PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DE

PLANIFICACION FISCAL INTERNACIONAL EN EL CONTEXTO DE LA
EMPRESA FAMILIAR ESPAÑOLA
Septiembre, 1995
1.
INTRODUCCIÓN
La internacionalización de la actividad económica es un hecho que ha afectado singularmente a los
empresarios españoles. En la rápida evolución sufrida en los últimos años han incidido múltiples
factores. De una parte, la integración plena en la Unión Europea ha supuesto una avalancha de
cambios normativos que han llevado aparejada la progresiva desaparición de barreras arancelarias y
cambiarias, lo que, en definitiva, ha eliminado las fronteras entre los Estados miembros. Por otro lado,
la constante evolución de las redes de comunicación -terrestres, aéreas o informáticas- ha derivado en
una mayor interrelación entre los Estados y en una globalización de los mercados sin precedentes en la
historia mundial.
Aunque la capacidad de asumir tanto los cambios legislativos como los avances tecnológicos no es
proporcional a la velocidad con que dichos cambios se producen, los empresarios españoles han sido
sensibles a esta evolución y han optado por adaptar sus estructuras empresariales a un mercado cada
vez más globalizado, en el que la competitividad es el denominador común.
Buena prueba de que el empresario español está aceptando el reto de la globalización lo demuestran
las cifras de inversión directa española en el exterior durante el año 1994: en efecto, si bien como
consecuencia de la recesión económica, las inversiones españolas en el exterior -en su sentido más
amplio- han disminuido un 38,8 por 100, las inversiones directas (entendiendo por tales las que
suponen una toma de participación significativa en sociedades extranjeras, que permiten al inversor
influir de manera efectiva en la gestión o control de la sociedad) han crecido en un 68 por 100 respecto
al ejercicio 1993.
Teniendo en cuenta que la recuperación económica internacional es una realidad que también afecta
de manera positiva a la economía española, cabe suponer que la tendencia alcista de las inversiones
directas españolas en el exterior seguirá siendo la misma en los próximos años.
Por lo tanto, el empresario español es consciente de que con la eliminación de las fronteras se
produce, inexorablemente, una especie de selección natural entre las empresas, de las que,
aparentemente, sólo sobrevivirán las que, o bien tengan una presencia predominante en un mercado
local -lo cual puede garantizar su supervivencia sólo a medio plazo- o bien opten por estar presentes
1
en otros mercados de la misma forma y en las mismas condiciones que sus competidores extranjeros
estarán presentes en España. No obstante, no se trata sólo de que el empresario adapte su empresa y
evite que un competidor le aparte del mercado sino, precisamente, que tome conciencia de la nueva
dimensión de ese mercado, aprovechando al máximo las ventajas que le puede ofrecer, y sin que las
fronteras políticas signifiquen necesariamente un obstáculo para la proyección hacia otros mercados.
Las decisiones que tomen los empresarios españoles acerca de la internacionalización de su empresa
van a tener, sin lugar a dudas, una trascendencia fiscal que, en ocasiones, puede ser determinante. La
adecuada planificación fiscal de sus inversiones en el extranjero es necesaria para todas aquellas
empresas españolas que tengan previsto evolucionar en el sentido que marcan las nuevas reglas del
mercado, siendo, precisamente, en el seno de la empresa familiar, donde deben existir una mayor
sensibilidad en esta materia.
Por su especial naturaleza, los empresarios familiares tienen vocación de permanencia en el seno de
su empresa, lo cual les permite estar en una mejor posición para planificar a largo plazo. Por otro lado,
está comprobado que, precisamente por su carácter familiar, las empresas de este tipo son más
prudentes a la hora de tomar decisiones inversoras, requiriendo mayor profundidad de análisis para la
adopción de las mismas. Todo ello, en definitiva, justifica que sean más receptivas a la hora conocer
las técnicas e instrumentos de planificación fiscal internacional que existen a su alcance y de utilizarlos
en la medida en que resulte conveniente.
El objeto del presente documento es analizar los principales elementos que deben tener en cuenta las
empresas familiares españolas a la hora de planificar su actividad internacional, y ello desde una doble
perspectiva: por un lado, se estudiarán las técnicas de planificación fiscal aplicables a las inversiones
realizadas fuera de España por las empresas familiares españolas y, por otro lado, se analizarán los
principales mecanismos de optimización fiscal que pueden ser utilizados por los empresarios familiares
españoles en su planificación patrimonial y sucesoria, a través de vehículos internacionales.
Como análisis previo de los mecanismos de optimización fiscal de la inversión internacional, hemos
creído imprescindible introducir un breve capítulo en el que se describa la normativa española vigente
en la actualidad en relación con los rendimientos obtenidos en el extranjero. Por último, debe tenerse
en cuenta que la totalidad de los estados intentan evitar los abusos de planificación por parte de sus
residentes. España no es una excepción a esta regla general y tiene una importante legislación fiscal
anti-elusión fiscal que se aplica tanto a la planificación fiscal doméstica como a la internacional. Hemos
creído imprescindible realizar un resumen sucinto de la normativa anti-elusión española que incluimos
en el apartado 5.
2
2.
ANALISIS DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA RELACIONADA CON LAS INVERSIONES
ESPAÑOLAS EN EL EXTRANJERO
A.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA NORMATIVA ESPAÑOLA
La reforma fiscal de 1978 reforzó el principio de personalización de la imposición directa que ya se
contenía en el antiguo Impuesto General sobre la Renta de las Personas Físicas y en el Texto
Refundido del Impuesto sobre Sociedades, vigentes desde el comienzo de la década de los 60. En el
área de la fiscalidad internacional este principio supone que las personas físicas y jurídicas residentes
en España deben integrar los rendimientos e incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero
como un componente más de su renta interna. Tanto la Ley 44/78, de 8 de septiembre, del Impuesto
sobre la Renta de las Personas Físicas, como la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre
Sociedades (en adelante denominada "L.I.S"), contenían disposiciones encaminadas a paliar la doble
imposición internacional sobre la base del método de imputación, permitiendo deducir de la cuota el
impuesto pagado en el extranjero hasta el límite del impuesto que correspondería pagar en España
sobre las rentas obtenidas en el extranjero.
A nadie se le oculta la mínima importancia económica que tenían las disposiciones relativas a la
imposición internacional en 1978. En aquellos momentos, el importe de la inversión española en el
extranjero era muy reducido y las posibilidades efectivas de control de las rentas derivadas de las
mismas por parte de la Administración Pública española, eran prácticamente nulas. La poca
importancia cualitativa y cuantitativa que estas inversiones tenían en aquellos momentos son la única
justificación posible a la defectuosa redacción de las disposiciones relativas a la doble imposición
internacional y al hecho de que, durante cerca de 13 años, tanto la Administración como el legislador
español hicieron caso omiso a las críticas generalizadas realizadas por parte de la doctrina y los
empresarios, manteniendo una normativa confusa, contradictoria, penalizadora para el inversor
español y técnicamente incorrecta.
El sistema para evitar la doble imposición internacional contenido en la L.I.S. y vigente hasta 1991 era
sumamente defectuoso. En primer lugar, un defecto de redacción cometido en el texto del artículo 24
de la Ley en 1978 no fue corregido en ninguna de sus posteriores modificaciones, pese a que había
sido puesto de manifiesto por la totalidad de la doctrina, incluyendo relevantes funcionarios del
Ministerio de Economía y Hacienda. Como consecuencia de tal defecto, no se aplicaban las normas
para evitar la doble imposición internacional a los incrementos de patrimonio obtenidos en el extranjero
por personas jurídicas residentes en España.
Al mismo tiempo, la L.I.S. se caracterizaba por no proporcionar criterios a la hora de determinar la
forma en que debería cuantificarse la deducción por impuestos pagados en el extranjero, pese a
3
tratarse de una materia de gran complejidad. El Reglamento del Impuesto ("R.I.S.")1 complicó aún más
el tema al obligar a efectuar la deducción del impuesto pagado en el extranjero "operación por
operación", sistema sin parangón en el derecho comparado. En términos prácticos, este régimen
obligaba a determinar separadamente los ingresos y gastos (incluidos los indirectos) imputables a una
determinada operación efectuada en el extranjero, identificar la parte de impuesto satisfecho en el
extranjero correspondiente a dicha operación, cuantificar el impuesto español que le hubiera
correspondido y, a continuación, aplicar la deducción para evitar la doble imposición internacional. En
el caso de una empresa que realizase varias operaciones internacionales, el cálculo de la deducción
suponía infinitas complejidades, sobre todo a la hora de imputar los gastos necesarios para la
obtención de los ingresos. Al mismo tiempo, este sistema normalmente mantenía situaciones de doble
imposición, lo que se agravaba porque la Ley no permitía trasladar a otros ejercicios el impuesto no
compensado, ni permitía la deducción del impuesto subyacente en el caso de rendimientos obtenidos a
través de filiales no residentes.
Esta normativa no ocasionó graves problemas prácticos porque los aspectos más negativos de la
misma se aplicaban en raras ocasiones y el control de su cumplimiento por la Administración Pública
fue prácticamente nulo.
La Ley 18/1991, de 6 de junio, supuso un tímido avance al introducir en España, al hilo de la Directiva
Comunitaria Matriz-filial, el método de imputación del impuesto subyacente. En virtud de lo dispuesto
en dicha Ley, las sociedades españolas que tuvieran filiales en el extranjero podrían deducir el
Impuesto sobre Sociedades pagado por dichas filiales, siempre y cuando se tratase de filiales directas
en las que la participación fuera de, al menos, el 25% y se hubiera mantenido durante el período
impositivo en que se distribuyeron los beneficios y en el inmediatamente anterior. Una norma
semejante se incluía en la Ley 29/91, de 16 de diciembre, en relación con las filiales situadas en un
país comunitario aunque, en este caso, el período de tenencia se calculaba de una forma distinta. El
resto de las graves deficiencias del artículo 24 de la L.I.S. no fue subsanado. El hecho de que el crédito
por impuesto subyacente se concediera exclusivamente a filiales directas y de primer grado supuso
una sustancial merma en la posible eficacia de esta norma para evitar realmente la doble imposición o
favorecer la inversión española en el extranjero.
Finalmente, la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, con efectos desde el 1 de enero de 1995, ha
solucionado la mayor parte de las deficiencias técnicas contenidas en el antiguo texto legal.
De acuerdo con la nueva normativa, el crédito por impuestos pagados en el extranjero se concede no
solamente a los rendimientos obtenidos en el extranjero sino también a los incrementos de patrimonio.
Se abandona el método de cálculo del impuesto deducible operación por operación, optándose por
1
Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre.
4
cálculo "país por país", con excepción de los rendimientos obtenidos a través de establecimiento
permanente. Dicho en otros términos, la persona jurídica residente en España deberá computar
conjuntamente todas las rentas provenientes de un mismo país, que no provengan de un
establecimiento permanente situado en el mismo, calculando la parte de base imponible (ingresos
menos gastos) que corresponde a dichos rendimientos e incrementos de patrimonio y determinando el
impuesto extranjero satisfecho sobre esa parte de base imponible, así como el impuesto que
correspondería pagar en España sobre las mismas, para deducir de la cuota la menor de dichas
cantidades. La misma operación deberá realizarse en relación con cada uno de sus establecimientos
permanentes.
Un sistema como el aquí indicado puede ser inadecuado en aquellas situaciones en las que el
impuesto pagado en un país sea superior al impuesto español mientras que suceda lo contrario en
relación con otro país. La nueva norma no permite la compensación entre ambas cantidades, negando
la deducibilidad del exceso pagado en el primer país, aunque permite trasladarlo a los 5 años
siguientes.
La nueva normativa amplia sustancialmente el crédito por el impuesto subyacente, admitiéndolo en
relación con filiales de hasta tercer grado. De acuerdo con la nueva normativa, se puede deducir, con el
límite genérico del impuesto que correspondería pagar en España sobre los beneficios incorporados a
la base imponible, el Impuesto sobre Sociedades satisfecho por la filial, siempre que la participación,
directa o indirecta, sea de, al menos, el 25% y el impuesto satisfecho por las filiales de segundo y
tercer orden, directamente controladas por la filial de la entidad jurídica que aplica la deducción,
siempre y cuando la participación directa de aquella sea superior al 25%.
En todo caso, las
participaciones deben haberse mantenido de forma ininterrumpida durante el ejercicio en que se
distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior.
La nueva normativa supone un avance significativo sobre la existente con anterioridad, ya que evita
alguna de sus más palmarias deficiencias técnicas y racionaliza la aplicación del sistema, al menos en
relación con las personas jurídicas. El régimen aplicable a las personas físicas permanece inalterable,
si bien era el que menos deficiencias tenía.
La elección realizada por España en cuanto al método para evitar la doble imposición en las relaciones
entre matriz-filial ha sido muy criticada por el empresariado español y por una gran parte de la doctrina.
La elección del sistema de imputación implica garantizar que cualquier actividad realizada en el
extranjero soportará un gravamen efectivo igual, al menos, al tipo nominal del impuesto español. En
otros términos, ello implica que el impuesto satisfecho por estos rendimientos será superior al del
impuesto que se hubiera satisfecho si la actividad hubiera sido realizada en España (debemos recordar
que el tipo efectivo del Impuesto sobre Sociedades pagado por empresas españolas es inferior al
5
35%2). De igual forma, este sistema garantiza que la tributación que soportará el inversor español será
normalmente superior a la que soporten los inversores de terceros países realizando las mismas
operaciones.
La discriminación que produce este sistema en relación con la actividad empresarial realizada en el
extranjero es la principal razón por la que muchos autores y algunos partidos políticos3 han
manifestado que el método de imputación utilizado para evitar la doble imposición en las relaciones
matriz-filial debería sustituirse por el método de exención, lo que garantizaría que las inversiones
productivas realizadas por empresarios españoles en el extranjero soportarían la tributación que
corresponda a los países de destino, siempre y cuando no fuera efectuada en jurisdicciones de baja
tributación y tuviera carácter productivo.
Este sistema se sigue, en mayor o menor grado, en la mayoría de los países de la Unión Europea,
siempre y cuando se cumplan unos requisitos mínimos en relación con el porcentaje mínimo de
participación o el volumen de la inversión -para garantizar que se trate de inversiones significativas y
con carácter empresarial-, la actividad realizada por la filial -para garantizar que se trate de inversiones
productivas y no de puras inversiones pasivas o especulativas- y el país donde se realiza la inversión
-para evitar que se favorezcan inversiones realizadas en jurisdicciones de baja tributación-. Con mayor
o menor extensión, el régimen de exención se sigue en países de nuestro área económica tales como
Alemania (en la mayor parte de sus Convenios aunque el sistema establecido por la legislación
doméstica es el de crédito de impuesto), Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Holanda,
Italia, Luxemburgo, Portugal y Suecia.
En otros términos, todos los países de la Unión Europea, salvo Inglaterra, Irlanda y Grecia (que aún no
ha adaptado su normativa a la Directiva Matriz-filial) han optado por eximir (o bonificar al 95%) los
dividendos percibidos de determinadas filiales situadas en el extranjero (básicamente, en la práctica
totalidad de los casos, los dividendos de filiales comunitarias, si bien en muchos supuestos se extiende
también a filiales de otros países con los que existe convenio para evitar la doble imposición o que
tengan un régimen fiscal comparable).
2
El Informe para la Reforma del Impuesto sobre Sociedades publicado por el Ministerio de Economía y
Hacienda en mayo de 1994, indicaba que el tipo efectivo de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades
para el año 1991 era del 20,99% y en los años anteriores se situaba alrededor del 24%. Probablemente se
trataba de un error conceptual al incluir, a efectos de determinar el tipo efectivo de gravamen, las
Instituciones de Inversión Colectiva. Otras estimaciones realizadas por diversos organismos ha situado el
tipo efectivo de gravamen entre el 27% y el 29%. En cualquier caso, claramente por debajo del 35% que es
el tipo que grava, en cualquier caso, los rendimientos obtenidos en el extranjero.
3
El Partido Popular ha presentado una iniciativa en este sentido.
6
Dentro del territorio nacional, la normativa foral vizcaína4 exime de gravamen los dividendos recibidos
por una sociedad sujeta al régimen foral vizcaíno de sus filiales en el extranjero, siempre y cuando la
participación directa o indirecta en el capital de dicha filial sea de, al menos, el 10% y dicha
participación se haya mantenido de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea
exigible el beneficio que se distribuya, sin que se exija ningún requisito adicional.
Una excepción general al régimen de deducción por doble imposición internacional contenido en la
legislación española se encuentra en la legislación sobre Uniones Temporales de Empresa. En este
caso, los rendimientos obtenidos por los partícipes en las Uniones Temporales de Empresas o
provenientes de rendimientos obtenidos en el extranjero tendrán derecho a la deducción sobre la base
del régimen de exención con progresividad5.
El régimen contenido en la Ley del Impuesto sobre Sociedades debe completarse con el establecido en
los convenios para evitar la doble imposición internacional. La mayor parte de nuestros Convenios
prevé como sistema para evitar la doble imposición el método de imputación, lo que implica que no
existirán diferencias sustanciales con la normativa doméstica. Sin embargo, existen algunas
excepciones que pueden tener gran importancia práctica, entre las que cabe destacar las siguientes:
-
Algunos Convenios eximen de gravamen en España las rentas obtenidas en el otro Estado
contratante siempre y cuando puedan estar sometidas a gravamen en dicho Estado y no sean
dividendos, intereses o cánones. Es el caso de los Convenios con Alemania, Bélgica,
Checoslovaquia, Dinamarca, Finlandia, Francia, Japón, Marruecos, Noruega, Países Bajos,
Polonia, Portugal (el antiguo Convenio y sólo en relación con las rentas obtenidas a través de
establecimiento permanente, en el Proyecto de nuevo Convenio se elimina toda mención al método
de exención, utilizándose el método de crédito de impuesto) y Suiza.
-
Algunos Convenios contemplan medidas encaminadas a favorecer a los países firmantes,
manteniendo la vigencia de las bonificaciones o exenciones que se hayan concedido en el país de
origen de las rentas. Ello se consigue mediante la concesión al residente en España del derecho a
deducir, como si hubiera sido efectivamente satisfecho, el impuesto bonificado o exento por el otro
país signatario del Convenio ("Tax Sparing"). En algunos casos, el beneficio se establece sobre la
base de la presunción de una tributación mínima en el país de origen de las rentas ("Matching
Credit")
4
Art. 29.2 de la Norma Foral 11/1984, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, redactado en el
momento actual por la Norma Foral 9/1994, de 22 de diciembre, de Medidas Tributarias para 1995.
5
Art. 13 Ley 18/1982, de 25 de mayo.
7
-
Por último, los Convenios firmados con algunos países contemplan la concesión a las entidades
españolas del derecho a obtener la deducción por dividendos en relación con los dividendos
recibidos de filiales situadas en otro Estado. Se trata de una de las normas más importantes a
efectos de la planificación fiscal internacional, ya que permite obtener una exención de hecho sobre
los dividendos distribuidos por filiales situadas en dichos países. Efectivamente, la normativa
interna española concede el derecho de deducir hasta el 100% del impuesto que corresponde
pagar sobre los dividendos recibidos de filiales españolas siempre y cuando la entidad perceptora
del dividendo controle, al menos, el 25% de la entidad pagadora y dicho control se haya mantenido
ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente
anterior. Los siguientes convenios contienen una cláusula de este tipo: Australia, Bélgica, Canadá,
Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza.
B.
TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL
a.
Objeto de la norma
La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ha
introducido en España un nuevo régimen tributario, conocido como la "transparencia fiscal
internacional", que afecta directamente a la inversión española en el extranjero al suponer una quiebra
del principio general de la imposición directa española, según el cual la renta sólo se grava cuando es
recibida por el sujeto pasivo.
La nueva normativa está encaminada a evitar que las personas o entidades residentes en España
puedan diferir el impuesto sobre la renta que grava ciertos rendimientos e incrementos de patrimonio
no empresariales mediante la acumulación de los mismos en entidades no residentes sujetas a una
tributación reducida. Para ello, obliga a dichas personas o entidades residentes en España a integrar
en su base imponible la renta acumulada por las entidades no residentes si se cumplen las condiciones
previstas en la Ley.
La transparencia fiscal internacional tiene su origen en las normas sobre "Foreign Personal Holding
Companies" aprobadas en los años 30 en los Estados Unidos de América y que tuvieron su
continuación en las normas sobre "Controlled Foreign Corporations" que configuran la denominada
"Subpart F" del Código de Impuestos americano y que fueron aprobadas durante la Administración
Kennedy en el año 1962. Tras los Estados Unidos de América un número creciente de países
desarrollados ha aprobado normas semejantes anti-diferimiento durante los últimos años6.
6
Una normativa de este tipo existe en Alemania, Australia, Canadá, Francia, Inglaterra, Japón, Noruega,
Nueva Zelanda, Suecia y Portugal.
8
La Ley 42/1994 no se ha limitado a establecer una norma anti-diferimiento, ya que contiene algunas
normas encaminadas a evitar que puedan utilizarse sociedades sometidas a baja tributación para
reducir la base imponible de entidades residentes en España a través de la facturación por diversos
tipos de servicios.
A la hora de interpretar adecuadamente esta Ley debe tenerse en cuenta que ha sido el resultado de
un compromiso entre la propuesta realizada por el Ministerio de Economía y Hacienda y las enmiendas
presentadas por diversas fuerzas parlamentarias de distinto signo. Si tenemos en cuenta que
tradicionalmente el Ministerio de Economía y Hacienda se ha mostrado reticente a la concesión de
cualquier tipo de ventajas a las inversiones españolas en el extranjero y que, por otro lado, el debate
parlamentario fue extraordinariamente activo, es fácil imaginar que la norma resultante de este
compromiso no sea siempre clara, lo que puede generar una inseguridad jurídica.
Dada la gran trascendencia que tiene esta norma en el contexto de la planificación internacional,
hemos creído conveniente destacar alguna de sus notas principales. No es nuestro objetivo efectuar un
análisis detallado de la transparencia fiscal internacional española, ya que se trata de una normativa de
alta complejidad técnica cuyo análisis requeriría mayor espacio del que disponemos. Por tanto,
remitimos para dicho estudio a las publicaciones que están apareciendo en los últimos meses7.
b.
Requisitos para la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional
La transparencia fiscal internacional no se centra, como sucede en el caso de la transparencia interna,
en las condiciones de la sociedad transparente. Su objetivo es imputar a los accionistas determinados
tipos de renta, "las rentas imputables", bien porque se hayan originado en España, bien porque no
tengan carácter empresarial. En términos generales, estas "Rentas Imputables" serán "transparentes"
aunque sean obtenidas por una sociedad no residente dedicada a una actividad empresarial.
7
Entre otros artículos cabe destacar los siguientes: "Transparencia Fiscal Internacional" (1 y 2), Sanz Gadea,
Eduardo, Revista de Contabilidad y Tributación nºs 145 y 147, respectivamente; "Curso de Técnicas
Tributarias y Asesoría Fiscal Internacional", actualización al capítulo 59: transparencia fiscal internacional,
Briones Fernández, Luis, ESINE, 1995; "Transparencia Fiscal Internacional", Rodríguez-Ponga
Salamanca, Estanislao, Impuestos, nºs 15 y 16, agosto 1995; "Comentarios sobre la nueva Transparencia
Fiscal Internacional. Repercusión en la actividad exterior de las sociedades españolas", González Poveda,
Lourdes G., Impuestos, nºs 15 y 16, agosto 1995; "Transparencia Fiscal Internacional, Tomé Muguruza,
Baudilio, Cuadernos de Formación, Inspección de Tributos, nº 30; "Las normas sobre las Sociedades
Controladas Extranjeras ("Control Foreign Companies" o CFC) en los países de la OCDE", Carbajo Vasco,
Domingo, Instituto de Estudios Fiscales, Cuadernos de Formación; "Modificaciones del Impuesto sobre
Sociedades en las Leyes 41 y 42 de 1994, de 30 de diciembre", López-Santacruz Montes, José Antonio,
Tribuna Fiscal, marzo 1995, pgs. 35 y ss.; "Spain brings in new CFC regime", Gonzalo, José Luis,
International Tax Review, marzo 1995, pgs. 32 y ss.; "CFC Provisions Introduced", Raventós, Stella,
European Taxation, IBFD, mayo 1995, pgs. 164 y ss.; "Controlled Foreign Corporation Legislation", Amat,
Pedro y Monasterio, Pablo, Bulletin IBFD, junio 1995, pgs. 289 y ss.
9
No obstante lo dicho, la norma sólo se propone establecer la obligación de integrar las rentas
imputables en la base imponible de los accionistas residentes en España cuando se cumplen ciertos
requisitos que ponen de manifiesto la voluntad de diferir el impuesto español. Dicha voluntad se infiere
por parte de la Ley cuando concurren tres tipos de requisitos:
(i)
La sociedad no residente que obtiene las rentas imputables está controlada por accionistas
españoles relacionados. El objetivo perseguido por este requisito es asegurar que dichos
accionistas podrían acordar la distribución de dividendos si así lo deseasen;
(ii)
Las rentas obtenidas por dichas entidades no residentes han debido estar sujetas a un
régimen fiscal privilegiado, de forma que la acumulación en la entidad no residente supone un
diferimiento efectivo de impuesto; y
(iii)
La renta imputable debe tener una cuantía significativa.
Veamos con mayor detalle estos requisitos previos.
a')
Control efectivo
Para que las normas sobre transparencia fiscal internacional sean aplicables es necesario que una
persona física o jurídica residente en España, por sí misma o conjuntamente con un grupo de personas
o entidades vinculadas tenga "una participación igual o superior al 50% en el capital, los fondos
propios, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente en territorio español en la
fecha de cierre del ejercicio social de esta última"8. El ámbito de aplicación de esta disposición es
mucho más amplio de lo que pudiera parecer en una primera lectura. De una parte, el control se puede
ejercer no solamente sobre el voto, único elemento determinante de la posibilidad o no de distribuir un
dividendo, sino también sobre otras magnitudes, tales como la participación en fondos propios, el
capital o la participación en resultados. Es evidente que la pluralidad de criterios puede producir
colisiones no siempre fáciles de resolver. La nueva normativa establece un orden de aplicación de los
criterios centrándose, en primer lugar, en la aplicación de resultados, lo que debería resolver estos
conflictos, si bien la redacción del texto legal plantea algunas dificultades interpretativas.
Los mayores problemas prácticos provienen de la enorme amplitud de los criterios de vinculación
utilizados por la Ley a la hora de definir el grupo de control. Desgraciadamente, el legislador ha acudido
a la normativa contenida en el artículo 16 de la L.I.S. Dicha norma tiene como función establecer
cautelas en relación con los precios de transferencia utilizados en operaciones entre entidades
8
Apartado Uno.a) de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94.
10
vinculadas. Usar los criterios de vinculación fijados con esta finalidad para determinar la existencia o
no de un grupo de control es un error, ya que supone vincular, a efectos de control de una sociedad
extranjera, a personas o entidades entre las que existen una mínima relación.
En virtud de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 42/94, una persona física debe añadir a los
porcentajes poseídos por sí misma, los poseídos por las siguientes personas o entidades:
(i)
"Sus parientes residentes en España, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad,
hasta el segundo grado, inclusive.
(ii)
Cualquier entidad jurídica, residente o no en España, en la que él, su cónyuge, descendientes,
ascendientes o hermanos sea socio o consejero, así como cualquier otra sociedad que
pertenezca al mismo grupo de las que cualquiera de las personas que acabamos de indicar sea
socio o consejero."
En el supuesto de personas jurídicas, el número de personas o entidades vinculadas aumenta
sustancialmente. A las participaciones que una determinada entidad posea directamente deberán
añadirse todas aquellas participaciones poseídas por personas físicas o jurídicas, residentes o no en
España, que estén vinculadas a la indicada en primer lugar en virtud de lo establecido en el artículo 16
de la L.I.S.
La extraordinaria amplitud y vaguedad del mencionado artículo 16 puede extender hasta extremos
insospechados el concepto de grupo de control, generando situaciones de auténtica inseguridad
jurídica9.
b')
Reducida tributación efectiva
Determinada la existencia de control por parte de la persona física o jurídica residente en España, la
norma establece como segundo requisito para la aplicación del régimen de transparencia fiscal
internacional, que el impuesto satisfecho por la entidad no residente sobre las rentas imputables, sea
inferior al 75% del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del Impuesto sobre
Sociedades español.
9
Un ejemplo puede ayudar a comprender la extremada amplitud de los criterios legales. Si una persona física
o jurídica española posee una acción de la General Motors y esta entidad, a su vez, tiene participación en
alguna sociedad que cumpla los requisitos de la Ley 42/94, el accionista persona física o jurídica residente
en España de General Motors, estará obligado a integrar en su base imponible en España la parte
proporcional de los rendimientos obtenidos por la entidad a la que se aplica el régimen de transparencia
fiscal internacional y, adicionalmente, deberá cumplir todos los requisitos formales establecidos en la Ley
42/94.
11
El texto de la Ley no es totalmente claro en relación a la forma en que debe computarse el mencionado
límite. El Subdirector General del Impuesto sobre Sociedades, D. Eduardo Sanz Gadea, parece opinar
que debe determinarse el tipo de gravamen que hubieran soportado estas rentas de haber sido
recibidas directamente por la entidad residente en España a quien debe imputarse10, de forma que si
dicha entidad tuviera derecho a un régimen fiscal especial, la comparación debería hacerse con el tipo
que hubiera correspondido a dicho régimen fiscal especial. Sin embargo, la mayor parte de los autores
consideran que el tipo con el que debe compararse es aquél que correspondería a la sociedad no
residente si ésta hubiera sido residente en España. Ambas interpretaciones pueden plantear algunos
problemas en los casos límite.
c')
Cuantía significativa de las rentas imputables
La normativa sobre transparencia fiscal internacional no se aplicará si la cuantía de la renta imputable
es pequeña en relación con la actividad total de la entidad no residente o con la actividad total
internacional del grupo de sociedades al que dicha entidad pertenece. De esta forma, la Ley intenta
evitar que se aplique esta normativa a las filiales no residentes de entidades residentes en España que
realizan fundamentalmente actividades empresariales, ya directamente ya a través de un grupo de
sociedades.
A estos efectos, se considera que la entidad no residente tiene un importe poco significativo de renta
imputable, cuando el importe total de rentas imputables11 no empresariales es inferior al 15% de la
renta total obtenida por la entidad no residente o al 4% de sus ingresos totales.
En el caso de que la sociedad no residente pertenezca a un grupo de sociedades consolidable en los
términos del artículo 42 del Código de Comercio, los límites anteriores podrán ser computados
sociedad por sociedad, o globalmente, agrupando las entidades no residentes en España que forman
parte de dicho grupo. El artículo 42 del Código de Comercio establece que son sociedades dominadas
aquellas en las que se disponga de la mayoría de los derechos de voto, ya sea por titularidad directa o
indirecta, a través de acuerdos celebrados con otros socios, o a través de personas que actúen en
nombre propio pero por cuenta de otros socios. Asimismo, también entiende que existe grupo de
sociedades cuando una entidad tiene la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración de la sociedad participada.
10
Revista Estudios Financieros, nº 145, Op.Cit, pag. 37.
11
No se incluyen entre ellas las rentas derivadas de servicios prestados a entidades residentes en España
vinculadas con la entidad no residente. El concepto de rentas imputables no empresariales se analiza con
más detalle en el siguiente apartado.
12
c.
Rentas imputables
Como se ha indicado anteriormente, las normas de transparencia fiscal internacional sólo serán
aplicables en la medida en que las rentas obtenidas por la sociedad no residente pertenezcan a alguna
de las categorías definidas en su articulado. Cabe agrupar las rentas imputables en dos grandes
grupos.
(i)
Rentas que provienen de inversiones de carácter pasivo y que, por lo tanto, no tienen naturaleza
empresarial, entre las que la Ley incluye los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados
de la tenencia no empresarial de inmuebles o activos inmobiliarios y los rendimientos e
incrementos de patrimonio derivados de la cesión de fondos propios a terceros o la participación
en los fondos propios de terceros cuando se realiza sin carácter empresarial, y
(ii)
Rentas cuya finalidad es reducir la base imponible en España generando gastos fiscalmente
deducibles en una entidad española vinculada no residente.
A continuación analizaremos con más detalle ambas modalidades.
a')
Rentas inmobiliarias
Son rentas imputables los rendimientos e incrementos de patrimonio derivados de la titularidad de
bienes rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre los mismos. La Ley excluye de la
imputación aquellas rentas inmobiliarias que considera tienen un origen empresarial. Para definir este
origen establece los siguientes criterios:
(i)
No son imputables aquellos rendimientos que provienen de "filiales cualificadas", en el sentido
que se definirá posteriormente y dado que supone que las inversiones en "filiales cualificadas"
tienen carácter empresarial.
(ii)
Tampoco son imputables los rendimientos provenientes de inmuebles cuyo uso esté cedido a
otras entidades no residentes que pertenezcan al mismo grupo de sociedades, por la misma
razón que en el supuesto anterior.
(iii)
Finalmente, tampoco se consideran imputables los rendimientos que provengan de inmuebles
afectos a una actividad empresarial en el sentido de los artículo 6 y 40 de la Ley 18/91, del
Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, entendiendo como tales los siguientes:
-
Aquéllos en los que se desarrolla la actividad empresarial.
13
-
Los que estén afectos a servicios económicos y socio-culturales del personal.
-
Los que formen parte de la propia actividad inmobiliaria empresarial de la sociedad. En este
caso, la afectación sólo podrá ser válida si, además, la entidad no residente contara con un
local exclusivamente destinado a gestionar la actividad inmobiliaria y con una persona
empleada para el desempeño de dicha labor.
b')
Inversiones de cartera
El segundo gran bloque de rentas imputables lo constituyen los rendimientos e incrementos de
patrimonio obtenidos por la sociedad no residente que provengan de su participación en los fondos
propios de cualquier tipo de entidad o de la cesión a terceros de capitales propios. La propia Ley
42/1994 remite a la Ley 18/1991, en sus artículos 37.1 y 2, para conocer la definición legal de estos
conceptos.
Así, los rendimientos derivados de la participación en fondos propios de cualquier entidad, incluyen los
dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de sociedades y
asociaciones, así como cualquier otra utilidad derivada de la condición de socio, accionista o asociado,
los rendimientos de las cuentas de participación y los rendimientos procedentes de cualquier clase de
activos, siempre que faculten para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o
conceptos análogos de una sociedad o asociación por causa distinta de la remuneración del trabajo
personal y que no consistan en la entrega de acciones liberadas.
En cuanto a la cesión a terceros de capitales propios, se consideran incluidas todas las modalidades de
rendimientos, implícitos, explícitos o mixtos, derivados de la cesión de dichos capitales.
Como en el caso de las inversiones inmobiliarias, también las rentas procedentes de inversiones de
cartera pueden quedar al margen del régimen de transparencia fiscal si responden a cualquiera de las
siguientes circunstancias:
(i)
Que procedan de una "filial cualificada", según se describirá más adelante.
(ii)
Que se hayan obtenido para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias
originadas por el ejercicio de actividades empresariales (tal sería el caso de ciertas actividades
que requieren mantener coeficientes de inversión mínimos como las entidades aseguradoras,
bancarias o de intermediación en la compra de valores mobiliarios, etc.).
14
(iii)
Que se deriven de derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como
consecuencia del desarrollo de actividades empresariales. Si esta excepción no hubiera sido
incluida, resultaría que hubieran sido imputables los rendimientos derivados de compraventas
con precio aplazado.
(iv)
Que se deriven del ejercicio de actividades de intermediación de mercados oficiales de valores.
(v)
Que se hayan obtenido por entidades de crédito y aseguradoras como consecuencia del
ejercicio de sus actividades empresariales, salvo que el pagador sea una entidad vinculada
residente en España en las condiciones que se indicarán a continuación.
En el supuesto de la renta derivada de la cesión a terceros de capitales propios establece un supuesto
adicional de no imputabilidad, de gran importancia en la planificación fiscal internacional, el hecho de
que el cedente y cesionario pertenezcan al mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del
Código de Comercio y los ingresos del cesionario procedan, al menos, en el 85%, del ejercicio de
actividades empresariales.
c')
Rentas que constituyen gasto deducible en España
Para evitar que las sociedades españolas puedan utilizar estructuras internacionales con el único fin de
reducir su base imponible en España generando gastos fiscalmente deducibles en la sociedad
española, se establece una categoría de rentas imputables que incluye las obtenidas por la entidad no
residente que provengan de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de
servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación, siempre que se
realicen, directa o indirectamente, con personas o entidades vinculadas y residentes en territorio
español y que el pago realizado suponga un gasto deducible para dichas personas o entidades
residentes.
A diferencia de los demás tipos de renta imputable, en los que se establecían varias excepciones a la
imputación, en este caso existe una sola exclusión: cuando más del 50% de los ingresos derivados de
dichas actividades procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas, no
habrá lugar a la imputación. Por tanto, la norma únicamente trata de penalizar aquellas sociedades
españolas que utilizan sus filiales extranjeras para reducir artificialmente su base imponible en España,
siempre y cuando no se dediquen principalmente a prestar servicios a terceros.
d')
Filial cualificada
15
Como se ha indicado anteriormente, la Ley permite no imputar los rendimientos provenientes de
actividades no empresariales cuando tengan su origen en una "filial cualificada". En este sentido se
consideran "filiales cualificadas" aquellas entidades en las que el sujeto pasivo (persona física o
jurídica) español participe, directa o indirectamente, en más de un 5% y se cumplan, además, los dos
requisitos siguientes:
(i)
La entidad no residente debe dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente
organización de medios materiales y personales.
(ii)
Sus ingresos deben proceder, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales,
entendiéndose que cumplen esta condición los rendimientos provenientes de filiales que, a su
vez, cumplan esta condición y que estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5%
por la entidad no residente.
El objetivo de esta norma es permitir que las sociedades españolas puedan crear sociedades holding
en el extranjero para administrar sus participaciones.
d.
Cuantificación de la renta imputable
Para determinar la renta imputable deberán seguirse los principios y criterios establecidos en la Ley del
Impuesto sobre Sociedades y sus normas de desarrollo para la determinación de la base imponible,
utilizando a estos efectos el tipo de cambio vigente al cierre del ejercicio social de la entidad no
residente.
Por tanto será necesario ajustar el resultado contable de la entidad no residente adaptándolo a los
criterios establecidos en la normativa del Impuesto sobre Sociedades español denominado en pesetas.
La complejidad que se deriva de este mandato, junto con los costes que conlleva de ejecución, pueden
ocasionar inconvenientes a las empresas españolas con filiales extranjeras, más aún si tenemos en
cuenta que este ejercicio deberá ser realizado con carácter previo para conocer si la renta es o no
imputable.
a')
Cálculo de la renta imputable
La Ley no establece claramente cómo habrá de cuantificarse la renta de la sociedad no residente
cuando se obtenga más de un tipo de renta imputable. A este respecto, existen dos posibles
interpretaciones: algunos autores consideran que la imputación se ha de realizar globalmente, es decir,
computando conjuntamente todas las rentas imputables al margen de cuál sea la categoría a que
pertenezcan; una segunda interpretación -parece ser que compartida por el Ministerio de Economía y
16
Hacienda- considera que las rentas imputables deben calcularse separadamente, modalidad por
modalidad.
En la práctica, la diferencia interpretativa sólo es relevante en la medida en que unos tipos de renta
generen beneficios y otros generen pérdidas, de forma tal que si las rentas deben cuantificarse
separadamente, las pérdidas generadas por un tipo de renta no podrán ser compensadas con las
rentas positivas de otro tipo. Si las rentas se cuantifican separadamente, se deberán computar cinco
tipos de rendimiento neto diferentes: por un lado el rendimiento neto global de la sociedad no residente
y, de otra, el rendimiento neto de cada una de las cuatro fuentes de renta imputable (actividades
inmobiliarias; inversiones de cartera; incrementos o disminuciones patrimoniales provenientes de las
dos anteriores fuentes e ingresos derivados de la prestación de servicios a entidades vinculadas
residentes en España).
De cada una de las fuentes de renta positiva obtenidas por la sociedad no residente, se podrán deducir
los costes directamente imputables a cada una de las fuentes y una parte proporcional de los costes
que no puedan imputarse directamente. Si el resultado de esa operación arroja un saldo negativo, no
se producirá imputación alguna. La renta negativa obtenida por esa fuente de renta podrá
compensarse con renta imputable positiva de esa misma fuente en los cinco ejercicios siguientes.
En el supuesto de que prosperase la interpretación indicada en primer lugar, el cálculo debería hacerse
globalmente para todas las rentas imputables y la compensación de pérdidas provenientes de estas
actividades se realizaría con igual globalidad.
En todo caso, la imputación máxima a realizar será el importe total de la renta de la entidad no
residente. Dicho en otros términos, si la renta total de la entidad no residente es negativa, no se
producirá imputación alguna y dicha renta total operará como límite absoluto de la imputación.
Si el sujeto pasivo español que participa en la sociedad no residente cuya renta ha sido imputada es
una persona jurídica, deberá incluir, como parte de la renta imputada, el Impuesto sobre Sociedades o
equivalente que haya satisfecho la entidad no residente o las filiales directas de ésta, en las que posea,
al menos, el 25%, teniendo derecho a la deducción por doble imposición internacional en términos
semejantes a los previstos en el artículo 24 de la LIS. No existe derecho a esta deducción cuando el
impuesto ha sido satisfecho en un paraíso fiscal.
Si la imputación se realiza a una persona física residente en España, no deberá incluir entre la renta
imputable el impuesto satisfecho por la sociedad no residente por lo que, del mismo modo, tampoco se
permitirá la deducción en la cuota de su impuesto personal.
17
b')
Momento en que se realiza la imputación
El sujeto pasivo español (ya sea persona física o jurídica) a quien corresponda la imputación, podrá
optar por incluirla en la base imponible de su impuesto en uno de los dos períodos impositivos
siguientes:
(i)
El período impositivo que comprenda el día en que la entidad no residente en territorio español
concluya su ejercicio social.
(ii)
El período impositivo que comprenda el día en que se aprueben las cuentas de la entidad no
residente. La opción, que se realizará en la primera declaración del Impuesto en que haya de
surtir efecto, deberá mantenerse durante un período mínimo de tres años.
c')
Tratamiento de los dividendos
En el caso de que la sociedad no residente cuyas rentas hayan sido gravadas en aplicación del
régimen de transparencia fiscal internacional, reparta un dividendo con cargo a tal beneficio, dicho
dividendo no se integrará en la base imponible del impuesto del sujeto pasivo residente en España. Si
hubiese soportado algún impuesto adicional, el sujeto pasivo tendrá derecho a la deducción por doble
imposición internacional, si bien la deducción por el impuesto sobre sociedades pagado por las
entidades no-residentes más el impuesto sobre el dividendo no podrá exceder del que corresponda
satisfacer en España por la renta imputable.
e.
Efectos sobre el coste de titularidad
La Ley 42/1994 remite a las normas de transparencia fiscal interna para determinar la forma en que
deben calcularse los incrementos y disminuciones patrimoniales12.
Por tanto, el sujeto pasivo residente deberá aumentar el coste de adquisición de las acciones de la
sociedad no residente en la parte de beneficio social de dicha sociedad correspondiente a la renta
imputada al socio español que no hay sido objeto de efectiva distribución.
f.
Obligaciones formales
Cuando se haya producido imputación por aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional
contenido en esta norma, los sujetos pasivos deberán incluir en su declaración del Impuesto, la
siguiente información relativa a la entidad no residente en territorio español:
12
Artículos 48.1.c) de la Ley 18/1991 del IRPF y 15.Siete.1.b) de la LIS.
18
-
Nombre, razón social y lugar del domicilio social.
-
Relación de administradores.
-
Balance y cuentas de pérdidas y ganancias.
-
Importe de la renta positiva que deba ser incluida en la base imponible.
-
Justificación de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva imputable.
g.
Entidades situadas en paraísos fiscales
En el caso de que la sociedad no residente, controlada por personas físicas o jurídicas residentes en
España, esté situada en un territorio o país calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, la Ley
42/94 presume que las rentas que obtiene son imputables, han soportado un gravamen inferior al límite
legal y tienen una cuatía mínima igual al 15% del valor de adquisición de la participación.
La propia norma admite prueba en contrario de cualquiera de estas presunciones en cuyo caso no
serán de aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que, en muchas ocasiones, puede ser difícil
proporcionar tal prueba.
Además de admitir prueba en contrario, las citadas presunciones no son aplicables si la entidad
participada consolida sus cuentas a efectos mercantiles con alguna de las sociedades residentes en
España que estén obligadas a la imputación. De esta forma, el legislador considera que se obtendrá la
información suficiente para comprobar si la entidad residente en un paraíso fiscal cumple con las
condiciones para la aplicación del régimen de transparencia fiscal.
h.
Compatibilidad con los convenios internacionales firmados por España
La doctrina no se muestra unánime a la hora de valorar si el régimen de transparencia fiscal
internacional, regulado por la Ley 42/1994, es compatible en aquellos casos en que la entidad no
residente, cuya renta se pretende imputar, está domiciliada en un país con el que España haya firmado
convenio para evitar la doble imposición internacional.
Mientras desde la Administración se afirma que esa compatibilidad existe, algunos autores consideran
que si el convenio no menciona expresamente la posibilidad de aplicar este régimen, dicha aplicación
puede suponer una violación directa de una norma de rango superior como es el convenio
19
internacional. Como posición intermedia algunos autores mantienen que la transparencia fiscal
internacional no es aplicable cuando el convenio concede la deducción por dividendos, ya que si se
gravan las rentas imputadas sin calificarlas como dividendo, el gravamen satisfecho sobre las rentas
obtenidas por la sociedad no-residente será superior al previsto en el convenio.
Por último, existen otros convenios (así, el recientemente firmado con la República de Irlanda) en los
que podría interpretarse que expresamente se está excluyendo la posibilidad de aplicar el régimen de
transparencia fiscal internacional.
i.
Comentario final
Como tendremos ocasión de ver en los siguientes apartados de esta ponencia, la norma sobre
transparencia fiscal internacional no supone una traba simplificativa a la optimización fiscal de las
inversiones empresariales en el extranjero. Sin embargo, si la supondrá a las planificaciones de
carácter patrimonial.
Lo que sí es cierto, es que esta norma implica un aumento sustancial de las obligaciones formales de
los empresarios españoles y complica la mecánica operativa de sus inversiones internacionales. En
este sentido se han levantado importantes críticas contra esta normativa que aconsejarían revisar
algunos aspectos de su contenido. A nuestro entender, la revisión debería efectuarse en un doble
sentido, a saber:
a')
Debería replantearse la conveniencia de aplicar este tipo de normas a entidades residentes en
países con un régimen fiscal semejante al nuestro. Somos partidarios de excluir de las normas
de transparencia fiscal todos aquellos países con los que España haya firmado un Convenio
para evitar la doble imposición internacional o aquellos en los que el Ministerio de Economía y
Hacienda considere que tienen un régimen tributario semejante al español.
b')
Es necesario revisar algunos aspectos técnicos de la norma para evitar las dificultades
interpretativas mencionadas a lo largo de esta ponencia que implican un aumento de la
inseguridad jurídica del empresario español.
C.
INCENTIVOS A LA INTERNACIONALIZACIÓN DE LA EMPRESA ESPAÑOLA
Como se ha visto en los apartados anteriores, el régimen fiscal español, no solamente no incentiva la
inversión empresarial en el extranjero sino que, en cierto modo, la penaliza. Efectivamente, el método
de imputación elegido para evitar la doble imposición internacional tiene como objetivo asegurar que
las inversiones internacionales tributan, al menos, al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades
20
español. Ello implica que estas inversiones soportarán un grado de tributación normalmente más
elevado que el que hubieran soportado al haberse efectuado en España y que el que soportarán las
inversiones realizadas por empresarios de terceros países en la misma jurisdicción. El régimen general
tenía, como única ventaja, la posibilidad de diferir el impuesto diferencial español en tanto en cuanto no
se repatriasen los beneficios a nuestro país. Esta ventaja desaparece en relación con determinados
tipos de rendimientos en virtud de las normas de transparencia fiscal internacional, si bien estas
normas tienen un impacto relativamente escaso sobre la actividad empresarial.
En nuestra opinión, los poderes públicos deberían tomar una participación más activa para favorecer la
internacionalización de la empresa española. Somos escépticos sobre la eficacia de los incentivos
estrictamente fiscales a la hora de favorecer determinado tipo de comportamientos empresariales. Sin
embargo, creemos que estos incentivos pueden colaborar en dicha internacionalización y, en cualquier
caso, creemos que deben eliminarse todos los "desincentivos" existentes en nuestra legislación.
Hasta este momento, los incentivos fiscales concedidos a la internacionalización de una empresa
española han tenido como objeto único el fomento de la exportación, sin intentar beneficiar al
empresario que acepta el reto de la globalización del mercado y apuesta por tener presencia física en
otros países.
En el momento actual, la mayor parte de los incentivos a la internacionalización de la empresa
española toman la forma de subvención o de créditos preferentes. Desde el punto de vista fiscal, sólo
existen dos normas directamente encaminadas a favorecer este tipo de inversiones, las deducciones
por inversiones en actividades exportadoras y la bonificación en la cuota por exportación de productos
cinematográficos y libros.
a.
Deducción por inversiones en actividades exportadoras
El artículo 26.3 de la L.I.S., en su nueva redacción introducida por la Ley 41/1994 de Presupuestos
Generales del Estado para 1995, concede un crédito fiscal equivalente al 25 por 100 de las inversiones
que se realicen en "la creación de sucursales o establecimientos permanentes en el extranjero, así
como la adquisición de participaciones de sociedades extranjeras o constitución de filiales directamente
relacionadas con la actividad exportadora de bienes y servicios o la contratación de servicios turísticos
en España, siempre que la participación sea, como mínimo, del 25 por 100 del capital social de la filial"
señalando expresamente que las actividades financieras y de seguros no se consideran directamente
relacionadas con la actividad exportadora.
Adicionalmente, existe una deducción del mismo importe por los gastos de "propaganda y publicidad
realizada en el extranjero con proyección extra anual, para el lanzamiento internacional de productos,
21
apertura y prospección de mercados extranjeros, y los de concurrencia a ferias, exposiciones, y otras
manifestaciones análogas, incluyendo en este caso las celebradas en España con carácter
internacional".
Estas deducciones operan sobre la cuota líquida -la resultante de haber restado de la cuota íntegra las
deducciones por doble imposición y las bonificaciones que fueran aplicables- y en ningún caso pueden
superar un 25 por 100 de dicha cuota.
Para que nazca el derecho a aplicar la deducción será necesario que exista una relación directa entre
la inversión realizada y la actividad exportadora de quien la realiza. Cabe destacar que, si bien hasta el
ejercicio 1994 dicha actividad sólo podía estar relacionada con la exportación de bienes, la actual Ley
de Presupuestos la ha ampliado a la prestación de servicios, de forma que las inversiones realizadas
por el sujeto pasivo que estén relacionadas con la exportación de sus servicios serán también
deducibles a partir del ejercicio 1995.
Por el contrario, las inversiones encaminadas a fomentar la presencia de empresas españolas
mediante la realización efectiva de actividades productivas en el extranjero -y no ya sólo de la
exportación- no existen en nuestro ordenamiento.
Por ello, si bien es cierto que la deducción actual fomenta las exportaciones de bienes y servicios
españoles, también es verdad que su efecto es limitado, y que con ello no se promueve el
establecimiento de sucursales y filiales españolas en el extranjero para la producción de bienes y
servicios que permitirían a las empresas españolas adquirir una mayor dimensión y, en definitiva, ser
más competitivas.
Por lo tanto, sería deseable que, en el futuro, el crédito fiscal se ampliara a estos tipos de inversión,
favoreciendo que las empresas españolas que apuestan por convertirse en multinacionales puedan
competir en el mercado internacional.
b.
Bonificación en la cuota por exportación de producciones cinematográficas y de libros
Las empresas que obtengan beneficios como resultado de la actividad exportadora de producciones
cinematográficas o audiovisuales españolas y de libros, tendrán una bonificación de hasta el 99 por
100 de la cuota que corresponda a dichos beneficios, siempre y cuando sean reinvertidos durante el
ejercicio en el que se aplica la bonificación. El apartado 3 del artículo 25.a) de la L.I.S., en la redacción
dada por la Ley 18/1991, permite la reinversión en cualquiera de los activos que dan derecho a
deducción por inversiones, en los términos del artículo 26 de la L.I.S. Por otro lado, el artículo 180 del
Reglamento del Impuesto sobre Sociedades limita la posibilidad de reinversión a los activos en los que
22
procede la deducción por inversiones en actividades exportadoras, analizados en el apartado anterior,
y a determinadas inversiones típicas de empresas editoriales. Esta limitación es, con seguridad, ilegal,
ya que implica una extralimitación reglamentaria, pero ha significado una cortapisa para las actividades
de estas empresas exportadoras. Esta bonificación no es compatible con las distintas modalidades de
deducción por inversiones respecto de los bienes sobre los que se materialice la inversión.
Cabe señalar que, si el Proyecto de Ley del Impuesto sobre Sociedades entra en vigor según la
redacción publicada en el BOCG de 24 de marzo de 1995, esta bonificación se limitará aún más, ya
que según el artículo 32 del Proyecto de Ley, la reinversión sólo puede efectuarse "en la adquisición de
elementos afectos a la realización de las citadas actividades", redacción que parece indicar que sólo
admitirá la reinversión en activos de los indicados en el artículo 35 del Proyecto de Ley, esto es:
inversiones en determinadas producciones cinematográficas, audiovisuales o en la edición de libros.
Esta limitación reducirá drásticamente la utilidad de esta bonificación.
c.
Observaciones críticas
Desde nuestra perspectiva, como ya hemos indicado anteriormente, debe incentivarse la creación de
grupos multinacionales de base española con vistas a dotar de mayor dimensión a nuestra empresa,
favorecer su competitividad y favorecer los efectos positivos que puedan derivarse para España del
efecto "sede de dirección".
En este sentido creemos que el mejor incentivo es la eliminación de las trabas que existen en la actual
normativa para la internacionalización de la empresa española. Una medida imprescindible es la
modificación del sistema elegido para evitar la doble imposición internacional en el supuesto de la
creación de filiales y sucursales en el extranjero, sustituyendo el método de imputación por el método
de exención, en los términos en que se ha analizado anteriormente.
Una segunda medida, esbozada en el apartado B anterior, sería la modificación de la normativa de
transparencia fiscal internacional para evitar su aplicación en aquellos casos en que las filiales situadas
en el extranjero estén localizadas en países con los que España haya firmado un Convenio para evitar
la doble imposición internacional o tengan un régimen fiscal semejante al español.
En tercer lugar, creemos que debería modificarse la deducción por inversiones promotoras de la
exportación, de forma que dicha deducción de la cuota se concediera en los supuestos en los que se
creen filiales o sucursales en el extranjero, aunque su finalidad no sea promover las exportaciones,
siempre que estén encaminadas a la realización de actividades productivas, comerciales o de
prestación de servicios en el extranjero y no se trate de inversiones de carácter no empresarial.
23
Cabe imaginar múltiples medidas que podrían favorecer la internacionalización de la empresa
española, incluyendo tanto aspectos fiscales como no fiscales. A nuestro entender, se hacen
necesarias normas que promuevan la formación internacional de los empleados de las empresas
españolas y favorezcan la movilidad de los mandos intermedios y los ejecutivos españoles para dirigir
las filiales internacionales. Igualmente, consideramos necesario establecer medidas que favorezcan la
aportación de tecnología y activos a entidades internacionales para la creación de empresas mixtas. En
el momento actual este tipo de aportaciones suponen, con carácter general, un coste fiscal inmediato
para la empresa española, salvo que lo aportado pueda calificarse como una rama de actividad, lo que
sucederá en muy raras ocasiones. En cualquier caso, consideramos que debería abrirse un debate
político sobre la conveniencia o no de favorecer la internacionalización de la empresa española,
implicando a todos los sectores afectados en la realización de las medidas necesarias para conseguir
esta finalidad.
3.
OPTIMIZACION FISCAL DE LA INVERSION EMPRESARIAL EN EL EXTRANJERO
A.
OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL
La estructura de una inversión internacional depende de múltiples factores, muchos de los cuales no
tienen trascendencia fiscal. Desde el punto de vista empresarial dicha estructura dependerá de razones
comerciales (que en muchos casos condicionan el tipo de vehículo jurídico a utilizar, su localización y
organización), organizativas (por ejemplo, la creación de entidades holding para controlar áreas
territoriales específicas y coordinar su funcionamiento), financieras (por ejemplo, acceso a
determinados mercados financieros en condiciones más adecuadas, eliminación de rigideces
procesales, tales como controles de cambios, etc.), o de hecho (por ejemplo, la adquisición de un grupo
de sociedades ya existente que tiene una estructura creada por los vendedores con objetivos distintos
a los perseguidos por el comprador español).
No obstante, los aspectos fiscales siempre son importantes a la hora de diseñar una inversión.
Centrándonos exclusivamente en ellos, a continuación se analizan cuatro grandes bloques de objetivos
que, de una u otra forma, afectan a todas las estructuras internacionales.
a.
Evitar la incertidumbre
Toda decisión inversora implica la asunción de un cierto nivel de incertidumbre en relación con la
interpretación de las normas legales y la posibilidad de que dichas normas cambien en el futuro. El
nivel de incertidumbre aumenta en el entorno de la fiscalidad internacional, ya que, a la volatilidad usual
de las normas fiscales, debe añadirse la necesidad de tener en cuenta los cambios que pueden
24
producirse en todos los países en que se actúa. Adicionalmente, los conceptos, tanto mercantiles como
tributarios, utilizados en terceros países no siempre coinciden con los conceptos españoles, lo que
puede aumentar la incertidumbre. Por tanto, no debe extrañar que el primer objetivo de toda
planificación fiscal internacional sea lograr la máxima seguridad jurídica.
Los dos instrumentos básicos para aumentar la seguridad jurídica son la utilización de los Tratados
Internacionales y la realización de consultas a las Administraciones Tributarias afectadas.
Los convenios para evitar la doble imposición internacional constituyen un marco jurídico más estable
que la legislación interna de cada país, ya que su modificación está sujeta a un procedimiento
específico de mayor complejidad que la modificación de la normativa interna13 y, adicionalmente, suele
exigir la apertura de negociaciones entre los Estados firmantes.
La existencia de un procedimiento rígido para la modificación de los convenios y el carácter bilateral de
las negociaciones, garantizan la mayor estabilidad de sus preceptos (la mejor muestra de dicha
estabilidad lo encontramos en el hecho de que buena parte de los convenios españoles fueron
firmados entre 1965 y 1975 y siguen en vigor en nuestros días, sin haber sufrido variaciones
importantes). Al mismo tiempo, la lentitud y relativa transparencia del proceso negociador permiten
anticipar los cambios y adaptar la estructura internacional antes de que los cambios sean efectivos.
Las consultas a las Administraciones Fiscales de los distintos países son un instrumento esencial en la
planificación fiscal internacional para conseguir mayor seguridad jurídica. Cada vez es mayor el número
de Administraciones Tributarias que están dispuestas a plasmar por escrito su interpretación de la Ley
en un caso concreto. Desgraciadamente la Administración española viene manteniendo una posición
restrictiva en relación con las contestaciones a las consultas planteadas por los contribuyentes y el
régimen de consultas vinculantes previsto en la Ley General Tributaria es aplicable, en lo que afecta a
la inversión en el extranjero, exclusivamente en relación con los incentivos temporales o coyunturales a
la inversión, la interpretación y aplicación de los Convenios para evitar la doble imposición internacional
y aquellos casos en los que las leyes de los tributos o los reglamentos comunitarios lo puedan prever
en el futuro14.
b.
Flexibilidad
Para competir en los mercados internacionales es necesario poseer una estructura flexible que sea
susceptible de acomodarse a los constantes cambios del entorno. Por tanto, las estructuras inversoras
13
Exceptuando en el caso de los Estados Unidos de América, cuya Constitución permite que la legislación
interna modifique los tratados internacionales, incluso tácitamente.
14
Artículo 107.4 de la Ley 230/1963, en la redacción dada por la Ley 25/1995, de 20 de junio.
25
deben ser susceptibles de reorganizarse con un coste fiscal y administrativo mínimo. A este respecto
son determinantes los costes indirectos (impuestos sobre operaciones societarias, documentales, etc.)
y la fiscalidad sobre las ganancias de capital. Si las operaciones necesarias para la reorganización
generan ganancias de capital sujetas a gravamen, la reorganización puede no ser factible. Ello justifica
la utilización de sociedades que centralicen las inversiones del grupo, situadas en un país que exima
de gravamen dichas ganancias de capital o permita la reorganización sin devengo inmediato de
impuesto alguno. Adicionalmente, el país desde el que se centralicen las inversiones debe contar con
tratados internacionales con los países destinatarios finales de la inversión, para evitar que la
reorganización suponga el devengo de sus impuestos en ellos.
c.
Movilidad de recursos
Desde el punto de vista financiero es imprescindible que la estructura internacional permita transferir
recursos entre las distintas empresas del grupo sin dificultades formales, ni costes fiscales. Por tanto, la
estructura que adopte la inversión en el extranjero vendrá condicionada por los instrumentos que deban
utilizarse para transferir los excedentes generados en un país a otras empresas del grupo que puedan
necesitarlos, sin que dicha transferencia de fondos genere costes fiscales ni merme la eficacia de la
estructura en el futuro. Los principales inconvenientes con que suelen encontrarse las multinacionales
a este respecto son: las rigideces impuestas por los sistemas de control de cambios, el gravamen en
origen sobre los dividendos y el gravamen personal del perceptor de los fondos. La utilización de
centros de financiación y entidades holding responde, en muchos casos, a la necesidad de evitarlos.
d.
Maximización del rendimiento después de impuestos disponible para su reinversión o
eventual repatriación
Este es el objetivo más típico de la planificación fiscal internacional y el que ha sido analizado con
mayor detalle por la doctrina. En términos generales, persigue reducir al máximo la carga fiscal
soportada sobre los rendimientos obtenidos en la inversión o, si no es posible reducirla, posponer el
momento en que deba satisfacerse el impuesto correspondiente.
B.
PRINCIPALES ESTRATEGIAS ENCAMINADAS A LA OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS
INVERSIONES INTERNACIONALES
a.
Esquema general de tributación de las inversiones internacionales
Desde una perspectiva conceptual debe tenerse en cuenta que los rendimientos de una inversión en el
extranjero pueden verse sujetos a tres tipos de gravamen:
26
a')
Impuesto sobre beneficios en el país en que se realiza la inversión
Toda inversión de carácter empresarial soportará un impuesto sobre beneficios en el país en el que se
realice la actividad económica objeto de la inversión. Este es normalmente el impuesto más importante
de los que soportarán los rendimientos de tal inversión en el extranjero. En adelante, se denominará
"impuesto en origen".
b')
Impuesto en el camino
Una vez obtenidos los rendimientos en el país destino de la inversión, su repatriación hacia España
puede generar el devengo de nuevos impuestos en el extranjero. El ejemplo más típico se produce
cuando la inversión se ha efectuado mediante la creación de filiales. En este caso, además del
impuesto que hubiera podido pagar la filial en el país de destino, los dividendos que dicha sociedad
distribuya estarán normalmente sujetos a un impuesto adicional ("withholding tax") que gravará el
dividendo distribuido. En el supuesto de que la inversión se realice a través de una cadena de
titularidad más larga, el concepto de impuesto en el camino cubrirá todos los impuestos pagados en los
distintos países a través de los cuales haya pasado el beneficio.
c')
Impuesto español
Las rentas recibidas en España pueden verse sujetas a un gravamen complementario cuya cuantía
dependerá del sistema para evitar la doble imposición que le sea aplicable. En adelante
denominaremos a este gravamen "impuesto español".
Aunque la importancia cuantitativa de cada uno de estos impuestos varía según las circunstancias,
cabe señalar, con carácter general, que el objetivo más importante de la planificación fiscal
internacional suele ser la reducción o diferimiento de los impuestos pagaderos en origen y en el
camino.
Con vistas a facilitar la exposición creemos conveniente partir de un ejemplo teórico que sirva de base
para valorar los efectos de la planificación fiscal. Supongamos que el inversor es una entidad residente
en España que realiza actividades en los países "A" y "B", mediante filiales, poseyendo el 100% de las
acciones de la filial A y sólo el 20% de la filial B.
Supongamos que en los países A y B existe un Impuesto sobre Sociedades que se exige al tipo del
30%. Adicionalmente los dividendos se gravan al tipo del 25% y las ganancias de capital derivadas de
la venta de activos situados en el país o de acciones de sociedades residentes se gravan al tipo
general del 30%.
27
Suponiendo que la sociedad A haya obtenido un beneficio de 100 unidades de cuenta y, la sociedad B
un beneficio de 500 unidades de cuenta de las que 100 corresponden al inversor español, y que dicho
inversor hubiera obtenido una ganancia de 100 unidades de cuenta al transmitir parte de las acciones
de ambas sociedades, el coste fiscal soportado se resume en el siguiente cuadro:
A
Beneficio
B
Incremento
Patrimonio
Beneficio
Incremento
TOTAL
Patrimonio
Beneficio/Incr. Patri.
100
100
100
100
400
IMPUESTO EN ORIGEN
(30)
(30)
(30)
(30)
120
Distribuido a España
70
70
70
70
280
IMPUESTO CAMINO
(17,5)
-
(17,5)
-
(35)
Base Imponible España
100
100
70
100
370
I.S. 35%
35
35
24,5
35
129,5
(Impuesto extranjero)i
(35)
(30)
(17,5)
(30)
(112,5)
IMPUESTO ESPAÑOL
-
5
7
5
17
47,5
35
54,5
35
172
47,5%
35%
54,5%
35%
43%
52,5
65
45,5
65
228
IMPUESTO TOTAL
Tipo Efectivo
Renta Disponible
Este cuadro permite extraer varias conclusiones:
a')
El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad realizada en el extranjero es
superior al que se hubiera pagado si dicha actividad se hubiera realizado directamente en
España (47,5% ó 54,5% frente a 35%).
b')
El impuesto total pagado sobre los beneficios de la actividad es superior al que correspondería
pagar si toda la actividad se hubiera realizado en los países de destino de la inversión (47,5% o
54,5% frente a 30%).
c')
Desde el punto de vista de la optimización fiscal, el objetivo más importante será reducir el
impuesto en origen y el impuesto en el camino, ya que la importancia cuantitativa del impuesto
español es mínima, salvo que al reducir los impuestos en origen o en el camino aumentase el
impuesto español.
28
d')
Adicionalmente, si el inversor quisiera modificar su estructura tendría que hacer frente a un
coste fiscal del 35% sobre las ganancias de capital generadas en la reorganización.
b.
Principales estrategias de optimización fiscal utilizables por el empresario español
Existen múltiples estrategias que pueden ayudar al empresario español a mejorar su estructura fiscal,
y en cada una de ellas existen múltiples instrumentos que coadyuvan a su buen fin. Sin intención de
ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes estrategias de actuación:
a')
Búsqueda del vehículo jurídico a través del cual se realiza la inversión que minimice la carga
fiscal
Por ejemplo, la carga fiscal soportada en origen o en el camino por una sucursal puede ser distinta a la
soportada por una filial. Adicionalmente, otros sistemas legales reconocen figuras jurídicas distintas de
la sociedad y sucursal que pueden tener utilidad desde el punto de vista de la planificación fiscal.
Especialmente interesantes son las figuras del partnership o del trust. En ocasiones, la utilización de
figuras legales híbridas (con distinta calificación en dos países) puede mejorar la eficacia fiscal de la
estructura.
b')
Generación de gastos deducibles en el país de destino de la inversión
Los vehículos más utilizados para la generación de gastos deducibles son: (i) la creación de entidades
de financiación para conseguir (entre otros objetivos) introducir el máximo endeudamiento posible en
las filiales operativas, de forma que el pago de intereses disminuya la base imponible en los países en
que operan; (ii) utilización de entidades dedicadas a la tenencia de activos inmateriales, tales como:
marcas, procesos comerciales, patentes, know-how, etc. para licenciar su uso a las filiales operativas;
(iii) utilización de sociedades para la prestación de servicios que facturen a las sociedades operativas;
(iv) utilización de centros de comercialización y refacturación que canalicen las compras o ventas de las
sociedades operativas fuera de su mercado local, reduciendo sus beneficios a través de una política de
precios de transferencia conforme con la legislación de su país de residencia; y (v) utilización de los
mecanismos que admita la legislación del país de destino de la inversión que puedan suponer una
reducción de la base imponible, tales como: arrendamientos financieros, técnicas de periodificación,
sistemas de amortización acelerada, etc.
c')
Creación de una estructura que permita el reparto de beneficios, la venta de las filiales o la
reorganización del Grupo con el mínimo coste fiscal
29
En la mayor parte de los casos, con esta finalidad se utilizan sociedades instrumentales situadas en
jurisdicciones que cuenten con una amplia red de Convenios internacionales para evitar la doble
imposición. Este tipo de práctica se denomina "treaty shopping" y va encaminada a conseguir la
aplicación de los convenios más favorables respecto de las distribuciones de beneficios, pago de
rendimientos o ganancias de capital obtenidas en los países en donde se encuentran las entidades
operativas.
El tipo de entidades instrumentales que pueden utilizarse con esta finalidad es muy variado, incluye a
las entidades puramente holding (dedicadas a la titularidad de acciones y activos del Grupo), los
centros de coordinación (que realizan funciones de control administrativo y gerenciales así como, en
muchos casos, funciones de administración financiera) o las sociedades intermedias (cuya única
finalidad es recibir determinadas rentas beneficiándose de un Convenio para evitar la doble imposición
procediendo a su distribución inmediata a un tercer país).
La utilización de este tipo de entidades puede ir acompañada de otras medidas adicionales
encaminadas a la distribución de beneficios evitando la calificación de tal distribución como dividendo.
Se trata de una amplia variedad de mecanismos tendentes, bien a la conversión de la renta en una
ganancia de capital exenta (por ejemplo: mediante la venta o amortización de acciones que suelen
estar exentas en la mayor parte de los convenios), en un pago por otro concepto (algunos de los
sistemas de generación de gastos deducibles suponen convertir beneficios en un tipo de renta distinta)
o mediante operaciones más complejas que afectan a la propia entidad, tales como el cambio de
residencia o de naturaleza jurídica.
d')
Creación de estructuras que permitan la utilización de los recursos por el Grupo y su eventual
repatriación hacia España con el mínimo coste fiscal
Para maximizar la renta disponible para su reinversión en el grupo suelen utilizarse sociedades
instrumentales (holding, de coordinación, financieras o de tenencia de intangibles) que recojan los
rendimientos obtenidos por las distintas sociedades operativas y permitan su reinversión en la
estructura internacional. En este caso, el aspecto más importante de la estructura es garantizar que se
pruduzca el diferimiento del impuesto español y que el mantenimiento de estos recursos no suponga la
generación de nuevas cargas fiscales.
Para lograr la repatriación a España de los beneficios con el mínimo coste fiscal es necesario diseñar la
estructura de la inversión desde el principio con este objetivo en mente. Instrumentos que se pueden
utilizar en estos casos, a la vista de lo que se ha expuesto en apartados anteriores, son, entre otros:
canalizar la inversión a través de una sociedad sujeta a la Ley Foral vizcaína, ya que los dividendos
recibidos de filiales situadas en el extranjero no tributarán si se han poseído las acciones durante un
30
período de, al menos, un año, con anterioridad a la distribución del dividendo; utilizar sociedades
instrumentales en países que hayan firmado Convenio con España en los que se prevea que los
dividendos distribuidos por las filiales en esos países gozarán en España del derecho a la deducción
por dividendos como si se tratase de una sociedad española (por ejemplo: los casos con Bélgica,
Suiza, Canadá o el Reino Unido); la utilización de figuras jurídicas que permitan gozar de la exención
por reinversión, por ejemplo: la utilización de sucursales en el extranjero en aquellos casos en que el
convenio prevea este método para evitar la doble imposición o la utilización de UTEs para realizar
operaciones en el extranjero) y, por último, la utilización de entidades holding, dedicadas a la titularidad
de acciones que permitan combinar rentas que hayan soportado una gran tributación en origen con
rentas que han soportado una tributación menor para conseguir así maximizar la eficacia de los
créditos fiscales concedidos por el Impuesto sobre Sociedades pagado por las filiales no residentes.
C.
INSTRUMENTOS UTILIZABLES POR EL EMPRESARIO ESPAÑOL CON VISTAS A LA
OPTIMIZACIÓN FISCAL DE LAS INVERSIONES INTERNACIONALES
a.
a')
Entidades holding
Concepto
El término holding suele utilizarse para designar a las entidades cuyo objeto es la tenencia de acciones,
que se utilizan en las estructuras internacionales para controlar las participaciones de las filiales del
grupo.
b')
Objetivos
Dejando a un lado objetivos de carácter organizativo y gerencial que, en muchas ocasiones,
condicionan la localización y estructura de este tipo de sociedades, a continuación destacamos algunos
objetivos que, desde la perspectiva fiscal, pueden condicionar las decisiones en relación con este tipo
de entidades:
(i)
Eliminación del gravamen sobre las ganancias de capital en el supuesto de enajenación,
aportación o amortización de las participaciones en las filiales. En el supuesto de que las
participaciones en las filiales se posean directamente por la matriz española, su enajenación,
aportación a otras entidades (salvo que fuera de aplicación la Ley 29/91) o amortización dará
lugar a ganancias de capital sujetas a gravamen en nuestro país y, eventualmente, en el país de
residencia de las filiales. Mediante la interposición de entidades holding se persigue reducir la
tributación que pudiera existir en el país de residencia de las sociedades operativas
(aprovechando los posibles convenios internacionales existentes entre el país de localización de
31
la entidad holding y el país de residencia de la actividad operativa) y, sobre todo, diferir el
gravamen español sobre las ganancias del capital.
(ii)
Reducción del gravamen sobre dividendos: Al igual que en el caso anterior, la distribución de
dividendos a la matriz española puede suponer un doble gravamen, de una parte el gravamen
sobre el dividendo exigido por el país de residencia de la sociedad operativa y, de otra, el posible
gravamen diferencial que puede exigir España. Las entidades holding tratan de reducir el
impuesto en origen sobre el dividendo, aprovechando los tratados del país de residencia de la
entidad holding y, sobre todo, pretenden diferir el gravamen diferencial que pudiera existir sobre
el dividendo al recibirse en España.
(iii)
Permitir la reorganización del grupo con bajo coste fiscal. Se trata de un corolario de los dos
objetivos anteriores. Desde el momento en que se elimina el gravamen sobre ganancias de
capital y se permite el pago de dividendos como un coste fiscal reducido, se facilita la posibilidad
de reorganización del grupo internacional. Adicionalmente, las entidades holding suelen situarse
en países donde la imposición indirecta que grava ese tipo de reorganizaciones es reducida.
(iv)
Facilitar la recolocación de los fondos en sociedades del grupo. Nuevamente es un corolario de
los objetivos anteriores. La reducción del gravamen sobre ganancias de capital y dividendos
permitirá repatriar el exceso de recursos que pudiera tener alguna de las sociedades del grupo
para reinvertirlos en las restantes sociedades.
(v)
Optimización de créditos fiscales. La creación de entidades holding permite optimizar la
recuperación de los impuestos pagados en el extranjero, cuando es de aplicación el régimen
para evitar la doble imposición internacional previsto en el artículo 24 de la L.I.S. Si la inversión
en las filiales no residentes se realizase directamente por la matriz española sin mediación de la
entidad
holding,
la
deducción
por
doble
imposición
internacional
se
calcularía
independientemente para cada país, pudiendo existir situaciones en las que los beneficios
obtenidos en un país hayan sido gravados a un tipo superior al del Impuesto sobre Sociedades
español, por lo que parte del impuesto satisfecho en el extranjero no podrá ser compensado en
el ejercicio, mientras que puede existir obligación de pagar un impuesto adicional sobre rentas
obtenidas en otros países, si el tipo efectivo soportado por dichas rentas es inferior al español15.
15
Supongamos, por ejemplo, que una filial domiciliada en el país A ha obtenido un beneficio de 100,
soportando una tributación de 40, mientras que una filial situada en el país B ha obtenido también un
beneficio de 100 soportando una tributación de 30. De acuerdo con las normas del art. 24 de la LIS, el
cómputo de la deducción por dividendos será realizado separadamente para cada uno de los países. La
base imponible total ascenderá a 200, por lo que el Impuesto sobre Sociedades español ascenderá a 70. La
deducción por doble imposición internacional correspondiente al país A será igual a 35, ya que el impuesto
español sobre la base imponible obtenida en dicho país es inferior (35) al impuesto satisfecho en dicho país
(40). La deducción por doble imposición internacional correspondiente al país B será igual al impuesto
32
La situación ideal sería aquella en la que pudiera compensarse el exceso de impuesto pagado
en un país con la cuota diferencial a satisfacer sobre los rendimientos obtenidos en aquellos
países que tengan un tipo efectivo de gravamen inferior al español. La creación de entidades
holding permite obtener este resultado, ya que dicha entidad recibirá los dividendos distribuidos
por las distintas filiales, procediendo a su distribución a la matriz española. En el momento de tal
distribución se habrán mezclado las rentas provenientes de diversos países y tendrán todas ellas
su origen en el país de situación de la entidad holding. La combinación adecuada de los
rendimientos provenientes de los distintos países permitirá optimizar la utilización de créditos
fiscales asegurando que no exista exceso de impuesto pagado en el extranjero.
(vi)
Prestación de servicios. En los últimos años es cada vez más frecuente utilizar las entidades
holding como centro de suministro de servicios a sus filiales, bien directamente, bien a través de
establecimientos permanentes situados en terceras jurisdicciones. Como veremos en los
apartados siguientes, en muchos casos pueden conseguirse tipos reducidos de gravamen en
actividades de prestación de servicios si se realizan a través de un establecimiento permanente
situado en una tercera jurisdicción. La eficacia fiscal de estos esquemas depende de la
aprobación por parte de las autoridades fiscales de los dos países en los que se opera de
criterios razonables de imputación de beneficios. En la medida en que estos criterios permitan
obtener una baja tributación, la sociedad holding podrá servir de base para la prestación de los
servicios, mejorando la racionalidad del esquema y, sobre todo, haciendo más difícil el ataque de
la estructura por parte de las autoridades fiscales de cualquier país, incluyendo España.
El único caso en que la creación de sociedades holding es desaconsejable y es preferible que la
entidad española tome la participación directamente en las filiales extranjeras, se da cuando se prevé
que dichas entidades vayan a tener pérdidas. En este caso, si la participación se posee directamente
por la matriz españolas, las pérdidas serán indirectamente deducibles en España, mediante la provisión
por depreciación de valores mobiliarios. Por el contrario, si las participaciones se poseen a través de
una entidad holding, las pérdidas sólo serán deducibles en España en tanto en cuanto la entidad
holding no tenga otros beneficios que compensen las pérdidas realizadas por una determinada filial.
c')
Tipos
pagado en dicho país (30). Por tanto, la deducción por los impuestos pagados en el extranjero total será de
65, debiéndose pagar una cuota diferencial de 5, sin permitirse la deducción del impuesto adicional
satisfecho en el país A (5). En conclusión, el impuesto total satisfecho sobre estas rentas ascenderá a 75,
con lo que el tipo efectivo de gravamen será del 37,5%. En ejercicios futuros, la empresa podrá deducir el
exceso de impuesto pagado en el país A, siempre y cuando se cumplan las condiciones del artículo 24 de la
LIS.
33
Desde el punto de vista estructural cabe distinguir dos grandes modalidades de entidades holding, a
saber:
(i)
Las entidades holding de uso exclusivo. Son entidades que se dedican exclusiva o
principalmente a la tenencia de las acciones de sus filiales. Suelen situarse en países en los que
el régimen fiscal favorable se concede a la entidad que tiene esta finalidad aunque puedan
realizar algunas funciones auxiliares para sus filiales. Ejemplos típicos de esta categoría son las
entidades holding basadas en la Ley de 1929 luxemburguesa o cierto tipo de entidades holding
que tienen un régimen especial en algunos cantones suizos. En relación con las primeras cabe
indicar que están prácticamente en desuso dado que no les son de aplicación los Convenios
para evitar la doble imposición firmados por Luxemburgo. No es este el caso de las entidades
holding suizas, aunque las limitaciones impuestas a su actividad reducen su utilidad.
(ii)
Sociedades holding basadas en el "privilegio de afiliación". La mayor parte de las sociedades
holding utilizadas actualmente por grupos internacionales se encuentran situadas en
jurisdicciones de alta tributación, en las que se puede contar con los medios adecuados para
proporcionar servicios a todas las entidades del grupo. Los objetivos fiscales anteriormente
mencionados se consiguen sobre la base del denominado "privilegio de afiliación". Un gran
número de países (entre ellos cabe citar: Holanda, Bélgica, Luxemburgo, Suiza, Austria y, en
menor grado, Alemania, Dinamarca o Francia, entre otros) conceden una exención total o parcial
a los dividendos recibidos por entidades situadas en dicho país siempre y cuando provengan de
filiales en las que se posea un porcentaje mínimo de participación (los mínimos suelen
establecerse sobre la base de un porcentaje que oscila entre el 5% y el 25%, combinándose con
un porcentaje cuantitativo de la inversión que actúa como criterio alternativo) y se trata de filiales
activas, situadas en países en los que el sistema general tributario sea semejante al del país de
residencia de la entidad holding16.
Parte de dichos países eximen o sujetan un gravamen reducido a las ganancias de capital
derivadas de la venta de acciones y, casi todos, eximen las ganancias de capital como
consecuencia de la reorganización de sus filiales internacionales17. La mayor ventaja en este
tipo de jurisdicciones es que permite utilizar la sociedad holding para actividades adicionales, lo
16
En este extremo existen múltiples diferencias entre los distintos países. Hay países que operan sobre la
base de un lista de jurisdicciones excluidas o incluidas, otros operan sobre la base de una descripción
general del tipo impositivo y en otros, por último, no existe limitación alguna.
17
Como ejemplos de países que conceden una exención a las ganancias de capital derivadas de la venta de
participaciones cabe citar el caso de Holanda, Bélgica, Luxemburgo o Austria. Suiza las sujeta a un
gravamen reducido (9'8%) y en otros países existen gravámenes reducidos cuya aplicabilidad depende del
período durante el que se ha mantenido la titularidad de las acciones.
34
que justifica la existencia de la misma dotándola de medios personales y materiales suficientes
para evitar la impugnación de la residencia fiscal.
Con independencia de las localizaciones a las que nos hemos referido anteriormente, existen
numerosas jurisdicciones de baja o nula tributación en las que se eximen de gravamen los dividendos o
ganancias de capital derivados de la participación en sociedades, sobre la base de la existencia de un
régimen genérico de baja tributación. La mayor parte de esta jurisdicciones son calificables como
paraísos fiscales, se encuentren o no incluidas en la lista del Real Decreto 1080/91. En términos
generales consideramos poco recomendable la utilización de estas entidades ya que normalmente no
podrán beneficiarse de los convenios o tratados de doble imposición, con lo que tanto los dividendos
como las ganancias de capital pueden estar sujetos a gravamen en origen, de forma tal que su utilidad
se vea reducida18.
d')
Limitaciones impuestas por las normas sobre transparencia fiscal internacional
La Ley 42/94, entre otras disposiciones aprobadas recientemente, ha introducido algunas limitaciones a
la utilización de este tipo de entidades que deben tenerse en cuenta a la hora de diseñar la estructura
internacional. Entre ellas cabe destacar las siguientes:
(i)
La entidad holding debe tener una participación, directa o indirecta, en cada una de las filiales
de, al menos, 5%.
(ii)
La entidad holding debe "dirigir y gestionar las participaciones mediante la correspondiente
organización de medios materiales y personales". No existe ninguna definición que nos permita
aclarar qué es lo que debe entenderse por medios materiales y personales necesarios para
dirigir y gestionar las participaciones. Sin embargo, consideramos que éste es un requisito que
será relativamente fácil de cumplir. El proyecto de ley que fue remitido al Congreso exigía la
existencia de medios materiales y personales para gestionar las sociedades participadas. Esta
terminología se cambió en la tramitación parlamentaria para facilitar el cumplimiento de esta
obligación. En términos generales la opinión más extendida entre la doctrina y la Administración
es que bastará una organización mínima que permita controlar las participaciones, sin que ello
implique participar en la gestión de las sociedades participadas.
18
Como excepción existen jurisdicciones de baja tributación que se benefician de algunos convenios para
evitar la doble imposición que pueden ser especialmente interesantes en ciertas planificaciones. Es el caso,
por ejemplo, de Madeira a la que son todavía de aplicación algunos de los convenios firmados por Portugal;
las Antillas Holandesas, a la que es de aplicación el convenio con Holanda; y algunas modalidades de
entidades situadas en Chipre o Malta a las que, en ciertas circunstancias, les son de aplicación los
convenios de doble imposición firmados por dichos países.
35
(iii)
Las filiales deben ser operativas, esto es: sus rentas deben provenir, al menos en el 85%, del
ejercicio de actividades empresariales, incluyéndose entre ellas las rentas percibidas de filiales
que, a su vez, cumplan estas condiciones y que estén participadas, directa o indirectamente, en
más del 5% por la entidad no residente.
(iv)
Al no ser imprescindible que la participación se posea directamente por la entidad holding, es
posible tener entidades sub-holding o cadenas de entidades. Sin embargo, la cadena no debería
superar en su totalidad tres eslabones para evitar que pueda perderse el derecho a deducir el
Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad final de la cadena (normalmente la sociedad
operativa) cuando se produzca la repatriación de los beneficios en España, salvo que se haya
establecido una estructura tal que dicha repatriación pueda realizarse sin coste fiscal.
e')
Estructura de control de la entidad holding
A la hora de establecer la entidad holding, es esencial analizar la estructura de titularidad para asegurar
que los dividendos distribuidos por la sociedad holding a la matriz española soporten el gravamen
mínimo posible. En términos generales, dichos dividendos tendrán derecho a la deducción del
Impuesto sobre Sociedades pagado por la sociedad holding (normalmente ninguno) más el impuesto
pagado por las sociedades de segundo y tercer grado (de ahí la recomendación de no crear más de
tres grados de titularidad). Sin embargo, como se indicó anteriormente, algunos convenios y tratados
para evitar la doble imposición firmados por España permiten a la matriz española beneficiarse de la
deducción por doble imposición intersocietaria, lo que equivale a una exención de hecho19. Así pues si
la sociedad holding se encuentra situada en dichos países, los dividendos recibidos por la sociedad
española estarán libres de tributación en nuestro país, ya que tendrán derecho a un crédito igual al
100% del impuesto que corresponderá pagar en España, siempre y cuando la entidad española
controle al menos el 25% del capital de la entidad y dicho control se haya mantenido
ininterrumpidamente durante el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el inmediatamente anterior.
Un resultado semejante puede obtenerse si la inversión en el extranjero se realiza a través de una
entidad no transparente, sujeta al régimen foral vizcaíno.
De una u otra forma este hecho implica que en muchos casos será necesario planificar separadamente
la estructura del grupo internacional (esto es, la estructura patrimonial y de titularidad de las filiales) y la
estructura de control de la inversión desde España.
19
Como se indicó anteriormente, existe esta cláusula en los convenios con Australia, Bélgica, Canadá,
Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza. Sin embargo, no todos estos países son
interesantes desde el punto de vista de las entidades holding, ya que su utilidad depende de la normativa
interna de cada país.
36
En algunos casos, será necesario establecer una estructura con dos sub-holding, cada una de las
cuales tenga una finalidad distinta. Por ejemplo, puede ser necesario crear una entidad en Suiza como
holding principal para conseguir que la repatriación esté sujeta a un gravamen limitado (el 10%) a la
vez que se crea una filial en Holanda que posea las inversiones en las sociedades operativas.
Alternativamente puede utilizarse en vez de la entidad suiza una entidad belga e, incluso, vizcaína. Sea
cual sea la estructura utilizada, lo que consideramos esencial es que se analicen separadamente
ambos problemas: salida de la inversión desde España y forma de efectuar la inversión en el país de
destino.
b.
a')
Centros de financiación
Objetivos
La práctica totalidad de las estructuras multinacionales requieren algún tipo de organización
encaminada a optimizar la administración de sus recursos financieros. Los objetivos principales que se
intentan obtener, desde el punto de vista fiscal, mediante un centro de financiación, cabe
sistematizarlos de la siguiente forma:
(i)
Optimización de la administración de los excedentes de tesorería, gestionando los recursos y los
riesgos de cambio, sin que los beneficios soporten una alta tributación.
(ii)
Financiar, con recursos propios o ajenos, a las entidades del grupo, generando estructuras de
capital/endeudamiento tales que permitan reducir al máximo la base imponible en los países en
los que las entidades operan.
(iii)
Centralizar la obtención de los recursos en el mercado, consiguiendo las mejores condiciones y
evitando la carga fiscal que pudiera soportar el pago de intereses por la sociedad que finalmente
vaya a recibir los fondos y que, indirectamente, supone un mayor coste de financiación.
(iv)
Obtención de la doble deducción de intereses cuando sea posible. Los mecanismos de doble
deducción de intereses se basan en la obtención de financiación en el mercado nacional por
parte del empresario español utilizada para aumentar el capital de la sociedad instrumental (o de
la sociedad holding si ésta es la titular, directa o indirectamente, de la estructura de financiación).
Dicha entidad, a través de la estructura de financiación, prestará los recursos así obtenidos a la
sociedad operativa. De esta forma se persigue deducir en España los gastos derivados de la
financiación obtenida y simultáneamente deducir en el país de residencia de la sociedad
operativa los intereses satisfechos a la estructura de financiación. En dicha estructura se
soportará un coste fiscal más reducido que el impuesto ahorrado en cualquiera de los dos
37
países. Cuando se repatríen los beneficios a España se soportará un coste fiscal cuya cuantía
dependerá de la estructura adoptada para controlar la inversión internacional.
(v)
Creación de entidades de factoring o leasing intergrupo: la existencia de centros financieros
dotados de una buena red de servicios y comunicaciones ha llevado a algunas empresas
multinacionales a crear entidades de factoring o leasing en jurisdicciones de baja tributación (o
de tributación reducida, como Irlanda) cuya función es descontar las cuentas a cobrar de las
filiales o financiar a través de sistemas de arrendamiento-venta las inmovilizaciones de las
mismas. En uno y otro caso, el objetivo es doble, de una parte, proporcionar recursos financieros
y, de otra, reducir la base imponible en el país de destino aprovechando las normas relativas a la
adquisición de bienes en régimen de leasing o permitiendo descontar parte del precio de venta
como consecuencia del anticipo en el cobro derivado del descuento de papel comercial.
b')
Tipos de centros de financiación
Desde el punto de vista operativo, la estructura de financiación debe estar situada en un país que
proporcione un régimen fiscal favorable a los rendimientos obtenidos de operaciones financieras y, a su
vez, cuente con una amplia red de Convenios para evitar la doble imposición internacional. Este último
requisito es muy importante ya que la mayor parte de los países importadores de capital establecen
gravámenes en origen altos sobre los intereses pagados por las sociedades en ellos residentes. En
muchos casos, ambos objetivos son incompatibles. La necesidad de obtenerlos simultáneamente ha
dado lugar a la existencia de dos grandes modalidades de estructuras de financiación, a saber:
(i)
Sociedades dedicadas exclusiva o principalmente a la realización de actividades de financiación.
Normalmente estas sociedades se constituyen en países de baja o nula tributación. Pueden ser
sociedades receptoras finales de los fondos propios o de los fondos captados en el mercado
internacional. Excepcionalmente, puede utilizarse con esta finalidad los centros de coordinación
(por ejemplo, los centros de coordinación belga, con limitaciones) en la medida en que los
ingresos financieros no entren a formar parte de la base imponible de los mismos.
Especialmente atractivos para algunas actividades han sido las entidades financieras irlandesas,
ya que se benefician de un tipo reducido de gravamen (el 10%) y de los Convenios firmados por
Irlanda. Cuando se establece la sociedad en un país de baja tributación, suele ser necesario
contar con una entidad intermedia que permita asegurar la reducción de los gravámenes en
origen a través de los convenios internacionales. En estos casos, la entidad de financiación
prestará los recursos a dicha entidad intermedia (en muchos casos la propia entidad holding)
quien a su vez los prestará a los destinatarios finales. Este tipo de esquemas basados en una
"conduit company" pueden ser atacados por el país de residencia de la entidad pagadora del
interés y, por ello, son más difíciles de utilizar.
38
(ii)
Sucursales de entidades dedicadas a otra finalidad. Se trata de un mecanismo que cada vez se
está generalizando más entre las entidades multinacionales. Una entidad con una finalidad clara
dentro del grupo (en la mayor parte de los casos la entidad holding) crea un establecimiento
permanente en otra jurisdicción dedicado a realizar la administración de los recursos de tesorería
del grupo o a la gestión de los recursos financieros. En el país de origen se adoptan,
conjuntamente con la Administración, criterios de imputación de los beneficios que corresponden
a la casa central que permitan asegurar un gravamen reducido. Paralelamente se establecen, de
acuerdo con la Administración del país donde esté el establecimiento permanente, criterios de
imputación de los beneficios que deben corresponder a dicho establecimiento permanente.
Mediante este tipo de estructura se pueden conseguir gravámenes efectivos bastante reducidos
oscilando entre el 5% y el 10%. Este tipo de estructura puede establecerse con matices y con
condicionamientos que dependen de las circunstancias del grupo, en países como Holanda,
Luxemburgo o Suiza. En términos generales es preferible una estructura de este tipo ya que se
beneficia de los convenios que existen entre el país de residencia de la entidad matriz y los
países donde residan las sociedades operativas, sin necesidad de introducir ningún esquema
artificial adicional.
c')
Limitaciones impuestas por la normativa de transparencia fiscal internacional
La Ley 42/94 obliga a extremar la cautela a la hora de estructurar una entidad de financiación. En
principio, su intención es que no se aplique la transparencia fiscal internacional a cualquier tipo de
estructura de financiación en tanto en cuanto se destine a financiar entidades operativas del grupo
situadas en el extranjero. Por ello, no se produce imputación en los siguientes supuestos:
(i)
Cuando la entidad financiadora participe, directa o indirectamente, en la entidad financiada en, al
menos el 5%, siempre que esta entidad derive más del 85% de sus rentas totales de actividades
empresariales.
(ii)
Cuando la entidad financiada no residente pertenezcan al mismo grupo consolidable -en los
términos del artículo 42 del Código de Comercio- al que pertenece la estructura de financiación.
Mayores problemas plantea la Ley 42/94 en relación con los rendimientos que se deriven de la pura
labor de administración de los excedentes de tesorería. En este caso la estructura de financiación
obtendrá rendimientos e incrementos de patrimonio de carácter financiero derivados de la cesión a
terceros de capitales propios o, eventualmente, de la participación en fondos propios de terceras
entidades. Si esta actividad no tiene carácter empresarial, será necesario controlar periódicamente los
límites cuantitativos previstos en la Ley para evitar que se produzca la imputabilidad de rentas o utilizar
39
otros mecanismos que puedan permitir el diferimiento del impuesto hasta el momento en que las rentas
sean finalmente utilizadas sin verse afectos por la transparencia fiscal internacional.
En cualquier caso, la financiación desde esta entidad del grupo a cualquier entidad vinculada en
España generará normalmente renta imputable, salvo que se realicen actividades financieras con
terceros no vinculados, en cuyo caso puede evitarse la imputación siempre que el volumen de ingresos
obtenidos de entidades no vinculadas supere el 50% de los ingresos totales20. En último extremo, debe
tenerse en cuenta que la aplicación de esta norma a tal tipo de préstamos tiene un efecto similar al de
un préstamo sin interés si el préstamo se realiza a la entidad a la que se produce la imputación o si
ambas entidades tienen el mismo tipo de gravamen y pertenecen al mismo grupo accionarial. En otro
caso puede haber diferencias que favorezcan o perjudiquen al grupo inversor español.
c.
Sociedades para la explotación de activos inmateriales
El objetivo de este tipo de entidades es doble, de una parte mantienen la titularidad de todo o parte del
inmovilizado inmaterial del grupo (patentes, marcas, procedimientos industriales, know-how y
similares); de otra, pueden prestar, por sí o a través de terceros, servicios de asistencia técnica y de
investigación y desarrollo.
Toda actividad empresarial supone la utilización de ciertos elementos de la propiedad industrial o
intelectual que normalmente pertenecerán al grupo. En el supuesto de que estos intangibles sean
poseídos por la matriz española, dicha matriz está obligada a facturar a sus filiales internacionales por
la utilización de los mismos (marcas comerciales, procesos de fabricación, know-how, etc.)21. Si tal
facturación no se realiza, las autoridades fiscales españolas podrán ajustar la base imponible de la
matriz española exigiendo el correspondiente impuesto. Al mismo tiempo, la facturación por este tipo
de intangibles es un mecanismo adecuado para reducir la base imponible de las sociedades
operativas. Por ello, es fiscalmente recomendable que estos intangibles sean poseídos por entidades
sujetas a un régimen fiscal favorable.
Desde el punto de vista práctico se plantean dos tipos de problemas:
(i)
La forma en que se realiza la aportación de inmovilizado inmaterial a la estructura internacional.
Si dichos activos son propiedad de la matriz en el momento en que se produzca la aportación,
salvo que se lleve a cabo a través de los mecanismos previstos en la Ley 29/91, la empresa
española deberá incluir en su base imponible la diferencia entre el valor de mercado de los
20
Art. 10.Dos.c), párrafo 2º, Ley 42/94.
21
Art. 16 de la LIS.
40
bienes aportados y su valor contable. Esta es la razón por la que la mayor parte de estas
estructuras suelen circunscribirse a nuevos elementos de la propiedad intelectual o industrial
cuyo desarrollo se produce fuera de la casa matriz.
(ii)
Un segundo problema viene dado por la normativa de la mayor parte de los países importadores
de tecnología. Es usual que las normas fiscales de los países en donde residan las sociedades
operativas limiten la cuantía de los cánones que se pueden satisfacer por el pago de tecnología,
graven dichos cánones e, incluso, limiten a la deducibilidad de los cánones en el supuesto de
que las entidades que cedan la tecnología carezcan de los medios adecuados para haberla
producido o adquirido.
Tradicionalmente, las entidades explotadoras de la propiedad industrial e intelectual se han constituido
en países de baja tributación. Para evitar el problema de la tributación en origen, la mayor parte de los
sistemas de explotación de intangibles suponen un esquema triangular. La entidad explotadora de
dichos activos está domiciliada en una jurisdicción de baja tributación, licencia los mismos a una
entidad situada en una jurisdicción en la que exista una amplia red de convenios para evitar la doble
imposición y que, adicionalmente, tenga normas claras en relación con la determinación de los precios
de transferencia. Esta segunda entidad procederá a licenciar los intangibles a las sociedades
operativas. Normalmente, el beneficio de esta última entidad suele ser un porcentaje del total del canon
percibido. Por ejemplo, si la entidad intermedia se establece en Holanda, la Administración holandesa
permite que las entidades intermedias satisfagan un canon a la entidad titular de los intangibles cuya
cuantía oscila entre el 93% y el 97% del importe total del canon recibido por la explotación de los
mismos, dependiendo del importe y de otros factores. Este tipo de esquemas está siendo objeto de
ataque en la mayor parte de los países importadores de tecnología y, por tanto, puede producir
importantes problemas prácticos.
Como alternativa a los sistemas tradicionales, algunos grupos multinacionales están creando centros
de explotación de activos inmateriales en jurisdicciones de alta tributación sobre la base de esquemas
semejantes a los indicados anteriormente en relación con los centros de financiación. En este caso, la
empresa titular de la propiedad industrial e intelectual estaría situada en una jurisdicción de alta
tributación pero los explotaría y desarrollaría a través de un establecimiento permanente en una tercera
jurisdicción. A través de los acuerdos con las autoridades fiscales competentes se determina qué parte
de los beneficios derivados de la actividad de explotación de intangibles debe imputarse a la sociedad
matriz y al establecimiento permanente. La fijación de criterios estables de imputación es mucho más
difícil de hacer en este caso que en el supuesto de los excedentes de tesorería y normalmente supone
la sujeción a un tipo efectivo de gravamen más alto. No obstante, este tipo más alto de gravamen
puede verse compensado con la reducción en el gravamen en origen sobre los cánones recibidos.
41
La Ley 42/94 no afecta en absoluto a las empresas de explotación de la propiedad industrial e
intelectual, salvo que la cedan a empresas españolas vinculadas. En este caso, los rendimientos
obtenidos como consecuencia de tal cesión serán considerados como renta imputable.
d.
Centros de comercialización
Los centros de comercialización tienen gran utilidad tanto desde el punto de vista de la optimización
fiscal como desde la perspectiva estrictamente comercial. Su función principal suele ser la canalización
de las compras de materias primas o productos semi-elaborados para su utilización por el grupo o la
canalización de las ventas de los productos del grupo. En ocasiones se limitan a la refacturación de
operaciones intergrupo.
Dejando a un lado los aspectos estrictamente comerciales de este tipo de entidades, para la adecuada
localización de un centro de comercialización, deben tenerse en cuenta, al menos, las siguientes
consideraciones:
(i)
Los beneficios derivados de la intermediación deben estar sujetos a un nivel de gravamen
reducido. Ello puede obtenerse localizando el centro de comercialización en una jurisdicción de
baja tributación. Cuando esto no es factible (principalmente por problemas de limitaciones
aduaneras) es posible situar el centro de comercialización en países de sistemas fiscales
desarrollados, acogiéndose a ciertos regímenes favorables concedidos por algunos países
cuando ni el origen, ni el destino de los bienes es el país de residencia o utilizando un
establecimiento permanente situado en una tercera jurisdicción para realizar las operaciones
administrativas del tráfico comercial, de forma que se impute a la casa matriz un beneficio
limitado. De una u otra forma es posible obtener una carga fiscal total sobre el beneficio efectivo
relativamente reducida.
(ii)
La interposición del centro de comercialización no debe aumentar la carga arancelaria. Este
suele ser uno de los mayores problemas prácticos, ya que cualquier política de refacturación
implica un aumento del precio del producto adquirido. Si la importación de este producto en un
país concreto se encuentra sujeta a aranceles de aduanas, el coste de compra aumentará en
términos absolutos. En muchas ocasiones (sobre todo dentro del área comunitaria) puede
evitarse este problema localizando el centro de distribución dentro del área geográfica sujeta al
arancel. En estos casos, para evitar el exceso de impuesto, si no existe un régimen fiscal
favorable a ese tipo de actividades, será necesario acudir al mecanismo anteriormente indicado
del establecimiento permanente y negociación con las autoridades fiscales de los criterios de
imputación de beneficios a la entidad y al establecimiento permanente.
42
(iii)
Evitar las normas anti-abuso. Prácticamente todos los países tienen medidas para evitar abusos
en las prácticas comerciales inter-grupo. La principal medida consiste en el reajuste de los
precios de transferencia cuando éstos claramente se separan de los precios de mercado.
Existen múltiples localizaciones donde puede establecerse este tipo de centros. En el área comunitaria
coexisten jurisdicciones de tributación nula (la mayor parte de las cuales se encuentran fuera del
territorio arancelario común, con algunas excepciones, entre las que debe destacarse la Isla de Man),
con jurisdicciones en las que existe la posibilidad de establecer estructuras comerciales en las que el
tratamiento fiscal es favorable, bien porque se otorgue un régimen fiscal específico a los centros de
distribución (como es el caso de los centros de distribución belgas que recientemente han mejorado
sustancialmente su régimen administrativo y fiscal), o porque sea posible fijar criterios claros de
imputación de beneficios si se opera a través de un establecimiento permanente (como, por ejemplo,
en Holanda).
La Ley 42/94 sólo afecta a estas actividades en aquellos casos en los que el centro de comercialización
actúe como un puro comisionista. Efectivamente, si el centro de comercialización compra y vende
productos en firme, en nombre y por cuenta propia, y corriendo con el riesgo comercial de dichas
operaciones, su actividad no puede ser considerada como prestación de servicios y, por tanto, la renta
obtenida en la misma no podrá ser imputable a los accionistas españoles, aunque se trate de
operaciones con personas o entidades vinculadas residentes en España. Por el contrario, si la actividad
del centro de comercialización es la del un puro comisionista, percibiendo por su intervención unos
honorarios, estos honorarios tendrán la naturaleza de renta imputable si el pagador de los mismos es
una persona o entidad vinculada residente en España y la operación a la que se refiere no es de
exportación.
e.
Otras entidades instrumentales
Dentro de un grupo multinacional pueden existir múltiples tipos de sociedades instrumentales. En la
mayor parte de los casos la estructura final dependerá del tipo y volumen de las actividades del grupo.
Ejemplos típicos de sociedades instrumentales son los centros de coordinación, las estructuras de
protección de activos o las entidades cautivas de seguros.
Los centros de coordinación son entidades que se dedican básicamente a la prestación de servicios
auxiliares en favor de todo el grupo. Los servicios más típicos son los contables, auditoría,
asesoramiento financiero, etc. Eventualmente, estos centros de coordinación puede cubrir otras
funciones tales como la de administración de los intangibles del grupo o la de los centros de
financiación. Existe en numerosos países una legislación favorable para este tipo de entidades. En
mayor o menor grado existe este tipo de legislación en Bélgica, Luxemburgo o Alemania. En muchos
43
casos, los centros de coordinación tributan sobre un beneficio estimado en función del volumen de sus
costes. También es normal que se exijan unos requisitos mínimos en cuanto al número de empleados y
a la actividad que realicen en el país donde estén situados.
En ocasiones es conveniente establecer una estructura encaminada a proteger determinados activos
frente a las responsabilidades en que puede incurrir una determinada entidad operativa. Por ejemplo,
puede ser conveniente aislar los inmuebles en donde se realizan las actividades de la propia entidad.
En otros casos, puede ser conveniente asegurar que la titularidad de todos los elementos de la
propiedad industrial e intelectual utilizados por las filiales correspondan a entidades situadas fuera del
país de residencia de las entidades operativas (por ejemplo: como protección a la expropiación).
Normalmente, estas entidades no persiguen un ahorro fiscal y su estructura viene dada por los
requisitos que requiera el ordenamiento jurídico del país en que se opera para garantizar el objetivo
perseguido. Eventualmente es posible conseguir la protección de los activos a través de figuras
jurídicas tales como los trusts, si bien la utilización de dichas figuras requiere asesoramiento local para
asegurar que no pueda producirse ninguna consecuencia negativa para la sociedad creadora del trust,
que es posible recuperar la propiedad de los activos en el momento oportuno y que el trust como tal
cubrirá el objetivo buscado de protección de activos.
Las entidades cautivas de seguros tienen como función asegurar los riesgos del grupo, procediendo a
reasegurar aquellos que se consideren excesivos. En términos generales estas sociedades se situarán
en jurisdicciones de baja tributación que, normalmente, serán consideradas paraísos fiscales a efectos
de la normativa española. Los servicios de seguros que puedan ser prestados a entidades residentes
en España vinculadas con la entidad no residente darán lugar a rentas imputables, salvo que más del
50% de los ingresos provengan de servicios prestados a entidades no vinculadas con la entidad
residente. Dado que esto último sucederá en muy raras ocasiones, creemos que este tipo de entidades
sólo será útil para asegurar los riesgos de las sociedades del grupo residentes fuera de España.
D.
A MODO DE CONCLUSIÓN
Supongamos que el inversor del ejemplo básico enunciado en el apartado 3.B, lleva a cabo una
planificación fiscal agresiva con vistas a evitar los inconvenientes de la estructura inversora original.
Tras dicha planificación, las sociedades A y B dependen de una sociedad holding constituida en un
país de la Unión Europea que tiene firmado convenio para evitar la doble imposición con España y con
los países A y B. En virtud de dichos convenios, las ganancias de capital resultantes de la transmisión
de acciones están exentas y los dividendos se gravan al tipo del 5%, sin que exista gravamen adicional
en el país de residencia de la Sociedad Holding. El país de residencia de la sociedad Holding tampoco
grava los dividendos distribuidos a la matriz española. Para reducir la imposición en el momento de la
44
repatriación, la entidad española ha canalizado su inversión en la sociedad holding a través de una
entidad no transparente domiciliada en Vizcaya. Adicionalmente, ha creado un conjunto de sociedades
y sucursales instrumentales dependientes de la entidad holding para canalizar cánones por el uso de
intangibles, intereses, beneficios de operaciones de intermediación e ingresos por distintos tipos de
servicios (asistencia técnica, seguros, etc.). La tributación efectiva soportada por estas sociedades
instrumentales es del 5% y ha conseguido dirigir a dichas sociedades instrumentales el 40% de los
rendimientos obtenidos por las sociedades operativas. La totalidad de los beneficios se distribuyen
finalmente a la entidad española. Sobre la base de estas hipótesis el coste fiscal resultante de las
operaciones realizadas en la estructura correspondería al que se indica en el siguiente cuadro adjunto.
SOCIEDAD
SOCDES.
HOLDING
A
B
Rendim.
Incr. Patr.
Benef./Incr.Patr.
Y SUCURS.
Rendim.
Incr. Patr.
TOTAL
INSTRUMENT.
60
100
60
100
80
400
IMPUESTO ORIGEN
(18)
-
(18)
-
-
36
Distribuido a Holding
42
100
42
100
80
364
(2,1)
-
(2,1)
-
(4)
(8,2)
Disponible Holding
39,9
100
39,9
100
76
355,8
% efectivo Holding
IMP. CAMINO, INST. Y
OLDING
33,5%
0%
33,5%
0%
5%
11,05%
Distribución a España
39,9
100
39,9
100
76
355,8
Impuesto s/ dividendos
-
-
-
-
-
-
(*)
-
-
-
-
-
-
Disponible en España
39,1
100
39,1
100
76
355,8
IMPUESTO TOTAL
20,1
-
20,1
-
4
44,2
33,5%
0%
33,5%
0%
5%
11,05%
I.S. VIZCAYA
TIPO EFECTIVO DE
GRAVAMEN
(*)
No hay tributación en España al tratarse de un dividendo satisfecho por una entidad domiciliada en
un país de la Unión Europea y estar sometida a la Ley Foral vizcaína la entidad receptora de los
dividendos.
Estos resultados permiten extraer las siguientes conclusiones:
a')
La planificación fiscal internacional permite disminuir el impuesto en origen fundamentalmente
mediante la generación de gastos deducibles. La eficacia de los mecanismos utilizados va a
depender principalmente de la estructura interna de la inversión y de la normativa del país en
que se realiza la inversión.
45
b')
La utilización de sociedades holding en países que tengan firmado convenio para evitar la doble
imposición con el país de destino de inversión puede ayudar a reducir el impuesto en el camino.
Nuevamente, la eficacia de estos instrumentos dependerá del lugar donde vaya a realizarse la
inversión y de la existencia o no de medidas anti-Treaty Shopping en el país de destino o en los
países intermedios o en los convenios internacionales. En cualquier caso, su utilización facilita
la reorganización del grupo en el futuro sin coste fiscal y, en muchos casos, aumenta la
seguridad jurídica ya que los países más adecuados para establecer sociedades holding suelen
tener una política flexible de contestaciones vinculantes a las consultas de los contribuyentes
que ayudan a esclarecer y asegurar el marco jurídico.
c')
Mediante los mecanismos anteriormente indicados, es posible maximizar la renta disponible en
el nivel de las sociedades intermedias, de forma que las disponibilidades totales del grupo para
la reinversión sean mayores (en el ejemplo, el grupo dispone de 355,8 tras la reorganización
frente a 228
de que se disponía anteriormente). Adicionalmente, este tipo de estructuras
permite transferir los recursos entre las sociedades del Grupo con un coste fiscal mínimo.
d')
Una vez que las rentas se repatrían a España, la eficacia del esquema se reduciría
drásticamente si se aplicase el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, perdiendo
eficacia la planificación fiscal. Es fácil calcular que la repatriación de los beneficios supondría
satisfacer 107,5 unidades de cuenta adicionales como Impuesto sobre Sociedades si el
perceptor de las rentas fuera una sociedad española de régimen ordinario. Estas cifras ponen
de manifiesto el mayor beneficiario de la planificación fiscal sería la Hacienda Pública española,
ya que con la estructura inicial España ingresaba 17 unidades de cuenta y con la nueva
estructura ingresaría 107,5. La interposición de una sociedad sujeta al régimen foral vizcaíno (o
residente en un país cuyo Convenio con España conceda al inversor español la deducción para
evitar la doble imposición internacional) permite evitar este absurdo resultado.
e')
Adicionalmente, si la empresa española quisiera reorganizar el Grupo en el futuro, podría
transmitir las acciones de A y B sin coste fiscal alguno.
4.
ESTRUCTURAS INTERNACIONALES DE PLANIFICACION PATRIMONIAL
A.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Con los términos "planificación patrimonial" queremos referirnos a la forma de organizar la titularidad de
los activos familiares, con independencia de su afección o no a la actividad empresarial. Se trata, en
suma, de analizar la forma en la que las estructuras de carácter internacional pueden ayudar a los
accionistas de una empresa familiar a mejor organizar la titularidad de sus activos para reducir los
46
costes fiscales derivados de la titularidad de los mismos, de sus rendimientos o de su transmisión,
intervivos o hereditaria.
La sensibilidad de los poderes públicos en relación con la planificación patrimonial es mucho más alta
que la que existe en relación con la planificación de las actividades empresariales. Efectivamente, en el
apartado anterior pudimos ver cómo las normas introducidas por la Ley 42/94 son compatibles con la
inversión empresarial en el extranjero. Sin embargo, éste no es el caso en relación con la planificación
estrictamente patrimonial. Por el contrario, podría decirse que el objetivo típico de las normas
anti-elusión fiscal internacional es evitar la planificación patrimonial agresiva.
Este hecho tiene su origen en dos órdenes de motivos. De una parte, el legislador tiene múltiples
razones que justifican excluir de los regímenes anti-elusión fiscal a las inversiones empresariales en el
extranjero, tales como: el efecto beneficioso que puede tener sobre la economía española el aumento
de dimensión de la empresa española y la apertura a nuevos mercados, el efecto sede de dirección, o
el hecho de que los rendimientos de tales actividades serán gravados en el país de destino de la
inversión sin que ello suponga un detrimento directo de la recaudación en España. Estos argumentos
pueden ayudar a justificar la quiebra del principio de personalización de la imposición directa que
inspira en España la imposición sobre la renta, el patrimonio y las sucesiones. Sin embargo, ninguno
de estos argumentos puede ser utilizado para justificar la reducción o diferimiento del gravamen en
relación con la imposición personal derivada de la desnacionalización de los patrimonios familiares.
En segundo término, la paulatina liberalización del control de cambios al final de la década de los 80,
derivada de la incorporación de España a la Comunidad Europea, supuso la proliferación de esquemas
sumamente agresivos de deslocalización de activos, mediante la creación de sociedades puramente
patrimoniales en jurisdicciones de baja o nula tributación. La existencia de estos esquemas agresivos
unida a la sospecha de la Administración española de la existencia fuera de España de un importante
patrimonio no declarado, perteneciente a personas o entidades residentes en España, ayuda a justificar
la creación de normas anti-elusión y evasión fiscal internacional que inciden directamente en el ámbito
de la planificación patrimonial.
El mayor problema de las normas anti-elusión de carácter fiscal internacional, que serán analizadas
con más detalle en el apartado 5, es que es difícil crear una norma que discrimine adecuadamente
entre lo que es evasión fiscal y lo que es legítima organización de los negocios particulares. Esta
diferenciación es aún más difícil en aquellos casos en los que la inversión no tiene una finalidad
empresarial, por las razones anteriormente citadas, lo que dificulta sustancialmente la utilización de
estructuras internacionales en la planificación patrimonial.
B.
OBJETIVOS DE LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL
47
En último extremo, la introducción de aspectos internacionales en la planificación patrimonial es
exclusivamente instrumental. Desde el punto de vista teleológico, los objetivos que persigue la
planificación patrimonial son independientes de la utilización o no de estructuras internacionales.
Dichas estructuras solamente servirán para facilitar la obtención de los objetivos perseguidos o para
diversificar los riesgos.
En ese sentido, la inclusión de aspectos internacionales en la planificación de las estructuras
patrimoniales del grupo familiar puede introducir un componente de flexibilidad que ayude a conseguir
mejor los objetivos perseguidos por dicha planificación.
Sin intención de ser exhaustivo, cabe indicar que la planificación patrimonial de un grupo familiar puede
perseguir los siguientes objetivos:
a.
Reducción del IRPF
En el momento actual, los rendimientos obtenidos por los miembros del grupo familiar se verán
normalmente sujetos a una tributación marginal efectiva del 56%, sin tener en cuenta el efecto adicional
del Impuesto sobre el Patrimonio. Los beneficios que provengan de la empresa familiar pueden estar
sujetos a un tipo efectivo de hasta el al 59,96% dado que el sistema de integración del Impuesto sobre
la Renta de las Personas Físicas y el Impuesto sobre Sociedades no consigue una eliminación
completa de la doble tributación económica. La gran dureza de las normas internas de transparencia
fiscal hace que las inversiones efectuadas a través de sociedades patrimoniales soporten un gravamen
similar, sin que sea posible diferimiento alguno del impuesto, salvo si se canalizan las inversiones a
través de Instituciones de Inversión Colectiva.
b.
Reducción de la imposición sobre el patrimonio
El efecto práctico del Impuesto sobre el Patrimonio puede ser muy importante dados los tipos
marginales relativamente altos, especialmente onerosos cuando la rentabilidad efectiva para el
propietario puede no ser proporcional a la cuantía del mismo22. El efecto negativo del Impuesto de
22
El tipo marginal máximo del Impuesto sobre el Patrimonio es el 2,5%. Desde su creación ha existido un
límite conjunto entre el Impuesto sobre la Renta y Patrimonio. En el momento actual dicho límite es del 70%
del importe total de la renta. Sin embargo, desde el ejercicio 1992 se fijó un importe mínimo del Impuesto
sobre el Patrimonio con independencia de dicho límite conjunto. En estos momentos, la reducción del
Impuesto sobre el Patrimonio como consecuencia de dicha limitación no puede exceder del 80% de la cuota
que correspondería satisfacer por el Impuesto sobre el Patrimonio. En otros términos, el 20% de la cuota del
Impuesto sobre el Patrimonio opera como cuota mínima. Ello hace que el tipo marginal máximo en personas
de alto patrimonio pueda superar el 70%, pudiendo ser superior al importe total de la renta del ejercicio
(véase artículos 30 y 31 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio).
48
Patrimonio ha sido mitigado en parte en relación con las participaciones en empresas familiares a
través de la nueva redacción dada al apartado 8 del artículo 4 de la Ley 19/91. Sin embargo, la
exención aplicable a las participaciones en determinadas empresas ha sido redactada con un carácter
sumamente restrictivo, lo que hace que su aplicación práctica sea muy reducida, ya que requiere que
cada sujeto pasivo posea, al menos, el 15% de la entidad, realice en ella funciones de dirección y
reciba una retribución que represente más del 50% de los rendimientos empresariales profesionales y
del trabajo personal del sujeto pasivo, limitando al mismo tiempo la extensión objetiva de la exención
tanto en cuanto al tipo de sociedades a los que se refiere como a la parte del valor al que le
corresponde dicha exención. El conjunto de limitaciones hace que la aplicación práctica de esta norma
no haya correspondido a las altas expectativas que creó.
c.
Reducción del Impuesto sobre Sucesiones
La reducción del Impuesto sobre Sucesiones que grava la transmisión de la empresa familiar ha sido
una de las peticiones principales de las empresas familiares españolas durante los últimos años que,
desgraciadamente, no ha tenido respuesta adecuada por parte del Legislativo. En el momento actual,
la transmisión de la empresa familiar de padres a hijos puede llegar a estar gravada con un tipo
efectivo marginal del 40,8%, que puede llegar al 81,6% si la transmisión tiene lugar entre personas con
grado de parentesco más distante. La única norma que favorece parcialmente a las empresas
familiares se contiene en la nueva redacción del artículo 39 de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones, aplicable desde el 1 de enero de 1995. Dicha norma se limita a establecer
un período de aplazamiento de hasta 5 años sin interés, seguido de otro período de aplazamiento con
igual máximo, en este caso con interés. Aplazamientos que se aplican exclusivamente a la transmisión
de patrimonios empresariales que tienen derecho a la exención del Impuesto sobre el Patrimonio
anteriormente comentado. Sin negar el carácter favorable de esta norma resulta totalmente insuficiente
tanto por las limitaciones objetivas de los supuestos a los que se aplica como por su propio contenido.
d.
Protección de activos
En toda planificación patrimonial de un grupo familiar es esencial tener en cuenta la conveniencia de
aislar parte del patrimonio familiar de forma tal que dicho patrimonio pueda mantenerse con relativa
independencia de los avatares del negocio. Este hecho sirve tanto de garantía de la estabilidad familiar
como de la posibilidad de recuperación de la empresa tras períodos de dificultades.
e.
Planificación de la sucesión empresarial
Con independencia de los factores fiscales, un factor esencial a la hora de planificar la estructura
patrimonial de un grupo familiar es analizar la forma en que el fallecimiento de los titulares puede
49
afectar a la continuidad misma de la empresa. Es, sin duda, la parte más compleja de toda planificación
patrimonial ya que en ella se incluyen factores que no son estrictamente económicos y que afectan a la
esencia misma del hecho diferencial de la empresa familiar. La adecuada planificación de la sucesión
en la titularidad de la empresa puede obligar a un amplio conjunto de medidas que van desde la
transmisión en vida de parte del control, hasta la creación de superestructuras encaminadas a asegurar
que se mantenga el control de la empresa por un órgano estable, creado ad hoc, con independencia de
la transmisión de la titularidad económica de dicha empresa. En términos prácticos, este elemento es,
o debería ser, un aspecto esencial a la hora de planificar la estructura patrimonial de los accionistas de
una empresa familiar.
C.
ESTRATEGIAS E INSTRUMENTOS DE LA PLANIFICACIÓN PATRIMONIAL
Como se han indicado anteriormente, los aspectos internacionales son instrumentales en relación con
la planificación patrimonial de los accionistas del grupo familiar. A continuación esbozaremos algunas
ideas generales sobre las principales líneas estratégicas de la planificación patrimonial, principalmente
en relación con los aspectos fiscales, indicando al hilo de cada uno de ellos los instrumentos de
carácter internacional que pueden formar parte de dicha planificación.
a.
Diferimiento del IRPF español mediante interposición de personas jurídicas
La estrategia más generalizada para evitar el efecto de alta progresividad del impuesto español ha sido
la de la interposición de sociedades para la obtención de los rendimientos sujetos al IRPF. El objetivo
de las normas de transparencia fiscal domésticas incluidas en la Ley 44/1978, de 8 de septiembre, era
precisamente intentar evitar la interposición de sociedades con esta finalidad.
A partir de la liberalización de las inversiones españolas en el extranjero se generalizó la constitución
de sociedades en países de baja tributación para la realización de inversiones pasivas. De esta forma,
los rendimientos estaban sometidos a una tributación en origen muy reducida, difiriéndose el IRPF
hasta el momento de la repatriación, que podría ser controlada por los accionistas.
La Ley 42/94 ha reducido sustancialmente la eficacia de este tipo de estructuras, ya que solamente
serán utilizables en tanto en cuanto los rendimientos provengan de activos que estén, directa o
indirectamente, afectos a una actividad empresarial. Por tanto, la creación de sociedades puramente
patrimoniales en el extranjero controladas por un grupo familiar deja de ser eficaz, al imputarse sus
rentas a los accionistas españoles. Ello no implica que no existan instrumentos que puedan ser
utilizados al servicio de esta estrategia. Entre estos instrumentos cabe destacar los siguientes:
50
a')
La inversión en Instituciones de Inversión Colectiva no residentes, siempre y cuando estén
dotadas de personalidad jurídica, y el grupo de personas o entidades vinculadas no controle el
50% del voto, capital, recursos propios o resultados de dicha imputación para evitar que sean
aplicables las normas de transparencia fiscal internacional.
b')
La creación de entidades dedicadas a la inversión patrimonial en jurisdicciones de baja
tributación conjuntamente por más de dos grupos inversores. En este caso es imprescindible
que ninguno de los grupos inversores posea el 50% o más de la participación en la entidad
patrimonial.
c')
Algunas instituciones han planteado la creación de sociedades de inversión de capital variable
(SICAVs) en las que existan diversas modalidades de acciones, de forma tal que a cada una de
las series de acciones le pueda ser aplicable una política inversora distinta, siendo poseída
íntegramente por un grupo familiar. Bajo este tipo de estructuras subyace la hipótesis de que el
test de control previsto en la normativa sobre transparencia fiscal internacional debe cumplirse
al nivel de la persona jurídica no residente y no al nivel de cada una de las series de acciones.
Dicho en otros términos, si una entidad del grupo familiar posee el 100% de las acciones de una
determinada serie, pero dichas acciones no llegan a suponer el 50% de la totalidad del capital,
fondos propios, voto o derechos económicos de la SICAV, no se cumplirá el test de control y,
por tanto, no existirá obligación de imputar las rentas de dicha entidad a sus accionistas,
aunque el grupo familiar tenga pleno control sobre la política de inversión y distribución de este
tipo de acciones. No cabe duda de que la estructura que acabamos de mencionar es
respetuosa con el tenor literal de los artículos 2 y 10 de la Ley 42/94. Sin embargo, es
frontalmente contraria al espíritu de dichos artículos, lo cual la hace vulnerable al ataque sobre
la base de las normas generales anti-abuso a las que nos referiremos en el apartado 5
siguiente.
d')
Entidades patrimoniales sujetas a un tipo de gravamen efectivo del 26,25%. Es posible
constituir entidades dedicadas a la inversión financiera en las que el tipo efectivo de gravamen
sea igual o superior al 26,25%. Teniendo en cuenta que el tipo marginal del Impuesto sobre la
Renta en España es del 56% es claro que este tipo de vehículos puede seguir teniendo interés
en la planificación patrimonial de personas físicas de alta renta.
b.
Conversión de rentas en utilidades exentas o sujetas a un gravamen reducido
Se trata de una estrategia complementaria a la anterior. Una vez aislada una persona física de los
activos productores de rendimientos, las cantidades que necesita para hacer frente a sus necesidades
y las de su familia, pueden percibirse libres del Impuesto sobre la Renta en tanto en cuanto provengan
51
de operaciones tales como reducciones de capital con devolución de aportaciones (hasta el límite
máximo de la inversión inicial), o con un gravamen reducido, incluso nulo, en el supuesto de que las
rentas se reciban mediante mecanismos que las conviertan en ganancias de capital, siempre que
provengan de activos que se hayan mantenido un tiempo suficientemente largo para asegurar la
reducción efectiva del tipo de gravamen sobre la base de los coeficientes de abatimiento previstos en la
Ley del IRPF23. Estos mecanismos son igualmente aplicables a las estructuras internacionales, ya que
los coeficientes de abatimiento se aplican tanto a las inversiones realizadas en España como a
inversiones realizadas en terceros países.
c.
Estrategias encaminadas a congelar el valor a efectos del Impuesto sobre el Patrimonio
La artificialidad de las normas de valoración del Impuesto sobre el Patrimonio ha permitido desarrollar
algunos mecanismos encaminados a evitar que el aumento de valor de los activos tenga un reflejo
automático en el aumento del Impuesto sobre el Patrimonio. Nuevamente se trata de estrategias que
son utilizables en el ámbito internacional. La más generalizada es la interposición de sociedades, ya
que las participaciones en entidades que no cotizan en Bolsa se valoran, como es sabido, por su valor
neto contable, en tanto en cuanto dichas sociedades estén auditadas24. Igualmente, la interposición de
determinadas entidades cotizadas en mercados organizados internacionales pueden servir para esta
finalidad, ya que la valoración de este tipo de participaciones se realizará de acuerdo con la norma
contenida en el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, esto es: según sea su valor de
negociación media el cuarto trimestre de cada año25.
d.
Transmisión en vida en favor de los herederos de aquellos activos susceptibles de
revaloración
Una parte de las estructuras de planificación sucesoria se ha basado en la transmisión en favor de
herederos de activos susceptibles de revalorización. Estas técnicas son igualmente aplicables en el
entorno internacional, pudiendo cobrar mayor importancia en tanto en cuanto estas transmisiones se
23
El artículo 45 de la LIRPF prevé la reducción del importe de los incrementos de patrimonio gravable en
función del número de años de tenencia de los activos enajenados que exceda de 2. El porcentaje de
reducción es del 5,26% en el caso de inmuebles y valores de entidades inmobiliarias, el 11,11% aplicable a
las acciones admitidas a negociación en los mercados secundarios oficiales de valores y el 7,14% en el
resto de los casos.
24
Artículo 16 de la Ley 19/1991.
25
El mencionado artículo 15 requiere que se trate de acciones y participaciones en el capital social o fondos
propios de entidades jurídicas "negociadas en mercados organizados". En este caso, no se requiere
requisito alguno sobre el tipo de mercado, salvo que el hecho de que se trate de un mercado organizado.
Por tanto, consideramos que esta norma de valoración es aplicable también a los títulos cotizados en Bolsas
no españolas.
52
realicen entre entidades no residentes o cuando participen otro tipo de figuras jurídicas, tales como los
Trust o las Fundaciones, a las que nos referiremos posteriormente. En el ámbito estrictamente
doméstico, este tipo de transmisiones suele basarse en la aplicación de las normas taxativas de
valoración existentes para determinadas transmisiones (por ejemplo: en el caso de transmisión de
acciones que no cotizan en Bolsa o en la consolidación del dominio en los usufructos, cuando han sido
constituidos a título gratuito).
e.
Estrategias basadas en las normas de aplicación territorial del Impuesto sobre
Sucesiones
La Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones supone una ruptura
sustancial en la tradición española de la imposición sobre sucesiones. De una parte, esta Ley no es de
aplicación a las transmisiones gratuitas realizadas en favor de personas jurídicas, que se regirán por la
Ley del Impuesto sobre Sociedades. De otra, el hecho imponible es la adquisición, realizada a título
lucrativo, por parte del heredero, legatario o donatario. Por tanto, la exigibilidad del impuesto no
depende de la residencia del transmitente sino de la residencia de la persona física que recibe la
donación o herencia. En el supuesto de que se trate de una persona física no residente en España,
sólo existirá posibilidad de gravamen en tanto en cuanto el activo que se transmita esté situado en
nuestro país. Las limitaciones en el ámbito de aplicación subjetivo y territorial del Impuesto permiten, en
ocasiones, reducir sustancialmente la cuantía del mismo.
En aquellos casos en los que el perceptor de la herencia o donación sea una persona no residente en
España, cabe evitar el impuesto español mediante la transmisión de activos no situados en nuestro
país. A estos efectos, y salvo que fueran de aplicación las normas anti-elusión fiscal a las que nos
referiremos posteriormente, las acciones de sociedades extranjeras no se consideran activos situados
en nuestro país.
De otra parte, si el perceptor de un legado o donación es una entidad jurídica residente en un país con
el que España ha firmado un Convenio para evitar la doble imposición, serán de aplicación las normas
previstas en dicho Convenio para determinar si España tiene o no capacidad para gravar tal operación.
Los Convenios para evitar la doble imposición en relación con los Impuestos sobre la Renta firmados
por España no contemplan este tipo de incrementos o disminuciones de patrimonio. Ello genera
algunos problemas interpretativos. La Administración española26 ha considerado que la donación de un
inmueble situado en España en favor de un Ayuntamiento alemán no podía sujetarse a impuesto
español ya que, de una parte, no estaba sujeto al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, como ha
26
Cartas dirigidas por la Subdirección General del Impuesto sobre el Patrimonio, Tasas y Precios Públicos a D.
José María Alvarez de Bulate, Consejero Financiero de la Embajada de España en Bonn, de 31 de mayo y 7
de junio de 1991.
53
quedado expuesto y, de otra, no
puede calificarse como incremento de patrimonio a efectos del
Convenio con Alemania, ya que no es compatible con la definición de ganancia de capital contenida en
el mismo. Por tanto, el Ministerio de Economía y Hacienda concluye que el rendimiento obtenido por el
Ayuntamiento alemán debe ser calificado como "otras rentas" sólo susceptibles de gravamen en el país
de residencia de la entidad jurídica que recibe la donación.
A nuestro entender, esta interpretación se ajusta claramente al texto del Convenio y, por tanto, es la
que debe prevalecer. Alternativamente, podría considerarse que debe mantenerse la calificación que
establece la legislación interna española: como incremento de patrimonio. Si ello fuera así, sólo podrían
gravarse en España las transmisiones de bienes vía donación o legado en favor de personas jurídicas
residentes en un país con el que España haya firmado Convenio para evitar la doble imposición,
cuando se cumplan las condiciones que cada Convenio establezca para tal gravamen. En términos
generales, ello supondrá que no se gravarán en España las transmisiones por este concepto, de
bienes que no estén situados en España, ni tampoco las transmisiones de bienes muebles o de
acciones, salvo en aquellos casos en que el Convenio expresamente permita su gravamen.
Desde el punto de vista práctico, las diferencias entre el Impuesto de Sucesiones en territorio común y
el aplicable a los territorios forales vascos y navarro, pueden generar también diferencias de
tributación. Las normas forales se basan a la hora de determinar la sujeción en la residencia del
transmitente o en el lugar de localización de los bienes (sobre todo en relación con los bienes
inmuebles). Paralelamente, las normas forales eximen de gravamen las transmisiones hereditarias
entre padres e hijos y, en ocasiones, las donaciones entre los mismos.
f.
Cambio de residencia
El cambio de residencia fiscal es una medida de carácter drástico en la que puede incidir la
conveniencia de reducir los tipos efectivos de gravamen, aunque es difícil calificarla como una medida
de planificación patrimonial. Sin embargo, no cabe duda de que, en ciertos casos, puede ser
conveniente analizar la posibilidad de cambiar la residencia fiscal. Desde la perspectiva que aquí nos
interesa, las principales variables que cabe analizar son las siguientes:
a')
Cambio de residencia fiscal al Territorio Foral Navarro
Como se ha indicado anteriormente, el derecho foral navarro exime de gravamen las herencias en
favor del cónyuge, hijos y descendientes, siempre y cuando el causante tenga la residencia habitual en
Navarra. La residencia habitual se adquiere por la permanencia en el dicho territorio durante más de
183 días del año natural. La normativa navarra, en contra de lo que sucede en la normativa de las
Diputaciones vascas, no exigen ningún período mínimo para aplicar la norma foral. Por tanto, la Ley
54
aplicable a la herencia será la Ley foral desde el primer ejercicio en que se cumplan las condiciones
anteriormente indicadas.
b')
Cambio de residencia fiscal fuera del territorio nacional
La expatriación por motivos fiscales suele estar basada en la necesidad de reducir el Impuesto sobre la
Renta o el Impuesto sobre el Patrimonio. Si el objetivo es reducir el Impuesto sobre Sucesiones sólo
será eficaz si la expatriación afecta también a los herederos y los activos que se transmiten no están
situados en España, bien por que se trate de activos no situados en nuestro país, bien porque hayan
sido transmitidos a sociedades no residentes.
g.
La utilización de Trusts y Fundaciones en la planificación patrimonial
En el entorno de la planificación patrimonial internacional han sido tradicionalmente instrumentos de
gran importancia las fundaciones familiares y, en los países anglosajones, los trusts. Estas instituciones
han tenido una importancia relativamente menor en España ya que el derecho sobre fundaciones dejó
prácticamente sin contenido las fundaciones familiares y la figura jurídica del Trust es ajena a nuestro
derecho.
Algunos países de derecho común siguen manteniendo la institución de la fundación como institución
que puede servir a las necesidades sucesorias y patrimoniales de las familias. El ejemplo más
significativo de este tipo de fundaciones lo podemos encontrar en Austria.
La fundación privada ("Privatstiftung") austríaca tiene un nuevo régimen jurídico que entró en vigor el 1
de septiembre de 1993. Se trata de un vehículo que tiene como objeto facilitar que los negocios
familiares puedan continuar tras la muerte del propietario con independencia de las normas sobre la
sucesión, facilitar el mantenimiento de los miembros de la familia y cubrir finalidades de tipo benéfico.
Las fundaciones tienen personalidad jurídica y pueden ser constituidas, inter vivos o mortis causa, por
uno o varios fundadores. La contribución mínima es un millón de chelines austríacos. Las fundaciones
privadas no pueden realizar directamente por sí mismas actividades empresariales, salvo agrícolas o
forestales, pero pueden participar y controlar sociedades. Las fundaciones privadas austríacas se
dirigen por un Consejo de Administración ("Vorstand") aunque en determinadas circunstancias puede
existir un consejo de supervisión ("Aufsichtsrat"). Los primeros administradores son elegidos por los
fundadores y la escritura fundacional debe establecer el mecanismo de selección de sus sucesores,
existiendo una amplia libertad de pactos. Es obligatoria la existencia de un auditor que es nombrado
por los Tribunales. Las fundaciones privadas pueden tener un término definido o indefinido e incluso
pueden ser revocadas por el fundador si éste es una persona física. En el caso de liquidación los
activos son entregados a los beneficiarios que deben ser, directa o indirectamente, designados en la
55
escritura fundacional. La normativa austríaca establece ciertos beneficios fiscales para las fundaciones
que se plasman básicamente en la reducción de tributación de las aportaciones constitucionales (están
gravadas al tipo del 2'5%); la aplicación del "privilegio de afiliación" a los dividendos y ganancias de
capital obtenidos de participaciones significativas en filiales y el gravamen de las distribuciones
realizadas a personas físicas o jurídicas no residentes en Austria como si se tratase de un dividendo
distribuido por una entidad austríaca.
Existen otras jurisdicciones que reconocen la figura de la fundación privada en términos semejantes al
de la normativa austríaca ofreciendo incluso un régimen fiscal más favorable (este es el caso, por
ejemplo, de las fundaciones familiares de Lietschenstein). Sin embargo, estas jurisdicciones están
generalmente incluidas en las listas de paraísos fiscales, lo que puede dificultar su utilización práctica.
En ocasiones, cabe utilizar fundaciones situadas en otras jurisdicciones aunque no ofrezcan
sustanciales beneficios fiscales, como instrumentos para separar el control político del control
económico de la empresa familiar, de tal forma que pueda transmitirse a los herederos la rentabilidad y
valor patrimonial de las acciones de las sociedades familiares, manteniendo el control político en una
institución independiente, lo que puede servir de garantía de subsistencia de la empresa tras el
fallecimiento del fundador.
Desde el punto de vista español, la aportación de bienes a una fundación extranjera supondrá el
devengo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en relación con los incrementos de
patrimonio que se pongan de manifiesto como consecuencia de las aportaciones mediante donación
(este no es el caso si la aportación se realiza mortis causa). De otra parte, la fundación extranjera
obtendrá un incremento de patrimonio en España, que se gravará de acuerdo con la normativa del
Impuesto sobre Sociedades. Dicho incremento de patrimonio estará sujeto a gravamen en España
salvo que sea de aplicación un Convenio para evitar la doble imposición internacional, lo que depende
tanto de la existencia de dicho Convenio (por ejemplo, la donación a una Fundación de Liechtenstein
siempre estará sujeta a gravamen en España, dado que no existe Convenio entre España y
Liechtenstein) como de la aplicabilidad del Convenio a este tipo de entidades (los Convenios no serán
aplicables si la fundación no está sujeta a imposición personal en el país de residencia). Estas
limitaciones pueden evitarse si la donación se efectúa a una persona jurídica controlada por la
fundación o si la donación se efectúa por una persona jurídica no residente.
La institución del trust es más flexible que la de la fundación. Al contrario de lo que sucedía en las
fundaciones, el trust no tiene personalidad jurídica. Se trata de una relación jurídica que en su forma
más usual se produce como consecuencia de la transferencia de un conjunto de activos realizada por
el fundador (denominado "settler") a unas personas o entidades ("trustees"), que se convierten en
56
dueños de los activos, para que mantengan la propiedad de los mismos en beneficio de ciertas
personas o entidades (denominadas los "beneficiaries") que pueden o no indicarse expresamente.
Los términos de esta relación jurídica se establecen en un documento (denominado normalmente
"settlement" o "trust deed"). En dicho documento deben establecerse los poderes de los trustees,
aunque la Ley del país en donde se constituya el trust suele otorgar ciertos poderes que no son
modificables y establecen obligaciones específicas con los trustees. Igualmente la trust deed debe
establecer las condiciones en las que los beneficiarios tienen derecho a percibir los rendimientos o el
capital del trust. La figura jurídica del trust es muy flexible y permite prácticamente todo tipo de
combinaciones imaginables. Ha sido utilizada durante los últimos años como instrumento clave de
planificación fiscal en la mayor parte de las jurisdicciones anglosajonas.
La utilización de los trusts por parte de personas o entidades residentes en España plantea el
inconveniente de que esta figura no está expresamente reconocida en nuestro derecho. Como
consecuencia de esta falta de reconocimiento el riesgo que se corre al realizar aportaciones a un trust
o ser nombrado beneficiario del mismo es enfrentarse con una calificación adversa por parte de las
autoridades fiscales españolas. Por ello, consideramos que ninguna persona o entidad residente en
España debe tener una relación directa con un trust, al menos hasta que España ratifique las
convenciones internacionales de reconocimiento de personas jurídicas y podamos esclarecer cuál es la
naturaleza jurídica del trust de acuerdo con el derecho español.
No obstante lo indicado, el trust puede seguir teniendo importancia a la hora de realizar la planificación
patrimonial. Efectivamente, en tanto en cuanto el settler, los trustees, y los beneficiaries sean personas
o entidades no residentes en España (con independencia de que los accionistas de las mismas sean
residentes en nuestro país) la constitución y funcionamiento del trust se regirá con arreglo a las normas
del país de residencia del trust y de las partes implicadas.
5.
MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LOS ABUSOS EN LA PLANIFICACION FISCAL
INTERNACIONAL
A.
INTRODUCCIÓN
En ningún país se fijan con total claridad las fronteras entre lo que es legítima organización de los
negocios y la elusión o la evasión fiscal. La indefinición en el caso español es enorme, ya que las
normas de calificación que contenía la Ley General Tributaria de 1963 eran muy ambiguas y habían
sido objeto de un tratamiento jurisprudencial vacilante. Al mismo tiempo, el legislador español no ha
57
empezado a preocuparse de la problemática internacional hasta el comienzo de la década de los
noventa, lo que ha provocado que el tratamiento legislativo de estos temas sea sumamente deficiente.
Todos los países desarrollados intentan evitar que los contribuyentes puedan aprovecharse de
mecanismos agresivos de planificación fiscal para eludir sus obligaciones fiscales. De una forma u otra,
todas las legislaciones intentan evitar esquemas que oculten la titularidad real de los negocios, simulen
operaciones o distorsionen la auténtica naturaleza jurídica o económica de las operaciones efectuadas.
Las medidas adoptadas varían sustancialmente entre país y país. Por tanto, a la hora de establecer
una estructura internacional es imprescindible contar con asesoramiento local en todos y cada uno de
los países en que se actúa para garantizar que se cumple su normativa sustantiva y no son de
aplicación sus normas anti-elusión.
La legislación española contiene un conjunto de normas encaminadas a evitar la elusión fiscal
internacional, aprobadas principalmente durante los últimos años. Estas normas adolecen de cierta
ambigüedad y no han sido objeto del necesario desarrollo reglamentario. Adicionalmente, su relativa
corta vida no ha permitido la creación de una doctrina jurisprudencial o administrativa. En suma, existe
un amplio margen de inseguridad jurídica en relación con la forma en que estas normas anti-elusión se
aplicarán en el futuro. A continuación analizaremos brevemente los instrumentos de que dispone la
Administración Tributaria española para evitar la elusión fiscal internacional.
B.
NORMAS GENERALES ANTI-ABUSO
La legislación o la doctrina jurisprudencial de múltiples países han creado mecanismos que intentan
evitar los excesos de la planificación fiscal, permitiendo a la Administración o a los Tribunales de
Justicia interpretar las operaciones realizadas con arreglo a su auténtica naturaleza jurídica y
económica con independencia de la forma utilizada (doctrina de la sustancia frente a la forma) o de
acuerdo con su propósito y sentido económico (doctrina del propósito económico o empresarial),
llegando incluso a obviar la existencia de personas jurídicas cuando su interposición tiene como
finalidad la evasión fiscal (teoría del levantamiento del velo).
En el derecho español existían dos disposiciones que indirectamente podían servir de base a la
Administración para alcanzar resultados semejantes. Se trataba de los artículos 24.2 y 25 de la Ley
General Tributaria ("LGT") de 1963. Dichos artículos han sido objeto de escasa aplicación práctica a lo
largo de los últimos años. Dichas normas permitían gravar hechos con el propósito probado de eludir el
impuesto cuando se producía un resultado equivalente al derivado del hecho imponible e interpretar las
actuaciones de los particulares de acuerdo con "las situaciones y relaciones económicas que,
efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de las formas jurídicas
que se utilicen".
58
Esta normativa ha sido derogada por la Ley 25/1995, de 20 de julio, que modifica la LGT, en la que se
contienen tres normas que pueden ser utilizadas para evitar los abusos en la planificación fiscal:
(i)
El nuevo artículo 24 de la LGT permite gravar aquellos hechos realizados en fraude de ley,
entendiendo como tales los realizados con el propósito de eludir el pago del tributo,
amparándose en el texto de normas dictadas con distinta finalidad, siempre que produzca un
resultado equivalente al derivado del hecho imponible. En este caso se aplicará la norma
tributaria eludida si bien la ley parece negar la posibilidad de que la conducta sea sancionada.
(ii)
El nuevo artículo 25 de la LGT permite obviar los actos o negocios jurídicos simulados. En
términos generales será difícil que este artículo pueda aplicarse a las operaciones de
planificación internacional de actividades empresariales, ya que en todas ellas, las partes desean
el resultado típico de los contratos realizados y no existe simulación en sentido técnico.
(iii)
Por último, el nuevo artículo 28.2 de la LGT, contiene un criterio de calificación calificador que
se separa sustancialmente del antiguo artículo 25, actualmente derogado. Según dicho artículo
28.2 "el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido
por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y
prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez". A nuestro entender, la nueva
redacción supone mayor seguridad jurídica, ya que en la norma anterior prevalecía la calificación
según la naturaleza económica de la actividad realizada, siempre más difícil de establecer que la
naturaleza jurídica de los actos o contratos.
La efectividad práctica de las tres normas que acabamos de enumerar es difícil de predecir. No
obstante, consideramos que deben ser tenidas en cuenta a la hora de planificar la estructura de las
operaciones internacionales, principalmente en los casos de planificación patrimonial.
C.
RESIDENCIA FISCAL
La práctica totalidad de los esquemas de optimización fiscal internacional parten de la base de crear
sociedades instrumentales no-residentes. Si estas entidades fueran residentes en España la estructura
dejaría de ser eficiente fiscalmente, bien por que las rentas estarían sujetas a tributación en nuestro
país, bien por que las normas de determinación de la base imponible o la deuda tributaria serían
distintas de las que se aplican en las jurisdicciones en las que son teóricamente residentes.
Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades27, como los convenios internacionales firmados por
nuestro país28 remiten al concepto de "sede de dirección efectiva" para determinar el lugar de
27
Artículo 9 de la L.I.S.
59
residencia fiscal de una entidad. Ello supone que una sociedad constituida y domiciliada en el
extranjero puede, no obstante, ser considerada residente en España si está dirigida desde España.
La Administración Tributaria española ha sido poco agresiva en relación con la cuestión de la
residencia fiscal. Sin embargo, existen indicios que hacen pensar que ésta no será su posición en el
futuro. En muchos casos, las sociedades instrumentales incluidas por empresarios españoles en sus
estructuras internacionales carecen de los elementos mínimos para ser consideradas como
efectivamente dirigidas en el país en el que están domiciliadas. No es anormal encontrar sociedades
holding, con un volumen importante de actividades, que carecen de oficinas, medios materiales y
personales en los lugares en donde están domiciliadas y cuyos miembros del Consejo de
Administración son mayoritariamente residentes en España. En estos casos, las autoridades españolas
podrán impugnar la residencia fiscal de la entidad domiciliada en el extranjero, convirtiéndola en
española a efectos fiscales, con lo que la estructura internacional puede dejar de ser eficaz.
D.
MEDIDAS ANTI-TREATY SHOPPING
Algunos países han establecido normas en su derecho interno encaminadas a evitar que personas o
entidades no residentes puedan aprovecharse de su red de tratados. Este es el caso de Suiza que
establecía en 1962 una norma con esta finalidad. España no ha establecido una norma general con tal
propósito y, por tanto, las normas para evitar el abuso de tratados se encuentran incluidas en los
convenios internacionales.
La única norma que existe en el derecho interno español encaminada a evitar el abuso de beneficios
fiscales derivados de la normativa internacional, está contenida en el artículo 24.Uno de la Ley
29/1991, de 16 de diciembre, que niega la exención concedida a los dividendos distribuidos por filiales
españolas a matrices comunitarias en aquellos casos en los que la mayoría de los derechos de voto de
la matriz comunitaria esté controlada por personas o entidades no residentes en el ámbito de la Unión
Europea, salvo que se produzca alguna de las condiciones eximentes de dicha excepción a la que se
refiere la norma citada.
En los convenios firmados por España podemos encontrar dos tipos de normas encaminadas a evitar
el abuso por residentes en terceros países, a saber:
(i)
28
la cláusula del beneficiario efectivo,
Artículo 4.Tres del Modelo de Convenio de la OCDE al que se ajustan la mayoría de nuestros convenios, con
algunas excepciones que remiten a la autoridad competente para definir la residencia fiscal de una entidad
cuando ambos estados la consideran residente en ellos.
60
(ii)
las cláusulas específicas anti-treaty shopping.
A partir del modelo de la OCDE de 1977, la mayor parte de los convenios incluyen cláusulas en las que
se condiciona la aplicación de los tipos reducidos de gravamen previstos para dividendos, intereses y/o
cánones a aquellos casos en los que el "beneficiario efectivo" de dicha rentas es un residente en el otro
Estado contratante.
El término "beneficiario efectivo" es ambiguo en castellano. En el derecho común inglés este término se
utiliza para designar a aquella persona que económicamente se beneficia de la propiedad poseída por
otro y se aplica principalmente a los "trust". El "International Bureau for Fiscal Documentation"
considera que el término "beneficiario efectivo" es semejante al de "dueño económico", frente al "dueño
legal". En términos prácticos, esta cláusula niega los beneficios del convenio a los fiduciarios y agentes
(que operan en nombre propio, pero por cuenta ajena). Sin embargo, no parece que esta cláusula
pueda utilizarse, al menos en España, para negar los beneficios a entidades que reciban rentas por
derecho propio, aunque tengan obligaciones de pago que hagan que el beneficio de la operación sea
mínimo (conduit companies). Sin embargo, se trata de una materia difícil de resolver en casos
extremos. Todos los convenios firmados por España recientemente incluyen esta terminología, pero la
mayor parte de los convenios antiguos no incluyen mención alguna al beneficiario efectivo.
Los convenios más recientes incluyen cláusulas anti-treaty shopping, encaminadas a evitar que se
aplique el convenio a entidades residentes en el otro Estado en aquellos casos en los que el perceptor
es una persona jurídica controlada mayoritariamente por personas o entidades no residentes en
ninguno de los dos Estados, salvo que se demuestre que la existencia de la sociedad tiene una
finalidad económica válida, independiente del deseo de obtener las ventajas del convenio. En el caso
de España, sólo los convenios con Irlanda (en relación con dividendos e intereses y ganancias de
capital -cláusula tercera del Protocolo adicional al Convenio-) y EE.UU. (artículo 17) contienen esta
cláusula; también se incluye en el proyecto de nuevo convenio entre España y Portugal, pendiente de
ratificación.
E.
MEDIDAS ENCAMINADAS A EVITAR LA REDUCCIÓN DE LA BASE IMPOSITIVA
Entre las estrategias indicadas anteriormente para lograr la optimización fiscal de la inversión
empresarial internacional, se encontraba la generación de gastos deducibles en los países de destino
de la inversión. La mayor parte de los países desarrollados han establecido normas tendentes a evitar
la reducción artificial de su base imponible por parte de grupos internacionales. Entre estas normas se
encuentran aquéllas que niegan la deducibilidad de ciertos pagos efectuados a entidades situadas en
jurisdicciones de baja tributación salvo que se demuestre la existencia real de una prestación de bienes
y servicios; las normas encaminadas a asegurar que el precio satisfecho por determinadas
61
prestaciones de servicios se corresponda con el que había sido establecido entre personas
independientes; o las normas que establecen ratios de endeudamiento en relación con los recursos
propios de las entidades para evitar que el exceso de endeudamiento elimine o reduzca drásticamente
los beneficios de las entidades operativas.
España, como es lógico, tiene un amplio número de normas tendentes a evitar que los inversores
extranjeros puedan reducir artificialmente la base imponible de las actividades que realizan en nuestro
país. Estas normas son sólo marginalmente aplicables a los supuestos de inversiones en el
extranjero29. El empresario español deberá asesorarse sobre las normas que existan a este respecto
en los países en los que realice sus inversiones, ya que dichas normas pueden condicionar la
estructura de inversión y la eficacia fiscal de la misma.
F.
NORMAS ESPECÍFICAS ANTI-PARAÍSO FISCAL
Tanto el legislador como la Administración española parecen altamente preocupados por la utilización
de paraísos fiscales como vehículos para la inversión en el extranjero o en España. Sólo así puede
explicarse la proliferación de normas anti-paraíso fiscal que se ha producido en España desde que, en
1991, se publicase la lista de paraísos fiscales30.
Sin intención de ser exhaustivos, cabe destacar las siguientes limitaciones que afectan a las
actividades realizadas por entidades situadas en un paraíso fiscal:
a')
Las inversiones directas que un empresario español pueda realizar, directamente o a través de
sus filiales, en una entidad domiciliada en un paraíso fiscal, están sujetas a verificación previa
por parte de la Dirección General de Transacciones Exteriores, como también lo están las
inversiones directas que dicho tipo de entidades puedan realizar en España. De igual forma, las
operaciones financieras entre residentes en España y personas o entidades residentes en un
29
Con independencia de las normas anti-paraíso fiscal que se mencionan en el apartado siguiente, entre las
normas encaminadas a evitar la reducción de la base imponible cabe citar el artículo 13 de la LIS que admite
la deducción exclusivamente a aquellos "gastos necesarios" para la obtención de los ingresos, lo que implica
que, en el supuesto de que dichos gastos no fueran necesarios para la obtención de los ingresos o no
correspondieran a un bien o servicio real, no serían deducibles; las normas relativas al ajuste de precio de
transferencia contenidas en el artículo 16 de la LIS; y, sobre todo, las normas contenidas en el artículo 16.9
de la LIS en relación con el ratio capital-endeudamiento. Las últimas dos normas pueden ser especialmente
importantes en el caso de inversiones españolas en el extranjero, ya que son aplicables a las operaciones
que se realicen entre la matriz española y sus filiales extranjeras (los precios deben fijarse de acuerdo con
las normas de mercado) y a préstamos realizados por las filiales extranjeras a la matriz española (pudiera
ser de aplicación el ratio capital-endeudamiento previsto en el artículo 16.9).
30
Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.
62
paraíso fiscal están sujetas a trámites formales ante las autoridades monetarias o de control de
cambios más complejos que los que se aplicarían en otro caso.
b')
Las exenciones aplicables a determinados intereses o ganancias de capital obtenidos por no
residentes (deuda pública española) o por residentes en la Unión Europea (intereses y
ganancias de capital derivadas de ciertos bienes muebles) no son aplicables a aquellas
personas o entidades que residan en las jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales31.
c')
Buena parte de los beneficios concedidos por la Ley 29/1991, en relación con las fusiones y
escisiones de empresas o con los beneficios de la directiva matriz-filial no son aplicables a las
entidades domiciliadas en paraíso fiscal32.
d')
El artículo 11 de la Ley 42/94, de 31 de diciembre, considera no deducibles para la
determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades los gastos de servicios
correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades
residentes en paraísos fiscales o que se paguen a través de dichas personas, salvo que se
pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción realizada por motivos
económicos válidos.
e')
El artículo 12 de la misma ley, establece que cualquier operación realizada por una persona o
entidad residente en un país calificado como paraíso fiscal y una persona física o jurídica
residente en España, deberá ser valorada por el "precio que hubiera sido convenido en
condiciones normales de mercado entre partes independientes", extendiendo la norma relativa
al ajuste de precios de transferencia de operaciones vinculadas a todos los casos en que las
operaciones se realizan con entidades de paraíso fiscal.
f')
Cuando un conjunto de personas físicas o jurídicas españolas relacionadas controla una
entidad residente en un paraíso fiscal, en los términos de los artículos 2 y 10 de la Ley 42/94, se
presume que el régimen de transparencia fiscal internacional le es aplicable a dicha entidad y
sus socios deben incluir como renta presunta un 15% del valor de adquisición de la
31
Art. 17 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, en relación con las inversiones realizadas por personas físicas no
residentes y art. 23 de la LIS, redactado por el art. 72 de la Ley 41/1994, de Presupuestos para 1995, en
relación con las inversiones efectuadas por personas jurídicas no residentes.
32
El art. 24.2 niega los beneficios de la relación matriz-filial a las entidades domiciliadas en paraíso fiscal; el
art. 8 niega los beneficios concedidos a los socios de las entidades que formen parte de una operación de
fusión cuando en las operaciones intervengan entidades establecidas en un paraíso fiscal, a la vez que,
indirectamente, estos beneficios se niegan en relación con el régimen de las entidades transmitentes y
adquirentes cuando éstas son residentes en un paraíso fiscal, en virtud de lo establecido en los arts. 4 y 5
del mismo texto legal.
63
participación, salvo que se pruebe que no se producen tales condiciones o que la renta
obtenida fue menor33.
g')
La Ley 42/94 contiene una discriminación adicional al no permitir la deducción como impuesto
pagado en el extranjero del Impuesto sobre Sociedades que se hubiera pagado en un paraíso
fiscal, en aquellos casos en los que sea de aplicación la normativa sobre transparencia fiscal
internacional34.
Con independencia de estas normas, existen otras múltiples limitaciones prácticas que se manifiestan
en ocasiones en relación con las actividades discrecionales de la Administración. Así, no es
impensable encontrarse en situaciones en las que una subvención se deniega como consecuencia de
la existencia de accionistas domiciliados en un paraíso fiscal.
G.
EFECTOS DE LA NORMATIVA DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL EN LOS
ESQUEMAS DE OPTIMIZACIÓN FISCAL
Uno de los objetivos típicos de la optimización fiscal es permitir la acumulación de las rentas obtenidas
en el extranjero para su reinversión dentro del grupo, difiriendo el impuesto español. Este objetivo entra
en colisión directa con el propósito buscado por la normativa contenida en la Ley 42/94, sobre
transparencia fiscal internacional.
Sin embargo, como se ha indicado anteriormente, el texto finalmente aprobado por el Parlamento
español ha intentado evitar que la normativa sobre transparencia fiscal internacional pudiera dañar los
esfuerzos
de
los
empresarios
españoles
por
estructurar
adecuadamente
sus
inversiones
internacionales, en tanto en cuanto dichas inversiones tuvieran una finalidad empresarial.
Por ello, el efecto real de la normativa sobre transparencia fiscal internacional en los esquemas de
optimización fiscal empresarial es muy reducido y afectan más a las precauciones que deben tomarse
a la hora de diseñar la estructura y al conjunto de mecanismos de control que deben establecerse para
vigilar el funcionamiento de la misma que a la naturaleza de los instrumentos que pueden utilizarse
para conseguir la estructura fiscal óptima.
En relación con los esquemas de planificación patrimonial, la situación es muy distinta. La mayor parte
de dichos esquemas son el objeto típico que intenta evitarse mediante la normativa de transparencia
fiscal internacional. Por tanto, esta normativa ha hecho inviables muchos esquemas utilizados con
33
34
Párrafo Once de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94.
Párrafo Ocho de los arts. 2 y 10 de la Ley 42/94.
64
anterioridad. No obstante, en el apartado 4 anterior, se ha podido ver cómo subsisten modalidades de
planificación patrimonial que pueden resultar factibles pese a la nueva normativa.
En suma, creemos que la norma sobre transparencia fiscal internacional no elimina la utilidad de los
esquemas de optimización fiscal, pero obligará a estructurarlos con mayor detalle y a controlar su
evolución periódicamente para asegurar que se cumplen los requisitos de la ley y que no se traspasan
los límites establecidos en la misma para eximir de la obligación de imputar determinadas rentas.
6.
RECAPITULACIONES FINALES
A lo largo de las páginas anteriores se han analizado diversos aspectos relacionados con el tratamiento
fiscal de las operaciones internacionales realizadas por la empresa familiar o sus accionistas. Ello ha
supuesto incidir en una multiplicidad de temas de distinta importancia relativa. A la vista de tal
multiplicidad, consideramos conveniente recapitular algunas de las observaciones efectuadas.
De lo expuesto anteriormente creemos que cabe destacar los siguientes aspectos:
a)
La normativa española actual no es la más adecuada para favorecer la internacionalización de la
empresa española. De una parte, el método elegido para evitar la doble imposición supone una
penalización de las inversiones en el extranjero al gravar los rendimientos de dichas inversiones
a un tipo no inferior al nominal del Impuesto sobre Sociedades español, siendo así que el tipo
efectivo de gravamen que soportarían dichas inversiones en España sería más reducido, como
lo será en la mayor parte de los casos el tipo efectivo de gravamen soportado por el resto de los
inversores operando en el mismo país. Por ello, consideramos que el método de imputación
debería ser sustituido por el método de exención, seguido por la mayoría de los países de la
Unión Europea. Esta situación se agrava parcialmente como consecuencia de las normas de
transparencia de la fiscalidad internacional, si bien dichas normas no afectan sustancialmente a
las actividades empresariales realizadas en el extranjero.
b)
En el apartado 3 de esta ponencia se han analizado los objetivos, estrategias e instrumentos
disponibles para la optimización fiscal de la inversión empresarial en el extranjero. De lo allí
expuesto, cabe destacar las siguientes conclusiones:
a')
En términos generales debe planificarse separadamente la forma en que se produce la salida
de la inversión de España y la forma en que se estructura la inversión en el país en el que se va
a realizar la actividad empresarial. El elemento esencial a la hora de determinar la forma en que
se realice la salida desde España es el coste fiscal que se soportará en el momento de la
repatriación de los beneficios obtenidos en la inversión en el extranjero o la utilización de las
65
pérdidas que pudieran derivarse de dicha inversión. La estructura de la inversión en el país en
el que se llevarán a cabo las actividades operativas viene condicionada por la tributación
existente en tal país, tanto sobre los rendimientos que puedan obtenerse, como sobre los pagos
que puedan realizarse para distribuir o las ganancias de capital que pudieran derivarse de la
enajenación de la inversión. Estos factores van a condicionar la forma jurídica que adopte la
inversión, la estructura financiera de la misma, el país desde el que se efectúe y la estructura de
titularidad, tanto de las participaciones como de los principales activos de las sociedades
operativas.
b')
En relación con la salida de la inversión de España, normalmente será conveniente utilizar una
sociedad holding situada en una jurisdicción adecuada. La finalidad de esta sociedad holding
será, entre otras, permitir la máxima flexibilidad para reorganizar las actividades inter-grupo en
el futuro y la máxima movilidad de recursos entre las diversas sociedades del grupo. La
sociedad holding será necesaria para evitar que los repartos de beneficios o las ganancias de
capital que pudieran generarse como consecuencia de tales operaciones estén sujetas a
gravamen en España. La única excepción a esta regla general es en el supuesto de que las
inversiones vayan a generar pérdidas. En la medida en que se espere la obtención de pérdidas
es más conveniente efectuar la inversión directamente desde España, ya que serán deducibles
por la matriz española mediante la provisión por depreciación de valores mobiliarios.
c')
Es conveniente situar las sociedades holding en un país que haya firmado un convenio para
evitar la doble imposición con España en el que se prevea que los dividendos distribuidos por la
filial gozarán del derecho a la deducción por dividendos como si hubieran sido distribuidos por
una entidad española. Este es el caso de los convenios firmados con Australia, Bélgica,
Canadá, Finlandia, Japón, Rumanía, Reino Unido, Suecia y Suiza. Alternativamente cabe
canalizar la inversión a través de una entidad sujeta al régimen foral de Vizcaya, de forma que
los dividendos que reciba de la entidad holding estén exentos de gravamen en nuestro país.
d')
Debe analizarse con los asesores del país de destino la forma más adecuada que debe adoptar
la inversión. En ocasiones, la utilización de formas jurídicas distintas de la sociedad o la
sucursal puede ayudar a reducir los impuestos en dicho país. Al mismo tiempo, debe estudiarse
la estructura patrimonial de la entidad operativa para facilitar la generación futura de gastos
deducibles, vía pago de intereses, cánones, pagos por adquisición de bienes o servicios, etc.
e')
Existen una serie de instrumentos al servicio de las estructuras multinacionales que pueden
ayudar a reducir los costes fiscales en los países donde radiquen las sociedades operativas y
en el momento de la distribución hacia la entidad holding. En el apartado 3.C se analizan con
más detalle los objetivos y características básicas que deben cumplir los centros de
66
financiación, coordinación, comercialización, utilización de activos de la propiedad industrial e
intelectual, prestación de servicios, etc. En términos generales todos ellos persiguen la
prestación de bienes o servicios a las filiales del grupo para reducir su base imponible
asegurando que la repatriación de beneficios puede hacerse con un coste fiscal mínimo y que
los recursos obtenidos en un país puedan ser utilizados para su reinversión por la estructura
internacional con el mínimo coste fiscal posible.
f')
Por último debe tenerse en cuenta la posibilidad de crear sociedades instrumentales para la
protección de activos en relación con las actividades internacionales. En términos generales,
este tipo de sociedad instrumental no persigue una función fiscal pero puede ser importante
cuando se actúa en jurisdicciones en las que existan especiales riesgos, tales como
expropiación, limitaciones de uso, etc.
c)
En el apartado 4 se revisan brevemente algunas ideas básicas sobre la planificación patrimonial
de los accionistas de las sociedades familiares. Se trata de una materia en la que el aspecto
internacional es puramente instrumental. Efectivamente, la planificación patrimonial de las
actividades familiares tiene como objetivo la reducción del coste fiscal soportado por todos los
conceptos (Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Patrimonio o Sucesiones), la
posible protección de activos frente a riesgos empresariales y la planificación adecuada de la
sucesión en la titularidad y control de la empresa familiar. Todos estos objetivos deben ser
analizados desde una perspectiva estrictamente doméstica. La utilización de instrumentos
internacionales solamente tienen carácter instrumental para contribuir a la obtención de aquellos
objetivos. A la vista de lo expuesto cabe destacar los siguientes aspectos en los que las
estructuras internacionales pueden colaborar en la obtención de los objetivos de la planificación
patrimonial:
a')
Aunque la normativa sobre transparencia fiscal internacional ha reducido la eficacia de las
estructuras internacionales para conseguir un diferimiento del Impuesto sobre la Renta español,
siguen existiendo estructuras que pueden ayudar a tal función, tal como las entidades de
inversión situadas en países de baja tributación poseídas por más de dos grupos familiares, las
instituciones internacionales de inversión colectiva o las instituciones de inversión de carácter
familiar en las que los rendimientos tributen a un tipo igual o superior al 26,25%, evitando de
esta forma la aplicación de la normativa sobre transparencia fiscal internacional.
b')
Los mecanismos tradicionales de planificación en relación con el Impuesto sobre Patrimonio
(encaminada a congelar el valor de los activos a efectos de dicho Impuesto), y en relación con
el Impuesto sobre Sucesiones (con vistas a transmitir en vida parte de los activos susceptibles
de aumento de valor aprovechando los valores taxados o fijados por la Ley) son igualmente
67
aplicables utilizando instrumentos internacionales. La única ventaja relativa que puede
obtenerse a través de dichas instituciones es la mayor flexibilidad del derecho mercantil de los
diversos países y el hecho de que si las operaciones se realizan entre entidades no-residentes
el riesgo de la aplicación de medidas anti-abuso siempre será más reducido.
c')
El hecho de que el Impuesto sobre Sucesiones no se aplique a las donaciones o legados
recibidos por entidades jurídicas no-residentes y que la Administración española considere que
dichas donaciones y legados deben calificarse como "otras rentas" a efectos de aplicación de
los convenios para evitar la doble imposición internacional, permite integrar dentro de los
esquemas de planificación patrimonial este tipo de donaciones y legados a personas jurídicas
situadas en países con los que España ha firmado convenio para evitar la doble imposición.
Adicionalmente, las normas relativas a las donaciones y herencias de bienes inmuebles
situados en Navarra o en el País Vasco también pueden servir como instrumento en algunos
esquemas de planificación patrimonial.
d')
El cambio de residencia fiscal puede ser un instrumento también adecuado para reducir la
tributación efectiva en algunos los supuestos, si bien se trata de un mecanismo drástico que
difícilmente cabe calificarlo como de planificación patrimonial. El cambio de residencia fiscal al
extranjero puede llevar a reducir la tributación por el Impuesto sobre la Renta de las Personas
Físicas o el Impuesto sobre el Patrimonio. En el caso del Impuesto sobre Sucesiones la
reducción o eliminación de dicho Impuesto implica el cambio de residencia de la persona que
recibe la herencia, legado o donación, o el cambio de residencia del transmitente a Navarra o al
País Vasco (en este caso es necesario que dicho cambio se produzca diez años antes de que
se produzca el fallecimiento del transmitente).
e')
Por último, cabe incluir dentro de los instrumentos utilizados para la planificación patrimonial a
las fundaciones privadas o familiares extranjeras y a los trusts anglosajones. Ambos tipos de
entidades pueden ser utilizables para institucionalizar el control de las empresas familiares,
independizándolo de la titularidad económica de los mismos y garantizando de esta forma la
ordenada sucesión de la empresa con independencia de la sucesión de los accionistas.
Adicionalmente, pueden servir como instrumentos de inversión patrimonial con diferimiento de
los impuestos personales, siempre que se garantice que éstos no se devengan hasta el
momento en que se distribuya la renta a los beneficiarios. En cualquier caso, la utilización de
este tipo de figuras debe hacerse siempre con las máximas cautelas, ya que son extrañas a
nuestro derecho y muy vulnerables a los ataques basados en las medidas anti-elusión fiscal.
f')
Todos los países establecen normas para evitar el abuso de la planificación fiscal internacional.
En términos generales, estas normas intentan evitar la ocultación de la titularidad de bienes, la
68
simulación de operaciones o la desnaturalización de las mismas. Toda inversión internacional
requiere asesoramiento local para asegurar que se cumplan las normas sustantivas en el país
en el que se opera y que no sean de aplicación las normas anti-elusión del mismo. Desde el
punto de vista español, destaca la existencia de un amplio conjunto de normas encaminadas a
evitar la elusión fiscal. Estas normas son aplicables tanto a las operaciones de carácter
empresarial como a las de carácter patrimonial. Sin embargo, es en el ámbito de la planificación
patrimonial donde la posibilidad de aplicación de las mismas es más elevada, ya que las
estructuras realizadas suelen ser más artificiales y tener una menor justificación. La
modificación de la Ley General Tributaria realizada en julio de 1995 ha esclarecido las antiguas
normas fijando definitivamente el concepto fraude a la Ley, simulación y el principio de
planificación. Los
tres elementos pueden ser utilizados
para impugnar operaciones
especialmente agresivas. Adicionalmente, la legislación española contiene normas específicas
anti-elusión encaminadas a evitar determinados tipos de abusos que se analizan con más
detalle en la sección 5 de esta ponencia.
Como se han indicado anteriormente, la sociedad española podrá deducir tanto el impuesto pagado sobre el
dividendo como el Impuesto sobre Sociedades pagado en origen por la entidad A, al poseer más del 25% de las
acciones, siempre y cuando las haya poseído durante todo el ejercicio en que se distribuye el dividendo y el
inmediatamente anterior. Sin embargo, en el caso de los dividendos distribuidos por la entidad B, sólo podrá
deducir el impuesto satisfecho sobre el dividendo, ya que no cumple el requisito de control previsto en la Ley
42/94. En todos los casos, el límite máximo de impuesto pagado en el extranjero que podrá deducirse de la
cuota es el del impuesto que corresponde pagar en España. Por ello, en el supuesto del impuesto pagado en el
extranjero sobre los dividendos distribuidos por la entidad A, sólo se deduce 35.
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