LAS RELACIONES LABORALES EN LA ONCE Luis

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LAS RELACIONES LABORALES EN LA ONCE
Luis Enrique de la Villa Gil
Catedrático Emérito de Derecho del Trabajo por la Universidad Autónoma de Madrid.
Abogado, socio de Roca Junyent. Presidente Honorario de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
… tan
solo es el momento de las afirmaciones …
José Fernández Arroyo (Manzanares, 1928)
Asuntos capitales (El Toro de Barro, 1977)
1.- El improvisado diseño originario de la prestación de servicios para la ONCE
1. Si nadie, ni nada, salen de la nada, tampoco la ONCE aparece súbitamente por
iniciativa de los poderes públicos, aislada de cualquier precedente.
Por el contrario, la obtención de recursos económicos para los ciegos, mediante los
juegos de azar, se inicia a principios del XIX, con rifas diarias en diversas ciudades
españolas, como La Caridad de Alicante, o rifa de los ceguets, extendida
paulatinamente a otras localidades mediterráneas. Rifas estas que empezaron a
denominarse de Los Iguales, una nomenclatura de prolongadísima pervivencia
posterior.
2. Sin olvidar, ni menos despreciar, la importancia de estos antecedentes de
autoprotección [detalles en 75 Once/25 Fundación Once] y, particularmente, el
Patronato Nacional de Protección de Ciegos de la II República (Decreto de 20 de
enero de 1931), el momento crucial se sitúa en el transcurso de la guerra civil, cuando,
en zona nacional, y dependiente del Ministerio del Interior, se constituye, en la
festividad de Santa Lucía, la Organización Nacional de Ciegos (ONC), por Decreto de
13 de diciembre de 1938 (BOE 16 de diciembre), para solucionar el problema de los
invidentes de España ... «de una manera comprensiva, amplia y generosa y, a la par,
que responda a los fervientes y simpáticos anhelos sentidos por la población
afectada». La ONC se caracteriza ante todo por su obligatoriedad, al agrupar en su
seno ... «a todos los incidentes españoles con fines de mutua ayuda». El Decreto se
preocupa de los aspectos estructurales y jerárquicos, sin mencionar el régimen de los
asociados a la ONC, que tuvo que esperar casi un año, cuando la Orden de 28 de
octubre de 1939 prometió ... «dotar a los ciegos de un jornal diario» con cargo a la
venta del cupón, reconocida como ... «una forma excepcional y exclusiva de ingresos
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para los no videntes imposibilitados de desempeñar una profesión u oficio especial».
A tal efecto, se encomendó a la Sección de Trabajo de la ONC la función de la ...
«organización y fomento del trabajo de los invidentes». No obstante, la aplicación de
estas previsiones se retrasó varios meses más, hasta que, por fin, el 8 de mayo de
1939, comenzó a comercializarse el cupón mediante la celebración del primer sorteo
de la nueva ONC.
3. Lógicamente, el funcionamiento de la ONC, más intenso día a día, exigió una
infraestructura paralela en su complejidad y la contratación de personal encargado de
las funciones propiamente administrativas. Ello dio lugar a la distinción del personal no
vendedor y del personal vendedor del cupón, el primero formado en su mayor parte
por videntes y el segundo compuesto de los invidentes afiliados a la ONC, sigla esta
convertida en la actual de ONCE, en el año 1952, al concretarse el ámbito de la
entidad a los «ciegos españoles». A partir de ahí, la evolución normativa posterior
permite diferenciar nítidamente la situación del personal no vendedor y la situación del
personal vendedor del cupón pro-ciegos.
1º) El régimen del personal no vendedor quedó sometido a un denominado
Reglamento de Funcionarios de la ONCE, de 3 de julio de 1970, completado por el
Reglamento Económico Administrativo de 20 de octubre siguiente. Podría entenderse
que los trabajadores no vendedores excluidos de sus normas, en el caso de que los
hubiese, se sujetarían a la normativa laboral común, es decir, hasta mediados de los
años cuarenta, a las disposiciones republicanas, adaptadas por el franquismo a su
propia ideología a finales de la guerra civil. Y a partir de esos años, a las propias
disposiciones legales nacionalsindicalistas, en particular la nueva Ley de Contrato de
Trabajo (LCT) de 26 de enero de 1944. En función de los oficios y categorías de este
personal no vendedor se impuso, asimismo, la aplicación diversificada de normas
profesionales de segundo nivel, respecto de las legales de general aplicación,
entrando así en escena las reglamentaciones u ordenanzas aprobadas por el
Ministerio de Trabajo para las oficinas y despachos, los centros de asistencia y
atención a deficientes mentales y minusválidos físicos, las empresas de ingeniería y
oficinas de estudios técnicos, el comercio, la prensa no diaria y las artes gráficas y
editoriales, principalmente.
Hay que advertir que esa atribución funcionarial para el personal no vendedor fue
rechazada por Eduardo García de Enterría, en un Dictamen emitido el 19 de mayo de
1977, poco después de la entrada en vigor de la Ley 16/1976, de 8 de abril (BOE 21 de
abril), de Relaciones Laborales (LRL). Un rechazo plenamente justificado –dados los
presupuestos legales para la determinación del concepto de trabajador en su art. 1.1,
y la exclusión de los funcionarios del ordenamiento laboral en su art. 2.a)–, pero que
debiera haberse remontado a la LCT cuando menos, pues el art. 1 LCT/1944 era
coextenso con el art. 1.1 LRL, y el art. 8 LCT coextenso con el art. 2, a) LRL. No
obstante, hasta el Real Decreto 1041/1981, de 22 de mayo (BOE 6 junio), no se
denomina «empleados» a los antes llamados «funcionarios» de la ONCE,
declarándose su sometimiento a la relación laboral común en una primera sentencia
de la Magistratura de Trabajo de Barcelona, de 22 de septiembre de 1983 (Autos
129/83).
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2º) El régimen del personal vendedor del cupón quedaba al margen de ambos
estatutos, administrativo y laboral, puesto que la prestación de los servicios a su cargo
se entendía necesitada únicamente de una atención benéfico-asistencial, criterio que,
años después, avaló expresamente la Orden del Ministerio de Trabajo de 20 de junio
de 1959, utilizando argumentos que hoy parecen inverosímiles, al afirmar que dichos
vendedores ... «actúan por su cuenta en la venta del cupones, en régimen de gran
mutualidad, percibiendo una comisión por tales trabajos», lo que, con matices que no
son del caso, se mantuvo por numerosas disposiciones para la ONCE, de 29 de enero
de 1945, 15 de noviembre de 1950, 16 de abril de 1953, 15 de febrero de 1968, 30 de
octubre de 1970, 4 de mayo de 1971, 17 de enero de 1973, 11 de enero de 1974, 24
de abril de 1975, entre otras, citadas algunas de ellas por la sentencia del Tribunal
Constitucional núm. 171/1998, de 23 de julio (BOE 18 de agosto).
No obstante, la ignorancia del vínculo laboral fue compatible con el establecimiento
unilateral, por la ONCE, de ciertas condiciones de trabajo, particularmente salariales,
a favor de los vendedores del cupón, por medio de Circulares internas, así las que
llevan los números 443, 494, 517, 620 y 634, está última del 17 de julio de 1980,
dictada cuando ya se había promulgado el Estatuto de los Trabajadores (LET), por
Ley 8/1980, de 10 de marzo (BOE 14 marzo). La Circular de referencia, con soporte en
una resolución de la Dirección General de Tributos, de 8 de julio de 1980, recalcaba la
condición de comisionistas por cuenta propia de los agentes vendedores del cupón, lo
que implicaba su encuadramiento en el art. 1.3, f) LET (comisionistas con asunción del
riesgo y ventura de las operaciones, con el efecto de excluirlos del ámbito laboral), y
no en el art. 2.1, f) LET (comisionistas sin asunción de dicho riesgo y ventura de las
operaciones en las que intervinieran, con el efecto de haberlos incluido en el ámbito
laboral, a través de una relación laboral de carácter especial).
2.- El primer convenio colectivo de la ONCE. La distinción entre relaciones laborales
ordinarias y especiales
1. La aprobación de la Constitución Española (CE), a finales de 1978, trae como
consecuencia, por lo que aquí importa, la sustitución del modelo autoritario
nacionalsindicalista, por un modelo democrático de relaciones laborales, que
progresivamente irán perfilando el Estatuto de los Trabajadores de 1980, primero y,
después, la Ley 11/1985, de 2 de agosto (BOE 8 de agosto), Orgánica de Libertad
Sindical (LOLS). Inevitablemente el cambio afecta a la ONCE como a cualquier otra
entidad pública o privada, giro visible en el ya citado RD 1041/1981, derogatorio de la
normativa aplicable a la institución desde el bienio 1938-1939, por el que se atribuye al
Consejo General de la ONCE la función de negociar con los sindicatos más
representativos las condiciones de trabajo ... «conforme a lo establecido sobre
negociación colectiva en el Estatuto de los Trabajadores». Por lo demás, el RD
1041/81 suprime la obligatoriedad de la afiliación a la ONCE, suple la integración
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gubernativa de la ONCE por la fórmula del protectorado estatal, a través del Ministerio
de Trabajo, y marca el camino desde la fórmula fundacional a la asociativa, tránsito
que consolidará la jurisprudencia a partir de la S.TS de 14 de junio de 1985, seguida
por las de 30 de abril y 30 de junio de 1987, 23 de octubre de 1989, 24 de julio de
1990, 22 de octubre de 1991, 1 de diciembre de 1992, etc.
En el cambio de mentalidad y prácticas de la ONCE tuvo particular significación la
figura de Antonio Vicente Mosquete, cuyo mandato como Presidente del Consejo
General se extendió desde su nombramiento, el 26 de abril de 1982, hasta su trágico
fallecimiento el 13 de junio de 1987. Pertenecen a este quinquenio tres
acontecimientos relevantes:
1º) La negociación y aprobación del I Convenio Colectivo de la ONCE y su personal,
un convenio de eficacia general que se firmó el 2 de mayo de 1984 y se publicó en el
BOE del 8 de junio del mismo año, de singular trascendencia en la regularización de
los trabajadores de la ONCE, inicio de un proceso de negociación colectiva
continuada que se ha cerrado, en el verano de 2013, con la aprobación del XVCC,
suscrito por los dos sindicatos más representativos en la entidad.
2º) La aprobación del Real Decreto 2385/1985, de 27 de diciembre (BOE 28
diciembre), dando un nuevo paso a favor de la democratización del gobierno de la
ONCE, al modificar intensamente el anterior RD 1041/81.
3º) El inicio de las gestiones y estudios para fortalecer la acción protectora de los
trabajadores de la ONCE a cargo de la Caja de Previsión Social de la entidad, como
primera etapa para la posterior integración de aquellos en el sistema de seguridad
social. No quiero silenciar la gratitud que debo a la persona que, con este propósito,
me vinculó a la ONCE con lazos que llegan hasta el presente, lo que me ha permitido
intervenir en el asesoramiento laboral y en la defensa de los intereses de la entidad
ante los tribunales, a lo largo de treinta años ininterrumpidos.
2. El primer Convenio Colectivo de la ONCE (ICC) reviste una importancia crucial en la
historia y realidad actual de la entidad. Limitando el análisis a los aspectos más
innovadores, han de destacarse cuando menos los relativos a las relaciones
individuales de trabajo, a las relaciones colectivas o sindicales y a las relaciones de
protección social:
1º) El ICC laboriza a todos los trabajadores de la ONCE, vendedores y no vendedores
del cupón, desterrando la incorrecta asignación de naturaleza administrativa al
personal interno o no vendedor, y la igualmente incorrecta asignación de naturaleza
mercantil al personal externo o vendedor. El ICC reconoce que ambas relaciones de
servicios son relaciones de trabajo y por cuenta ajena, debiendo quedar sujetas
consiguientemente al ordenamiento laboral. Sin embargo, mientras que a los internos
se les reconoce la relación laboral común u ordinaria –no sin resistencia por su parte,
nostálgicos de su «funcionarización», de lo que deja vestigio la DA 5ª ICC–, a los
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externos se les somete a la relación laboral especial de representación comercial, lo
que significaba, a la vez, extraerles del art. 1.3, f) LET (comisionistas con asunción de
riesgo y ventura de las operaciones comerciales) y adscribirles al art. 2.1, f) LET
(comisionistas sin asunción del riesgo y ventura de las operaciones en las que
intervinieran). La diferencia, en esta caso, consistía en la aplicación de la legislación
laboral común con las excepciones y particularidades dispuestas en las normas
específicas de ese sector profesional de actividad, primero los Reales Decretos
2033/1981, de 4 de septiembre (BOE 12 de septiembre) y 1185/1982, de 14 de mayo
(BOE 14 de junio) y luego el Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto (BOE 15 de
agosto), que se mantiene en vigor.
Socialmente, este encuadramiento pactado supuso un enorme avance, puesto que los
vendedores pasaban a ser beneficiarios de derechos inéditos hasta entonces, aunque
inferiores a los garantizados por la legislación laboral para las relaciones laborales
ordinarias, por ejemplo en materia de estabilidad en el empleo, en cuanto que las
normas especiales permitían que los representantes de comercio celebraran
contratos temporales acausales hasta un máximo de tres años.
Jurídicamente, en cambio, el concierto con los vendedores de relaciones
contractuales de representación mercantil, se ofrecía más que cuestionable y, por tal
motivo, resultó de aplicación muy convulsa, como se verá más adelante con suficiente
detalle [infra, 3 y 6), sub. 6.3)].
2º) El ICC actúa la necesidad y urgencia de establecer canales de representación
colectiva de los trabajadores de la ONCE, sirviendo de ejemplo mejor que cualquier
otro la amplia participación en el proceso negociador de cinco representaciones
sindicales –SIFV, APEAVO, UGT, APEO y CEAC–, protagonistas en los siguientes
años del proceso que ha conducido a la consolidación de organizaciones sindicales
fuertes en el seno de la entidad sindical [infra, 5].
En todo caso, el ICC introdujo un amplio capítulo para la atribución de derechos y
garantías a los miembros de todas las representaciones de cualquier organización
sindical legalmente constituida y formalmente acreditada ante los órganos de gobierno
de la ONCE, con una ambiciosa, e incluso sorprendente, cláusula, en cuya virtud ...
«las organizaciones sindicales que cuenten con representantes ... al menos en quince
centros de la ONCE, podrán acreditar ante el Consejo General y la Delegación
General de este organismo hasta un máximo de tres representantes sindicales de
carácter estatal para el tratamiento de los asuntos a nivel de Estado» (art. 71.2).
Y, amén del fortalecimiento del canal de representación sindical en los términos
expuestos, el ICC contenía el compromiso de implantar el canal de representación
unitaria, a cargo de comités de empresa y delegados de personal ... «como
exteriorización de la voluntad de las partes firmantes de cara a la normalización de las
relaciones laborales en la ONCE y la profundización del proceso de democratización
laboral» (disp. adic. 8ª, inciso primero), a cuyo efecto los sindicatos firmantes se
obligaban a ... «convocar elecciones sindicales, previo acuerdo entre los mismos,
dentro del último trimestre de 1984« (disp. adic. 8ª, inciso segundo), vinculándose
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asimismo la ONCE ... «a prestar la colaboración necesaria para el correcto desarrollo
del proceso electoral» (disp. adic. 8ª, inciso tercero), pactos en verdad expresivos de
una voluntad inequívoca de completar al máximo nivel los dispositivos de
favorecimiento de las relaciones colectivas de trabajo en el ámbito empresarial.
3º) El ICC materializa la preocupación de integrar a todo el personal de la ONCE en el
sistema de seguridad social, comprometiéndose la entidad a ... «mantener informada
a la Comisión Paritaria puntualmente y en cada caso que sea requerida, acerca de las
negociaciones con la seguridad social, para la integración de los empleados y
vendedores en el sistema de seguridad social y en el régimen que legalmente
corresponda» (art. 83 ICC), referencia implícita a los regímenes general y especial de
representantes de comercio, en concordancia lógica con la distinción entre una
relación laboral ordinaria, para los trabajadores internos o no vendedores, y una
relación laboral especial de representación comercial, para los trabajadores externos
o vendedores del cupón, extremo este que daría lugar al espinoso problema jurídico
posteriormente analizado [infra, 6, sub. 6.2 y 6.3].
En todo caso es plausible en el ICC el establecimiento de un mecanismo de
financiación anticipada, a través de un fondo financiado por aportaciones de los
trabajadores y de la entidad. Las primeras mediante la detracción a aquellos de un
descuento del 6% de sus salarios ... «para hacer frente a las futuras obligaciones de
seguridad social», excepto al personal ya incluido en el sistema (art. 30.1). Y las de la
ONCE ... «conforme a la cuota empresarial vigente», i (art. 30.2, párrafo primero,
inciso primero), integrándose ambas conjuntamente para constituir de ese modo ...
«un fondo especial, que se destinará al pago retroactivo de cuotas, de producirse la
integración en la seguridad social en el presente año» (art. 30.2, párrafo primero,
inciso segundo). En el supuesto de que la integración no se produjera, se previó que la
Comisión Paritaria decidiría la aplicación del fondo constituido, pero ... «siempre
referida a fines de previsión social» (art. 30.2, párrafo segundo).
Un mecanismo de futuro, compatible con la pervivencia transitoria de la Caja de
Previsión Social (disp. transit. 1ª) y con la ampliación convencional de la cobertura de
las contingencias de enfermedad, cargas familiares y jubilación (arts. 52 a 54 y disp.
transit. 2ª).
3.- El undécimo convenio colectivo de la ONCE. La generalización de la relación
laboral ordinaria
1. La condición de representantes de comercio por cuenta ajena, atribuida a los
vendedores del cupón a partir del ICC, resultaba excesivamente forzada, pese a lo
cual prevaleció hasta el XI Convenio Colectivo (XICC), de 2001, no sin originar
numerosos contenciosos laborales y de seguridad social, que configuran toda una
historia susceptible de ser clasificada en cuatro etapas, para distinguir la tesis judicial
sobre la relación especial, la tesis judicial contencioso-administrativa sobre la relación
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ordinaria, la tesis judicial social sobre la relación ordinaria y la generalización
convencional de la relación ordinaria.
2. La primera etapa se caracteriza por el contencioso entre la ONCE, por un lado, en
cuanto defensora a ultranza de la condición de representantes de comercio de sus
vendedores, y estos vendedores, generalmente asesorados por el sindicato CCOO, a
favor de su condición de trabajadores de régimen ordinario. Actuando como abogado,
en defensa de la ONCE, recuerdo haber conseguido más de un centenar de
sentencias en los Juzgados de lo Social y en las Salas de lo Social de los Tribunales
Superiores de Justicia, todas las cuales desestimaron las reclamaciones que
pretendían la declaración de relación laboral común u ordinaria. Un pleito, por tanto,
que se desarrolló en las diecisiete Comunidades Autónomas y en las Ciudades
Autónomas de Ceuta y Melilla, tan intenso en número como extenso territorialmente,
de indiscutible ámbito estatal.
Las reclamaciones se fueron planteando a partir del ICC, abarcando el amplísimo
periodo que incluye la vigencia de todos los siguientes, hasta el X, o sea, desde el año
1984 hasta el año 2001, pero, como de seguido se dirá, a salvo de alguna sentencia
aislada –como la muy significativa de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 1998, utilizada como sentencia de contraste en
el recurso casacional del que más adelante se da cuenta– el grueso de ellas se
mostraron conformes con la calificación jurídica de los vendedores como
representantes de comercio, incluida la única sentencia casacional que,
indirectamente, se ocupó de la cuestión, tal la de 29 de septiembre de 1993 (RCUD
3080/92). Bajo la vigencia del VICC, la sentencia de la Sala de lo Social de la
Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 1994 (Proced. 152/1994), anuló el art. 29
de aquel, en cuanto que calificaba la relación de los agentes vendedores como de
representación comercial. Pero la Sala se limitó a declarar que dicha calificación no
correspondía a los particulares sino a los tribunales, sin entrar en el fondo de la
cuestión sobre la naturaleza jurídica de la relación de los vendedores con la ONCE,
por lo que no influyó en las decisiones de los Juzgados y Salas del orden social, las
que tampoco variaron su criterio tras el dictado de la importante sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999 (RJ\
1999\ 2817), un pronunciamiento que por su calidad jurídica merece aquí referencia
específica y, con mayor detalle aún, más adelante [infra, apartado 6.2].
3. El dictado de la citada S.TS (CA) de 14 de abril de 1999, supone una etapa muy
significativa, en la evolución que conduce a la calificación de la relación contractual de
los vendedores del cupón como una relación laboral ordinaria. En realidad la
sentencia afecta al ámbito de la seguridad social más que al ámbito laboral, respecto
de la legalidad de un precepto relativo al encuadramiento de los vendedores en el
régimen especial de seguridad social de representantes de comercio, perteneciente a
la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 20 de julio de 1987 [infra,
6.2].
Sin embargo, la Sala no se conforma con esa declaración sino que entra, con mayor
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rigor que hubiera hecho hasta entonces tribunal alguno, en la naturaleza de la relación
contractual, lo que no puede considerarse un simple obiter dictum en la
fundamentación jurídica, sino de un presupuesto insoslayable para alcanzar el fallo de
referencia. Argumenta así la sentencia que la relación laboral especial de
representación mercantil ... «es incompatible con los supuestos de un control del
trabajador por el empresario que eliminan el margen de libertad de actuación esencial
de la actividad de los representantes de comercio», añadiendo que pese a la ausencia
de una jornada en sentido estricto, queda esta sustituida ... «por la determinación de
tener que prestar servicio el vendedor en lugar determinado, sobre la base de una
venta que implica el empleo de una jornada plena y en días festivos como
determinados viernes y siempre con una sujeción estricta a las directrices de la
ONCE, a cuyo respecto la lectura de los sucesivos convenios es altamente ilustrativa,
sin que esto pueda desvirtuarse por el empleo en ellos de locuciones propias de la
representación comercial referidas a comisiones, que no son en la actividad analizada
sino un salario a la parte siempre garantizado en los convenios y en todo caso
legalmente, a clientes que en buena parte son un tanto aleatorios como es hecho del
común conocimiento, respecto de los que el vendedor no tiene derecho al
reconocimiento de la clientela ni ciertamente existen en las actividades referidas
términos hábiles para ello, sin que sea propia la denominación de mercaderías
referida a los cupones, cuando ciertamente de lo que se trata en su venta es de la
celebración con terceros de un contrato civil aleatorio». Concluyendo, con doble
alcance contractual y social, que, por lo expuesto ... «la relación de los vendedores del
cupón con la ONCE es de naturaleza laboral ordinaria que entra de lleno en el campo
de aplicación del régimen general como a la fecha de dictarse la disposición
impugnada determinaba el art. 61 LGSS ... ya que materialmente cumple los
requisitos del art. 1.1 LET y no tanto en realidad los de representantes de comercio
delimitados en el art. 2.1, f) del mismo cuerpo legal, en relación con el art. 1 de los
Reales Decretos 2033/1981 y 1435/1985».
4. Esta sentencia del orden contencioso-administrativo se anticipó en más de un año a
la primera sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, con idéntico
pronunciamiento, en lo relativo a la naturaleza ordinaria de la relación contractual
entre la ONCE y los agentes vendedores del cupón. Se trata de la S.TS (S) de 26 de
septiembre de 2000 (RCUD núm. 1737/1999 [RJ 2000\ 9646]), cuya doctrina se
convierte en definitiva al ser confirmada por otras sentencias casacionales
posteriores, sin perjuicio de admitir que la condición de trabajadores de régimen
común, y no de representación mercantil, era perfectamente compatible con el
sistema retributivo en régimen de comisión por ventas, a partir de la STS (S) de 21 de
marzo de 2001 (RJ 2001\ 16380), bien que desde el XICC, del mismo año, se pactara
la aplicación a los vendedores de un salario base de carácter mínimo.
El pleito originario fue la extinción de un contrato de trabajo temporal por transcurso
del término pactado que el Juzgado de lo Social al que correspondió conocer de la
demanda interpuesta, entendió conforme a Derecho, desestimando la pretensión
actora de despido. Un pronunciamiento confirmado luego por la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Tenerife, en sentencia de 29 de enero de
1999. Pero el actor, alegando contradicción con la sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de mayo de 1998, que había declarado
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en un supuesto similar la improcedencia del despido, al interpretar que el contrato
temporal celebrado era propio de los representantes de comercio, condición que no
concurría en el actor, preparó recurso de casación para la unificación de doctrina,
admitido seguidamente a trámite por la Sala casacional, tras de lo cual dictó la citada
sentencia de 26 de marzo de 2000, con ponencia del magistrado Don Antonio Martín
Valverde.
Razona aquí la Sala que el art. 2.1, f) LET considera como relación laboral especial la
de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más
empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, siendo así que la expresión
«intervención en operaciones mercantiles» ... «apunta a una participación destacada
en la preparación de las mismas. Según el Diccionario de la Real Academia el término
“interveni” tiene distintas acepciones (”mediar”, “interceder”, “interponer uno su
autoridad”, “ejercer una autoridad funciones propias de otra o actividades privadas”,
etc.). En todas ellas, el denominador común es que la persona que interviene tiene un
amplio margen de iniciativa en la labor desarrollada. En el mismo sentido, el art. 1 del
RD 1438/1985 concreta el contenido de la “intervención en operaciones mercantiles” a
que se refiere el art. 2.1, f) del ET al definir el objeto de esta relación de trabajo
especial como la actividad de “promover o concertar operaciones mercantiles” por
cuenta de uno o más empresarios. De acuerdo con el propio precepto, el sujeto que
despliega esta actividad de promoción o concierto de operaciones mercantiles es una
“persona natural” que interviene “bajo la denominación de representante mediador o
cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral”».
A partir de estas consideraciones previas, penetra la Sala en el análisis gramatical de
los preceptos legales aplicables al caso, de los cuales desprende que la calificación de
representantes o de mediadores, respecto de los vendedores del cupón, había de ser
descartada, puesto que ... «en el tráfico mercantil actual, las operaciones que
caracterizan a los representantes o mediadores de comercio o asimilados no son
meras operaciones de expedición o entrega sino contratos de venta o distribución al
por mayor o al menos contratos que tienen por objeto un producto o servicio de cierta
complejidad e importancia económica».
Contrariamente, continua la fundamentación de la Sala, la actividad de los vendedores
del cupón se limita a «expender» y ese término, de nuevo con base en el Diccionario
de la RAE, significa ... «una actividad de venta «al por menor» o «al menudeo». La
diligencia y la habilidad del vendedor son sin duda un factor importante en las ventas
realizadas, pero la oferta del producto que el vendedor lleva a cabo no constituye
propiamente un acto de «promoción» del mismo, que se suele llevar a cabo por
medios publicitarios. Tampoco la entrega del cupón vendido es un acto de mediación
entre la empresa y el cliente, en el sentido que tiene el término en la jurisprudencia
civil; como recuerda una sentencia de la Sala I de este Tribunal Supremo de 19 de
octubre de 1993, en el contrato de mediación «la función del mediador está dirigida a
poner en conexión a los que pueden ser contratantes», actividad que corresponde a
operaciones comerciales de cierta importancia o dificultad (venta de un inmueble en el
caso de la sentencia citada), pero que no es la desarrollada por los vendedores de
cupones, ni tendría sentido desde el punto de vista económico en este segmento del
tráfico mercantil».
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La conclusión de la Sala es rotunda, hasta el punto de rectificar expresamente la
doctrina sentada en su anterior sentencia de 29 de septiembre de 1993 (RCUD
3080/92), reforzando la interpretación literal con la interpretación histórica y
sistemática, pues ... «como ha puesto de relieve la doctrina científica, el contexto
normativo del RD 1438/1985 y los antecedentes históricos del mismo, ponen de
relieve la coexistencia en toda época de categorías laborales próximas a la de
representante de comercio o mediador en operaciones mercantiles que no están
incluidas en el campo de aplicación de la regulación específica de estos últimos, sino
en la legislación laboral común. Sin ir más lejos, la definición legal de los
representantes de comercio del art. 6 de la derogada Ley de Contrato de Trabajo,
antecedente inmediato de la actual del art. 1 del RD 1438/1985, y muy próxima a ella,
revela con claridad el ámbito limitado de este grupo profesional al exigir el requisito de
que las operaciones en que intervinieran habían de perfeccionarse mediante
«aprobación o conformidad del empresario». Es evidente, por otra parte, que los
principales aspectos de la vigente regulación específica de los representantes o
mediadores de comercio, no están pensados para la actividad específica de venta al
público de cupones pro ciegos. Así sucede con el régimen de la relación de clientes
(art. 5), o el suministro de muestrario e instrumentos de trabajo (art. 6), o la
indemnización por la clientela (art. 11), o las obligaciones diversas del empresario de
dar noticia de la recepción de los pedidos o de la aceptación o rechazo de las
operaciones realizadas (art. 7)».
Una sentencia ésta en la que el fallo es mucho más acertado que las consideraciones
jurídicas que lo soportan, y que, en todo caso, marca una frontera en el régimen
laboral y de seguridad social de los agentes vendedores del cupón de la ONCE. Hay
que reconocer que, en la fecha en que se dicta la sentencia de 26 de septiembre de
2000, a la importancia que presentaba la flexibilidad en la contratación temporal
acausal, el interés de la ONCE en la calificación de los vendedores como
representantes de comercio giraba en torno a la cotización al sistema de la seguridad
social. Había desaparecido el régimen especial de seguridad social de los
representantes de comercio desde el año 1986 [Real Decreto 2621/1986, de 24 de
diciembre (BOE 30 de diciembre)], pero, en su consideración de tales, los vendedores
quedaban encuadrados en el grupo V de cotización del régimen general de la
seguridad social, con un tope o límite máximo considerablemente inferior al de los
trabajadores de régimen ordinario o común con retribuciones superiores.
5. Tras la STS de 26 de septiembre de 2000 –cuya doctrina fue acogida en sus fallos
por todos los Juzgados y Salas de lo Social pendientes de dictarlos–, se hacía
insostenible la disgregación practicada por los diez primeros convenios colectivos de
la ONCE, entre los trabajadores vendedores del cupón (con relación especial de
representación mercantil) y los trabajadores no vendedores, o internos (con relación
laboral ordinaria). De ahí que el XICC, suscrito el 10 de julio de 2001 y publicado en el
BOE de 20 de agosto siguiente, pusiera fin a tal diferencia, unificando la naturaleza de
la relación laboral suscrita por todos los trabajadores «internos» y «externos» de la
ONCE, por medio del inciso primero del apartado 1 de su art. 44.1, a cuyo tenor ... « el
agente vendedor es un trabajador por cuenta ajena de régimen laboral común». Hasta
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entonces la diversidad establecida entre los vendedores y no vendedores se pretendía
paliar con una cláusula convencional afirmativa de que ... « las condiciones de trabajo
que se pactan afectarán tanto a los empleados como a los vendedores del cupón
pro-ciegos con independencia de que sean o no afiliados a la entidad». Esta cláusula
se inició con el art. 1, párrafo segundo del ICC, pero fue modificada a partir del IICC de
1985 (BOE. 30 de agosto), pasando a decir, con mayor rigor, que ... « el presente
convenio tiene por objeto regular las condiciones de trabajo de todo el personal que
presta servicios en la ONCE, con independencia de que sean o no afiliados a la
misma» (art. 1.1). Tal nueva redacción se mantiene, en sus propios términos, hasta el
VICC (BOE 8 de junio de 1993), en el que se modifica levemente la redacción, que
pasará a decir que ... « el presente convenio tiene por objeto regular las condiciones
de trabajo de todo el personal que trabaja en la ONCE, con independencia de que sea
o no afiliado a la misma», una redacción posiblemente definitiva por ser la que ofrece
el XVCC (BOE 5 de septiembre de 2013), último de los celebrados hasta el momento
presente.
Hay que advertir que la disparidad de las condiciones de trabajo para el personal no
vendedor y para el personal vendedor no giraba únicamente en torno a la calificación
jurídica de su relación contractual, sino que dependía asimismo de la respectiva
función desempeñada por unos y otros, pues ciertamente la venta del cupón en la
calle impone diferencias objetivas en lo relativo a la jornada y horario de trabajo e,
indirectamente, en el régimen retributivo. Prueba de ello es que, sometidos los
vendedores del cupón a la relación laboral ordinaria a partir del XICC, en este y en
todos los demás, hasta el vigente XVCC, la diversidad de ciertas condiciones de
trabajo es una constante. Cabe, desde luego, apreciar en la serie histórica de los
convenios colectivos de la ONCE, un sucesivo empequeñecimiento de las diferencias
entre vendedores y no vendedores, con expansión progresiva de las regulaciones
comunes a ambos colectivos. Pero, pese a ello, aún en el vigente XVCC, y dentro del
capítulo V dedicado a Jornadas y Descansos, el art. 23 regula separadamente la
jornada de trabajo para el personal no vendedor, e igual hace el art. 29 respecto del
descanso semanal, mientras que el art. 31 regula el tiempo de trabajo y descanso de
los agentes vendedores. Por otro lado, preceptos dedicados a las retribuciones
específicas de los vendedores se contienen en los arts. 45, 46 y 47, en tanto que el
capítulo IX se dedica a las retribuciones del personal no vendedor, pese a que el
capítulo X establece normas comunes para el personal vendedor y no vendedor en
materia de retribuciones...
4.- Tres problemas sobrevenidos
4.1.- La competencia desleal de PRODIECU
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1. La normalización de las relaciones laborales sufrió un considerable tropiezo cuando
hubo de afrontar, desde el año 1984, la competencia desleal que practicaba una
desconocida organización que, bajo el nombre comercial de PRODIECU (Promoción y
Difusión de Entidades Culturales, Recreativas y Benéficas, S.A.), puso a la venta
diaria un boleto copiado del cupón pro-ciegos de la ONCE, sin asumir apenas gastos
de infraestructura puesto que los premios dependían de los propios sorteos de la
ONCE, con lo que los beneficios conseguidos por la organización ”pirata” eran
millonarios. Llegó a ocupar, en condiciones de trabajo precarias, a cerca de diez mil
vendedores, de los cuales un alto porcentaje tenían la condición de discapacitados. La
sociedad obtenía un éxito creciente, por la combinación siempre explosiva del
egoísmo ilimitado de los explotadores, y la apremiante necesidad de los explotados,
con intenso perjuicio de la ONCE, reforzado por la colaboración con PRODIECU de
otras sociedades instrumentales como SALTE, S.A. y UPAMI, S.A.
La pasividad de las autoridades públicas empezó a cambiar cuando los órganos
rectores de la ONCE pusieron en marcha tres acciones combinadas, a saber: la
negociación con el Gobierno, la amenaza con movilizaciones de sus afiliados y la
oferta de empleo a los vendedores de PRODIECU. Por fin la Fiscalía tomó cartas en el
asunto, declarando la ilegalidad de esas sociedades y procesando a los directivos de
las mismas bajo la imputación de diversos delitos, con imposición de multas
elevadísimas –de 55.000 millones de pesetas, algo más de 330 millones de euros, la
principal de ellas– habida cuenta de las astronómicas ganancias anuales
conseguidas. Los afectados trataron de llevar el problema a la calle, y lo cierto es que
todavía se recuerda el caos del tráfico madrileño en la jornada del 17 de noviembre de
1987, cuando dos mil discapacitados, afectados por el cierre de PRODIECU, y mal
dirigidos por uno de los más importantes sindicatos del país, invadieron las calzadas y
provocaron un embotellamiento de más de ocho horas de duración [El País, 19 de
noviembre de 1987]. Cuando en el mes de julio de 1988 tuvo lugar la desarticulación
de las instalaciones de PRODIECU, la policía intervino 6.000 millones de pesetas en
metálico [El País, 10 de julio de 1988], es decir, unos 36 millones de euros.
2. El cese de las actividades de PRODIECU resolvió un problema institucional
evidentemente, pero creó otro de enorme calado, cuando personas que habían sido, o
decían haber sido, vendediores del cupón de la sociedad ilegal, comenzaron a
presentar demandas individuales en los Juzgados de lo Social de toda España,
solicitando la incorporación a la ONCE, con contratos de trabajo indefinido, en base a
los términos literales de una carta-circular suscrita por el entonces Director General de
la ONCE, en la que se prometía, a quienes dejaran de prestar servicios para
PRODIECU, y acreditaran su minusvalía, un trabajo en la ONCE en tiempo ...
«absolutamente breve».
A cambio de poner fin a la actividad ilegal de PRODIECU, la ONCE se comprometió a
crear 7.000 puestos de trabajo, tal y como fue recogido en un Acuerdo del Consejo de
Ministros de 25 de septiembre de 1987. Las conversaciones habidas posteriormente
entre la Administración y la ONCE, para fijar los detalles, fructificaron en la firma de un
Acuerdo complementario, cerrado en la Subsecretaría del Ministerio del Interior el 3 de
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noviembre de 1987, con intervención de la FECT-UGT, cuyas cláusulas eran los
siguientes:
... «Ante las distintas declaraciones realizadas, y en aras de evitar las distintas
informaciones de las que están siendo objeto los trabajadores de Prodiecu, las
distintas partes acuerdan hacer público los siguientes temas, para una mayor
información y clarificación de la integración de la ONCE de los trabajadores
minusválidos de Prodiecu:
1º) La Administración no autorizará la existencia de un nuevo cupón para los
minusválidos, tal como se definió la Comisión de Subsecretarios en el mes de abril del
año 1986.
2º) Todos los trabajadores minusválidos que demuestren su minusvalía con el
certificado del INSERSO, tendrán puesto de trabajo en la ONCE.
3º) Los trabajadores minusválidos tendrán contrato de trabajo indefinido.
4º) La realización de la actividad se realizará dentro del Municipio a ser posible.
5º) Las retribuciones y condiciones laborales serán las mismas que tiene cualquier
trabajador de la ONCE, tal como viene siendo de rigor en esta Institución pública.
6º) De conformidad con lo acordado por el Consejo de Ministros, con el 3% del
presupuesto total de ingresos por venta del cupón de la ONCE se constituirá un fondo
destinado a la subvención de programas y proyectos de inserción laboral y social de
los minusválidos, gestionado por el Gobierno, la ONCE y Asociaciones
representativas de minusválidos.
7º) Se proseguirá a la incorporación de minusválidos a la venta del cupón de la ONCE,
a medida que el calendario de gestión de esta Institución lo permita, en un plazo
absolutamente breve y condicionado, en su caso, a la presentación de la oportuna
demanda ante la Magistratura de Trabajo, formulada contra las Sociedades Anónimas
de venta ilegal de boletos, en petición de la rescisión de la relación laboral basada en
dicha actividad ilegal y la correspondiente indemnización.
8º) La Administración, por su parte, proseguirá la actuación ya iniciada de erradicación
definitiva de venta de boletos ilegales.
9º) Las partes firmantes entienden y protegen la esencia de la identidad institucional
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de la ONCE como organización pública de ciegos.»
Como suele ocurrir en estos casos, las demandas deducidas por los interesados en
toda España, y en diversos momentos cronológicos, diversificaron los
pronunciamientos estimatorios y desestimatorios y, más todavía, disgregaron los
fundamentos de respaldo jurídico de unos y de otros. En la defensa de los intereses de
la ONCE, tuve que utilizar dos argumentos básicamente. Uno, acreditando el
cumplimiento del compromiso adquirido por la ONCE de incorporar a un máximo de
7.000 trabajadores discapacitados procedentes de PRODIECU, puesto que, a la fecha
del 31 de marzo de 1990, la ONCE lo había sobrepasado con 7.741 contrataciones, tal
y como pasó a figurar en los hechos probados de numerosas sentencias. Y, además,
la necesidad de que los reclamantes hubieran formalizado la reclamación dentro del
plazo de un año a partir del Acuerdo de 3 de noviembre de 1987, que operaría como
dies a quo en el cómputo de dicho plazo, con la consecuencia de la prescripción de la
acción en caso de exceso de aquel. Ni que decir tiene que ambos argumentos fueron
controvertidos, alegándose de contrario, frente al primero, que el compromiso de
contratación solo debía depender de las posibilidades efectivas de incorporación y no
de un numerus clausus. Y, frente al segundo, se alegaba que el plazo de prescripción
aplicable no podía ser el de un año de la ley laboral (art. 59 LET), puesto que entre los
reclamantes y la ONCE no existía relación alguna de esa naturaleza, sino el plazo de
quince años propio de las acciones civiles personales (art. 1964 del Código Civil). El
contraargumento se completaba con la afirmación relativa a la interrupción del
cómputo prescriptivo, por medio de cartas o escritos de reclamación de veracidad
dudosa, pero que pretendía conseguir la aplicación de lo dispuesto en el art. 1973 del
Código Civil.
Una leve muestra del enjuiciamiento contradictorio, incluso tras los recursos de
suplicación interpuestos por una u otra parte contra las sentencias de instancia, ofrece
este balance:
– A favor de estimar la prescripción por el transcurso de un año, por ejemplo, las
sentencias de las Salas de lo Social de Madrid (30 de octubre de 1991 y 16 de junio de
1992), de Asturias (15 de noviembre de 1992 y 21 de julio de 1995), de Cantabria (2 de
diciembre de 1993) y de Andalucía/Sevilla (3 de noviembre de 1994),...
– En contra de estimar la prescripción por el mero transcurso de un año, entendiendo
aplicable el de quince, por ejemplo, las sentencias de las Salas de lo Social del País
Vasco (30 de julio de 1991 y 16 de junio de 1992) y de Madrid (24 de junio de 1992)...
Inevitablemente la cuestión hubo de llegar a la Sala casacional, en recursos de
unificación de doctrina, dando lugar a diversas sentencias, que no entraron en el fondo
por falta de contradicción, o confirmaron la sentencia de suplicación recurrida por la
misma razón. La primera sentencia que resuelve definitivamente la cuestión, a favor
de aplicar la prescripción laboral de un año y no la civil de quince, es la S.TS. de 30 de
marzo de 1996 [RCUD núm. 2272/1995 (RJ 1996\ 2503)], confirmatoria de la
STSJ-Andalucía/Sevilla de 3 de noviembre de 1994, un importante pronunciamiento
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que pasaría a sentar jurisprudencia cuando la misma Sala casacional lo ratificó meses
después mediante la sentencia de 21 de junio de 1996 [RCUD núm. 3005/1995 (RJ
1996\ 5223)], confirmando en este caso la sentencia de la Sala de lo Social de
Asturias de 21 de julio de 1995. La fundamentación jurídica común en esas
importantes sentencias, en unificación de doctrina, fue esta:
... «el problema básico sobre el que se centra el presente recurso es el referente a cuál
debe ser la prescripción aplicable en el caso objeto de debate, si la de un año que
establece el art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores o la de 15 años que regula el
art. 1964 del Código Civil... En virtud del Acuerdo de 3 de noviembre de 1987 la ONCE
se comprometió a admitir en su ámbito organizativo como trabajadores a los
minusválidos que cumpliesen determinadas condiciones, y ésta es la obligación cuyo
cumplimiento se reclama en la demanda origen de este juicio. No se trata por tanto de
unos contratos de trabajo ya perfeccionados, existentes y plenamente operativos, sino
que, como dice con acierto la sentencia recurrida, “nos hallamos ante una oferta o
promesa de contrato”, es decir ante actos previos o preparatorios de un futuro contrato
laboral, que participan de la naturaleza y caracteres propios del mismo, estando
totalmente inmersos en el área del Derecho del Trabajo. Por ello la prescripción que
ha de tenerse en cuenta en lo que respecta a las referidas obligaciones es la que rige
en el ámbito del Derecho laboral y regula el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin que esta conclusión pueda quedar desvirtuada por las expresiones que utiliza este
artículo en el que se habla de “las acciones derivadas del contrato de trabajo”, pues el
término “derivadas” no puede ser interpretado con un rigor extremado, sino con un
mínimo de flexibilidad y de sentido racional, debiendo ser considerado como
equivalente a acciones relativas o que guardan alguna conexión con el contrato de
trabajo. No puede admitirse la tesis que mantienen las sentencias de contraste antes
reseñadas, en las que, en relación a unas obligaciones de clara naturaleza laboral, se
busca la prescripción aplicable a las mismas fuera del marco regulador propio del
Derecho del Trabajo, y se acude al campo del Derecho Civil, considerando que ha de
entrar en juego la prescripción genérica que para las acciones personales “que no
tengan señalado término especial” fija el art. 1964 del Código Civil; de modo tal que se
hace prevalecer a la ley general sobre la ley especial propia del caso, con vulneración
manifiesta del conocido principio jurídico que prescribe, precisamente, la regla
contraria. Es forzoso concluir que es totalmente acertado el criterio que, en cuanto a
esta cuestión, mantiene la sentencia impugnada»...
3. La solución del grave problema de la competencia desleal de organizaciones
piratas, o legalizadas pero actuando fuera de la ley, en la comercialización de
productos similares al cupón pro-ciegos de la ONCE, utilizando sus propios sorteos
diarios, no ha finalizado todavía. En el año 1997 emití un Informe 1, a solicitud de la
Dirección General de la ONCE, en el que sugería que el Consejo de Protectorado de
la ONCE, a pesar de carecer de competencias en materia de los juegos de azar,
debería ... «pilotar las actividades de localización y represión de todas esas conductas
lesivas para el interés público, para el interés de las entidades y empresas que ejercen
una actividad regular en el área de referencia y, sobre todo, que procuran antes que
nada la inserción profesional y social de las personas con limitación física, psíquica o
sensorial de su propia capacidad productiva».
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1Es el informe titulado Acciones concretas a desarrollar contra los juegos ilegales, Madrid, 3 de febrero de 1997,
15 pp.
Sin embargo estos esfuerzos no han producido los resultados esperables y todavía
hoy sufre la ONCE la competencia desleal que llevan a cabo organizaciones que, al
socaire de proteger a los discapacitados, parasitan los juegos de la ONCE con otros
paralelos cada vez más variados y extendidos territorialmente, aunque, por fortuna, no
han alcanzado hasta ahora las dimensiones que llegó a tener PRODIECU.
4.2.- La confusión entre la relación de afiliación a la ONCE y la relación de trabajo para
la ONCE
1. En el inicio de su funcionamiento, la afiliación a la ONCE, de naturaleza asociativa,
era determinante para la venta del cupón, no reconociéndose siquiera a los
vendedores la condición de trabajadores ni, por tanto, su implicación en una relación
laboral, de naturaleza cambiaria. Progresivamente, sin embargo, ambas relaciones
empezaron a coexistir, prevaleciendo desde luego la relación de afiliación sobre la
relación laboral.
El ICC apostó por desvincular ambas relaciones y, de manera exageradamente
reiterativa, lo declaraba en sus cláusulas, resaltando la importancia que la ONCE
atribuía a la disgregación de una y otra relaciones jurídicas ... «las condiciones de
trabajo que se pactan afectarán tanto a los empleados como a los vendedores del
cupón pro-ciegos con independencia de que sean o no afiliados a la entidad» (art.1,
párrafo segundo) ... «el presente título II tiene por objeto regular las condiciones de
trabajo de todos los empleados de la ONCE de carácter técnico, administrativo,
docente y de servicios, sean o no afiliados a la entidad» (art. 8.1) ... «el presente título
III tiene por objeto regular las condiciones de trabajo de los vendedores del cupón
pro-ciegos de la ONCE, sean o no afiliados a la entidad» (art. 41.1) ... «el vendedor del
cupón será considerado como trabajador por cuenta ajena conforme al Estatuto de los
Trabajadores, con independencia de que sea o no afiliado a la ONCE» (art. 42.1). Esta
inútil reiteración ha sido corregida en los convenios colectivos sucesivos, pero se ha
mantenido la independencia de ambas relaciones asociativa y cambiaria, como ya se
detalló en páginas anteriores, hasta llegar al vigente art. 1.1 del XVCC confirmatorio
de que su objeto es ... «regular las condiciones de trabajo de todo el personal que
trabaja en la ONCE, con independencia de que sea o no afiliado a la misma».
Sin embargo, la distinción entre las dos relaciones de afiliación y de trabajo se
ensombreció por medio de otras regulaciones coexistentes, una en los propios
convenios colectivos, a partir del IICC, y otra en la normativa estatutaria de la
institución, con las graves consecuencias judiciales que de seguido se expondrán.
2. El IICC de la ONCE (BOE 30 de agosto de 1985) estableció en el art. 13 reservas de
empleo y de mando intermedio para afiliados, con preferencia absoluta para los
puestos que por su contenido funcional fueran aptos para el desempeño por aquellos,
aunque sin perjuicio del derecho de todos los trabajadores de la ONCE a traslado y
ascenso. Con ligeras variaciones esta reserva se reproduce en los siguientes
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convenios colectivos, simplificándose a partir del XCC (BOE 15 de julio de 1999),
mediante una cláusula reproducida en los posteriores, hasta el XVCC (BOE 9 de
septiembre de 2013) en vigor. La redacción de esa cláusula dispone, escuetamente,
que ... «la ONCE reservará con preferencia absoluta para sus afiliados todos aquellos
puestos que por su contenido funcional sean susceptible de desempeño por
aquellos».
Paralelamente, las normas estatutarias de 1992 [Resolución MAS de 23 de noviembre
de 1992 (BOE 25 de noviembre)], en el art. 10, f), reconoce como derecho de los
afiliados... «el ejercicio de la venta del cupón, conforme a la normativa que se
establezca al efecto», precepto del que se deduce que la mera afiliación a la ONCE no
atribuye automáticamente el derecho a vender el cupón, sino que tal actividad laboral
está sujeta a una regulación independiente. También de los arts. 11 y 12, reguladores
respectivamente de las obligaciones de los afiliados a la ONCE y de las infracciones y
sanciones en que pueda incurrirse en el cumplimiento de aquéllas, se desprende con
facilidad que entre tales obligaciones no se enuncia ninguna que tenga que ver con la
prestación de actividad laboral en la entidad, lo que indica que la relación de afiliación
no se superpone necesariamente a la relación laboral, e incluso la sanción extrema de
separación definitiva de la ONCE, es decir, la desafiliación, no implica la ruptura de la
relación laboral, salvo si ha sido debida a sanción disciplinaria. En el plano
instrumental, las normas aplicables al expediente sancionador, que haya de instruirse
con motivo de la imposición de cualquier sanción a un afiliado, son el reglamento de
procedimiento disciplinario de la ONCE y la Ley de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y no la Ley de
Procedimiento Laboral. Finalmente, los arts. 77 y 78 diferencian asimismo la relación
de afiliación y la relación laboral, pues el art. 77 considera compatible la condición de
afiliado a la ONCE con la condición de trabajador en activo o con la de trabajador
pasivo o pensionista, afirmando que este último puede ser afiliado o no serlo, lo que
explícitamente se extiende a los trabajadores en activo por el art. 78.Uno, el cual
enuncia como fuentes de la relación laboral el Estatuto de los Trabajadores, el
convenio colectivo y sus circulares de desarrollo.
Sin embargo, otros preceptos estatutarios de 1992 resultaban en buena medida
contradictorios con los precedentes y así el art. 6, d), reconocía a todos los afiliados
con limitaciones visuales la garantía ... «de un puesto de trabajo acorde con sus
capacidades, preferentemente en el mercado ordinario». Ciertamente, ni siquiera en
la interpretación más extrema, la garantía podía referirse a puestos de trabajo en la
venta del cupón o en loterías o juegos concedidos a la ONCE, pero sí fijaba, en
cambio, la obligación de proporcionar a los afiliados un empleo permanente, lo que
también puede entenderse como una restricción del poder de dirección de la ONCE
como empleadora, ofreciéndole márgenes discutibles de licitud para la contratación
temporal o el despido de los afiliados. A su vez, el art. 13.Dos de los mismos estatutos
resultaba de muy equívoco contenido al determinar que... «la pérdida de la condición
de afiliado por la causa mencionada en el punto c) del párrafo anterior [la recuperación
de la visión en límites determinados] no será determinante de la ruptura de la posible
relación laboral entre el afiliado y la ONCE». En una primera lectura, el precepto
transcrito parece prestar otro argumento para defender la independencia de las
relaciones de afiliación y de trabajo, en cuanto que al utilizar el adverbio posible,
admite sin atisbo de duda que el afiliado puede tener o no tener concertada una
relación laboral con la ONCE. Pero se trata, a poco que se piense en ello, de una
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precipitada conclusión, puesto que el precepto no pasa de admitir que el afiliado
puede no ser un trabajador, caso que nunca planteará problemas interpretativos, no
aportando contrariamente argumento alguno a favor, sino todo lo contrario, para el
supuesto más frecuente de personas que son sujetos de ambas relaciones de modo
simultáneo. Cobra aquí, entonces, trascendencia negativa disponer que la pérdida de
la condición de afiliado no determina de suyo la ruptura de la relación laboral en una
única hipótesis, aquella en la que la pérdida de la condición de afiliado se haya debido
a la recuperación de la visión que sobrepase los límites establecidos para ostentar la
condición de afiliado. Porque, en interpretación a contrario, el precepto está
estableciendo asimismo que la pérdida de la condición de afiliado sí determina la
ruptura de la relación laboral paralela en los restantes casos que la realidad social
pueda plantear, de los cuales el art. 13 enuncia dos expresivos –aparte del muy obvio
del fallecimiento físico o jurídico– uno la renuncia expresa y otro la separación
disciplinaria de la ONCE. De modo que, conforme al texto estatutario de referencia, si
un afiliado a la ONCE, con relación laboral concertada simultáneamente, renuncia a
su condición de afiliado, se entiende que renuncia también a su condición de
trabajador por cuenta ajena, poniendo término al contrato de trabajo por decisión
unilateral. Pero si un afiliado pierde tal condición por separación disciplinaria de la
ONCE, pierde igualmente la condición de trabajador por cuenta ajena, en cuanto que
ninguno de los dos efectos laborales viene impedido por la excepción única que
impone el art. 13.Dos.
En este marco normativo se dicta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, de 28 de octubre de 1999 (Rollo 3418/99), en la que,
bajo la interpretación casuística y aguda de las normas estatutarias, se declara el
despido improcedente de la actora y se condena a la ONCE a readmitirle
efectivamente, sin posible sustitución por el pago de la indemnización legalmente
establecida para los despidos de aquella naturaleza. Razona la Sala de suplicación
que la vendedora reclamante debía ser readmitida dada su condición de afiliada,
obligando a la entidad a... «arbitrar lo necesario para rehabilitar profesionalmente a la
actora, en cumplimiento de la garantía que establece el art. 6, d) de sus Estatutos, a
todos sus afiliados, de un puesto de trabajo acorde con sus capacidades»...
El fallo de la sentencia era, de ese modo, rotundamente inhabitual, pues en lugar de
conceder a la ONCE la opción para readmitir o indemnizar a la vendedora
improcedentemente despedida, acogía este pronunciamiento heterodoxo:...
«respecto de la readmisión de la trabajadora, con el matiz expuesto en el último inciso
de la fundamentación jurídica»... Es decir, la sentencia creaba fundadamente la duda
de si a la ONCE, por mor de sus Estatutos, se le excluía del régimen común del
despido y se le obligaba a readmitir in natura a todos los afiliados vendedores del
cupón que hubieran obtenido a su favor una sentencia de despido improcedente.
Las gravísimas consecuencias de la generalización de una doctrina semejante,
traducidas básicamente para la ONCE en la imposibilidad jurídica de desvincularse
laboralmente de los vendedores afiliados despedidos, e incluso de contratar con
carácter temporal a los mismos, extinguiendo los vínculos al término de la duración
pactada, justificó la decisión de recurrir dicha sentencia ante la Sala de lo Social del
Tribunal Supremo, en unificación de doctrina. Para hacer posible el recurso, salvando
la exigencia técnica legal, pensé utilizar cualquier sentencia firme en la que la Sala de
suplicación hubiera aplicado al despido improcedente de un trabajador vendedor
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afiliado, el régimen legal de la opción empresarial entre readmitirle o indemnizarle,
resultando elegida por su claridad la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Murcia de 28 de diciembre de 1998.
En el trámite de admisión del recurso, la Sala casacional, por medio de su Auto de 31
de mayo de 2000 [RCUD núm. 4174/99], soslayó entrar en una cuestión tan
peliaguda, interpretando que el recurso no podía admitirse a trámite al no existir
contradicción entre las sentencias contrastadas de las Salas de lo Social de Madrid y
de Murcia, por la simple razón de que, bien leída la sentencia de la Sala de lo Social de
Madrid, también ésta otorgaba a la ONCE la opción entre readmisión o indemnización
de la vendedora afectada, de modo que la matización de la sentencia acerca del modo
de efectuarse la readmisión sólo podría operar en el caso de que previamente la
ONCE hubiera optado voluntariamente por tal readmisión y no por la indemnización
económica. En concreto, el pasaje literal del sutil argumento utilizado por el Tribunal
Supremo fue el siguiente:... «no existe la contradicción que se denuncia en el escrito
de recurso y que lleva a la parte actora y recurrente a pedir que se declare que «no
debe ser la condena a la readmisión en sus propios términos sino la condena opcional
a ser readmitidos o a ser indemnizados» como se dice en la sentencia de contraste,
pues en ambas sentencias comparadas se contiene la misma condena a cumplir una
obligación alternativa, la selección de entre cuyas prestaciones corresponde al
empresario, así como al abono de los salarios de tramitación. Si bien en la de
contraste esa condena opcional es clara, no resulta menos cierta en la recurrida, ya
que, se confirma la de instancia, y en ella se expresaba la condena opcional a
readmitir o indemnizar, añadiendo la ahora recurrida la matización, respecto de la
readmisión, que deberá hacerse en los precisos términos y condiciones que se dicen
en dicha sentencia»...
O sea que, eludiendo coger por los cuernos el toro de las consecuencias estatutarias
de la relación de afiliación superpuesta a la relación de trabajo, el alto tribunal evitó
desde luego los efectos imprevisibles de una sentencia tan agresiva cual la de 28 de
octubre de 1999. Tras de lo cual, la actora intentó, en un complejo y duradero trámite
ejecutivo, conseguir la readmisión efectiva, pero finalmente el Juzgado que conocía
del asunto resolvió conforme al criterio del Auto casacional de 31 de mayo de 2000.
3. Pese a este importante sobresalto, ni los convenios colectivos modificaron la
cláusula de reserva de puestos de trabajo a favor de los afiliados ni la reforma
estatutaria que tuvo lugar en el año 2002 [Orden TAS de 23 de marzo (BOE 13 de
abril)] favoreció una clara delimitación de las dos relaciones jurídicas de tan distinta
naturaleza: la relación societaria de afiliación, por un lado, y la relación cambiaria de
trabajo por otro, pese a disponer cada una de su respectivo régimen jurídico.
Contrariamente, los arts. 6, d), 10, 11 y 12 de la citada >Orden reproducían, con la
misma numeración, y sin apenas modificación literal alguna, los preceptos
correspondientes de los estatutos de 1992, en tanto que los arts. 77 y 78 de estos
pasaban a ser, sin alteración alguna, los arts. 78 y 79 de la Orden de 23 de marzo.
Bajo esa nueva normativa, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid dictó la sentencia de 23 de mayo de 2002 (Rollo 681/02), volviendo a las
andadas en los mismos términos que llevó a cabo su anterior sentencia de 28 de
octubre de 1999, ignorando olímpicamente el Auto casacional de 31 de mayo de 2000
y, por supuesto, la reforma estatutaria llevada a cabo. Sorprendidos por el fallo
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reiterativo de la sentencia, me encargó la Dirección General de la ONCE interponer
contra la misma recurso en unificación de doctrina el cual, esta vez, si fue admitido a
trámite y dio lugar a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 25 de junio
de 2003 (RCUD 2891/02). Suavizando las cosas todo lo posible, la Sala casacional
considera que la sentencia de la Sala a quo sufriría un error al imponer la readmisión,
en el despido declarado improcedente de un vendedor del cupón, olvidando conceder
a la empresa la opción indemnizatoria. Pero tras esta exculpación levemente
corporativa, la Sala ad quem no pudo sino reconocer la infracción legal cometida por la
sentencia de suplicación, corrigiendo el fallo de esta en el sentido de conceder a la
ONCE la opción legal imperativa.
Coherentemente con ese pronunciamiento, ya definitivo, no vieron satisfecha su
pretensión de despido nulo, bajo la misma normativa convencional y estatutaria, los
tres afiliados vendedores del cupón que presentaron demandas individuales ante los
Juzgados de lo Social de Barcelona, Pontevedra y Valencia, alegando todos ellos que
la extinción de los contratos temporales anteriormente celebrados por los mismos
constituía un verdadero despido, infractor de la garantía reforzada de estabilidad a
favor de los afiliados a la ONCE, por sus Estatutos en vigor. Sin atisbo alguno de duda,
ante la aportación, por nuestra parte, de los precedentes expuestos, los Juzgados de
lo Social núm. 33 de Barcelona [sentencia de 20 de julio de 2005 (Proced. 271/05)],
núm. 1 de Pontevedra [sentencia de 19 de diciembre de 2005 (Proced. 537/05) y núm.
9 de Valencia [sentencia de 10 de enero de 2006 (Proced. 663/05)], desestimaron los
pedimentos de nulidad del despido, en unos casos por considerar que no existía
despido sino extinción del contrato por el cumplimiento del término pactado y, en
otros, por considerar que la readmisión in natura no era un efecto legal del despido
improcedente, al margen de la regulación que contuvieran los estatutos de la ONCE,
conclusión en las que pesó decisivamente, como no podía ser de otra manera, las dos
resoluciones casacionales, es decir, el auto de 31 de mayo de 2000 y la sentencia de
25 de junio de 2003.
Sin embargo la preocupación por los problemas que la confusión de ambas relaciones
significaba, y el peligro de que en nuevos casos concretos se dictaran sentencias
limitativas del poder directivo de la ONCE como empleadora, creó un clima favorable a
introducir reformas en las nuevas normas estatutarias que se dictaran, encargándose
con ese objetivo diversos estudios al respecto, algunos de los cuales tuve la
oportunidad de realizar personalmente2. Ciertas reformas sugeridas se incluyeron
inicialmente en los estatutos de 2006 [Orden TAS/2533/2006, de 27 de julio (BOE 2 de
agosto)], reforzándose aún después en los estatutos vigentes de 2011 [Orden
SPI/1015/2011, de 15 de abril (BOE 23 de abril)]. Muy resumidamente, los preceptos
más innovadores son los siguientes:
2Así el Dictamen para el Consejo General de la ONCE titulado La modificación de los Estatutos de la ONCE.
Madrid, 6 de marzo de 2006, 29 folios.
1º) El art. 110 de las normas estatutarias de 2006 lleva como epígrafe el de
«relaciones jurídicas diferenciadas», disponiendo expresamente en su apartado uno
que la relación jurídica de afiliación ... «será compatible, pero diferenciada, de la
relación jurídica laboral, cualquiera que sean los supuestos y circunstancias en que se
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encuentren, de conformidad con lo dispuesto, en general, en las leyes de aplicación y
en las normas específicas aplicables a la ONCE y, en particular, el convenio colectivo
en cada caso vigente».
Esa regulación se remacha en el apartado dos, afirmando que ... «la relación
asociativa de afiliación a la ONCE es completamente independiente de la relación
laboral que pudieran concertar los afiliados con la Organización a través de la
celebración de contratos de trabajo. La relación de afiliación, nace, se desarrolla y se
extingue de conformidad con lo establecido en los presentes Estatutos y en la
normativa de desarrollo que pueda dictarse; en tanto que la relación laboral nace, se
desarrolla y se extingue de conformidad con lo previsto en el Estatuto de los
Trabajadores y, particularmente, por el convenio colectivo de la ONCE y su personal,
en cada caso vigente. En el supuesto de que una misma persona ostente la doble
condición de afiliado y trabajador de la ONCE, la extinción de la relación laboral no
afectará la vigencia de la relación de afiliación, ni viceversa.
La extinción de la relación laboral se ajustará, en todo caso, a la legislación laboral y al
convenio colectivo aplicables a la misma, sin que puedan prevalecer más
condicionamientos ni limitaciones que las dichas normas prevean.
Conforme a la distribución competencial entre órganos jurisdiccionales establecida en
la Ley Orgánica del Poder Judicial, los conflictos derivados del nacimiento y extinción
de la relación de afiliación serán de la competencia del orden jurisdiccional
contencioso-administrativo; en tanto que los conflictos derivados de la relación laboral,
serán de la competencia del orden jurisdiccional social».
Es muy significativa desde luego la modificación de las consecuencias de la extinción
de la relación de afiliación por sanción disciplinaria, que ya no determina la extinción
de la relación laboral sino, simplemente, el poner el hecho ... «en conocimiento de la
dirección del centro del que dependa el trabajador en la estructura organizativa de la
ONCE» (art. 16, dos, párrafo segundo, inciso segundo).
2º) La regulación anterior se reproduce en las normas estatutarias de 2011, con
simples ajustes de numeración articulada, de modo que el art. 110 de los Estatutos de
2006 pasa a ser el art. 112 de los Estatutos de 2011, sin cambio alguno respecto de la
numeración del art. 16 en uno y en otro.
4. Sin embargo, aun llevadas a cabo las modificaciones estatutarias que han sido
reproducidas en el epígrafe precedente, no se conjuran de modo absoluto y definitivo
todos los riesgos derivados de una interpretación judicial globalizadora de las
relaciones de afiliación y laboral. Y ello, fundamentalmente, por la existencia
simultánea de otras regulaciones externas a los Estatutos que cuentan con elementos
aptos para mermar el poder de dirección de la ONCE en los términos que han
quedado expuestos. Ni que decir tiene que esas regulaciones son, ante todo, las
contenidas en el XVCC de la ONCE y las que incorporan las normas reglamentarias
ordenadoras de la ONCE, a partir del Real Decreto 358/1991, de 15 de marzo (BOE
21 de marzo), profusamente modificado por los posteriores RR.DD. 1200/1999, de 9
de julio (BOE 28 de julio), 1359/2005, de 18 de noviembre (BOE 1 de diciembre) y,
sobre todo, por el último RD 394/2011, de 18 de marzo (BOE 22 de marzo). Pues está
fuera de duda que estos reglamentos, con forma de Decreto, son de superior jerarquía
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a las normas estatutarias con forma de Orden ministerial, supeditadas por tanto a ellos
y sin posibilidad jurídica de alterar sus principios y sus normas. Lo que también se
proyecta a la negociación colectiva en términos similares, por el juego de las fuentes
de la relación laboral (art. 3, 1 LET), que haría muy improbable que algún órgano
judicial entendiera prevalente la norma estatutaria sobre la norma convencional
colectiva.
Dicho lo cual, si se acomete el análisis de los preceptos que integran el vigente
reglamento de organización de la ONCE, texto refundido de 2011, no se encuentra en
verdad regulación alguna que pueda desvirtuar la distinción estatutaria entre la
relación de afiliación y la relación laboral. Habría que forzar mucho la interpretación de
la normativa vigente para basar en alguno de sus preceptos una preferencia de la
relación asociativa sobre la relación laboral cambiaria lo que, sin embargo, no puede
descartarse ante el campo abierto de la interpretación judicial. Una interpretación de
ese orden podría apoyarse únicamente en preceptos genéricos como los contenidos
en el art. 1, párrafo tercero y en el art. 2, párrafo primero. Un peligro, en definitiva, no
descartable en términos teóricos, pero muy improbable en términos prácticos.
Respecto de las cláusulas relativas a las relaciones de afiliación y laboral, en cuanto
relaciones no necesariamente superpuestas, también hay que tener muy presente las
que contiene el XVCC. De ellas se derivan dos aspectos de enorme relevancia,
primero que la afiliación a la ONCE no es obligatoria ni presupuesto del concierto de la
relación laboral y, segundo, que la relación de afiliación nace de un acto sometido al
régimen de los estatutos de la Organización y no de la celebración de un contrato de
trabajo. Mucho más nítida es aún la regulación convencional de todas las modalidades
de contratación admitidas por la ley, deduciéndose de ello, sin duda posible, que la
ONCE no está obligada a contratar necesariamente de modo indefinido o
indeterminado a ninguno de sus trabajadores, sean estos afiliados o no afiliados a la
institución, de modo que los contratos, indefinidos y temporales, se rigen
estrictamente por el ordenamiento laboral y, en lo que no se oponga a sus normas, por
el convenio colectivo. Por lo demás, las cláusulas convencionales regulan el régimen
disciplinario por faltas en el trabajo sin ninguna singularidad para los trabajadores
afiliados a la institución. No obstante, el XVCC incluye los arts. 2.3 y 12 merecedores
de un análisis singularizado.
En primer lugar, el art. 2.3 XVCC dispone que... «la ONCE ordena su actuación a la
consecución de la autonomía personal y plena integración de sus afiliados», con lo
que establece una casi perfecta relación de causalidad entre los fines de la ONCE y la
protección de tales afiliados, causalidad que podría amparar la negación de la
posibilidad de contratar temporalmente a personas afiliadas, cesándolas en el trabajo,
sin atribución de un nuevo empleo, en el momento en que opere el término previsto en
la ley o en el contrato celebrado. Hecha esta advertencia, hay que convenir, sin
embargo, en que los riesgos interpretativos anejos a la cláusula citada son
insignificantes debido a su indiscutible carácter definitorio y propositivo, una mera
línea de tendencia, sin posibilidad inequívoca de fundar en ella derechos subjetivos
inmediatamente exigibles.
En segundo lugar, el art. 15 XVCC dispone que... «la ONCE reservará con preferencia
absoluta para sus afiliados todos aquellos puestos de trabajo que por su contenido
funcional sean susceptibles de desempeño por aquéllos». La interpretación judicial a
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que puede dar paso este precepto es imprevisible a la hora de vincular la relación
asociativa de afiliación y la relación cambiaria laboral. Naturalmente hay fuertes
argumentos para defender que la citada cláusula no contiene una reserva de empleo
sino una reserva de puesto de trabajo, pero no se trata de un argumento decisivo,
particularmente en el supuesto de contratos temporales concertados con trabajadores
afiliados ciegos o con discapacidad visual severa, que cesan en su puesto para
seguidamente, sin solución de continuidad, asignar ese mismo puesto de trabajo a
personas no afiliadas. E, incluso, cuando haya en el ámbito territorial en el que se
plantee el conflicto, trabajadores no afiliados que desempeñen puestos de trabajo
funcionalmente similares. Una cuestión afrontada, con muy discutibles argumentos,
por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco de 20 de julio de 2010 (Rollo 1511/10), en la que el resultado del
enjuiciamiento, y la declaración de la nulidad del despido –considerando como tal el
cese por extinción del contrato temporal, sin prórroga potestativa– estuvo muy
condicionada por anteriores sentencias de la misma Sala, a partir de la de 20 de julio
de 2004 (Rollo 954/04).
A su vez, conforme al art. 16.11, párrafo tercero XVCC ... «en la contratación de
trabajadores de nuevo ingreso se dará prioridad, en condiciones de igualdad de
méritos, a aquellos aspirantes que cuenten con un menor nivel de recursos
económicos», una cláusula que desde luego puede operar con autonomía respecto de
la reserva garantizada en el art. 15 XVCC y propiciadora asimismo de interpretación
incierta.
4.3.- La contratación temporal de los discapacitados
1. Muy conectado con el problema anterior se encuentra el de la contratación temporal
de los discapacitados. En tanto los vendedores de la ONCE se consideraron
representantes de comercio, las normas reguladoras de esa relación especial
–últimamente el RD 1438/85– permitían la contratación temporal acausal de los
mismos hasta un máximo de tres años. Pero cuando, a partir del XICC, todos los
vendedores fueron considerados trabajadores de régimen común, la única posibilidad
de contratación temporal acausal fue –y sigue siendo tras las numerosas reformas
laborales habidas desde 2008– la de su contratación para fomento del empleo, a la
vista de su condición formal de discapacitados. La diferencia no era insignificante, al
pasarse de la licitud de los contratos temporales acausales, hasta los tres años,
respecto de todos los vendedores, a la ilegalidad de una contratación semejante si los
contratados no tenían reconocida una discapacidad igual o superior al 33%. Hay que
advertir, antes de seguir adelante, que la contratación temporal es imprescindible en
una empresa de las características de la ONCE, debido a la ductibilidad de los
distintos juegos y loterías y a las peculiaridades de la venta de los mismos en la vía
pública, compatible todo ello con la voluntad de convertir en indefinidos al mayor
número posible de personas, como acreditan unos resultados históricos ejemplares.
Volviendo a la contratación temporal de discapacitados, tres fueron los problemas que
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hubo que afrontar, relacionados con la disposición legal que avalaba la licitud de la
contratación temporal acausal –convertida esta modalidad contractual en una rigurosa
excepción–, con el acceso a los estímulos económicos por la contratación de
personas con dificultades de inserción en el mercado de trabajo 3 y, sobre todo, con las
consecuencias de esas contrataciones cuando en el centro de trabajo se habían
producido bajas con anterioridad. En concreto, la evolución fue la que se describe
seguidamente.
3La Dirección General de la ONCE me encomendó un Dictamen sobre las Propuestas contenidas en el Plan de
medidas urgentes para la promoción del empleo de las personas con discapacidad de 3 de diciembre de 1996.
Madrid, 3 de febrero de 1997, 30 folios. Le siguieron el Informe sobre Acceso a las bonificaciones de seguridad
social respecto de los minusválidos ciegos contratados por la ONCE a partir de la suscripción del convenio de
1993, emitido para la Fundación ONCE. Madrid, 28 de diciembre de 1998, 16 folios, y el Informe para la
Dirección general de la ONCE sobre Estímulos a la contratación de minusválidos a tiempo parcial. Madrid, 5 de
noviembre de 1999, 8 folios.
2. Tras la reforma socialista de 1994 –que, para complacer a los sindicatos, suprime el
contrato temporal para fomento del empleo regulado por el RD 1989/84, que permitía
celebrarlo, con cualquier persona, hasta el máximo de tres años–, se abre un
cuatrienio en el que la contratación temporal estimulada de los discapacitados sigue el
régimen común de los programas de empleo para otros trabajadores con dificultades
de acceder al mercado de trabajo libre, si bien en este caso no se requiere el requisito
previo de ser beneficiario de prestaciones de desempleo ni el de haber estado inscrito
durante determinado periodo como demandante de empleo (art. 44 Ley 42/94, disp.
adic. 5ª RDL 12/95 y disp. adic. DA 6ª Ley 13/96). La citada disp. adic. 6ª fue
parcialmente derogada por las Leyes 63/97 y la 64/97, excepto para las personas
discapacitadas. Una excepción muy importante que se irá prorrogando de año en año
hasta la Ley 43/06, no sin algunos desajustes interpretativos por parte de los
Juzgados que o no conocían la excepción o se mostraban reticentes a aplicarla, lo que
conseguimos que se fuera aclarando de modo razonablemente satisfactorio.
La disp. adic. 1ª de la Ley 43/06 regula con detalle el contrato temporal de fomento del
empleo de discapacitados, admitiendo la contratación de los mismos por tramos de
12, 24 o 36 meses. Pero la nueva normativa incorpora una prohibición de contratación
en estos rotundos términos ... «no podrán contratar temporalmente al amparo de la
presente disposición las empresas que en los doce meses anteriores a la contratación
hayan extinguido contratos indefinidos por despido reconocido o declarado
improcedente o por despido colectivo. El periodo de exclusión se contará a partir del
reconocimiento o de la declaración de improcedencia del despido o de la extinción
derivada del despido colectivo» (apartado 4, párrafo primero). Añadiendo en el párrafo
segundo que ... «el periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la
declaración de improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido
colectivo».
Los beneficios o ayudas económicas a las empresas que contraten trabajadores
discapacitados para fomento del empleo se regulan en la propia disp. adic. 1ª y en
otros preceptos de la misma Ley –algunos de ellos modificados por la posterior Ley
35/10– y consisten en subvenciones a tanto alzado y en bonificaciones de las cuotas
de seguridad social. Respecto de las primeras, el apartado 5 dispone que ... «a estos
contratos les será de aplicación la subvención establecida en el art. 12 del Real
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Decreto 1451/83, por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/82, se regula
el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores
minusválidos», subvenciones que el apartado 6 de la misma extiende al supuesto de
transformación de los contratos temporales de fomento del empleo en contratos
indefinidos. No existe en la Ley 43/06 precepto alguno que regule la pérdida del
derecho a este beneficio, lo que tampoco se encuentra en el RD 1451/83, en el que
parece que la subvención se devenga por la simple celebración del contrato (art. 7.1),
aunque tratándose de contratación indefinida se exige una mínima duración de tres
años (art. 10, párrafo primero), cuyo incumplimiento sí determina la obligación de
reintegro de lo indebidamente percibido (art. 10, párrafo segundo). Por su lado, las
bonificaciones de las cuotas de la seguridad social se someten a lo dispuesto en el art.
2.2, 4) y 5) y 2.3 Ley 43/2006, distinguiendo el precepto diversos casos según la
condición del discapacitado y de su empleador, preceptuando el art. 6.2 que ... «las
empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado
improcedente o por despido colectivo contratos bonificados quedarán excluidas por un
periodo de doce meses de bonificaciones establecidas en este Programa. La citada
exclusión afectará a un número de contratos igual al de las extinciones producidas. El
periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento de la declaración de
improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo». Y el art.
9.1 completa tal regulación obligando al reintegro de las bonificaciones indebidamente
obtenidas ... «con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo
establecido en las normas recaudatorias en materia de seguridad social». Una
compleja normativa que dio lugar a sentencias no siempre coincidentes de las Salas
de suplicación, por ejemplo las dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia de
Castilla-La Mancha, de 16 de julio de 1997 (Rollo 760/1997), de Canarias/Las Palmas,
de 12 de febrero de 1999 (Rollo 24/1999) y 31 de enero de 2007 (Rollo 899/2006) y de
Asturias, de 29 de mayo de 2009 (Rollo 578/2009).
La regulación resultaba rígida en exceso por corresponder a un momento coyuntural
en el que se apostaba por la contratación indefinida, con postergación de la temporal,
incluso si se trataba de la contratación temporal de personas discapacitadas. Esta
política inexplicable, trajo consigo las siguientes consecuencias:
1ª) Una prohibición regulada en términos contundentes sin apenas margen de
maniobra para una interpretación judicial flexible, al vincular legalmente de modo
estricto y directo cualquier despido de trabajador indefinido, anteriormente reconocido
o declarado improcedente, con posteriores contratos temporales de fomento del
empleo de discapacitados, una puerta pues progresivamente cegada.
2ª) Una simplificación culpable de ignorar las particularidades de la organización
empresarial y su mayor o menor complejidad, con un único o con muchos centros de
trabajo, pues el despido improcedente de un trabajador indefinido en cualquiera de
ellos, opera como motivo impeditivo de la contratación posterior de un trabajador
discapacitado en régimen de fomento del empleo durante el periodo de exclusión de
12 meses, en cualquiera de los restantes centros que la empresa pueda tener.
3ª) La irrelevancia añadida de las circunstancias resultantes de la comparación de las
características de los puestos de trabajo o de las categorías profesionales de los
trabajadores sujetos a contraste, el improcedentemente despedido y el
temporalmente contratado con posterioridad, así como la no concesión de importancia
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alguna al hecho de que la empresa contratante hubiera creado empleo neto en el
periodo de referencia, o hubiera ampliado, globalmente, los contingentes de empleo
indefinido a costa del empleo temporal.
4ª) El incumplimiento de la prohibición originaba efectos de enorme trascendencia,
empezando por la invalidez del contrato en cuanto contrato temporal convertido por
tanto en indefinido y finalizando por la pérdida de algunos de los beneficios de
estímulo reconocidos a la empresa, con obligación de su reintegro, incrementado, en
el caso de las bonificaciones de cuotas, con recargos e intereses de demora. Y, aparte
de todo ello, la tipificación de una infracción administrativa grave, sancionable como
tal por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
La nulidad del contrato se apoya en el art. 6.3 C.c. Pero lo que es nulo, es el acto de
incumplir la prohibición legal, lo que significa que el contrato temporal celebrado
pierde validez como contrato temporal, para recuperarla como contrato indefinido
ordinario, con soporte en los arts. 9.1 y 15.1 y 3 LET. El cese, por tanto, por transcurso
del término pactado, o del máximo autorizado, con denuncia previa, del trabajador
discapacitado, contratado temporalmente para fomento del empleo, no se reconduce
a la causa extintiva del art. 49.1, c) LET, sino a la causa extintiva del art. 49.1, k) LET,
por lo que la indemnización a la que se tiene derecho no es la del apartado 3 de la
disp. adic. 1ª Ley 43/06, sino la del art. 56.1 LET. En rigor, y por encima de la
disparidad judicial al resolver numerosas reclamaciones de esta naturaleza, el
incumplimiento de la prohibición de referencia solo autorizaría a transformar el
contrato temporal en contrato indefinido, pero no alcanzaría a justificar la nulidad del
despido, ni siquiera de ser calificada como fraudulenta ex art. 6.4 del Código civil, la
conducta empresarial, y ello porque las causas de nulidad del despido quedan
tasadas por los arts. 55.5 LET y 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre (BOE 11),
reguladora de la Jurisdicción social (LJS).
3. Esa situación, causa inmediata de constantes incidencias en los Juzgados, y no
alterada por las últimas reformas laborales, debe ser objeto de una corrección que
flexibilice la contratación temporal de las personas discapacitadas, lo que es de
apremiante necesidad en la actual situación económica, con porcentajes irresistibles
de paro entre las personas sin discapacidad, elevados a porcentajes indecentes en
cualquier sociedad con reconocimiento constitucional de la cláusula de Estado social y
democrático de Derecho. La Dirección General de la ONCE, consciente y preocupada
por el problema, me encomendó el estudio de alguna propuesta correctora en el año
20114, saliendo al paso del absurdo que supone que una empresa con plantilla
superior a 23.000 trabajadores, no pueda celebrar un contrato temporal para fomento
del empleo, en el espacio temporal de 12 meses, a partir de la declaración de
improcedencia de un despido, por el hecho de que, en el año anterior, haya tenido
lugar un solo despido que se haya declarado por sentencia, o reconocido en
conciliación como tal.
4Se titula el Dictamen, Efectos jurídicos en los contratos temporales estimulados para discapacitados, del
despido declarado improcedente el año anterior, con propuesta de medidas a adoptar. Madrid, 5 de abril de
2011, 71 páginas.
El contenido de la reforma está perfectamente identificado y remite a la imprescindible
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modificación del actual tenor literal del apartado 4 de la disp. adic. 1ª Ley 43/06 que,
como se dice, se mantiene en vigor tras las profusas reformas laborales acometidas
en los Gobiernos de Rodríguez Zapatero y de Rajoy. Teóricamente la reforma del
precepto puede hacerse con alcances bien distintos y con muy distintas redacciones,
siendo en cambio común denominador de todas las opciones imaginables la
necesidad de relativizar el efecto de la prohibición actual de contratación, proyectada
inconvenientemente a la política global de empleo de aquellas entidades que, cual la
ONCE, contraten habitualmente a un alto número de trabajadores discapacitados.
De entre todas las opciones posibles parece más razonable la que consistiera en
exportar al campo de la contratación temporal para fomento del empleo de
discapacitados, el régimen legal mucho más flexible de la contratación indefinida para
fomento del empleo de personas con dificultades de inserción en el mercado de
trabajo, aunque no sufran discapacidad alguna. Entre tanto no son reproducibles
respecto de las contrataciones amparadas en dicha disp. adic. 4ª de la Ley 43/06, los
criterios flexibilizadores que en su día admitió la jurisprudencia –en sus importantes
sentencias casacionales de 25 de mayo de 1996, 26 de mayo de 1997 y 13 de febrero
de 1998– respecto del RD 1989/84. Porque frente a esos argumentos cargados de
buen sentido siempre existirá el alto riesgo de hacer que prevalezca la norma especial
anterior (referida en este caso a los trabajadores discapacitados contratados
temporalmente para fomento del empleo) sobre la norma general posterior (referida a
todos los trabajadores, discapacitados o no, cuando sean contratados, asimismo para
fomento del empleo, pero mediante un contrato de trabajo indefinido).
5.- La sindicalización de las relaciones laborales en la ONCE
1. El fortalecimiento de la representación sindical de los trabajadores arranca de la
celebración de las primeras elecciones sindicales en la ONCE, en el mes de febrero
de 1985. Consiguieron resultados mejores en ellas los sindicatos internos (APEAVO,
SIFV y UTO) que los grandes sindicatos externos (UGT y CCOO), predominio que se
manifestó igualmente en la constitución del Comité Intercentros, tras su creación por
el IICC en julio de aquel mismo año. La evolución posterior da cuenta del crecimiento
espectacular de UTO (Unión de Trabajadores de la ONCE) frente a APEAVO
(Asociación Profesional de Empleados Agentes Vendedores de la ONCE) y frente a
SIFV (Sindicato Independiente de Funcionarios y Vendedores). Pero, sobre todo,
destaca la fusión entre UTO y de UGT, constituyendo por medio de la misma una
fuerza sindical hegemónica que preside la vida de la ONCE y, en particular, la historia
de sus Convenios Colectivos, llegando al momento actual con una representatividad
superior al 85%, lo que ha apagado todas las demás opciones sindicales internas y
convertido a CCOO en un sindicato representativo menor en el seno de la entidad, que
negocia pero generalmente no firma los convenios en los que interviene aunque si
haya suscrito el XVCC, es decir, el convenio colectivo en vigor.
Las conversaciones para la integración de UTO en UGT se inician en el año 1991,
cuando conviven en la ONCE los dos sindicatos por separado, el segundo a través de
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su Federación de Servicios Públicos. El sindicato UTO era mayoritario en la ONCE
pero UGT fue incrementando su afiliación cuando los afiliados a APEAVO decidieron
pasarse en masa al sindicato socialista. La integración de UTO en UGT exigió grandes
dosis de pragmatismo por uno y otro, renunciando el segundo a imponer la exigencia
de que fuera la Federación de Servicios Públicos la que adscribiera a los nuevos
trabajadores de UTO, ante la resistencia hecha valer por este sindicato. Pocas
semanas antes de la fusión, el líder sindical de UGT, Antón Saracibar, hacía a los
medios esta sincera confesión ... «a la ejecutiva confederal de UGT le interesa la
integración de la UTO, sea en la Federación que sea. Lo ideal sería hacerlo a través
de la Federación de Servicios Públicos. Pero si hay otra Federación interesada en el
proceso, lo que tenemos que pedirles a los dos es que dialoguen» [El País, 29 de
septiembre de 1991]. Finalmente se alcanzó el acuerdo definitivo de integración en la
Federación de Comercio de UGT. A partir de entonces, el sindicato utiliza
indistintamente la sigla UTO-UGT o simplemente la de UGT.
Un dato expresivo de la evolución de las distintas opciones sindicales se manifiesta en
la negociación de los quince convenios colectivos aprobados desde 1982 hasta 2013.
Negocian el ICC (BOE 8 de junio de 1984), los sindicatos UGT, SIFV, APEAVO, APEO
(Asociación Profesional de Empleados de la ONCE) y CEAC.
Negocian el IICC (BOE 30 de agosto de 1985), los sindicatos APEAVO-SIFV, UTO,
UGT y CCOO.
Negocian el IIICC (BOE 7 de julio de 1987), los sindicatos APEAVO, UTO, UGT, SIFV
y CCOO.
Negocian el IVCC (BOE 26 de julio de 1989), los sindicatos UTO y APEAVO.
Negocia el VCC (BOE 12 de mayo de 1990), el sindicato UTO.
Negocia el VICC (BOE 8 de junio de 1993), el VIICC (BOE 15 de febrero de 1995), el
VIIICC (BOE 24 de junio de 1997), el IXCC (BOE 24 de junio de 1998), el XCC (BOE
15 de julio de 1999), el XICC (BOE 20 de agosto de 2001), el XIICC (BOE 4 de abril de
2003), el XIIICC (BOE 25 de abril de 2005) y el XIVCC (BOE 14 de octubre de 2009),
el sindicato UGT.
Negocian, finalmente, el XVCC (BOE 9 de septiembre de 2013), los sindicatos UGT y
CCOO.
2. La correlación de fuerzas entre los sindicatos hegemónicos en la ONCE es
actualmente muy favorable a la organización sindical Unión de Trabajadores de la
ONCE (UGT o UTO-UGT), con una representatividad aproximada del 85% del total,
como se ha afirmado antes. Esta diferencia se refleja asimismo en la constitución del
Comité Intercentros de la ONCE, pues diez (10) de sus doce (12) miembros
corresponden a UGT y los dos (2) restantes a CCOO. En la Comisión Permanente del
propio Comité, la proporción de miembros de cada sindicato es de tres (3) a uno (1).
Históricamente, la lucha por penetrar en la ONCE, igualada en un primer momento, se
desequilibró decididamente a favor de UGT cuando este sindicato alcanzó un acuerdo
de fusión con UTO.
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En la dinámica de las relaciones laborales en el seno de la ONCE son frecuentes los
desacuerdos entre la actividad sindical de UGT y de CCOO. La gran ventaja
representativa de la primera sobre la segunda hace que, en términos generales, el
sindicato CCOO adopte la posición de demandante, en tanto que el sindicato UGT
adopta la posición procesal de demandada, habitualmente en litisconsorcio pasivo
necesario con la propia ONCE. La judicialización de los conflictos ha determinado
decisiones de diverso signo en los numerosos procedimientos formalizados, casi
siempre por las vías del conflicto colectivo, de la impugnación de convenio colectivo y
de la lesión de derechos fundamentales, en particular del derecho de libertad sindical.
Una referencia casuística y exhaustiva del resultado de estos conflictos en los últimos
años, queda fuera de la intención de este trabajo.
A título meramente ejemplificativo pueden citarse, además de las sentencias que
figuran reseñadas en la bibliografía recomendada, por haber sido objeto de
comentario personal, algunas otras en las que fui designado para defender los
intereses de la ONCE. La última de ellas en el tiempo es la pronunciada por la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Tenerife, de 14 de enero de
2013 (Proced. 10/12), que desestima la invocada lesión de libertad sindical a causa
del ejercicio de los derechos de información y comunicación con los trabajadores de la
ONCE, y que ha dejado firme CCOO al no haber recurrido en casación contra la
misma. Asimismo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid núm. 544/12 (Rollo 3320/11), confirmatoria de la del Juzgado de lo Social
núm. 14 de Madrid de 11 de marzo de 2011 (Proced. 941/10), desestimando la tacha
de tratamiento discriminatorio del miembro de CCOO en el Comité Intercentros de la
ONCE. Al lado de las citadas, dos resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, recaídas en los recursos interpuestos contra la sentencia de la Sala de lo
Social de la Audiencia Nacional, de 16 de marzo de 2010 (Proced. 25/10), declarando
conformes a Derecho las cláusulas impugnadas del XIVCC [confirmada por la
sentencia casacional de 17 de febrero de 2011 (Rec. Cas. 88/10)] y contra la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de
abril de 2011 (Rollo 127/11), sobre suficiencia de los canales de información
suministrados a los representantes sindicales [confirmada por auto de la Sala de
casación de 1 de diciembre de 2011 (RCUD 1785/11)].
6.- Las tres etapas de la protección social del personal de la ONCE
6.1.- La Caja de Previsión Social
1. Desde la creación de la ONCE se manifiesta la preocupación por proteger a los
ciegos ... «con fines de mutua ayuda y para resolución de sus problemas específicos»
(art. 1 Decreto de 13 de diciembre de 1938), puntualmente recogida en el Reglamento
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de 28 de octubre de 1939 por medio de las pensiones de vejez (art. 3, b), asistencia
médica (art. 3, c), subsidios de enfermedad e inutilidad y primas por matrimonio,
alumbramiento, defunción y otros (art. 3, d). Todas estas prestaciones quedan
encomendadas a la Sección de Asistencia Social, el antecedente inmediato de la Caja
de Previsión Social (CPS) que se crea, como tal, con el carácter de órgano interno de
la ONCE, sin personalidad jurídica propia, por la Circular núm. 264, de 30 de octubre
de 1950, y con la función de ... «prestación a los afiliados y funcionarios de los
servicios de asistencia social, tales como pensiones de jubilación, subsidios y cuantos
con tal carácter se establezcan» ... Los Estatutos de 1950 fueron modificados primero
por la Circular núm. 355 de 26 de abril de 1961, y varias veces intermedias más, hasta
su nueva redacción en 1982.
En el Dictamen que elaboré en 19845, a requerimiento del Consejo General de la
ONCE, caractericé a la CPS por las siguientes notas: un órgano de la ONCE y, por
tanto, no una entidad sustitutoria de previsión social; un órgano encargado de prestar
una acción protectora obligatoria y voluntaria, con financiación empresarial, y
compatible con otras prestaciones y con el trabajo en la ONCE o fuera de ella; un
órgano, en fin, sujeto al cómputo recíproco de cotizaciones con el sistema de
seguridad social, la única nota de las mencionadas estrictamente teórica puesto que
nunca llegó a aplicarse.
5Titulado Sobre la naturaleza de la Caja de Previsión social y opciones para su integración en el sistema de
seguridad social. Madrid, 4 de diciembre de 1984, 93 folios. Un trabajo posterior, para el Consejo General de la
ONCE, fue el Informe sobre la Moción para la modificación del reglamento de la Caja de Previsión Social.
Madrid, 2 de febrero de 1998, 26 folios.
La CPS adquirió relevancia progresiva, primero por los recursos allegados para su
financiación y por la toma en consideración de la misma por el sistema público de
seguros sociales y mutualismo laboral, a través inicialmente de la Orden de 20 de
junio de 1959 (BOE de 29 de junio) –avalada por la sentencia de la Audiencia
Territorial de Madrid de 28 de marzo de 1978– y, luego, de la Orden de 1 de enero de
1967, lo que supuso atribuirle de hecho la naturaleza de «entidad» sustitutoria del
sistema público, favorecida esa tesis ficticia por el tibio dispositivo de cómputo
recíproco de aportaciones y cotizaciones que había iniciado la Resolución del Servicio
de Mutualidades Laborales de 28 de marzo de 1960.
La Ley General de Seguridad Social de 1974 (LGSS/74), cuyo texto refundido se
aprobó por el Decreto 2065/1974, de 30 de mayo (BOE 20 de julio), distingue, en sus
disposiciones transitorias, las Mutualidades y Cajas de Empresa que tuvieran la
condición de «Instituciones de Previsión Laboral», conforme a lo dispuesto en el
Decreto de 10 de agosto de 1954, y los «Sectores laborales» no encuadrados en una
Institución de Previsión Laboral. Respecto de las primeras disponía su integración
automática en la Mutualidad Laboral respectiva (disp. trans. 6ª.6), en tanto que,
respecto de los segundos, preveía que el Gobierno determinase la forma y
condiciones de la integración en el sistema de seguridad social, bien en el régimen
general o en alguno de los regímenes especiales, compensando económicamente la
integración correspondiente (disp. trans. 6ª.7). En desarrollo de estas prescripciones,
el Real Decreto 1879/1978, de 23 de junio (BOE 10 de agosto), declara que la función
sustitutoria queda referida únicamente a las entidades regidas por la Ley de 6 de
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diciembre de 1941, condición no cumplida por la CPS.
En el año 1979, una Resolución ministerial de 10 de octubre, que desautorizó el
levantamiento de actas de liquidación a la ONCE por la Inspección de Trabajo, por
falta de afiliación y cotización de sus trabajadores, atribuye expresamente a la CPS la
condición de entidad sustitutoria, enmarcada en la disp. trans. 6ª.7 LGSS, aunque en
su día mantuve que el valor de tal Resolución no pasaba de ser una mera
«declaración de juicio», sin valor constitutivo para crear una situación jurídica de
efectos vinculantes.
2. El ICC no sólo tomó medidas para la futura integración del personal de la ONCE en
el sistema de seguridad social, sino que aseguró la subsistencia de la CPS, como
régimen de previsión social sustitutorio (disp. trans. 1ª) y amplió su acción protectora
por medio de una prestación de ayuda familiar mensual por cónyuge e hijos (art. 53) ...
«hasta que se produzca la integración en el sistema de la seguridad social» (disp.
trans. 2ª). Esta preocupación se trasladó a los dos siguientes Convenios (IICC de
1985 y IIICC de 1987), iniciándose entonces algunos esfuerzos para la integración de
la CPS en el sistema de seguridad social, a cargo de la Comisión negociadora interna
constituida ad hoc. En concreto, el 3 de abril de 1984 se constituyó una Mesa para el
estudio de la integración de la CPS en el sistema de seguridad social. A ese acto
siguieron la reunión preparatoria de los criterios de integración (25 de junio de 1984) y
la reunión de la Comisión negociadora (10 de octubre de 1984). Una Resolución del
Secretario General de la Seguridad Social, de 20 de noviembre de 1984, incorpora
provisionalmente a los vendedores del cupón en el régimen especial de los
representantes de comercio. Y, paralelamente, la disp. adic. 5ª de la Ley 44/1983, de
28 de diciembre (BOE 30), de Presupuestos Generales del Estado para 1984,
desarrolla la disp. trans. 6ª.7 LGSS y obliga a la integración, durante ese año, de las
entidades allí incluidas.
A finales de 1987 es cuando, desde el propio Consejo General de la ONCE, se alzan
voces denunciando la insostenibilidad de la situación, puesto que ... «la ONCE, en su
creciente desarrollo social de los últimos años, plasmado en no pocas realizaciones,
no puede ni debe mantener por más tiempo en condiciones evidentemente inferiores a
las otorgadas por la seguridad social del Estado, a un grupo de trabajadores que por
minoritario que sea éste, es merecedor de ser atendido cuando menos conceptual y
asistencialmente por la ONCE como lo viene haciendo dicha seguridad social del
Estado» ... (Moción interna del 18 de diciembre de 1987).
No se pensaba entonces, sin embargo, en la integración en el sistema público, sino en
la ampliación de la acción protectora de la CPS, para aproximarla, en la medida de lo
posible, a la acción protectora de aquel. En un Informe redactado poco tiempo
después, el 2 de febrero de 1988, me permití insistir en que la «armonización» entre
una y otra acción protectora ... «reforzaría el significado «sustitutorio» de la Caja de
Previsión Social de la ONCE respecto de la actuación pública de las entidades
gestoras del sistema de seguridad social. Como se sabe, aquel significado sustitutorio
es fácil de soportar sobre una base material pero, en cambio, es muy discutible desde
el punto de vista de una interpretación estrictamente formal. Y ese reforzamiento del
carácter sustitutorio de la Caja de Previsión Social es, en el conjunto de las
alternativas defendibles, muy conveniente para la ONCE ... [porque] ... favorecería el
tránsito del actual mecanismo sustitutorio a la integración del mismo en el régimen
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general de la seguridad social, ayudando así las negociaciones iniciadas en su día o,
en cualquier caso, evitando rupturas de signo traumático» ...
En el mes de diciembre de 1988, el campo de aplicación personal de la CPS afectaba
a 12.231 trabajadores, distribuidos en 10.312 vendedores del cupón (el 84’31% del
total) y 1.919 trabajadores internos (el 15’69%).
6.2.- La integración en el sistema de seguridad social. La dualidad de regímenes,
general y especial de representación comercial
1. Un paso decisivo para la integración de la CPS en el sistema de seguridad social
fue la constitución de una Comisión Negociadora de composición tripartita, con
representantes de la Administración de Seguridad Social, de la dirección de la ONCE
y de la representación sindical de sus trabajadores, lo que, tras numerosos avatares,
condujo al Acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991 [hecho público
por la Orden MTSS de 25 de marzo de 1991 (BOE 29 de marzo)], por el cual, el
sistema de seguridad social se hacía cargo de las pensiones reconocidas por la CPS y
la carrera de seguro del personal integrado en la misma, produciéndose su alta en el
sistema público y dando comienzo a las cotizaciones conforme a las reglas
establecidas en la legislación vigente. Esa integración no supuso, sin embargo, la
desaparición de la CPS, que continuó practicando una acción social complementaria
y, sobre todo, la asistencia sanitaria de los incluidos en su ámbito de cobertura.
Muchas de las prestaciones a cargo de la CPS fueron incorporándose posteriormente
a los convenios colectivos de la ONCE, en tanto que la asistencia sanitaria se realizó
por la propia ONCE tras su reconocimiento de entidad colaboradora de la seguridad
social, factores ambos que permitieron la disolución de la CPS el 24 de septiembre de
1992. La evolución posterior no puede ser desarrollada aquí, pero se caracteriza por
dos acontecimientos relevantes: por un lado, la constitución de un Plan-Fondo de
Pensiones para los empleados de la ONCE, a partir de 1992; y, por otro, el final de la
autorización de la ONCE para actuar como colaboradora, a final de 2001, suplida su
acción por los servicios estatales y autonómicos del sistema nacional de salud.
Volviendo a la integración en el sistema de seguridad social, hay que reconocer que
resultó muy problemática en lo referente a tres aspectos: la financiación, la
compatibilidad del trabajo con la percepción de pensiones de invalidez y la adscripción
de los vendedores del cupón al régimen especial de representantes de comercio.
Cada uno de esos aspectos requiere una atención separada, que se ofrece en los
números siguientes.
2. El problema de la financiación era más cuantitativo que cualitativo pues la
contribución inicial exigida a la ONCE por el Gobierno ascendía al importe de 89.000
mil millones/pta. (unos 535 millones de euros), aunque finalmente se redujo a la
cantidad de 73.000 millones/pta. (algo menos de 439 millones de euros), cantidad que
hoy parece asequible pero que entonces resultaba inafrontable. Se fraccionó por ello
el abono de la contribución en varios plazos que la ONCE cumplió escrupulosamente
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hasta saldar el importe total acordado en el año 2001. Los pasivos de la Caja
quedaban protegidos por el sistema y respecto de la cotización de los trabajadores
activos se distinguió entre menores y mayores de 50 años, diferenciando en función
de ese criterio las condiciones de acceso a las pensiones.
A mero título de recordatorio de momentos de particular relevancia, se ofrecen
esquemáticamente los que reflejan el gran esfuerzo económico asumido por la ONCE
para llevar a cabo ese paso trascendental en la protección de sus trabajadores,
expresivos también de la eficacia de la propia ONCE y de la Administración de
Seguridad Social en la realización efectiva de una integración tan compleja:
1º) La Resolución de la Dirección General de Planificación y Ordenación Económica
de la Seguridad Social (DGPOE), de 30 de mayo de 1991, fija el capital-coste
correspondiente al colectivo de pensionistas de la CPS, cuyas pensiones habría de
abonar la seguridad social desde el 1 de abril de 1991, en 61.950 millones/pta.
(alrededor de 373 millones de euros). A su vez, el coste de integración de los activos
de la CPS, el 1 de abril de 1991, se fija en 10.870 millones/pta. (alrededor de 66
millones de euros). La Resolución concede unos plazos para el ingreso fraccionado de
las cantidades de referencia, a partir del mes de julio de 1991. Se prevé, no obstante,
un descuento de esos importes por la acción protectora llevada a cabo por la CPS
hasta el 30 de junio de 1991.
2º) La Resolución de la DGPOE, de 27 de junio de 1991, dispone que la CPS
deducirá, de los 25.000 millones/pta. (alrededor de 150 millones de euros), a ingresar
en la TGSS antes del 1 de junio de 1991, 4.704 millones/pta. (alrededor de 29 millones
de euros), en concepto de pensiones abonadas por aquella CPS. Una deducción
contra la que reclamó la ONCE, el mismo día 27, entendiendo que los cálculos eran
incorrectos y que la deducción correcta había que situarla en la cifra de 5.438
millones/pta. (alrededor de 33 millones de euros).
3º) La Resolución de la DGPOE, de 28 de junio de 1991, resuelve que la CPS podrá
descontar del primer pago, por el coste de pasivos, por importe de 25.000
millones/pta. (alrededor de 150 millones de euros), por el adelanto de las pensiones
durante los meses de abril a septiembre, el importe de 5.483 millones/pta. (alrededor
de 33 millones de euros).
4º) La Resolución de la DGPOE, de 25 de octubre de 1991, incrementa el descuento a
favor de la ONCE, en concepto de pensiones pagadas hasta el mes de octubre,
inclusive, de 1991, en el importe de 8.180 millones/pta. (alrededor de 50 millones de
euros).
5º) La Resolución de la Subdirección General de Ordenación de la Gestión Económica
de la Seguridad Social, de 10 de agosto de 1992, facilita listados nominativos de
pensionistas de la CPS, distribuidos en tres grupos o colectivos: pensionistas
integrados que no eran beneficiarios de pensiones de la seguridad social el 1 de abril
de 1991; pensionistas integrados que el 1 de abril de 1991 eran beneficiarios de
pensiones de la misma clase en seguridad social, y de cuyo resultado en la integración
surge una sola pensión; y pensionistas integrados que el 1 de abril de 1991 eran
beneficiarios de pensiones de distinta clase en la seguridad social, o que siéndolo de
la misma clase corresponden a distintos regímenes. Asimismo se remiten los cuadros
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indicativos de los importes a abonar en concepto de liquidación, desglosados por
clase de pensión, conforme a los cálculos oficiales, sujetos a rectificación en función
de datos que obren en poder de la Intervención General de la Seguridad Social o de la
propia ONCE.
3. Pasando ahora al segundo asunto problemático, de los tres anteriormente aludidos,
resultaba que muchos de los discapacitados trabajadores de la ONCE,
particularmente vendedores del cupón, eran titulares de alguna pensión de invalidez,
lo que en principio hacía incompatible la realización de trabajo retribuido y, como
consecuencia de ello, la afiliación, alta y cotización en el sistema de seguridad social.
Este problema se allanó a partir de la importante S.TS (S) de 6 de octubre de 1987
(RJ\ 1987\ 6841), en la que la Sala casacional razona que ... «el art. 35 CE reconoce el
derecho, inherente a la naturaleza humana, a trabajar (aparte de configurarlo como
deber), lo que supone que no pueda prohibirse (salvo excepciones que no son del
caso) el ejercicio de una actividad laboral, ni aun estando declarado en situación de
incapacidad permanente absoluta, como lo corrobora el art. 138.2 de la Ley General
de Seguridad Social, sin perjuicio de las consecuencias económicas que de ello se
desprendan, como recuerda y refuerza el art. 2 del Real Decreto 1071/84, de 23 de
mayo. Para realizar este trabajo compatible con su estado y que no represente cambio
en su incapacidad de trabajo a efectos de revisión, permitido a los pensionistas por
incapacidad permanente absoluta (art. 138.2 citado), estos han de cumplir la
obligación de hacer la oportuna declaración, porque afecta a la pensión que vienen
percibiendo» ... Concluyendo que ... «sin necesidad de revisar la declarada
incapacidad los inválidos absolutos pueden trabajar y si además de ello cotizan, la
situación que se produce, no es admisible que reciba solución la que recibió en vía
administrativa ... que admite efectos a tal cotización para las demás contingencias
salvo para la que es objeto de examen, ya que el art. 138.2 citado, no impide que el
inválido trabaje, porque resultaría discriminatorio para el actor que no se computase
tal cotización» ...
Pese a esta sentencia, el INSS no reconoció la compatibilidad del trabajo, con la
pensión de invalidez permanente absoluta, hasta la Circular núm. 9/1991, de 12 de
noviembre, formalizada más solemnemente cuando la Dirección General de
Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social resolvió en el
mismo sentido, insertando la decisión en el Boletín Oficial del Estado, el 24 de
noviembre de 1992. De esa manera se posibilitó la actividad profesional ordinaria de
los vendedores del cupón y la igualdad de trato entre los mismos, fueran o no
perceptores de pensiones de incapacidad permanente.
4. Con todo, el problema más espinoso de los tres citados, se originó respecto de la
integración de los vendedores del cupón en el sistema de seguridad social, del que
estuvieron excluidos hasta que la Resolución de la Secretaría General de la Seguridad
Social, de 7 de noviembre de 1984, entendió que procedía la afiliación al mismo, con
dos peculiaridades relevantes. En primer lugar, la inclusión no afectaría sino a los
vendedores contratados a partir del 9 de junio de 1984, bajo la aplicación del ICC de la
ONCE; además, quedarían encuadrados provisionalmente en el régimen especial de
seguridad social de representantes de comercio –que había creado el Real Decreto
20/2009, de 23 de agosto (BOE 13 de noviembre)– hasta tanto culminará una
negociación ad hoc entre la TGSS y la ONCE.
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Pero la vigencia de un régimen especial tan inviable fue efectivamente breve, porque,
en desarrollo de la disp. fin. 2ª de la Ley 26/1985, de 31 de julio (BOE 1 de agosto), el
Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre (BOE 30 de diciembre), procedió a su
dilución en el régimen general, en materia de campo de aplicación, inscripción de
empresas, afiliación, altas, bajas, cotización y recaudación, dictándose para su
desarrollo la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 20 de julio de 1987
(BOE 31 de julio), cuya disp. adic. 1ª preceptuó que las normas sobre representantes
de comercio no eran aplicables a los vendedores del cupón, quienes deberían regirse
por las normas comunes del régimen general de la seguridad social. La ONCE
impugnó ese precepto ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia
Nacional, que dictó sentencia estimatoria el 28 de abril de 1983 (Rec. 41983/90),
recurrida sin embargo por el Abogado del Estado, en casación, ante el Tribunal
Supremo6. El alto Tribunal estimó el recurso en su sentencia de 14 de abril de 1999,
anteriormente citada [supra, 3, sub. 4], declarando la conformidad a Derecho del
precepto cuestionado, de modo que los vendedores del cupón habían de integrarse en
el régimen general de la seguridad social, sin perjuicio del posible establecimiento
para los mismos de uno de los «sistemas especiales» del art. 11 LGSS –para
entonces, texto refundido aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1994, de 20 de
junio (BOE 29 de junio)–, en cuanto a cotización y recaudación de cuotas. Un criterio
judicial que pasaría después, en sus propios términos, a la disp. adic. 2ª del Real
Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre (BOE 25 de enero de 1996), aprobatorio del
reglamento general de cotización y liquidación de la seguridad social.
6En prevención de lo que pudiera ocurrir, se me encomendó por la Secretaría General de la ONCE un Dictamen
sobre el cambio que se avecinaba, finalmente titulado Consecuencias derivadas de la integración del colectivo
de la ONCE en el régimen general de la seguridad social. Madrid, 31 de julio de 1992, 80 folios.
Sin embargo, dentro del régimen general, y por actos propios de la Administración de
la seguridad social, se encuadró a los vendedores de la ONCE en el grupo V de
cotización, no correspondiente a los trabajadores de régimen común. Ahí se
encuentra el nacimiento de una de las peripecias más complejas en la historia de
nuestro país en materia de responsabilidad empresarial por infra-cotización, saldada
con el dictado de varios centenares de sentencias de los órdenes jurisdiccionales
social y contencioso administrativo, según el detalle que desarrolla el epígrafe
siguiente.
6.3.- La cotización topada de los vendedores del cupón. La responsabilidad por
infra-cotización, la buena fe de la ONCE y el fracaso recaudatorio de la Inspección de
Trabajo y de Seguridad Social
6.3.1.- La litigiosidad ante el orden social
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1. La cotización topada de los vendedores del cupón, en el régimen general de la
seguridad social, no se alteró cuando, en el año 2000, el Tribunal Supremo consideró
que la relación laboral de los vendedores del cupón no era una relación de
representación mercantil, sino una relación laboral. Y ello por la elemental razón de
que, a partir del año 1987, el Ministerio de Trabajo empezó a confirmar a la ONCE que
el sistema de cotización seguido por sus agentes vendedores del cupón era ajustado a
Derecho. Fueron, por orden cronológico, la Resolución de la Dirección General de
Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 18 de septiembre de 1987, la Resolución
de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la
Seguridad Social, de 15 de octubre de 1991, la Resolución de la Dirección General de
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 29 de septiembre de 1997 y la
Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, de 28 de
marzo de 2000, todas ellas rotundamente favorables a aceptar, un sistema especial
de cotización para los vendedores del cupón de la ONCE, dentro del régimen general
de la seguridad social, establecido a partir del año 1987.
Pero siendo ilustrativas esas cuatro Resoluciones acerca del recto comportamiento de
la ONCE, al cotizar por los vendedores del cupón, mucha mayor importancia tienen las
Resoluciones administrativas posteriores a la sentencia casacional de 26 de
septiembre de 2000. En primer lugar, la Resolución de la Dirección General de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 3 de abril de 2001, en la que, evacuando
una denuncia de particulares, se concluye que... «hay que considerar correcta la
cotización efectuada con el tope máximo establecido para los representantes de
comercio por las respectivas órdenes ministeriales que desarrollan las normas
anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a
cabo las actuaciones inspectoras de liquidación que se solicitan en su escrito»... Y no
es la anterior una Resolución aislada de la Administración Laboral, puesto que la
propia TGSS, órgano de vigilancia de la regularidad de la cotización, en su todavía
posterior Resolución de 2 de octubre de 2001, argumenta asimismo que ... «con
motivo de las modificaciones introducidas por el referido Convenio colectivo [el XI de
la ONCE] han sido remitidas, el pasado 19 de septiembre, las oportunas instrucciones
a las Direcciones Provinciales y Administraciones de esta Tesorería General de la
Seguridad Social indicando en las mismas que a los vendedores del cupón de la
ONCE deben serles de aplicación las normas comunes del régimen general de la
Seguridad Social, incluidas las correspondientes a la cotización, lo que conlleva que
las bases de cotización de los mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos
establecidos específicamente en cada ejercicio para los representantes de comercio».
Pero esta medida ha de tener unos efectos temporales concretos, y a este respecto la
Resolución que se cita establece que... «respecto de la efectividad del cambio, se ha
señalado a nuestras Direcciones Provinciales que por Resolución de 1 de agosto de
2001 de la Dirección General de Trabajo se dispone la inscripción en el registro y
publicación del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE y su personal. En su
Disposición Final se indica que las especificidades recogidas en el mismo para los
agentes vendedores surgen efectos desde el día 1 de octubre de 2001. En
consecuencia, a partir de las cuotas devengadas en octubre de 2001, y que deben
pagarse en el mes de noviembre, las cuotas del régimen general de la Seguridad
Social relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE se liquidarán e
ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho
régimen, sin especialidad alguna, debiendo realizarse las pertinentes reclamaciones
administrativas, en su caso, conforme a las normas reguladoras de las mismas». Hay
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que añadir que esta Resolución de la TGSS había sido precedida por otra del propio
organismo de 19 de septiembre de 2001, en la que queda explícitamente afirmado que
la eliminación del tope de cotización respecto de los vendedores de la ONCE solo es
exigible a partir del 1 de octubre de 2001 y, en ningún caso, a partir del 26 de
septiembre de 2000 y, mucho menos, respecto de los periodos anteriores al dictado
de la sentencia casacional.
Cuando empezaron las reclamaciones de los vendedores, conjuntamente contra la
ONCE y contra la Administración de la Seguridad Social, los letrados del Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS) intentaron desmerecer la trascendencia
exoneratoria de las resoluciones administrativas que habían avalado el modo en el
que la ONCE venía cotizando, en el grupo V, por los vendedores del cupón, imputando
a la ONCE responsabilidad empresarial en cuanto que fueron sus sucesivos
Convenios colectivos los que «confundieron» a la Administración de Seguridad Social,
al tratar a los agentes vendedores del cupón como representantes de comercio,
atribución de naturaleza que, como resolvería la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, muchos años después de realizadas las cotizaciones, en su sentencia de
26 de septiembre de 2000 (RCUD 1737/1999), no era conforme a Derecho, doctrina
que desautorizaba expresamente la establecida en la anterior sentencia casacional de
29 de diciembre de 1993 (RCUD 3080/1992), que, por cierto, había influido
decisivamente en unas veinticinco (25) sentencias de suplicación, a cargo de ocho (8)
Salas distintas de Tribunales Superiores de Justicia, conseguidas año tras año, con el
esfuerzo que es lógico suponer, y favorables todas ellas a la calificación de los
vendedores del cupón como representantes de comercio.
Por ello, en las reclamaciones contra la ONCE por responsabilidad empresarial, sólo
tres sentencias de instancia acogieron el argumento del INSS, condenando a la ONCE
por infracotización, de entre un total superior a trescientas sentencias dictadas, sin
que, por otro lado, y como luego se dirá, ninguna Sala de lo Social de Tribunal
Superior de Justicia hiciera suyo el alegato de la entidad gestora. Triunfó, por tanto,
plenamente, la fundamentación que utilicé en todos los casos, argumentando que lo
pactado en los diez primeros convenios colectivos no podía desnaturalizar el dirigismo
administrativo sobre el modo en que la ONCE había cotizando por los vendedores a
través de los años, respetando las instrucciones oficiales. Esquemáticamente
expuestos, esos argumentos fueron cinco:
1º) Todos los convenios colectivos de la ONCE habían sido revisados y aceptados por
el Ministerio de Trabajo, antes de ordenar su registro y publicación en el Boletín Oficial
del Estado, sin impugnar judicialmente la cláusula de referencia, lo que podría
haberse hecho en aplicación del art. 90 LET, vigente desde abril de 1980.
2º) Las autoridades del Ministerio de Trabajo, y sus organismos autónomos autores de
las resoluciones correspondientes, actuaron en ejercicio de sus competencias y
responsabilidades propias, siendo desconocido en el derecho administrativo español
el supuesto de irresponsabilidad de la Administración Pública por dictar actos
administrativos conformes con la actuación de los particulares.
3º) La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre
de 1994 (Proced. 152/94), anuló el art. 29 del VI Convenio Colectivo de la ONCE de
1993, en el que se calificaba a los agentes vendedores del cupón como
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representantes de comercio, declarando que esa determinación de la naturaleza
jurídica de las relaciones laborales no caía dentro del campo de atribuciones de la
autonomía colectiva. Por tanto, a partir del VI Convenio, de 1993 –y en todos los
siguientes– no figura ya dicha calificación, pese a lo cual los órganos de la
Administración Laboral y Social siguieron entendiendo que la ONCE cotizaba
conforme a derecho por sus vendedores, aplicando los topes del régimen general de
la seguridad social para los representantes de comercio, así en los años 1997, 2000 y
2001.
4º) Las Resoluciones administrativas referentes al modo de cotización de la ONCE por
los agentes vendedores del cupón, no se basan en los Convenios colectivos de la
ONCE, sino en el ordenamiento estatal. Tal es el caso de la Resolución de 18 de
septiembre de 1987, en la que, sin cita alguna del convenio colectivo de la ONCE
entonces vigente, alude únicamente a la interpretación de la disp. adic. 1ª de la Orden
Ministerial de 20 de julio de 1987, dictada en desarrollo del RD 2621/86, de 24 de
diciembre; lo mismo ocurre con la Resolución de 29 de septiembre de 1997, que
interpreta una vez más el RD 2621/86 y la Orden de 20 de julio de 1987, así como la
Orden de 25 de marzo de 1991; y con la Resolución de 28 de marzo de 2000, que
interpreta sucesivas normas estatales, como las Leyes 22/1992, de 30 de julio, el
reglamento general de cotización aprobado por el RD 2064/1995, de 22 de diciembre,
las Leyes 54/1997, de 26 de diciembre y 64/1997, de 26 de diciembre, la Ley 50/1998,
de 30 de diciembre, etc.
5º) La impertinencia manifiesta de la alegación del INSS, al insistir en que todas esas
Resoluciones administrativas fueron dictadas a petición de la ONCE, con el mismo
propósito y/o resultado de «equivocar» a la Administración laboral y social, ya que, por
ejemplo, la Resolución administrativa de 29 de septiembre de 1997 vino originada por
una denuncia de parte interesada ante la Inspección de Trabajo, e igual ocurrió con la
Resolución de 3 de abril de 2001, nueva respuesta a otra denuncia y en la que, por
cierto, se cita la sentencia de la Audiencia Nacional que anuló la cláusula del VI
Convenio Colectivo de la ONCE, en la que se calificaba a los agentes vendedores del
cupón como representantes de comercio, pese a lo cual la autoridad ministerial
firmante considera conforme a Derecho la aplicación de los topes propios de los
representantes de comercio a los agentes vendedores del cupón en el año 2001,
dictada que había sido ya la sentencia casacional de 26 de septiembre de 2000,
aplicando a los vendedores la condición de trabajadores de régimen común u
ordinario.
2. A efectos de favorecer la armonía social en el seno de la ONCE, el XICC había
acogido la nueva interpretación de la sentencia casacional del año 2000,
reconociendo a los vendedores el carácter de trabajadores de régimen ordinario. Lo
cual llevó consigo una regularización ex nunc de las cotizaciones por aquéllos en el
régimen general de la seguridad social, eliminando el tope aplicado hasta entonces,
en el grupo V, con efectos del 1 de octubre de 2001, actuación expresamente avalada
por las Resoluciones de la TGSS de 19 de septiembre y 2 de octubre de 2001. Ya la
remota sentencia casacional de 12 de diciembre de 1996 (RCUD 1045/1996) había
exonerado de responsabilidad prestacional a la ONCE, siendo esta una sentencia de
excepcional importancia incluso tras el dictado de la de 26 de septiembre de 2000,
puesto que fue muy utilizada por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de
Justicia para exculpar a la ONCE de la responsabilidad prestacional que demandaba
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un número progresivamente creciente de vendedores del cupón. La sentencia de
1996 declaró ajustada a Derecho la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Galicia de 23 de noviembre de 1994 [Rollo 4.812/1992], que
absolvía al INSS y a la ONCE, declarando a la vez contraria a Derecho la sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 6 de
junio de 1995, que absolvía a la ONCE asimismo pero que condenaba al INSS por
cálculo indebido de la base reguladora.
Las reclamaciones de los trabajadores eran diversas, según los casos, predominando
las de los pensionistas de jubilación y de invalidez –o, en su caso, viudos o viudas de
éstos–, que solicitaban la revisión de sus bases reguladoras, para incluir en ellas las
cantidades por las que habría debido cotizarse sin tope alguno en el régimen general
de la seguridad social, solicitando al respecto la condena solidaria de la ONCE, el
INSS y la TGSS. Estas reclamaciones tuvieron suerte varia en los Juzgados de lo
Social pero fueron invariablemente desestimadas por hasta catorce Salas de lo Social
de Tribunales Superiores de Justicia, en más de cincuenta sentencias de suplicación,
todas las cuales absolvieron conjuntamente a la ONCE y a la Administración de la
Seguridad Social, con una única excepción –expuesta más adelante, la cual, por
cierto, supuso el inicio del giro interpretativo de parte del Tribunal Supremo– y que se
basaron, fundamentalmente, en seis argumentos utilizados combinada y no
uniformemente: respeto de la legalidad constituida, aplicación de la doctrina contenida
en la sentencia unificadora de 12 de diciembre de 1996, negación de efectos
retroactivos a la sentencia unificadora de 26 de septiembre de 2000, régimen jurídico
no confluyente de las relaciones laborales y de las relaciones de seguridad social,
cumplimiento por parte de la ONCE de las directrices explícitas de la Administración
de Seguridad Social y, en fin, concurrencia de circunstancias o características
peculiarísimas, expresivas de la ausencia de incumplimiento culpable en cuanto a la
obligación de cotización.
Otra serie de reclamaciones provinieron de vendedores en activo, solicitando la
declaración de que sus bases de cotización deberían ser otras a los efectos de
calcular en su día correctamente las bases reguladoras de sus pensiones, acciones
ejercitadas, de modo conjunto, contra la ONCE y la Administración de la Seguridad
Social. En este caso, a salvo de algunas excepciones irrelevantes, las demandas no
prosperaron por su naturaleza declarativa, y ser consideradas reclamaciones de
futuro, sin interés cierto e inmediato que justificara el pronunciamiento judicial sobre el
fondo. Muchos de los reclamantes accionaron entonces ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, como luego se dirá, impugnando los actos administrativos
denegatorios de la Administración de la Seguridad Social, y solicitando al paso la
responsabilidad solidaria o subsidiaria de la ONCE.
3. Un nuevo e importante hito se produce en el año 2004, cuando la Sala casacional
dicta la sentencia de 7 de octubre (RCUD 1428/03), desestimando el recurso de
casación para unificación de doctrina que el INSS había interpuesto contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
de 25 de noviembre de 2002 (Rollo 4.034/02), la cual resultó así plenamente
confirmada. El iter de este recurso merece un análisis particularizado a contar de la
sentencia de instancia, dictada en su día por el Juzgado de lo Social núm. 37 de los de
Madrid.
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Con fecha 4 de marzo de 2002, ese Juzgado, en el procedimiento de Seguridad Social
739/2001, estimó la demanda interpuesta por una vendedora del cupón contra el INSS
y la ONCE, condenando únicamente al INSS y absolviendo a la ONCE. Recurrida la
sentencia correspondió conocer del recurso a la Sección 3ª de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual desestimó, en sentencia de 25 de
noviembre de 2002, el recurso de suplicación del INSS y confirmó plenamente la
sentencia de instancia, interpretando que no era ajustado a Derecho el tope de
cotización aplicado a los vendedores del cupón de la ONCE, en su condición de
representantes de comercio, pero condenando únicamente al INSS del pago de la
pensión revisada, y absolviendo en cambio a la ONCE, al no haber existido por su
parte... «en cuanto a la práctica de las cotizaciones topadas, ánimo deliberado de
incumplir la obligación de cotizar sino un comportamiento razonable al acatar la
interpretación administrativa sobre un sistema normativo confuso para la
determinación del salario cotizable, siendo así que no sólo las normas aplicables en
esta materia eran defectuosas y el criterio jurisprudencial interpretativo irregular y
discordante hasta la sentencia casacional de 12 de diciembre de 1996». Esta
sentencia fue recurrida por el INSS, en unificación de doctrina, ofreciendo como
sentencia contradictoria la dictada en su día por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 12 de septiembre de 2001, la
primera cronológicamente hablando de todas las dictadas por las Salas de
Suplicación en pleitos similares.
La Sala casacional, en la citada sentencia de 7 de octubre de 2004 (RCUD 1.428/03),
desestima el recurso del INSS y confirma plenamente la condena al INSS y la
absolución de la ONCE, al no poder entrar a valorar la posible responsabilidad
empresarial, por impedirlo la técnica de la unificación de doctrina y los términos en los
que la recurrente había planteado la contradicción entre la sentencia recurrida y la
sentencia de contraste, ya que en ninguna de ellas se condenaba a la ONCE. Empero,
la Sala introduce una serie de matices de obligada consideración:
1º) Queda en el aire la responsabilidad de la ONCE, al afirmarse que... «de lo dicho
anteriormente se desprende, que no siempre la cotización efectuada por los
vendedores de la ONCE ha sido la que correspondía a la verdadera naturaleza
jurídica de su relación laboral, dejando aparte la consideración acerca de si alguna
responsabilidad pudiera o no alcanzar a la empresa como consecuencia de ello»...
2º) Se reconoce ... «que la calificación jurídica de la relación laboral que declaró
nuestra repetida sentencia de 26 de septiembre de 2000 existía ya antes de dictarse la
misma, pues ésta se limitó a constatarla, interpretando la normativa jurídica de
aplicación al caso», de modo que la irretroactividad de la ley... «no puede predicarse
también respecto de la jurisprudencia, porque ésta no tiene el carácter de tal norma
jurídica y no constituye tan siquiera una verdadera fuente del ordenamiento, sino que
únicamente «completa» a éste (art. 1.6 del mismo Código), lo que significa que los
pronunciamientos jurisprudenciales no son constitutivos, sino meramente
declarativos, de tal suerte que el precepto que ha sido objeto de interpretación
jurisprudencial no se ve en modo alguno modificado o alterado por virtud de la doctrina
que lo interpreta, sino que el significado y alcance del precepto interpretado ha sido
siempre el mismo desde que la norma legal o reglamentaria de la que aquél forma
parte se promulgó, y lo seguirá siendo en tanto no se derogue o se modifique»...
Finalizando la argumentación aceptando la excepción relativa a los casos anteriores
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decididos por sentencias firmes, que han de ser necesariamente preservados bajo la
aplicación del art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.
3º) El alto tribunal no hace referencia alguna a su anterior sentencia de 12 de
diciembre de 1996 (RCUD 1045/1996), en la que, frontal y explícitamente, se había
respaldado, con las consecuencias ya anotadas, la legalidad del sistema de bases de
cotización sobre salarios topados respecto de los agentes vendedores del cupón de la
ONCE. Por ello, frente al parecer de todos los restantes miembros de la Sala General,
convocada al efecto por su presidente, el magistrado Don Antonio Martín Valverde
elaboraba un voto particular contrario a la tesis mayoritaria, con lo que, ¡ironías de la
vida!, el magistrado que había revolucionado la situación tradicional, con su ponencia
de 26 de septiembre de 2000, calificando a los vendedores del cupón de trabajadores
de régimen ordinario, limitaba luego, frente a todos los demás magistrados de la Sala
General, los efectos de aquel pronunciamiento en materia de seguridad social...
Por la limitación del enjuiciamiento, precisamente, la sentencia casacional de 2004 no
puso término al problema, puesto que en los numerosos juicios que seguían
celebrándose tras su dictado, el INSS alegaba que la determinación de la
responsabilidad prestacional no quedaba resuelta definitivamente, al no haber podido
entrar la Sala, por razones relacionadas con la técnica y estructura del recurso de
unificación de doctrina, en la particular responsabilidad de la ONCE, solicitando que
dicha responsabilidad le fuera impuesta a la entidad, con absolución del INSS. Lo que
no dejaba de ser paradójico, puesto que la gestora olvidaba su condena en la
sentencia casacional y se apoyaba en la ausencia de condena de la ONCE para
intentar la inversión del fallo que aquella contenía. Dicho de otra manera, pretendía el
INSS, nada menos, que se condenara a la ONCE porque el Tribunal Supremo no
había tenido oportunidad de pronunciarse sobre su posible responsabilidad
prestacional y, en cambio, se solicitaba la absolución del INSS, que si fue objeto de
condena por el Tribunal Supremo.
Afortunadamente esta estrategia no produjo los resultados queridos por el INSS pues,
a salvo de tres sentencias de instancia, que condenaron a la ONCE bajo
consideraciones jurídicas muy cuestionables, más de otras trescientas reforzaron el
fallo de la sentencia unificadora, imponiendo la responsabilidad al INSS, y la total
absolución a la ONCE. La misma línea mantuvieron las trece Salas de Tribunales
Superiores de Justicia que conocieron del conflicto, las cuales, sin excepción alguna,
desestimaron todos los recursos de suplicación interpuestos por el INSS con ese
mismo propósito. Es interesante reproducir algunos de los fundamentos jurídicos de
estas sentencias, muchos de ellos emitidos antes de conocerse el fallo de la sentencia
unificadora de 28 de noviembre de 2005, que es la que declararía, de modo definitivo,
la exoneración de responsabilidad de la ONCE. Así, por ej., la sentencia de la Sala de
lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 11 de enero de 2005
[Rollo 1852/04], libera de responsabilidad a la ONCE apoyándose para ello en el
«dirigismo administrativo» que se ejerció sobre la entidad, justificando el fallo en que...
«para que surja la responsabilidad del empresario hay que ponderar su voluntad en
orden al incumplimiento de sus obligaciones sociales de Seguridad Social, y sólo
cuando se constate un apartamiento nítido y persistente de tales obligaciones de
cotización que no provenga de un error jurídico excusable podrá declararse su
responsabilidad directa en el pago de la prestación... haciéndose eco igualmente de la
mencionada doctrina relativa a la ponderación de la voluntad incumplidora
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empresarial... Y, en nuestro caso, la cotización por parte de la ONCE por bases
inferiores a las que correspondían no sólo se ha realizado actuando con absoluta
buena fe, sino que no apreciamos en el comportamiento de la empresa la más mínima
intención de incumplimiento de sus deberes cotizatorios respecto de los trabajadores
de su plantilla, más bien al contrario ha sido la propia Administración de la Seguridad
Social la que a través de sus instrucciones y las respuestas a las consultas que al
respecto le han sido formuladas, ante la complejidad jurídica de la cuestión, la que ha
impulsado a la ONCE a cotizar de la forma que lo ha realizado, propiciando la
cotización que en absoluto es imputable a ninguna conducta patronal obstativa o
renuente al cumplimiento de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad
Social»...
Esta valoración del dirigismo administrativo, en favor de la ONCE, se refleja asimismo,
de manera rotunda, por poner un segundo ejemplo, en la sentencia de la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 3 de junio de 2005 [Rollo
1699/2004], en la que se razona que... «en modo alguno... [es exigible la
responsabilidad] ... dispuesta en el art. 126.2 de la Ley de Seguridad Social, ante la
ausencia de infracción, en la medida en que las cotizaciones siempre se hicieron
siguiendo con toda fidelidad las instrucciones y providencias del órgano competente
para adoptarlas en esta precisa materia, de suerte que carecería la sanción
–naturaleza que tiene dicha responsabilidad empresarial– de causa y con ello de
legitimidad. Tal elemento esencial queda fijado en la norma citada como
incumplimiento de obligaciones en materia de cotización, fórmula nada ambigua, que
no comprende a quien en todo momento se atuvo al contenido de su obligación,
cumpliéndola con la más puntual exactitud»...
A lo anterior ha de añadirse que los recursos de casación para unificación de doctrina
formalizados por el INSS, contra muchas de estas sentencias de suplicación, fueron
igualmente inadmitidas o desestimadas, lo que puede ejemplificarse con la sentencia
casacional de 29 de marzo de 2006 (RCUD 775/05).
4. La solución definitiva en el asunto de referencia, viene de la mano de la sentencia
casacional de 28 de noviembre de 2005 [RCUD 4.928/04] –ratificada por la posterior
sentencia de 20 de febrero de 2006 (RCUD 125/05)– estimatoria del recurso de
casación para unificación de doctrina que hube de interponer contra la sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre
de 2004 [Rollo 1.107/04], la cual, aunque en sus fundamentos de derecho justificaba
«moralmente», con amplios argumentos, la irresponsabilidad de la ONCE, otras
consideraciones jurídicas avalaban un fallo condenatoria para la entidad, obligada a
hacerse cargo de la pretensión del demandante. Consiguientemente, la trascendencia
de la sentencia casacional de 2005 está por encima de cualquier opinión. Primero
porque pone término, de modo definitivo y sin duda irreversible, al largo contencioso
de la responsabilidad prestacional de la ONCE por infracotización, exonerándola
absolutamente de ella y trasladando tal responsabilidad al INSS; segundo, por
reconstruir la historia del conflicto, con precisión de los hitos jurisprudenciales básicos
a partir de 2000; y, tercero, por incorporar a las diversas teorías de la responsabilidad
empresarial –que se resumen en sus fundamentos– una nueva teoría en cuya virtud la
responsabilidad objetiva de una empresa cede cuando esta se ha limitado a seguir
puntualmente las directrices marcadas por las autoridades competentes en la materia.
O sea, irresponsabilidad empresarial por dirigismo, que es precisamente el título de
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uno de los trabajos que se recoge en la bibliografía recomendada. Una novedad
relevante en la jurisprudencia consolidada que justifica plenamente la reproducción
literal de la doctrina de la Sala:
... «nuestra sentencia de 7 de octubre de 2004 (RCUD 1.428/03) resolvió la cuestión
relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel
caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos, debía fijarse en función de lo
cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de
comercio o si, por el contrario, tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo
con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada sentencia de
esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (RCUD 1.737/99). Se adoptó la segunda de
las soluciones expresadas, otorgándose eficacia ex tunc a la sentencia del año 2000,
con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva, sino que era
declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban
aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida
resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca
de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado
de la forma en que lo había hecho, siendo ahora cuando por primera vez hemos de
pronunciarnos sobre esta cuestión»... (Fundamento de Derecho Segundo, Párrafo
Segundo).
... «esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 18 de
septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o
si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se
ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la Administración de la Seguridad
Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad la empresa, sino que es la entidad
gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones
posteriores, siendo de citar, por todas, las sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec.
694/99), 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99) y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00),
cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 94.2, b) de la LGSS de 1966, que sigue estimándose
aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la
LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de
trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su
obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto
ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la entidad
gestora o colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables
de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar
(en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser
aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de
accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función
de lo cotizado»... (Fundamento de Derecho Tercero, Párrafo Segundo).
... «conforme a lo anteriormente dicho, debe llegarse a la conclusión de que en
aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en
todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos, y
con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a
dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión
resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del
posible derecho de éste a reclamar a aquélla las correspondientes diferencias de
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cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos
pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso»... (Fundamento de Derecho Tercero,
Párrafo Tercero).
6.3.2.- La litigiosidad ante el orden contencioso-administrativo
1. La litigiosidad ante el orden contencioso-administrativo fue igualmente muy intensa,
con tres frentes abiertos.
El primer frente corresponde a las reclamaciones formalizadas por algunos
vendedores en activo del cupón contra la Administración de la Seguridad Social, y
subsidiariamente contra la ONCE, por el concepto de cálculo indebido de las bases de
cotización, ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Sevilla, Oviedo y
Gijón. Estas reclamaciones se resolvieron contradictoriamente por dichos Juzgados,
pero en el trámite de apelación de los no favorecidos por las sentencias dictadas, la
Sala de lo Contencioso Administrativo de los correspondientes Tribunales Superiores
de Justicia, condenaron a la Administración de la Seguridad Social y absolvieron a la
ONCE de los pedimentos en su contra, una vez que pude acreditar, en las vistas
orales correspondientes, que la ONCE había cotizado de buena fe a tenor de las
instrucciones facilitadas por la propia Administración de Seguridad Social. La
fundamentación más relevante por su claridad partió del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo núm. 1 de los de Sevilla, que en su sentencia de 10 de
septiembre de 2004 [Rec. 468/03], razonó afirmando que el factum del caso... «no
puede determinar automáticamente la responsabilidad empresarial en orden a las
prestaciones por supuesta infracotización. La confianza y seguridad jurídica creada
por la actuación de la propia Administración –con las respuestas a las consultas
evacuadas a la Administración de la Seguridad Social– o, aunque se tratase de otro
supuesto, el expresado en la sentencia de 12 de diciembre de 1996, así como el
cambio de criterio jurisprudencial en torno a la declaración de laboralidad común u
ordinaria de la prestación que se produce con la sentencia de 26 de septiembre de
2000 y 21 de marzo de 2001, que califican la relación laboral de los vendedores del
cupón de la ONCE como ordinaria o común y que reconoce, de manera implícita, su
anterior sentencia de 29 de septiembre de 1993, aceptó la aplicación al mismo
supuesto de hecho del art. 3 del RD 1438/1985, doctrina que expresamente rectifica,
y, finalmente, las referencias contenidas en los sucesivos convenios colectivos, no
pueden llevar automáticamente la existencia de una responsabilidad por
infracotización.... Esa supuesta infracotización, en tanto que no manifiesta
incumplimiento culpable del correspondiente deber, no constituye supuesto de
imputación ni debe producir, por tanto, las indicadas consecuencias... También
mutatis mutandis en el caso examinado concurren una pluralidad de factores que
destierran todo comportamiento culpable en la empresa: a) factores normativos (las
diferencias en la normativa a los representantes de comercio. El Real Decreto
2621/1986, de 24 de diciembre de 1986, en la adicional segunda del RD 2064/95 de
22 de diciembre, por el que se promulga el reglamento general de cotización y
liquidación de la seguridad social, o en los sucesivos convenios colectivos) que
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inducían a la confusión; b) o en los precedentes administrativos nacidos de la
realización de diversas consultas; c) en los pronunciamientos jurisprudenciales (de la
Sala IV STS 12 de diciembre de 1996, o de la Sala III STS 14 de abril de 1999 y, sobre
todo, en el cambio de criterio a raíz de la sentencia de 26 de septiembre de 2000 que
declara la laboralidad común u ordinaria de la prestación». Recurrida esta y otras
sentencias similares, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía/Sevilla, confirmaron las sentencias apeladas, por ejemplo en las
de 22 de marzo de 2006 (Proced. Ord. 86/04, Rec. Apel. 285/05), 14 de diciembre de
2007 (Proced. Ord. 628/03, Rec. Apel. 253/05) o 18 de abril de 2008 (Proced. Ord.
451/03, Rec. Apel. 276/06).
El segundo frente se produce, muchos meses después, cuando la Tesorería General
de la Seguridad Social de Sevilla reclamó a la ONCE las cantidades a las que había
sido ella misma condenada a pagar, por sentencias firmes de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla. Ello
me obligó a reclamar ante los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de Sevilla
contra las correspondientes resoluciones administrativas, consiguiendo dos
sentencias estimatorias de los recursos y anulatorias por tanto de las resoluciones de
la TGSS y de sus infundadas pretensiones, con fundamentación tan rotunda, y por lo
demás reiterada por otros muchos tribunales, que ni siquiera la TGSS se decidió a
recurrir en apelación. Sirva de ejemplo la sentencia del Juzgado de lo
Contencioso-administrativo núm. 11 de Sevilla, de 9 de mayo de 2011 (Proced. Ord.
256/10), cuyo último párrafo de la fundamentación jurídico en la que se dice que ...
«asimismo, múltiples sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales del Orden
Jurisdiccional Social, algunas de ellas aportadas con el escrito de demanda, ponen de
relieve que los efectos de la cotización sobre la base íntegra del Grupo V en el
Régimen General de la Seguridad Social sin tope o limitación alguna debe producirse
a partir del mes de octubre de 2001, sin que quepa hablar de infracotización de la
ONCE hasta la fecha sino cumplimiento estricto por parte de dicha organización de la
legislación de la Seguridad Social, al haber sido declarada conforme a derecho la
cotización histórica, que estableció un periodo transitorio, y sin que tal conclusión
pueda verse afectada porque su relación jurídica haya sido definitivamente declarada
como laboral ordinaria, por cuanto que la naturaleza del vínculo laboral no afecta
necesariamente a la regulación relativa a la cotización, ya que coexisten muy distintas
formas, bases y tipos de cotización para distintos colectivos que están todos ellos en
relación laboral ordinaria» ...
El tercer frente, de mucha mayor entidad que los anteriores, vino dado por las actas de
liquidación levantadas a la ONCE por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en
diversas Comunidades Autónomas, lo que determinó que la Dirección General de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social avocase la competencia. En el seno del
Ministerio de Trabajo se había resistido la presión de CCOO, principal denunciante de
las presuntas irregularidades en la cotización, hasta que un cambio ministerial situó al
frente de aquel a personas de distinto criterio que, de inmediato, se hicieron eco de
aquella presión sindical, ordenando la actuación inspectora de referencia para liquidar
las diferencias que se decía adeudaba la ONCE, y ello pese a las numerosas
sentencias dictadas para entonces por los tribunales de los órdenes social, en
unificación de doctrina, y contencioso-administrativo, absolviendo a la entidad de
todas las reclamaciones basadas en la infracotización que se le imputaba por los
trabajadores reclamantes y por la TGSS. Este tercer frente llegó a alcanzar
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proporciones verdaderamente desmesuradas en el número de las actas, en la cuantía
de las mismas y en el correlativo número de las sentencias estimatorias de los
recursos contencioso-administrativos que la ONCE me confió interponer contra las
resoluciones confirmatorias de las actas de liquidación.
2. Los argumentos hechos valer en nombre y representación de la ONCE, en los
escritos que tuve oportunidad de suscribir, tanto los de alegaciones contra las actas de
liquidación, cuanto en los recursos de alzada una vez que esas actas habían sido
confirmadas en vía administrativa, no dieron ningún resultado para paralizar la acción
recaudatoria de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Tales argumentos,
esquemáticamente expuestos, eran los siguientes:
1º) La vulneración del principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), en
cuanto que se imputaba a la ONCE una responsabilidad económica sin fundamento
legal alguno, pues el único apoyo de las actas era la sentencia casacional 26 de
septiembre de 2000 [Rollo 1737/99] la cual –referida al despido de un vendedor del
cupón distinto de los trabajadores afectados por las actas de liquidación impugnadas,
sin enjuiciamiento del sistema de cotización del vendedor despedido, y menos por
tanto respecto del colectivo de los vendedores del cupón– no podía servir de apoyo
para modificar un sistema de cotización establecido por normas legales y
reglamentarias y aplicado pacíficamente durante quince años, los comprendidos entre
1986 y 2001.
2º) La vulneración del principio desarrollado por la doctrina constitucional de
incompatibilidad de calificaciones contradictorias, por órganos del Estado, acerca de
los mismos hechos, según la doctrina contenida en la sentencia 158/85, de 26 de
noviembre (BOE 17 de diciembre de 1985), dictada por el Tribunal Constitucional,
precisamente en un supuesto de actuación inspectora contradictoria. Se alegaba que
era impropio que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social actuara desconociendo
su propia interpretación anterior sobre la regularidad de la cotización realizada por la
ONCE por sus vendedores, y no solo eso, sino que, además, actuara despreciando la
rotunda interpretación contraria de las Salas de suplicación y de la misma Sala
casacional, en todas las cuales se argumentaba que nada tenía que ver con el sistema
de cotización de los vendedores de la ONCE, la calificación de su relación contractual,
en cuanto relación laboral especial de representación comercial, o en cuanto relación
laboral común u ordinaria. E incluso, en alguna de ellas se razonaba que la ONCE
cotizó por aquellos del único modo en que podía hacerlo, resultando manifiestamente
inexigible una conducta distinta a la seguida, tal como, por ejemplo, figura en la
fundamentación de la sentencia de la Sala de lo Social Tribunal Superior de Justicia
de Aragón de 7 de octubre de 2002 [Rollo 217/02]: ... «la empresa no pudo cotizar de
otro modo a como lo hizo... [porque]... la Seguridad Social se configura como un
régimen legal en el que tanto las aportaciones de los afiliados, como las prestaciones
a dispensar, sus niveles y condiciones vengan determinados, superando el principio
de acuerdo de voluntades, por reglas que se integran en el ordenamiento jurídico y
que vienen sujetas a las modificaciones que el legislador introduzca»... [de modo
que]... «no hay supuesto de tal responsabilidad por infracotización cuando la empresa
estuvo abonando las cotizaciones de conformidad con lo dispuesto en las normas
reglamentarias vigentes, cotizaciones aceptadas por la Tesorería General de la
Seguridad Social, sin que se hiciese cuestión alguna respecto de las mismas»...
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3º) La vulneración, añadida a las dos anteriores, del principio desarrollado por la
jurisprudencia contencioso-administrativa, conforme al cual las Administraciones
Públicas quedan vinculadas por sus propios actos, sin que puedan actuar contra los
mismos, siendo incomprensible que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
restara trascendencia al hecho de que hubiera sido la misma Administración de
Seguridad Social la que estableció el sistema especial de cotización aplicado en todo
momento por la ONCE, respecto de sus vendedores del cupón, en el régimen general
de la Seguridad Social, avalándolo expresamente, antes y después del dictado de la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000,
mediante Resoluciones de órganos tan importantes como la Dirección General de
Régimen Jurídico de la Seguridad Social en 1987, la Dirección General de Ordenación
Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social en 1991, la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social en 1997 y la Dirección General de Ordenación de la
Seguridad Social en 2000, todos ellos inequívocamente favorables a entender
constituido, desde 1987, un sistema especial de cotización para los vendedores del
cupón de la ONCE, dentro del grupo V del régimen general de la Seguridad Social. Un
desmerecimiento que se extendía a la decisión de la propia Dirección General de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, de 3 de abril de 2001, en la que se resolvía, en un caso idéntico al que
determinaba el levantamiento de las actas de liquidación impugnadas, lo siguiente: ...
hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo establecido
para los representantes de comercio por las respectivas órdenes ministeriales que
desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia
no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación que se solicitan en
su escrito».
3. Planteados los correspondientes recursos contencioso-administrativos, ante la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra
las resoluciones desestimatorias de los recursos de alzada, con argumentos
lógicamente similares a los que había utilizado en aquella vía previa, dicha Sala
empezó a estimar estos recursos y a considerar contraria a derecho la actuación de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sin embargo, ni la primera sentencia, de 7
de diciembre de 2004, anulatoria del acta de liquidación correspondiente, ni las que se
fueron sucediendo, desanimaron a la Inspección en su tarea de recaudar recursos a
costa de la ONCE. Cuando ya ese pronunciamiento se había ratificado en otros varios
posteriores, anulatorios todos ellos de las actas de liquidación que la Inspección iba
levantando, consideró el órgano central correspondiente que la pequeña cuantía de
las actas impedía el acceso al Tribunal Supremo, por lo que había que acumular en
una única acta de liquidación cantidades que en conjunto alcanzasen un importe
elevado, lo que se llevó a término, efectivamente, al acumular hasta ciento cincuenta y
dos (152) actas, por un importe próximo a los quince (15) millones de euros.
Pero, naturalmente, como había ocurrido con la impugnación de todas las anteriores
actas liquidatorias, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid dictó la sentencia de 15 de octubre de dos mil ocho (Recurso
614/2006), en el que volvía a razonar sobre la absoluta falta de fundamento jurídico de
las actas de liquidación acumuladas, mediante la siguiente argumentación inequívoca
y sonrojante para la Administración:
... «como acertadamente afirma la recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo de
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26 de septiembre del 2000, no se refiere al sistema de cotización de los vendedores
del cupón, por lo que no ha modificado la STS de 12 de diciembre de 1996, que se
refiere de manera concreta y específica a dicha cuestión, al resolver un recurso de
casación para unificación de doctrina y que declaró conforme a derecho la aplicación
de los límites de las bases de cotización a los vendedores de la ONCE. No cabe
identificar el hecho de que las relaciones entre los trabajadores y la empresa hayan
sido calificadas finalmente de laborales, con la integración, desde el principio, de los
trabajadores en el régimen general de la seguridad social, pudiendo la normativa,
como así ha ocurrido, establecer un periodo transitorio para posibilitar el pase
definitivo y pleno del régimen cotizatorio en el que estaban inicialmente comprendidos
hasta el régimen general de la seguridad social. En consecuencia, la actora ha venido
adecuando su cotización conforme a las bases máximas de cotización por
contingencias comunes aplicables a los representantes de comercio, y así ha venido
siendo aceptada tanto por el INSS como por la Tesorería General de la Seguridad
Social. En efecto, la resolución de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social de 3 de Abril del 2001, ante una denuncia por infracotización a la
seguridad social por parte de la ONCE, llega a la conclusión de que están vigentes las
disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores
de la ONCE al régimen especial de Seguridad Social de los representantes de
comercio, por lo que hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope
máximo establecido para los representantes de comercio por las respectivas órdenes
ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la seguridad social.
Asimismo, la Dirección General de la Tesorería de la Seguridad Social con fecha 2 de
octubre del 2001, pone en conocimiento de la hoy recurrente en autos que con motivo
de las modificaciones introducidas en el último Convenio Colectivo (el XI de la ONCE)
han sido remitidas las oportunas Instrucciones a las Direcciones Provinciales y
Administraciones de esta Tesorería General de la Seguridad Social indicando en las
mismas que a los vendedores del cupón de la ONCE deben serles de aplicación las
normas comunes del régimen general de la Seguridad Social, incluidas las
correspondientes a la cotización, lo que conlleva que las bases de cotización de los
mismos no estén sometidas a los límites cuantitativos establecidos específicamente
en cada ejercicio para los representantes de comercio. Respecto a la efectividad del
cambio, la disposición final del undécimo convenio colectivo de la ONCE y su personal
indica que las especificidades recogidas en el mismo para los agentes vendedores
surten efecto desde el 1 de octubre del 2001. En consecuencia, a partir de las cuotas
devengadas en octubre del 2001, y que deben pagarse en el mes de noviembre, las
cuotas del régimen general de la Seguridad Social relativas a los agentes vendedores
del cupón de la ONCE se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes
sobre la materia vigentes en dicho régimen, sin especialidad alguna.
Asimismo, múltiples sentencias dictadas por los Juzgados y Tribunales del orden
jurisdiccional social, algunas de ellas aportadas con el escrito de demanda, ponen de
relieve que los efectos de la cotización sobre la base íntegra del Grupo V en el
régimen general de la Seguridad Social sin tope o limitación alguna debe producirse a
partir del mes de octubre del 2001, sin que quepa hablar de infracotización de la
ONCE hasta la citada fecha sino cumplimiento estricto por parte de dicha organización
de la legislación de la Seguridad Social, al haber sido declarada conforme a derecho la
cotización histórica, que estableció un periodo transitorio, y sin que tal conclusión
pueda verse afectada porque. su relación jurídica haya sido definitivamente calificada
como laboral ordinaria, por cuanto que la naturaleza del vínculo jurídico no afecta
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necesariamente a la regulación relativa a la cotización, ya que coexisten muy distintas
formas, bases y tipos de cotización para distintos colectivos que están todos ellos en
relación laboral ordinaria» ...
Lo verdaderamente notable, es que la Abogacía del Estado no intentó discutir el fallo
estimatorio del recurso de la ONCE, en el que, por otro lado, no se concedía recurso
alguno, justificándolo la Sala a quo ... «en virtud de la cuantía de la presente litis», lo
cual significaba el rechazo de la tosca maniobra de acumular un tan crecido número
de actas de liquidación de pequeña cuantía, pese a la reiteradísima jurisprudencia
establecida sobre la necesidad de que el límite económico legalmente establecido,
para acudir ante el alto tribunal, se superase de modo unitario. De ese modo la
sentencia quedó firme y finalizó con ello la pesadilla que, injustificadamente, pesaba
sobre la ONCE.
No hay ninguna razón para silenciar la referencia ordenada a las treinta y cinco
sentencias desestimatorias que llegó a dictar la Sala de lo Contencioso-administrativo,
a lo largo de un quinquenio (2004 a 2008), ante la reticente actuación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, aparentemente guiada en este caso por un afán
persecutorio verdaderamente incomprensible y que, por fortuna, no guarda afinidad
con ninguno otro conocido en mi larga e intensa actuación profesional de abogado,
siendo asimismo poco explicable que no hubiera condena en costas por una actuación
que, a partir de cierto momento, resultaba visiblemente temeraria.
Las citadas sentencias, con sus fechas e identificación de los procesos, fueron estas:
1ª) sentencia de 7 de diciembre de 2004 (Rec. 2.173/03); 2ª) sentencia de 9 de
diciembre de 2004 (Rec. 1.281/03); 3ª) sentencia de 9 de diciembre de 2004 (Rec.
1.283/03); 4ª) sentencia de 17 de diciembre de 2004 (Rec. 2173); 5ª) sentencia de 7
de febrero de 2005 (Rec. 2.171/03); 6ª) sentencia de 2 de marzo de 2005 (Rec.
1.298/03); 7ª) sentencia de 9 de marzo de 2005 (Rec. 1.284/03); 8ª) sentencia de 11
de marzo de 2005 (Rec. 1.299/03); 9ª) sentencia de 21 de marzo de 2005 (Rec.
1.301/03); 10ª) sentencia de 8 de abril de 2005 (Rec. 2.174/03); 11ª) sentencia de 14
de abril de 2005 (Rec. 203/04): 12ª) sentencia de 6 de mayo de 2005 (Rec. 1.287/03);
13ª) sentencia de 20 de mayo de 2005 (Rec. 1.279/03); 14ª) sentencia de 30 de mayo
de 2005 (Rec. 1.285/03); 15ª) sentencia de 6 de junio de 2005 (Rec. 1.280/03); 16ª)
sentencia de 15 de julio de 2005 (Rec.. 204/04); 17ª) sentencia de 7 de septiembre de
2005 (Rec. 1.300/03); 18ª) sentencia de 5 de diciembre de 2005 (Rec.. 2.170/03; 19ª)
sentencia de 17 de diciembre de 2005 (Rec. 2.173/03); 20ª) sentencia de 26 de
febrero de 2006 (Rec. 205/04); 21ª) sentencia de 17 de febrero de 2006 (Rec.
1.302/03); 22ª) sentencia de 9 de junio de 2006 (Rec. 1.106/03); 23ª) sentencia de 11
de julio de 2006 (Rec. 632/03); 24ª) sentencia de 8 de septiembre de 2006 (Rec.
202/04); 25º) sentencia de 11 de septiembre de 2006 (Rec. 787/04); 26º) sentencia de
15 de septiembre de 2006 (Rec. 786/04); 27º) sentencia de 27 de septiembre de 2006
(Rec. 1.282/03); 28º) sentencia de 18 de octubre de 2006 (Rec. 1.394/05); 29º)
sentencia de 20 de octubre de 2006 (Rec. 1.393/05); 30º) sentencia de 9 de marzo de
2007 (Rec. 1.395/05); 31º) sentencia de 9 de mayo de 2007 (Rec. 1.286/03); 32º)
sentencia de 2 de julio de 2007 (Rec. 1.397/05); 33º) sentencia de 26 de febrero de
2008 (Rec. 1.840/05); 34º) sentencia de 9 de octubre de 2008 (Rec. 1396/05); y, 35º)
sentencia de 15 de octubre de 2008 (Rec. 614/06).
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7.- El tránsito desde la relación de actividad desnaturalizada y desprotegida, hasta la
generalización de la relación laboral ordinaria, con integración y protección plena en el
Régimen General de la Seguridad Social
1. La trayectoria de la ONCE en los setenta y cinco años de su historia, ha sido una de
las aventuras más espectaculares, a nivel mundial, de cuantas se han llevado a cabo
para la protección de los discapacitados. Las constantes distinciones recibidas –Gran
Cruz de la Orden Civil de la Solidaridad Social, Premio Especial del CERMI,
numerosas Medallas de Oro autonómicas y provinciales y, últimamente, el Premio
Príncipe de Asturias de la Concordia 2013– son un pálido reflejo del significado de la
institución más importante, sin duda de España y quizás de cualquier otro país, en la
protección de los trabajadores discapacitados, mediante la celebración de contratos
de trabajo que aseguran a aquellos no una protección asistencial sino una retribución
en sentido estricto, con niveles medios de renta muy superiores a los españoles.
Aunque el destinatario formal del Premio Franklin Delano Roosevelt, International
Disability Rights, concedido este mismo año por las Naciones Unidas, ha sido el
CERMI, desde dentro y desde fuera se ha entendido que ese galardón a España no
habría sido posible sin la ejemplar trayectoria de la ONCE a lo largo de sus setenta y
cinco años de existencia al servicio de la discapacidad.
Pero los datos son más expresivos que cualquier otro elogio, porque obras son
amores. Y la plantilla de la ONCE, a la fecha de 30 de septiembre de 2013, sumaba
23.654 trabajadores, distribuidos en 19.888 trabajadores vendedores del cupón (el
84’08% de la plantilla) y 3.766 trabajadores no vendedores, o trabajadores internos (el
15’92% de la plantilla). Del conjunto de los trabajadores de la ONCE, 20.683 son
discapacitados, lo que representa el espectacular porcentaje del ochenta y siete,
cuarenta y cuatro por ciento (87’44%), algo sin precedentes en ninguna otra empresa
privada o pública conocida.
2. Sin embargo, la espectacularidad de ese balance queda apenas en nada si se
observa la evolución que, arrancando del año 1938, en que se crea la ONCE, llega
hasta nuestros días. Lo que empezó siendo una empresa sin un régimen jurídico
definido que aplicar a quienes prestaban servicios para ella, sin otra cobertura que
algunas manifestaciones asimétricas de protección social, ha conseguido finalmente
la normalización del elevado número de los trabajadores que emplea, considerados
como trabajadores de régimen común y protegidos por el sistema de seguridad social
a través de su régimen general, o sea, el óptimo posible en ambas dimensiones del
ordenamiento laboral en vigor.
Es claro que la ONCE ha debido sacrificar, cuando ha sido necesario, los intereses
individuales de trabajadores concretos a los intereses globales del colectivo de
trabajadores a su servicio, y también es cierto que la ONCE ha sabido aprovechar
sagazmente los múltiples estímulos a la contratación en forma de subvenciones, por
los contratos concertados y las bonificaciones de las cuotas pagadas a la seguridad
social, una pretensión que nunca fue fácil de lograr cuando se vio sorprendida por la
actitud incomprensible de políticos con cortedad de miras o funcionarios de práctica
rutinaria, aunque minoritarios unos y otros, por fortuna. Pero a la postre, vencido
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cualquier obstáculo por la constancia y la voluntad de conseguir más y más márgenes
de viabilidad, la ONCE se presenta ahora públicamente no solo como una referencia
mundial en la protección de la discapacidad, sino como una empresa ejemplar en el
castigado mercado de trabajo nacional.
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