II Foro Dictum De Derecho Mercantil d II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores en el concurso de acreedores Madrid, 29 de septiembre de 2011 Preside Emilio Beltrán Sánchez Socio y consejero académico de Dictum Abogados, catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU Ponentes Gerald Spindler Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Goettingen (Alemania) Gerardo Carlo Magistrado en excedencia de la Corte de Quiebras de los Estados Unidos Françoise Perochon Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Montpellier (Francia) Stefania Pacchi Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Siena (Italia) C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores societarios en la legislación española Emilio Beltrán Director académico de Dictum Abogados. Catedrático de Derecho Mercantil de la USP-CEU La situación en España La (posible) coexistencia de tres –cuatro- regímenes de responsabilidad Existen tres –cuatro- regímenes de responsabilidad de los administradores que se han ido superponiendo y que pueden coexistir durante el concurso, cuando éste se califique como culpable y se abra la fase de liquidación: 1.1. El régimen general de responsabilidad por daños (arts. 236 ss LSC), que se mantiene durante el concurso, con la especialidad de que la acción social podrá ser ejercitada también por la administración concursal, y que se declara expresamente compatible con la responsabilidad concursal. Nada dice la Ley Concursal, en cambio, sobre la acción individual, por daños directamente causados a socios o acreedores, por lo que, en principio, no quedará afectada por el concurso. 1.2. El –confuso- régimen de responsabilidad por obligaciones sociales como consecuencia del incumplimiento de los deberes específicamente impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art. 367 LSC), que, a pesar de su finalidad preconcursal, no deja de aplicarse por la declaración de concurso de acreedores. 1.3. La denominada responsabilidad concursal (art. 172 bis LC), por la que puede imponerse a los administradores la obligación de cubrir el déficit resultante de la liquidación en caso de calificación culpable del concurso. Como es lógico, los problemas de convivencia se plantean en mayor medida entre las dos responsabilidades que incluyen el pago de deudas sociales (concursales: 1.2 y 1.3.); pero también converge con la responsabilidad concursal la acción social de responsabilidad, en la medida en que puede ser ejercitada por la administración concursal, y, sobre todo, por el hecho de que la condena que se produzca, al integrarse en el patrimonio social, supondrá una “reintegración” de la masa activa del concurso, de modo que, inevitablemente, una condena por acción social durante el concurso habrá de ser tenida en cuenta en la sección de calificación, Distinta es la acción individual de responsabilidad, en la medida en que el beneficiario de la condena no es el patrimonio social y –por tanto- la masa pasiva, sino el socio o el acreedor que se considere directamente perjudicado y ejercite la acción, sin perjuicio de que deba llamarse la atención acerca de una doble circunstancia. En primer lugar, que la acción tiene un carácter excepcional, puesto que, en principio, el verdadero responsable del perjuicio causado es la sociedad, en cuyo nombre actúa el administrador. En segundo lugar, que, en rigor, la acción individual no debe servir para obtener la satisfacción del crédito social, sino para obtener la indemnización del perjuicio causado. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 2. La defectuosa regulación de la responsabilidad concursal Pero el problema, ya de por sí delicado, se agrava por la defectuosa regulación del sistema de responsabilidad concursal, en la medida en que la Ley Concursal lleva a cabo dos opciones que pueden considerarse más que discutibles, y que probablemente obedecen a una indebida comprensión de las soluciones del concurso. 2.1. La Ley establece, de un lado, que la sección de calificación del concurso de acreedores ni siquiera se formará cuando se alcance un convenio razonable con los acreedores, razonabilidad que se cifra en una quita inferior a un tercio y en una espera inferior a tres años. La opción de política legislativa es inicialmente acertada –y lo era, ciertamente más matizada, en un sistema como el de la Propuesta de 1995-: la subordinación de la finalidad represora a la finalidad solutoria del concurso dice mucho a favor de la idea de incentivar la declaración tempestiva del concurso y, por tanto, de permitir el cumplimiento de sus funciones principales de satisfacción de los acreedores y de conservación de la empresa. Sin embargo, no se comprende por qué esa opción no se ha extendido a la solución liquidatoria que permitiera igualmente un importante grado de satisfacción de los créditos. Con esa decisión no sólo parece desconocerse el significado de la liquidación concursal, en la medida en que la solución preferida por el legislador en esa fase del concurso –alternativa o consecutiva a la de convenioes la transmisión de la empresa y, por tanto, su conservación en manos de terceros (arts. 148 y 149 LC), sino que también parece ignorarse la posibilidad de una utilización estratégica de la decisión legal, que lleve a los acreedores a rechazar un convenio con la única intención de conseguir una sanción para los administradores en la fase de liquidación. 2.2. La segunda opción –que no se encontraba en la Propuesta de Anteproyecto de 1995 (v. arts. 213.2 y 215)- es que la principal consecuencia de la calificación del concurso como culpable, consistente, precisamente, en hacer responsables del déficit a los administradores de la sociedad que hayan causado o agravado la insolvencia (la responsabilidad concursal), queda reservada a los casos en que la solución del concurso sea la liquidación. También a primera vista la opción parece acertada, porque trata de ofrecer un incentivo más para que las sociedades insten tempestivamente el concurso, pero, si bien se mira, puede impedir que los acreedores acepten un convenio porque prefieran una liquidación en la que puedan obtener un grado mayor de satisfacción de sus créditos al añadir patrimonios responsables, con lo que acaba produciendo el efecto contrario al que se pretendía. 3. La “naturaleza” de la responsabilidad concursal 3.1. No es una responsabilidad indemnizatoria típica Es evidente que con ese sistema se trata de aumentar el grado de satisfacción de los acreedores mediante una reintegración del patrimonio concursal por parte de los causantes de la insolvencia y, por tanto, que se busca, en sentido amplio, una reparación del perjuicio que la insolvencia –los administradores- ha causado en su crédito; pero la técnica utilizada para ello no es la de la responsabilidad por daños. El sistema legal no consiste, en efecto, en la imposición a los administradores de una responsabilidad por los daños derivados de la generación o agravación de la insolvencia que conduce a la calificación del concurso como culpable, sino en condenarles, como efecto de esa conducta, a satisfacer el importe de los créditos que no puedan ser pagados en el concurso. Si se tratara de un régimen de responsabilidad por daños, la norma sería superflua, porque ese resultado podría obtenerse acudiendo al régimen general de responsabilidad por daños (arts. 236 ss LSC). Es más, se trata de una sanción que la Ley Concursal declara específicamente acumulable a la eventual responsabilidad por daños: los administradores responderán frente a la sociedad de los daños producidos en el patrimonio social, siempre que medie relación de causalidad entre la conducta de los administradores y el daño, y, además, concurriendo determinadas circunstancia, se les puede imponer como sanción la específica responsabilidad concursal. 3.2. No es una responsabilidad objetiva Pese a lo que a veces se afirme -o, al menos, se sugiera-, el sistema legal está muy lejos de imponer una responsabilidad C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil objetiva: los administradores sociales responden por haber sido –mediando, no lo olvidemos, dolo o culpa grave- los causantes de la insolvencia o, al menos, por haber agravado la insolvencia. Pero, del mismo modo, el sistema legal no se basa en la demostración de una relación de causalidad específica entre la conducta de los administradores y el daño causado -que llegaría hasta el déficit patrimonial resultante de la liquidación-, sino que la condena, en la cuantía que el juez del concurso determine, se impone -única y exclusivamente- como consecuencia de la calificación del concurso como culpable, algo que –por supuesto- sólo sucederá cuando la insolvencia haya sido causada o agravada por actuación dolosa o gravemente culposa de los administradores condenados (sea porque así se pruebe, sea porque así se presuma legalmente). Es más, la técnica utilizada persigue exactamente ese objetivo de evitar la prueba de una relación de causalidad que en muchas ocasiones sería imposible de lograr. 4. Los problemas de la responsabilidad concursal los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. 2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general. Artículo 237. Carácter solidario de la responsabilidad. Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél. Artículo 238. Acción social de responsabilidad. 1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo. 4.1. Coordinación con los otros regímenes 4.2. Extensión objetiva 4.3. Extensión subjetiva 4.4. Legitimación SELECCIÓN DE TEXTOS LEGALES ARTÍCULOS 236 A 241 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social. 3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados. 4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada. Artículo 239. Legitimación subsidiaria de la minoría. Artículo 236. Presupuestos de la responsabilidad. 1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por 1. Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 2. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad. Artículo 240. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Artículo 241. Acción individual de responsabilidad. Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos. ARTÍCULOS 363 A 367 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. e) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley. f) Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años. g) Por cualquier otra causa establecida en los estatutos. 2. La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá, además, por la falta de ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social durante tres años consecutivos. 3. La sociedad comanditaria por acciones deberá disolverse también por fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de todos los socios colectivos, salvo que en el plazo de seis meses y mediante modificación de los estatutos se incorpore algún socio colectivo o se acuerde la transformación de la sociedad en otro tipo social. Artículo 364. Acuerdo de disolución. Artículo 363. Causas de disolución. 1. La sociedad de capital deberá disolverse: a) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. b) Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. c) Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento. d) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida En los casos previstos en el artículo anterior, la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la junta general adoptado con la mayoría ordinaria establecida para las sociedades de responsabilidad limitada en el artículo 198, y con el quórum de constitución y las mayorías establecidas para las sociedades anónimas en los artículos 193 y 201. Artículo 365. Deber de convocatoria. 1. Los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna causa de disolución o la sociedad fuera insolvente. acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. 2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquél o aquéllos que sean necesarios para la remoción de la causa. ARTÍCULOS 8.7, 48 quáter, 172 y 172 bis LC Artículo 366. Disolución judicial. 1. Si la junta no fuera convocada, no se celebrara, o no adoptara alguno de los acuerdos previstos en el artículo anterior, cualquier interesado podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social. La solicitud de disolución judicial deberá dirigirse contra la sociedad. 2. Los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad cuando el acuerdo social fuese contrario a la disolución o no pudiera ser logrado. La solicitud habrá de formularse en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado. Artículo 367. administradores. Responsabilidad solidaria de los 1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución. 2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al Artículo 8. Juez del concurso. Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: (…) 7. Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada. Artículo 48 quáter. Efectos de la declaración de concurso sobre las acciones contra los administradores de la sociedad deudora. Declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores. Artículo 172. Sentencia de calificación. 1. La sentencia declarará el concurso como fortuito o como culpable. Si lo calificara como culpable, expresará la causa o causas en que se fundamente la calificación. 2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: 1º.- La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 2º.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos. En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada. En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos. 3º. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. 3. La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados. La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados. Artículo 172 bis. Responsabilidad concursal. 1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura. En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. 2. La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento. 3. Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso. 4. Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores societarios en el Derecho Concursal alemán Gerald Spindler Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Goettingen (Alemania) I. Introducción La responsabilidad de los administradores de sociedades en el concurso de acreedores ha ocupado a los tribunales alemanes durante más de un siglo. La razón de la enorme actividad de los tribunales es simple: La ley concursal (Konkursordnung) no preveía directamente una responsabilidad de los directores. Por otro lado, todos los códigos de las diferentes formas de sociedades incluían normas que obligaban a los directores a solicitar la apertura del procedimiento de insolvencia/quiebra. El director de una sociedad anónima y el director de una sociedad de responsabilidad limitada, están obligados a verificar de forma permanente las condiciones financieras de la sociedad. Los requisitos para aplicar la apertura de un procedimiento de insolvencia son tres: (1) que la sociedad manifieste ser insolvente (es decir, que no pueda pagar sus deudas, que carezca de liquidez) (2) o estar sobre endeudado y (3) – en combinación (cumulativa) – los directores no puedan pronosticar que la sociedad tenga posibilidad de sobrevivir (Fortführungsprognose). Sin embargo, la ley de insolvencia/quiebra no preveía una responsabilidad directa de los directores. La jurisprudencia ha introducido una responsabilidad civil que se basa en el Derecho de daños (Deliktsrecht). El Art. 823 párrafo 2 del Código Civil alemán encierra una norma que establece una conexión entre los derechos de los acreedores por daños y las obligaciones en otras leyes que pretenden su tutela individual (y no la comunidad). Entonces, las obligaciones de los directores de sociedades fueron calificadas como normas/obligaciones que protegen a los acreedores porque la tarea de estas obligaciones consiste en retirar del mercado las sociedades sin capital y sin liquidez, para salvaguardar a otros acreedores de establecer relaciones comerciales con estas sociedades. A través de esta conexión, las cortes alemanas han declarado a los directores de sociedades responsables por los daños que los acreedores han sufrido a causa de un procedimiento de insolvencia retardado. Entonces, la responsabilidad de directores tiene su raíz en el derecho de daños individuales. II. La evolución de la responsabilidad Dado esta situación, más o menos entendida, el sistema chocó con las decisiones del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso de “Inspire Art,” que establecía la libertad de establecimiento de las sociedades, así que, en particular, las sociedades ingleses debían ser aceptadas por Alemania como personas jurídicas. Entonces, la conexión del derecho de daños no podía aplicarse porque todas las obligaciones de directores de sociedades de abrir el procedimiento de insolvencia se referían a las sociedades alemanas – pero no a las sociedades extranjeras/inglesas. Por eso, se manifestaba un hueco sistemático que ha cambiado el sistema alemán: el legislador respondía transfiriendo las obligaciones de apertura del procedimiento de insolvencia de las leyes de derecho de sociedades a la Ley de Insolvencia – además, algunos detalles del régimen de obligaciones fueron cambiado. Sin embargo, el fondo de la obligación permaneció invariable. Otra línea jurisprudencial se aplica todavía a la responsabilidad, ya que la ley de insolvencia tampoco prevé una responsabilidad relacionada directamente con los acreedores: todavía es la conexión con el derecho de daños la que vincula la responsabilidad con el perjuicio de los acreedores. III. La responsabilidad de directores en el Derecho actual En la jurisprudencia actual, destacan 2-3 desarrollos: C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 1. En primer lugar, el alcance de la responsabilidad de directores depende de si se trata de un acreedor que ha contratado con la sociedad antes de la situación de insolvencia (“acreedores antiguos”) o un acreedor que ha contratado con la sociedad después de la insolvencia/iliquidez (“acreedores nuevos”). En caso de acreedores nuevos, todos los daños (es decir, todas las pérdidas) están compensadas; en caso de acreedores antiguos, solamente se compensa la diferencia entre la situación actual y la situación hipotética que se daría si no se hubiera retrasado la apertura del procedimiento de insolvencia. La razón de la distinción es que los acreedores nuevos tuvieron confianza en la viabilidad de la sociedad, cuando se encontraba ya en situación de insolvencia. Al contrario, el acreedor antiguo contrató con la sociedad cuando ésta todavía tenía credibilidad, por lo que éste puede invocar solamente la diferencia. 2. En segundo lugar, solamente los acreedores con derechos contractuales pueden invocar la responsabilidad de los directores. Los demás tipos de acreedores no tienen derecho a indemnización, porque no tuvieron confianza en la situación de la sociedad (si el daño se produce sin relación contractual). 3. Tercero, se ha discutido, en el Derecho alemán, si los acreedores pueden invocar la responsabilidad de los directores directamente o si los derechos están restringidos en el sentido que solamente el administrador concursal puede invocar los daños. Al contrario que en el caso de la responsabilidad societaria (en el caso de “existenzgefährdender Eingriff”), la mayoría de tribunales y de autores sostienen todavía el derecho individual del acreedor. 4. En cuarto lugar, no existe en Derecho alemán una acción “de comblement en passif” como en el derecho francés. Es decir, que todos los daños de los acreedores se calculan individualmente, así que el aumento de capital de una sociedad no es un límite para calcular el daño sufrido (en el caso de acreedor nuevo). Por supuesto, para los acreedores antiguos el capital de la sociedad limita los derechos por daños. 5. En cuanto a la responsabilidad de directores frente a los socios, no hay mucha jurisprudencia/casos. En general, los directores deben la obligación de instar la apertura del procedimiento de insolvencia a la sociedad y a los acreedores - y no a los socios directamente. Así, los socios pueden reivindicar únicamente la violación de las obligaciones generales y no tienen un derecho individual contra el director. 6. Muy importantes, en la práctica, son las acciones del Estado (del fisco) y de la Seguridad Social. Los directores de la sociedad están obligados a verificar los pagos directos a la Seguridad Social y también los impuestos. El incumplimiento de ambas obligaciones está sancionado en el derecho penal, así que los directores se encuentran frecuentemente en conflicto con los acreedores “normales” y los acreedores de la Seguridad Social. La jurisprudencia ha reconocido recientemente que los directores pueden pagar en primer lugar a los acreedores de la Seguridad Social, así que, en la mayoría de los casos, no queda mucho para los otros acreedores. 7. En cuanto a la causalidad, la jurisprudencia exige la prueba de una conexión entre el incumplimiento de las obligaciones de directores y el retraso de la apertura de la insolvencia. Sin embargo, es suficiente presentar evidencia de que el estado de insolvencia existía ya antes de la apertura. En este caso, los directores deben probar que la insolvencia no podía ser reconocida por un director “objetivo” – que es raro en la práctica. Sin embargo, el mayor problema para los acreedores es presentar pruebas sobre el estado financiero de la sociedad – no hay un derecho de información de los acreedores, no existe una “discovery” en el Derecho procesal alemán. Así, la jurisprudencia habla de pruebas de “primera etapa”, es decir, que los acreedores deben presentar solamente indicios, frente a los que los directores deben defenderse. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores en el concurso de acreedores bajo el código de quiebra de los Estados Unidos Gerardo Carlo Magistrado en excedencia de la Corte de Quiebras de los Estados Unidos La situación en Estados Unidos Introducción En el sistema legal de insolvencia que rige en los Estados Unidos ordinariamente no se impone responsabilidad personal a quienes fueron los administradores del caudal antes o después de radicarse el caso de quiebra ante el Bankruptcy Court, al menos que en una vista judicial presidida por un tribunal se determine que fueron crasamente negligentes o que cometieron fraude en la ejecución de sus deberes bajo el Código. El síndico o “trustee” bajo el capítulo de liquidación del Código de Quiebras federal tiene que administrar el caudal o masa común según las responsabilidades y deberes específicas que le impone el Código y luego de formalizar una fianza de responsabilidad personal. El Deudor en posesión (DIP) en un capítulo de reorganización es quien administra el caudal, y este no tiene que poner una fianza de responsabilidad personal. Ninguna de las dos figuras anteriores son responsables personalmente si el caudal o masa común al final de la administración no cubre para pagar todas las deudas del “Estate“ y/o de los acreedores o accionistas. Tampoco responden personalmente si el caso se desestima o convierte a uno de liquidación más adelante en el proceso al menos que se encuentre en negligencia crasa o fraude. Pero hay un sinnúmero de causas de acción que pueden llevarse a cabo por el representante del caudal, los comités de acreedores y los acreedores individuales contra terceras personas, para conseguir compensación por daños extracontractuales (“torts”), por violación a contratos, por violación de responsabilidad fiduciaria o legal, o para forzar el recobro de activos o bienes al caudal en situaciones especificas que permite el Código. La responsabilidad de administrar la masa común o el llamado “Estate”, entidad jurídica que nace automáticamente al declarase la quiebra de forma voluntaria bajo la sección 11 U.S.C. 541 del Código, depende del capítulo de quiebra que se utilice para comenzar el caso de insolvencia. Esto es así, porque el llamado Código de Quiebra de 1978 (11 U.S.C. 101 et.seq.) con enmiendas, es una ley del Congreso federal que contiene nueve (9) capítulos con propósitos y mecanismos a veces similares pero en otras ocasiones distintos. Los primeros tres capítulos, el 1, 3 y 5, son de administración general y aplican a todos los demás capítulos. Los próximos cinco capítulos individuales corresponden al capítulo 7 (liquidación), el 9 (ajustes de deudas de los municipios), el 11 (reorganización de negocios), el 12 (ajustes de deudas de agricultores y pescadores de familia) y el 13 (ajustes de deudas de individuos con ingreso regular). Cada uno de estos tiene características y propósitos diferentes, pueden aplicar a distintas entidades y algunos tienen requisitos de cantidad máxima de deuda (C-12,13), tipo de persona (persona jurídica o natural) y característica o clase de ingreso (de consumo, periódico y regular). El último capítulo es el C-15, que permite a los representantes autorizados de los deudores, en casos de quiebra radicados fuera de los Estados Unidos, conseguir el reconocimiento y la protección de la ley y de los tribunales C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil especializados de quiebra federal (U.S. Bankruptcy Court). El C-15 se aprueba por el Congreso en 2005, y está basado en el prototipo internacional de la ONU (UNCITRAL). 1.2 Las distintas formas de administración del “Estate” bajo cada capítulo de la ley de quiebra de EEUU A. El Capítulo 7 Se nombra un síndico o “trustee” inmediatamente luego que se radica un caso quien toma posesión y se encarga del inventario de los bienes no exentos y luego procede a la venta y liquidación de los mismos y la distribución de los dividendos, si alguno, a los acreedores asegurados y no asegurados. El síndico tiene que poner una fianza para asegurar cualquier demanda en su contra por negligencia en su deber como liquidador de los bienes. En este capítulo 7 de liquidación, el Código no contempla ninguna acción de recobro directa contra el síndico o administrador postpetición, ni tampoco se habla en este capítulo de una posible acción personal por responsabilidad o daños contra el administrador pre-petición, entiéndanse el deudor; de resultar una insuficiencia en el pago de las deudas reconocidas en la quiebra a los acreedores o a los socios accionistas o porque la masa común al final, no cubra las deudas pre-petición. La única parte donde se habla de una acción por un síndico de C-7 contra terceros, es cuando el Código permite las acciones de recobro que provee el capítulo 5 y que discutiremos más adelante donde existe la acción de recobro por transferencias consideradas de preferencia en el periodo de 90 días anteriores a la radicación del caso o durante el año anterior (si es por una persona relacionada“insider”) Lo mismo sucede con las transferencias fraudulentas según se define el concepto en el capítulo 5 del Código. B. El capítulo 11 Trata con reorganización de negocios de corporación o individuo, y no se nombra un síndico o “trustee” como tal sino que él deudor continúa en posesión del negocio y de todos los bienes y se crea por ficción legal el concepto de deudor en posesión o el “DIP”. Lo que se persigue es darle un nueva oportunidad al deudor para salir rehabilitado (“fresh start”). Se entiende que un negocio operando y en marcha vale siempre más que uno cerrado (“going concern”) y se busca maximizar el valor del caudal manteniendo operando el negocio mientras esto sea favorable al Estate y a los acreedores. El concepto de DIP y del “automatic stay” que surge de la sección 11 USC 362 (la paralización automática), son dos figura claves en el esquema descrito de rehabilitación de negocios bajo el capítulo 11. El descargo de las deudas personales o “discharge” es la tercera. El único caso donde se nombra un síndico en C11 es cuando el tribunal, luego de una vista y por causa, encuentra que el DIP cometió conducta deshonesta, mala administración de activos, fraude o negligencia crasa. Aún así, el tribunal tiene la opción de desestimar el caso, convertirlo a capítulo 7 o solo nombrar un examinador en vez de nombrar un síndico de C-7 y sustituir al DIP. C. El capítulo 13 Este es el otro capítulo de reorganización o rehabilitación personal que permite la quiebra de solo personas naturales (individuos) y con deudas de consumo, ingreso fijo periódico (salarios) y con un límite de menos de $1. 2 M en deudas. Puede usarse para pequeños negocios o por profesionales. Aquí tampoco se nombra un síndico liquidador, como sucede en el capítulo 7, sino que se mantiene al deudor en posesión de sus bienes y en el uso y disfrute de los mismos. De hecho, la titularidad de los bienes revierte al deudor al aprobarse (confirmarse) el plan de C-13. A cambio, se exige al deudor que aporte todo su ingreso disponible por 3-5 años al plan de reorganización personal para abonar el pago de sus acreedores. El tribunal tiene que aprobar (confirmar) dicho plan y luego de completarse todos los pagos se emite el descargo. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil El síndico de C-13 es una figura que supervisa el caso, ayuda a cobrar los pagos y hace las distribuciones a los acreedores. Pero este no hace liquidación ni venta de los bienes del “Estate”. Tampoco se considera al síndico de C13 un DIP en la forma que ocurre normalmente en el C-11. 1.3 Las preferencias y transferencias fraudulentas En todos los capítulos descritos existe la posibilidad que el síndico o el DIP comience un litigio dentro del caso de quiebra principal para anular pagos o transferencias hechas antes de radicarse la quiebra en forma de una acción para anular o recobrar transferencias o pagos hechos para beneficiar algún acreedor antes de la radicación. Igual puede hacer el síndico o el DIP una compensación o “set off”, y puede pedir anular o dejar sin efecto transferencias fraudulentas hechas antes de radicar. La provisión del Código de Quiebra que rige en esta materia es la Sección 11 USC 547 (transferencias de preferencia), que dispone que toda transferencia o pago hecho a un tercero noventa (90) días antes de la quiebra, se presumen anulable. Igual sucede con toda transferencia hecha durante el último año antes de radicarse el caso, por una persona relacionada al deudor (“insider”). Esta regla tiene sus excepciones y defensas, y no aplica a todas las transferencias, sino aquellas que se sospechan que puede haberse hecho para beneficiar a un acreedor particular sobre los demás. Los cinco elementos que se requiere bajo la 11 USC 547 son: que se hizo una transferencia de un interés o pago propiedad del deudor; que se hizo pago por deuda anterior; que el deudor estaba insolvente; que ocurre en el periodo de 90 días o un ano anterior; que se mejoró la posición del acreedor recipiente del pago. Las excepciones a lo anterior son: se añadió valor nuevo; fue en el curso ordinario de los negocios; fue para compara un bien especifico (“purchase money security”); medir el resultado neto; un gravamen abierto; obligación domestica; valor residual. La sección 11 USC 553 trata con el “set off” o compensación y la sección 11 USC 548 con la anulación y recobro de activos por transferencias fraudulentas de todo tipo que ocurren antes de la quiebra. La acción para el recobro de las preferencias por el síndico administrador tiene un periodo prescriptivo corto de dos años. 1.4 Los Poderes adicionales del sindico administrador y del DIP (”avoidance Powers” o “strong arms powers”) El síndico también puede dejar sin efecto o anular cualquier otra transacción, contrato u obligación hecha o asumida por el deudor antes de la quiebra. Se trata de dejar sin efecto obligaciones legalmente contraídas por el deudor. Autorizan estas secciones al síndico a recobrar propiedad para el “Estate” que ya había legítimamente salido de sus manos antes de la quiebra, con el fin de aumentar los bienes disponibles para pagar a los acreedores de la masa común. Esto envuelve anular una transacción legal y voluntaria hecha por el deudor antes de la quiebra. Las secciones aplicables son la 11 USC 544, 11 USC 545, 11 USC 547, y 11 USC 548 y 11 USC 553. Ahora bien, el efecto de anular puede diferir ya que en un capítulo 7 de liquidación la propiedad o la acción anulada favorece casi directo al acreedor mientras que en capítulo 11 de reorganización, el incremento favorece o entra al caudal y administración común con el propósito de hacer el plan de reorganización viable. Otras formas de penalizar al Estate que tienen los acreedores es la posibilidad de instar una acción para evitar que se efectuara el descargo personal del deudor en general o sobre una deuda particular. 1.5 La responsabilidad y posible acciones de los administradores del caudal (síndicos o DIP) contra terceras personas y contra los oficiales y directores del negocio anterior y/o contra sus pólizas de seguro de responsabilidad C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil El síndico en C-7 y C-11 o el DIP en C-11, puede pedir una reclamación por daños y por violación a las responsabilidades de los oficiales y administradores y los directores de la junta del deudor en quiebra, debido a negligencia en sus funciones y por violación a sus responsabilidades fiduciarias. Esto quiere decir que se puede llevar una acción de cobro o por daños, contra los ex-administradores bajo las teorías de responsabilidad fiduciaria establecidas en las leyes locales o federales y fuera del código de quiebra federal. Esto requiere litigar la causa de acción basado en doctrinas del common law (“torts”, negligencia o contrato) o según otras leyes federales y estales (leyes de los estados sobre sociedades o corporaciones, RICO etc.), y no bajo el código de quiebra como tal; que es un código mayormente procesal aunque también contiene asuntos sustantivos. Las acciones pueden surgir contra el deudor prepetición, el administrador y los oficiales y directores de las juntas en su carácter personal. También pueden darse acciones directas contra las compañías de seguro que pueden haber emitido pólizas de responsabilidad (“payment and performance bonds” o “D&O- director’s and officer’s liability insurance”). La acción puede ser instituida por un síndico o trustee, un DIP, un comité de acreedores no asegurados o por un acreedor específico, pero esto último solo con el permiso previo del tribunal. El beneficiario de dicha acción en un capitulo 11 lo es el “Estate” o masa común. En un capítulo 7 de liquidación, los acreedores, y en muy raras veces, los accionistas o socios, se benefician casi directamente ya que aquí normalmente no existe la fase de administración y rehabilitación del negocio. Las acciones que más dificultad encuentran son las que se llevan contra los directores anteriores personalmente y contra sus compañías de seguro (“D&O liability”). Esto porque los tribunales de EEUU están divididos en varios circuitos apelativos y cada uno establece jurisprudencia a veces conflictiva, siendo este campo una de muchos donde existe falta de uniformidad en las decisiones judiciales. En algunos circuitos se permite la acción directa contra las compañías de seguro sin importar si comienza la acción como demandante: a. el deudor en posesión o DIP, b. el síndico de C-7 o de C-11 nombrado por el tribunal, c. un comité de acreedores, d. un acreedor autorizado por el tribunal especialmente, e. un fideicomiso especial para litigar que se organiza como parte del plan de reorganización a ser aprobado o confirmado por el tribunal (”litigation trust”). Por tal razón se presta el mismo para que los abogados traten de comenzar sus pleitos en el “venue” judicial del circuito donde puedan obtener la mejor decisión del tribunal, a base del precedente establecido en ese circuito específico (“venue shopping””). Practica de litigio o estrategia muy criticada en la administración de justicia americana, pero que no se puede evitar. Existe pues la posibilidad de ejercer una acción en daños por no cumplirse las obligaciones fiduciarias que las leyes requieren de todo director como supervisor de una empresa, especialmente cuando el negocio está en peligro económico o en la zona de insolvencia y los directores contribuyen con sus actos de negligencia en llevar la industria a la quiebra. Esta doctrina de responsabilidad fiduciaria se ha desarrollado por la jurisprudencia americana en las últimas décadas, pero ha sido criticada últimamente por algunos tribunales y otros magistrados se han negado recientemente a utilizarla. Recientemente hemos visto esta doctrina de responsabilidad muy utilizada por los abogados de C-11, debido a las limitaciones de crédito post-petición que encontramos en el mercado bancario americano y la recesión mundial económica. La posibilidad de demandar a las compañías de seguro se hace muy atractiva a los practicantes en este campo, ahora más que nunca, por la congelación de crédito existente y la casi total falta de alternativas crediticias para un deudor en C-11. Esta situación es crítica, porque los expertos están de acuerdo, que en un C-11, mantener el flujo de capital necesario para operar el negocio en marcha C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil hasta llegar a la etapa de la confirmación del plan, es casi indispensable. Por eso, los abogados de deudores en C-11 están dependiendo más de las acciones contra directores, terceras personas o compañías aseguradoras cuando encuentran: que la junta de directores y los oficiales han aprobado préstamos o crédito nuevos, o entraron en compra de activos importantes, o adquirieron otras empresas por medio de una compra de tipo LBO, estando el negocio en la llamada zona de insolvencia. Si estas transacciones han causado que la empresa tenga que ir a la quiebra, los abogados de C-11 están radicando estas acciones de inmediato, porque es la única forma que tienen de poder convencer al tribunal que debe confirmar el plan de reorganización y evitar convertir el caso a una quiebra de liquidación. Para analizar la última jurisprudencia sobre este tema, solo hay que examinar el caso reciente de Biltmore Assocs., LLC v. Twin City Fire Ins. Co., 572 F.3d 663 (9th Cir. 2009). Aquí el tribunal para el noveno Circuito de Apelaciones federal modifico la doctrina y estableció por lo menos en su jurisdicción, que un deudor en posesión no tenía una causa de acción directa contra la compañía de seguro de responsabilidad de los oficiales y directores en oficio antes de la quiebra, porque aplica la cláusula de exclusión de la póliza cuando hay co-asegurados que son demandados y demandantes relacionados. O sea, el deudor en posesión (DIP) en esta jurisdicción, y para los efectos de una demanda contra directores y oficiales solamente, no puede considerarse una figura separada del deudor anterior a la quiebra. La decisión revoca la doctrina judicial que determinaba que en este noveno circuito el deudor en posesión podía demandar luego de radicar su petición de quiebra, en una causa de acción por daños a los directores, por negligencia en el desempeño de sus funciones y deberes fiduciarios o falta de prudencia, y por conducta anterior a la quiebra. El caso es importante por lo que dice y porque se separa de las doctrinas de otros circuitos de apelación y por lo que no dice. La doctrina de Biltmore está forzando a los abogados de deudores en C-11 a estructurar sus demandas para que no sea el deudor en posesión el propio demandante, y así evitar la clausula de exclusión del contrato de seguro. Esto lo tratan de conseguir creando un fideicomiso de litigio (“litigation trust”) y cediéndole al fideicomiso la causa de acción contra los directores y sus seguros; y luego consiguiendo que el tribunal apruebe tal figura especial dentro del plan de reorganización que se confirma luego de notificarlo a todos los acreedores y la celebración de una vista en su fondo. Otro posible mecanismo que puede ser tratado, es pedir el nombramiento de un síndico en C-11 por causa y con la aprobación del tribunal de quiebra, desde el comienzo del caso, cuando se determina que tal acción es una que puede ser beneficiosa al caudal y a la reorganización de la empresa en C-11. La ultima estrategia de litigio que puede usarse, es pedir al tribunal de quiebra, que sea el comité de acreedores o un acreedor particular individual el que presente le demanda contra el grupo de directores y/o los oficiales y sus compañías de seguro. Todas estas estrategias evitan posiblemente el resultado negativo de Biltmore Assocs. Ya que en teoría, no es el mismo deudor el que presenta la demanda disfrazado de deudor en posesión, sino una persona extraña y no cubierta como asegurado por la póliza de seguro original de los directores y oficiales. Esto en teoría inmuniza el uso de la clausula de exclusión por co-asegurados que levanto con éxito la demandada Twin City Fire Ins. Co., compañía de seguros de los oficiales y directores en Biltmore Assocs. 1.6 Otras teorías y causas de acción para recobrar contra terceros y pasados administradores utilizadas en el pasado en los casos de capítulo 11 de reorganización Tradicionalmente los abogados envueltos en los C-11 han tratado de recobrara activos y dinero de terceras personas para el “Estate” o para sus representados o acreedores por medio de variadas teorías de responsabilidad y daños, que incluye principalmente las acciones por violación a la responsabilidad fiduciaria de los directores u oficiales. A veces se puede reclamar también contra los asesores C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil financieros, contables y abogados del deudor que obraron como tal en el periodo previo a la declaración de la quiebra. La teoría muy controversial y que se puso de moda durante la década de 1990-2000 fue basada y se le atribuye a un comentario en forma de dictum que se hizo en una nota del conocido litigio de Credit Lyonnays Bank Nederland N.V. v. Pathe Cmmm. Corp.1991WL, 277613 (Del. Ch. Dec. 30, 1991) en el Chancery Court del estado de Delaware. El concepto establece que los acreedores y el deudor luego de la quiebra, están protegidos por un deber fiduciario que tienen los operadores del negocio y los directores de la corporación, y que esto da lugar a un derecho o causa de acción de daños ante los tribunales a favor de acreedores y el Estate, especialmente desde el momento que una corporación o negocio opera en la zona o vecindad de la insolvencia. Otros tribunales han admitido pleitos contra terceras personas y bancos por fraude y por violación a las mejores prácticas bancarias o de comercio. Una lista de posibles causas contra terceros que han sido litigadas en el pasado mayormente en casos de C-7 y C-11, incluye por ejemplo: “lender liability claims, fair dealing, breach of fiduciary duties, RICO Act violations, tortous breach of good faith and fair dealing, alter ego violations, fraud, duress, interference torts, defamation, negligence, prima-facie torts, y equitable subordination”). También vemos que distintas versiones de intentos de correr el velo corporativo y de forzar la consolidación de corporaciones relacionadas (“substantive or equitable consolidation”) en forma de procedimientos adversarios instados por acreedores, comités o síndicos cuando una corporación sola, dentro de un grupo afiliado, radica la petición de quiebra ante los tribunales. De tal forma existe la posibilidad de agregar activos de compañías relacionadas al deudor en quiebra, y de aumentar el valor del caudal o masa común aún en contra de la voluntad de las compañías relacionadas y de sus acreedores cuando se muestra que de facto dichos grupos de entidades operaban como un ente económico común y que debe tratarse el grupo de compañías de tal forma unitaria, para efecto del plan de reorganización de la quiebra. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores en el Derecho Concursal francés Françoise Pérochon Catedrática a la Facultad de derecho de Montpellier (UM1) La situación en Francia I – El ámbito de aplicación de las distintas normas II – El régimen de la responsabilidad por insuficiencia de activo en la liquidación judicial A – Presupuestos de la responsabilidad por insuficiencia de activo 1° - Condiciones de fondo de la responsabilidad 2° - Condiciones de la acción de responsabilidad B – Efectos de la responsabilidad por insuficiencia de activo Cuando se abre el concurso de una sociedad, es frecuente descubrir que los administradores han realizado actos que, posiblemente, han causado las dificultades y el perjuicio que sufren los acreedores y colaboradores del deudor. Para entender los principios que sigue el derecho francés para sancionar estas culpas, hay que presentar el ámbito de aplicación de las distintas normas (I) y luego el régimen de la responsabilidad concursal (II). I – El ámbito de aplicación de las distintas normas Como en derecho español, existen varias normas que, a veces, se superponen. Fuera del concurso, la responsabilidad de los administradores de derecho es prevista por la ley de las sociedades mercantiles, es decir, el Libro II del Código de 1 Comercio (art. L.223-22 s. C. com. para las SARL y L.225-251 1 Sociedad con responsabilidad limitada. 2 s. para las SA , incluidos al final del documento): los administradores de derecho (gerente, administrador, director general) son responsables frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los terceros de las infracciones de la ley y los reglamentos, de las violaciones de los estatutos de la sociedad y de las culpas cometidas en su gestión. Pero el Tribunal supremo decide que los terceros deben establecer una “culpa separable” (faute détachable ou séparable): se trata de una “culpa intencional, de una particular gravedad, incompatible con el desempeño normal de sus funciones sociales”, incluso si fue cometida cuando actuaba en el marco de sus atribuciones. Con una definición tan estrecha, es muy difícil, casi imposible, perseguir al administrador fuera del concurso: normalmente, se perseguirá a la sociedad, porque la culpa es suya. En cuanto a los administradores de hecho, como la ley no les menciona, se aplica el derecho común de la responsabilidad de los daños causados por culpa del Código Civil (art. 1382 y 1383 C. Civ.). Fuera o dentro del concurso, en caso de culpas graves del administrador de derecho o de hecho que han impedido el pago del impuesto de la sociedad, la Administración de Hacienda (Tesoro Público) puede hacerle responsable solidariamente de este impuesto (art. L.267 Libro de procedimiento fiscal: responsabilidad fiscal). Dentro del concurso, salvo si es un procedimiento de “sauvegarde” (salvaguardia) en lo cual no existen sanciones -aparte de la responsabilidad fiscal que es de derecho 2 Sociedad anónima. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 3 común- , las culpas de los administradores de derecho o de hecho pueden dar lugar a sanciones previstas por textos 4 especiales y que son de tres tipos : 1) Sanciones penales, en los casos mas graves (banqueroute, bancarrota : art. L.654-1 s.) 5 2) Sanciones personales (o profesionales), que consisten en medidas de inhabilitación sólo aplicables a personas físicas, que son o los administradores o las personas físicas designadas para representar permanentemente al administrador persona jurídica: en casos de ciertas culpas graves se les prohíbe dirigir, gestionar, administrar o supervisar, directa o indirectamente, cualquier empresa comercial o artesanal, cualquier explotación agrícola o cualquier empresa dedicada a otra actividad independiente o cualquier persona jurídica, Porque la salvaguardia es un nuevo procedimiento preventivo abierto voluntariamente a petición del deudor que no es insolvente; como el legislador la quiere fomentar (favorecer), ha excluido todas las sanciones. 4 “Solamente”: eran cuatro hace poco (antes de 2009, cuando existía también una “obligación por las deudas sociales”, creada en 2005 y derogada en 2008, porque era inútil; art. L.652-1 s. C. com.). Antes de 2006, era incluso posible abrir un concurso personal contra el administrador culpable de ciertas culpas graves y entraban automáticamente en su masa pasiva todas las deudas de la sociedad (art. L.624-5 anciano C. com., derogado por la ley de salvaguardia del 26 de Julio 2005). 5 En caso de apertura de un procedimiento de saneamiento o de liquidación judicial, serán culpables de bancarrota las personas mencionadas en el artículo L.654-1 a las que se les pueda acusar de los hechos siguientes: 1º Haber realizado compras para una reventa por debajo de su precio o empleado métodos ruinosos para procurarse fondos, con la intención de evitar o retrasar la apertura del procedimiento de suspensión de pagos o de liquidación judicial; 2º Haber desviado o disimulado todo o parte del activo del deudor; 3º Haber aumentado fraudulentamente el pasivo del deudor; 4º Haber llevado una contabilidad ficticia o hecho desaparecer documentos contables de la empresa o de la persona jurídica o haberse abstenido de llevar todo tipo de contabilidad cuando la Ley obligase a ello; 5º Haber llevado una contabilidad manifiestamente incompleta o irregular con respecto a las disposiciones legales. 3 o unas de éstas empresas (art. L.653-1 s.: faillite personnelle et interdiction de gérer). 3) Sanciones pecuniarias en caso de liquidación judicial, exclusivamente: se trata de la «responsabilidad por insuficiencia de activo» (R.I.A. o responsabilité pour insuffisance d'actif ») que corresponde, más o menos, a su responsabilidad concursal del art. 172.3 LC y que es el tema central de mi ponencia –por fin-. El profesor Beltrán explica que, con la responsabilidad concursal se “puede imponerse a los administradores la obligación de cubrir el déficit resultante de la liquidación en caso de calificación culpable del concurso”. Pasa igual con la R.I.A. del artículo L.651-2 del Código de Comercio francés, salvo que se puede aplicar en todas las liquidaciones si la gestión del administrador sido culposa, causando el origen del déficit, aun cuando la culpa sea leve: como no tenemos algo parecido a la fase de calificación, esta responsabilidad se puede buscar –en teoría- en cualquier liquidación con insuficiencia de activo. Para acabar con este inventario de las sanciones aplicables a los administradores en el concurso, recuerdo la responsabilidad fiscal que existe igualmente fuera del concurso pero que, por razones evidentes de eficacia, se encuentra generalmente dentro del mismo. Más adelante, sólo se tratará del régimen de la responsabilidad por insuficiencia de activo, prevista sólo en el procedimiento de liquidación. II – El régimen de la responsabilidad por insuficiencia de activo en la liquidación judicial La R.I.A. del artículo L.651-2 C.com. se caracteriza por la inmensidad del poder de apreciación del Juez, quien decide muy libremente los efectos de la responsabilidad (B) cuando se reúnen los presupuestos(A). A – Presupuestos de insuficiencia de activo la responsabilidad por Mientras las condiciones de fondo del artículo L.651-2 C. com. abren ampliamente (y, en mi opinión, demasiado) la acción de responsabilidad (1°), las condiciones para ejercitar la acción la cierran fuertemente (2°). C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil 1° - Condiciones de fondo de la responsabilidad Artículo L651-2, apartado 1: “Cuando la liquidación judicial de una persona jurídica hiciera aparecer una insuficiencia de activo, el Tribunal podrá decidir, en caso de una falta en la gestión que haya contribuido a esta insuficiencia de activo, que el importe de esta insuficiencia de activo sea sufragado, en todo o en parte, por todos los dirigentes de hecho o de derecho, o por algunos de ellos, que hayan contribuido a la falta en la gestión. En caso de pluralidad de dirigentes, el Tribunal podrá, por resolución motivada, declararles responsables solidariamente”. A primera vista, los requisitos de fondo son los de cualquier responsabilidad, es decir, que requiere una culpa, un perjuicio y un nexo de causalidad entre los dos, pero cada uno tiene su especificidad. a) La culpa es cualquier “falta en la gestión”, que sea de comisión o de omisión, que sea dolo, falta grave o falta simple y que, en todos casos, debe ser establecida (antes de 1985; era presumida, y el administrador debía demostrar su diligencia). Admitir la responsabilidad, en caso de una culpa leve calificada como culpa a posteriori, me parece peligroso, porque la gestión no es una ciencia exacta, y la ley francesa expone a cualquier administrador, por concienzudo y diligente que sea, al riesgo que un Juez considere que ha cometido una falta en la gestión, lo cual encuentro excesivo: es demasiado fácil decidir, conociendo lo que ha sucedido en la realidad y los malos resultados de la empresa, que se hubiera debido hacer otra cosa, tomar otra decisión o, al menos, pedir la apertura del concurso antes de lo que se ha hecho, etc. y echar a culpa a la gestión de los administradores. Afortunadamente, los Jueces son gente razonable y normalmente sólo aplican el texto en casos de faltas graves o repetidas, pero hay un riesgo de arbitrariedad (agravado por que nuestros jueces de lo mercantil no son profesionales, sino empresarios actuando de Juez, lo cual implica que pueden conocer de los asuntos de sus competidores). b) El perjuicio particular es la insuficiencia de activo, que no tiene que estar perfectamente cuantificada: basta saber que existe, tomando en cuenta sólo las deudas existentes a la apertura del concurso. c) El nexo de causalidad debe existir entre la culpa y la insuficiencia de activo (una falta en la gestión que haya contribuido a esta insuficiencia de activo) y si hay varios administradores, la sentencia debe subrayar que el demandado ha tenido un papel en la falta de gestión: el texto no exige que sea un papel importante pero tiene que existir (algunos de ellos, que hayan contribuido a la falta...). 2° - Condiciones de la acción de responsabilidad La acción de responsabilidad del artículo L.651-2 pertenece al juez de la liquidación y prescribe a los tres años de su apertura. Sólo pueden ejercitarla, en principio, el fiscal o el liquidador judicial (liquidateur), profesional encargado, por ley, de los intereses patrimoniales del deudor y de la defensa del interés colectivo de los acreedores y, si hay una mayoría de los interventores que lo han pedido y el liquidador no actúa dentro un plazo de dos meses, estos interventores pueden actuar. Como se sabe, los acreedores sólo pueden actuar basándose en el Derecho común (art. 1382 et 1383 du Code civil) si pueden demostrar un «perjuicio distinto», es decir un perjuicio personal, original, que no sufren los demás acreedores..., lo cual es excepcional. B – Efectos de la responsabilidad por insuficiencia por insuficiencia de activo En cuanto la acción se inicia, la ley permite al juez ordenar medidas cautelares sobre los bienes de los administradores. Cuando el juez admite la responsabilidad de uno o de varios administradores (lo cual, según las cifras, ocurre en el 15 - 20 % de las liquidaciones), tiene un poder inhabitual sobre la cuantía de la condena. Según el artículo L.651-2 “el Tribunal podrá decidir (...) que el importe de esta insuficiencia de activo sea sufragado, en todo o en parte, por todos los dirigentes de hecho o de derecho, o por algunos de ellos”, solidariamente o no (en cualquier caso debe motivarlo especialmente). El máximo de la condena es el importe de la insuficiencia de activo, pero no hay mínimo y es frecuente que la condena sea sólo un 5 o 10 % de la insuficiencia de C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil activo. También es posible que el Juez no condene en absoluto, a pesar de que se ha demostrado la existencia de responsabilidad El administrador tendrá que pagar el importe de la condena que será gestionado por el liquidador, y entrará en el activo del deudor con la afectación especial prevista por el texto, que ordena repartir los fondos al prorrateo, sin tomar en cuenta la prelación de los privilegios. Además, desde 2008, el texto excluye de esta distribución al administrador mismo “a altura del importe” que ha sido condenado a pagar. Lo cual implica una sanción agravada – sin razón- contra el administrador que es al mismo tiempo acreedor. LOS TEXTOS ÚTILES Todos los códigos, leyes y textos se pueden encontrar en poco tiempo (algunos en castellano, pero pocos) en el sitio http://legifrance.gouv.fr/ Sociedades de responsabilidad limitada (Derecho común) Artículo L223-22 del Código de comercio Los gerentes serán responsables, individual o solidariamente, según los casos, frente a la sociedad o a terceros, de las infracciones a las disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables a las sociedades de responsabilidad limitada, de las violaciones a los estatutos y de los fallos cometidos en su gestión. Si varios gerentes hubieran cooperado en los mismos hechos, el Tribunal determinará la parte que corresponda a cada uno en la reparación del daño. Además del procedimiento iniciado para compensación del perjuicio sufrido personalmente, los socios podrán ejercer la acción social de resarcimiento por responsabilidad civil contra los gerentes, individualmente o en grupo, en las condiciones fijadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat. Los demandantes estarán habilitados para reclamar la reparación íntegra del daño causado a la sociedad, a la cual se le abonará, en su caso, una indemnización por daños y perjuicios. Se tendrá por no puesta toda cláusula de los estatutos que tuviera por efecto subordinar el ejercicio de la acción social al previo dictamen o autorización de la junta, o que conllevara por adelantado la renuncia a ejercer esta acción, Ninguna decisión de la junta podrá tener por efecto extinguir un procedimiento de resarcimiento por responsabilidad civil contra los gerentes por falta cometida en el cumplimiento de su mandato. Artículo L223-23 Las acciones de responsabilidad civil previstas en los artículos L. 223-19 y L. 223-22 prescribirán a los tres años a partir del hecho perjudicial o, si éste ha sido ocultado, de su descubrimiento. Sin embargo, cuando el hecho hubiera sido calificado como delito la acción prescribirá a los diez años. Artículo L223-24 En caso de apertura de un procedimiento de salvaguardia, de suspensión de pagos o de liquidación judicial en aplicación de las disposiciones del libro VI, título II, las personas citadas en estas disposiciones podrán ser consideradas responsables del pasivo social y ser sometidas a las privaciones de derechos e inhabilitaciones en las condiciones previstas por dichas disposiciones. Sociedades anónimas (Derecho común) Artículo L225-249 del Código de comercio Los fundadores de la sociedad a los que fuera imputable la nulidad y los administradores en funciones en el momento en que ésta se produjera podrán ser declarados solidariamente responsables del perjuicio derivado de la anulación de la sociedad que afectara a los accionistas o a terceros. Se podrá declarar solidariamente responsables a aquellos accionistas cuyas aportaciones o beneficios no hayan sido verificados y aprobados. Artículo L225-250 C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La acción de resarcimiento por responsabilidad civil basada en la anulación de la sociedad prescribirá en las condiciones previstas en el párrafo primero del artículo L.235-13. Artículo L225-251 Los administradores y el director general serán responsables individual o solidariamente según el caso, frente a la sociedad o frente a terceros, de las infracciones a las disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas, de las contravenciones a los estatutos, o de las faltas cometidas en su gestión. Si varios administradores o varios administradores y el director general hubieran colaborado en los mismos hechos, el tribunal determinará la parte contributiva de cada uno en la reparación del daño. Artículo L225-252 Además de la acción de reparación del perjuicio sufrido personalmente, los accionistas podrán, bien individualmente, bien por medio de una asociación que responda a las condiciones establecidas en el artículo L.225120 bien agrupándose con las condiciones determinadas por decreto adoptado en Conseil d'Etat, entablar una acción social de resarcimiento por responsabilidad civil contra los administradores o el director general. Los demandantes para reclamar la reparación íntegra del daño causado a la sociedad, a la cual se le abonará, en su caso, una indemnización por daños y perjuicios. Artículo L225-253 Se tendrá por no puesta cualquier cláusula de los estatutos que tenga por efecto subordinar el ejercicio de la acción social al acuerdo o a la autorización previa de la junta general, o que comporte la renuncia por adelantado al ejercicio de tal acción. Ninguna decisión de la junta general podrá tener como efecto extinguir una acción de resarcimiento por responsabilidad civil contra los administradores o contra el director general por una falta cometida en el cumplimiento de su mandato. Artículo L225-254 los tres años, a contar desde la fecha en que tuviera lugar el daño, o, si hubiese sido ocultado, a partir de su descubrimiento. Sin embargo, cuando el hecho hubiera sido calificado como delito la acción prescribirá a los diez años. Artículo L225-255 En caso de apertura de un procedimiento de salvaguardia, de suspensión de pagos o de liquidación judicial en aplicación de las disposiciones del título II del libro VI relativas a la suspensión de pagos y a la liquidación judicial de las empresas, las personas citadas por estas disposiciones podrán ser consideradas responsables del estado del pasivo social y ser sometidas a las privaciones de derechos e inhabilitaciones, en las condiciones previstas por éstas. Artículo L225-256 Cuando la sociedad esté sujeta a las disposiciones de los artículos L.225-57 a L.225-93, los miembros del directorio serán sometidos a la misma responsabilidad que los administradores en las condiciones previstas en los artículos L.225-249 a L.225-255. En caso de apertura de un procedimiento de suspensión de pagos o de liquidación judicial en aplicación de las disposiciones del título II del libro VI relativas a la suspensión de pagos y a la liquidación judicial de las empresas, las personas citadas por estas disposiciones podrán ser consideradas responsables del estado del pasivo social y ser sometidas a las privaciones de derechos e inhabilitaciones, en las condiciones previstas por éstas. Artículo L225-257 Los miembros del consejo de supervisión serán responsables de las faltas personales cometidas en la ejecución de su mandato. No serán considerados responsables, en razón de los actos de gestión ni de su resultado. Podrán ser declarados civilmente responsables de los delitos cometidos por los miembros del directorio, si, habiendo tenido conocimiento de ellos, no los hubieran dado a conocer a la junta general. Serán aplicables las disposiciones de los artículos L.225-253 y L.225-254. La acción de resarcimiento contra los administradores o el director general, tanto social como individual, prescribirá a C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil Derecho común: responsabilidad fiscal Artículo L.267 du Livre des Procédures Fiscales (LPF) Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. A cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement. Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor. Cuando el dirigente de una sociedad, de una persona jurídica o de cualquier otra agrupación es responsable de maniobras fraudulentas o de la inobservancia grave y repetida de las obligaciones fiscales que han hecho imposible la recaudación de las imposiciones y las penalizaciónes adeudadas por la sociedad, la persona jurídica o el grupo, el dirigente puede, si no ha sido ya condenado al pago de las deudas sociales en virtud de otra disposición, ser declarado reesponsable solidario del pago de estas imposiciones y penalizaciones por el presidente del tribunal de gran instancia. Con esta finalidad, el contable público competente denuncia al dirigente ante el presidente del tribunal de gran instancia del lugar de la sede social. Esta disposición es aplicable a toda persona que ejerza, de hecho o de Derecho, directa o indirectamente, la dirección efectiva de la sociedad, de la persona jurídica o del grupo. Las vías de recurso que se pueden ejercer contra la decisión del presidente del tribunal de gran instancia no suponen ningún obstáculo a que el contable adopte las medidas cautelares necesarias para preservar la recaudación del crédito del Tesoro. Responsabilidad concursal: artículos L.651-1 s. del Código de comercio (responsabilité pour insuffisance d’actif) Article L. 651-1 Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales. Las disposiciones del presente capítulo son aplicables a los dirigentes de la persona jurídica de Derecho privado sometidas a un procedimiento colectivo, al igual que a las personas físicas representantes permanentes de dichas personas jurídicas. Art. L.651-2 Cuando la liquidación judicial de una persona jurídica hiciera aparecer una insuficiencia de activo, el Tribunal podrá decidir, en caso de una falta en la gestión que haya contribuido a esta insuficiencia de activo, que el importe de esta insuficiencia de activo sea sufragado, en todo o en parte, por todos los dirigentes de hecho o de derecho, o por algunos de ellos, que hayan contribuido a la falta en la gestion. En caso de pluralidad de dirigentes, el Tribunal podrà, por resolucion motivada, declararles responsables con solidaridad. (Ord. 9 déc. 2010) Cuando la liquidación judicial ha sido decidida a razon de la actividad de un empresario individual con responsabilidad limitada a la cual un patrimonio ha sido asignado, el Tribunal podrá decidir, en las mismas condiciones, condenar este empresario a pagar todo o parte de la insuficiencia de activo. El importe puesto a su cargo sera imputado sobre su patrimonio non asignado a la actividad. La acción prescribirá a los tres años contados a partir de la resolución que dicta la liquidación judicial. Las cantidades pagadas por los dirigentes o el empresario individual con responsabilidad limitada entran en el patrimonio del deudor. Serán distribuidas entre todos los acreedores al prorrateo. (Ord. 18 déc. 2008) Los dirigentes o (ord. 9 déc. 2010) el empresario individual con responsabilidad limitada no pueden participar a las distribuciones a altura del importe que han sido condenados a pagar. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil Article L. 651-3 Dans le cas prévus à l’article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. Dans l’intérêt collectif des créanciers, le tribunal peut également être saisi par la majorité des créanciers nommés contrôleurs, lorsque le liquidateur n’a pas engagé l’action prévue au même article, après une mise en demeure restée sans suite dans un délai et des conditions fixés par décret en Conseil d’Etat. Le juge-commissaire ne peut ni siéger dans la formation de jugement, ni participer au délibéré. Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif. Artículo 651-3 Dentro del caso previsto por el artículo 6512, es el liquidador o el ministerio público quienes acuden al tribunal. Dentro del interés colectivo de los acreedores, el tribunal puede, igualmente, ser apelado por la mayoría de los acreedores nombrados controladores, cuando el liquidador no haya iniciado la acción prevista en el mismo artículo, después de una reclamación formal que no haya tenido respuesta y dentro de un plazo y con las consecuencias fijadas por decreto del Consejo de Estado. El juez-comisario no puede ni reunirse en la formación de enjuiciamiento ni participar en las deliberaciones. Los gastos a los que haya sido condenado el dirigente son pagados prioritariamente sobre las sumas pagadas para cubrir el pasivo. Article L. 651-4 Pour l'application des dispositions de l’article L. 651-2, d'office ou à la demande de l'une des personnes mentionnées à l'article L. 651-3, le président du tribunal peut charger le juge-commissaire ou, à défaut, un membre de la juridiction qu'il désigne d'obtenir, nonobstant toute disposition législative contraire, communication de tout document ou information sur la situation patrimoniale des dirigeants et des représentants permanents des dirigeants personnes morales mentionnées à l'article L. 651-1 de la part des administrations et organismes publics, des organismes de prévoyance et de sécurité sociale et des établissements de crédit. Le président du tribunal peut, dans les mêmes conditions, ordonner toute mesure conservatoire utile à l’égard des biens des dirigeants ou de leurs représentants visés à l’alinéa qui précède. Les dispositions du présent article sont également applicables aux personnes membres ou associées de la personne morale en procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, lorsqu’elles sont responsables indéfiniment et solidairement de ses dettes. Artículo L. 651-4 Para la aplicación de las disposiciones del artículo L. 651-2, de oficio o a instancia de alguna de las personas mencionadas en el artículo L. 651-3, el presidente del tribunal puede ordenar al juez-comisario o, en su defecto, a un miembro de la jurisdicción que él designe, la obtención, sin perjuicio de toda disposición legislativa contraria, de comunicación de todo documento o información relativo a la situación patrimonial del dirigente y de los representantes permanentes de las personas jurídicas mencionados en el artículo L. 651-1, de los organismos y administraciones públicas, de organismos de previsión y seguridad social y de los establecimientos de crédito. El presidente del tribunal puede, en las mismas condiciones, ordenar toda medida cautelar útil para la conservación de los bienes de los dirigentes o de sus representantes, mencionados en el párrafo precedente. Las disposiciones del presente artículo son igualmente aplicables a las personas miembros o asociados de la persona jurídica en « proceso de salvaguardia , de reestructuración o de liquidación judicial », siempre que sean responsables indefinidamente y solidariamente de sus deudas. Antiguo artículo L624-5 C.com. derogado por la Ley de salvaguardia de las empresas del 26 de Julio 2005 (apertura del concurso al administrador, con las deudas de la sociedad a su pasivo) I. - En caso de suspensión de pagos o de liquidación judicial de una persona jurídica, el Tribunal podrá abrir un C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil procedimiento de suspensión de pagos o de liquidación judicial con respecto a cualquier dirigente de hecho o de derecho, remunerado o no, al que se le pueda acusar de alguno de los siguientes hechos: 1º Haber dispuesto de bienes de la persona jurídica como si fueran propios; 2º Bajo la cobertura de la persona jurídica que encubra sus actuaciones, haber realizado actos mercantiles en su propio interés; 3º Haber hecho de los bienes o del crédito de la persona jurídica un uso contrario al interés de ésta con fines personales o para favorecer a otra persona jurídica o empresa en la que estuviera directa o indirectamente interesado; 4º Haber continuado injustificadamente una explotación deficitaria, con un interés personal, que sólo pudiera conducir al cese de pagos de la persona jurídica; 5º Haber mantenido una contabilidad ficticia o haber hecho desaparecer documentos contables de la persona jurídica o haberse abstenido de todo tipo de contabilidad conforme a las normas legales; 6º Haber desviado o disimulado todo o parte del activo o aumentado fraudulentamente el pasivo de la persona jurídica; 7º Haber llevado una contabilidad manifiestamente incompleta o irregular con respecto a las disposiciones legales. II. - En caso de suspensión de pagos o de liquidación judicial dictada en aplicación del presente artículo, el pasivo incluirá, además del pasivo personal, el de la persona jurídica. III. - La fecha del cese de pagos será la fijada por la resolución de apertura de la suspensión judicial o de la liquidación judicial de la persona jurídica. IV. - La acción prescribirá a los tres años contados a partir de la resolución que determine el plan de suspensión de pagos de la empresa o, en su defecto, la resolución que dicte la liquidación judicial. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La responsabilidad de los administradores societarios en el Derecho concursal italiano Stefania Pacchi Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad de Siena 1. Los administradores son responsables del propio operado en tres sentidos: hacia la sociedad (artt.23922393 c.c.), hacia los acreedores sociales (art. 2394 c.c.), hacia los distintos socios o distintos terceros (art. 2395 cc). El art. 2392 c.c. establece que los administradores deben cumplir los deberes que les impone la ley y el estatuto, con la diligencia necesaria según la naturaleza del cargo y según sus competencias específicas. El administrador tendrá deberes genéricos y deberes específicos. 2. Los deberes generales son caracterizados por el hecho de que el legislador no los detalla relativamente a situaciones específicas, constituyendo clausulas generales de comportamiento a las cuales el juez debe verifica la conducta tenida por el administrador en la situación que examina. En el ámbito de los deberes genéricos entra sin duda aquel de la diligencia y la prohibición de no exceder con los limites, legales o estatutarios, del poder de representación (art. 2384 c.c.) y aquel de no actuar en competencia con la sociedad (art. 2390 c.c.). 3. Tras un confronto con la normativa anterior emerge que el legislador de la reforma societaria ha abandonado – evitar la parametración de la responsabilidad de los administradores a un perfil de diligencia medio, del buen padre de familia, considerado no idóneo – el criterio de la diligencia del mandatario. En verdad la jurisprudencia ya había observado como la diligencia solicitada en la especie no pudiese ser la genérica del mandatario, sino que la especifica de un sujeto prepuesto para el cumplimiento de actos y negocios jurídico conectados con la gestión empresarial (Corte di Cassazione 2867 de 1989). 4. El artículo 2394 c.c. establece además la responsabilidad de los administradores hacia los acreedores sociales por la inobservancia de las obligaciones concernientes la conservación de la integridad del patrimonio social. Condición es el hecho de que el patrimonio social resulte insuficiente respecto a las exigencias de satisfacción de los mismos acreedores. Asimismo se necesita un nexo causal entre la violación de los deberes y la insuficiencia del patrimonio. Para que se pueda aceptar la acción ocurre acertar que la violación de los deberes por parte de los administradores haya causado un desequilibrio patrimonial, es decir, una excedencia de las pasividades respecto a los activos tal que perjudica los derechos de los acreedores. 5. Nuestro código civil admite también la acción de responsabilidad de la minoría ejercida por lo socios (que representen al menos un quinto del capital social u otra medida prevista por el estatuto, siempre que no supere el tercio) ex artículo 2393 bis. La acción, aunque promovida por la minoría, se considera acción de responsabilidad: esta se hace para beneficiar la sociedad y no los socios que la promovieron, y entonces difiere también bajo este punto de vista de la que los socios individualmente pueden promover contra los administradores, ex artículo 2395 c.c. 6. La tercera acción civil a la que los administradores quedan expuestos es la prevista por el artículo 2395, apartado primero, c.c. según la cual las disposiciones de los artículos anteriores, relativas a la responsabilidad de los administradores hacia la sociedad y hacia los acreedores sociales, “no perjudican el derecho a una indemnización del daño a favor del socio o del tercero que estuvieron directamente C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 3 II Foro Dictum De Derecho Mercantil dañados por actos culposos o dolosos de los administradores”. 7. Otro perfil de responsabilidad de los administradores es el referido a la actividad de liquidación. La disciplina introducida por la reforma es de tipo indemnizatorio, habiendo sido abandonado el principio de la responsabilidad ilimitada de los administradores para las nuevas operaciones realizadas una vez iniciada la fase de liquidación. La disciplina, incluida en los artículo 2484, 2485 y 2486 c.c., se basa en el principio de la eficacia constitutiva del acertamiento de la causa de disolución así como dice el artículo 2484 (“los efectos de la disolución se determinan (...) en la fecha de inscripción en el registro de las empresas de la declaración con la cual los administradores verifican la causa (...)”. De eso deriva que la causa de disolución, aunque verificada y relevada por el órgano competente, no opera hasta que los administradores no cumplan el deber de publicidad previsto por la norma. Todo eso sin un “poder de albedrío” de los administradores sobre la verificación de la causa de disolución. El administrador (es decir o el administrador único o el consejo de administración) debe “sin demoras” intervenir (art. 2485 c.c.) cuando se haya verificado una de los casos individuados en el artículos 2448. En caso de no respeto por parte del administrador se prevé la sanción de la responsabilidad por daños provocados por la inercia o por el retraso del sujeto gestor dañando la sociedad, los socios, los acreedores sociales y los terceros. Al verificarse una causa de disolución los deberes de los administradores no se limitan a los ya evidenciados, sino que se extienden también a la modalidad de obrar que debe fundarse en la conservación “de la integridad y del valor del patrimonio social”, cuya determinación en concreto despierta además dudas. Respecto al pasado, al verificarse la causa de disolución y hasta la entrega de los libros sociales a los liquidadores, no se considera interdicto para ellos la gestión que debe en cambio asumir la dirección funcional arriba indicado. Si no se considera el limite gestorio, donde la conducta haya producido un daño, se ocasiona la responsabilidad del administrador hacia la sociedad, los socios, los acreedores sociales y los terceros. 8. Las acciones de responsabilidad ocupan una posición importante en las quiebras de sociedad estructuradas en la responsabilidad limitada de los socios teniendo también en cuenta desapoderamiento que con la reforma ha sufrido a) la acción revocatoria, tradicional herramienta para reintegrar e incrementar la masa activa y b) la declaración de quiebra en extensión con la cual se intentaba ampliar la responsabilidad por deudas. Por esta razón ahora en Italia los “curatori” a la apertura de la quiebra van inmediatamente a la búsqueda de acciones de responsabilidad, para actuar y describir detalladamente en el programa de liquidación. Esta última previsión (art. 104-ter) confirma la función desarrollada por las acciones de responsabilidad como una herramienta para llegar a una más útil liquidación y, entonces, a la satisfacción de los acreedores. 9. La disciplina de las acciones de responsabilidad en la quiebra es muy compleja también porque su lectura impone una coordinación continua con la articulada normativa civilista. 10. En la pobre disciplina concursal dedicada a las sociedades la norma centra en tema de acciones de responsabilidad es el artículo 146. El anterior art. 146 l. fall., apartado 2 establecía que la acción de responsabilidad contra los administradores, síndicos, directores generales y liquidadores, a norma de los artículos 2393 y 2394 c.c., era ejercida por el curatore, previa autorización del juez delegado, oído el comité de acreedores. La norma entonces reguardaba el curatore sólo en el caso de la acción social y de la acción de los acreedores sociales (art. 2395), dejando fuera por un lado la acción individual del socio o del tercero, y por el otro la acción por daños hacia los administradores por las obligaciones contraídas después de la verificación de una causa de disolución (art. 2449 c.c.). 11. La Reforma de la quiebra introducida por el decreto legislativo 5/2006 ha innovado el artículo 146, apartado 2, l. Fall. levantando no pocos interrogantes. La norma citada –compuesta por dos distintas previsiones- así recita: “Es el curatore quien ejerce, previa autorización del juez delegado, oído el comité de acreedores: C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil a) Las acciones de responsabilidad contra los administradores, los componentes de los órganos de control, los directores generales y los liquidadores; b) La acción de responsabilidad contra los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, en los casos previstos por el artículo 2476, apartado séptimo, del código civil. 12. De la lectura de la disposición emergen dos interrogantes. El primero desciende del facto que la letra a) del actual art. 146, apartado 2, l.fall. no llama en causa las normas del código civil que disciplinan las acciones de responsabilidad (art. 2393 y 2394 c.c.) contra los administradores de la sociedad anónima, aunque se utilice el plural (“las acciones de responsabilidad”). Nos preguntamos entonces a) si la previsión normativa se dirige sólo a las sociedades anónimas, o si en cambio puedan ser incluidas también las acciones de responsabilidad contra los administradores y liquidadores de las sociedades de personas y b) cual sean las acciones de responsabilidad posibles en la quiebra por el curatore. El curatore tiene a su disposición todas las acciones de responsabilidad previstas por el código civil o solo algunas? La Legge Fallimentare con la norma citada quiere crear acciones diferentes y/o ulteriores respecto a aquella del código civil? 13. Con referencia al interrogante sub a) podemos contestar que nada lleva a excluir la aplicabilidad del artículo 146, ap. 2, l.fall. también a las sociedades de personas, a menos de subrayar la práctica irrelevancia del ejercicio de la acción de responsabilidad contra sujetos (administradores) que en aquellos tipos societarios son socios y, como tales, ilimitadamente responsables. 14. Con referencia al interrogante sub b) debemos decir, antes que nada, que el objetivo de la norma no es de crear nuevos casos o acciones de responsabilidad, sino de disponer en orden a la legitimación (en la quiebra) al ejercicio de dichas acciones, incluyendo los tres órganos de la quiebra (curatore, juez delegado y comité de acreedores). El ejercicio del curatore de la acción de responsabilidad es una legitimación exclusiva (Cass., 2 julio 2007, n. 14961). Será el curatore a elegir si ejercer una u otra acción o ambas cuando ninguna de las dos resulte prescrita. En este último caso el curatore no podrá fusionar las dos acciones. Deberá entonces respetar por cada una de ellas el orden probatorio, plazos de prescripción, presunciones eventualmente previstas. En sustancia el ejercicio conjunto de las dos acciones no permite al curatore de servirse indiferentemente de las herramientas que a cada una de ellas se reconectan. “El hecho de que el curatore pueda hacer confluir en una única iniciativa procesal las dos acciones tiene una relevancia porque atribuye a la curatela el beneficio de hacer valer los presupuestos de las dos acciones, pero una vez empezado el proceso, si se verifica que no se ha determinado la insuficiencia del patrimonio social y que no obstante se han cumplido por parte de los administradores actos contrarios a sus deberes que han causado un daño a la sociedad, la responsabilidad hacia la sociedad permanece y en relación a esta los términos de prescripción deben entonces coincidir con aquellos de la cesación del cargo y no con aquellos más favorable relativos a la acción ex. Art. 2394 c.c.”. 15. La generalidad de la norma llevaría a decir que son ejercibles por el curatore (respetando el régimen que ve como protagonistas el juez delegado y el comité de acreedores) todas las acciones de responsabilidad previstas en el código civil: la acción social de responsabilidad comprensiva de la acción de la minoría (art. 2393 y 2393-bis c.c.), la acción de los acreedores sociales (art. 2394 c.c.) y la acción concedida al socio o al tercero (art. 2395 c.c.). Esta última debe ser excluida, sea que razonemos sobre las finalidades de la acción que sirve para la reintegración del patrimonio de la quiebra, sea porque el artículo 2394-bis literalmente la excluye, previendo que: “En caso de quiebra, liquidación coatta administrativa y administración extraordinaria, las acciones de responsabilidad previstas por los anteriores artículos (art. 2393, 2393bis, 2394) les tocan al curatore de la quiebra, al comisario liquidador y al comisario extraordinario”. La acción ex. art. 2395 no puede ser, entonces, ejercido por el curatore (Cass., 22 marzo 2010, n. 6870) ni podrá ser realizada o continuada –ni en caso de inercia del C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil curatore- por el socio o por el tercero después de la apertura del procedimiento concursal, debiendo el sujeto atender su clausura. Parece correcto considerar que el curatore pueda, en cambio, ejercer la acción de responsabilidad prevista por el artículo 2486 c.c. que quedará incorporada en aquella ejercida sobre la base de los artículos 2393 y 2394, no constituyendo acción autónoma, sino sólo nuevo y ulterior título de responsabilidad. 16. Se discute si las acciones ex art. 146 l. Fall. puedan realizarse también contra los administradores de hecho, sujetos estos últimos que, aun en ausencia de una nómina en forma legal, o de una deliberación por una asamblea irregular, han concretamente y de forma estable desarrollado funciones de gestión (Cass., 18 de febrero de 2009, n. 3906). Mientras en pasado doctrina y jurisprudencia reconectaban dicha responsabilidad sólo en el caso en que se pudiese encontrar una investidura aun tacita o irregular, hoy a contrario se reconoce la irrelevancia de la forma y la consecuente aplicabilidad del régimen de responsabilidad ex art. 2392 y ss. en presencia del desarrollo de actividad de gestión (impostación que entre otras cosas emerge de los artículos 2476 y 2497). 17. A este punto podemos preguntarnos cuales diferencias haya entre las acciones de responsabilidad realizables por el curatore en la quiebra y las del Código Civil atribuidas respectivamente a la sociedad y a los acreedores. 18. Mientras la atribución del ejercicio de la acción social de responsabilidad al curatore se explica fácilmente a la luz del “spossessamento” (que siempre in Italia se presenta en el momento de la declaración de quiebra) y de la legitimación procesal del curatore que se subroga en las acciones que normalmente serían del quebrado, la relativa al ejercicio de la acción de responsabilidad de los acreedores sociales genera algunas incertidumbres interpretativas, de menor o mayor intensidad, según la naturaleza jurídica que atribuyamos a la acción de, en principio, los acreedores sociales. 19. El debate acerca la naturaleza de la acción de responsabilidad de los acreedores sociales ha originado dos tesis opuestas: A) la que atribuye a dicha acción una naturaleza autónoma y B) la que considera que se trata de una naturaleza subrogatoria. La tesis sub A) pone el acento en el hecho que: a) la renuncia por parte de la sociedad no impide el ejercicio de la acción por parte de los acreedores sociales; b) al curatore es reconocida la posibilidad de actuar sea a norma del artículo 2393 que del artículo 2394; c) es diferente la causa petendi de las dos acciones y el área del daño indemnizable con las mismas. La tesis sub B) pone en cambio el acento: a) en la subrogación del curatore en todas las acciones de masa, es decir en las acciones de los acreedores y dirigidas a la obtención, en interés de los mismos, la reconstitución del patrimonio del deudor e b) sobre la necesidad de sustraer a los acreedores una posibilidad de acción que, por ser finalizada a los mismos objetivos de la acción ex art. 2393, determinaría injustificadas superposiciones; c) las acciones que después de la declaración de quiebra les tocas al curatore son las mismas que eran de la sociedad y de los acreedores sociales, así que una vez concentrada la legitimación en las manos del curatore, la segunda viene absorbida por la primera; d) el artículo 2394-bis en la parte en que concierne la acción ex art. 2394, debe ser leída como norma que sustrae un poder a los acreedores. 20. Se discute además si la responsabilidad de la que hablamos tenga naturaleza: A) contractual o B) extracontractual. Por lo que concierne a la violación de los deberes que el administrador tiene que respetar con respecto a la sociedad en consecuencia de la atribución de la función, no hay dudas en encuadrarla como contractual. Se debe precisar que, haciendo referencia la ley a un grado de diligencia particular, hacen propender por un tipo de responsabilidad profesional (art. 1176 c.c.). Por lo que concierne la responsabilidad hacia los acreedores sociales (según la tesis mayoritaria) tendría naturaleza extracontractual como extensión de la responsabilidad del artículo 2043 c.c. Otra y opuesta doctrina en cambio dice que si los administradores no han contraído una obligación contractual para la conservación de la integridad del C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil patrimonio social hacia los acreedores sociales, pero han contraído esta obligación por ley, la cual como el contrato, es fuente generadora de responsabilidad contractual. El administrador tiene la obligación de no atentar contra la integridad del patrimonio social, es decir que sobre él recae un deber de protección. La responsabilidad se limita a la inobservancia de la obligación específica de la conservación del patrimonio social. En este caso los acreedores sociales deberán probar sólo el incumplimiento. 21. Una de las cuestiones más complejas es aquella relativa a la cuantificación del daño indemnizable. Por mucho tiempo la jurisprudencia de legitimidad y de mérito absolutamente mayoritarias han hecho referencia al criterio de la diferencia entre activo y pasivo concursal, tal vez trincerandose tras el reparo del artículo 1226 del código civil. 22. Recientemente la Suprema Corte lo ha revisado (Cassazione 2538. 05 y 3032.05) entendiendo que la situación de desbalance patrimonial que caracteriza una sociedad en estado de insolvencia puede que se deba a un multiplicidad de causas entre las cuales, no necesariamente, hay que colocar el comportamiento ilícito de los órganos sociales. La Suprema Corte ha decidido, entonces, que debe encontrarse un preciso nexo de causalidad entre el comportamiento de los administradores, objeto de evaluación, y el evento dañino que haya comportado para la sociedad. 23. El actual planteamiento de la jurisprudencia de legitimidad, no excluye, que en vía residual, pueda hacerse referencia al criterio de la diferencia entre activo y pasivo, cuando, en particular, sea verificada la imposibilidad, por hecho atribuible a los órganos sociales, de reconstruir los datos contables de forma tan analítica de individuar las consecuencias dañinas de los comportamientos en contestación, pero recuerda la necesidad que el juez de mérito provea puntual motivación sobre porque no sea posible proceder a la reconstrucción de los efectos de los actos perjudiciales, y sobre porque considera lógicamente posible imputable a tales comportamientos todo el desbalance patrimonial de la sociedad, y eso justo al fin de evitar que a través del uso subrepticio del artículo 1226 c.c. el juez de mérito haga entrar por la ventana lo que el supremo ha considerado que oportunamente saliese por la puerta. 24. En principio entonces, y a menos de residuos caso de legitimidad de la evaluación equitativa, el daño que el órgano social tendrá que indemnizar es el reconducible, inmediata y directamente, a su conducta culposa o dolosa y tendrá que estar relacionado al perjuicio que la sociedad no hubiese sufrido si un determinado comportamiento ilegitimo, activo u omisivo, no se hubiese realizado por parte de la administración o del síndico, y eso según el artículo 1223 c.c. 25. También en la frecuente hipótesis en que a los administradores se conteste, ex artículo 2449 c.c. texto anterior, la prosecución de la actividad, no obstante el verificarse de una causa de disolución, ocurrirá conseguir distinguir, entre la multiplicidad de actos puestos sucesivamente en ser por la administración, los que hayan sido fuente de daño y hayan incidido sobre la insolvencia de la sociedad luego quebrada (Cass., 17033 del 2008). 26. Para completar el cuadro señalo un criterio alternativo, siempre con referencia a la hipótesis ex artículo 2449 c.c., que ha encontrado crédito en la jurisprudencia de mérito (Tribunal de Milán 8.10.01, Tribunal de Milán 7.2.03, Tribunal de Marsala 2.5.05), y es decir el de la diferencia entre los patrimonios netos, individuados respectivamente en el momento en que se verifica la causa de disolución y en el momento en que se verifica la declaración de quiebra. Este criterio conlleva la necesidad de individuar el balance temporalmente más cercano a la época de la verificación de la causa de disolución, para luego proceder a las rectificaciones necesarias para llegar a una fiel imagen del patrimonio en el acto de la verificación de dicha causa. Se trata de un criterio seguramente más de confianza del tradicional pero que no aparece satisfactorio, cuanto a la individuación del necesario nexo de causalidad entre conducta y daño como solicitado por la Suprema Corte. 27. Por lo que concierne el plazo de prescripción –sobre la base de la tesis que encuadra la acción de responsabilidad ejercida por el curatore ex art. 146 C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil como derivada –el artículo 2949 c.c. prevé en materia la prescripción quinquenal. Controvertida está la individuación del inicio de dicho plazo. A la parte de la doctrina que, considerando la unidad de la acción ex art. 146, individual el dies a quo en el momento en que se ha verificado la insuficiencia del patrimonio social, así aplicando la disciplina propia de la acción de los acreedores sociales, se contrapone la tesis según que allí donde el curatore haya hecho valer ambos perfiles de responsabilidad, el cumulo de las dos acciones no influye sobre el régimen de la prescripción, con consiguiente aplicación de las respectivas disciplinas. En el caso de la acción prevista por el artículo 2393 c.c. el plazo empieza a correr desde el momento de la cesación de la relación de administración. En la hipótesis prevista por el artículo 2394 c.c., en cambio, Articoli del codice civile contenenti la disciplina degli amministratori e delle azioni di responsabilità Art. 2392. Responsabilità verso la società. Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori. In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose. La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del el plazo para la prescripción corre a partir de la insuficiencia patrimonial de la sociedad para la satisfacción de los acreedores. De eso consigue que el dies a quo no coincide con el estado de insolvencia y entonces puede ser anterior o sucesivo a la declaración de quiebra. Tocará entonces al convenido dar prueba de la preexistencia a la quiebra del estado de insuficiencia patrimonial de la sociedad, debiéndose tener presente como no pueda hacerse simplemente llamamiento al momento de la misa en liquidación del ente, no siendo el procedimiento de liquidación necesariamente ligado a la excedencia de las pasividades sobre las actividades y no implicando la pérdida integral del capital social una consecuencia pérdida de cada valor activo del patrimonio social (Cassazione 5287.89). consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. Art. 2393. Azione sociale di responsabilità. L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione. La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio. L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica. La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso, l'assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis. Art. 2393-bis. Azione sociale di responsabilità esercitata dai soci. L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto. La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale. I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il compimento degli atti conseguenti. Art. 2394. Responsabilità verso i creditori sociali Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale. L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi. Art. 2394-bis. Azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria le azioni di responsabilità previste dai precedenti articoli spettano al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Art. 2395. Azione individuale del socio e del terzo Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi degli amministratori. In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a seguito della loro escussione. L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo. I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società. Art. 2484. Cause di scioglimento Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo precedente. Le società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata si sciolgono: 1) per il decorso del termine; 2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209 II Foro Dictum De Derecho Mercantil l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non deliberi le opportune modifiche statutarie; 3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività dell'assemblea; 4) per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter; 5) nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473; Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e 5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione. Quando l'atto costitutivo o lo statuto prevedono altre cause di scioglimento, essi devono determinare la competenza a deciderle od accertarle, e ad effettuare gli adempimenti pubblicitari di cui al precedente comma. Art. 2485. Obblighi degli amministratori Gli amministratori devono senza indugio accertare il verificarsi di una causa di scioglimento e procedere agli adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2484. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi. Quando gli amministratori omettono gli adempimenti di cui al precedente comma, il tribunale, su istanza di singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci, accerta il verificarsi della causa di scioglimento, con decreto che deve essere iscritto a norma del terzo comma dell'articolo 2484. Art. 2486. Poteri degli amministratori. Al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna di cui all'articolo 2487-bis, gli amministratori 6) per deliberazione dell'assemblea; 7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto. La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge; in queste ipotesi le disposizioni dei seguenti articoli si applicano in quanto compatibili. conservano il potere di gestire la società, ai soli fini della conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale. Gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del precedente comma. Articoli della legge fallimentare in materia di azioni di responsabilità Art. 146. Amministratori, direttori generali, componenti degli organi di controllo, liquidatori e soci di società a responsabilità limitata. Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall'articolo 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito. Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori: a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori; b) l'azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall'articolo 2476, comma settimo, del codice civile. C/ Marqués de la Ensenada 14-16, planta 1ª, oficina 17 - 28004 Madrid. Tel. 913 913 399 – Fax 913 084 209