éste
obtiene la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones.
Luego de ello, se convoca a los acreedores del deudor, los mismos que
deberán presentar ante la Comisión los títulos que acrediten la existencia, origen,
titularidad, legitimidad y cuantía de los créditos que mantienen frente a dicho
deudor, con el objeto de conformar la Junta de Acreedores.
A partir de entonces, la Comisión realizará el análisis de los créditos
presentados para su reconocimiento, entendiéndose como “crédito a toda relación
jurídica de la que se desprenden obligaciones de pago
por una cantidad
determinada o determinable por parte del deudor, o la obligación de entregar en
propiedad un bien o prestar un servicio, para lo cual deberá investigar su origen,
legitimidad, titularidad y cuantía” (Alva: 2000; 94).
En ese sentido, si se entiende por crédito a aquella obligación por lo
general de pago que mantiene una persona llamada acreedor frente a
llamada deudor, es posible que se produzca
178
otra
una variación de los sujetos
intervinientes en ella, en virtud al principal efecto que posee toda obligación que
es su transmisibilidad.
En este orden de ideas se concluye que “no siempre el sujeto que solicita
ante la Comisión el reconocimiento de sus créditos frente a un determinado deudor
insolvente es aquel frente al cual se obligó el deudor a cumplir una determinada
prestación, ya que existen determinados actos por los cuales una persona sustituye
a otra en la posición que inicialmente tuvo en una relación obligacional “(Alva:
2000; 95).
Los actos por los cuales se produce una variación en la titularidad de los
créditos son:
El Pago con subrogación. El artículo 1260º del Código Civil norma el pago
con subrogación y establece: “La subrogación opera de pleno derecho a favor: de
quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o solidariamente, con
otro u otros; de quien por tener legítimo interés cumple su obligación;
del
acreedor que paga la deuda del deudor común a otro acreedor que es preferente”
Sobre el particular, el pago con subrogación opera cuando quien satisface el
interés del acreedor no es el obligado, sino más bien otro sujeto y como
consecuencia de ello la obligación se extingue respecto del acreedor primitivo. Sin
embargo, subsiste la obligación íntegra respecto del deudor con relación al tercero
que pagó, quien sustituye en la titularidad de sus derechos al acreedor primitivo.
“Mediante el pago
con subrogación se transfieren los derechos del
acreedor, denominado subrogante, al tercero que pagó, denominado subrogado,
pudiendo éste ejercitar contra el deudor, denominado subrogatorio, las mismas
obligaciones que les correspondían al acreedor” (Alva: 2000; 95).
Los efectos del pago con subrogación en el
procedimiento de
reconocimiento de créditos se sujeta a dos supuestos: El primero, cuando el pago
con subrogación es efectuado con anterioridad a que el subrogante tenga
reconocido su crédito frente al insolvente, en este caso, a efectos de obtener el
reconocimiento de sus créditos el subrogado debe presentar ante la Comisión
aquella documentación que acredite la existencia del crédito pagado, así como
aquella documentación que acredite fehacientemente la existencia del pago
realizado a favor del subrogante. El segundo, cuando el pago con subrogación es
efectuado con posterioridad a que la Comisión hubiese reconocido el crédito a
favor del subrogante, en este caso, a efectos de obtener el reconocimiento de sus
179
créditos el subrogado debe solicitar a la Comisión la sustitución procesal a su favor
en la posición del subrogante, a efectos de ser reconocido como titular de dichos
créditos, para lo cual deberá presentar documentación que acredite el desembolso
para el pago del crédito.
La Cesión de derechos. El artículo 1206º del Código Civil norma la cesión de
derechos y establece : “La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el
cedente transmite al cesionario el derecho de exigir la prestación a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto La cesión puede
hacerse aun sin el asentimiento del deudor “.
Al respecto, por la cesión de derechos el acreedor transfiere a un tercero su
derecho a cobrarle al deudor, sea a título gratuito o a título oneroso. Así tenemos
entre sus condiciones: a) La cesión de derechos debe de constar por escrito, bajo
sanción de nulidad; b) La cesión debe ser realizada con posterioridad a la creación
de la obligación; c) La cesión produce efecto contra el deudor cedido desde que
ésta la acepta o le es comunicada fehacientemente; d) Asimismo, el cedente no está
obligado a garantizar la solvencia del deudor. Los efectos de la cesión de derechos
en el proceso de
reconocimiento de créditos, opera cuando se produce
anterioridad o posterioridad a que el cedente haya obtenido el reconocimiento de
su crédito frente al deudor insolvente; en estos casos, el cesionario deberá
presentar a la Comisión los títulos que acrediten el crédito invocado, así como la
documentación que acredite que el deudor conoció la cesión; o, en su defecto, el
cesionario deberá solicitar a la Comisión la sustitución procesal para que sea
reconocido como nuevo titular del crédito frente al cedido.
Para
efectuar el reconocimiento de los créditos invocados en un
procedimiento concursal, la Comisión deberá efectuar el análisis del origen,
legitimidad, titularidad y cuantía de los mismos. En ese sentido, atendiendo a que
existen determinados actos tales como el pago en subrogación y la cesión de
derechos, mediante los cuales puede variar la titularidad de los créditos invocados,
el solicitante deberá presenta
ante la Comisión aquella documentación que
acredite la variación de dicha titularidad.
7)
Tratamiento de los títulos valores en sede concursal.
180
7.1
El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores: los principios de la
Teoría General Cambiaria vs. La facultad investigadora del INDECOPI sobre el
origen de créditos.
En sede concursal, “el reconocimiento de créditos tiene entre sus objetivos
identificar el pasivo de la empresa deudora, información que permitirá a los
acreedores, reunidos en junta, decidir los mecanismos más convenientes que se
aplicarán para lograr la recuperación de los créditos adeudados” (Palmadera:
2002; 94-95).
La autoridad administrativa debe, pues, vigilar que la conformación de la
junta responda efectivamente a la realidad de los créditos comprometidos, ésto es
que únicamente quienes mantengan créditos frente al insolvente tengan derecho a
intervenir con voz y voto en las sesiones de la junta.
Desde su instauración en nuestro país, no
han faltado quienes han
intentado utilizar el sistema concursal para evadir ilícitamente la acción de cobro
de sus acreedores, ya sea mediante una incorporación fraudulenta al
procedimiento concursal o con el posicionamiento favorable de un tercero en la
Junta, perjudicando seriamente a los acreedores de buena fe. Ejemplo del primer
caso es el deudor que, coludido con un falso acreedor, simula la existencia de una
obligación superior a las 50 UIT para así obtener una declaración de concurso
fraudulento y alcanzar el marco de protección legal para su patrimonio. Pero no
satisfecho con haber frustrado toda posibilidad de cobro por vía judicial, arbitral o
administrativa de sus acreedores, el mal pagador desea el control de su Junta de
Acreedores, para lo cual se asegura que el crédito simulado y reconocido sea de
una cuantía tal que le permita adoptar, indirectamente, las decisiones más
favorables a sus intereses, convirtiendo a los acreedores que confiaron en el
sistema concursal en simples convidados de piedra.
Los títulos valores han sido- y son todavía- los documentos más utilizados
para fabricar deudas inexistentes, gracias a los principios de abstracción,
autonomía y literalidad que rigen su creación y circulación.
“El principio de abstracción señala que un título se comporta como un
negocio abstracto (y por lo tanto autónomo) porque el derecho de crédito en él
incorporado puede exigirse prescindiendo de la relación sustancial que le sirve de
causa para su creación o circulación” (Palmadera: 2002; 95).
181
Pero si estos principios son casi inoponibles en los procesos ejecutivos, no
lo son en el ámbito concursal donde el reconocimiento de un crédito no afecta solo
los intereses del deudor sino que repercute sobre los derechos de los acreedores
que, con cada crédito reconocido, ven reducida su participación tanto en la Junta
de Acreedores como en la posibilidad de pago de sus créditos.
En ese sentido, y aun cuando en principio los créditos
incorporados en
títulos-valores son reconocidos por el solo mérito de su presentación, sin embargo
la autoridad concursal está obligada a investigar su existencia, origen, legitimidad,
y cuantía en los caso de créditos invocados pro acreedores vinculados con el
deudor, cuando existan elementos que hagan presumir una posible simulación de
obligaciones y en los casos en que la autoridad concursal requiera de mayor
información.
En los procedimientos concursales, a diferencia de los procesos judiciales
de ejecución, se busca la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores
involucrados en la crisis del deudor. Ello no será posible si la autoridad concursal
no dispone de facultades suficientes para investigar el origen del crédito invocado,
más allá del documento que lo pudiera representar, toda vez que, su
pronunciamiento trascienda los intereses del acreedor y deudor involucrados y
afecta los intereses de los demás acreedores que pudieran formar parte del
procedimiento.
Como acertadamente se señaló: “La posición del acreedor frente al
concurso de ninguna manera es la misma que ante el deudor; en el juicio
individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas que,
traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran el
favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso (…), no se trata de un
juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la
vía procesal específica establecida, al pasivo del concurso” (Maffía: 1994; 139)
7.2.
El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores perjudicados y
reconocidos judicialmente.
El título valor se perjudica si el protesto no es realizado dentro de los
plazos señalados por ley, generando para su tenedor la pérdida de la acción
cambiaria, sin embargo si dentro del plazo de prescripción el tenedor consigue el
182
reconocimiento del título en su contenido y firma por parte de los obligados
respecto de los cuales se ejercita la acción cambiaria (directa o de regreso), el título
se redime, recobrando la acción documental derivada del mismo.
“La situación de insolvencia del obligado principal no libera al tenedor de
su obligación de protestar el título para poder conservar las acciones cambiaras
derivadas del documento aun cuando su ejercicio esté temporalmente suspendido
pro el ingreso del obligado al procedimiento concursal” (Palmadera: 2002; 96).
El artículo 71.1 de la Ley de Títulos Valores señala que en los títulos
valores sujetos a protesto ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o la muerte
del obligado principal dispensan de la obligación de formalizar el protesto, salvo
que se
haya liberado de ello según el artículo 81 referido a la cláusula de
liberación de protesto.
Para Osterling y Castillo “la palabra “perjudicado” se aplica a los efectos
de cambio que no se protestan a su vencimiento, así como a los títulos debidamente
protestados pero respecto de los cuales la acción cambiaria ha caducado por culpa
del acreedor” (2004; 470).
El Tribunal del INDECOPI señala que cuando se perjudica un título-valor
por culpa del acreedor opera una novación entre la obligación primitiva y la
correlativa obligación cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse
por una parte, y la nueva obligación que nace del documento perjudicado , por la
otra, lo que implica que ésta
reconocimiento
última es inexigible hasta que se produzca su
judicial, no devengando intereses moratorios
hasta que se
produzca su reconocimiento judicial.
La secretaría técnica o la Comisión no están obligadas a comprobar el
protesto o reconocimiento de los títulos valores vencidos, pero de no haberse
verificado, la obligación no será reconocida como cambiaria sino como natural es
decir inexigible judicialmente.
La falta de protesto o la ausencia de reconocimiento
no extinguen la
obligación cambiaria, sino que impiden al tenedor demandar judicialmente su
cumplimiento.
“Son obligaciones inexigibles judicialmente: las obligaciones derivadas de
títulos valores no protestados y las obligaciones de personas que constituyeron
garantías reales
a
favor del aceptante o endosante; siendo incorporadas al
concurso del insolvente y pagadas en la oportunidad y plazo que acuerde la junta
183
de acreedores. Asimismo son obligaciones inexigibles judicialmente
las
obligaciones prescritas y reconocidas por la autoridad concursal” (Palmadera:
2002; 98).
La autoridad concursal no se detiene a examinar si la obligación es
exigible sólo se preocupa en determinar su existencia origen, legitimidad y cuantía
por cuanto el conocimiento de créditos responde a la necesidad de identificar el
pasivo de la empresa siendo suficiente que las obligaciones se hubieran devengado.
7.3.
Orden de preferencia para el pago de los créditos derivados y /o contenidos en
títulos valores.
El orden de preferencia establecido en el artículo 42 de la Ley General del
Sistema Concursal, a decir de Rojas, “establece la manera cómo participarán los
distintos acreedores de los bienes del deudor acogido al concurso. En virtud de
mandato legal, los acreedores que hasta entonces había concurrido en condiciones
de igualdad a las consecuencias del concurso, son ahora tratados en función del
origen de sus créditos y con cierta preferencia, uno con respecto de otros” ( 2002;
148).
Este orden de pago, como señala la primera parte del artículo 42º, es de
obligatorio cumplimiento únicamente en los procesos de disolución y liquidación y,
adicionalmente, en los procesos de reestructuración sobre el producto sobre el
producto de la venta o transferencia de los activos fijos del deudor. Naturalmente
“nada impide que la Junta de Acreedores incorpore al cronograma de pagos del
plan de reestructuración el orden de preferencia señalado en el artículo 42 de la
Ley General del Sistema Concursal, en atención al principio de autonomía de la
voluntad que inspira los proceso concursales” ( Palmadera:2002; 96).
Ordinariamente, a los créditos
incorporados en títulos valores les
corresponde el quinto orden de preferencia, lo que significa que los titulares
podrán cobrar solamente si los créditos de grados pretéritos no agotaron el dinero
recabado en la realización de los activos del deudor. Sin embargo,
si dichos
créditos están asegurados con prenda, hipoteca o anticresis pasan al tercer orden,
siempre que la garantía real conste en el mismo título o en el respectivo registro y
hubiera sido constituida con anterioridad o la publicación del acogimiento del
deudor al concurso. Sin embargo,” si la garantía real fue constituida por un
184
tercero distinto del deudor concursado, el acreedor prendario, hipotecario o
anticrético que vote a favor del plan de reestructuración perderá inmediatamente
las garantías constituidas a su favor será el último de la fila (si la empresa se
liquida)” (Palmadera: 2002; 96).
Aunque para un segmento dicha disposición puede resultar desatinada y
hasta mortalmente perniciosa para empresas con auténticas posibilidades de
mantenerse en el mercado otros dirán “ que cada vez que un acreedor decida por
una reestructuración debe ser consciente de las consecuencias de tal decisión,
incluso para las garantías otorgadas por terceros que pudieran tener respecto de
las obligaciones sometidas a concurso” (Rojas:200;223).
7.4.
Los créditos post concursales.
Los créditos post concursales son aquellas obligaciones generadas con
posterioridad a la fecha de publicación del aviso del acogimiento del deudor a
concurso, no siéndole oponibles la suspensión de pagos ni el marco de protección
legal que se extiende sobre el patrimonio del deudor, ni tampoco los efectos del
plan de reestructuración pudiendo sus titulares dirigirse directamente contra el
patrimonio del deudor en caso de incumplimiento.
En el tramo comprendido entre el inicio del procedimiento concursal
ordinario y el ingreso del concursado al procedimiento de reestructuración o
disolución y liquidación, el deudor mantiene aún sus facultades de administración
y disposición sobre su patrimonio y en uso de tales potestades puede girar, emitir,
aceptar o negociar un título valor, obligándose a pagar la prestación contemplada
en el mismo, la cual deberá ser pagada con preferencia
de las obligaciones
concursales.
Los créditos post concursales no pasan por el tamiz del reconocimiento de
crédito, no estando la autoridad concursal autorizada a investigar la relación
causal de los créditos incorporados en títulos valores, dado que dichos créditos no
se incorporan al concurso.
Una alternativa para evitar situaciones de fraude se halla en la figura de la
ineficacia de los actos celebrados por el concursado, por la cual
el acreedor
reconocido, el administrador o el liquidador de la empresa podrá interponer la
demanda de declaración de ineficacia ante el Juez civil vía proceso sumarísimo
185
siempre que se reúnan los requisitos contemplados en la losa artículos 19º y 20º de
la Ley Concursal.
Las obligaciones post concursales incorporadas al procedimiento de
disolución y liquidación pierden el privilegio de la preferencia en el pago frente a
las obligaciones sometidas a concurso, en este caso todas las obligaciones del
deudor (concursales y post concursales) pasan a
formar parte de la masa
concursal, siendo susceptible de ser reconocidas por la autoridad concursal.
Extendiéndose también dicho fuero de atracción
sobre la deuda corriente
generada durante los procedimientos concursal ordinario y de reestructuración.
7.5.
Impugnación Judicial de la Validez de los Títulos Valores reconocidos en sede
concursal.
Reconocidos
los créditos incorporados en títulos valores, el deudor, el
acreedor reconocido o los terceros legitimados están facultados a impugnar la
resolución expedida por la autoridad concursal. Agotada la vía administrativa, el
accionante puede iniciar la demanda contencioso-administrativa.
Ahora bien, supongamos que la resolución cuestionada por el deudor o el
acreedor vinculado a éste, reconoce a favor de uno de los acreedores créditos por
un valor tal que le confieren una participación determinante y decisiva al interior
de la junta de acreedores. En este supuesto el impugnante deseará que la autoridad
administrativa suspenda los efectos de la resolución de reconocimiento de créditos
a fin de privarle transitoriamente de voz y voto en las sesiones de la Junta. Sin
embargo, la autoridad concursal que conozca del procedimiento cadera a éste
requerimiento solamente por razones atendibles.
Finalmente, si el deudor demanda judicialmente la nulidad del título valor
reconocido en sede concursal, no se está impugnando la resolución administrativa
que reconoce al crédito cambiario por lo que no sería exigible el tránsito por las
instancias administrativas ni tampoco el consecuente
proceso contencioso-
administrativo. ¿El deudor podría solicitar alguna medida cautelar que tenga por
objeto suspender los efectos producidos por el ingreso del título acusado de
nulidad a la masa concursal? El artículo 133.2 de la Ley Concursal señala que las
medidas cautelares que tengan por objeto suspender o producir cualquier efecto
186
análogo en los procedimientos concursales solo pueden ser tramitados y resueltos
cono ocasión del proceso contencioso- administrativo promovido.
En el supuesto que se presenta, no existieron instancias administrativas
previas ni proceso judicial derivado. Siendo así, ¿sería conforme a ley privar al
concursado del derecho de demandar tutela jurisdiccional? “Porque la autoridad
concursal no está autorizada a resolver sobre la nulidad de los títulos cambiarios:
ellos es potestad de la autoridad jurisdiccional” (Palmadera: 2002; 99).
187
CAPITULO V
EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO (VEC)
1)
Fundamento.
La ley busca un mecanismo que facilite la transferencia de las acreencias
que se reconocen en el marco de un procedimiento concursal. Esto se logra a través
de la incorporación de dichos derechos en valores que puedan ser representados
mediante títulos o a través de su anotación en cuenta con el objeto de facilitar su
posterior transferencia. Esta última modalidad de representación permitirá
reducir aun más los costos transaccionales que se presentan al momento en que los
derechos son transferidos. Este mecanismo pretende facilitar a las personas que
se ven inmersas en un procedimiento concursal al recuperación de sus créditos u
otros derechos, a la vez de viabilizar la recomposición de los acreedores de la
empresa en concurso, facilitando así la toma de decisiones al interior de las juntas
de acreedores cuando se produzca la reducción del número de acreedores como
consecuencia de la transferencia de estos valores.
2)
Definición.
La facultad de autorizar la creación del valor de la empresa en concurso ya
se encontraba prevista en la Nueva Ley General del Sistema concursal (Ley N°
27809) pues en la sexta disposición Complementaria de
dicha ley se había
establecido que “los acreedores de una persona sometida a un procedimiento
concursal podrán negociar en la bolsa de valores y en cualquier otro mecanismo
centralizado de negociación, los créditos que les hubiere reconocido la Comisión”.
Asimismo, se indicó
que para ello era necesario que la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores aprobara dentro de los
90 días hábiles
siguientes ala entrada en vigencia de la referida ley, las normas y directivas
pertinentes por las cuales se disponga la creación de los títulos valores
correspondientes. Así tenemos que mediante la Resolución N° 096-2002-EF/94.10CONASEV (13/12/2002), se expidió el Reglamento de los Valores de Empresas en
188
concurso, mediante el cual se creó y estableció la regulación de dichos títulos
valores. De este modo, el artículo 1 del reglamento establece que el Valor de
Empresa en Concurso representa los derechos de crédito de los acreedores de
personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales y sucesiones indivisas,
sometidas
a los procedimientos concursales previstos
en la Ley General del
sistema concursal que hubieren sido debidamente reconocido por la autoridad
concursal en el desarrollo de los mismos.
Así de acuerdo a lo establecido en el reglamento el VEC constituyendo un
valor materializado, porque es un documento al cual se ha incorporado un derecho
de crédito debidamente reconocido por la autoridad concursal a favor de uno de
los acreedores del deudor en situación de concurso.
Uno de los efectos más importantes que el reglamento reconoce a la
incorporación de los derechos de créditos concursales en el VEC es el señalado en
el segundo párrafo del artículo 2, en el cual se expresa que la emisión de dicho
título
valor de ninguna manera modifica el orden de prelación del crédito
reconocido en el procedimiento concursal respectivo; conservándose
así las
garantías o gravámenes que respalden el derecho incorporado en el mencionado
título valor.
“Con la creación del VEC se busca alcanzar la siguiente finalidad: otorgar
a los acreedores del deudor concursado un mecanismo adicional a los ya
reconocidos en la Ley General del Sistema Concursal, a efecto de recuperar en
forma mucho más expeditiva sus respectivos créditos”. (Tomaylla: 2003; 128)
En efecto con la incorporación de los derechos de crédito del acreedor
concursal en el VEC se pretenden otorgar cierta liquidez, directa e inmediata, a
favor del mismo, lo cual se logrará a través de la mayor libertad e inmediatez que
supone la transmisión del referido título valor.
3)
Requisitos para la creación y emisión.
En líneas generales conforme lo prescribe el artículo 2 del reglamento,
todo acreedor de un deudor que haya sido sometido a alguno de los procedimientos
concursales regulados en la LGSC podrá solicitar a este último la incorporación
de su derecho de crédito en un título valor, que en el caso concreto está compuesto
por el VEC; ellos siempre y cuando dicho crédito se encuentre debidamente
189
reconocido por la autoridad concursal. Así el acreedor que cuente con el
reconocimiento de su crédito, conforme a lo establecido en el artículo 2 del
reglamento, estará facultado para solicitar al deudor, a su gerente general, o a
quien cumpla dicha función, la creación y emisión del VEC, con lo cual se pasará
a incorporar este derecho de crédito en el referido título valor, a efectos de facilitar
su transmisión a terceras personas. La entrega del VEC al acreedor se realiza por
una única vez, sin interesar el estado en el que se encuentre el procedimiento
concursal respectivo. En caso de no cumplir con dicho requerimiento, el deudor
será pasible de una sanción administrativa.
“Asimismo el reglamento ha establecido que la representación del VEC de
los derechos de créditos del acreedor no se encuentra condicionada o supeditada a
la decisión
que sobre el mismo adopte el deudor o la autoridad concursal
competente; pues, para la mencionada incorporación únicamente se exige el
cumplimiento de los siguientes requisitos; que el crédito esté reconocido y que el
acreedor haya requerido al deudor la emisión de dicho título valor” (Tomaylla:
2003; 128).
A efectos de la validez de la emisión del VEC, el reglamento ha prescrito
como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que dicho título
valor pase por un procedimiento de certificación. En efectos, una vez que el
deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus acreedores,
deberá solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la verificación de los
alcances de los derechos de crédito contenidos en el VEC, a fin de que la emisión
del mismo guarde estricta correspondencia con los establecido en la resolución de
reconocimiento del crédito que dicha autoridad hubiera expedido.
Otro tema de los normados por el reglamento en cuanto a la emisión del
VEC está relacionado a lo dispuesto en el parágrafo 3.4 del artículo 3º, en el cual
se prohíbe expresamente que los VEC sean emitidos bajo la forma de valores
mobiliarios, es decir como valores emitidos en forma masiva, que pueden ser
representados tanto en un valor materializado como por anotación en cuanta y
que son libremente negociables en el mercado financiero.
4)
Características.
De conformidad al artículo 4 del reglamento, el VEC se caracteriza por:
190
a)
Representa la integridad del derecho reconocido a un acreedor individual
en el procedimiento concursal.
b)
Es indivisible.
c)
Puede emitirse en clases diferenciadas. Cada clase representa derechos de
créditos que se encuentran dentro de un determinado orden de preferencia en el
pago, acorde con la Ley General del Sistema Concursal.
d)
Concede
el ejercicio de los derechos de acreedores ante la
junta de
acreedores, siempre y cuando los mismos se hubieran reconocido expresamente
en un determinado procedimiento concursal.
e)
No puede contener créditos contingentes o cuyo reconocimiento sea objeto
de impugnación en la vía administrativa o judicial.
f)
Las garantías o gravámenes establecidos a favor de un determinado crédito
no se perjudican con la emisión de los títulos VEC, pues mantienen las mismas
condiciones bajo las cuales fueron constituidos.
5)
Contenido del documento.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del reglamento, todo VEC
deberá contener obligatoriamente en su texto la siguiente información:
a)
La denominación de Valor de Empresa en Concurso.
b)
Los siguientes datos del deudor: dirección, razón social, RUC, nombre
completo y número de DNI, de ser el caso.
c)
Los siguientes datos del acreedor: dirección, razón social, RUC, nombre
completo y número de DNI, de ser el caso.
d)
El monto de los derechos de créditos incorporados en el título.
e)
El origen del crédito.
f)
El orden de preferencia del crédito.
g)
Las garantías que favorezcan al crédito de ser el caso.
h)
El número del título valor y la clase respectiva, de ser el caso.
i)
La indicación del lugar y fecha de emisión.
j)
La firma del deudor o de su gerente general.
k)
El número del expediente administrativo
y de la resolución de
reconocimiento de créditos.
l)
La certificación de la autoridad administrativa que reconoció el crédito.
191
6)
Representación y Transferencia del Valor de la empresa en Concurso.
De acuerdo al artículo 7º del reglamento, el VEC se representa mediante un
título físico, es decir, mediante un documento
en el cual debe constar
obligatoriamente toda la información enumerada en el punto precedente. Además
dicho documento deberá cumplir con cada una de las condiciones y características
plasmadas en la Resolución N° 105-2002-EF/94.10 (01/01/2003), mediante la cual
se aprobó el formato estandarizado de dicho título valor , ello a fin de que toda
persona interesada en emitir un VEC, lo haga cumpliendo con consignar la
información requerida para dicho efecto.
Respecto a la forma de transmisión del VEC, el reglamento ha prescrito que
el mismo se transfiere a través del endoso, es decir, mediante al declaración de
voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a
favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC
obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal
competente, según el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva
responsabilidad del adquirente del referido título valor , quien deberá realizar
dicha comunicación en un plazo no mayor de 15 días de la fecha de efectuada la
transferencia.
“Por otro lado,
debemos señalar que el reglamento deja abierta la
posibilidad de que los VEC sean negociados a través de mecanismos centralizados,
en cuyo supuesto la transferencia de dicho título valor deberá ser comunicada a la
autoridad concursal competente por el agente de intermediación que efectúe dicha
transacción por cuenta del adquirente” (Tomaylla: 2003; 130-131).
7)
Efectos de la Emisión del Valor de la Empresa en Concurso.
El principal efecto de la emisión del VEC en sede concursal es que a través
de ella se crea un mecanismo mucho más expeditivo para la transferencia del
crédito comercial y , ala vez, hace posible la rápida satisfacción de la acreencia que
a su favor detenta el acreedor concursal a través de las transferencia de dicho
título valor a terceras personas, toda vez que mediante el regular desarrollo del
192
procedimiento concursal, el cobro de dicho crédito solo podría ser obtenido por el
acreedor al final de dicho procedimiento.
Otro de los principales efectos de la emisión del VEC, es que , en caso de
que dicho título valor haya cumplido con cada uno de los requisitos y formalidades
previstos por el reglamento para su emisión, otorga a su titular el derecho a
realizar las acciones pertinentes para exigir el pago del monto consignado en el
mismo , es decir , brinda la posibilidad al titular de dicho título valor de ejecutar
las acciones cambiarias respectivas, ello de acuerdo al mérito ejecutivo que el
mismo detenta. Asimismo “se reconocen al VEC los derechos accesorios que
corresponde a todo título valor; ello de acuerdo a las disposiciones pertinentes de
la Ley de Títulos Valores” (Tomaylla: 2003; 131).
Otro de los aspectos regulados en el reglamento es el de la posibilidad de
que el deudor puede rescatar el VEC emitido a favor de uno de sus acreedores, a
fin de amortizarlo en caso de que el mismo haya cumplido con pagar en su
totalidad el referido crédito contenido en dicho título valor de conformidad a las
normas establecidas en la LGSC. Y en caso de haberse producido pago parcial de
dicho crédito, el deudor, el gerente general o quien cumpla dicha función deberá
emitir un nuevo VEC por el monto del saldo pendiente de pago, ellos conforme al
procedimiento de emisión establecido en el reglamento.
8)
Conversión del Valor de la Empresa en Concurso en acciones.
El reglamento ha previsto como una de las formas de rescatar el VEC, con
lo cual se
da la extinción del derecho contenido en el crédito, el hecho de
producirse la conversión de dicho título valor en acciones. En efecto en el artículo 9
del reglamento se ha previsto la facultad de la junta de acreedores del deudor en
situación de concurso de disponer dicha conversión en aquellos casos que se haya
probado la capitalización de los créditos conforme a lo dispuesto por la
normatividad aplicable. Con dicha conversión de ninguna manera se restringe el
derecho de los accionistas, asociados o titular del deudor para el ejercicio de su
derecho de suscripción preferente.
193
CAPITULO ESPECIAL
ANÁLISIS DEL CASO PRÁCTICO
1. Planteamiento del Problema.
1.1. Referencia de la situación planteada. Síntesis del caso propuesto.
Se analizó dentro de este capítulo un procedimiento transitorio de
Reestructuración Patrimonial solicitado por la empresa Grifo La Merced
S.A., signado con el número 003-2000-KBV, tramitado ante la Comisión Ad
Hoc de la Oficina Descentralizada del INDECOPI en la Cámara de
Comercio y Producción de La Libertad.
Con fecha 28.12.2000, Grifo La Merced solicitó a la Comisión del
INDECOPI acogerse al Procedimiento Transitorio de Reestructuración
Patrimonial, de conformidad con las reglas contenidas en el D.U. Nº 064-99
y normas complementarias establecidas por el Texto Único Ordenado de la
Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por D.S. Nº 014-99-ITINCI.
Con fecha 09.01.2001, el Banco Standard Chartered como acreedor de
la empresa deudora Grifo La Merced S.A. solicita ante la Comisión la
nulidad de sometimiento a Procedimiento Transitorio. La Comisión Ad Hoc
declara infundada la nulidad.
Con fecha 29.01.2001 Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.R.L. solicitan a
la Comisión, el reconocimiento de créditos contenidos en diferentes letras
de cambio. Se les expiden las constancias de reconocimientos de créditos
respectivas.
El Banco Standard Chartered, con fecha 14.02.2001 impugna los
créditos reconocidos por la Comisión tanto a Kaoru Kato y Fast Food
Cherry’s S.R.L. La comisión luego del análisis respectivo, deja sin efecto las
194
constancias de verificación de créditos emitida por la fedataria encargada
del procedimiento y declara infundada las solicitudes de reconocimiento de
créditos de Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.R.L, al considerar que los
títulos valores contendrían créditos simulados.
El desarrollo procedimental y diversas situaciones jurídicas que se
presentaron en el presente procedimiento serán detalladas a continuación.
1.2. Calificación jurídica de la materia objeto de controversia: “A la luz
de nuestra legislación y de la doctrina”.
A.- A la luz de nuestra legislación.
Inicialmente,
el
procedimiento
transitorio
de
Reestructuración
Patrimonial invocado por la empresa Grifo La Merced S.A. debidamente
representada por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, estuvo enmarcado
dentro del D.U. Nº 064-99 y normas complementarias establecidas por el
Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado
por D.S. Nº 014-99-ITINCI.
Posteriormente, la Ley General del Sistema Concursal, Ley número
27809 del 08 de agosto del 2002, derogó la Ley de Reestructuración
Patrimonial. Debido a que la Junta de Acreedores decidió la disolución y
liquidación de la empresa deudora al considerar su no viabilidad en el
mercado, se adecuó el procedimiento instaurado a la Ley General del
Sistema Concursal, conforme a la teoría de los hechos cumplidos.
B.- A la luz de la doctrina.
195
La Ley General del Sistema Concursal introduce la conciliación de
crédito entre acreedor y deudor como un mecanismo que busca dotar de
celeridad a los procedimientos de reconocimiento créditos, creando
incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen conductas que
contribuyan a dicho fin. Con tal objeto también se fijan plazos para las
distintas actuaciones del procedimiento, tanto para la Comisión como para
las parte, asimismo se promueve la acumulación de las solicitudes de
reconocimiento de créditos de igual naturaleza para simplificar aún más
estas fase del procedimiento (Flint; 2003; 380)
Si bien se privilegia la conciliación de créditos, ello no impide que los
acreedores- principales interesados en que la Junta de Acreedores refleje la
realidad de los pasivos del deudor- puedan discrepar con la resolución de la
Secretaría Técnica. Por otro lado también existe la posibilidad de que la
comisión efectúe un control ex pos de lo declarado por las partes, toda vez
que se ha establecido como requisito para solicitar el reconocimiento de
créditos, la presentación de la documentación que acredite la existencia,
origen, legitimidad y cuantía de los mismos.
De esta forma, el esquema tradicional de reconocimiento de créditos pasa a
ser residual. Ello, sumado a la posibilidad de un control ex post de los
créditos constatados o conciliados y el derecho de oposición de los
acreedores.
Al igual que el artículo 23 de la derogada Ley de Reestructuración
Patrimonial el artículo 39 de la Ley General del Sistema Concursal
establece algunas pautas para el reconocimiento de créditos, siempre que
los mismos se sustenten en ciertos documentos que por su naturaleza
proporcionen certeza sobre el origen, legitimidad, existencia y cuantía de los
mismos.
Así,
se
privilegian
las
declaraciones
o
autoliquidaciones
presentadas por el deudor ante las entidades administradoras de tributos o
de fondos previsionales, sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o
laudos arbitrales, y títulos valores siempre que la cuantía se desprenda del
tenor de los mismos.
196
Pinkas sostiene: “cabe señalar que algunos administrados han pretendido
limitar la labor de verificación de créditos que corresponde ala Comisión,
cunado los créditos que invocaban se sustentaban en alguno de los
instrumentos, entendiendo que la Comisión se encontraba obligada a
reconocerlos por su sola presentación. Sin embargo , no merituaban que el
artículo 23 de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial, así como lo
hace la presente disposición, establece presunciones relativas para el
reconocimiento de los créditos, y que la Comisión, cuando existan
elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones
(por citar un caso), tiene el deber de iniciar un procedimiento de
investigación tendiente a determinar la existencia, origen, legitimidad y
cuantía de los créditos, por todos los medios a su alcance, tal como lo
dispone el precedente de observancia obligatoria dictada por la Sala de
Defensa de Competencia del
Tribunal del INDECOPI, contenido en la
resolución número 079-97-TDC-INDECOPI emitido el
24 de Marzo de
1997- Caso CINOLSA “ (2003;384-385).
La regla anteriormente expuesta no resulta aplicable en el caso de créditos
sustentados en sentencia o en laudos arbitrales, en los que la Comisión se
pronunciará en función de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral. Sin
perjuicio de lo cual la Comisión cuenta con las atribuciones para, en
representación de los intereses de los acreedores, iniciar un procedimiento
judicial orientado a que declare la nulidad de cosa jugada, por considerar
que existen elementos de juicio suficientes o nuevas pruebas que generen
dudas acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la
sentencia o en instrumento con valor de cosa juzgada, que es presentado
como sustento de los créditos.
El autor Maffía, hace referencia a lo que la Ley de Concursos Argentina
prescribe en su artículo 33º: “…el pedido de verificación debe contener la
indicación de la causa del crédito…”. Sostiene que esa noción de causa
coincide con la relación subyacente en materia de documentos circulatorios
(2000: Pág. 12).
Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende
por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a
197
los partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede
no existir un vínculo entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificación.
En la Cámara Nacional de Comercio Argentina, cuando tenía cuatro Salas
se suscitó una contraposición frontal: Dos Salas consideraban que era
suficiente la adjunción del documento cambiario, mientras que las otras dos
sostenían que el hecho de fundar un pedido de verificación en un título
abstracto no eximía del deber de “indicar” la causa, o como refiere la
legislación paraguaya, “expresar” la causa.
Con sobrada razón, la Cámara Nacional de Comercio Argentina convocó a
tribunal plenario que se pronunció el 26 de diciembre de 1979 (“Translínea
S.A., c. Electrodinie S.A.”), sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de
verificación de créditos en concurso, con fundamento en pagarés con firma
atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal, las
circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador
fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título
por ese portador de no existir tal inmediatez”. Esa Doctrina fue reafirmada,
seis meses más tarde, con relación al cheque (plenario “Difry”). El miembro de
la Cámara, Anaya, llamó a esta situación “carga universal de verificación”.
Si bien el artículo 33º de la Ley de Concursos Argentina alude al término de
“indicar” la causa, el plenario dice “probar”; exigencia visiblemente más
severa. Maffía, al respecto señala que eso se explica porque la decisión fue
tomada en un incidente de verificación tardía. La Cámara Argentina sólo se
pronuncia en caso de incidentes- no en las hipótesis normales de verificación,
reguladas por los artículos 33º al 37º de la Ley de Concursos, porque si un
crédito no se discute entonces se verifica; y si se discute, la cuestión se ventilará
por vía incidental- revisión-, vía que también procede cuando se intenta la
incorporación al pasivo con posterioridad al término de la convocación, o sea,
el incidente de verificación tardía.
Por otro lado, la Ley General del Sistema Concursal Española, Ley Nº
22/2003 establece en su artículo 86° numeral 86.1 que: “...corresponderá
a la Administración Concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista
de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento.
Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos, tanto de los
198
que se haya comunicado expresamente como de los que resultaren de los
libros y documentos del deudor o por cualquier otra razón constaren en el
concurso. Todas las cuestiones que se susciten en materia de
reconocimiento de créditos serán tramitadas y resueltas por medio del
incidente concursal…”. Como es de apreciarse, la legislación española en
materia concursal es más proteccionista respecto al reconocimiento de
créditos dentro de un proceso o procedimiento concursal; toda vez que de
existir divergencia ex anc o ex post el reconocimiento de crédito será
materia de incidente concursal. Lo que no sucede en nuestra legislación
concursal.
1.3. Metodología de la exposición.
Se realizó la búsqueda de un expediente administrativo en la ciudad de
Trujillo (Comisión Descentralizada de INDECOPI en procedimientos
concursales) que permitió demostrar la contravención que yace entre los
Principios que sustentan teoría general del derecho cambiario
y el
reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores
dentro de un procedimiento concursal ordinario.
Se extrajo fotocopias de dicho expediente; el mismo que se analizó
íntegramente, permitiendo conocer el criterio adoptado por el INDECOPI,
como autoridad administrativa competente en sede concursal en materia de
reconocimiento de créditos derivados y/o contenidos en títulos valores
Se verificó si el procedimiento se ha llevado conforme a ley, detallando
las incidencias que se presentaron en la secuela y la participación de cada
uno de los sujetos intervinientes.
199
El
expediente
administrativo
extraído
trata
sobre
el
caso
del
procedimiento de disolución y liquidación de la empresa Grifo La Merced
S.A. llevado a cabo en la ciudad de Trujillo.
2. Desarrollo Procesal y Procedimental.
2.1.- Inicio del procedimiento.
Con fecha 28 de diciembre del año 2000, Grifo La Merced S.A.
debidamente representado por su Gerente Pedro Kuroda Mendieta, solicitó
ante la Comisión Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuración Patrimonial
de la Oficina Descentralizada de INDECOPI de la Cámara de Comercio y
Producción de La Libertad, el acogimiento al Procedimiento Transitorio de
Reestructuración Patrimonial, conforme a lo previsto en el artículo 4º del
D.U. Nº 064-99 y normas complementarias establecidas por el Texto Único
Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial aprobado por D.S. Nº
014-99-ITINCI.
En dicha solicitud, el representante legal de Grifo La Merced adjuntó el
respectivo Programa de Saneamiento que corre a fojas 27 a 34 del
expediente asignado con el número 003-2000-KBV, expresando que los
principales problemas que habían causado el deterioro económico y
financiero de la empresa eran: los elevados costos financieros de los
créditos otorgados por las entidades financieras, los reducidos márgenes
comerciales y la falta de apoyo constante de las entidades financieras en el
otorgamiento de capital de trabajo; asi como la agudización de la recesión
nacional .
Grifo La Merced en aras de asumir la crisis y permanecer en el mercado
propuso que para la obtención de capital de trabajo, éste sea aportado por
los socios como incremento de capital sea en dinero o en combustible por
un importe mayor a US$ 40 000.00. Asimismo, para el fraccionamiento de la
200
deuda proponía que para el primer año se cumplan con las obligaciones
tributarias mediante el régimen de fraccionamiento tributario hasta por un
lapso de 10 años.
En cuanto al fraccionamiento de la deuda para con sus acreedores
propuso que para aquellos cuyas obligaciones superaran los US$ 200
000.00 se requería un plazo de 15 años, con una tasa de interés cero y con
un periodo de gracia de doce meses; asimismo, para aquellos acreedores
cuyas obligaciones superaran los US$ 100 000.00 se requería de un plazo
de 10 años con una tasa de interés cero y con un plazo de gracia de doce
meses. Finalmente, para los acreedores cuyas obligaciones no superaran
los US$ 100 000.00 se requería de un plazo de cinco años y un plazo de
gracia de doce meses.
El día 30 de diciembre del 2000, la fedataria encargada del
procedimiento entrega los avisos de publicación a los interesados que se
efectivizaron los días 04 y 08 de enero del 2001 en el Diario Oficial El
Peruano,
donde
se
convocaba
al
comité
de
acreedores
debido
sometimiento de la Empresa Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio
de Reestructuración Patrimonial.
Con fecha nueve de enero, la fedataria Karla Bocanegra Vásquez, por
intermedio de una publicación de Fe de Erratas, rectifica el aviso de
convocatoria a Junta de Acreedores, de la siguiente manera: “…En el aviso
del 04 y 08 de Enero del 2001 decía: El Comité Transitorio de Créditos
estará integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2) Standard
Chartered, 3) Fast Food Cherry’s S.A., debe decir: El Comité Transitorio de
Créditos estará integrado por los siguientes acreedores: 1) Kauro Kato, 2)
Standard Chartered, 3) Banco Interbanc. Trujillo 09 de enero del 2001”.
2.2.-
Desarrollo
Procedimental.
procedimiento.
201
Incidencias
y
adecuación
del
Con fecha nueve de enero del 2000, el Banco Standard Chartered, por
intermedio de su representante legal Dora Aragonés Jirón, solicita la nulidad
del
Sometimiento
a
Procedimiento
Transitorio
de
Reestructuración
Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A.
El Banco Standard Chartered fundamentó su solicitud de nulidad en los
siguientes aspectos:
Con fecha 02 de enero del 2001, el Banco de la referencia alega haber
tomado conocimiento de la publicación efectuada el 30 de diciembre de
2000 en el Diario Oficial El Peruano por la Fedataria Karla Bocanegra
Vásquez respecto del sometimiento a Procedimiento Transitorio de
Reestructuración Patrimonial por parte de Grifo La Merced S.A. Alegó que
con fecha 05 de marzo de 1999 inició ante el Cuarto Juzgado Especializado
en lo Civil de Trujillo un proceso de Ejecución de Garantías contra Grifo La
Merced con el fin de exigirle el pago de la suma de US$ 518,685.64 mas
intereses, costas y costos procesales. Tal es así que, luego de un largo
proceso judicial, al haber quedado consentida la sentencia, el Banco
Standard Chartered cumplió con publicar tanto el en Diario Oficial El
Peruano como en el Diario La República de la ciudad de Trujillo, la Primera
Convocatoria para el remate de los bienes que fueron otorgados en garantía
hipotecaria por Grifo La Merced para garantizar su crédito con la entidad
bancaria. El remate en primera convocatoria debió llevarse a cabo el día 08
de enero del 2001 y fue suspendido por el sometimiento de la empresa
Grifo La Merced al Procedimiento Transitorio de Reestructuración
Patrimonial.
El Banco fundamenta su solicitud de nulidad sosteniendo que se ha
infringido el artículo 5º del D.U. 064-99, por cuanto Grifo La Merced S.A. no
habría cumplido con anexar el Proyecto de Convenio de Saneamiento.
Además, se habría incurrido en causal de nulidad por cuanto se había
nombrado como miembro del Comité Transitorio a la Empresa Fast Food
Cherry’s S.A., la misma que estaba vinculada económicamente con la
deudora; situación jurídica que proscribía el artículo 15º del D.U. 064-99.
202
El Banco Standard Chartered cuestiona, a su vez, la publicación de Fe
de Erratas realizada por la Fedataria a cargo del procedimiento;
sosteniendo que al haber cambiado a uno de los miembros de la comisión
de acreedores (Fast Food por el Banco Continental), se estaría atentando
contra la naturaleza jurídica de un Fe de Erratas, en tanto y cuanto ésta
debe ser utilizada sólo para subsanar errores formales y no aspectos de
fondo.
Finalmente cuestiona la transferencia realizada por la señora Domitila
Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. al considerar que se ha
infringido el artículo 19º del D.U. 064-99, el cual declara nulos a todos los
actos o contratos que afecten el patrimonio de la empresa deudora y que
hayan sido celebrados por ésta dentro de los seis meses anteriores a la
fecha de la presentación de la solicitud de sometimiento a procedimiento
transitorio.
Mediante Resolución Nº 051-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Comisión
Descentralizada Ah-Hoc de Reestructuración Patrimonial de la Oficina
Descentralizada de INDECOPI de la Cámara de Comercio y Producción de
La Libertad, declaró infundado el pedido de nulidad del acogimiento al
procedimiento transitorio iniciado por la empresa Grifo La Merced S.A.
formulado por el Banco Standard Chartered, declaro improcedente el pedido
para que la Comisión Ad Hoc ordene la nulidad de la transferencia realizada
por la señora Domitila Kuroda Mendieta a favor de Grifo La Merced S.A. y
recomendó a la Fedataria Karla Bocanegra Vásquez tener mayor cuidado
en el desempeño de sus funciones.
La resolución administrativa acotada, entre sus principales fundamentos,
señala que la empresa nulidicente no ha logrado acreditar sus alegaciones
con medio probatorio alguno, además en lo que respecta a la causal de
nulidad sustentada en el hecho de que la fedataria de la Comisión ha
procedido a rectificar un error de fondo mediante un fe de erratas, la
Comisión alega que se trataría sólo de un error material, el mismo que ha
sido rectificado oportunamente.
203
En lo que respecta al pedido de nulidad del acto jurídico de transferencia
de
bien
inmueble, la
Comisión
declara
improcedente el petitorio
fundamentándose en que el patrimonio de la empresa deudora no ha sido
afectado; por el contrario, ha sido beneficiado; además quienes están
legitimados a presentar la nulidad sólo son: la Comisión, el administrador, el
liquidador, el administrador especial o algún acreedor o acreedores
reconocidos por la comisión.
Con fecha 29 de enero de 2001, Fast Food Cherry’s S.C.R.L. solicita
ante la Comisión, el Reconocimiento de Créditos hasta por la suma de US$
250,000.00 contenidos en 72 letras de cambio y un pagaré. Asimismo,
anexa su declaración jurada en la que expresa su vinculación familiar con
Grifo La Merced S.A.
Mediante Carta N° 021-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria
Karla Bocanegra remite al domicilio de Fast Food Cherry’s S.C.R.L. la
constancia de verificación de créditos número 002, en la que se la reconoce
como acreedor vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de US$
250,000.00.
Con fecha 29 de enero de 2001 Kauro Kato solicita ante la Comisión, el
Reconocimiento de Créditos
hasta por la suma de US$ 622,421.00
contenidos en 96 letras de cambio. Asimismo, anexa su declaración jurada
en la que expresa su no vinculación con Grifo La Merced S.A.
Mediante Carta N° 022-2001 de fecha 30 de enero de 2001, la Fedataria
Karla Bocanegra remite al domicilio del señor Kauro Kato la constancia de
verificación de créditos número 003, en la que se le reconoce como
acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el monto de
US$
622,421.00.
Con fecha 29 de enero de 2001 el Banco Standard Chartered solicita
ante la Comisión, el Reconocimiento de Créditos hasta por la suma de US$
753,201.00 contenidos en 04 pagarés y una letra de cambio. Asimismo,
anexa su declaración jurada en la que expresa su no vinculación con Grifo
La Merced S.A.
204
Al existir discrepancia entre los créditos declarados por la empresa
deudora y el Banco acreedor, la fedataria de la Comisión Ad Hoc cita a las
partes a una conciliación, la misma que no prosperó y por escrito de fecha
31 de enero de 2001, el Banco Standard Chartered ratifica los montos
invocados. Por su parte, Grifo La Merced S.A. mediante escrito de fecha 05
de febrero del 2001 manifiesta que los intereses y gastos han sido
calculados infringiendo la norma concursal y presenta copia de la resolución
número uno emitida por el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de
Trujillo.
Mediante Carta N° 031-2001 de fecha 06 de febrero de 2001, la
Fedataria Karla Bocanegra remite al domicilio del Banco Standard
Chartered la constancia de verificación de créditos número 005, en la que
se le reconoce como acreedor no vinculado de Grifo La Merced S.A. por el
monto de US$ 492,788.47 por concepto de capital y US$ 260,418.94 por
concepto de intereses.
Con fecha 14.02.2001 el Banco Standard Chartered impugna los
créditos reconocidos a favor de Kaoru Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L.,
al considerar que existen suficientes elementos de juicio de que los créditos
reconocidos sean simulados.
Con fecha 23 de febrero del 2001, la Comisión Ad Hoc emite la
Resolución número 136-2001/CAH-ODI-CCPLL, en la que resuelve
modificar la constancia de verificación de créditos número 005 emitida por la
fedataria Karla Bocanegra Vásquez a favor del Banco Standard Chartered
en el sentido que debió reconocer los créditos ascendentes a US$
492,788.47 por concepto de capital y US$ 214,513.40 por concepto de
intereses; declarando, además improcedente el crédito ascendente a US$
5,215.33 por concepto de gastos al no existir en el proceso judicial
instaurado ante el Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil la resolución
que fija las costas y costos del proceso. Finalmente declara al Banco
Standard Chartered que no mantiene vinculación con Grifo La Merced S.A.
Respecto a la impugnación de créditos planteada por el Banco Standard
Chartered
con
fecha
14.02.2001,
205
la
Comisión
Ad
Hoc
mediante
Requerimiento números 092-2001/CAH-ODI-CCPLL y 092-2001/CAH-ODICCPLL corrió traslado de la oposición deducida, a efectos de que Kaoru
Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L respectivamente, presenten la
documentación o información necesaria que acrediten el origen de su
crédito respecto a la empresa deudora Grifo La Merced S.A.
La Comisión Ad Hoc requirió a Fast Food Cherry’s S.C.R.L que presente
los movimientos bancarios con los que se hizo efectiva la transferencia de
US$ 250 000.00, registros contables, estados de cuenta bancaria, órdenes
de
transferencia,
copias
de
cheques
o
documentos
de
pago,
comunicaciones de apercibimiento u otros documentos que puedan
acreditar que el préstamo se realizó efectivamente, copia legible por ambos
lados del pagaré y de las letras de cambio vencidas con las que sustenta su
crédito e indicar el origen de su crédito.
Asimismo, mediante requerimiento número 093-2001/CAH-ODI-CCPLL,
la Comisión Ad Hoc solicita a Grifo La Merced a presentar: los movimientos
bancarios con las que hizo efectivo la transferencia de US$ 250 000.00,
registros contables, estados de cuenta bancaria, órdenes de transferencia,
copias de cheques o documentos de pago y comunicaciones de
apercibimiento u otros documentos que puedan acreditar que el préstamo
con Fast Food Cherry’s S.C.R.L se realizó efectivamente.
Mediante escrito presentado el 02 de marzo del 2001, Fast Food
Cherry’s S.C.R.L absuelve el requerimiento manifestando que el crédito que
mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato de
compraventa de edificación ascendente a US$ 150 000.00 y de un contrato
de mutuo ascendente a US$ 80 000.00, garantizando dicha deuda con un
pagaré a su favor.
Por escrito presentado el 02 de marzo del 2001 Grifo La Merced S.A.
contesta el requerimiento manifestando casi los mismos argumentos que
Fast Food Cherry’s S.C.R.L respecto del crédito sujeto a verificación.
Mediante Carta número 004-2001/CAH-ODI-CCPLL, la Secretaría
Técnica del INDECOPI hizo de conocimiento de Grifo La Merced S.A. la
206
diligencia que se llevó a cabo el día 08 de marzo del 2001, con la finalidad
de revisar los libros y/o registros contables y demás documentación
financiera o contable, que acredite el ingreso a su patrimonio de la suma
reconocida por Grifo La Merced S.A. a favor de Fast Food Cherry’s S.C.R.L
El día y hora programado para la realización de la visita inspectiva, las
señoritas Sonia León Yoshido y Carmen Araujo Cachay se apersonaron al
domicilio real de Grifo La Merced S.A., sito en Avenida Larco N° 885,
levantándose un acta y posteriormente un informe contable.
El Banco Standard Chartered mediante escrito de fecha 09 de marzo del
2001, manifestó que habiendo tomado conocimiento que Fast Food
Cherry’s S.C.R.L y Kaoru Kato sustentan el origen de sus créditos en
supuestos préstamos que le otorgaron a Grifo La Merced S.A. para la
compra del terreno donde se ubicaba el grifo deudor. En ese sentido, hace
de conocimiento de la Comisión que fue el Banco Standard quien financió la
compra del terreno, para lo cual presenta copia de la Escritura Pública de
levantamiento de hipoteca, compraventa y de otorgamiento de crédito con
garantía hipotecaria. Asimismo, manifiesta en lo referente a la edificación
del terreno que el Banco Standard también financió la construcción
edificación de Grifo La Merced S.A. a través del desembolso de un pagaré
de US$ 100 000.00, el mismo que fue aprobado simultáneamente con el
préstamo para la compra del terreno. Adjunta copia de la Tasación del
terreno, edificaciones y equipos de Grifo La Merced S.A. que ascienden a
US$ 487 000.00, manifestando que las acreencias por estos conceptos no
pueden superar este monto; de lo contrario habría indicios suficientes de
que algunos acreedores estarían “fabricando” deudas.
Por escrito de fecha 12 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A. solicita
el uso de la palabra a efectos de exponer su informe oral respecto de los
créditos que mantiene frente a Fast Food Cherry’s S.C.R.L y Kaoru Kato,
informe que le es concedido y que se llevó a cabo el viernes 16 de marzo
del 2001 a las 13:30 horas en la sede de la Comisión Ad Hoc.
207
Mediante escrito de fecha 21 de marzo del 2001, Grifo La Merced S.A.
adjunta nuevos medios probatorios con el propósito de aportar mayores
elementos de juicio para la Comisión a fin de mejor resolver.
En este orden de ideas, mediante Resolución 0172-2001/CAH-ODICCPLL de fecha 30 de marzo del 2001, la Comisión Ad Hoc resuelve dejar
sin efecto la Constancia de Verificación de Créditos N° 002 emitida por la
Fedataria Karla Bocanegra Vásquez a favor de Fast Food Cherry’s S.C.R.L,
declarando infundada la solicitud de reconocimiento de créditos invocado
por Fast Food Cherry’s S.C.R.L ascendente a US$ 250 000.00 por concepto
de capital. Asimismo dispuso la remisión de copia de los actuados a la
Gerencia Legal del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNATTrujillo para los fines legales pertinentes al haberse concluido que el crédito
era simulado.
La resolución antes citada fundamenta su análisis a partir del precedente
de observancia obligatoria aprobado por resolución número 079-97/TDC
emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del INDECOPI que
establece los criterios aplicables a la verificación de créditos en los casos en
que la autoridad administrativa advierta indicios sobre la posible simulación
o existencia de irregularidades en el origen del crédito. El precedente
expresa lo siguiente:
“Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los
acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos
invocados que considere pertinentes. Sin embargo, cuando a criterio de la
mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente o
cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de
obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre
la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del
crédito, investigando su existencia por todos los medios. Cuando el crédito
invocado está incorporado en una letra o cualquier otro título valor, resulta
apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en
aplicación a los principios de simplicidad, celeridad y economía de los
procedimientos administrativos.
208
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe
necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito,
para determinar su legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa
deudora, no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de
verificación. Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere
acreditar la existencia de un vínculo con la existente; lo que debe verificarse
en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente
y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma
legítima”.
En el presente caso, la Comisión Ad Hoc presumió la existencia de
simulación de créditos entre Fast Food Cherry’s S.C.R.L y Grifo La Merced
por los siguientes hechos: a) La conciliación total de los créditos por
concepto de capital ascendente a US$ 250 000.00 entre el deudor y
acreedor, siendo que de la documentación presentada entre letras de
cambio, pagaré y contratos privados el monto asciende a US$ 246 985.00,
b) La inexistencia de documentos públicos que acrediten la celebración real
de los contratos, c) Los documentos presentados son de carácter privado y
no están sustentados contablemente; no causando certeza a la autoridad
administrativa del crédito invocado por Fast Food Cherry’s S.C.R.L.
La Comisión Ad Hoc remitió copia de los actuados a la Gerencia Legal
del INDECOPI y a la Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo por cuanto
determinó que existieron indicios que le hacían suponer que las partes han
incurrido en el ilícito penal de conformidad con el artículo 6° del TUO de la
Ley de Reestructuración Patrimonial que establece que la documentación
presentada en los procedimientos concursales tiene carácter de declaración
jurada, siendo el acreedor o deudor responsable de la veracidad de la
información y la autenticidad de los documentos presentados , bajo pena de
incurrir en los delitos contra la fe pública tipificados en el título XIX del
Código Penal. Además, porque de la verificación inspectiva, la Comisión
209
determinó que la empresa deudora había contravenido el principio tributario
del devengado por cuanto de conformidad con el artículo 57° de la Ley del
Impuesto a la Renta, D.S. N° 054-99-EF señala que para la determinación
de
las
rentas
de
tercera
categoría,
se
aceptarán
los
gastos
correspondientes a ejercicios anteriores, en aquel en que se efectúa el
pago, en la medida que dichos gastos sean provisionados contablemente
en el ejercicio fiscal respectivo, situación que no sucedió en el presente
casa, toda vez que Grifo La Merced S.A. no provisionó contablemente el
monto ascendente a US$ 250 000.00 en el ejercicio fiscal 1999 sino que lo
hizo en el ejercicio fiscal 2000.
De igual forma, mediante Resolución 0173-2001/CAH-ODI-CCPLL de
fecha 30 de marzo del 2001, la Comisión Ad Hoc resuelve dejar sin efecto la
Constancia de Verificación de Créditos N° 003 emitida por la Fedataria
Karla Bocanegra Vásquez a favor de Kaoru Kato, declarando infundada la
solicitud de reconocimiento de créditos invocado por Kaoru Kato
ascendente a US$ 622 421.00 por concepto de capital. Asimismo dispuso la
remisión de copia de los actuados a la Gerencia Legal del INDECOPI y a la
Intendencia Regional de la SUNAT-Trujillo para los fines legales pertinentes
al haberse concluido que el crédito era simulado.
Para la determinación de la decisión adoptada por la Comisión, se había
seguido el mismo procedimiento indicado líneas arriba respecto a Fast Food
Cherry’s S.C.R.L.
Tal es así que mediante escrito de fecha 02 de marzo del 2001, la
señorita Rosa Elena Valdivia, aparentemente en representación del señor
Kaoru Kato, absuelve el requerimiento de la Comisión, manifestando que el
crédito que mantiene frente a Grifo La Merced S.A. se deriva de un contrato
de mutuo ascendente a US$ 70 000.00, contrato privado de compraventa
de edificación hasta por el monto de US$ 300 000.00, documento privado
de
reconocimiento
de
deuda
global,
adjuntando
además
diversa
documentación.
La Comisión establece que Rosa Elena Valdivia no ha demostrado tener
legitimidad para obrar en el procedimiento, y resuelve tener por no
210
presentado sus escrito; sin embargo merituan las documentales adjuntadas.
La Comisión da mérito a las documentales consistentes en: a) la copia de
un contrato de mutuo celebrado entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, el
16 de agosto de 1996 hasta por el monto de US$ 70 000.00, por concepto
de capital con su respectivo cronograma de pagos mensuales, b) Copia de
un contrato de asociación en participación celebrado el día 16 de agosto de
1996, y por el cual el señor Kaoru Kato se compromete, en calidad de
asociado
a
contribuir
en
la
realización
de
la
construcción
y
complementación de la infraestructura de Grifo La Merced S.A., a cambio
de recibir el 40% de las utilidades percibidas por Grifo La Merced S.A. en la
venta del combustible, c) Copia de las cartas remitidas por Grifo La Merced
S.A. a Kaoru Kato, informándole las utilidades percibidas por la empresa
durante los años 1997 y 1998, c) Documento privado de reconocimiento de
utilidades y convenio de pago de las mismas, celebrado el 10 de diciembre
de 1999 entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato, d) Documento privado
celebrado el 10 de diciembre de 1999, por el cual Grifo La Merced S.A.
reconoce a favor de Kaoru Kato el monto ascendente a US$ 104 220.46, y,
d) Documento privado de reconocimiento de deuda global celebrado el 20
de diciembre de 1999, mediante el cual las partes establecen que la suma
de las deudas contraídas por Grifo La Merced S.A. a favor de Kaoru Kato
ascienden a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por
concepto de intereses.
La Comisión en base a los documentos presentados, determinó que
entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato existía vinculación; porque: el
acreedor (Kaoru Kato) tenía directa e indirectamente participación en el
negocio del deudor, por existir un acuerdo de asociación en participación,
“joint Venture” u otro similar, por formar parte de un mismo grupo
económico, por la existencia de algún tipo de relación en virtud de la cual
alguno de ellos ejerce una influencia relevante en las decisiones operativas,
económicas o de cualquier otra índole que adopte o que pudiera adoptar el
otro y por haber existido o existir cualquier otro elemento que pudiera
significar algún tipo de vinculación directa o indirecta.
211
Por otro lado la Comisión declaró que Grifo La Merced S.A. había
contravenido el principio tributario del devengado al no provisionar
contablemente en el ejercicio fiscal 1999 la suma de US$ 622 421.00,
producto de crédito a favor de Kaoru Kato, siendo que lo provisionó recién
en el mes de agosto del año 2000.
Finalmente, la Comisión Ad Hoc presumió la existencia de simulación de
créditos entre Grifo La Merced S.A. y Kaoru Kato por las siguientes razones:
a) La Conciliación total de los créditos por concepto de capital, ascendente
a US$ 622 421.00 entre el deudor y acreedor, siendo que de la
documentación presentada, se desprende que el monto ascendió en
realidad a US$ 423 483.50 por concepto de capital y US$ 198 937.50 por
concepto de intereses y que aún esa documentación no causa convicción a
la autoridad administrativa, b) La inexistencia de documentos públicos y
documentación bancaria que acrediten la celebración real de los contratos,
los cuales tal como se ha desarrollado en el caso de la transferencia de la
edificación han sobrevaluado el precio del inmueble, hecho que constituye
indicio razonable de que se estaría simulando deudas, c) Las declaraciones
juradas tanto del señor Kaoru Kato como de Grifo La Merced S.A. en las
que manifestaron no tener vinculación pese a que como había quedado
demostrado si eran vinculados, d) Asimismo, cabe precisar que toda la
documentación presentada al tratarse de documentos de carácter privado y
el hecho de no estar sustentado cabalmente en su oportunidad, no causó
convicción a la autoridad administrativa del crédito invocado por el señor
Kaoru Kato.
Mediante Resolución N° 0996-2001/ CRP-ODI-CCPLL del 06 de julio del
2001, se declaró la insolvencia de Grifo La Merced S.A. en aplicación del
artículo 14 del D.U. N° 064-99; publicándose el respectivo aviso el 15 de
octubre del 2001, de conformidad con el artículo 8° del Texto Único
Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, notificándose a sus
acreedores a fin de que soliciten el reconocimiento de sus créditos.
Con escrito de fecha 25 de abril complementado el 07 de mayo del año
2002, el representante del Banco Standard Chartered, señor Juan José
212
Estrada Díaz, invoca el reconocimiento de créditos ascendente a US$ 492
782.61 por concepto de capital, US$ 441 119.91 por concepto de intereses
y US$ 8 974.97 por concepto de gastos sustentados en cuatro pagarés y
una letra de cambio.
En sesión de Junta celebrada el 04 de junio del 2002, los acreedores
acordaron someter a Grifo La Merced S.A. a un proceso de disolución y
liquidación designando a la empresa Sinergia Empresarial Corporativa
S.A.C. Asesores como entidad liquidadora y en Junta celebrada el 08 de
julio del 2002 se aprobó el respectivo convenio de liquidación.
Mediante Resolución N° 0804-2002/CRP-ODI-CCPLL de fecha 31 de
mayo del 2002, la Comisión declaró reconocer en parte los créditos
invocados por el Banco Standard Chartered ascendentes a US$ 492 782.61
por concepto de capital y US$ 326 391.03 por concepto de intereses,
estableciendo el quinto orden de preferencia como acreedor no vinculado.
Asimismo, declaró infundada la solicitud de reconocimiento de créditos
presentada por el banco Standard Chartered en el extremo que invoca el
reconocimiento de créditos por concepto de gastos.
Por escrito de fecha 25 de junio del 2002, el Banco Standard Chartered
interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 08042002/CRP-ODI-CCPLL en el extremo que se le otorgó el quinto orden de
preferencia. La Comisión mediante Resolución Nº 1031-2002/CRP-ODICCPLL declaró fundado el recurso de reconsideración y varía el orden de
preferencia de créditos reconocidos al Banco Standard Chartered del quinto
al tercer orden de conformidad con el artículo 24 del T.U.O. de la Ley de
Reestructuración Patrimonial, al considerar que el Banco recurrente cuenta
con garantía hipotecaria sobre los bienes del insolvente y con embargos
dictados por el órgano jurisdiccional.
Mediante escrito de fecha 27 de octubre del 2003 Sinergia informó a la
Comisión del pago ascendente a la suma de US$ 110 000.00, adjuntando la
Carta Nº 085-2003/GLM-SEC por la cual le remite al Banco Standard
Chartered el Cheque Nº 10822603 por el monto indicado, el mismo que
213
obra en el expediente en copia fotostática conjuntamente con la constancia
de recepción.
Con escrito de fecha 05 de noviembre del año 2003, Banco Standard
Chartered manifestó que si bien ha recibido el cheque indicado, también lo
es que no contaba con fondos por lo que no pudieron hacer efectivo el
cobro del indicado título valor.
Mediante Resolución Nº 2778-2003/CCO-ODI-TRU, la Comisión de
Procedimientos Concursales declara infundada la reducción de créditos
interpuesta por Sinergia respecto a la acreencia que mantiene el Banco
Standard Chartered con la empresa insolvente Grifo La Merced S.A.
El 30 de enero del 2004, la entidad liquidadora interpuso recurso de
reconsideración
contra
la
Resolución
Nº
2778-2003/CCO-ODI-TRU,
dejándose constancia en mesa de partes de la Comisión de la ausencia del
comprobante de pago por tasa administrativa, otorgándosele el plazo de
dos días hábiles para que subsanara la omisión; sin embargo, Sinergia no
adjuntó el comprobante de su propósito
Con fecha 04 de febrero del 2004, el Banco Standard Chartered informó
a la Comisión haber recibido de la entidad liquidadora como pago a su
favor, la suma ascendente a US$ 110 000.00.
En este orden de ideas, mediante Resolución Nº 0517-2004/CCO-ODILAL, declaró inadmisible el recurso de reconsideración interpuesto por
Sinergia
de
conformidad
con
el
Texto
Único
de
Procedimientos
Administrativos del INDECOPI y la Ley General del Sistema Concursal;
asimismo, declara que los créditos reconocidos a favor del Banco Standard
Chartered frente a Grifo La Merced S.A. en Liquidación se reducen en US$
110 000.00.
Habiéndose adecuado el procedimiento instaurado a la Ley General del
Sistema Concursal por derogación de la Ley de Reestructuración
Patrimonial, la Comisión de Procedimientos Concursales de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI ubicada en la Universidad Privada Antenor
Orrego, mediante Resolución Nº 0851-2004/CCO-ODI-LAL resolvió: Asumir
214
la conducción del procedimiento de disolución y liquidación del patrimonio
de Grifo La Merced S.A. en Liquidación, encomendando a la Secretará
Técnica de la Comisión que designe el lugar, día y hora en que debe
llevarse a cabo la sesión de Junta de Acreedores de la empresa deudora a
efectos de que se pronuncien sobre la designación del liquidador y la
aprobación del respectivo Convenio de Liquidación.
La Secretaria Técnica de la Comisión, Lucy Díaz Plasencia informa a los
acreedores mediante Carta Múltiple Nº 095-2005/CCO-INDECOPI-TRU que
de conformidad a lo señalado en el artículo 97.1 de la Ley General del
Sistema Concursal, comunica que la Junta de Acreedores se llevará a cabo
el día lunes 28 de marzo del 2005 a las 10:00 horas, en única convocatoria
en las oficinas de la Comisión ubicadas en la Avenida América Sur Nº 3145Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo a fin de tratar la agenda:
designación del liquidador y la aprobación del respectivo Convenio de
Liquidación.
El procedimiento se adecuó a la Ley General del Sistema Concursal,
correspondiéndole la tramitación de Procedimiento Concursal Ordinario de
Disolución y Liquidación, prosiguiéndose con el trámite conforme a su
estado.
3. Apreciaciones Finales.
3.1.- Respecto a las actuaciones de los intervinientes y aspectos de
fondo suscitados en el procedimiento.
La empresa Grifo La Merced S.A. a través de su representante
legal Pedro Kuroda Mendieta, en virtud al legítimo derecho que le
215
facultaba ejercer la Ley de Reestructuración Patrimonial, solicitó
ante la Comisión del INDECOPI, acogerse al procedimiento
transitorio de Reestructuración Patrimonial. Anexó a su solicitud el
convenio de saneamiento respectivo y enumera a sus acreedores a
efectos de que se apersonen al procedimiento instaurado.
El procedimiento es iniciado con algunas deficiencias. Existieron
una serie de errores de la Fedataria Karla Bocanegra Vásquez, los
mismos que crearon dudas acerca de la imparcialidad del
mencionado procedimiento. Por ejemplo el hecho de considerar
como acreedor miembro de la Junta a Fast Food Cherry’s S.C.R.L.,
cuando inclusive la empresa deudora había reconocido que
estaban vinculados familiarmente. Aquella situación debió merecer
la nulidad de la publicación por haber contravenido la Ley de
Reestructuración Patrimonial y ordenarse nueva convocatoria con
arreglo a ley. Era un defecto estructural y no subsanable.
Es por ello que el Banco Standard Chartered por intermedio de su
representante Dora Aragonés, solicitó la nulidad del procedimiento
y nulidad del contrato de transferencia, señalando entre uno de sus
fundamentos de hecho, que la empresa deudora había acudido a
este mecanismo legal a efectos de frustrar el remate de los bienes
que había otorgado en garantía hipotecaria producto del contrato
de mutuo celebrado.
El Banco actúo de forma apresurada, cuestionando aspectos
formales sin aportar prueba alguna; por lo que de conformidad con
la regla del onus probandi, la Comisión declaró infundado el pedido
de nulidad de inicio de procedimiento.
El Banco Standard Chartered no debió solicitar la nulidad de
transferencia, debido a que toda petición administrativa, debe
contar- prima facie- con
los
requisitos formales para su
admisibilidad que la ley dispone. En tal sentido, si bien, la empresa
deudora había señalado que el Banco constituye uno de sus
acreedores, también lo es que la situación jurídica de acreedor no
216
opera ipso facto, sino que tiene que existir el acto administrativo
emitido por la autoridad competente que así lo declare o
reconozca. Al haberse el Banco apersonado antes de ser
reconocido acreedor de la empresa deudora, su solicitud de nulidad
de transferencia devenía en improcedente al no haber acreditado
su legitimidad para obrar.
El reconocimiento de créditos por parte de la Comisión de Kauro
Kato y Fast Food Cherry’s S.C.R.L. por unos montos exorbitantes
derivados de títulos valores, generó que el Banco antes referido
impugne los créditos reconocidos.
En este sentido, surgen dos situaciones jurídicas: a) La Comisión
tenía facultades para auscultar la causa u origen de la relación
cambiaria o, b) debió primar la naturaleza jurídica de todo título
valor en cuanto a que la literalidad y abstracción es inmanente a
todo título valor.
La Comisión resolvió la controversia en mérito a un precedente
administrativo que le facultaba auscultar el origen de los créditos
inclusive los procedente de títulos valores cuando se presuma la
existencia de simulación.
Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento ya se había
producido; sin embargo, la misma Comisión deja sin efecto las
constancias de verificación de créditos ya reconocidas. El
cuestionamiento inicial estriba en la incompatibilidad de la facultad
del INDECOPI de auscultar la relación causal con los principios que
rigen la teoría general en derecho cambiario. Por otro lado,
conforme al estatus quo establecido en el precedente, no se
podrían determinar los límites materiales que tiene la Comisión
para ejercitar tal facultad, lo que devendría en arbitrariedad por
cuanto sólo la Comisión podría determinar qué créditos entran o no
a la masa concursal, restando facultades a las autoridades
jurisdiccionales.
217
La Comisión resolvió de manera muy formalista sin apartarse del
precedente administrativo contenido en la resolución número 07997/TDC emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, presumiendo que existió connivencia entre los titulares
de los créditos reconocidos. De hecho, que aquellos títulos valores
dejarían de tener mérito cambiario en sede judicial, aunque
jurídicamente los tengan, debido a que “la falsedad del título no
otorga acción cambiaria”.
La situación jurídica de reconocimiento de créditos definitivamente
es un derecho de los acreedores que les permite irrogarse de los
derechos y deberes conferidos por la ley de la materia. No se trata
de propiciar que el procedimiento concursal sea un medio
alternativo de evasión de obligaciones; por el contrario, que sea un
medio eficaz para el cual fue diseñado, pero sin que existan
contradicciones entre leyes especiales.
El reconocimiento de créditos derivados de títulos valores, deben
ser reconocidos presumiendo la buena fe de todo tipo de relación
contractual; sin embargo, si existen razones suficientes invocadas
por la parte legitimada acerca de su legitimidad, debería la
Comisión remitir el informe de su propósito a efectos de que la
autoridad competente se pronuncie en el más breve término; pero
si la Comisión estimare que existen indicios suficientes y realiza de
oficio antes del reconocimiento de créditos, la investigación acerca
de la legitimidad del título valor, entonces debería formarse un
incidente a fin de que el órgano competente se pronuncie en el más
breve término, presumiendo válida la intervención del acreedor
mientras no se pruebe lo contrario. El reconocimiento de créditos
de dicha naturaleza se sujetaría a la decisión definitiva del órgano
respectivo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles o penales
que se deriven, de ser éste el caso.
En el caso sub análisis, definitivamente, el comportamiento de los
acreedores de la empresa deudora resulta de vital trascendencia.
218
No obstante, jamás buscaron someter a reestructuración a la
empresa sino que inmediatamente decidieron su disolución y
liquidación.
A las convocatorias de Junta sólo asistían los acreedores con
mayor número de porcentaje crediticio, lo cual permitió que
decidieran la no viabilidad de la empresa deudora.
La Empresa liquidadora Sinergia Empresarial Corporativa S.A.C.
Asesores, actúo dentro de sus facultades encontrando serios
obstáculos en la realización de los activos de la empresa deudora.
La adecuación del procedimiento de disolución y liquidación a la
Ley General del Sistema Concursal, se realizó en mérito a la teoría
de los hechos cumplidos, permitiendo el dinamismo en el
procedimiento; aunque actualmente el acceso a la información se
ha tornado burocrático y reservado a las personas legitimadas y
debidamente apersonadas.
219
220
3. RESULTADOS.
221
CUADRO Nº 01: DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA A SOLICITUD DE LA PROPIA EMPRESA.
Requisitos:
* Patrimonio social
reducido en dos
terceras partes.
Verificación
de requisitos
Se declara la insolvencia
Convocatoria a Junta de Acreedores
15 días
222
FUENTE:
LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO LEGISLATIVO
Nº 845.
223
CUADRO Nº 02: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO (A SOLICITUD DE DEUDOR).
Verificación de
Est. Patrimonial
Declaración del
concurso
Propuesta del
Destino
Difusión del
proceso
Art.37º
Art.25.6
º
Procedimiento de
Reconocimiento
Art.
26.2º
Art.36º
Junta de
Acreedores
Solicitud de
Deudor
(i) + 1/3
Obligaciones
Vencidas e
impagas.
Art.43º
Art. 99º
Quiebra
(ii) Pérdidas
Mayores al 1/3 del
Capital Social
Art.
Conclusión
24.1º
del proceso
Solicitud del
Reconocimiento
Extinción
del
Patrimonio
Pago total
de
obligacione
s
Destino del
Deudor
Liquidación
Art. 74º
Reestructuración
224
Art. 60º
Art. 50.4º
CUADRO Nº 03: DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA SOLICITADA POR EL ACREEDOR.
Requisitos
Acredita
a
satisfacción
del
acreedor
Créditos superiores a 50
UIT vencidos y exigibles por
más de 30 días calendarios.
Cuando el deudor no
cumple con señalar bien
libre
de
conformidad
gravamen
con
de
lo
dispuesto por el artículo 703
Cancelando
Ofreciendo
Formula oferta que el acreedor
no acepta pero acredita que no
cancelar
satisfacción
del
acreedor,
ofreciendo
otorgar
garantía
para dichos efectos.
es insolvente.
a
FIN DEL PROCEDIMIENTO
-
No acredita capacidad de pago
SE
DECLARA
(convocatoria
del Código Procesal Civil
Acreedores)
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO
LEGISLATIVO Nº 845.
LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL.
225
INSOLVENTE
a
Junta
de
CUADRO Nº 04: FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD DE ACREEDOR.
20 días
Emplazamiento
al Deudor
Conclusión del
Proceso
Pagando
Apersonamiento
al Proceso
Art.27º
Ofreciendo Pagar
Paga
No paga
Art.26º
Oponiéndose
Verificación de
Créditos
Declaración de
concurso
Allanándose
Solicitud de
Acreedor (Créditos
Superiores
Art.32º
Difusión del
Proceso
A 50 UIT)
Art. 26º
Art. 99º
Art.37º
Solicitud de
Reconocimiento
Art.36º
Procedimiento de
Reconocimiento
Quiebra
Conclusión
del proceso
Extinción
del
Patrimonio
Pago total
de
obligacione
Liquidación
Art. 74º
Destino del
Deudor
226
Reestructuración
Junta de
Acreedores
Art. 50.4º
Art. 60º
Art.43º
CUADRO Nº 05: EL RECONOCIMIENTO DE CREDITOS EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO.
Rechazo
10 días
Apersonamiento de
los Acreedores
Posición del
Deudor
Art. 38.1°
Silencio
Art. 36.2°
Aceptació
n
Art. 37°
10 días
Emplazamiento
al Deudor
10 días
Pronunciamiento
de la comisión
Art. 38.2°
5 días
Aviso detallado
de
Resoluciones
1. Laborales
2. Alimentos
Oposición
5 días
3. Garantizados
Orden de
preferencia en
el pago
Art. 42|
4. Tributarios
227
5. Comerciales
CUADRO Nº 06: INSTALACIÓN Y DESARROLLO DE LA JUNTA DE ACREEDORES.
45 días
Declaración
de
Insolvencia
Aviso de
convocatoria
60 días
Instalación de
Juntas de
Acreedores
20 días
Empresas
Continuación de
actividades
Disolución
y
liquidación
Decisión
sobre el
destino
Personas
Naturales
Reconocimient
o de Crédito
Informe
económico
financiero
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION
PATRIMONIAL. DECRETO
228
LEGISLATIVO Nº 845.
Acogerse
el
régimen
de
empresas:
Continuación de
actividades
Liquidación
Concurso
de
Acreedores
CUADRO Nº 07: JUNTA DE ACREEDORES.
Art. 43.1°
Art. 43°
Art. 32°
1º Junta
Convocatoria
Inicio del
concurso
Demás Juntas
Art. 50°
Instalación
Atribuciones Art. 51º
Mayorías
requeridas
para la
instalación
Art. 50.1º
Decisión del Destino
1º Convocatoria: 66.6% de
Créd. Reconocidos
Elección de autoridades
Aprobación del Reg.
2º Convocatoria: presencia
de acreedores
reconocidos
Aprobación del Plan
Nombrar el Comité
1º: 66.6% Cred. Existent.
Mayorías
requeridas
para la
adquisición de
acuerdos Art.
53º
2º: 66.6% Cred. Asistent.
Acuerdos de
importancia
229
1º: 50% Cred. Existent.
Demás
acuerdos
Deudor o
responsable
Art. 57.1°
Presidente de Junta
CUADRO Nº 08: DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.
Conclusión del
proceso
6 meses
Cumplimiento
Liquidación de
Negocio en Marcha
Incumplimiento
Art. 74.2ª°
Junta de Acreedores
o cambio de Destino
Elección de Entidad
Liquidadora
30 días
Aprobación del
convenio
Art. 77ª°
Art. 74.3ª°
5 días
Art. 67°
Publicación del
convenio
Inscripción del
Convenio
Art. 78ª°
Art. 78ª°
Entrega de Bienes
y Documentos
Art. 80ª°
10 días
Pago de Créditos
Reconocidos
Art. 88ª°
Venta y Adjudicación de
Activos
230
Cronograma de
acción
Art. 84ª
CUADRO Nº 09: DESARROLLO DEL PROCESO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN.
Pagados todos los créditos concluye
el proceso.
Liquidación de activos y pago de
Acuerdo de
disolución
y
liquidación
25 días
Convenio de
créditos hasta donde fuera posible
Liquidación
(Aprobado y
firmado por
acreedores,
deudor y
liquidador)
Declaración del
Estado de
liquidación de
insolvente por la
Comisión
Si luego de agotado el activo quedan
créditos pendientes de pago el
liquidador
deberá
solicitar
la
declaración judicial de quiebra.
10 días
Nombramien
to de la
entidad
liquidadora
FUENTE: LOS INVESTIGADORES BASADOS EN LA LEY DE REESTRUCTURACION PATRIMONIAL. DECRETO
LEGISLATIVO Nº 845.
231
CUADRO Nº 10: PRECEDENTES
ADMINISTRATIVOS
EN MATERIA DE
CUADRO
Nº
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.
RESOLUCIÓN Nº 079-97-TDC
EXPEDIENTE Nº 035-96-CCE-CCPL
RES. Nº023-96-TRI-SDC
EXP. Nº107-95-CRE-CAL-008
(Publicado el 23 de agosto de 1996
RESOLUCIÓN Nº 62-97-TDC
EXPEDIENTE Nº 66-CSA-16
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE CALIFICACIÓN EMPRESARIAL DEL
COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS DE LIMA (LA COMISIÓN DE
CALIFICACIÓN EMPRESARIAL)
SOLICITANTE: DE OFICIO
ACREEDOR: TRANSUR S.A. (TRANSUR)
DEUDOR:
COMPAÑÍA
INDUSTRIAL
OLEAGINOSA
S.A.
(CINOLSA)
MATERIA: EXISTENCIA DE LOS CREDITOSLEGITIMIDAD DE LOS
CREDITOS.
ACREEDOR: BANCO CONTINENTAL
DEUDOR: EDUARDO MARISCA
AGENCIA DE ADUANA S.A.
MATERIA:
RECONOCIMIENTO DE
CRÉDITOS.
CRÉDITOS
INCORPORADOS
EN
LETRAS
ENDOSADAS
EN
DESCUENTO.
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE SALIDA DEL
MERCADO
ACREEDOR
: LABORATORIOS MAGMA
S.A. (MAGMA)
DENUNCIADO : DISTRIBUIDORA KOSMOS
S.A. (KOSMOS)
MATERIA
:
RECONOCIMIENTO DE
CREDITOS CONTROVERSIA
JUDICIAL
“Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los
acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos
invocados que consideren pertinente.
Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación
presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan
presumir una posible simulación de obligadones, o cuando se detecte la
posible existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe
verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por
todos los medios.
Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la
literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y
economia de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la
posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de
juicio que le haga suponer una simulacion del crédito, debe necesariamente
investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su
legitimidad.
En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa
deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.
Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia
de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la
operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante del
reconocimiento recibió por endoso el titulo en forma legítima”.
“Como ya se ha señalado, el presente
no es un procedimiento de pago sino
uno de reconocimiento de créditos se
encuentren éstos vencidos o no, y tal
como prescribe el artículo 10º de la Ley
de Títulos Valores los giradores y
endosantes de letras de cambio se
encuentran obligados solidariamente al
pago de las mismas, por lo que el
precepto legal invocado por la apelada
no resulta aplicable al caso de autos,
procediendo por el contrario el
reconocimiento
de
los
créditos
invocados incorporados en las quince
letras de cambio no vencidas en las
que la insolvente cumple el doble rol de
giradora y endosante en propiedad,
ascendentes a S/.409 632,23 por
concepto de capital, a los que
corresponde el quinto orden de
preferencia”.
232
Atendiendo a que en los procedimientos de
reconocimientos de créditos, la autoridad
administrativa se pronuncia sobre la existencia,
origen, legitimidad y cuantía de los créditos
invocados, no procederá el pedido si alguno de
los elementos antes señalados se encuentra
cuestionado ante la autoridad jurisdiccional.
Corresponde destacar que en los procesos
ejecutivos, salvo que se formule oposición, no
existe controversia, por lo que en consecuencia
procede que la autoridad administrativa se
pronuncie sobre ello, verificando su existencia,
origen}n, legitimidad y cuantía.
Corresponde destacar que MAGMA ha
presentado nueva documentación, con la que ha
acreditado que los créditos cuyo reconocimiento
solicita para efectos concursales, no se
encuentran controvertidos en el poder Judicial.
FUENTE: INDECOPI
233
CUADRO Nº 11: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.
RESOLUCION N°268-97-TDC
EXPEDIENTE N°060-96-CSA-17
RESOLUCION N° 0351-2000/TDC INDECOPI
EXPEDIENTE Nª 279-1998-012/CSM-ODI-CAL
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE SALIDA
DEL MERCADO (LA COMISIÓN)
ACREEDOR: BANCO DE CRÉDITO DEL
PERÚ (EL BANCO)
DEUDOR
: DROGUERIA LID’AR S.A.
(DROGUERIA LID’AR)
MATERIA:
DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO
DE
CRÉDITOS
TITULOS VALORES CONTROVERSIA
JUDICIAL
PROCEDENCIA:
COMISIÓN DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL
DE LA OFICINA DESCENTRALIZA-DA DEL INDECOPI
EN LA CÁMARA DE COMERCIO DE LIMA (LA
COMISIÓN)
ACREEDOR: ROXANA MILAGROS WOOLCOTT
PERALES (LA SEÑORA WOOLCOTT)
DEUDOR: COMPAÑÍA DE SERVICIOS TURÍSTICOS
CESAR'S S.A. (CESAR'S)
MATERIA: RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS COSA
JUZGADA
FRAUDULENTA
CRÉDITOS
GARANTIZADOS EXISTENCIA DE LOS CRÉDITOS
ORIGEN
DE
LOS
CRÉDITOS
VINCULACIÓN
ECONÓMICA FACULTADES DE INVESTIGACIÓN.
“Se revoca la Resolución Nº001-96-CSAINDECOPI/EXP-060-l7, por la cual la
Comisión de Salida del Mercado declaré
improcedente la solicitud presentada por el
Banco de Crédito del Perú para el
reconocimiento de los créditos que
mantiene frente a Drogueria Lid'ar S.A.,
los que se reconocen en USS 71 150,00
por concepto de capital, más los intereses
cuya cuantía deberá determinar la
Comisión”.
“Se deduce que el objeto de dicho pronunciamienlo
judicial no ha sido otro que el de conseguir por la vía
judicial el reconocimiento del crédito denegado en la vía
administrativa, lo cual sería legítimo por la vía de la
acción contencioso administrativa, donde si se tomarian
en cuenta los derechos de los demás acreedores, mas no
por la via de la ejecucion de garantía hipotecaria que los
deja en indefensión.
Sin embargo, con el objeto de evitar que los eventuales
derechos de la solicitante pudieran verse perjudicados
durante el desarrollo del procedimiento judicial de cosa
juzgada, se dispone que, provisionalmente, el crédito
quede registrado como contingente una vez que se
interponga la demanda judicial correspondiente (nulidad
de cosa juzgada)”.
FUENTE: INDECOPI
234
RESOLUCION Nº 0566-2000/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE Nº 014-1999-03-03/CSM-ODICCPL
PROCEDENCIA
:
COMISION DE
REESTRUCTURACION PATRIMONIAL DE LA
OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI
EN EL COLEGIO DE CONTADORES PUBLICOS
DE LIMA (LA COMISION)
ACREEDOR: MAMMOET OVERSEAS INC.
(MAMMOET)
DEUDOR: DANIEL SOTO GASTANETA (SENOR
SOTO)
MATERIA
:
DERECHO CONCURSAL
RECONOCIMIENTO DE CREDITOS CREDITOS
INCORPORADOS EN TITULOS VALORES.
“Se aprueban como precedentes de observancia
obligatoria los siguientes criterios contenidos en la
parte considerativa de la presente resolucion: i) la
suspensión de la exigibilidad de las obligaciones
del obligado principal de una letra de cambio, por
encontrarse sujeto a un proceso concursal, no
exime al tenedor de protestar dicho titulo valor a
su vencimiento; y, ii) la obligacion que nace del
titulo valor perjudicado por negligencia del
acreedor es inexigible hasta que se produzca su
reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es
pasible de ser reconocida como crédito en sede
concursal, no devenga intereses moratorios”
CUADRO Nº 12: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.
Resolución:
237-1997/TDC-Indecopi
Expediente: 037-96/CCE- CCPL/01-RC
Fecha: 29.09.97
Resolución:
0020-2000/TDC- INDECOPI
Expediente: 538-1999-003/CSM-ODICAMARA
Fecha: 19.01.2000
Resolución:
0345-1998/TDC-Indecopi
Expediente: 161-1998/CSM- ODI-CCPL
Fecha: 16.12.98
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
VERIFICACIÓN
DE
LOS
CRÉDITOS
INVOCADOS
DEUDOR
: JAIME SANTIAGO CAMPOS
ROMANI
ACREEDOR:
EDUARDO
PABLO
LOO
MOLLEDA
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
VERIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS
INVOCADOS
DEUDOR : SAPSORSA S.A.C.
ACREEDOR: POUSAN CORPORATIONS. A.
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
OPORTUNIDAD PARA SOLICITAR Y RECONOCER
CRÉDITOS
DEUDOR : PERÚ FILLERS S.A. (PERÚ FILLERS)
ACREEDOR: LUIS D. URBINA S.A. (URBINA)
“El procedimiento de reconocimiento de
crédito está orientado a determinar el origen,
la legitimidad y la cuantía de los créditos
invocados, para lo cual la comisión debe llevar
a cabo una investigación por todos los medios
que estime conveniente sobre los créditos
invocados. La investigación reviste singular
importancia, debido a que la incorporación de
crédito a la masa concursal producirá efectos
no sólo frente al deudor, sino frente a todos
los demás acreedores. Cada crédito
reconocido genera una redistribución en la
participación de cada acreedor en la Junta de
acreedores, así como en las posibilidades de
pago de su crédito”.
“En el caso de solicitudes de declaración de
insolvencia a pedido de acreedores que se remiten a
la Comisión en aplicación de lo establecido en el
artículo 703 del Codigo Procesal Civil, al igual que en
aquellos casos en donde las solicitudes son
interpuestas directamente ante la autoridad
concursal, ésta debe verificar el origen existencia,
legitimidad y cuantía de los créditos invocados(3) y
luego de efectuado ello, emplaza al deudor para que
éste acredite capacidad de pago respecto de los
créditos verificados por la Comisión.
Una vez declarada la insolvencia de un deudor, sus
acreedores tienen la posibilidad de solicitar el
reconocimiento de sus acreencias presentando ante
la Comisión los títulos que acrediten la existencia,
origen, titularidad y cuantía de los créditos
devengados, se encuentren o no vencidos”.
“Tal como se ha señalado, la aplicacion de la Ley
de Reestructuracion Patrimonial enfrenta el riesgo
de que se desvirtuen los fines de sus normas y
los mecanismos de proteccion del patrimonio se
utilicen indebidamente, para evadir o diferir el
pago de obligaciones. Por ello, las normas han
provisto a los organos administrativos encargados
de la tramitación de dichos procedimientos de
facultades
suficientes
para
hacer
las
investigaciones que resulten necesarias para
verificar la real existencia del estado de
insolvencia de una empresa, así como los
créditos invocados frente a ella. En estos casos,
la Comision no solo actua en atencion a los
legitimos intereses del solicitante (ya sea éste la
empresa deudora o un acreedor), sino de todos
los demás posibles acreedores de la empresa,
que podrían verse perjudicados por la simulacion
de un estado de insolvencia”.
FUENTE: INDECOPI
235
CUADRO Nº 13: PRECEDENTES ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS.
Resolución:
043-1999/TDC-Indecopi
Expediente:
293-97-CSA-08
Fecha: 23.04.99
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
ORIGEN, LEGITIMIDAD Y CUANTÍA DE LOS CRÉDITOS
INVOCADOS
DEUDOR : SOCIEDAD INDUSTRIAL TEXTIL S.A.
ACREEDOR: COMPAÑÍA INMOBILIARIA BRITTO S.A.
“El artículo 236º de la Ley de Reestructuracion Patrimonial dispone
que la comisión cuenta con facultades para veriticar por todos los
medios, el origen Legitimidad y cuantia de los créditos invocados.
En ese sentido, la acreditación del origen, legitimidad y cuantía de
los créditos invocados, es requisito indispensable para que un
crédito sea incorporado a la junta de acreedores otorgando al
acreedor correspondiente facultad decisoria”.
Resolución:
0139-1998/TDC-Indecopi
Expediente:
105-1997/CSA-06
Fecha: 22/05/1998
RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS
DOCUMENTACIÓN SUSTENTATORIA DE LOS CRÉDITOS
DEUDOR : CORPORACIÓN ARGENTUM S.A.
ACREEDOR: FINANCIERA REGIONAL DEL SUR S.A.
“La comisión cuenta con facultades para reconocer créditos que se sustenten en
resoluciones judiciales, aún cuando estas hubieren sido impugnadas, siempre que su
cuantía se desprenda del tenor de las mismas. Asimismo, la Comisión sólo podrá
suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial o en caso que
exista una sentencia que señale la nulidad o ineficacia de la obligación”.
FUENTE: INDECOPI
236
CUADRO Nº 14: DIFERENCIAS ENTRE LOS PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LOS TITULOS VALORES SEDE JUDICIAL Y
CONCURSAL
PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Constitutivo de Derechos
TÍTULO
Dispositivo de Derechos
VALOR
PRINCIPIOS
INDECOPI
ACREEDOR
Literalidad.
Incorporación.
Abstracción.
Buena Fe.
Formalidad.
Autonomía
Legitimación.
(CRÉDITOS) TITULOS
VALORES
PODER
JUDICIAL
Literalidad.
Incorporación.
Abstracción.
Buena fe.
Honestidad
RECONOCE O
NO RECONOCE
DEUDA
FASE
RECONOCIMIENTO DE
CRÉDITOS
- ORIGEN.
- EXISTENCIA
INDECOPI
- CUANTÍA
- LEGITIMIDAD
INVESTIGA
VIA PROCEDIMENTAL
DEUDOR
Conocimiento.
Abreviado.
Sumarísimo.
Ejecutivo.
RECONOCIMIENTO DE
CREDITO
NO RECONOCIMIENTO DE
CREDITO
INDECOPI
NO INVESTIGA
JUEZ
Origen,
existencia
causa
de
emisión.
MANDATO
o
su
Resolución
- EMITE
VEC,
VERIFICACIÓN
PREVIA
A Solicitud de Acreedor
EJECUTIVO
ORDENA
PAGO
FACULTAD INVESTIGADORA
SENTENCIA
Ex-Post verifica procedencia de
emisión del VEC
(Facultad
Jurisdiccional)
Supuestos: Incumplimiento
cláusulas VEC o Impugnación de
Crédito
INDECOPI : Investiga relación causal
FUENTE: LOS INVESTIGADORES.
237
CUADRO Nº 15: EL VALOR DE LA EMPRESA EN CONCURSO.
238
FUENTE: CONASEV.
239
4. DISCUSION DE RESULTADOS.
En los cuadros números uno y dos se pueden apreciar el inicio del
procedimiento concursal ordinario a solicitud del deudor. En tal sentido debe
precisarse que en la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial , cualquier
persona natural o jurídica, o sociedad irregular, podía solicitar su declaración
de “insolvencia”, siempre que acredite encontrarse en , cuando menos alguno
de los siguientes supuestos: a) Que más de las 2/3 partes del total de sus
obligaciones se encuentren vencidas e impagas en más de 30 días; o, que el
importe de las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas sean mayor que
las 2/3 partes de su capital social pagado; mientras, en la Ley General del
Sistema Concursal cualquier deudor puede solicitar el inicio del procedimiento,
bastando que más de
1/3 de su obligaciones se encuentren vencidas e
impagas en más de 30 días o que el importe de las pérdidas acumulada
deducidas las reservas sea mayor a 1/3 del capital social pagado. La Ley Nº
27809, Ley General del Sistema Concursal acota además que si el deudor
tiene pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, superiores a su capital
social pagado declarará de oficio la disolución y liquidación del deudor.
La Ley Procesal de Quiebras (Nº 7566) privilegiaba la liquidación del
patrimonio deudor para pagar sus deudas hasta donde alcance el producto de
las ventas de
sus bienes, bajo la Ley de Reestructuración Empresarial,
Decreto Ley Nº 26116 del 24 de diciembre de 1992, se privilegió la posibilidad
de reflotamiento de las empresas viables.
En cuanto a procedimiento concursal, el Decreto Ley Nº 26116, deroga
la Ley Procesal de Quiebras modificando sustancialmente la forma de realizar
el proceso concursal, estableciendo un nuevo proceso de orden administrativo
bajo la responsabilidad del INDECOPI.
La Ley de Reestructuración Empresarial se ocupa de la insolvencia
considerándola como “el estado económico-financiero en virtud del cual una
persona natural o jurídica, independientemente de su actividad, ha sufrido la
pérdida de las dos terceras partes de su patrimonio o se encuentra impedida de
240
afrontar temporal o definitivamente el pago de sus obligaciones, dejando para
un segundo término la quiebra” (Montoya: 2004; 450).
Entre los aspectos relevantes de la Ley de
Reestructuración
Empresarial se señalan los siguientes: la “desjudicialización” de los
procedimientos concursales implantados a través de la antigua Ley Procesal de
Quiebras, la decisión sobre el destino de al empresa en manos de la decisión
mayoritaria de los acreedores, el análisis consciente de la posibilidad de
reestructurar económicamente a las empresas viables y en defecto de dicha
viabilidad, la liquidación ordenada
del patrimonio insolvente en un
procedimiento extrajudicial.
Posteriormente, el Decreto Ley Nº 845 denominada la Ley de
Reestructuración Patrimonial, de fecha 21 de Octubre de 1996, sustituye al
Decreto Ley Nº 26116.Este dispositivo no reguló la quiebra sino a la forma de
liquidar una empresa y se centró en la proyección de la empresa para que
pueda reestablecerse en el mercado y posesionarse en situaciones favorables.
La finalidad es que la empresa acuerde con sus acreedores las facilidades
para cumplir con sus obligaciones, considerando la viabilidad de la empresa,
basado en la aprobación de un Plan de Reestructuración dentro del
denominado procedimiento preventivo, el cual está destinado a prevenir la
problemática de la crisis patrimonial de un deudor; de no ser factible dicho Plan
se contempla la liquidación o la quiebra de la empresa.
La aplicación de esta ley permitió que se flexibilizaran los mecanismo de
reestructuración, y por otro lado incorpora normas reguladoras sobre órganos
de competencia exclusiva y de los efectos de interposición de acciones de
garantía en materia de reestructuración disponiendo que no se admitirá a
trámite acción judicial alguna que limite, restrinja o impida el acceso a los
procedimientos regulados por la ley de Reestructuración Patrimonial y sus
normas complementarias.
No obstante lo anterior, la demanda
y complejidad de los casos
presentados ante INDECOPI hicieron necesaria una nueva modificación a la
norma concursal. Ello se tradujo en la promulgación de la Ley de
Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial, Ley Nº 27146, la
241
cual “adicionalmente intentó reforzar las facultades de
autoridad concursal
fiscalización de la
e impulsar la utilización de los procedimientos
preventivos.” (Beaumont: 2002; 21).
Una última etapa corresponde a la Ley General del Sistema Concursal
Nº 27809 del 08 de agosto del 2002, en la cual
la protección del crédito
constituye en aspecto sustancial del sistema concursal. Esta protección da
lugar a un sistema de cobro, sustituyendo los esquemas de los años noventa
destinados a proteger a la empresa; se restringe el acceso al procedimiento
concursal preventivo a aquellos deudores cuya crisis económica tienen una
mayor magnitud. Es así que para esta Ley el sistema concursal tiene por
finalidad proteger el crédito, permitir que las empresas viables puedan
recuperarse y seguir funcionando; y las que no disolverse y liquidarse.
Luego, en los cuadros números tres y cuatro se esquematiza el inicio
del procedimiento concursal ordinario a solicitud de los acreedores. La Ley de
Reestructuración Patrimonial prescribía que estaban facultados a solicitar la
declaración de insolvencia de una persona natural o jurídica, aún cuando ésta
se encuentre en proceso de disolución y liquidación, uno o varios acreedores
que fueran titulares de créditos que superasen las 50 UIT y se encuentren
impagos en más de 30 días. La Ley General del Sistema Concursal tiene una
redacción similar agregando el término créditos exigibles e incluyendo además
la improcedencia del inicio del procedimiento concursal cuando el acreedor
cuenta con garantías del propio deudor o de terceros o cuando el deudor se
encuentre en proceso de disolución y liquidación.
Asimismo, la Ley General del Sistema Concursal amplia las posibilidades
del deudor al ser emplazado al procedimiento concursal, siendo dichas
posibilidades: el pago de la deuda, el ofrecimiento de pago, la oposición y el
allanamiento; las dos primeras opciones
procedimiento concursal
acarrearían la conclusión del
siempre que el obligado cumpliese con el
ofrecimiento de pago, y las dos últimas generarían la declaración del concurso
de ser éste el caso. Cabe precisar que la Ley General del Sistema Concursal
faculta al deudor a deducir la compensación al momento de formular su
242
oposición a diferencia de la derogada Ley de Reestructuración Patrimonial que
no contemplaba dicha institución jurídica.
Si la solicitud del deudor tiene por objeto llevar a cabo una
reestructuración patrimonial, el deudor deberá acreditar, mediante un informe
suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, que sus
pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superan al total de su capital
social
pagado.
El
deudor
también
especificará
los
mecanismos
y
requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, y presentará una
proyección preliminar de sus resultados y flujo de caja por un período de dos
(2) años. Si el importe de sus pérdidas es mayor al capital social pagado
deducidas las reservas sólo podrá solicitar su disolución y liquidación. En caso
pretenda demostrar la viabilidad económica de sus actividades, presentará los
medios idóneos para solventar las obligaciones adeudadas; debiendo incluir
dentro de la documentación la información acerca de las fuentes de
financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios,
así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho
financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello: una relación detallada
de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de
cada acreedor, la relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles y de
sus cargas y gravámenes, así como los titulares y montos de los mismos; la
relación detallada de sus créditos por cobrar, indicando sus posibilidades de
recuperación: y la declaración jurada de la existencia o inexistencia de
vinculación con cada uno de sus acreedores.
Un tema importante regulado en la Ley de Sistema Concursal es el
referido a la reducción de la asimetría informativa, en efecto en la mayoría de
los procedimientos concursales los acreedores concurren con escasa o nula
información acerca de la situación societaria y financiera del deudor, lo cual
genera dos efectos contraproducentes: la junta de Acreedores carece de
incentivos para tomar una decisión y las decisiones que puedan tomar las
Juntas de Acreedores
tienen probabilidades mayores de devenir en
ineficientes. Y es así que en la ley se contempla que “el deudor debe de
acompañar a su solicitud un resumen
ejecutivo en el que se explique las
causas que motivan el inicio del procedimiento, la viabilidad económica de sus
243
actividades, de proponer su reestructuración y los medios a su alcance para
solventar las obligaciones adeudadas” (Beaumont y Palma: 2002; 151-152).
Cuando se solicita el inicio del procedimiento a solicitud de acreedores,
estarán legitimados para actuar, acreedores impagos cuyos créditos exigibles
se encuentren vencidos, no hayan sido pagados dentro de los treinta (30) días
siguientes a su vencimiento y que, en conjunto, superen el equivalente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha de
presentación, podrán solicitar el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario
de su deudor. “El desistimiento de alguno de los acreedores que presentó la
solicitud, luego de emplazado del deudor, no impedirá la continuación del
procedimiento” (Montoya: 2004; 458).
La solicitud deberá indicar el nombre o razón, domicilio real y la actividad
económica del deudor con una declaración jurada del acreedor sobre la
existencia o inexistencia de vinculación con su deudor, y acompañara copia de
la documentación sustentatoria de los respectivos créditos.
Verificada la existencia de los créditos invocados, la Comisión requerirá
al emplazado para que dentro de los veinte (20) días de notificado, se apersone
al procedimiento. El emplazado podrá apersonarse al Procedimiento Concursal
Ordinario optando por alguna de las siguientes alternativas: a) Pagando el
íntegro de los créditos objeto del emplazamiento. Si el acreedor se niega a
recibir el pago, el deudor podrá consignar el íntegro del monto emplazado,
conforme a las disposiciones del Código Civil y del Código Procesal Civil, en
cuyo caso la obligación quedara extinguida; b) Ofreciendo pagar el íntegro de
los créditos objeto del emplazamiento. Se otorgará al acreedor el plazo de diez
(10) días para dar su conformidad. El silencio constituirá una aceptación del
ofrecimiento de pago; c) Oponiéndose a la existencia, titularidad, exigibilidad o
cuantía de los créditos objeto del emplazamiento. El ejercicio de esta opción no
enerva el derecho del emplazado a plantear subordinadamente la alternativa
anterior. La Comisión se pronunciará en el mismo acto administrativo sobre
ambos, previo traslado al acreedor; y d) Allanándose a la solicitud.
Es la autoridad concursal la que debe verificar la viabilidad de la
propuesta, previo traslado al acreedor solicitante, con el objeto de expedir
244
pronunciamiento respecto del petitorio del inicio del concurso. Es necesario que
“dicha evaluación por parte de la Comisión debe descartar cualquier viso de
vinculación entre el deudor y acreedor, pues ello favorecerá el uso correcto del
procedimiento concursal” (Carbonell,: 2003; 114).
Se declarará la situación de concurso bajo los siguientes supuestos: a)
cuando el acreedor solicitante rechace el ofrecimiento de pago formulado por el
emplazado; b) Cuando la oposición presentada por el deudor resulte infundada
o improcedente; c) Cuando el emplazado reconoce el monto de los créditos
materia del emplazamiento y se allana a la solicitud presentada; y d) Cuando el
emplazado no se pronuncia sobre ninguna de las alternativas previstas en este
artículo, dentro de los veinte (20) días de notificado de su emplazamiento como
deudor.
Beaumont y Palma consideran
que respecto al primer supuesto “el
legislador ha adoptado una posición extrema que podría generar situaciones de
abuso del acreedor, cuando el deudor se encuentre en aptitud de garantizar o
asegurar el cumplimiento de su obligación con bienes suficientes, pues bastará
el rechazo del ofrecimiento del acreedor para someter al deudor a concurso
“(2002; 159).
La norma refiere que frente al pedido de inicio de concurso, el
emplazado “puede oponer al solicitante las obligaciones que mantiene frente a
ésta a efectos de facultar a la autoridad concursal a expedir fallo administrativo
sobre la procedencia, de la existencia, de la cuantía, y exigibilidad de los
créditos materia de emplazamiento, efectuando una compensación de créditos
conforme a las reglas contenidas en nuestro ordenamiento sustantivo”.
(Carbonell: 2003; 115).
En la legislación italiana, “se permite
incondicionalmente a sus
acreedores compensar con sus deudas hacia el fallido, los créditos invocados
contra él, pese
a no haber vencido antes de la declaración de quiebra”.
(Beaumont y Palma: 2002; 160).
La legislación argentina establece que “la compensación se produce de
pleno derecho por imperio de la ley, no importando que los créditos recíprocos
245
no provengan de una
misma causa. La consecuencia práctica es que se
extinguen las obligaciones hasta donde alcance la menor, y quien pretenda
compensar debe previamente verificar su crédito. Lógicamente las deudas
posteriores a la declaración de concurso no son exigibles. No es procedente la
compensación por el juego armónico de la normatividad concursal sino se
operó con anterioridad a la declaración de concurso, no siendo tampoco la
deuda líquida y exigible antes de ese momento” (Beaumont y Palma: 2002;
160).
El cuadro número cinco sintetiza la etapa
de reconocimiento de
créditos en el procedimiento concursal ordinario. La Ley General del Sistema
Concursal dispone que la Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis
de los créditos presentados para su reconocimiento, investigando su origen,
legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las
respectivas
resoluciones
que
deberán
ser
notificadas
al
acreedor
correspondiente y al concursado. Culminada la fase de apersonamiento de los
acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no
mayor de
diez días exprese su posición sobre las solicitudes de
reconocimiento de créditos presentadas. De existir coincidencia entre lo
expuesto por el deudor y acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución
de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez días
de la posición asumida
por el deudor respecto del crédito. La falta de
pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del
mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
Debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el
contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de
los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia. Dentro de los 5 días siguientes a la publicación cualquier acreedor
podrá oponerse
a dichas resoluciones,
adjuntando
la
información y
documentación a efectos de fundamentar su pedido. La derogada ley de
Reestructuración Patrimonial prescribía que la comisión debería realizar un
análisis de la existencia, origen legitimidad y cuantía de los créditos
presentados para su reconocimiento. Este criterio, se vio consolidado con el
precedente administrativo de observancia obligatoria N 079-97-TDC- Caso
246
TRANSUR S.A. vs CINOLSA del 24 de Marzo de 1997. A partir de ese
entonces existe uniformidad de criterios en tanto y cuanto se presenten
situaciones
en las cuales la Comisión presuma la simulación de créditos
concursales. El tema reviste importancia en nuestro estudio por cuanto aquella
facultad de la autoridad concursal colisiona con algunos principios recogidos
por el Derecho Cambiario que detallaremos más adelante.
El reconocimiento de créditos en sentido estricto constituye “el pase
previo otorgado por dicho órgano administrativo a favor del acreedor
peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en él, en igualdad
de condiciones respecto a los derechos de información, fiscalización,
impugnación; pero haciendo uso de preferencia respecto al cobro, las mismas
que fueron otorgadas antes de la substanciación del procedimiento o que
surgen a consecuencia de la substanciación del mismo” (Augusto: 2002; 149).
Rojas señala que “el reconocimiento de créditos determinará el monto o
cuantía de los créditos con los cuales el acreedor participar en el proceso. El
reconocimiento de créditos es también el título que le facultará al acreedor
cualquier intervención futura en el concurso, así como un título para reclamar el
pago de los créditos. (2002; 130).
La Comisión o quien haga sus veces realizará el análisis de los créditos
presentados para su reconocimiento, investigando su origen, legitimidad y
cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá las respectivas
resoluciones que deberán ser notificadas al acreedor correspondiente y al
concursado.
Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria
Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días
exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos
presentados. De existir coincidencia entre lo expuesto por el deudor y el
acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de
créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días de conocida la
posición
asumida
por
el
deudor
respecto
del
crédito.
La
falta
de
pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del
mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente,
debiendo publicar en su local un aviso detallando, de manera resumida, el
247
contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de
los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de
preferencia.
Cabe señalar que en aplicación de los principios de
concentración,
economía y celeridad procesales, las “secretarías técnicas podrán acumular las
solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas, atendiendo alas
características de las mismas y ala naturaleza de los créditos invocados, a
efectos de emitir una sola resolución” ( Calle: 2002; 116).
Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier
acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y
documentación a efectos de fundamentar su pedido., cuando considere que
median situaciones de fraude o irregularidades destinadas a conceder al titular
beneficios que no le corresponden. El reconocimiento de este derecho se
justifica pues “constituyen una medida de defensa contra los créditos
inexistentes, sobrevalorados o ficticios que pretendan participar en junta de
acreedores, siendo que el reconocimiento de un crédito indebido afecta el
peso de los votos de los demás acreedores en la junta” (Calle: 2002; 117).
En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor
y en aquellos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de
los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser
efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad
y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución
respectiva.
En cuanto
a los plazos para el reconocimiento de créditos, debe
indicarse que la Comisión no está sujeta
a los plazos previsto para el
procedimiento que desarrolla la Secretaría Técnica, en la mediad en que su
labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino más que bien
involucra una verificación detallada sobre los mismos. Sin perjuicio de ello, “la
Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados
antes de que la junta se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad
funcional” (Calle: 2002; 117).
248
“La relación entre Comisión y Secretaría Técnica es una particularidad
de la estructura orgánica del INDECOPI. Cada área temática del INDECOPI
está asignada a una
Comisión que opera como la primera instancia
administrativa en la materia. La operación y funcionamiento de cada Comisión
viene asistida de una Secretaría Técnica que, por su naturaleza, es un órgano
de apoyo a la labor resolutiva de la Comisión. La segunda instancia
administrativa
se
encuentra
asignada
al
Tribunal
del
INDECOPI”
(Rojas: 2002; 136).
En cuanto a la documentación sustentatoria de los créditos se tiene que:
a) Los créditos que se sustenten en declaraciones o autoliquidaciones
presentadas ante entidades administradoras de tributos o de fondos
provisionales, suscritas por el deudor, serán reconocidos por el solo mérito de
la presentación de los títulos, al igual que los créditos que se sustenten en
sentencias judiciales consentidas o ejecutoriadas o laudos arbitrales, siempre
que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos o que hayan sido
liquidados en ejecución de sentencia; b) Los créditos que se sustenten en
títulos valores o documentos públicos será reconocidos por la Comisión por el
solo mérito de la presentación de dichos documentos, suscritos por el deudor
siempre que su cuantía se desprenda del tenor de los mismos, salvo que
considere que requiere mayor información; c) Los créditos de origen laboral, y
siempre que se haya acreditado el vínculo laboral de los trabajadores, la
Comisión reconocerá los créditos invocados, en mérito a la autoliquidación
presentada por el solicitante, salvo que el deudor acredite haberlos pagado o,
de ser el caso, la inexistencia de los mismos. En caso haya vencido el plazo
señalado obligatoriamente para la conservación de documentos, se invertirá a
la carga de la prueba a favor del deudor; d) Los créditos controvertidos judicial,
arbitral o administrativamente serán registrados por la Comisión como
contingentes, al igual que los créditos derivados, de cartas fianza no ejecutadas
y de cartas de crédito, en tanto al momento de su presentación a la Comisión
no haya vencido el plazo para su honramiento. Serán registrados como
contingentes siempre que se verifiquen los siguientes supuestos: que la
controversia esté referida a su existencia, origen, cuantía o titularidad y que el
249
asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fueron judicial, arbitral o
administrativo, por se de competencia exclusiva de la autoridad a su cargo.
Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o
cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la
literalidad del Título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y
economía de los procedimientos administrativos.
Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa
presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene
elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe
necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen del crédito, para
determinar su legitimidad.
En este caso el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa
deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.
Tratándose de un acreedor endosatario, este no requiere acreditar la
existencia de un vínculo con el insolvente; lo que debe verificarse en este caso
es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.
Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la
Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener: la identificación del
acreedor y del deudor; el monto de los créditos por concepto de capital,
intereses y gastos el orden de preferencia de los créditos; la existencia o
inexistencia de Vinculación entre acreedor y deudor.
Los créditos controvertidos judicialmente serán registrados por la Comisión como contingentes, consignando de ser el caso la cuantía reconocida por
cada una de las partes. El titular de los créditos contingentes podrá acudir a la
junta con derecho a voz pero sin voto.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual ha resuelto (Resolución No 060-97TDC, Diario Oficial EWL Peruano, 17 de diciembre de 1997) como criterio de
obligatorio cumplimiento que en los procesos de ejecución en los que no hay
controversia sobre la existencia, origen, legitimidad o cuantía de los créditos, la
autoridad concursal no está impedida de pronunciarse sobre el reconocimiento
250
solicitado. En tal sentido ha dispuesto que: "La autoridad concursal únicamente
deberá inhibirse de reconocer créditos, cuando se pruebe en el procedimiento a
su cargo que la controversia judicial está directamente referida a la existencia,
origen, titularidad, legitimidad o cuantía de tales créditos. Adicionalmente, en
este ultimo caso, es decir, cuando exista controversia sobre la cuantía de los
créditos, la inhibición solo procederá respecto del monto controvertido y se
deberá reconocer la parte no discutida de los créditos materia de la solicitud
que hayan sido acreditados, puesto que no existe identidad entre la materia del
procedimiento
judicial
(pago)
y
el
reconocimiento
de
los
créditos
(reconocimiento de un derecho patrimonial)". (Montoya: 2004; 467)
Finalmente el artículo 42º de la Ley General del Sistema Concursal
señala el orden de preferencia concursal, incluyendo dentro del primer orden
de preferencia a las remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los
trabajadores, aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los
regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización
Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad y Seguridad Social de Pescador
u otros regímenes previsionales creados por ley, así como los intereses y
gastos que por tales conceptos pudieran generarse. Adicionalmente señal este
artículo que los aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones incluyen
expresamente los conceptos a quien se refiere el artículo 30 del Decreto Ley Nº
25897, con excepción de aquellos establecidos en el literal c) de dicho artículo,
esto es, la comisión que cobran las AFP por administrar los fondos. Se han
excluido las referidas pensiones de dicha prelación, toda vez que su naturaleza
no es la de un crédito privilegiado, como sí lo son aquellos derivados de las
remuneraciones, beneficios sociales o aportes previsionales impagos. Por el
contrario, se trata de un crédito común, de naturaleza civil por los servicios que
presta una AFP a sus afiliados, que tendría por tanto el quinto rango de
prelación.
El segundo orden de prelación incluye a los créditos alimentarios, pero
hasta
la suma de 1 UIT; en la tercera prelación se incluye a los créditos
garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o
medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la
garantía o la medida cautelar haya sido constituida o trabada, según sea el
caso, con anterioridad a la fecha de publicación del aviso del concurso. Las
251
citadas garantías o gravámenes, de ser el caso, deberán estar inscritos en el
registro público respectivo antes de dicha fecha, para ser oponibles la masa de
acreedores.
A diferencia
de lo que sucedía en la Ley
de Reestructuración
Patrimonial, en la Ley General del Sistema Concursal “los créditos que estén
respaldados en garantías o medidas cautelares siempre mantienen el tercer
orden de preferencia, aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos
o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero solo hasta el
monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos”
(Calle: 2002; 118).
En el cuarto orden de prelación, se encuentran los créditos de origen
tributario (SUNAT, ESSALUD), y en la quinta prelación aquellos créditos no
comprendidos en los órdenes precedentes y, en general, los créditos comunes,
quirografarios o sin garantías; así como la parte de los créditos tributarios que
sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los
acreedores incluidos en el orden de preferencia, en el cual exista el mayor
monto de créditos reconocidos, en caso de que la junta acuerde la
capitalización o condonación de créditos.
En los cuadros números seis y siete, se desarrolla la etapa de
convocatoria e instalación de Junta de Acreedores. Tienen derecho a participar
en la Junta de Acreedores todas aquellas personas que presenten títulos a la
Comisión donde consten sus créditos, y que hayan sido aprobados y
reconocidos por la Comisión, lo que se hará conocer al deudor para que tenga
conocimiento de su participación al momento de fijar el quórum y su peso en
las decisiones. La Ley de Reestructuración Patrimonial contemplaba que entre
la publicación del aviso que convoca a la Junta de Instalación y la fecha de la
primera convocatoria, debería mediar no más de 20 días hábiles. Se
establecen 3 fechas de convocatoria; mientras que la Ley General del Sistema
Concursal regula que entre la publicación del aviso que convoca a junta de
instalación y la fecha de la primera convocatoria, debe mediar no menos de
tres días hábiles y se establecen solo dos fechas de convocatorias.
El plazo para decidir el destino del deudor a diferencia de la derogada Ley
de Reestructuración Patrimonial, la Junta de Acreedores debe de hacerlo
252
dentro del plazo de cuarenta y cinco días hábiles a la fecha de instalación sin
prórroga alguna. En este sentido el fin que persigue la Ley Generales del
Sistema Concursal es la dinamicidad del procedimiento, reduciendo los plazos
en cada una de sus etapas.
La Ley General del Sistema Concursal señala que cuando los acreedores
identificados como vinculados representen más de 66.6% del total de créditos
reconocidos y se ponga a consideración de la Junta la aprobación del destino
del deudor, del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo
Global de Refinanciación, y sus modificaciones, se deberá realizar dos
votaciones, por separado: a) En primera convocatoria, para la aprobación de
los temas señalados, se requerirá el voto favorable de más de 66.6% en la
clase de acreedores reconocidos como no vinculados; b) En segunda
convocatoria se requerirá el voto favorable de más de 66.6% de acreedores
asistentes, en ambas clases.
Calle señala que “ la Junta podrá elegir un comité en el cual se
deleguen, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le confiere a la Junta,
a excepción de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor
concursado y la aprobación de los acuerdo referentes a la fórmula de pago de
las obligaciones “ (2002; 121).
Con posterioridad a la sesión de instalación, toda reunión de Junta será
convocada por su Presidente mediante aviso publicado una vez en el Diario
Oficial El Peruano, con anticipación no menor de diez (10) días hábiles a la
fecha de su realización en primera convocatoria. Los acreedores que
representen cuando menos un 10% de los créditos reconocidos podrán requerir
al Presidente, mediante documento de fecha cierta con la agenda sugerida, la
convocatoria a sesión de la Junta. La Comisión podrá exonerar de la obligación
de publicar la convocatoria. En este caso, se podrá convocar a través de
comunicaciones de fecha cierta cursadas a cada acreedor que integra la Junta.
Una novedad introducida por la Ley General del Sistema Concursal es que
“tanto la Junta de Acreedores de instalación como las que sean convocadas
con posterioridad podrán ser suspendidas por la comisión, de oficio o a petición
253
del deudor o de acreedores que representen en conjunto más del 10%, siempre
que medie razón justificada” (Calle: 2002; 119).
Cuando los acreedores identificados como vinculados representen más
de 66,6% del total de créditos reconocidos y se ponga a consideración de la
Junta la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración,
Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus
modificaciones, se deberá realizar dos votaciones, por separado:
c)
En primera convocatoria, para la aprobación de los temas señalados, se
requerirá; el voto favorable de más de 66,6% en la clase de acreedores
reconocidos como vinculados, así como más de 66,6% en la clase de
acreedores reconocidos corno no vinculados.
d)
En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más de
66,6% de acreedores asistentes, en ambas clases.
El registrador público inscribirá los acuerdos adoptados en Junta, el Plan
de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, el Acuerdo Global de
Refinanciación y el auto judicial que declara la quiebra. Para ello, será
suficiente
la
presentación-de
copia
del
instrumento
correspondiente,
debidamente certificado por un representante de la Comisión. En tal caso será
suficiente la copia del acta, en la que conste dicho acuerdo. La copia del acta
en la que conste el acuerdo, el Plan de Reestructuración, o el Convenio de
Liquidación, deberán estar autenticadas por un representante de la Comisión.
La ley no requiere la intervención del notario para la autenticación de estos
documentos.
Los acuerdos de la Junta, el Plan de Reestructuración, y el Convenio de
Liquidación y el auto judicial que declara la quiebra, surten sus efectos frente al
insolvente y sus acreedores desde el momento en que son adoptados,
suscritos o quedan consentidos, según corresponda.
La Comisión será competente para el reconocimiento de los créditos que
formen parte del proceso.
La impugnación de acuerdos deberá tramitarse si ella es sustentada por
el deudor o por acreedores que representen por lo menos el 10% del total de
254
los créditos. Si la impugnación fuese presentada por acreedores que estuvieron
presentes en la sesión correspondiente, éstos deberán haber dejado
constancia, en acta de su oposición al acuerdo. La impugnación deberá
plantearse dentro délos diez días hábiles siguientes a la fecha en que el
respectivo acuerdo fue adoptado, sea por incumplimiento de las formalidades
establecidas en la Ley o por cuestiones de derecho sustantivo. Tratándose de
acreedores o del deudor que no hubiesen asistido a la Junta, el plazo se
computará desde la fecha en que tomaron conocimiento del acuerdo adoptado,
siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria
a la Junta. En cualquier caso, el derecho a impugnar caduca a los quince días
hábiles
de
adoptado
el
acuerdo.
Son
materia
de
impugnación:
el
incumplimiento de las formalidades legales, por inobservancia de las
disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico, o porque el acuerdo
constituye
el
ejercicio
abusivo
de
un
derecho.
Asimismo,
cualquier
cuestionamiento sobre la convocatoria y reunión de la Junta de Acreedores
deberá efectuarse mediante el procedimiento previsto para la impugnación de
acuerdos.
La Comisión deberá resolver la impugnación dentro de un plazo que no
excederá de diez días hábiles contados a partir de la fecha de su recepción.
Las resoluciones de la Comisión podrán ser materia de recurso de
reconsideración o de apelación.
La Sala de Defensa de la Competencia por Resolución No 088-96-TDC
Diario Oficial El Peruano, 11 de diciembre de 1996), establece como
precedente de observancia obligatoria aspectos relaciones con la impugnación
de acuerdos en junta de acreedores, señalando que:
c) Los órganos administrativos encargados de la tramitación de los
procedimientos derivados de la Ley de Reestructuración Empresarial, son
competentes para conocer de las impugnaciones que se presenten contra la
realización de las juntas de acreedores:
d) Al pronunciarse sobre impugnaciones formuladas contra reuniones de junta
de acreedores, así como contra los acuerdos que se hayan adoptado en ellas,
cuando estas se sustenten en presuntos defectos existentes en la participación
o en la votación de uno o varios integrantes de la respectiva junta, la Comisión
255
debe hacer el siguiente análisis:
b.1) Determinar si el vicio o defecto afectará a toda la Junta o únicamente a
determinadas partes de su desarrollo de tal forma que si se declarase fundada
la impugnación los efectos de este pronunciamiento puedan ser identificados e
individualizados de ser el caso.
b.2) Cuando se trate de vicio o defecto en la participación de uno o varios
integrantes de la junta, determinar si en caso de declararse fundada la
impugnación se afectaría la validez de la reunión o del acto impugnado. Si el
vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la
reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del
análisis que pueda hacerse de la causal de la impugnación. Sólo en caso que
el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la
Comisión emitirá pronunciamiento sobre este" (Montoya: 2004; 474-475).
A solicitud de parte, la Comisión podrá ordenar la suspensión de los
efectos del acuerdo observado o impugnado, aun cuando estuviese en
ejecución. En este caso, la Comisión deberá disponer que los impugnantes
otorguen una garantía idónea, que será determinada por la Comisión, para el
eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera causar la
suspensión.
Los cuadros números ocho y nueve grafican la fase de disolución y
liquidación en el procedimiento concursal ordinario. La Junta de Acreedores
tiene la facultad de fijar el destino de la empresa, en este sentido una de las
alternativas
es acordar la disolución y liquidación de la sociedad, lo cual
responderá a la inviabilidad económica de la empresa. Aprobada la disolución y
liquidación por la Junta de Acreedores la ley establece el marco para el
nombramiento del liquidador y
la aprobación y ejecución del convenio de
liquidación. “El Convenio de Liquidación deberá ser aprobado, en primera
convocatoria
con el voto de acreedores que representen créditos por un
importe superior al 66.6% del monto total de los créditos reconocidos por la
Comisión. En segunda convocatoria los acuerdos se adoptarán con el voto
favorable de acreedores representantes de un importe superior al 66.6% del
total de los créditos asistentes y podrá ser suscrito en el mismo acto en el que
se acuerde la liquidación o dentro de los treinta días siguientes de adoptado
256
dicho acuerdo por el Liquidador y el Presidente de la Junta, en representación
de todos los acreedores. ” (Montoya: 2004; 480)
Con respecto a la disolución y liquidación iniciada por la Comisión, la ley
de Reestructuración Patrimonial señalaba que procede cuando los acreedores
no instalan la Junta, no aprueban el plan de reestructuración, o no suscriben el
convenio de liquidación. En estos supuestos, la autoridad concursal dispone de
oficio la disolución y liquidación del insolvente, convocando a una reunión de
acreedores. En dicha reunión se someterá a votación la designación. La Ley
General del Sistema Concursal señala que la disolución y liquidación iniciada
por la Comisión
procede cuando los acreedores no instalan la junta, no
acuerdan el destino del deudor, no aprueban el plan de reestructuración, no
suscriben el convenio de liquidación, o no designan al reemplazo del deudor.
En estos supuestos la Comisión dispone de oficio la disolución y liquidación del
deudor, convocando a una única reunión de acreedores para que se
pronuncien exclusivamente sobre la designación del liquidador y la aprobación
del convenio. La disolución y liquidación iniciadas por la comisión no pueden
ser revertidas por decisión de los acreedores.
En relación al apercibimiento dictado en aplicación del artículo 703 del
Código Civil, la Ley de Reestructuración Patrimonial señalaba la remisión de
los actuados a la autoridad concursal para que ésta, sin más trámite, declare la
insolvencia del deudor; mientras que la Ley General del Sistema Concursal
señala la declaración del estado de disolución y liquidación del deudor pro el
Juez que conoce del proceso judicial. La Comisión se limita a convocar a los
acreedores a Junta para designar al liquidador y aprobar el convenio de
liquidación.
La LGSC no recoge una definición de convenio de liquidación. No
obstante ello, se puede definir este instrumento como el “marco dentro del cual
el liquidador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y
acciones necesarias para la liquidación del patrimonio del deudor, así como las
condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectiva la recuperación de sus
créditos” (Calle: 2002; 119).
257
En cuanto a su contenido, la ley concursal busca que sean los propios
interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido
del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecué a sus
intereses. Sin embargo, como limite a dicha autonomía, se han establecido
parámetros mínimos que deberá contener todo convenio, tales como la
proyección de gastos estimada por el liquidador, la modalidad y condiciones do
realización de bienes del deudor, el régimen de intereses, entre otros.
Sin perjuicio de este contenido mínimo, el convenio de liquidación
deberá establecer “también las reglas para su interpretación, así como las que
permitan a la junta o comité interpretarlo o modificar sus cláusulas. De igual
forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y
las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de
controversias” (Calle: 2004; 117).
En relación a su aprobación, el artículo 77º de la LGSC establece que el
convenio de liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el
momento en que acuerde el ingreso del deudor al proceso de disolución o
liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción do dicho
acuerdo. Si la junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad
concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor,
mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede
concursal por acuerdo do la junta de acreedores.
Por otra parte, el artículo 81 de la LGSC establece que el convenio
aprobado con la mayoría exigida por ley será obligatorio y oponible para el
deudor concursado, los acreedores que participaron en la junta, los acreedores
opositores al acuerdo y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han
incorporado al procedimiento concursal. Sin embargo, el convenio de
liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen
obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales
de garantía constituidos sobro loa mismos, pagando los créditos de estos terceros con el producto do la venta que realice, teniendo en consideración el
rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los
258
créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de
disolución y liquidación.
Adicionalmente, la celebración del convenio de liquidación produce los
siguientes efectos inmediatos:
a) Cese definitivo del negocio: a partir de la celebración del convenio, el deudor
concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del
negocio, bajo apercibimiento do aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo
en el caso de que la junta opte por la liquidación en marcha.
b) Indivisibilidad: la aprobación del convenio genera un estado indivisible entre
el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de
aquél, salvo las exclusiones legales.
c) Desapoderamiento: como consecuencia do la celebración del convenio de
liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de
su patrimonio, correspondiendo la representación legal del deudor, así como la
administración de los bienes objeto de desapoderamiento, al liquidador designado por la junta de acreedores.
d) Exigibilidad: todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles,
aunque
no
so
encuentren
vencidas,
descontándose
los
intereses
correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.
El cuadro número diez, sintetiza tres precedentes administrativos
vinculantes. El primero recaído en la resolución número 079-97-TDC. La Ley
General del Sistema
Concursal prescribe: “Si la autoridad administrativa
presume la existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de
juicio que le haga suponer una simulación, necesariamente debe investigar la
relación causal es decir, el origen del crédito para determinar su legitimidad”. El
reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no exime a la
autoridad administrativa del
deber de verificación, ya que en un régimen
concursal la solicitud de reconocimiento de un crédito no se opone solamente
los intereses del insolvente, sino que también tienen efectos sobre los demás
acreedores de ésta que, con cada crédito reconocido ven reducida su
259
participación tanto en la junta de acreedores, como en la posibilidad de pago de
sus créditos.
La Comisión fue del criterio “no resulta válido oponer la literalidad del
título al deber de investigación que tiene la autoridad administrativa, ya que los
procedimientos concursales no son procedimientos de ejecución en los que el
objetivo es cobrar un crédito en forma directa. Los procedimientos concursales
tienen como objetivo el tratamiento global del patrimonio y actividad de una
empresa a partir de su situación económica y financiera y por ello puede
resultar imprescindible dejar de atender al mérito de un título valor para verificar
la real situación de los pasivos de la insolvente” (Resolución 079-97-TDC:
1997).
El problema que surge es si basta o no con una cambial en forma para
incorporarse al pasivo, ésto es si el título excusa la necesidad de indicar la
causa; si las prerrogativas cambiarias desde otro ángulo de enfoque,
prevalecen o no sobre las exigencias concursales de cumplimentar el requisito
de indicar el origen del crédito cuando se pida la incorporación al pasivo del
concurso. En Argentina la jurisprudencia yace frontalmente encontrada,
también discrepa la doctrina. Así Provincialli, citado por Maffía, escribe: “La
titularidad formal de una cambial determina la presunción de la titularidad
sustancial hasta que se produzca prueba en contrario… El principio es siempre
aquel según el cual quien posea el título, cuando demuestra haberlo adquirido
mediante una serie continua de endoso, es considerado su portador legítimo,
de modo
que puede ejercer los derechos inherentes al título sin que sea
necesaria la
prueba de su buena fe en la adquisición, que se presume “
(1994;16).
Maffía citando a Pallardi “considera que la abstracción absoluta del título
exonera al acreedor de toda otra carga probatoria y fiscal que no sea la de
presentación del título físicamente regulado…, ni al Tribunal le es dado
pretender algo más salvo la impugnación del título en la forma o en la
sustancia” (1994;16)
Satta refiere que “la jurisprudencia prevalecientemente considera que
para el acreedor cambiario el documento constitutivo está constituido por la
260
propia cambial, sin necesidad de hacer referencia a la relación causal”.
Empero, señala un pronunciamiento reciente “según el cual hace falta que el
título tenga fecha cierta anterior a la quiebra, agregando que, en la práctica se
exige el protesto” (1951; 427)
Santini citado por Maffía, sostiene que “el acreedor cambiario del fallido
puede participar en el concurso sobre la base únicamente del título en su
posesión, y no tiene en absoluto la carga de probar qué relación ex causa
haya fundado el libramiento del título o la promesa cambiaria” (1994; 17)
Por otro lado, Rosini, citado por Satta, sostiene que “la prueba del acreedor
cambiario debe referirse siempre a la relación subyacente, excepto que se
trate de un endosatario, en cuyo caso ha de prevalecer la abstracción del titulo”
(1951; 428).
La postura de Ragusa Maggiore, citado por Maffía, considera que de
alguna disposición legal “parecería argüirse
que la admisión del crédito
derivado de esos títulos no exige otros cumplimientos (o sea, como la prueba
de la relación subyacente). La regla de la abstracción cartular parecería
sobreponerse a la necesidad de verificación… teniendo en cuenta que las
normas de derecho sustancial sobre títulos de crédito no pueden sufrir
modificación en sede falimentaria… el principio aparece correcto siempre y
cuando se considere que el legislador, entra en la exigencia de tutelar la
circulación de los títulos de crédito y la de salvaguardar el interés en la paridad
de tratamiento de los acreedores, haya considerado prevalecientemente la
primera” (1994; 17).
Maffía sostiene que “no basta, pues con una cambial en formas para
ingresar en la nómina de acreedores concurrentes: aun en ese caso el
acreedor debe de indicar la causa de su crédito. Dijimos que en contexto de un
concurso y a la hora de insinuarse al pasivo, la causa del crédito se identifica
con los pocos y familiares negocios que estadísticamente recurren, como
suministro de mercadería, mutuo dinerario, alquileres, impuestos y muy pocos
más. El tomador-o endosatario- del papel habrá de explicar a qué título lo
adquirió, sea del concursado, sea de su tradens si el documento circuló; eso
interesa al requisito de la causa que exige el artículo 33 de la Ley de concurso
261
(Argentina) y también al componente de buena fe que hace a la legitimación del
acreedor en un juicio tan particular como es el concurso; ésto es, una
presunción relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja su lugar
al genérico deber de explicar a qué título legítimo el interesado en incorporarse
al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posición del acreedor frente
al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor; en el juicio
individual, el tenedor legitimado de una cambial disfruta de todas las ventajas
que, traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran
el favor creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso; no se trata de
un juicio del acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse,
por la vía procesal específica establecida, al pasivo del concurso” (1989; 139)
En Argentina la anarquía jurisprudencial llegó a una oposición frontal de
criterios: dos de las cuatro Salas de la Cámara Comercial otorgaban suficiencia
a la cambial, las otras no exigían indicar la causa; de modo que la
incertidumbre acerca de los resultados se agrava porque la suerte de cada
caso se decidía no por los hechos probados y el derecho aplicable, sino por el
sorteo de la sala. Con sobrada razón la Cámara convocó a tribunal plenario
que se pronunció el 26 de Diciembre de 1979 (“Translínea, S.A., con
Electrodinie, S.A.”) sentando la siguiente doctrina: “El solicitante de verificación
en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe
declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes
del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario
inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador de
no existir tal inmediatez “(Maffía: 1994; 19)
La Ley General del Sistema Concursal peruana recoge el criterio que
cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier
otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad
del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economía
de los procedimientos administrativos. Pero, al igual que el criterio general, si la
autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre
las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del
crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir el origen
del crédito, para determinar su legitimidad. En este caso, el reconocimiento de
262
la obligación por parte de la empresa deudora no exime a la autoridad
administrativa de su deber de verificación.
Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la
existencia de un vínculo con el insolvente, lo que debe verificarse en este caso
es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el
solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima.
Definitivamente el tema materia de investigación contiene ciertos
matices que revisten vasta importancia, por cuanto enfrenta la facultad y deber
de la autoridad administrativa de auscultar el origen del crédito contenido en
títulos valores con las reglas o principios contenido en dicha ley.
La literalidad, la abstracción , la incorporación, y la buena fe son
principios inmanentes a todo titulo valor reconocidos legislativamente, sin
embargo la Ley General del Sistema Concursal tiene una redacción legislativa
poco feliz pues, por un lado prescribe que cuando el crédito invocado está
incorporado en
una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta
apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título; por otro lado
considera si la autoridad administrativa presume la existencia o tiene elementos
de
juicio
que
le hagan
suponer una simulación de
créditos debe
necesariamente investigar la relación causal.
En este orden de ideas, surgen una serie de dudas e inseguridad jurídica
por cuanto la ley no fija los límites- ni materiales ni formales- que tendría la
autoridad concursal a la facultad que le otorga de auscultar el origen del
crédito. Podría considerarse entonces que, en ciertos casos, se privilegie,
efectivamente, a los verdaderos acreedores; no obstante puede suceder que
se pueda privilegiar a acreedores de mala fe (en connivencia con la empresa
deudora). Esta situación jurídica devendría en tal, por cuanto la autoridad
administrativa actúa en forma discrecional ante la presunción de la posible
existencia de una vinculación entre las partes.
La situación planteada inevitablemente conlleve a un conflicto normativo
de leyes. Puede darse el caso que, los títulos valores sujetos a investigación,
hayan sido reconocidos mediante una sentencia judicial firme y consentida
263
dentro de un proceso de ejecución de garantías por ejemplo. En tal caso, la
autoridad concursal no tendría más que reconocer aquellos créditos y de
considerarlo pertinente iniciar las acciones legales a efecto de que se declare la
nulidad de la sentencia en la vía judicial. No obstante existen precedentes
administrativos de carácter vinculante que consideran
a los créditos
enmarcados dentro de la situación jurídica expuesta, como créditos
contingentes.
Tal hecho significaría entonces sujetar los efectos de los créditos
reconocidos judicialmente a un pronunciamiento en sede judicial al finalizar la
pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Si consideramos el tiempo
estimable de duración de éste último proceso judicial, se atentaría gravemente
al principio de buena fe y literalidad que rige al derecho cambiario peruano.
Además debe tenerse en cuenta
en el caso concreto que la naturaleza
circulatoria de todo título valor debe primar en virtud al principio de que todo
contrato se presume de buena fe y resulta válido y eficaz mientras no exista
una sentencia judicial que así lo declare.
La Ley General del Sistema Concursal faculta a la Comisión a realizar
un control ex anc de verificación de créditos, sin embargo no prohíbe que
también dicho control pueda ser ex post; aunque no exista oposición de alguno
de los acreedores. Si la ley referida tiene como finalidad desjudicializar y hacer
efectivo en el menor o en un tiempo razonable la solución de controversias en
materia concursal, la situación planteada acarrearía la existencia de conflictos
por cuanto o bien se privilegiaría la naturaleza inmanente de todo título valor o
bien se optaría por privilegiar la facultad discrecional del INDECOPI en materia
de procedimientos concursales.
Existiría pues, una suerte de enfrentamiento entre la facultad de
INDECOPI con la facultad jurisdiccional, debido a que el órgano jurisdiccional,
en la vía pertinente, podría resolver la pretensión de auscultamiento de la
relación causal derivada de un título valor.
La redacción
legislativa establecida en la Ley General del Sistema
Concursal tendría un fin proteccionista a los acreedores del concurso por
cuanto ha sido diseñada para evitar la connivencia o simulación de créditos; no
264
obstante trastoca ciertos principios regulados legislativamente que ameritan
soluciones armoniosas. No se trata de promover la simulación de créditos
derivados de títulos valores, muy por el contrario lo que se pretende es la
armonización de criterios normativos.
Una posible solución al caso planteado sería
de que
al existir indicios o
elementos de juicio objetivos y razonables para que la Comisión efectúe su
labor de investigación, emita un informe a efectos de que el órgano
jurisdiccional se pronuncie en un plazo prudencial sin que se afecte los plazos
que la Ley General del Sistema Concursal establece para la toma de acuerdo
en Junta de Acreedores. Lo resuelto por el Poder Judicial, sería apelable sin
efecto suspensivo, considerándose al crédito como contingente.
Ferrara, citado por Maffía, escribe que el pedido incumbe a “todos aquellos que
son acreedores del fallido anteriores ala declaración de quiebra. La existencia
de un juicio para la comprobación de créditos no exime de la carga de
presentar el pedido” (1994; 28)
Maffía citando a Pallardi señala que: “debe procurarse el reconocimiento
incluso de derechos ya verificados definitivamente con sentencia precedente a
la quiebra, ello porque importan la actuación y la oponiblidad de aquellos
derechos que deben de ser verificados frente a todos los acreedores “(1994;
28).
El segundo: precedente administrativo de observancia obligatoria
contenido en la Resolución 023-96-TRI-SDC de fecha 07 de Agosto de 1996.
La cuestión en discusión fue determinar si puede reconocerse créditos frente a
empresas insolventes cuando éstos se encuentran incorporados en letras de
cambio no vencidas y en la operación dichas empresas intervienen en la
calidad de endosantes, o si es necesario, previamente, que haya llevado a
cabo las acciones de causa (cambiarias) frente al aceptante de la letra.
El procedimiento de reconocimiento de créditos, no es por su naturaleza,
un procedimiento de cobro , sino que por él se debe de realizar el
reconocimiento de todas
las obligaciones del deudor que se encuentren
265
devengadas, pese a que éstas no sean aún exigibles, con el fin de determinar
los créditos involucrados en el procedimiento concursal.
En el caso de las letras de cambio, la existencia del crédito consistente
en cantidad y a cargo de personas determinadas se acredita con la
presentación de las mimas, puesto que allí aparece el monto adeudado y la
firma de todos los obligados, sean
giradores, aceptantes, avalistas y/o
endosantes. Poniendo énfasis en las garantías de cumplimiento de la letra de
cambio Garrigues la define como “una promesa de pago, sin contraprestación
ni condición, garantizada solidariamente por todas las personas, quien a más
del librador y del aceptante pongan su firma en el documento “(1987; 151).
No debe confundirse la figura de los obligados solidarios con los créditos
contingentes presentados por los obligados subsidiarios o simples fiadores,
pues en este caso no procede reconocimiento de crédito sino hasta que se
hayan agotados todas las acciones conducentes a la recuperación de crédito
frente al obligado principal, ya que éstos solo se encuentran obligados al pago
en tanto la obligación no haya sido cumplida por el deudor principal y, además
por cuanto gozan del beneficio de excusión de conformidad con lo dispuesto
por los artículos 1868 y 1879 del Código Civil.
En este caso puede apreciarse, que se privilegió la naturaleza y los
principios que giran en torno a todo título valor dentro de la Teoría General
Cambiaria. La literalidad, buena fe, abstracción e incorporación contenidas en
las letras de cambio, prevalecieron sobre cualquier cuestionamiento
a la
exigibilidad de las mismas por falta de vencimiento del plazo para su
cumplimiento.
El reconocimiento de créditos contenidos en títulos valores otorga
derechos a los titulares acreedores sin que previamente tengan que sujetarse
a plazos de vencimiento, debido a que los créditos contenidos en las cambiales
resultan ciertos; no obstante, un crédito no vencido incorporado en la cambial y
reconocido en el iter del procedimiento concursal puede potencialmente ser
cumplido a su vencimiento, debiendo en este supuesto, la Comisión emitir la
resolución administrativa reduciendo los créditos pagados por el insolvente. De
esta manera no se afectaría ni el derecho del acreedor ni del deudor insolvente.
266
El tercero: El precedente administrativo de observancia
obligatoria
contenido en la Resolución Nº 062-97-TDC de fecha cinco de Marzo de mil
novecientos noventa y siete. La controversia giró en torno a que la empresa
Laboratorios MAGMA S.A. solicitó a la Comisión el reconocimiento créditos
contenidos en títulos valores por cierta suma dineraria de se deudora
Distribuidora Kosmos S.A. La resolución administrativa de primera instancia
declaró improcedente el reconocimiento de créditos por considerar que éstos
tenían la calidad de controvertidos, por cuanto la empresa acreedora demandó
judicialmente a su deudora por una determinada suma dineraria, no obstante
ésta última en el proceso judicial reconoció un monto superior al pretendido por
al acreedora. La Sala de INDECOPI estableció que al haber reconocido la
empresa deudora, inclusive un monto superior, procede el reconocimiento de
créditos pro éste último.
En el caso sub-análisis se observa los criterios disímiles en materia de
reconocimiento de créditos contenido en títulos valores. Si se parte de la
premisa que en los procedimientos de reconocimiento de créditos la autoridad
administrativa, se pronuncia sobre la existencia, el origen, legitimidad, cuantía
de los créditos invocados, no procederá el pedido si alguno de los elementos
antes mencionados se encuentra cuestionado
frente
a la autoridad
jurisdiccional; consecuentemente la resolución de Sala se encontraría errada
debido a que la cuantía de los créditos invocados era discrepante entre la
empresa acreedora y empresa deudora, máxime, si ésta última ha reconocido
en el proceso judicial un monto mayor al demandado por la acreedora.
El precedente administrativo contenido en la resolución número 05662000/TDC-INDECOPI. Establece que el protesto es un acto necesario para
conservar las acciones cambiarias derivadas de las letras de cambio y que su
omisión perjudica dichos títulos valores impidiendo el reconocimiento de los
créditos por concepto de intereses derivados de los mismos. En el caso de una
de las letras de cambio presentadas, su vencimiento operó con posterioridad a
la fecha señalada para la determinación de la masa concursal, por lo que no
correspondía el reconocimiento de los intereses moratorios derivados de ella.
Se aprueban como precedentes de observancia obligatoria los siguientes
criterios contenidos en la parte considerativa de la resolucion: i) la suspensión
267
de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de
cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de
protestar dicho titulo valor a su vencimiento; y, ii) la obligacion que nace del
titulo valor perjudicado por negligencia del acreedor es inexigible hasta que se
produzca su reconocimiento judicial, con lo cual, si bien es pasible de ser
reconocida como crédito en sede concursal, no devenga intereses moratorios.
Montoya señala que “la importancia de la institución del protesto en
materia cambiaria, otorga a dicha diligencia una función probatoria y otra
conservativa. Probatoria, en cuanto acredita que el obligado o los obligados no
cumplieron con las obligaciones que habían asumido, es decir, acredita la
renuencia del pago del obligado, haciendo posible que el tenedor del título
ejerza las acciones destinadas a lograr el cobro efectivo de los créditos
incorporados en el título valor; y, conservativa, en cuanto sin ese acto el
tenedor pierde las acciones cambiarias propias de los títulos valores”
(1998;60).
No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las
obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a
un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que éste se
encuentre compelido a pagar el crédito, sino que, en este caso, la diligencia de
protesto tiene básicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.
Debe tenerse presente que la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores
vigente desde el 17 de octubre del 2000 contiene una disposición expresa en
este tipo de situaciones, al señalar en su artículo 71 numeral 71.1 que “en los
títulos valores sujetos a protesto, ni la incapacidad o la insolvencia decretada, o
la muerte del obligado principal dispensan de la obligación de formalizar el
protesto; salvo que se haya liberado de ello según el artículo 81” (claúsula de
no protesto).
El precedente administrativo materia de estudio, viene a colación a
propósito de la facultad de la autoridad concursal de además de auscultar el
origen crédito contenido en el título valor (aspecto de fondo) también tiene
facultades para determinar si el mismo ha cumplido con las exigencias que la
ley le impone (aspectos formales). No obstante, en el procedimiento concursal
268
no será materia de discusión el monto del capital incorporado en la cambial,
pero si afectará, según el caso concreto, el monto de los intereses.
La teoría general que sustenta los principios del derecho
cambiario, es aplicable a todo título valor emitido con arreglo a ley siempre que
el mismo no se encuentre perjudicado, resultando irrelevante, inclusive, si
aquel se encontrara como crédito que sustentara los derechos de un acreedor
en un procedimiento concursal.
Por otro lado, el cuadro número once, doce y trece sintetizan
esquemáticamente precedentes administrativos referidos al objeto de nuestra
investigación. El primero, contenido en la Resolución Nº 268-97-TDC de fecha
cinco de noviembre de mil novecientos noventa y siete que establece que la
autoridad Concursal únicamente deberá inhibirse de reconocer créditos,
cuando se pruebe en el procedimiento a su cargo que la controversia judicial
está directamente referida a la existencia, origen, titularidad, o cuantía de tales
créditos. Adicionalmente, en éste último caso, es decir cuando exista
controversia sobre la cuantía de los créditos, la inhibición solo procederá
respecto del monto controvertido y se deberá reconocer la parte no discutida de
los créditos materia de la solicitud que haya sido acreditados, puesto que no
existe identidad entre la materia, el procedimiento judicial (pago) y el
reconocimiento de los créditos (reconocimiento de un derecho patrimonial).
Dromi sostiene que “el procedimiento administrativo es concebido como
el conjunto de normas que regulan la formación e impugnación de la voluntad
administrativa. Por ello es concebido como un instrumento de gobierno que
describe, articula y regula el ejercicio de las prerrogativas públicas que dan
contenido al poder del que se encuentra investido el Estado. Sin embargo, aún
cuando el procedimiento administrativo sea un instrumento de gobierno y de
control de la voluntad del Estado, la autoridad administrativa deberá abstenerse
de emitir pronunciamiento alguno en aquellos casos en que los administrados
soliciten el pronunciamiento de la Administración Pública respecto de algún
tema controvertido en el Poder Judicial “(1995,759-760)
Con relación a los procedimientos concursales la primacía de la
autoridad judicial frente a los órganos administrativos cobró especial relevancia
269
a partir de la promulgación del Decreto Ley Nº 26116, Ley de Reestructuración
Empresarial. Puesto que al igual que el Decreto Legislativo Nº 845, Ley de
Reestructuración Patrimonial, los procedimientos concursales se tramitan en la
vía administrativa.
En efecto, durante
la vigencia de la Ley Procesal de Quiebras, los
procesos eran tramitados íntegramente por Juez Civil, régimen en el cual la
existencia de procedimientos que involucrasen pasivos o derechos del fallido
eran acumulados y la competencia sobre ellos regían en el juez de la quiebra,
en aplicación del principio de universalidad que caracteriza a la mayoría de las
legislaciones concursales. Por ello no existía conflicto posible entre lo que se
resolvía en la vía concursal y lo que se resolvía en cada uno de los juicios
entablados contra el deudor.
Asi, siendo que los procesos judiciales no pueden ser abstraídos de la
vía jurisdiccional para ser acumulados al procedimiento administrativo, es
necesario tener en cuenta que las normas concursales no pueden ser
aplicadas ni interpretadas de tal manera que en la actuación de un acreedor
diligente, que accionó judicialmente para lograr el pago de sus créditos, revierta
finalmente contra él, y se convierte en un obstáculo para el reconocimiento de
su derecho , además de generar una distorsión en la composición de la Junta.
De esta forma el acreedor que accionó oportunamente en la vía judicial no
debe verse impedido de ejercer los derechos patrimoniales que le confiere su
condición de titular de un crédito frente al insolvente sino que, además, su
actuación oportuna podría impedir que la composición de la Junta refleje los
reales pasivos del deudor.
El segundo, ilustra el precedente administrativo contenido en la
Resolución número 0351-2000/TDC-INDECOPI. El análisis aplicado a la
investigación realizada trasunta en el rol protagónico que tiene la autoridad
concursal en materia de reconocimiento de créditos, inclusive dicha facultad le
otorga legitimidad activa para accionar judicialmente interponiendo demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando determine que los créditos
reconocidos a un acreedor en sentencia judicial han sido productos de una
simulación o connivencia con la empresa sometida a concurso.
270
La facultad de investigar la naturaleza del crédito invocado otorgada por
ley a la autoridad concursal es muy amplia, a tal punto de, inclusive no poder
reconocer un crédito contenido en una sentencia judicial cuando presuma que
la misma ha derivado de un proceso fraudulento.
El caso se complicaría aún mas cuando se sacrifique a aquellos
potenciales acreedores de buena fe que no puedan demostrar el origen de su
crédito y que no tienen mas medio de prueba que la propia cambial girada a su
favor. Entonces viene a colación la siguiente interrogante: ¿Si la Comisión
resuelve que el reconocimiento resulta improcedente al no demostrarse el
origen del crédito, entonces que pasaría con aquel acreedor de buena fe que
sólo tiene el título valor para demostrar la titularidad de su crédito?, el mérito
ejecutivo del título valor no perdería su naturaleza, pero es el caso que ni aún
en el supuesto de reconocimiento judicial, la autoridad concursal al considerar
la improbanza del origen del crédito invocado, lo tendría como contingente al
momento de presentar la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
pudiéndose perjudicar un acreedor de buena fe, si consideramos el tiempo que
dura dicho proceso judicial.
El problema surge entonces, en la medida que la ley concursal no
establece límites a la facultad de la autoridad administrativa al momento de
reconocer créditos contenidos en títulos valores que por su naturaleza son
abstractos.
En la actualidad, la autoridad concursal tiene la facultad para determinar,
misma autoridad judicial, la existencia de “consilium fraudis” entre un
determinado acreedor y la deudora concursada, inclusive aún cuando no exista
oposición de los demás acreedores involucrados. La mala fe, connivencia o
consilium fraudis en un determinado acto con simulación absoluta reviste de
trascendencia, la misma que al declararse, sus efectos pueden, inclusive,
afectar a terceros de buena fe; es por tal motivo que en nuestra legislación civil
dicha situación jurídica está reservada para que sea resuelta por el órgano
jurisdiccional pertinente, sin perjuicio de las responsabilidades penales a que
hubiere lugar según sea el caso concreto.
271
Las resoluciones administrativas números 237-1997/TDC-INDECOPI,
0020-2000/TDC-INDECOPI,
0345-1998/TDC-INDECOPI,
043-1999/TDC-
INDECOPI y 0139-1998/TDC-INDECOPI, respectivamente, que reafirman el
deber y la facultad discrecional de la autoridad concursal de investigar la
existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados por los
acreedores de la empresa concursada, inclusive de aquellos derechos
contenidos en títulos valores que ostentan naturaleza abstracta “per se”, pero
que no se convierte en óbice para que la autoridad concursal pueda auscultar
“por todos los medios” su origen; declarando, inclusive, improcedente la
solicitud de reconocimiento de créditos si el acreedor que la solicita no prueba
(regla general del onus probandi) la causa del mismo con documental
sustentatoria que genere convicción a la Comisión del INDECOPI o a sus
comisiones delegadas dentro de un procedimiento concursal ordinario.
Evidentemente, el tema de que en materia concursal la autoridad
administrativa pueda auscultar la causa del crédito llegando a determinar
cuáles forman parte de la masa y cuáles no existe, trae consigo una
problemática que en nuestro país ha tratado de solucionarse regulándose
mediante norma expresa; sin embargo, es un aspecto negativo que no sólo
rebasa la interpretación gramatical de la norma sino que ocasiona posiciones
encontradas con la naturaleza jurídica de algunas instituciones del derecho
cambiario; como la sustentada en la investigación desarrollada.
En otras legislaciones, como por ejemplo la española, los asuntos que
giran en materia concursal son regulados de manera distinta. Así, la Ley
22/2003, de 09 de Julio del 2003- Ley Concursal Española otorga competencia
exclusiva y excluyente para conocer del concurso, a los jueces de lo mercantil
(artículo 8º de Ley 22/2003).
El artículo 53º numeral 1 de la Ley Concursal Española prescribe que
“las sentencias y los laudos firmes dictados antes o después de la declaración
de concurso vinculan al juez de éste, el cual dará a las resoluciones
pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda” (Ley 22/2003:2003).
Por otro lado, el artículo 86º de la ley antes acotada dispone que:
“Corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o
272
exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el
procedimiento. Esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos,
tanto de los que hayan sido comunicados expresamente como de los que
resultaren de los libros y documentos del deudor…todas las cuestiones que
se susciten en materia de reconocimiento de créditos serán tramitadas y
resueltas por medio del incidente concursal…se incluirán en la lista de
acreedores aquellos créditos que hayan sido reconocidos por laudo o por
sentencia, aunque no fueran firmes, los que consten en documento con
fuerza ejecutiva…no obstante la administración concursal podrá impugnar en
juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o
procedimientos arbitrales en caso de fraude…y la existencia y validez de los
créditos consignados en título ejecutivo…a través de los cauces admitidos por
su legislación específica…” (Ley 22/2003:2003).
La ley concursal española considera a los créditos contenidos con
garantía de valores como créditos con privilegio especial, porque afectan a
determinados bienes o derechos del deudor. Asimismo, establece que los
incidentes Concursales no suspenderán el procedimiento de concurso, sin
perjuicio de que el juez, de oficio o a instancia de parte, acuerde la suspensión
de aquellas actuaciones que estimen puedan verse afectadas por la resolución
que se dicte (artículos 90º y 192º de la Ley 22/2003).
La legislación concursal argentina prevé un procedimiento preventivo
ante el síndico (funcionario judicial que actúa como órgano hábil para recibir la
demanda de verificación de créditos, pero que no es un funcionario permanente
del poder judicial). Alegría sostiene: “esta peculiaridad hace que se trate de una
demanda judicial, con los efectos de ésta y con el carácter introductoria de
proceso que ella normalmente tiene, pero que se presenta en sedes materiales
y ante un órgano con las características descritas. El proceso de verificación
forma parte del proceso más amplio de concurso” (1975; 81-86).
La legislación colombiana en materia de concursos tiene como objetivo
principal la recuperación y conservación de la empresa como unidad de
explotación económica y fuente generadora de la riqueza. “El Estado
colombiano, a través de la Superintendencia de Sociedades, se encarga de
273
administrar los procesos concursales, pudiendo, incluso, abrir el concordato de
oficio…Compete a dicha entidad administrativa calificar los créditos, resolver
las objeciones presentadas a los créditos calificados, e investigar las causas
que generen el incumplimiento de los términos del concordato probado por la
Junta, pudiendo imponer las sanciones correspondientes” (Pinkas; 2003; 170).
En este orden de ideas, se concluye que la mayoría de las legislaciones
concursales han diseñado el procedimiento cuya competencia le corresponde a
una autoridad judicial, la misma que cuenta con todas las facultades en el
proceso de verificación y reconocimiento de créditos.
La Excepción es que los procedimientos concursales, por razones de
política estatal (por ejemplo, la desjudicialización de procesos en materia
concursal), estén bajo la competencia de una autoridad administrativa, la
misma que ejercerá un rol protagónico en la etapa de reconocimiento de
créditos. Tanto el Perú como Colombia y Portugal recogen este modelo, el
mismo que como se ha detallado en la investigación ofrece serias deficiencias,
inclusive pueden crear un panorama de inseguridad jurídica y colisiones
normativas que potencialmente pueden afectar a terceros de buena fe;
restando protagonismo al órgano jurisdiccional en asuntos de su competencia
en casos concretos determinados (por ejemplo, la simulación o fraude
crediticio).
Un aspecto que no debemos dejar de lado es que la legislación peruana
ante los supuestos de simulación o fraude, inclusive en procedimientos
concursales, ha regulado el tipo de responsabilidades pasibles de ser
impuestas a los sujetos que las cometieran. Así, el Código Penal ha tipificado
los delitos de atentado contra el sistema crediticio: insolvencia fraudulenta,
insolvencia culposa, suspensión fraudulenta de exigibilidad de obligaciones en
procedimientos concursales (artículos 209º-211º del Código Penal).
En el cuadro número catorce podemos apreciar las evidentes
diferencias entre los títulos valores en sede judicial y el tratamiento legislativo
de los mismos en sede concursal.
274
La legislación concursal peruana al igual que la legislación concursal
argentina establecen que los créditos materia de reconocimiento deben sujetarse a
un proceso de verificación a cargo de la autoridad competente, la misma que
auscultará el origen o la causa del crédito invocado, inclusive cuando éstos se
traduzcan en títulos valores que por su naturaleza son abstractos.
Si se acompañan títulos cambiarios al pedido de verificación, se entiende
por causa del crédito la relación subyacente; pero como esa relación se limita a
los partícipes directos de la relación, cuando el documento ha circulado puede no
existir un vínculo inmediato entre el concursado- sea o no el librador- y quien pide
verificación.
Maffía sostiene que “la existencia de títulos formales no releva del deber
genérico que todo litigante tiene de explicarse ante el magistrado, ni menos del
especifico referente al pedido de incorporación al pasivo concursal… si el
legitimado es un tercero en relación con el negocio que dio origen a la cambial, al
menos debe explicar de quién lo recibió; cómo llego a él; a qué título; en virtud de
qué negocio lo obtuvo. Su condición de endosatario remoto puede justificar que
desconozca la causa originaria de la creación del título, pero no la relación habida
con su tradens… “(1994; 245-246).
La presunción relativa al favor creditoris en los procesos individuales, deja
su lugar al genérico deber de explicar a qué titulo legítimo el interesado en
incorporarse al pasivo concursal invoca su derecho. Es decir, la posición del
acreedor frente al concurso de ninguna manera es la misma que ante su deudor: en
el juicio individual el tenedor de una cambial disfruta de todas las ventajas que,
traducidas en definitiva en limitación de las defensas oponibles, configuran el favor
creditoris. Esas ventajas no rigen en caso de concurso, no se trata de un juicio del
acreedor contra el deudor, sino de un pedido para incorporarse, por la vía procesal
l específica establecida, al pasivo del concurso.
Etcheverry, citado por Maffía, destaca que la exigencia de probar la causa
tiende a “evitar la colusión dolosa entre el fallido y un acreedor, que con facilidad
tentadora se podría lograr mediante ejecuciones formalmente correctas” (1994;
27).
El artículo 38º
numeral 38.5 de la ley General del Sistema Concursal
peruana prescribe que “En los casos de créditos invocados por acreedores
vinculados al deudor y aquellos en los que surja alguna controversia o duda sobre
275
la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá
ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y
cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva”. Del
mismo modo el artículo 33º de la Ley de concurso argentina prescribe que “el
pedido de verificación debe entre otras referencias materiales, indicar la causa del
crédito conforme al texto legal”.
La jurisprudencia argentina tuvo inicialmente ciertos problemas al
determinar si subsiste la obligación de indicar la causa del crédito cuando se
empleen documentos abstractos. Dos de las entonces cuatro Salas de apelaciones
de la Cámara Nacional de Comercio acotaban que la exigencia no regía cuando el
crédito invocado se sustentaba en documentos abstractos (títulos valores), pues no
se supeditan a requisitos de la causa. Las otras dos Salas pregonaban lo contrario.
Años más tarde, el problema pareció resuelto, cuando en un incidente de
verificación tardía, se expidió el fallo “Translínea”. Su doctrina fue la siguiente “…
el solicitante de verificación en concurso con fundamento en pagarés con firma
atribuida al fallido, debe declara y probar
la causa, entendidas por tal
las
circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador
fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por
ese portador de no existir tal inmediatez. “ (Maffía: 1994; 34).
No obstante esa severa
y hasta dura advertencia que fue la doctrina
consagrada por “Translínea”, se siguieron presentado situaciones de créditos
aparentemente legítimos (acreedores que lo eran auténticamente, pero que no
podía justificar el negocio del cual resultaba su crédito) pero que, por algún
descuido, imprevisión o falla de manejo, ante el concurso del deudor defeccionaban
en orden a justificación de la causa.
La jurisprudencia argentina aún con la existencia del Plenario “Translínea”
y “Difry”, no ha sido uniforme. En años recientes, dos de las cinco Salas de la
Cámara Nacional de Comercio han resuelto no aplicar el artículo 33 de la Ley
concursal (que exige el deber de indicar la causa del crédito) y el Plenario
“Translínea”. Vale decir han decidido relevar, a quien pretenda incorporarse a la
masa pasiva sobre la base de un título abstracto, de la carga concerniente a la
indicación- y, si fuese el caso, prueba- de la causa de su crédito.
La Cámara de Apelaciones, Sala E en el incidente de verificación tardía
por José A. Rohr, consideró que el certificado expedido en el juicio ejecutivo
276
“como figura per se título válido para la verificación pretendida por el apelante;
siendo uno de sus fundamentos el que no se haya alegado- mucho menos probadola existencia de consilium fraudis entre el pretendido acreedor y la concursada con
el propósito de abultar el pasivo” (Módulo II Reestructuración Patrimonial
Universidad de Lima: 2000; 39).
En el año 1988, la Sala de la Cámara Nacional de Comercio argentina
resolvió el caso “Noni”. El fallido adujo que la actora no explicó la causa del
crédito, cuando pidió verificación al síndico. Según la Cámara ellos no es óbice;
“cierto que en su petición…el pretenso acreedor no detalló la libranza del cheque.
Sin embargo, tal omisión no puede ser invocada por el fallido- quien formalmente
aparece como librador- sin invocar a su vez la falsedad del título o algún vicio de la
voluntad que invalide aquella rúbrica. Es evidente que quien aparece firmando un
cheque no puede escudarse en una omisión para intentar liberarse de una
obligación que aparece instrumentalmente correcta. Es de presumir que el acto de
la firma de la libranza tuvo su causa y que su autor la conoce” (Módulo II
Reestructuración Patrimonial Universidad de Lima: 2000; 42).
La etapa más importante en todo el procedimiento concursal es la
verificación de créditos del deudor
concursado porque importa una sincera
evaluación de la documentación o información proporcionada por el acreedor, la
cual debe ser fiel reflejo de los estados financieros del deudor.
“La finalidad del reconocimiento de créditos no estuvo de ninguna manera
marcada en la anterior legislación concursal , entendiéndose que dicho tópico solo
otorgaba los visos de legalidad para la participación en Junta de Acreedores, no
estando directamente vinculada al pago del crédito” (Carbonell: 2003; 129)
Carbonell sostiene que la ley concursal peruana introduce “la posibilidad de
adoptar la figura de la conciliación de créditos entre deudor y acreedor, como un
mecanismo que busca dotar de celeridad a los proceso de reconocimiento de
créditos, creando incentivos para que los acreedores y el deudor desarrollen
conductas que contribuyan a dicho fin. Se verifica en la praxis, que muchas veces
se inclina la balanza de la conciliación por intermedio del deudor, dado que
muestra mayor interés que el propio acreedor, lo que genera mayor prontitud en
la resolución de los incidentes probatorios, lo cual permite que mayor número de
acreedores se reúnan. Por ello se fijan plazos para las distintas actuaciones del
procedimiento, tanto para Comisión, como para las partes. El privilegio de
277
incentivar la conciliación de crédito, no impide que los acreedores puedan
interponer cualquier recurso impugnatorio contra la resolución que expida la
autoridad concursal. Ello no impide que luego, la Comisión realice una verificación
ex post, vale decir, con posterioridad al dichote las partes intervinientes en el
procedimiento concursal, para lo cual deberá evaluarse la legitimidad, cuantía,
existencia y origen de los créditos” (2003; 131).
El numeral 39.3 del artículo 39 de la Ley del sistema Concursal peruano
señala que los créditos que se sustenten en títulos valores o documento públicos
serán reconocidos por la Comisión por el solo mérito de la presentación de los
mismos, suscritos por el deudor, siempre que su cuantía se desprenda del tenor de
los mismos. En algunas circunstancias, la Comisión deberá solicitar al acreedor,
documentación que acredite el vínculo causal de la operación mercantil celebrada
con su deudor, verbigracia copia de los asientos contables o declaraciones juradas
de tributos (Carbonell: 2003; 133).
Resulta oportuno, citar el precedente de observancia obligatoria expedido
por la Sala d Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI contenido en
la Resolución Nº 023-96-TRI-SDC de fecha siete de agosto de mil novecientos
noventa y seis, al interior de la empresa Eduardo Marisca Agencia de Aduana
S.A., que establece lo siguiente: “ Que las letras de cambio endosadas en descuento,
son título válidos para ser reconocidos como crédito frente a cualquiera de los
giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado insolvencia, y que resulten
obligados de acuerdo al los términos de la ley de Títulos Valores” (Carbonell:
2003; 134).
Finalmente, en el cuadro número quince podemos apreciar el formato
de un Valor de Empresa en Concurso, el cual debe ser emitido en el modo y
forma establecido por ley. Actualmente se encuentra vigente la Resolución de
CONASEV número 096-2002-EF/94.10 publicada el 30 de diciembre del 2002,
mediante la cual CONASEV reguló la creación y emisión de un nuevo título
valor denominado Valor de Empresa en Concurso (VEC).
Respecto a la forma de transmisión del VEC, el reglamento ha prescrito que
el mismo se transfiere a través del endoso, es decir, mediante al declaración de
voluntad cambiaria por la cual el endosante renuncia a su derecho cartular a
favor del endosatario. Asimismo se ha establecido que toda transferencia del VEC
278
obligatoriamente debe ponerse bajo conocimiento de la autoridad concursal
competente, según el estado del procedimiento concursal; lo cual es de exclusiva
responsabilidad del adquirente del referido título valor , quien deberá realizar
dicha comunicación en un plazo no mayor de 15 días de la fecha de efectuada la
transferencia.
“Por otro lado,
debemos señalar que el reglamento deja abierta la
posibilidad de que los VEC sean negociados a través de mecanismos centralizados,
en cuyo supuesto la transferencia de dicho título valor deberá ser comunicada a la
autoridad concursal competente por el agente de intermediación que efectúe dicha
transacción por cuenta del adquirente” (Tomaylla: 2003; 130-131).
El Valor de la Empresa en Concurso representa los derechos de crédito
debidamente reconocidos que detenta algún acreedor
de una empresa
sometida a procedimiento concursal, que hayan sido debidamente reconocidos
por la autoridad concursal.
A efectos de la validez de la emisión del VEC, su Reglamento ha
prescrito como una formalidad ad solemnitatem para la misma el hecho de que
dicho título valor pase por un procedimiento de certificación. En efecto, una vez
que el deudor concursal hubiera emitido un VEC a favor de uno de sus
acreedores deberá solicitar obligatoriamente a la autoridad concursal la
verificación de los alcances de los derechos de crédito contenidos en el VEC, a
fin de que la emisión del mismo guarde estricta correspondencia con lo
establecido en la resolución de reconocimiento del crédito que dicha autoridad
hubiera expedido.
El problema puede, eventualmente, surgir a raíz de que ante la emisión
de un VEC, se presente luego ante la Comisión, por parte de uno de los
acreedores, una solicitud de impugnación del crédito reconocido en dicho título
valor y de los documentos que originalmente fueron reconocidos por la
Comisión y que originaron la emisión de dicho VEC.
Si efectivamente la autoridad concursal conforme a la legislación vigente
también tiene facultades de investigación ex post en aras de proteger a los
verdaderos acreedores de la masa concursal, entonces tendría que emitir
pronunciamiento, existiendo inclusive la posibilidad de que los créditos
279
inicialmente reconocidos sean declarados simulados según la prueba actuada,
lo que implicaría la nulidad de los actos administrativos posteriores. Se crearía
un panorama de inseguridad jurídica que en la práctica se ve reflejado, pues
desde la ley de creación del VEC, ésta no tiene eficacia práctica, debido a que,
según información obtenida del INDECOPI-Lima, existe a nivel nacional sólo la
emisión de un VEC en el caso de la Empresa Radiodifusora de Televisión S.A.,
información que sólo fue proporcionada verbalmente por un funcionario de la
Comisión de Procedimientos Concursales, sosteniendo que la información es
reservada a las partes legitimadas, ante la existencia de una directiva que
restringe el acceso a dicha documentación.
Por otro lado en el supuesto de hecho anteriormente planteado, la
Comisión podría también privilegiar la seguridad jurídica y mantener el statu
quo luego de la emisión de un VEC, sosteniendo que su facultad de
investigación ex post no puede afectar derechos de terceros; no obstante, un
acto que adolece de simulación absoluta puede ser cuestionado en sede
judicial y de declararse fundada la demanda, la situación jurídica cambiaría
drásticamente en el procedimiento concursal, desde luego, si partimos de la
premisa que aquel acreedor reconocido inicialmente, no lo era nunca; y por
tanto, los actos reputados a su favor serían nulos.
5.
5.1.
CONCLUSIONES.
La facultad investigadora del INDECOPI en los procedimientos
concursales para determinar el origen, la existencia, cuantía y
la
legitimidad de los créditos invocados no contiene límites materiales
impuestos por la ley.
5.2.
El control de la autoridad administrativa en los procedimientos
concursales respecto al reconocimiento de créditos no es preclusiva ni
perentoria; ejerciéndola en cualquier estado del procedimiento, de oficio
280
o a petición de parte;
inclusive en el supuesto de créditos ya
reconocidos.
5.3.
Los efectos de la regla del favor creditoris derivada de un título valor, no
le es oponible a la autoridad concursal en la etapa de verificación o
reconociendo de créditos.
5.4.
La etapa de verificación o reconocimiento de créditos contenidos en
títulos valores por parte de la autoridad administrativa en un
procedimiento concursal ordinario contraviene los principios reconocidos
por la Teoría General del Derecho Cambiario, afectando la seguridad
jurídica inherente a todo título valor; por cuanto ausculta el origen, causa
o relación subyacente, obviando la naturaleza abstracta inmanente a
todo título valor.
5.5.
La facultad de la autoridad concursal en materia de reconocimiento de
créditos concursales es amplia porque le permite, tanto auscultar el
origen del crédito contenido en el título valor como también determinar si
el mismo ha cumplido con las exigencias formales impuestas por ley.
5.6.
La Ley General del Sistema Concursal tiene una redacción ambigua. Por
un lado, prescribe que cuando el crédito invocado está incorporado en
un título valor es posible su reconocimiento en mérito a la literalidad del
título; por otro lado, establece que si la autoridad administrativa presume
la existencia de una simulación de créditos, debe necesariamente
investigar la relación causal, situación jurídica que podría estar
reservada al órgano jurisdiccional competente.
5.7.
El Valor de la Empresa en concurso es un título valor que representa
derechos de crédito detentados por un acreedor legitimado dentro del
procedimiento concursal; no obstante, el crédito que origina la emisión
281
de dicho título valor, producto de un estudio previo por parte de la
autoridad
administrativa,
puede
estar
sometido
a
impugnación
generando así un panorama de inseguridad jurídica.
5.8.
No existe en la jurisprudencia administrativa peruana uniformidad de
criterios para resolver controversias referidas al reconocimiento de
créditos derivados de títulos valores.
6.
RECOMENDACIONES.
6.1.
Es necesario que se introduzcan modificaciones en el ordenamiento
jurídico concursal, estableciéndose límites a la facultad investigadora del
INDECOPI en materia de reconocimiento de créditos derivados de títulos
valores, a fin de evitar colisiones normativas y unificar la jurisprudencia
administrativa en la materia.
6.2.
Es necesario estudiar y verificar en la realidad social, los efectos que se
producen luego de la emisión de títulos valores nuevos, con la finalidad
de que luego puedan tener eficacia práctica y cumplan con los fines de
su creación.
7.
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