Disertación / Ponencia

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LA TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO EN CHILE
I. Génesis y desarrollo: La empresa que se tenía por costumbre visualizar
correspondía a una de gran tamaño, inspirada en los principios Fordistas y
Tayloristas, en la que se produce en serie, con bienes estandarizados.
Esta clase de empresa se caracterizaba por ser fuertemente burocrática
autoritaria y coercitiva, con costos fijos y poco flexibles, difíciles de adecuar a la
fluctuación de la demanda; su fuerza de trabajo solía no ser muy calificada, ya
que la producción en serie no exige mayor especialización. No obstante, los
profundos cambios derivados de la globalización de la economía y de la fuerte
alza de los insumos básicos, han dado origen a una realidad económica e
inclusive política muy diversa y cambiante para dicha clase de empresa.
En efecto, en el contexto externo de la empresa se han advertido grandes
avances tecnológicos, y cambios sociales y políticos, que han impactado en
diversos ámbitos al sistema productivo, lo que implica el nacimiento de
economías integradas entre los diversos países y la apertura de mercados a
los cuales la empresa no había tenido acceso antes.
Esto ha derivado en una fuerte competencia, muy superior a aquella a la cual la
empresa tradicional estaba acostumbrada, abarcando incluso a las economías
de los propios países, lo que ha generado una mayor exigencia en cuanto a
bajar los costos de producción de las empresas, so pena de extinguirse.
Esta “nueva empresa” ha requerido, imperiosamente, un aumento exponencial
de su productividad para hacer frente a este mercado globalizado y por otra
parte ha necesitado del aporte de trabajadores crecientemente especializados,
con mayor educación y cultura para hacer frente al manejo de nuevas
tecnologías; ello implica, a su vez, que la empresa ha debido propender a
eliminar la rigidez del proceso productivo.
Esta forma de organización ha derivado frecuentemente en un grado de
concentración o control de su propiedad, o si ello no es posible, muy
frecuentemente ha dado paso a alianzas estratégicas, o bien fusiones y
adquisiciones, para así hacer frente a un mercado cada vez más competitivo.
A su vez, en el ámbito en que se desenvuelve la empresa, se han gestado
grandes cambios económicos, tecnológicos, sociales y políticos que han
afectado fuertemente lo referido a su productividad; al efecto pueden citarse
fenómenos tales como la caída de las ideologías, el término de las barreras
entre países, la igualdad de género, y, fundamentalmente, la denominada
globalización de la economía, la que conlleva la génesis de economías
integradas y la apertura de estas a los diversos mercados, muchos de ellos
antes inalcanzables para empresas de poca envergadura, todo lo cual ha
provocado enormes cambios en la competitividad, sobre todo en lo relativo a la
contención de costos.
Lo anteriormente señalado ha implicado, a su vez, un aumento de la
productividad, lo que pasa fundamentalmente por una mayor calificación del
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trabajador, y que puedan éste asumir una diversidad de funciones, para así
permitir al ente productivo adaptarse con rapidez y precisión al cambiante
entorno.
Del mismo modo, ello ha implicado que la empresa deba
organizarse de un modo diverso a como lo venía haciendo, muchas veces
generando súper estructuras financieras, que se instalan en diversos países,
buscando las oportunidades o nichos de mercado, donde ellos les reporten una
mayor ganancia, dando paso así al fenómeno denominado de la
deslocalización.
Esta nueva visión de la empresa se traduce en un esquema organizativo
diverso del conocido a la fecha, basándolo en productos que ya no son
íntegramente manufacturados o producidos por una sola empresa, sino que
comienza a ser producido, en sus distintas fases, por empresas que son más
pequeñas, más especializadas y que tienen, por lo tanto, un mejor
conocimiento de esa fase específica de producción, para lograr el producto
general de la empresa matriz.
Se da paso así a la denominada “relación de complementariedad”, mediante la
cual las empresas complementen su función productiva y se coordinan para
obtener un costo de producción que pueda ser competitivo, generando así una
real cadena de producción, pero no ya al interior de la compañía, sino que
alrededor de la misma; nace así una suerte de empresa descentralizada, la que
externaliza funciones o actividades productivas que anteriormente las asumía
en forma interna y que gestionaba de un modo directo.
A la par con ello, se ha generado la necesaria complementariedad de ese
trabajo con la tarea prestada por terceros, es decir, trabajadores que no
pertenecen a su planta, sino que son externos, y que se incorporan físicamente
al territorio de la empresa, pero que no son contratados formalmente por la
empresa matriz. Dicha situación implica que convergen en un mismo lugar de
trabajo, dependientes de diversos empleadores; esto, a su vez, significa que se
produce un impacto en el clima de la organización, lo que se traduce en efectos
jurídicos, generando así un nuevo modelo o esquema de relación de trabajo en
la empresa. El trabajador observa este fenómeno con cierto asombro, pero se
adapta rápidamente a él no sin cierto temor por la precariedad de su contrato y
deseoso de un mayor grado de protección.
El fenómeno antes anotado se expresa en distintos modelos de contratación: el
antiguo contrato de trabajo a domicilio, que renace; el teletrabajo; el
subcontrato y el suministro de trabajadores.
Pasaremos ahora a ocuparnos de éstos dos últimos.
II.- La Subcontratación:
1.- Concepto. La Subcontratación corresponde a una relación existente entre
dos empresas, a cuya virtud una encarga a la otra la producción de un
determinado bien, o también, de un servicio que es necesario para su proceso
productivo y la segunda, la llamada empresa contratista, se compromete a
realizarlo, llevarlo a cabo por su cuenta y riesgo, con sus recursos materiales y
humanos. Bajo esta modalidad, una segunda empresa -que existe formalmente
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como tal –, que posee un giro determinado y personal contratado, toma el
riesgo de la producción del bien que le encarga la empresa matriz.
Se puede advertir así que, de una parte, existe un contrato de carácter civil
o mercantil entre dos empresas, siendo el objeto de este contrato, la ejecución
de la obra o el servicio encargado por lo cual se paga un precio, no una
remuneración; y por otra, hay uno o varios contratos o relaciones de trabajo
que vinculan a la empresa que ejecutará el trabajo, el llamado contratista, con
sus trabajadores.
Estas dos clases de relaciones contractuales son independientes.
En general, la teoría indica que esta empresa contratista tiene materiales y
herramientas propias que pone al servicio de la obra del mandante; tiene una
organización y una gestión autónomas; y la actividad es diferente de la
actividad de la empresa principal.
Esta empresa contratista asume los riesgos, las obligaciones y todas las
responsabilidades, por cuanto es empleador de los trabajadores, aún cuando
no sea ella la destinataria directa de la labor que ejecutan sus trabajadores.
La interrogante que surge en este punto es ¿pueden existir las empresas
sin trabajadores? Porque la idea que subyace bajo esta modalidad de trabajo,
es que una empresa subcontrate mano de obra, es decir, trabajadores que
están contratados por un tercero, y que por tanto crecen de un vínculo directo
con aquella empresa en la que se radicará el producto de su labor.
2.- Génesis y evolución en Chile: En cuanto a la subcontratación, es
interesante señalar que ya el Código del Trabajo en el año 1931 contenía una
norma acerca de la responsabilidad del dueño de la empresa.
En efecto, el artículo 16 del Código del Trabajo de aquella época expresaba lo
siguiente: “El dueño de la obra, empresa o faena será subsidiariamente
responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas a favor de sus
obreros”.
La única diferencia resaltante la constituye la palabra obrero versus la de
trabajadores que usamos hoy en día, acorde con la evolución de la legislación
nacional en relación a esta materia. Y agregaba en el segundo inciso: “En los
casos de construcción de edificios por un precio único prefijado, no procederá
esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea una
persona natural”. Esta norma es muy similar a otras más recientes que
tenemos en nuestra legislación.
Y sucede que el artículo 256 del mismo Código señalaba: “La responsabilidad
del patrón o empresario que por cuenta ajena tome a su cargo la ejecución de
un trabajo o la explotación de una industria no excluye la responsabilidad
subsidiaria del propietario”; es de hacer notar como se acentúa aquí el tema de
la responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. Y, finalizaba con el
artículo 257 señalando que “los contratistas o sub-empresarios que tengan tres
o menos obreros ocupados en el momento del accidente, no adquieren la
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calidad de patrones y subsistirá la responsabilidad del empresario o propietario
en su caso”; o sea, centrando así todo en el empresario, quien respondía
siempre subsidiariamente.
También debe citarse al respecto el artículo 87 del mismo cuerpo legal, el que
se refería a la prohibición de los enganchadores, los que estaban prohibidos
por el Código del Trabajo.
En consecuencia, existía una normativa antigua sobre la materia, lo que resulta
un tanto curioso, ya que la tendencia usual es considerar que en Chile el tema
se ha suscitado ahora último, pero como se puede observar, la preocupación
venía de antes.
En la década de los 60, nos encontramos con que la actual ley de Seguro de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (Nº 16.455), la que en
su artículo 4º, se refiere a la responsabilidad subsidiaria del empleador. Y en
materia previsional nos encontramos con la ley N° 16.757, la que es llamativa.
En efecto, ella fue dictada bajo el Gobierno de don Eduardo Frei Montalva,
siendo el Ministro del Trabajo de la época don William Thayer, y ella nos señala
en su artículo 1° que “Los trabajos inherentes a la producción principal y
permanente de una industria, o de reparación o de mantención habituales de
sus equipos y que no sean tratados en los incisos segundo y tercero de este
artículo no podrán ser ejecutados a través de contratistas o concesionarios”. Se
trataba, pues de una prohibición expresa, que impedía la acción de
contratistas.
Sin embargo, el segundo inciso de la misma norma expresaba lo siguiente: “La
disposición del inciso anterior no se aplicará cuando los referidos trabajos
constituyan una labor especializada que pague patente como tal, cuyo giro
principal sea, precisamente, ejecutar tales labores o para facturar elementos,
partes, piezas o repuestos por orden de terceros”.
Esta prohibición se mantuvo en el tiempo, hasta que se dictó el Decreto Ley N°
2.200 en el año 1978 (integrante del denominado “Plan Laboral”), el que derogó
los Libros I y II del Código del Trabajo y toda norma incompatible con sus
disposiciones, lo que implicó la abrogación del Código del año 1931 y las leyes
subsiguientes, pero las disposiciones de la Ley de Accidentes del Trabajo
permanecieron vigentes.
Esto significo que desde ese instante, el citado artículo 16 del Código del
Trabajo del año 1931 dejó de regir, pero fue repuesto a poco andar en el
Decreto Ley N° 2759 de 1978, el que repuso prácticamente el mismo texto que
estaba en el Código del Trabajo del año 1931, repitiendo la norma de la
subsidiariedad.
Ello significó pues, mantener la situación tal como estaba en dicho año.
La normativa posterior ya se enmarco dentro del denominado fenómeno de la
descentralización productiva, fundado en el Artículo 19° Número 21 de La
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Constitución Política de la Republica, que consagra la libertad económica de la
empresa.
Así, la ley 18.620, relativa al Código del Trabajo recogió estas normas del
Decreto Ley, y las colocó en el artículo 63° del Código del Trabajo de aquella
época, pero repitió exactamente su contenido.
Posteriormente, en el año 1993, la ley 19.250 le agregó a ese artículo 63 las
obligaciones laborales y provisionales, incorporando la norma relativa a las
obligaciones, e incorporando a los sub contratistas. Y, a continuación,
incorporó otra norma que señalaba que el trabajador podía demandar a todos
los obligados en forma conjunta: sub contratistas, contratistas y empleados
principales.
Se arribó así al año 2000, en el que se dicta la ley N° 19.666, cuyo artículo 54
bis, incorpora el derecho de información y el derecho de retención, y los
certificados que debe emitir la Dirección del Trabajo, incorporando así nueva
normativa al tema.
Finalmente, el año 2001, la ley de la Reforma, la N° 19.759, por medio de su
artículo 92 bis, incorporó en el caso del trabajador agrícola, la obligación de las
empresas intermediarias de inscribirse en un registro.
Tenemos así una conclusión clara: la normativa no es nueva; ha evolucionado,
es cierto, pero la preocupación es antigua. Lo que ocurre es que la motivación
a contar de los años 70 u 80 en adelante ha sido distinta. Va en consonancia
con la evolución de la empresa antes anotada, pero los antecedentes históricos
nos están acreditando que algo llevaba mucho tiempo entrabando este
esquema, por lo que hay que reconocer que si este punto ha surgido es
porque han existido fallas en la materialización de esta estructura laboral.
A la fecha en que comenzó a discutirse nuevamente el tema de la
Subcontratación en el Parlamento, ella obedecía solamente, en forma clara y,
relativamente formal, a dos normas regulatorias: los artículos 64 y el 64 bis del
Código del Trabajo. El 64 bis era un artículo del año nacido el año 2000; el
artículo 64 en cambio, como ya se señaló, provenía desde hace varios años
atrás. Como ya se dijo, tan escasa normativa no implicaba que el fenómeno
de la subcontratación no haya tenido lugar en la realidad, en forma paralela a
esta estabilidad legislativa, ni tampoco que no haya ido creciendo,
notoriamente, en el tiempo. Las estadísticas disponibles - fundamentalmente de
La Dirección del Trabajo - reflejaban un enorme aumento de este tipo de
modalidad de contratación.
La regulación anotada establecía que la responsabilidad de la empresa
principal era subsidiaria respecto de las obligaciones laborales y previsionales
que pudieren afectar al contratista y subcontratista. Esto quiere decir, que la
responsabilidad podía bajar de nivel, lo que habitualmente se denomina como
una responsabilidad en “cascada”, esto es, que responde el dueño de la obra
respecto de los trabajadores del contratista y el contratista, a su vez, de los
trabajadores del subcontratista.
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Según esta normativa, el trabajador tenía acción para demandar a ambos
conjuntamente, aun cuando la responsabilidad fuere subsidiaria, y también,
podía solicitar la notificación inmediata del responsable subsidiario,
suspendiéndose a consecuencia de ello los plazos de prescripción, respecto
del empleador principal o el dueño de la obra.
La incorporación efectuada el año 2000 – incorporando el artículo 64 bis contenía varios resguardos para el dueño de la obra, que era el responsable
subsidiario; establecía al efecto que este podía resarcirse del incumplimiento
del contratista; le otorgaba el derecho a la información de cómo estaba
cumpliendo el contratista con sus obligaciones laborales y previsionales,
respecto de sus trabajadores; le concedía un derecho legal de retención del no
pago del precio total del contrato civil o mercantil, mientras no se certificase el
cumplimiento de las obligaciones del contratista; y le confería el derecho al
pago por subrogación para no ir aumentando, fundamentalmente, las deudas
provisionales, mediante las multas, intereses, etc…
Para el resguardo de los derechos de los trabajadores, emergieron dos figuras:
se modificó la figura de la simulación (antiguo artículo 748, hoy en día artículo
507 del actual Código del Trabajo), que se refiere a un encubrimiento de la
verdadera relación laboral. Al respecto, cabe consignar que hay una serie de
requisitos que la Dirección del Trabajo ha señalado para que considerar que
hay simulación: existencia de un empleador, inexistencia de un contrato
escriturado, y que un tercero aparezca como acreedor de los servicios del
trabajador. En el año 2001 se modificó este artículo 478 ya que antes había
que demostrar que había una intención en la simulación, un dolo, una intención
de daño, por parte del empleador que simulaba, o la empresa que simulaba.
Hoy día, la responsabilidad es objetiva, vale decir, no se requiere demostrar la
intención, un dolo, sino que basta el resultado, de que los trabajadores
obtengan una desprotección en sus derechos laborales y previsionales.
¿Cuál era la sanción establecida para el empleador y para los terceros en caso
de incurrir estos en simulación laboral? A partir del año 2001, se genera al
respecto una responsabilidad solidaria; los dos sujetos responden
solidariamente, por los derechos laborales y previsionales de los trabajadores y
también por las multas, aunque como se verá, dicha normativa ahora ha sido
modificada.
La otra figura contemplada era la del subterfugio y que se vinculaba con
distintas formas societarias o división de sociedades; hacia relación con la
posibilidad que el trabajador no conozca la individualidad completa de la
empresa, o bien que haya también, un ocultamiento de su patrimonio real.
¿Cuándo se comenzó a discutir en Chile esta última normativa, que en
definitiva se plasmó en los artículos 183- A y siguientes del Código del Trabajo
proyecto de ley? Los primeros indicios arrancan del año 1998; en dicho año se
elaboró un proyecto de ley, por los abogados Patricio Figueroa, Guillermo
Videla y Héctor Humeres, para la Asociación de Empresas de Trabajo
Transitorio (AGEST).
Esta fue una experiencia de autorregulación, ya que
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siendo la propia AGEST la que encargó este proyecto de ley; este, luego de ser
confeccionado, fue entregado a la Dirección del Trabajo, a lo que siguieron
diversas reuniones de trabajo de los autores con sus personeros.
Es del caso señalar que lo que se plasmó en definitiva en Código siguió en
gran parte - al menos en lo que se refiere al trabajo transitorio o suministro de
trabajadores – a lo que se precisó en el citado antecedente del año 1998; es
del caso consignar que dicho anteproyecto no se refería a la subcontratación,
ya que no fue su objeto, pero si regulaba el trabajo transitorio de un modo
bastante parecido al que en definitiva quedó establecido en el Código del
Trabajo actualmente vigente.
En el año 2001 se discutió este punto en el Parlamento, pero este Proyecto se
desagregó de la Reforma Laboral de dicho año, porque no hubo acuerdo en
ese instante sobre su contenido y oportunidad. El 21 de mayo del año 2002,
un Mensaje del Ejecutivo lo ingresó al H. Senado; el 7 de abril del año 2004,
vale decir, dos años después, lo aprobó el H. Senado y pasó en trámite a la
Cámara de Diputados. En agosto del año 2005, ingresaron un grupo de
indicaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, para finalmente, el 18 de mayo
de este año 2006, ser aprobado finalmente el proyecto por ambas Cámaras.
La aprobación de dicho Proyecto se hizo sujeta a un veto que se acordó en el
H. Senado el 5 de junio del año 2006, y el Poder Ejecutivo remitió dicho veto al
Parlamento, el cual, finalmente le otorgó su aprobación. Cabe consignar en
este punto que un grupo de Senadores de la oposición interpuso un recurso
ante el Tribunal Constitucional en relación a la inserción de un nuevo concepto
de empresa.
La nueva normativa aplicó el principio de la Primacía de la Realidad, lo que
implica que lo que preocupó al Legislador ya no era tanto el abuso cometido
por el contratista referido durante los años 30 o 40 con algún trabajador, sino
que a lo que ha apuntado exactamente - ya lo veremos después - es al tema de
evitar el fraude laboral, el encubrimiento; ello es lo que en verdad, está tras de
la cortina.
Buscó, asimismo, favorecer la formalización del trabajo, porque no deseaba
que existiesen trabajadores informales, lo que involucra no tan sólo
repercusiones laborales, sino que también previsionales. Hoy en día, en que se
discute mucho acerca de la cobertura del Sistema de Seguridad Social, hay
que señalar que gran parte de la falta de la misma se origina en que el
trabajador independiente y el informal no cotizan; esos trabajadores se
encuentran fuera del Sistema y es un problema del empleo y de su
formalización. Cabe anotar que, a raíz de la dictación de le ley N° 20.250, del
año 2008, denominada de la “Reforma Previsional”, a contar del año 2015,
todos los trabajadores independientes del país se encontraran obligados a
cotizar previsionalmente.
3.- Normativa sobre la subcontratación.- Regulación actual en el Código
del Trabajo: Se creó un nuevo Título VII en el Libro I del Código del Trabajo,
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dividido en dos párrafos; el primero de ellos está dedicado al “trabajo en
régimen de subcontratación”.
Comienza definiéndolo como “aquel realizado en virtud de un contrato de
trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o
subcontratista, cundo este, en virtud de un acuerdo contractual, se encarga de
ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su
dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra,
empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas”; el Legislador se encargó de aclarar
que aquellos obras o servicios que se ejecutan a prestando manera discontinua
o esporádica, no quedarían sujetos a esta normativa.
Cuando los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos
anteriormente señalados o bien estos se limitan solo a la intermediación de
trabajadores en una faena, se entenderá, para todos los efectos legales, que el
empleador es el dueño de la obra, empresa o faena.
En materia de responsabilidad, el legislador innovó en relación a las antiguas
disposiciones, estableciendo ahora que la empresa principal será
“solidariamente” responsable de las obligaciones laborales y provisionales de
“dar” que afecten a los contratistas a favor de sus trabajadores, incluyendo
dentro de estas a las indemnizaciones por años de servicios de “carácter legal”.
Al respecto, debe señalarse que se elevó así un peldaño la responsabilidad, ya
que antes se la establecía en carácter de subsidiaria; si la empresa desea
retornar a dicha premisa, debe ejercer los denominados “derecho a la
información” y “derecho de retención”. De igual modo, cabe establecer que
han quedado excluidas las obligaciones de hacer y las indemnizaciones por
año de servicios de carácter contractual, aspecto que había sido objeto de
dispar jurisprudencia en la Sala Laboral de la Excelentísima Corte Suprema.
La ley reproduce nuevamente el denominado efecto de responsabilidad “en
cascada”, (existente en normas anteriores), lo que implica que la empresa
principal también responde de las mismas obligaciones que afecten a los
subcontratistas, cuando, respecto de estos, la responsabilidad no pudiere
hacerse efectiva; ello permitirá al trabajador, al entablar su demanda, hacerlo
en contra de todos aquellos que resulten responsables. Finalmente, la ley
establece que estas responsabilidades no proceden cuando quien encarga la
obra sea una persona natural.
El “derecho a la información” a que se ha hecho alusión se refiere al monto y
estado de cumplimiento de las obligaciones laborales y provisionales de los
trabajadores involucrados, el que debe ser acreditado mediante certificados
emitidos por la Dirección del Trabajo “o por medios idóneos” dice la ley; ellos se
encuentran referidos a empresas certificadoras que hayan sido habilitadas para
tales efectos.
Si dichas circunstancias no se acreditan fehacientemente, la empresa principal
puede ejercer el denominado “derecho de retención” de las obligaciones que
tenga a favor del contratista o subcontratista respectivo, a fin de asegurar el
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monto de que sea responsable, pudiendo ejercer el contratista idéntico
derecho respecto de los subcontratistas; a su vez ,la Dirección del Trabajo se
encuentra obligada a poner en conocimiento de los que tienen dicho derecho,
las infracciones a las leyes laborales y provisionales que constate en las
respectivas fiscalizaciones que efectúe.
El principal efecto que se produce al hacer uso la empresa principal o
contratista del “derecho a la información y retención”, es que su
responsabilidad deriva de la solidaridad a la subsidiariedad, y queda limitada al
tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios para éste.
Un aspecto muy relevante que establece la ley es que, sin perjuicio de las
obligaciones que genera para la empresa el artículo 184 del Código del
Trabajo, en cuanto debe “proteger eficazmente la vida y seguridad de los
trabajadores” es que debe adoptar todas las medidas para extender dicha
protección a “todos” los trabajadores que laboran en su empresa, obra o faena,
cualquiera sea su dependencia, salvo el caso de la construcción de
edificaciones por un precio único prefijado, respecto de las cuales no
procederán las aludidas obligaciones ni responsabilidades, cuando quien
encargue la obra sea una persona natural.
Sin perjuicio de los derechos antes expuestos, la ley reconoce a los
trabajadores que laboren bajo este régimen, el goce de todos los derechos que
las leyes laborales le reconocen en relación con su empleador.
III.- El Suministro de trabajadores:
1.- Concepto: Cabe señalar al efecto que la O.I.T. tiene consagrada esta
posibilidad, mediante su Convenio 181 del año 1997, referido a las agencias de
empleo privadas; aquí, a diferencia de la subcontratación propiamente tal, hay
una empresa que tiene un giro específico que es el suministro de trabajadores;
ello significa que pone a disposición de otra empresa el servicio de
trabajadores, por el pago de un precio determinado y en forma transitoria,
reteniendo la empresa suministradora la calidad de empleadora. Y, por ende,
como es empleadora, también tiene el poder jurídico de mando, de dirección,
de esos trabajadores. Respecto al trabajador suministrado, éste tiene la
obligación de prestar servicios ante un tercero, que no corresponde
directamente a su empleador, por un período transitorio y en las condiciones y
por el tiempo que le señale el empleador.
En el ámbito comparado existe regulación en la Unión Europea, en Estados
Unidos y en la mayoría de los países latinoamericanos.
Sin embargo, en
Chile no había norma alguna, habiéndose generándose así un área gris, difusa,
tolerada, pero carente de regulación, salvo en lo tocante a la intermediación de
los trabajadores agrícolas.
2. Características: Esta es una triangulación laboral, en la que intervienen tres
partes y cada uno, de alguna manera, se reserva ciertas obligaciones y
derechos en esta relación contractual. Se trata, a la luz de nuestra legislación,
de una vinculación de carácter legítimo y comprende a las citadas tres partes:
la empresa usuaria, la empresa suministradora de personal y los trabajadores
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temporales siendo la empresa suministradora del trabajo temporal el empleador
directo, por ser ésta la que celebró el contrato de trabajo.
El trabajo a realizar por el trabajador, que es suministrado a la empresa
usuaria, es de carácter transitorio, por lo que este es un contrato sujeto a un
plazo. Cabe anotar a este respecto que varían en las distintas legislaciones
los períodos que autorizan la duración de estos contratos, que van de tres, seis
y hasta, prácticamente, un año. Si se trata de una relación de mayor duración,
de mayor plazo, habitualmente se le conceptualiza como un encubrimiento, y
diversas legislaciones lo sancionan como tal.
Este sistema debe ser utilizado como un instrumento de refuerzo frente a
necesidades esporádica de la empresa; es una herramienta auxiliar; no es algo
que la empresa debiese utilizar en forma permanente o como sistema usual de
gestión de su actividad; es un complemento de uso de mano de obra que
coloca límites a la duración de los contratos.
El proyecto de ley se refería a esta clase de trabajo indistintamente como
transitorio o “temporal”; el veto Presidencial lo sustituyó por “transitorio” en todo
el articulado respectivo, lo que parece más adecuado, ya que se está
regulando, justamente, un trabajo eminentemente provisional.
3. La Empresa de Servicios Transitorios.- El artículo 183-F del Código
contiene la definición de la “Empresa de Servicios Transitorios” o “EST”,
conceptualizándola como una persona jurídica, inscrita en un Registro, cuyo
objeto exclusivo es poner a disposición de terceros (empresas usuarias)
trabajadores para cumplir en ellas tareas transitorias u ocasionales; en forma
complementaria también pueden asumir tareas de selección, capacitación y
formación de trabajadores y actividades afines en el ámbito de los recursos
humanos; en este sentido, cabe señalar las EST se encuentran obligadas a
capacitar durante cada año calendario - al menos - al 10% de los trabajadores
que pongan a disposición de las empresas usuarias.
Del mismo modo define como “Usuaria” a otra persona, ya fuere natural o
jurídica, que contrata con una EST la puesta a disposición a que ya se ha
hecho alusión, y siempre y cuando concurra alguna de las causales a que se
refiere el artículo 183 Ñ del mismo Código; esto significa que la referida
contratación solo operará a virtud de situaciones muy específicas, como luego
se verá.
A su vez, se estatuye un especial concepto de “Trabajador de Servicios
Transitorios”, el que se define como aquel que conviene un contrato de trabajo
con una EST con el objeto de ser puesto a disposición de una o más empresas
usuarias de aquella.
En consecuencia, se tiene que a virtud de un contrato comercial - el de puesta
a disposición entre una EST y una empresa usuaria - se celebra un contrato de
trabajo entre esta última y un trabajador, para que éste concurra a prestar sus
servicios en la usuaria.
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Es una figura que rompe con el esquema tradicional de la relación laboral,
generando una triangulación cuyo objeto es la prestación de los servicios de un
trabajador; ese trabajador carece de un vínculo permanente, ya que laborará
en la medida que sus servicios sean requeridos por una usuaria a través de la
EST.
El Legislador estableció una serie de regulaciones en relación a esta última,
exigiéndole absoluta independencia respecto de las empresas usuarias y cuya
infracción es fuertemente sancionada; también deberá otorgar una garantía
mínima permanente de UF 250 (aproximadamente U$12.000), destinada a
responder por las obligaciones legales y contractuales de sus trabajadores
transitorios, y ante la cual se podrán hacer efectivas las sentencias judiciales o
resoluciones administrativas que ordenen el pago de dichas acreencias.
Asimismo, estas empresas deberán inscribirse en un registro especial y público
que llevará la Dirección del Trabajo, la cual podrá objetar la falta de los
antecedentes correspondientes, estableciéndose un procedimiento especial
para que ello pueda ser subsanado; dicha entidad está encargada de la
fiscalización de todo lo relativo a esta materia, puede multar fuertemente a toda
empresa que actúe como una EST sin cumplir las condiciones legales y el
Director del Trabajo puede inclusive cancelar su inscripción del registro por la
quiebra de la empresa o por incumplimientos graves y reiterados.
Respecto a esto último cabe señalar que la figura de la “reiteración” se
encuentra bien establecida (tres o más sanciones en un año), no ocurriendo lo
mismo respecto de la “gravedad” ya que se establece que ella será establecida
por la autoridad en atención a las materias involucradas y al número de
trabajadores afectados, cuando resulten perjudicados “notablemente” en el
ejercicio de los derechos establecidos en leyes laborales, conceptualización
plena de subjetividad y que da lugar a diferentes apreciaciones sobre su
procedencia; la resolución que al efecto emita el Director puede ser objeto de
un Recurso de Reposición ante él mismo, y su negativa apelable ante la Corte
de Apelaciones respectiva (artículo 183 – M).
4.- El Contrato de Puesta a Disposición de Trabajadores.- Cabe consignar
al respecto que este debe constar por escrito, dentro de 5° día siguiente a la
incorporación del trabajador respectivo (salvo que fuere inferior a 5, en cuyo
caso el plazo se reduce a 2 días), debiendo indicarse en él la causal invocada
para la contratación respectiva, los puestos de trabajo para los cuales se ha
celebrado, la duración, el precio convenido, y derecho por parte de los
trabajadores al uso de transporte e instalaciones colectivas de la usuaria. Este
contrato no puede contener prohibiciones de contratación del trabajador
respectivo por parte de la empresa usuaria, con lo que se resguarda
plenamente la libertad de trabajo.
La falta de escrituración de este contrato traerá como consecuencia que no se
aplicarán a la contratación del trabajador las normas en comentario, por lo que
éste se considerará como dependiente directo de la empresa usuaria.
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Como ya señaláramos, la ley establece causales específicas de celebración de
este Contrato de Puesta a Disposición, las que se consignan en el artículo 183
Ñ del Código del Trabajo en forma taxativa, y son las siguientes:
a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios,
motivado por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos,
conferencias ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
c) proyectos nuevos y específicos de la empresa usuaria, tales como la
construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o
expansión a nuevos mercados;
d) período de inicio de actividades en empresas nuevas;
e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad
en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; y
f) trabajados urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución
inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la
usuaria.
Pareciera pues que bastaría ceñirse a alguna de las causales señaladas para
poder celebrar esta clase de contratos, pero el legislador ha exigido, además,
la concurrencia de un determinado plazo en vinculación a ellas, las que se
encuentran establecidas en artículo 183 O del Código, especificando al efecto
lo siguiente:
1) en el caso de la letra a) anterior, la duración la determinará lo que se
extienda la causa de la suspensión.
2) en el caso de las letras b) y e), el plazo no podrá exceder de 90 días.
3) en el caso de las letras c) y d), el plazo no podrá exceder de 180 días.
Asimismo, establece el Legislador tres circunstancias que impiden del todo la
celebración de esta clase de contratos, a saber: a) cargos de representación en
la empresa usuaria) reemplazo de trabajadores en huelga; y c) cesión de
trabajadores a otras EST.
La infracción a las prohibiciones señaladas implicará que el trabajador será
considerado como dependiente directo de la empresa usuaria, y ésta será
sancionada con multa.
5.- El Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios.- El artículo 183 R del
Código del Trabajo lo define como una convención a virtud de la cual un
trabajador y una EST se obligan recíprocamente, aquel a ejecutar labores
específicas para una usuaria de ésta, a cambio de una remuneración
determinada por el tiempo servido; dicho contrato debe celebrarse por escrito
dentro de 5° día siguiente a la incorporación del trabajador respectivo (salvo
que fuere inferior a 5, en cuyo caso el plazo se reduce a 2 días), y deberá
contener, a lo menos, las estipulaciones exigidas por el artículo 10° del Código
del Trabajo, y una copia del mismo deberá ser enviada a la empresa usuaria en
que el trabajador prestará sus servicios; cabe consignar que la EST se
encuentra impedida de efectuar cobro de ninguna naturaleza al trabajador, ya
fuere por concepto de capacitación, o de su puesta a disposición en una
empresa usuaria.
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Como ya se indicase en el numeral anterior, esta clase de servicios son
eminentemente de una duración máxima determinada (aplicación de plazo a la
causal respectiva), por lo que si el trabajador continúa prestando servicios
después de expirado el plazo de su contrato de trabajo, el artículo 183 T
establece dos consecuencias importantes al respecto: el contrato de transforma
en uno de carácter indefinido y la empresa usuaria pasa a ser el empleador
directo del trabajador.
Similar efecto tienen aquellos contratos celebrados en supuestos diversos a
aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios o bien que
tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con
la empresa usuaria, los que se entenderán celebrados en fraude a la ley, lo que
haría plenamente aplicable a su respecto lo previsto en el artículo 507 del
Código (ex 478), anteriormente explicitado.
Uno de los temas más complejos de dilucidar con respecto a esta clase de
contratos lo constituye lo relativo a la radicación del poder de mando del
empleador. En efecto, si bien el trabajador se vincula laboralmente con una
empresa determinada – EST – su trabajo la va a desarrollar realmente en otra,
empresa usuaria. ¿a quién le corresponde en dicho evento ejercer la tuición?
¿a la EST o a la empresa usuaria? ¿o ambas? ¿y adoptada una opción, como
se ejerce ella? No hay una respuesta única a estas interrogantes.
El legislador nacional optó por atribuirle dicho poder a la empresa usuaria, con
la sola limitación del pacto de horas extraordinarias, el que dejó radicado en la
EST, idea que recogen los artículos 183 W y X del Código del Trabajo; el
trabajador también queda sujeto al Reglamento de Orden, Higiene y Seguridad
de la empresa usuaria, la que, además, debe encargarse de cumplir
íntegramente con todas las condiciones convenidas en el contrato de trabajo
celebrado entre la EST y el trabajador, cuya única limitación reside en el
respeto a las garantías de los trabajadores y en la debida reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a los que acceda con ocasión de la
relación laboral. Como se puede observar, se produce un verdadero “traslape”
de atribuciones y facultades entre la EST y la empresa usuaria en relación a
esta materia.
Respecto a las condiciones de trabajo de este contrato, el artículo 183 Z del
Código del Trabajo establece que en la remuneración convenida se
comprenden la gratificación legal, el desahucio, las indemnizaciones por años
de servicio y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se
devengue en proporción al tiempo servido, salvo la compensación del feriado
legal, la cual se generará a virtud de los servicios tanto continuos como
discontinuos que el trabajador haya prestado a virtud de uno o más contratos
de trabajo con una misma EST, durante a lo menos 30 días en los 12 meses
siguientes a la fecha del primer contrato, devengando una nueva indemnización
por cada 12 meses adicionales. Esta indemnización será equivalente a la
remuneración integra de los días de feriado que proporcionalmente le
correspondan al trabajador según los días trabajados en la respectiva
anualidad, correspondiendo la base de cálculo al promedio de lo devengado
por el trabajador durante los últimos 90 días efectivamente trabajados. Si el
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período efectivamente trabajado fuere superior, se considerará precisamente la
remuneración de dichos días.
Como se puede observar, el legislador simplificó al máximo el tema de las
remuneraciones, a fin de facilitar el acceso de estos trabajadores al mundo
laboral de las empresas usuarias; en el mismo sentido, cabe anotar que las
trabajadoras contratadas bajo este sistema gozan de un fuero maternal, pero
limitado al tiempo que laboren para la empresa usuaria, cesando luego de
pleno derecho, a menos que se establezca que la trabajadora es realmente
dependiente de ésta última.
IV.- Colofón: La normativa sobre
el fenómeno de la denominada
“tercerización” anteriormente explicitada permite constatar que Chile ha ido
evolucionando en esta materia desde la década de 1930 en adelante, en forma
muy lenta y paulatina, pero, nos parece que en el sentido correcto.
Resulta obvio, como ya se ha señalado, que la modalidad de empresa que
primo en gran parte del siglo XX ya no es la corresponde al siglo actual, y que
el legislador, al percatarse de dicho fenómeno, ha ido adoptando nuevas
regulaciones, cuyos alcances más relevantes, para los efectos de este trabajo,
podríamos sintetizar en los siguientes;
a) El perfeccionamiento de la denominada “cadena de responsabilidad”, la que
creemos se ha ido afinando, haciendo sentir a los empleadores la necesidad de
preocuparse de la parte formal, si han de querer aminorar los efectos de
posibles demandas en su contra por infracciones en esta materia.
b) El haber convertido a los empleadores que hacen uso de esta figura, en
verdaderos “fiscalizadores ad honorem”, por cuanto si desean evitar
precisamente mayores riesgos de orden económico ante eventuales demandas
de trabajadores, habrán de preocuparse que las empresas vinculadas a ella por
medio de la tercerización, cumplan adecuadamente con sus obligaciones
laborales y previsionales.
c) Quizá el mayor logro de la legislación más reciente, radica en haber
establecido nuevas normativas tendientes a resguardar en mejor forma la
seguridad y salud laborales de los trabajadores involucrados en una
tercerización; se han implantado así exigencias bastante mayores a la
existentes con anterioridad, lo que se ha traducido en una elevación del
estándar nacional en esta materia, hecho tanto más remarcable si se considera
que en sector de alto riesgo laboral que hace un uso intensivo de personal
tercerizado como es la Gran Minería, tiene los mejores índices actualmente en
Chile.
d) Un tema latente lo constituye el tema de las diferencias que aún se producen
entre el personal tercerizado y los denominados de Planta, que a veces
representan una apreciable diversidad de trato, tanto remuneratorio como de
condiciones de trabajo.
e) No menor resulta también una cierta practica de establecer un sistema de
rotación con estos trabajadores, lo que les impide generar un cierto vinculo de
estabilidad, que siendo propio de esta clase de actividad, resulta a veces
exacerbado.
Héctor Humeres Noguer
Abogado
Director del Departamento de Derecho
Del Trabajo y de la seguridad Social
Facultad de derecho – Universidad de Chile