8. Derechos fundamentales ciudadanía y nacionalidad en la

Carlos D. LUQUE
8. Derechos fundamentales ciudadanía y nacionalidad en la Republica Argentina
The Law crisis in post-modern age and the need for court rullings to adjust to social changes
DOI: http://dx.doi.org/10.17793/rjc.v3i6
8. Derechos fundamentales ciudadanía y nacionalidad en la Republica Argentina
Carlos D. Luque1
1. Introducción 2. Cidudadanía 3. Brevemente nacionalidad 4. Principio rector
internacional, jurisprudencial, sobre nacionalidad 5. La nacionalidad en la República
Argentina (20) 6. Opinión conclusiva 7. Bibliografia
Resúmen: Este panfleto tiene por norte realizar un breve repaso sobre los
principales conceptos doctrinarios y jurisprudenciales que se han dado en materia
de nacionalidad, revisando los antecedentes de esta noción en el ámbito
internacional para, posteriormente, realizar un análisis de la legislación actual de
nuestro país en materia de nacionalidad.
Palabras clave: Derechos fundamentales, ciudadanía, nacionalidad.
Abstract: This pamphlet north is to make a final brief overview of the main
concepts doctrinal end jurisprudential that have ocurre don nacionality, reviewing
the background of this notion in the international arena to then perform an
analysis of current law of our country on naciolality.
Keys words: Fundamental rights, citizenship, nationality.
1
Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de derecho de la Universidad Nacional Del Nordeste,
Argentina. Miembro Titular de la Asociación Argentina de derecho Constitucional. Coordinador de la Comisión
de Derechos Humanos de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Adjunto de la
Asociación Argentina de Justicia Constitucional. E-mail: [email protected].
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1. INTRODUCCIÓN
Este panfleto tiene por norte final
realizar un breve repaso sobre los
principales conceptos doctrinarios y
jurisprudenciales que se han dado en
materia de nacionalidad, revisando los
antecedentes de esta noción en el ámbito
internacional
para,
posteriormente,
realizar un análisis de la legislación actual
de nuestro país en materia de
nacionalidad.
Teniendo siempre en cuenta que
los derechos fundamentales son aquellos
que la persona tiene por su sola razón de
ser, nos enseña Mario Midon2 que la
nacionalidad, es un concepto que se utiliza
para identificar el status de una persona
en relación al vínculo que ella tiene con el
Estado. Desde esa perspectiva, la idea de
nacional es opuesta a la de extranjero.
La
ciudadanía,
en
cambio,
comporta la atribución de los derechos
políticos en cabeza de las personas, sean
nacionales o extranjeras. (2)
Esta distinción, que nadie controvierte en
las disciplinas jurídico-políticas, es fruto de
conceptos contemporáneos y por ello
mismo, no del todo precisados por el
constituyente del siglo XIX.
En efecto, la Constitución histórica
argentina empleó indistintamente las
nociones de nacionalidad y ciudadanía.
Así, en el artículo 8, la palabra
"ciudadanía" está usada como sinónimo
de "habitante"; en el artículo 67, inc. 11
(antes de la reforma del 94) se la tomaba
como sinónimo de "nacionalidad", al igual
que en el artículo 20; en los artículos.
Seguramente, con miras a superar el
equívoco, la reforma de 1994 entre otras
cosas, ha sustituido la palabra ciudadanía,
por la de "nacionalidad", artículo 75, inc.
12.
Pero ya volveremos con un análisis
más específico sobre lo que ocurre en este
ámbito en la República Argentina; antes
veremos por separado algunas nociones
básicas de ciudadanía y otras de
nacionalidad.
2. CIUDADANÍA
Creemos muy importante trazar
una línea, aunque breve, de identificación
histórica en la cuestión de la ciudadanía y
su avance y conceptualizaciones hasta
nuestros días.
(1)MIDON, Mario; Manual de Derecho
Constitucional Argentino, 3ra. Edición, La
Ley, Buenos Aires, 2013, pag.
(2) MIDON, Mario; Idem.La ciudadanía como categoría
política es un concepto que responde a los
avances y rupturas que se han registrado
en la historia política del mundo. Esto
significa que la construcción de la
ciudadanía no es un proceso de carácter
lineal o secuencial, sino signado por
momentos de oscurantismo y de
iluminación. (3)
En consecuencia, implica el
resultado de la correlación de fuerzas
entre los diferentes actores sociopolíticos
que interactúan en los distintos contextos
histórico políticos, a través de sus luchas
por la reivindicación, ampliación y/o
expansión de derechos. (4)
Sin embargo, la ciudadanía desde
la antigüedad hasta el presente, en su
desarrollo histórico posee una serie de
atributos comunes que siempre han
significado una cierta reciprocidad de
“derechos frente” y de “deberes hacia” la
comunidad. La ciudadanía ha implicado
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pertenencia a una comunidad en la que
cada individuo desarrolla su vida. Dicha
pertenencia ha implicado diversos grados
de participación. La cuestión de quién
debería participar y a qué nivel, es el
interrogante de siempre. (Held 1997:55)
En la trayectoria de la ciudadanía,
la Declaración Universal de los Derechos
del Hombre que trajo consigo la
Revolución Francesa del 26 de agosto de
1789, constituye un documento precursor
de los derechos humanos a nivel universal,
Define los derechos personales y
colectivos como universales, influenciados
por la doctrina del derecho natural. Sin
embargo, el concepto de universalidad es
de carácter restringido porque excluye a
las mujeres y no hace referencia a la
esclavitud. (5)
Posteriormente, en la primera
mitad del siglo XX, estos aspectos se
incluyen en lo que hoy conocemos como
la Teoría Clásica de la Ciudadanía. Su autor
Thomas Herbert Marshall, (1996:18,19) la
define como “el status que garantiza a las
personas iguales derechos y deberes,
libertades, restricciones, poderes y
responsabilidades.” En su tratamiento
identifica al Estado de Bienestar como el
garante de los derechos de ciudadanía,
distinguiendo tres tipos:
1. la Ciudadanía Civil que
comprende el ejercicio de las libertades
individuales a través de los
derechos civiles, (siglo XVIII)
2. la Ciudadanía Política que
incluye la participación en la formación del
cuerpo político a través de
(3) BREPPE, Irma, PEREYRA, Celia;
“Ciudadanía en las Políticas Públicas de
América Latina”, Revista Margen N°75,
2014.
(4) Idem.
(5) Idem.
los derechos políticos, (siglo XIX). Es la que
nos interesa como lo hemos dejado en
claro en la introducción.
3. la Ciudadanía Social que se refiere a la
satisfacción de las necesidades básicas con
los llamados derechos económicos y
sociales. (Siglo XX).
Después de la tipología generada
por Marshall surgen los llamados derechos
difusos o colectivos que se refieren a la
proyección ecuménica de la humanidad,
de colectivos específicos y de categorías
sociales. (6)
Estos
derechos
de
tercera
generación, se integran a la nómina de
derechos de primera, (civiles y políticos) y
de segunda generación (económicos,
sociales y culturales), pretendiendo
establecer un status jurídico en las
constituciones nacionales y en los pactos y
tratados internacionales que reconoce a
las
personas
cualquiera
sea
su
nacionalidad, colectivo social, económico,
cultural y/o sexual al que pertenezcan,
derechos que son exigibles frente al
gobierno del estado propio y a la
comunidad internacional. (7)
Con esta catarata de derivaciones
hacia la ciudadanía como derecho
fundamental con ramificaciones el desafío
es fortalecer y /o recuperar la noción de
ciudadanía plena, habilitando a los sujetos
sociales a través de las políticas públicas
para reivindicar derechos, valores,
prácticas, simbologías. (8)
3. BREVEMENTE NACIONALIDAD
En cuanto a la nacionalidad y a
pesar de dar una primera aproximación al
comenzar podemos decir con Trucco que
son muchos los conceptos y definiciones
esbozados por la doctrina, pero
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mencionaremos uno pronunciado por la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos que me pareció muy completo y
encierra a mi criterio sus principales
características; dicho Tribunal definió la
nacionalidad como "el vínculo jurídico que
liga a una persona con un Estado
determinado por medio del cual se obliga
con él con relaciones de lealtad y fidelidad
y se hace acreedor a su protección
diplomática" (9).
(6) BREPPE, Irma, PEREYRA, Celia;
“Ciudadanía en las Políticas Públicas de
América Latina”, Revista Margen N°75,
2014.
(7) Idem.
(8) Idem.
(9) TRUCCO, Marcelo; www.saij.jus.gov.ar,
Id Infojus: DASF070028, 2007.Pero
si
definiciones
de
Nacionalidad se trata aca dejamos
algunas, aunque seguramente no todas:
La nacionalidad proviene de la palabra
nacional y este del latín natio- onis:
nación, raza, de nasci: nacer.S. XVterritorio y habitantes de un país. (10)
Nacionalidad es el atributo jurídico
que señala el individuo como miembro del
pueblo constitutivo de un Estado. Es el
vínculo legal que relaciona a un individuo
con un Estado. (11)
Pereznieto Castro expresa: “calidad
de un individuo en razón del vínculo o
nexo de carácter político y jurídico que lo
une a un Estado. (12)
En el concepto de nacionalidad
pueden distinguirse varios elementos: El
Estado, a quien corresponde establecer el
vínculo es el Estado soberano; el sujeto
que la recibe. Los sujetos en esta relación
jurídica son particulares y estas pueden
ser personas físicas/entes morales. En esta
investigación únicamente se tratará sobre
personas físicas. Los juristas sostienen que
todos los seres humanos son personas
jurídicas denominados personas singulares
o personas naturales o más comúnmente
personas físicas. (13)
4. PRINCIPIO RECTOR INTERNACIONAL,
JURISPRUDENCIAL,
SOBRE
NACIONALIDAD
Más allá de las soluciones o
acuerdos sobre cuestiones específicas que
pueden celebrar los Estados, se exigía
desde el derecho internacional una
respuesta o principio rector que obrara
como guía a los efectos de brindar una
solución al conflicto de nacionalidades.
Este principio rector, que servirá de
base o parámetro ante la necesidad de
hacer prevalecer una nacionalidad,
especialmente ante casos donde un
Estado intente hacer valer la protección
diplomática para defender a su
nacionalidad ante otro Estado, lo
estableció la Corte Internacional de
Justicia en el llamado caso Nottebhom
(Liechtenstein c/Guatemala) sentencia del
año 1955.
El caso Nottebhom y el principio de
nacionalidad efectiva Fiedrich Nottebhom
había nacido en la ciudad de Hamburgo,
Alemania, a fines de Septiembre de 1881.
Siendo joven, se instala a partir del año
1905 en Guatemala, desarrollando en ese
país actividades comerciales, aunque
conservó
(10) CORRIPIO, Fernando, Diccionario
Etimológico general de la Lengua
Castellana, Bruguera, España 1973, p. 317
(11) 3 Diccionario Jurídico Mexicano,
Porrúa, México 1998, p. 2173
(12) Pereznieto Castro Leonel, Derecho
Internacional Privado/ parte general,
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séptima edición, Oxford, México 2001,
p.740
(13) 5 Ibidem p.35.
relaciones familiares y mercantiles con
Alemania. Tenía un hermano viviendo en
el Principado de Liechtenstein. Poco antes
de que se desaten los acontecimientos de
la Segunda Guerra Mundial, Nottebhom
visita Alemania, para dirigirse luego a
Liechtenstein a ver a su hermano. Estando
allí solicita la naturalización del Principado,
la cual le es otorgada. (14)
Al poco tiempo regresa a
Guatemala, anotando el cambio de
domicilio ante las autoridades de registro
de Guatemala. Cuando se desencadena la
Guerra, Guatemala asume una posición a
favor de las fuerzas aliadas en el conflicto,
por lo tanto dispone detener a todo
ciudadano de país enemigo que se
encuentre en su territorio. Así se dispone
la detención de Nottebhom, como
ciudadano alemán, quien es enviado a
EE.UU. y confiscados sus bienes.
Permanece detenido en ese país por 2
años, y cuando decide regresar a
Guatemala, se le impide el ingreso y se le
confiscan los bienes. (15)
Ante esta situación, Liechtenstein
ejerce la protección diplomática para
defender a Nottebhom, al considerarlo su
nacional por la naturalización otorgada en
tiempos que fue a visitar a su hermano. El
Principado presenta una demanda ante la
Corte Internacional de Justicia contra
Guatemala, reclamando daños y perjuicios
ocasionados a Nottebhom. (16)
Es decir que la Corte se enfrenta
ante un conflicto. Determinar cual es la
nacionalidad que ostenta Nottebhom: si la
alemana o la de Lichteinstein. Para ello la
Corte reflexionó sobre un concepto
fundamental largamente tratado por la
doctrina internacional en materia de
nacionalidad: la noción del "vínculo
efectivo" (effective link). La Corte aplicó a
los hechos la doctrina del vínculo real y
efectivo y juzgó el reclamo inadmisible.
Dijo la Corte: "un Estado no puede
pretender que las reglas que ha
establecido
sean
susceptibles
de
reconocimiento por otro Estado a menos
que haya actuado de conformidad con el
objetivo general de hacer concordar el
vínculo jurídico de nacionalidad con una
conexión genuina del individuo con el
Estado que asume la defensa de sus
ciudadanos por medio de la protección
contra otros Estados. (17)
Ante la situación de inclinarse por
una u otra nacionalidad, hay que ajustarse
a circunstancias de hecho. ¿Con qué país
esa persona tiene una relación más
cercana?. La Corte indicó algunas razones
que han sido consideradas como
estableciendo una conexión de hecho
relativamente estrecha entre
(14) TRUCCO, Marcelo, ob. cit.(15) Idem.
(16) Idem.
(17) Idem.
Una persona y el Estado de su
nacionalidad en el siguiente párrafo: "Los
árbitros internacionales han decidido de la
misma manera numerosos casos de doble
nacionalidad...Han dado preferencia a la
nacionalidad real y efectiva, que está de
acuerdo con los hechos, que está basada
en los vínculos reales más fuertes entre la
persona involucrada y uno de los Estados
cuya nacionalidad está en juego. (18)
Diferentes factores deben ser
tomados en consideración, y su
importancia variará de un caso al otro: la
residencia
habitual
del
individuo
involucrado es un factor importante, pero
hay otros factores como el centro de sus
intereses, sus lazos familiares, su
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participación en la vida pública, el apego
mostrado por él por un país dado e
inculcado a sus hijos, etc" La Corte
demuestra que ese vínculo efectivo y real
nunca se dio con Liechtenstein, porque allí
había ido solo una vez, regresó
inmediatamente, nunca tuvo intención de
regresar, etc.."La nacionalidad es un
vínculo tan importante que no es cosa de
tomar a la ligera", dijo la Corte. Por ello,
resuelve rechazar la demanda presentada
por Liechtenstein, al considerar que este
país no estaba habilitado para ejercer la
protección diplomática sobre Nottebhom,
a quien la Corte le reconoce la
nacionalidad alemana, por lo tanto juzga
legítima las acciones ejercidas por
Guatemala sobre Nottebhom, en cuanto
su detención y desapoderamiento de
bienes como ciudadano de país enemigo.
(19)
5. LA NACIONALIDAD EN LA REPÚBLICA
ARGENTINA (20)
En nuestro país dos sistemas
jurídicos definen los modos de acceder a
la nacionalidad.
En el "jus soli", el vínculo de
nacional se define en razón del lugar de
nacimiento de la persona. Así, se es
nacional por haber nacido en el territorio
de un determinado Estado.
En el "jus sanguinis", una persona
tiene la posibilidad de adoptar la
nacionalidad que tienen sus padres,
cualquiera sea el lugar donde haya nacido.
facilitar el proceso inmigratorio, la
Constitución originaria de 1853 acogió el
principio de la nacionalidad natural, es
decir el "jus soli".
En
cambio,
las
naciones
colonialistas, para extenderse en los
países del área de su influencia, adoptaron
el "jus sanguinis".
(18) TRUCCO, Marcelo, ob. cit.
(19) Idem.
(20) MIDON, Mario; ob. cit.Tras la reforma de 1994, la ley
fundamental admite ambos sistemas. Esto
es cuanto se desprende de la norma que
faculta al Congreso para:
"Dictar...leyes generales para toda la
Nación sobre naturalización y nacionalidad
con sujeción al principio de nacionalidad
natural y por opción en beneficio de la
Argentina..." (art. 75, inc. 12).
Se ha resuelto, de este modo, una
añosa cuestión intensamente debatida por
la doctrina y jurisprudencia, que impugnó
acertadamente la inconstitucionalidad de
la nacionalidad por opción habilitada por
la ley 346, en relación al texto del artículo
67, inc. 11 en cuanto disponía que las
leyes que podía dictar el Congreso debían
serlo con arreglo al principio del ius soli.
Dicho instrumento legal, dictado en 1869,
con numerosas reformas es la normativa
vigente en la materia.
Con arreglo a él, existen tres
categorías de nacionales argentinos:
1) Los nativos, que comprende a las
personas nacidas en territorio argentino, sus legaciones, buques o
aeronaves con bandera argentina.
2) Los naturalizados. Se trata de los
extranjeros que se nacionalizan como
argentinos. La naturalización importa
para el Estado conceder oficialmente a
un extranjero la calidad de nacional. A
ellos se refiere el artículo 20 de la ley
de leyes, cuando dispone que:
"Los extranjeros ... no están obligados a
admitir
la
ciudadanía...
Obtienen
nacionalización residiendo dos años
continuos en la Nación; pero la autoridad
puede acortar este término a favor del
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Carlos D. LUQUE
8. Derechos fundamentales ciudadanía y nacionalidad en la Republica Argentina
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que lo solicite, alegando y probando
servicios a la República".
El decreto 321/84, reglamentario de la
ley 346 estatuye como causas que impiden
el otorgamiento de la ciudadanía
argentina
por
naturalización,
las
siguientes:
a) No tener ocupación o medios de
subsistencia honestas.
b) Estar procesados en el país, o en el
extranjero por delito previsto en la
legislación penal argentina, hasta no
ser separado de la causa.
c) Haber sido condenado por delito
doloso, ya fuere en el país o en el
extranjero, a pena privativa de libertad
mayor de tres años, salvo que la misma
hubiere sido cumplida y hubieren
transcurrido cinco años desde el vencimiento del término de la pena fijada en la
condena o hubiere mediado amnistía.
La misma disposición establece que no
podrá negarse la ciudadanía argentina por
motivos fundados en razones políticas,
ideológicas, gremiales, religiosas o
raciales, en acciones privadas o en
caracteres físicos de los solicitantes; sin
perjuicio de ello, el Juzgado interviniente
podrá denegar la solicitud cuando
estuviere plenamente probado que el
causante realizó actos de carácter público
que significaron la negación de los
derechos humanos, la sustitución del
sistema democrático, el empleo ilegal de
la fuerza o la concentración personal del
poder (art. 3°).
3) Los nacionales por opción. Dicha
calidad deviene de los artículos 1º, 2º y 4º
de la ley 346, que confiere la nacionalidad
a los hijos de argentinos que habiendo
nacido en el extranjero optan por seguir la
nacionalidad de sus padres.
6. OPINIÓN CONCLUSIVA
Se aprecia notoriamente que
estamos ante una de las materias que, a la
vista de los hechos coyunturales alrededor
del mundo, más estudio, investigación, y
progreso científico sin duda alguna
abrigará porque hay mucho que
perfecciona y tanto la legislación y la
jurisprudencia aplicable a la normativa en
vigencia en ámbitos nacionales e
internacionales en cuanto a mejorar el
trato hacia el “otro”, lograr la igualdad
requiere de un gran esfuerzo, pero es un
esfuerzo que vale pena largamente claro
esta.
BIBLIOGRAFIA
BREPPE,
Irma,
PEREYRA,
Celia.
“Ciudadanía en las Políticas Públicas de
América Latina”, Revista Margen N°75,
2014.
CORRIPIO,
Fernando.
Diccionario
Etimológico general de la Lengua
Castellana, Bruguera, España 1973.
MIDON, Mario. Manual de Derecho
Constitucional Argentino, 3ra. Edición, La
Ley, Buenos Aires, 2013.
PEREZNIETO CASTRO, Leonel. Derecho
Internacional Privado/ parte general,
séptima edición, Oxford, México 2001.
TRUCCO, Marcelo. www.saij.jus.gov.ar, Id
Infojus: DASF070028, 2007.
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