Convenios Colectivos - FCEA - Facultad de Ciencias Económicas y
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LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA Emilio Blasco Marino2 1 — Sumario.- I.- Introducción. II.- Aspectos generales de la aplicación de los convenios colectivos en la Administración Pública. III. El régimen jurídico internacional. IV. El trabajo en la Constitución nacional. A) Concepto y alcances. trabajo y relación B) Situaciones jurídicas convergentes respecto de todo trabajador. de servicio.- V. Admisibilidad constitucional de Ios convenios C) Relación de colectivos en la Administración Pública.- A) Introducción. B) Aspectos generales del art. 65 de la Constitución. C) Comisiones representativas del personal. D) Proyectos de reglamentación del art. 65. inc. 1º de la Constitución. E) Organos competentes para entender en las desinteligencias entre autoridades y funcionarios. - F) Medios y procedimientos tendientes a mantener la continuidad de los servicios. G) Acuerdos que culminan las inteligencias o desinteligencias entre autoridades y funcionarios. VI.- Naturaleza jurídica de los convenios colectivos con la Administración Pública.- VII. Proyecciones de los convenios colectivos sobre la naturaleza de la relación funcional.- VIII. Conclusiones.- INTRODUCCION 1.- El tratamiento del tema que nos ocupa, concreta mi participación en el Curso de Posgrado sobre "Los contratos administrativos o de la Administración", pero, además —y esto es lo más significativo— configura la iniciación del tratamiento del tema, en lo que a la doctrina administrativista nacional, se refiere.- 2. Finalmente comenzamos a transitar un camino iniciado hace ya muchos años, por los estudiosos del Derecho Laboral, y —aunque aislada y tímidamente— 1 Intervención en el Curso para Graduados de 1988, publicado por la Facultad de Derecho, en la obra colectiva "Contratación Administrativa", p. 155-192, Montevideo, 1989.- 2 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular (i) de Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - y Profesor Adjunto (i) de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.- -1- en el extranjero, por algunos estudiosos del Derecho Público. 3 3. En efecto, quien observa el panorama doctrinario y normativo respectivo, advierte, con cierta perplejidad, una doble vertiente: a) por un lado, la existencia de un gran desarrollo doctrinario y normativo, vinculado especialmente al Derecho Laboral ; 4 b) por otro lado —y en lo referente a la relación de empleo público— un desarrollo todavía incipiente de la normativa internacional, a la vez que una escasa y tardía doctrina, aún en aquellos países que, como el nuestro procedieron a ratificar algunos o todos los convenios internacionales —y las recomendaciones pertinentes— que establecen pautas específicas para el estudio de la materia . 5 4. ¿Qué razones abonaron esa notoria y sistemática ausencia en el tratamiento de tan importante temática?.- A mi juicio, incidieron en ello dos tipos de razones, históricamente paralelas: a) por un lado —y hasta no hace mucho tiempo— la negación o el cuestionamiento pertinaz de los derechos de agremiación y de huelga de los 3 Hasta el presente, la obra que mejor resume el tema es la excelente tesis de E. MARIN QUIJADA "La Negociación Colectiva en la Administración Pública" (La participación de los agentes públicos del Estado en la determinación de sus condiciones de empleo), prologada por G. Lyon-Caen, con abundante bibliografía nacional y tratando de plasmar una visión administrativo-laborista. 4 En cuanto a los autores nacionales, han relación de trabajo en la Administración Pública". abordado específicamente el tema: M. ABELLA de ARTECONA, en "La R.D.L., T. XV, Nº 86-87-88, p. 341 y es; y A. PLA RODRIGUEZ, en "El trabajador público y los convenios colectivos", R.D.L. T. XXIX, Nº 143, p. 413 y ss. 5 En ese sentido, nuestro país sufre un grave déficit en la materia, no habiendo ratificado -entre otros instrumentos referidos al tema-, el Convenio Nº 154 de la OIT, que data de 1981. -2- funcionarios públicos ; y 6 b) por otra parte el dualismo radical entre relación de trabajo y relación de servicio.- 7 5. A partir de la concreción de esa tajante dicotomía, la doctrina publicista nacional ignoró literalmente el tratamiento de una temática que, silenciosamente y acicateada por el aporte de numerosos instrumentos internacionales, constituye también parte del derecho positivo —incluso nacional—.- 8 6. La doctrina laboralista uruguaya fue la que estudió la negociación y los convenios colectivos, con asiduidad, y desde hace muchos años, abordando una temática profunda y variada a la vez.- 6 9 Hoy día, estos temas parecen superados a partir de sendos estudios del Prof. H. CASSINELLI MUÑOZ: "Distinción entre la huelga y el abandono colectivo de funciones", R.D.J.A., t. 53 p. 233 y as. y "Régimen jurídico general de los trabajadores y estatuto de los funcionarios", R.D.J.A., t. 58, p. 230 y as., retomadas y desarrolladas posteriormente por diversos autores.- 7 Es la posición tradicional de la Cátedra de Derecho Administrativo; hasta el presente inmodificada, excepto algunas discrepancias perfiladas por el Prof. J. P. CAJARVILLE PELUFFO.- 8 Como el Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966; y los Convenios de OIT, Nos. 87 y 98 de 1948 y 1949 respectivamente; todos ratificados por nuestro país.- 9 Los puntos neurálgicos de esos profundos y constantes estudios son sin duda, los "Estudios sobre la negociación colectiva en memoria de Francisco de Ferrari", F.D.C.S., 1975 y "Veintitrés estudios sobre convenios colectivos", F.C.U., 1988. Pero también deben recordarle los numerosísimos aportes incluidos trabajos de autores extranjeros. temática considerada, ha sido, sobre contenidos genéricos: A nivel nacional, la a) definición de los convenios colectivos, b) sujetos de la negociación, c) alcance de los convenios colectivos (individual); d) el convenio colectivo como fuente del Derecho; e) contenido de los convenios colectivos; f) cláusulas normativas y obligacionales; así como sobre contenidos específicos: a) fijación de salarios; b) evaluación de tareas, c) cláusula de paz, d) poder disciplinario; intervención gubernamental en los convenios colectivos; efectos en los contratos individuales; ultractividad de los convenios colectivos; retroactividad de los convenios colectivos; irrenunciabilidad de la negociación colectiva; interpretación de los convenios colectivos; homologación de los convenios colectivos; obligación de negociar e incumplimiento del convenio colectivo. Otros estudios estrictamente vinculados, al tema publicados en el país: W . GIGLIO, "Los Convenios colectivos de trabajo en Brasil", R.D.L. T. XXIV – Nº 123, p. 519 y ss.; J. M. CATHARINO; "Perspectivas de la negociación colectiva en América Latina", R.D.L., T. XXV, Nº 125, p. 37; M. J. PLA -3- 7. Esos desarrollos y sus respectivas conclusiones serán de indudable valor para el estudio y la posterior aplicación a los convenios colectivos en la Administración Pública uruguaya ; sin perjuicio de las necesarias adaptaciones a la 10 normativa y principios propios del Derecho Público , en especial, teniendo en 11 cuenta la unificación normativa proveniente de las constituciones vigentes desde hace varios decenios . 12 8. También fueron los laboralistas quienes primero abordaron la temática que específicamente nos ocupa ; poniendo así, la piedra fundamental, de un edificio 13 REGULES, "La negociación colectiva en el Uruguay: su reciente regulación en la Ley Nº 15.328 del 1º.X.1982", en R.D.L., T. XXVI, Nº 131, p. 654 y u.; M. DE LA CUEVA, "La situación laboral de los trabajadores públicos", R.D.L. T. XXVII, No. 136, p. 623; J. ROSENBAUM, "El régimen jurídico vigente en materia de convenios colectivos después de la aprobación de la ley 15.738", R.D.L., T. XXVHI, Nº 137, p. 90 y ss.; A. GRZETICH: "Aplicación del principio de primacía de la realidad a los trabajadores del Estado", en R.D.L., T. XXVIII, Nos. 138-139, p. 276 y ss.; T. TREU: "Procedimientos y estructuras de la negociación colectiva a nivel de empresa y de establecimiento", R.D.L., T. XXIX, Nº 142, p. 201 y ss.; O. BUENO MAGANO, "Régimen jurídico del servidor público", R.D.L., T. XXX Nº 145, p. 66 y ss.; Carlos N. SACCHI. "Reflexiones sobre la relación de empleo público y los derechos colectivos;", R.D.L., T. XXX, Nº 146, p. 400 y ss; M. E. ACKERMAN, "Propuestas para una modernización y democratización del sistema de relaciones laborales en el sector público en la Argentina". R.D.L., T. XXX, Nº 147, p. 534; R.N. CAGGIANI, "Convenios colectivas de trabajo”, FCU, 1983.- 10 Como afirma LYON-CAEN, “se trata de un tema que cabalga entre dos disciplinas: el Derecho administrativo, y el Derecho laboral; otrora distanciadas, pero con grandes perspectivas de vinculación y recíproca influencia en base a un pujante movimiento normativo y doctrinario” (Vé. Prefacio a la obra de E. Marín Quijada op. cit. p. XI). Sobre los aportes recíprocos de ambas disciplinas.- Vé. A. PLA RODRIGUEZ, en "Cursillo sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos", Biblioteca de Derecho Laboral, Nº 5, en especial, p. 216 a 218. 11 Que no son tantas como pareciera desprenderse de las posiciones de algunos autores nacionales; en especial porque como se verá más adelante, el constituyente miró con cierto disfavor el desarrollo de una normativa exclusiva para los funcionarios públicos, en especial a partir de los criterios expresados en los arts. 64, 59 E, y 204 de la Constitución.- 12 No debe olvidarse que la construcción doctrinaria que descubre un Derecho General del Trabajo, parte de textos que ingresaron al ordenamiento constitucional ya en 1934.- 13 Vé. nota 4.- Lo mismo ocurre en la doctrina extranjera; lo cual se ve reforzado además, por los importantes estudios teóricos de la OIT.- -4- que por ahora -lamentablemente- sólo se encuentra comenzando sus cimientos . 14 9. Es cierto que el derecho interno ha ignorado el tema —por lo menos de manera explícita—, que se han ratificado pocos convenios sobre la materia y que numerosos acuerdos entre la Administración y sus funcionarios —ya se trate de reparticiones centralizadas o no, culminaron en meros actos unilaterales de la autoridad pública—, por lo que, al presente, resultaría ocioso responsabilizar a algún sector en particular (14). 10.- Asimismo es cierto que la doctrina empieza a ocuparse de los problemas, solamente cuando éstos se plantean en la realidad; y, por cierto, el tema de los convenios colectivos en la Administración Pública, no fue ni siquiera insinuado en el ámbito nacional por quienes debieran estar más intereses en su existencia y expansión . 15 11.- La doctrina más recibida es conteste en señalar el fenómeno casi universal de la eliminación progresiva de las diferencias entre el régimen de la función pública y el de los trabajadores privados; así como la tendencia sostenida hacia la asimilación de ambos regímenes laborales; fundados en su similitud esencial: el trabajo como hecho 14 . 16 En especial, si se tiene en cuenta que nuestro sistema jurídico, se basa en una Constitución rígida, con numerosas normas atinentes a la materia que impiden el traslado mecánico de los estudios realizados en el extranjero.- 15 Los propios funcionarios públicos, se han contentado con obtener como fruto de la negociación colectiva de hecho, actos administrativos o legislativos, unilaterales, que -por lo mismo-, no reflejen su origen convencional. 16 F. DE FERRARI: "El trabajo como hecho", R.D.L. T. 3, p. 139, y "Lecciones de Derecho del Trabajo", T. II, p. 124 y 133; H. CASSINELLI MUÑOZ, "Régimen jurídico op. cit. p. 232; J. A. SILVA CENCIO, "Estatuto y régimen laboral de los funcionarios públicos con especial referencia a los del Poder Legislativo", 11.D.J.A., T. 72, p. 273 a 275; A. GIANOLA MARTEGANI, "El trabajo de los funcionarios públicos en día inhábil, horario nocturno, jornada extraordinaria y actividades insalubres", en Judicatura, p.53 a 57; etc. -5- 12.- Ese movimiento nivelador posee, entre otros varios puntos de contacto, la conexión en tomo a la aplicabilidad de los convenios colectivos en la Administración Pública . 17 13.- Dicha tendencia se ha visto favorecida de hecho, por la similitud de condiciones de trabajo y de la problemática entre ambos autores; y, en el ámbito estrictamente jurídico, por la aplicación sistemática, a los funcionarios públicos, de las normas propias del derecho laboral.- 18 14.- Ese movimiento, meramente cuantitativo al principio (mera extensión de normas), tiende a provocar cambios cualitativos en la propia naturaleza de la relación funcional, socavando las bases mismas de la otrora mayoritaria concepción estatutaria.- 19 15.- En nuestro país, a diferencia de lo que ocurre en el derecho comparado, existe un concepto amplísimo de funcionario público, fundado no solo en una postura meramente doctrinaria, sino en el propio derecho positivo nacional e internacional, que permite soslayar, o por lo menos, atenuar, uno de los problemas claves de la equiparación: la diversidad de agentes de la función pública y la 17 Porque, como veremos más adelante, de admitirse la viabilidad de esa conexión, los juspublicistas habrán de transitar caminos largamente trillados y con éxito, por la doctrina laboralista.- 18 Vé. Se trata de una tendencia basada en condiciones objetivas y que jurídicamente concreta el principio de igualdad. A. S. BRONSTEIN, "Las relaciones laborales en las empresas estatales de América Latina", OIT, 1981, p. 51, 52. 19 Como afirma E. MARIN QUIJADA "a la imagen del estatuto-imposición unilateral de la Administración, habría sucedido la del estatuto-negociación bilateral entre la Administración y sus dependientes; o bien, la idea, del estatuto cuerpo total de reglas, habría cedido su lugar a otra mucho más modesta, la del estatuto-cuerpo mínimo de garantías y deberes, destinado a ser superado por normas establecidas en común" (Vé. "La negociación colectiva”, op. cit., p. 2). MANGANO, "Régimen jurídico del servidor…”, op. cit. Vé. O. BUENO R.D.L., T. XXX, Nº 145, p. 66 y ss. -6- consecuente diversidad de regímenes jurídicos aplicables . 20 16.- Por otra parte, el objeto de esa posible negociación colectiva, aparece lo suficientemente extendido, como para abarcar todos los aspectos propios de este tipo de actos jurídicos.- 21 17.- Desde el punto de vista histórico-evolutivo la negociación colectiva en la Administración Pública —como casi todos los institutos vinculados al derecho del trabajo— ha transitado de las etapas de hecho —generalmente extralegales—, a las etapas de derecho 22(22). 18.- La idea de una posible negociación entre el Estado y sus funcionarios se vio largamente obstaculizada por una especial y celosa aplicación del impactante apotegma constitucional que señala que: "La Ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario", a cuyo amparo se considera priorizada la función respecto del funcionario; quien de esa manera vio mediatizada la aplicación del principio —también de rango constitucional— que dispone que "El trabajo está bajo la protección especial de la ley" 20 .- 23 No obstante lo cual, cualquiera sea el ordenamiento jurídico considerado, existe una unidad esencial -material y objetiva- entre los distintos dependientes de la Administración, que permite la aplicación a todas las categorías de un régimen jurídico similar (E. MARIN QUIJADA, op. cit. p. 3 a 8). 21 Hace muchos años, estudiando el art. 65 de la Constitución, F. DE FERRARI, señalaba que "la competencia de nuestras comisiones representativas del personal es semejante, a la de los consejos de empresa de la actividad privada"; ("Los Consejos de Empresa y el art. 65 de la nueva Constitución", en R.D.L. T. 8, p. 132). 22 Vé. E. MARIN QUIJADA,"La negociación colectiva....”, op. cit., p. 29 y ss.- Nuestro país, no es la excepción; lamentablemente -y en lo que a la negociación colectiva en la administración pública se refiere-, aún se encuentra en esa etapa primigenia del proceso general.- 23 Como se verá oportunamente, la solución del problema entre los dos principios constitucionales pasa por la interpretación sistemática del texto constitucional; sin recurrir a enfrentamientos de normas interpretadas en forma aislada.- -7- 19.- A continuación, se aceptó la conexión o confusión, consciente o inconsciente, entre el interés de la función y el interés general, de cuya asimilación es consecuencia directa, la sumisión del interés particular del funcionario, por considerárselo irremediablemente mediatizado al interés general.- 20.- De esa manera, se terminó dejando de lado la circunstancia nada des- preciable de que, tanto la Administración, como los funcionarios se encuentran al servicio del interés general; y que —por lo menos en nuestro derecho positivo— no puede desconocerse que tan general es el interés público, como lo es el interés particular: los que por tal circunstancia, deberán ser armonizados en cada oportunidad en que aparezcan enfrentados; en especial porque, tratándose de la relación funcional, no debe olvidarse que el Estado es, a la vez, legislador, juez y parte.- 24 21.- La concepción estatutaria de la relación funcimal, sostenida in extremis, implicaría condenar al funcionariado público —que en nuestro país es bastante numeroso— a la fijación unilateral de los sueldos y de las demás condiciones de trabajo, ubicándolo a perpetuidad, en una situación de minusvalidez jurídica, económica y social respecto a los restantes trabajadores uruguayos; lo cual no condice con la conciencia universal, ni con los principios del ordenamiento jurídico vigente . 25 24 Según M. OZAKI, "la dificultad básica con que tropieza la resolución de conflictos del trabajo en la administración pública, es la doble función del gobierno como empleador y como soberano" ("Las relaciones de trabajo en la administración pública", en Rev. Int. del @abajo, 1987, vol. 106, núm. 4, p. 473).- Vé. E. MARIN QUIJADA, "La negociación...”, op. cit., p. 18 y ss. 25 Principios inherentes a la personalidad humana y derivados de la forma democrática republicana de gobierno.- La historia contemporánea nos muestra un proceso de desconocimiento continuo de la situación del funcionario público, totalmente inverso a lo sostenido por el Dr. PEDRO P. BERRO en "El régimen de los consejos de salarios y la posibilidad de su -8- 22.- La negociación colectiva supone un cambio en la concepción íntegra- mente estatutaria de la relación funcional, que en adelante deberá admitir atenuaciones tendientes a considerar los aspectos participativos del funcionariado en la gestión de la cosa pública; así como las resultancias de las diferencias o desinteligencias, superadas por vía bilateral o concordataria . 26 23.- Ello no generará nuevos conflictos, ni prolongará los existentes; sino que, en buena parte, los atenuará o mitigará, mediante el incentivo, benéfico para ambas partes, de la asunción de personaría en la disputa.- 24.- Finalmente, cabe agregar, que el tratamiento académico del tema en nuestro país, coincide precisamente con cierto empuje que puede advertirse en el derecho comparado, en especial, en la República Argentina; aunque, claro está, en esta materia, como en todas aquellas que tienen que ver con la normativa constitucional, las respuestas las debemos encontrar en nuestros propios textos positivos.- 27 25.- Por todo lo cual, radicamos nuestras esperanzas en que estas primeras reflexiones, desde la óptica del derecho público nacional, despierten la inquietud y —porqué no— la polémica, entre quienes no participan de mis ideas, o las conciban extensión al dominio industrial del Estado", R.D.L. t. V, p. 343. Vé. "La negociación colectiva en América Latina", OIT, 1989 p. 47 y ss.; y M. OZAKI: "Las relaciones de trabajo en la administración pública", en Rey. Int. del Trabajo, 1987, vol. 106, Nº 4, p. 472.- 26 En ejercicio de una potestad negociadora de la Administración y de un verdadero "derecho a colaborar", como lo llamara F. DE FERRARI, emanado directamente de la Constitución, y que no requiere ningún texto especial o complementario para poder funcionar.- 27 En la República Argentina existe un ordenamiento jurídico (nacional e internacional ratificado), que ha otorgado un apreciable empuje a la negociación colectiva, en el ámbito de la Administración.- Vé. Ricardo Luis LORENZETTI, "Convenciones colectivas de trabajo" (sector privado - sector público), 1988, p. 110 y ss.- -9- con diversa o mayor profundidad. II.- ASPECTOS GENERALES DE LA APLICACION DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA A) Concepto 26. Los convenios colectivos han sido definidos como acuerdos celebrados entre representantes de los sujetos de la relación —laboral o funcional—, tendientes a regular las condiciones de trabajo (28). B) Causas de extensión de los convenios colectivos a la Administración Pública 27.- Numerosas causas han contribuido a la extensión de los convenios colectivos a la Administración Pública; entre las más importantes —aunque, no las únicas— señalaremos: a) la continua expansión y diversificación de la actividad estatal, prácticamente ilimitada, cualquiera sea la estructura del Estado y la forma de Gobierno que adopten las naciones; 28 b) la identidad sustancial entre la relación de trabajo y la relación de servicio, aún admitiendo diferencias más o menos notables entre una y otra forma de prestación del trabajo subordinado; 29 28 No contenida por ninguna política de restricción del gasto público.- 29 Las diferencias no son de hecho, sino de derecho; y como tales, superables por el propio ordenamiento jurídico.- -10- c) la extensión progresiva y la influencia recíproca entre los principios, normas y beneficios de una y otra relación de subordinación laboral; 30 d) la tendencia universal a la igualación de situaciones jurídicas entre ambas categorías laborales; 31 e) el ordenamiento jurídico aplicable que, como el de nuestro país, es favorable a la unificación; 32 f) el idéntico sustrato económico de la problemática de ambos sectores . 33 C) Dificultades del proceso integrativo 28.- A pesar de las numerosas causas centrípetas tendientes a la unificación o equiparación de categorías estudiadas, existen otras causas centrifugadoras que, con cierto éxito, poniendo obstáculos no despreciables en la dilucidación del tema. Las más importantes —aunque no los únicas— son las siguientes: 30 separa. Vé. Como lo ha expresado acertadamente PLA RODRIGUEZ, es más lo que 1" une a ambas relaciones, que lo que las "Cursillo..." op. cit. p. 208 a 214.- 31 Constituye un clamor doctrinario; pero con respaldo normativo de rango constitucional, legal e internacional.- 32 A mi juicio es para esta hacer diferenciaciones entre una y otra relación de trabajo subordinado, que el art. 64 de la C., establece determinados requisitos. 33 Cada vez más se asemejan los Planteos salariales y de seguridad social exigido por las gremiales que los nuclean; que en muchos países -como el nuestro- se encuentran agrupados en una misma institución: PIT - CNT.- -11- a) la propia dinámica social, que ante problemas que se solucionan mediante negociaciones —a veces precedidas de duras luchas sindicales—, culminan en actos jurídicos unilaterales que, si bien recogen en esencia lo pactado o acordado, jurídicamente, no reflejan la realidad vivida; 34 b) la falta de voluntad política, manifestada ya sea en la forma de culminar los conflictos o los acuerdos, o cuando se desaplican convenios ratificados, o no se consideran proyectos de reglamentación que favorecen la participación y la instrumentación de los acuerdos emergentes; 35 c) la diferenciación real o presunta, ancha o estrecho, entre la relación de trabajo y la relación de servicio, que ha paralizado los estudios doctrinarios pertinentes; 36 d) la presencia de ciertos obstáculos constitucionales, en especial en materia de salarios —los procedimientos presupuestales— que dificultan la adopción directa de acuerdos salariales similares a los que se concretan en la actividad privada; 34 37 No pocas veces la parte trabajadora sospecha y ataca la falta de fidelidad de los actos unilaterales que culminan acuerdos bilaterales.- Además, no es razonable, ni jurídicamente legítimo, que lo publicitario -ni formal, ni -a vecesmaterialmente, refleje la totalidad de lo pactado; modificándose, voluntaria o involuntariamente, lo realmente acordado, u otorgándole formas que tienen distintos efectos jurídicos.- 35 La evidencia de lo afirmado, se da -entre otros indicios- por la falta de ratificación de convenios y recomendaciones de la OIT en la materia.- 36 Es especial desde el campo de los juspublicistas; maniatados por la concepción "estatutaria" de la relación funcional, fundada en textos que bien analizados, no la establecen.- 37 El obstáculo tiene cierto peso teórico y práctico, no sólo en nuestro derecho, y en la doctrina nacional, sino también, en el derecho comparado y en la doctrina extranjera.- A nuestro juicio, el obstáculo no es tal, ya que -como se expresará más adelante- una cosa es el presupuesto, el programa de recursos y gastos ordinarios, y otra cosa muy distinta, los gastos o salidas extraordinarios, fruto de acuerdos que culminan litigios autocompuestos por mandato constitucional.- -12- e) la diversidad de instituciones estatales, centralizadas o descentralizadas, con cometidos esenciales, servicios públicos, servicios sociales o actividades industriales y comerciales; 38 f) la inercia exhibida por la doctrina y la jurisprudencia en el estudio de una temática que el derecho y los hechos pone cada vez con más insistencia en el orden del día.- 39 D) Bases fundamentales de la negociación colectiva 29.- Toda negociación colectiva debe partir de la existencia de algunos presupuestos mínimos, indispensables para su funcionamiento y efectividad; en tal sentido —sin pretender agotar el tema— consideramos que un elenco mínimo de presupuestos básicos, debería incluir: a) el derecho a la sindicalización y la libertad sindical; 40 b) el establecimiento de mecanismos efectivos de participación en todos los asuntos del servicio o de la empresa; 38 41 Problema que se da con asiduidad en el derecho comparado. En nuestro país, lo que más puede incidir es el grado de autonomía financiera que posee el servicio respectivo.- 39 En especial, la doctrina juspublicista nacional, de escasa producción en un campo material y formalmente propicio.- 40 Asiste razón a quienes sostienen que la sola presencia de tales derechos constitucionalmente protegidos lleva a la conclusión de que es posible negociar y es posible concertar convenios colectivos, incluso en la administración pública.- 41 Es la tendencia universal en materia de soluciones democráticas, en especial tratándose de trabajadores -en el sentido amplio de la expresión-. -13- c) la reglamentación u utilización de mecanismos de prevención de conflictos mayores, tales como las mediaciones, las conciliaciones, los arbitrajes, etc.; 42 d) el reconocimiento amplio y efectivo del derecho de huelga corro arma suprema de la organización sindical . 43 E) Itinerario de la negociación colectiva 30.- La historia de la negociación colectiva, nos muestra que, antes de lograr su propio perfil jurídico, ha recorrido una extensa e intrincada trayectoria , que 44 pasa por las siguientes grandes etapas: a) Situaciones pre-negociales 31.- Se trata de una etapa muy primitiva, en la que los mecanismos típicos — vinculantes o no; ocasionales o estables; oficiales u oficiosos— estaban constituidos por quejas, reclamaciones, consultas u otro tipo de participaciones primarias, que iban preparando el campo para futuras etapas más elevadas de lucha b) Negociaciones de facto (extralegales, y no legales) 42 Nuestro . 45 sistema jurídico-político -se encuentra basado en esos institutos; quede alguna manera pueden llegar a instituirse como principios generales del derecho uruguayo. 43 Lamentablemente, la negociación colectiva muchas veces culmina una huelga, en lugar de prevenirla; y ello, en buena medida, por la resistencia infundada a su utilización como medio normal de convivencia.- 44 Sintomáticamente se trata de una verdadera ley social; aplicable por igual a todas las realidades.- El panorama nacional se encuentra resumido en "Relaciones de trabajo en el Uruguay" OIT, 1987, p. 147 y 45 ss. En estas situaciones la Administración aún mantiene su poder de decisión, aunque el principio de determinación unilateral de condiciones de trabajo, empieza a ser vulnerado. (Conf. E. MARIN QUIJADA, "La negociación op. cit., p. 31.- -14- 32.- Comprenden una etapa en que las negociaciones colectivas aún no fueron autorizadas por el ordenamiento jurídico; pero que tampoco éste las prohíbe. Los mecanismos principales de actuación son: los actos de propuesta; los acuerdos informales, generalmente de carácter verbal; seguidos de resoluciones unilaterales de los organismos públicos respectivos.- 46 c) Institucionalización de la negociación colectiva 33.- La etapa final, es la de la institucionalización de la negociación colectiva, ya sea en el derecho internacional —mediante la aprobación de convenios y recomendaciones de la O.I.T. —, como en el derecho interno —mediante normas de rango constitucional o legal—. 47 F) Problemas que plantea la negociación colectiva en la Administración Pública 34.- El estudio de la negociación colectiva en la Administración Pública trae aparejado numerosos problemas de no fácil solución, ya que atañen a estructuras jurídicas cuyas normas principales se ubican en la cúspide del ordenamiento jurídico; y porque en esta materia, están en juego simultáneamente —en ocasiones en forma subrepticia— intereses y concepciones políticas, muchas veces adversas in 46 A veces coexisten con legislaciones especiales para ciertos sectores de la Administración (Conf. E. MARIN QUIJADA, "La negociación op. cit., p. 44).- 47 El proceso normativo interno transcurre entre dos polos: la existencia de una legislación especial para los funcionarios públicos o la extensión de las normas del Derecho laboral; aunque a veces, existen regímenes mixtos. Conf. E. MARIN QUIJADA, "La negociación…” op. cit., p. 34 y ss.- -15- limine a toda posible consideración del desarrollo y aplicación práctica del instituto.- A vía de ejemplo, señalaremos como problemas insoslayables de cualquier estudio del tema: a) la propia viabilidad del instituto en la estructura del ordenamiento jurídico considerado; 48 b) la circunstancia de que, en esta materia, existe una doble función del gobierno —y sus variadas instituciones—: como empleador y como soberano; c) la determinación del objeto propio de las negociaciones; 49 50 d) la determinación de los alcances o efectos de la negociación. 51 e) la naturaleza jurídica de los convenios colectivos en la Administración Pública; 48 52 En especial en ordenamiento; constitucionales o legales rígidos, que regulan minuciosamente la relación funcional e ignoran los diversos medios de participación e integración de los funcionarios en la resolución de los asuntos del servicio.- 49 En especial cuando, como en nuestro país, nos encontramos en cierta medida encorcetados por una Constitución rígida y prolífica como muy pocas.- 50 Tan problemática como la aceptación de la negociación colectiva, es la cuestión del objeto propio de esos acuerdos jurídicos, que pretenden resolver las denominadas genéricamente "condiciones de empleo". 51 El tema se vincula estrechamente con los denominados efectos obligatorios y/o normativos de los convenios colectivos. Vé. E. MARIN QUIJADA "La negociación...... op. cit., p. 204 y ss.; y "Veintitrés estudios...", op. cit., ps. 48, 159, 214 y 233, para las cláusulas normativas; y ps. 48, 159, 214 y 362, para las cláusulas obligacionales.- 52 Disentida en el ámbito del derecho laboral, con más razón en el ámbito del derecho público.- -16- f) los efectos de los convenios colectivos y de la negociación en general, sobre la relación funcional.- 53 III.- EL REGIMEN JURIDICO INTERNACIONAL 35.- Como hípótesis general —y, por lo menos en lo que a nuestro derecho se refiere— puede afirmarse que en materia de negociación colectiva en la Administración Pública, el derecho internacional precedi6 largamente a la normativa vernácula . 54 36.- Por, tal circunstancia y a simple vía de ejemplo, realizaremos un pequeño resumen de los principales instrumentos internacionales, advirtiendo que varios de ellos, no han sido ratificados por nuestro país . 55 A) Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (1966) 37.- Establece que los Estados Partes se comprometen: —a garantizar el derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, para promover y proteger sus interesa económicos y sociales; y 53 De admitirse la posibilidad de suscribir convenios colectivos en la Administración Pública, se habrá descongelado la naturaleza enteramente estatutaria de la relación funcional.- 54 Nos referimos a la normativa reglamentaria; por cuanto, en materia constitucional, se invierten los términos de la 55 No obstante lo cual, constituyen doctrina recibida a nivel universal, que va señalando les grandes líneas del relación.- pensamiento, en la materia.- Vé. instrumentos internacionales: Vé. E. MARIN QUIJADA: "La negociación...”, op. cit., p. 151 a 166.- Para los restantes "Convenios y recomendaciones", de OIT 1919-1984 y sus actualizaciones.- -17- —a garantizar el derecho de huelga, incluso para los funcionarios públicos (art. 8, num. 1 a 4).- 56 38.- En consecuencia, tanto para los trabajadores públicos como para los trabajadores privados, el Pacto les reconoce implícitamente, los derechos de conciliación, de arbitraje y de negociación colectiva.- 57 B) Carta Internacional Americana sobre garantías sociales (Bogotá 2.V.1948) En su artículo 7º dispone que la ley reconocerá y reglamentará los contratos y convenciones colectivas de trabajo; y en su art. 24, recomienda el establecimiento de jurisdicciones especiales para la resolución de conflictos entre funcionarios públicos y el Estado.- C) Convenio de la OIT Nº 87, sobre libertad sindical y derecho de sindicación (1948) 40.- En su art. 2º, establece el derecho irrestricto de sindicalización, sin previa autorización de las autoridades públicas, restringibles exclusivamente respecto de policías y militares.- 58 56 Sólo se admiten restricciones respecto de los integrantes de las Fuerzas Armadas y la Policía del orden y seguridad.- 57 Constituye la consecuencia natural e implícita del ejercicio del derecho de huelga.- 58 El trinomio sindicato-huelga-negociación colectiva, es imposible de concebir en forma separada; por lo menos, en el largo plazo.- Vé. E. MARIN QUIJADA, "La negociación...”, op. cit., p. 142. -18- D) Convenio de la OIT Nº 98, sobre derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949) 41.- Este convenio establece que los Estados deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar entre em- pleadores y empleados, el pleno derecho y uso de procedimientos de negociación voluntaria, con el objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las condiciones de empleo (art. 4º); pudiéndose determinar el alcance de esta garantía, en lo que se refiere a su aplicación a las fuerzas armadas y a la policía (art. 5º). 42.- En su art. 6º excluye de la aplicación del convenio, a los funcionarios públicos al servicio del Estado —salvo que otra cosa estableciera el estatuto interno de cada país— por lo que, una interpretación amplia del texto, sólo quedarían excluidos los que en nuestro país integran la Administración Central; y según una interpretación estricta, sólo se excluirían a policías y militares.- 59 E) Convenio de la OIT Nº 151, sobre derechos de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo (1978) 43.- Es de aplicación a todos los funcionarios públicos salvo que posean una legislación más beneficiosa (art. 1º). 44.- Dispone que la legislación nacional determinará su aplicación a los empleados de alto nivel, y a los funcionarios militares y policiales (art. 2º y 3º). 45.- Establece la necesidad de estimular y- fomentar procedimientos de ne- gociación colectiva, sobre las condiciones de empleo (art. 7º); y que la resolución de 59 Vé. E. MARIN QUIJADA: "La negociación...”, op. cit., p. 155 a 158. -19- los conflictos se hará por medio de la negociación entre partes, con procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados (art. 8º).- 46.- Por último, se establece que los empleados públicos gozarán de los derechos civiles y políticos necesarios para ejercer la libertad sindical, salvo las obligaciones derivadas de su condición y de la naturaleza de sus funciones (art. 9º).60 F) Convenio de la OIT Nº 154, sobre el fomento de la negociación colectiva (1981) 47.- El presente convenio se aplica, sin distinción, a todas las ramas de la actividad económica (art. 1º).- 48.- La legislación o la práctica nacional: y a) determinarán el alcance de su aplicación a las fuerzas armadas y policiales; b) podrán fijar modalidades de aplicación respecto de la administración pública (art. 1º, num. 2 y 3). 49.- Por "negociación colectiva", se comprende a toda negociación entre empleadores y organizaciones de funcionarios o trabajadores. 60 Respecto de la denominada "condición sindical", vé. E. MARIN QUIJADA, "La negociación...”, op. cit. p. 123 y ss.; R. N. CAGGIANI, "Convenios..., op. cit. ps. 12-13. -20- 50.- La finalidad de la negociación colectiva es: a) fijar las condiciones de trabajo o empleo; b) regular las relaciones entre empleadores y empleados c) regular las relaciones entre organizaciones de empleadores y empleados (art. 2º) 51.- Se establece la obligación de fomentar las negociaciones colectivas, con el objeto de que: a) se posibiliten a todos los sectores de la actividad; b) se extiendan a todas las materias; c) se fomenta el establecimiento de reglas de procedimiento; d) no resulten obstaculizadas por ausencia de normas; e) los órganos y procedimientos de solución de conflictos laborales, estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva (art. 5º).- 61 G) Recomendación de la OIT Nº 91, sobre los contratos colectivos (1951) 61 A diferencia de la República Argentina, nuestro país no ha ratificado este importante instrumento internacional (Vé. R.L. LORENZEIM, "Convenciones...", op. cit., p. 120); R.N. CAGGIANI, op. cit., ps. 10 y 37 a 38. -21- 52.- Define a los contratos (convenios) colectivos como "todo acuerdo escrito, relativo a las condiciones de trabajo y empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores y una o varias organizaciones de empleadores, por una parte; y, por otra una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados, por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional (art. 2.1).- 53.- Exhorta a establecer sistemas adecuados a la legislación nacional, des- tinados a o para asistir a las partes en la negociación, revisión o renovación de contratos colectivos (art. 1.1). 54.- Recomienda extender la aplicación de las disposiciones de un contrato colectivo a todos los empleadores y trabajadores comprendidos en la aplicación profesional y territorial del contrato (art. 5.1). 55.- En cuanto a los efectos, los contratos colectivos deberían obligar a sus firmantes, así como a las personas en cuyo nombre se celebre el contrato; no debiéndose estipular en los contratos de trabajo, disposiciones contrarias a las del contrato colectivo (art. 3.1). 56.- Por último, cabe destacar que se recomienda que el control de la apli- cación de los contratos colectivos, debería hacerse por las partes, los organismos de control existentes u organismos constituidos al efecto (art. 8º).- 62 H) Recomendación de la OIT Nº 92, sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios (1951) 62 Queda así perfilada fa doble condición de contrato y de norma de los convenios colectivos. -22- 57.- Recomienda la instalación de organismos paritarios de conciliación voluntaria, con el objeto de contribuir a la prevención y solución anticipada de los conflictos de trabajo (art. 1 y 2). 58.- Recomienda que los procedimientos sean gratuitos y expeditivos; con plazos breves y previamente establecidos (3.1); o entablados a petición de parte o de oficio por el organismo conciliador (3.2); estimulando a las partes para que se abstengan de recurrir a huelgas o lockouts durante su transcurso (art. 4º); redactándose los acuerdos por escrito, los que serán considerados equivalentes a contratos colectivos (art. 5º). 59.- En cuanto al arbitraje -al que deben someterse sólo previo acuerdo de todas las partes interesadas- se recomienda la abstención del recurso a la huelga o al lockout, mientras dure el procedimiento (art. 6º).-63 l) Recomendación de la OIT Nº 94, sobre la consulta y la colaboración entre empleadores y trabajadores, en el ámbito de la empresa (1952) 60.- Se recomienda tomar medidas apropiadas para promover la consulta y la colaboración entre empleadores y trabajadores, sobre cuestiones de interés común excluidas de la negociación colectiva y no tratadas por otros organismos (art. lo.). 61. Deberían ser facilitadas las consultas y colaboraciones, estimulando acuerdos voluntarios entre partes promoviendo el establecimiento de organismos 63 Tanto la conciliación como el arbitraje, proceden indistintamente, antes, durante o después de producido el conflicto. -23- de consulta y colaboración (art. 2º).-64 J) Recomendación de la OIT Nº 129, sobre las comunicaciones entre la dirección y los trabajadores, dentro de la empresa (1967) 62.- Se establece que un clima de comprensión y confianza mutuas dentro de la empresa, es favorable tanto para la eficacia de la empresa, como para las aspiraciones de los trabajadores (art. 2.1). 63.- Ese clima se vería favorecido por la difusión e intercambios rápidos y bilaterales de informaciones completas y objetivas sobre la vida de la empresa y las condiciones sociales de los trabajadores (2.2 y 9). 64.- Se sugieren diversos medios de comunicación (art. 13) sobre una temática amplísima, comprensiva y prácticamente de todas las cuestiones de interés presente y futuro de los trabajadores (art. 15.1).-65 K) Recomendación de la OIT Nº 159, sobre los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública (1978) 65.- Establece que la ley nacional deberá prever las personas y órganos competentes para negociar y los procedimientos para poner en práctica las negociaciones de las condiciones de empleo (art. 2.1).- 64 Tanto la consulta como la colaboración constituyen aspectos esenciales de la participación activa e influyente de los trabajadores; los que deberán completarse con la formación intelectual de verdaderos negociadores. 65 Esta recomendación complementa a la Nº 94, permitiendo así, que los trabajadores se interioricen de toda la problemática empresarial, al mismo nivel que los empresarios. -24- 66.- Los acuerdos sucritos entre la autoridad pública y las organizaciones de empleados públicos respectivas, deberán especificar el período de vigencia o el procedimiento para su determinación, renovación o revisión (art. 3).- 66 L) Recomendación de la OIT Nº 163, sobre fomento de la negociación colectiva (1981) 67.- Se debe facultar el establecimiento y expansión, con carácter voluntario, de organizaciones libres, independientes y representativas de empleadores y trabajadores (art. 2º). 68.- Se deberán adoptar medidas adecuadas para el reconocimiento de las organizaciones representativas, a los efectos de la negociación colectiva. 69.- Las negociaciones colectivas podrán realizarse en cualquier nivel, establecimiento, empresa, reina de actividad, o industrial tanto regional como nacional (art. 4.1). 70.- Las autoridades públicas deberían poder prestar asistencia respecto de la formación adecuada de los negociadores de ambas partes (art. 5.2) 71.- Las partes deberían disponer de informaciones necesarias para poder negociar con conocimiento de causa (art. 7.1). 72.- Las autoridades públicas deberían proporcionar las informaciones ne- cesarias sobre la situación económica y social global del país y de la rama de 66 Vé. E. MARIN QUIJADA, "La negociación...”, op. cit., p. 182 y ss. -25- actividad en cuestión (art. 7.2.b).- 67 73.- Este sintético repaso de las principales -y no únicas- normas interna- cionales que regulan aspectos muy importantes de las negociaciones colectivas, públicas y privadas; recomendando su aplicación a toda actividad subordinada, permite concluir que existe una conciencia universalizada, en el sentido que la relación de trabajo o funcional, debe iniciarse y desarrollarse al amparo de métodos participativos, de acuerdos colectivos frutos de negociaciones previas, de conciliaciones o mediaciones que acerquen a las partes; no s6lo como mecanismos aptos para evitar conflictos, sino como necesaria actuación en la toma de decisiones; porque en ello está en juego también, la fuente de trabajo y, en definitiva, la efectividad del derecho al trabajo.- 68 IV.- EL TRABAJO EN LA CONSTITUCION NACIONAL A.- Concepto y alcances 74.- De acuerdo al tenor casi literal del art. 53, inc. 2º de la Constitución se considera trabajo a toda aplicación de las energías intelectuales o corporales, en el desarrollo de actividades económicas que redunden en beneficio de la colectividad y que permitan ganarse el sustento. 75.- De ese amplio concepto de trabajo como hecho socialmente reco- mendable, se desprenden naturalmente, una serie de elementos esenciales, a saber: 67 Esta 68 norma es complementaria del Convenio No. 154 sobre el fomento de la negociación colectiva, del mismo año. R. N. CAGGIANI, "Convenios...”, op. cit., ps. 94 a 95. -26- a) trabajo es toda aplicación de energías; b) ya sean intelectuales o corporales; c) tendientes al desarrollo de actividades económicas; d) para beneficio de la colectividad; e) y que otorgan la posibilidad de ganarse el sustento (70). 76.- Un concepto tan amplio de "trabajo", ampara sin duda, a la actividad desarrollada por quienes desempeñan una función pública; por lo que debe considerarse que el concepto vertido en ese importantísimo texto constitucional, atrapa incluso a quienes desempeñan funciones públicas, cualquiera sea su categoría y grado. 77.- Esta asimilación resulta capital pues, a partir de ella, surge todo un desarrollo ulterior fundado en ese parentesco inicial entre actividades aparen- temente diversas -por lo menos en su denominación- pero esencial y naturalmente similares, como lo son el trabajo privado y la función pública. 78.- Por otra parte, es la propia Constitución la que a renglón seguido ordena a la ley, el reconocimiento, a quienes se hallaran en una relación de trabajo -o servicio, como obrero o empleado, una serie de derechos, garantías y beneficios, que se les aplican por igual.69 69 Una enumeración completa de los derechos constitucionales vinculados al traba jo, concordados con los instrumentos constitucionales en la materia, puede verse en H.H. BARBAGELATA, "Derecho del trabajo", op. cit. p. 85 y 86. -27- 79.- El art. 53 constituye el punto de partida del análisis de cualquier tipo de situación laboral; perfilándose luego, las relaciones de trabajo y de servicio (arts. 54 a 57, y 67), para finalmente circunscribirse exclusivamente a la relación de servicio (arts. 58 a 66). 80.- La Constitución s6lo autoriza a realizar diferenciaciones entre quienes se encuentran en una relación de trabajo o de servicio, atendiendo a la diversa índole de sus cometidos (art. 59 ap. 3), a los fines específicos (art. 63 in fine) o a la especialización de los servicios (art. 204 inc. 2º). 81.- En tales circunstancias, o cuando se trate de los funcionarios públicos excluidos del Estatuto Central (art. 59), por mayoría calificada en el primer caso o simple en el segundo caso, podrán dictar "normas especiales" aplicables a todos o algunos de los grupos de funcionarios considerados por el constituyente. 82.- Esas "leyes" o "normas" especiales mencionadas a texto expreso, son precisamente las que excepcionan a ciertos funcionarios, en base a su función (militares, policías, diplomáticos, cargos de judicatura), por la índole de sus cometidos, los fines específicos o la especialización del servicio que prestan. 83.- En consecuencia, parece razonable hablar de un Derecho General del Trabajo70 comprensivo del conjunto de normas que regulan la relación de trabajo, 70 Expresión acuñada por Horacio CASSINELLI MUÑOZ, aceptada por calificada doctrina nacional (Silva Cencio; Gianola Martegani; Aguirre Ramírez, Sellanes Iglesias, entre otros). En el derecho comparado existen varios regímenes jurídicos en los que la legislación del trabajo se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los trabajadores privados (p.e. Bulgaria, Cuba, Hungría, Polonia, R.D.A., Rumania, Checoslovaquia y U.R.S.S.). En México, la ley federal de los funcionarios públicos, es una ley especial, basada en la legislación laboral. Vé. "La contratación, la formación y el desarrollo de la carrera en los servicios públicos", Comisión Paritaria del Servicio Público, OIT, 1983, inf. Il, P. 13. -28- en tanto que no se justifiquen razones de especialización que ameriten un tratamiento diferencial entre trabajadores privados y públicos y aún dentro de esta última categoría. 84.- Sólo en esta segunda hipótesis es posible señalar cierta bifurcación entre una y otra categoría de trabajadores, quienes se encontrarían amparados por un doble cuerpo normativo: un régimen general, compartido por todos los trabajadores y por todos los funcionarios, y un régimen especial, aplicable en exclusividad.- 71 85.- En consecuencia, entre el Derecho General del Trabajo y las normas que regulan a una u otra categoría de trabajadores, existe una estrecha relación de género a especie; con todas las consecuencias que ello trae aparejadas. B) Situaciones jurídicas convergentes respecto de todo trabajador. 86.- A partir de la conocida elaboración sistemática realizada por el Prof. H. Cassinelli Muñoz hace ya muchos años, compartida, además, por calificada doctrina, cabe advertir que en la constitución uruguaya se dibuja una verdadera pirámide de derechos, formalmente de igual valor y fuerza, pero conceptualmente prelacionados en un orden que genera consecuencias interpretativas que repercuten fundamentalmente en los derechos contenidos en la parte dogmática de la misma.72 71 Una de las consecuencias del acercamiento entre ambos regímenes, en la formación -en los nuevos regímenes- de lo que se ha dado en llamar “regímenes jurídicos mixtos", comprensivos de elementos de la legislación general del trabajo y elementos del régimen especial de los funcionarios públicos. 72 Vé. "La contratación...”, op. cit., p. 17.- Se trata de una prelación lógica o conceptual, pero coherente con el propio sistema que anuncia como una de sus claves esenciales, la defensa de los derechos inherentes a la personalidad humana; en consecuencia a partir de esa formulación, ninguna de las categorías menores (habitantes, trabajadores, funcionarios y otras), puede ignorar a la superior. -29- 87.- Tomando en cuenta los sujetos beneficiarios de las situaciones jurídicas protegidas, se han podido perfilar, por lo menos, las siguientes agrupaciones o categorías de sujetos activos. a) Normas referidas a las personas. - Igualdad ante la ley (art. 8º) - Debido proceso legal (art. 12). - Inviolabilidad de la correspondencia (art. 28). - Libertad de comunicación de los pensamientos (art. 29). - Garantías del derecho de propiedad (art. 32). - Libertades de trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión u otra actividad lícita (art. 36). - Derecho de reunión (art. 38). - Derecho de Asociación (art. 39). Y otros. b) Normas referidas a los habitantes. - Protección en el goce de los derechos de vida, honor, libertad, segur(dad, trabajo y propiedad (art. 7). -30- - Libertad de las acciones privadas (art. 10). - Protección de la intimidad del hogar (art. 11). - Derecho de petición simple (art. 30). - Derecho a la salud, higiene, perfeccionamiento físico, moral y social (art. 44). - Protección especial del trabajo (art. 53). Y otros. c) Normas referidas al trabajo como hecho (con prescindencia del vínculo de subordinación). - Derecho-deber de trabajar y correlativa obligación de la colectividad de procurar oportunidades de trabajo con preferencia a los ciudadanos (art. 53, inc. 2). - Reconocimiento de la independencia de la conciencia moral y cívica del trabajador. - Reconocimiento de la justa remuneración. - La limitación de la jornada de trabajo. - El descanso semanal. - La higiene física y moral (art. 54, inc. 1º). - La distribución imparcial y equitativa del trabajo (art. 55). -31- - La alimentación y el alojamiento adecuados (art. 56). - Derechos de sindicación, arbitrajes y conciliaciones, y huelga (art. 57). - Creación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre autoridades y trabajadores (art. 65, inc. 2º). - Seguridad social para trabajadores y patronos (art. 67). d) Normas referidas a los funcionarios en cuanto tales. - Los funcionarios están al servicio de la Nación y no de una fracción política (art. 58 inc. 1º). 2º).- - No podrán constituirse agrupaciones con fines proselitistas (art. 58 inc. - En los lugares y horas de trabajo, queda prohibida cualquier actividad ajena a la función (art. 58 inc. 1º). - El funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (art. 59 inc. 1º). - El debido proceso administrativo (art. 66). - La igualdad de los ciudadanos naturales para acceder a los cargos públicos (art. 76). - Los derechos contenidos en el Estatuto (art. 61). Y otros. -32- 88.- En resumen puede considerarse que desde el punto de vista del contenido, las normas constitucionales de la parte dogmática, podrían dibujarse en varios círculos concéntricos, de mayor a menor, referidos a las personas, los habitantes, los trabajadores y los funcionarios.- Cada una de las categorías, -excepto la primera- presupone a la anterior; es decir que -entre sí- no se excluyen, sino que se complementan y deben compatibilizarse, priorizando en todo caso a las categorías más amplias. 89.- Además, según Cassinelli "todas estas materias deben ser objeto de regulación por ley, que alcanza tanto a los trabajadores vinculados a un patrono por la relación contractual laboral, como a los trabajadores vinculados a la Administración por la relación de servicio regida por el Derecho Administrativo".- 73 90.- En consecuencia, respecto de toda relación de trabajo, existe: a) un derecho general del trabajo, de rango constitucional y de regulación legal, aplicable por igual, a los funcionarios Públicos y a los trabajadores privados; b) un posible régimen de excepción, fundado exclusivamente en "la diversa índole de sus cometidos", "los fines específicos” de cada servicio o "la especialización del Ente". 91.- No existe una reserva privativa de los estatutos formales, como materia vedada a la ley; ya que toda la materia contenida en los estatutos formales, de una u otra manera puede ser regulada por la ley, cuyo texto expreso en contrario. 73 Vé. "El régimen de los funcionarios en la Constitución Uruguaya", en R.D.J.A., T. 65, p. 279. -33- Precisamente, del art. 64 de la Constitución se desprende que existen requisitos determinados, para la sanción de "normas especiales"; por lo que, a contrario sensu, no existen impedimentos para que se dicten "normas generales", aplicables tanto a los funcionarios públicos, como a los trabajadores privados.- 74 C) Relación de Trabajo y Relación de Servicio. 92. Tanto la doctrina nacional, como la extranjera, muestran un panorama diferenciado en tomo a la concepción de la naturaleza jurídica de la relación de servicio y su vinculación con la relación de trabajo; discrepancias que -lógicamente repercuten en los restantes elementos de la referida relación.- 75 93. En el presente parágrafo sólo intentaremos reseñar brevemente las posiciones contemporáneas de la doctrina nacional, defendidas por eminentes publicistas, incluso en debates públicos.- 76 94.- A nuestro juicio, en la más reciente doctrina nacional, se perfilan dos grandes vertientes: la que podemos denominar doctrina dualista (clásica) defendida por el Prof. D. H. Martins; y las que podemos denominar doctrinas mixtas (parte monistas y parte dualistas), subdivisibles, según prioricen el régimen general (Profs. Cassinelli, Silva Cencio y Dr. A. Gianola) o el régimen especializado (Prof. J. P. 74 tema, Vé. Pero esas leyes especiales, no pueden desconocer el sistema constitucional referido en párrafos anteriores. Sobre el "Cursillo...”, op. cit., p. 219. 75 E. SAYAGUES LASO, "Tratado...", op. cit., p. 268-271; J. A. PRAT, "Derecho Administrativo", T. 3, V. 1, p. 31 a 27; D. H. MARTINS, "Estatuto del funcionario", p. 143-151. 76 Vé. "Curso sobre el Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos", op. cit.- -34- Cajarville).- 77 a) Doctrina dualista (Dr. Daniel H. Martins) 95.- En resumidas cuentas, este autor sostiene que: - No puede hablarse de los "funcionarios públicos", como si fuera un concepto universalmente uniforme, ya que el Derecho Administrativo, sólo se ocupa del personal al servicio del Estado, de los que desempeñan función administrativa.- A diferencia de otros derechos, en nuestro país predomina un concepto amplísimo de funcionario público.- - El Derecho Administrativo, como derecho y como ciencia, no puede desprenderse del estudio y regulación de los funcionarios públicos, porque constituyen el elemento fundamental de la organización y actuación administrativa.- - El régimen jurídico de la función pública, pasó de un sistema autoritario de conformismo y lealtad, a un sistema de estatutos, derechos, deberes, garantías y diversas formas de participación con la Administración, para discutir problemas funcionales. - El vínculo jurídico que une al funcionario con la Administración, no es un contrato de trabajo, tampoco se concibe asimilar los entes públicos con un patrono. 77 Las doctrinas mixtas, mayoritarias en el ámbito nacional, se abren paso también, en la doctrina extranjera. En el derecho comparado, no pocos regímenes jurídicos tienden al monismo absoluto.- -35- - Los funcionarios públicos tienen iguales o superiores derechos y garantías que los trabajadores privados. - El Derecho Administrativo tiene como campo propio de estudio a la Administración, ya se regule por el derecho público o por el derecho privado. - La intervención del Estado controlando y sancionando el cumplimiento de las normas laborales, es un campo propio del Derecho Administrativo. - No existe un derecho general del trabajo; y además, el Derecho Laboral no es aplicable a la relación funcional, ni aun como norma anal6gica; ya que: - el artículo 54 de la Constitución no implica que la ley laboral sea extensible a los funcionarios públicos, ni obsta a que se dicten leyes que contemplen las especiales características del trabajo del funcionario público; - en base al art. 54, el legislador no podría invadir el campo de los estatutos de los funcionarios, dictados conforme a los arts. 58 a 61 de la Constitución, porque dichas normas son del mismo rango que el art. 54 y especiales para un tipo de trabajo sometido a la "base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario"; - sólo por dos tercios de votos, el legislador podrá establecer normas especiales que, por su generalidad o naturaleza, sean aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos, o de alguno de ellos, aunque respecto de los Entes de Enseñanza, deberá respetarse la especialización del Ente; y respecto de los Entes Autónomos comerciales e industriales, el Estatuto deberá respetar las reglas de garantía establecidas en los artículos 58 a 62, en lo que fuera conciliable con los fines específicos de cada Ente -36- Autónomo; - existen temas que por mandato constitucional no pueden ser objeto de convención, como todo lo relativo a los sueldos y beneficios sociales que es materia presupuestal o materia propia de los estatutos (art. 61) o lo referente al régimen de destitución; - la existencia de algunas normas de derecho laboral que se extienden a ciertos sectores de la Administración, no autoriza a hablar de un derecho general del trabajo, ya que numerosas normas nacionales e internacionales excluyen total o parcialmente a determinados funcionarios públicos de su aplicación; - por último, la jurisdicción laboral no es de aplicación a los funcionarios públicos.- 78 b) Doctrinas mixtas 79 96.- Según H. Cassinelli Muñoz: - Existen normas constitucionales, internacionales y legales que regulan al trabajo en general, como hecho, atendiendo a sus aspectos fisiológicos, psíquicos, económicos y sociales, prescindiendo del origen estatutario o contractual, y de la naturaleza de derecho público o de derecho privado de la relación de trabajo o 78 Vé. "Cursillo...”, op. cit., p. 194 y ss.- Las discrepancias que nos merecen las tesis del Prof. D. H. MARTINS, surgen de los desarrollos anteriores y posteriores del tema. 79 A nivel internacional, son cada vez más los países con regímenes jurídicos mixtos; con elementos del régimen especial del servicio público y de la legislación general del trabajo;(p. e.: Suecia, Canadá, Finlandia, R.F.A., Argelia, etc.): en un proceso que se considera beneficioso para el personal del servicio público. Vé. "La contratación, la formación...”, op. cit. p. 17-18.- -37- servicio en que se encuentre el empleado u obrero.- Ese conjunto de normas constituye un verdadero "Derecho general del trabajo" que prima tanto sobre el derecho privado del contrato de trabajo, como sobre el Derecho administrativo de la función pública; y su fuente principal es la ley ordinaria. - Existen normas constitucionales sobre funcionarios públicos y normas especiales que, por su generalidad o naturaleza, son aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos, o de algunos de ellos. - Dichas normas son especiales respecto del Derecho General del Trabajo y su sentido es el de uniformar o coordinar los Estatutos que no se establecen por ley. - Ese Derecho General del Trabajo no constituye una disciplina autónoma, sino un mero régimen jurídico que será objeto de estudio por parte del Derecho del Trabajo, el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, según corresponda.- 80 97. Según J.A. Silva Cencio: - Existen normas que alcanzan a los funcionarios públicos en cuanto personas, ciudadanos, habitantes o trabajadores, que no integran el Estatuto de los funcionarios, que son establecidas por ley y cuyo estudio pertenece al Derecho constitucional, y en lo referente al trabajo subordinado, deben ser estudiadas por el Derecho Laboral. 80 Vé. "Régimen jurídico general de los trabajadores...”, op. cit., en R.D.J.A., t. 58, p. 230 y ss. -38- - Existen normas aplicables a los funcionarios en cuanto tales, que integran el estatuto material, y son de fuente constitucional, legal o reglamentaria. - El estudio del estatuto formal y material de los funcionarios públicos es tema principal del Derecho administrativo, con participación del Derecho constitucional. - La unidad esencial del derecho y la consideración del trabajo como hecho, hace que muchas de las soluciones y el fundamento mismo de varios institutos, presenten una unidad sustancial con el Derecho del trabajo.- - Integran el Derecho general del trabajo normas comunes o derechos normas especiales de idéntico contenido, de diferente valor formal, originales algunas del área del derecho público y otras del derecho privado y adoptadas por el constituyente, el legislador, el administrador o el juez, ante la similitud de problemas de la relación laboral, cualquiera sea el lugar en que se cumpla y la naturaleza del vínculo que una al trabajador con el empleador.- 81 98. Para A. Gianola Martegani: - Existe un Derecho general del trabajo aplicable indistintamente a los sectores privado y público. - En todos los puntos en que no haya contradicción con un texto expreso, se aplican a los funcionarios públicos las reglas generales para todas las personas, los habitantes y los trabajadores. 81 Vé. "Estatuto y Régimen laboral de los funcionarios públicos", R.D.J.A., t. 72, p. 269 y ss; y "Cursillo..." op. cit., p. 31 y ss.- -39- - El Derecho general del trabajo prima sobre el Derecho privado del contrato de trabajo y sobre el Derecho administrativo de la función pública. - Las leyes dictadas en ejecución del art. 54 de la Constitución, se aplican a los sectores privado y público. - Las normas referidas a las personas, los habitantes y los trabajadores, integran el principio de reserva de la ley. - Las normas que regulan la situación jurídica de los trabajadores en general, se aplican a los órganos competentes para establecer el Estatuto de los funcionarios. - Los Estatutos formales deben ajustarse a las normas que regulan el trabajo en general. - No puede la ley, fundada en el art. 54 de la Constitución, establecer normas aplicables s6lo a los funcionarios en cuanto tales, y que no se apliquen por igual a los sectores público y privado. - Cuando existe legislación sobre la materia, los estatutos no pueden alterar las disposiciones legislativas, sino sólo reglamentarlas.- 82 99. Por su parte J. P. Cajarville Peluffo sostiene que: - Existen normas constitucionales y legales que se aplican al trabajo en sí, al trabajo como hecho; otras que se aplican a todo el que trabaja en situación de 82 Vé. "El trabajo de los funcionarios públicos en día inhábil...”, en Rev. Judicatura.- -40- subordinación (art. 54 C.); y existe un último sustrato aplicable a quienes trabajan en subordinación para el Estado. - El artículo 58 de la Constitución establece un criterio o principio de prevalencia de la función sobre la relación funcional; en consecuencia, el interés de la función prevalece sobre el interés del funcionario. - Respecto de los funcionarios públicos, el artículo 54 actúa como atributivo de competencia de excepción al legislador; pero los demás aspectos del trabajo de los funcionarios públicos —no incluidos en el art. 54— son materia estatutaria, competen al titular de dicha potestad y atienden primariamente al interés del servicio. - La legislación protectora del trabajo y las normas estatutarias, responden a principios diferentes, por no decir antagónicos o antitéticos; la primera, responde al principio protector, las segundas, consagran un principio de prevalencia, de predominio del interés de la función, sobre el interés del funcionario.- 83 100.- Realizando un somero balance de las diversas opiniones expuestas, cabe acotar que: — no existe una muralla china entre la relación de trabajo y la relación de servicio, tal como parece surgir de la que denominamos doctrina dualista; — entre las denominadas doctrinas monistas atenuadas, se destaca la po- sición del Dr. Cajarville quien, si bien reconoce una raíz común en el trabajo 83 Vé. "Cursillo...”, op. cit., p. 169 y ss. -41- subordinado, admite también un tercer grupo, vinculado a quienes trabajan para el Estado, que estarían —a su juicio— sometidos al principio de prevalencia de la función, enervante, en ese ámbito, del principio protector del trabajo en general; — tanto la relación de trabajo como la relación de servicio, son relaciones de base estatutaria, aunque la segunda lo sea en forma más acentuada que la primera; — la naturaleza contractual del vínculo que une al funcionario con la Administración, es aceptada por prestigiosa doctrina contemporánea; — el carácter más o menos estatutario de una relación no obsta que admita modificaciones de tipo contractual; porque además, en la actual etapa de la evolución del derecho, no existen relaciones que no se encuentren sometidas a algún tipo de estatuto. La Constitución establece un triple sistema de protección de la función pública, que va de mayor a menor: — respecto de los partidos políticos: disponiendo que el funcionario está al servicio de la Nación y no de una fracción política (art. 58 inc. 1º). — respecto de los sindicatos o asociaciones: prohibiendo la constitución de agrupaciones con fines proselitistas que utilicen el nombre o invoquen el vínculo que la función determine entre sus integrantes (art. 58, inc. 2). — respecto de los individuos: estableciendo que no pueden ejercer la función en beneficio propio (art. 59, inc. 1º); -42- — esa triple prohibición no debe ni puede interpretarse en el sentido de cercenar o mediatizar los derechos y garantías establecidas por la Constitución y las leyes; — la calidad predominantemente estatutaria de la relación de servicio no impide sostener su naturaleza contractual, ni impide que en el comienzo o durante su ejecución continuada y prolongada se agreguen elementos surgidos del acuerdo de partes, tanto individuales como colectivos, provenientes de convenios, mediaciones o conciliaciones, como consecuencia de la actividad colectiva o gremial expresamente reconocida en el orden interno y en el orden internacional.- Estas soluciones se verán reafirmadas al abordar los siguientes capítulos.- 84 V. ADMISIBILIDAD CONSTITUCIONAL DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN LA ADMINISTRACION PUBLICA 85 A) Introducción. 101.- Las relaciones laborales entre autoridades y funcionarios, y las con- secuentes resultancias jurídicas de las mismas, precedieron de hecho y de derecho a la Constitución de 1952; y dieron motivo para que se incluyeran en su texto, normas del tenor del art. 65 del referido cuerpo normativo, mantenido íntegramente en la 84 En igual sentido, Vé. 85 Todo E. MARIN QUIJADA, "La negociación...”, op. cit. p. 202 y ss.- intento tendiente a indagar acerca de la viabilidad de la negociación colectiva, en el derecho uruguayo, habrá de hurgar en los exhuberantes textos de la Constitución vigente, que regula tanto el ejercicio de la función pública, como la organización administrativa y presupuestal del Estado; aspectos vinculados a la temática que nos ocupa.- -43- Constitución de 1966.- 86 102.- En el "Informe en Mayoría" de la "Comisión Especial de Reforma Constitucional", analizándose los artículos modificados del entonces texto vigente, se señalaba precisamente la novedad de dicha disposición, que "abre así la posibilidad legal de constituir comisiones que han de representar una mayor garantía para el funcionario público, así como un papel de responsabilidad general en la misma gestión del servicio público"; recordándose al respecto, experiencias en algunas reparticiones públicas nacionales, como los ferrocarriles, y augurando que "su labor puede ser aún más eficaz, si se generalizan y se proyectan en un plano de respeto y comprensión entre el jerarca y el empleado".- 87 103.- Esa participación de los funcionarios en la gestión de los asuntos públicos -en especial, cuando les atañe- quedó definitivamente perfilada al establecerse una serie de derechos concatenados, aplicables incluso a los funcionarios públicos -cualquiera sea su categoría y actividad- que la presuponen: a) en primer lugar, el derecho de organizar sindicatos gremiales (C. art. 57, inc. 1º).- 88 b) en segundo lugar, el derecho de huelga, como derecho gremial (C. art. 57 86 Conf. 87 JIMENEZ DE ARECHAGA, "La Constitución de 1952", T. II, p. 55. Vé. "Reforma constitucional de 1951", t. I., p. 641. A juicio de la Comisión, el nuevo texto: a) otorga mayores garantías al funcionario público; b) le otorga un papel de responsabilidad general en la gestión del servicio; y c) admite su generalización a otros servicios.- 88 H. CASSINELLI MUÑOZ, "Régimen jurídico…”, op. cit. p. 233; M. ABELLA de ARTECONA: "La relación de trabajo en la Administración Pública", RDL. T. XV, Nº 86, 87, 88, p. 353. -44- inc. 3º); 89 c) en tercer lugar, la creación de tribunales de conciliación y arbitraje (C. art. 57 inc. 2º).- 90 104.- Dicha trilogía esencial, lleva ínsita la posibilidad y aún la necesidad de recurrir a la negociación colectiva.- 91 105.- Más adelante, esa vocación participativa y negociadora vislumbrada desde hace más de medio siglo en las constituciones nacionales, se vio culminada en la reforma constitucional de 1951 al establecerse la necesidad de propender por todos los medios lícitos posibles a "mantener la continuidad de los servicios" (C. art. 65 inc. 2º) o "el normal funcionamiento de los servicios" (C. art. 63, inc. 2º).- 92 106.- Años después, analizando la situación planteada como consecuencia del drástico cambio en la política sobre salarios (año 1968), el Prof. H. H. Barbagelata constataba que "las soluciones negociadas se habían ido infiltrando progresivamente, a favor de un cada vez más amplio reconocimiento del alcance del derecho de huelga de los funcionarios públicos y la creciente utilización de este medio, que coincide con la integración masiva de las organizaciones de funcionarios al movimiento sindical general", aseverando además, que "el trámite 89 H. CASSINELLI MUÑOZ, "Distinción entre la huelga y el abandono colectivo de funciones", en R.D.J.A., T. 53, p. 233 y 90 Vé. M. OZAKI,"Las relaciones…”, op. cit., ps. 473 a 483. 91 Así opina la doctrina universal en la materia. 92 En el Informe de la comisión respectiva, se justifica la inclusión del art. 61, en que "trata de hallar los medios que ss. Vé. E. MARIN QUIJADA, "La negociación…”, op. cit., p. 142. logren la discusión y solución pacífica de los problemas que atañen a empleados y obreros, así corno los sistemas que aseguren la continuidad de los servicios" Vé. "Reforma…”, op. cit. T. 1, p. 642. -45- preliminar del Presupuesto General de 1967, puede ejemplificar la aplicación del principio de negociación a la relación de empleo público".- 93 107.- Por último, no podría dejar de señalarse el aporte que —en el mismo sentido— se introdujo en la reforma de 1966 que estableciera la amplia participación de los trabajadores y las empresas públicas y privadas, en las Comisiones Sectoriales de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, que deberán asistir al Poder Ejecutivo, en la formulación de Planes y Programas de Desarrollo (C. art. 230, inc. 4º).- 94 B) Aspectos generales del art. 65 de la Constitución 108.- Se ha sostenido con razón que dicha norma constitucional, con toda su complejidad y aún con rarezas de redacción, constituyó una sustancial novedad de la Reforma Constitucional de 1951.- 95 109.- A pesar de ello, connotados autores opinan que se trata de un agre- gado innecesario, "porque comisiones de esa naturaleza podía crearlas el legislador, aunque nada estableciera la Constitución, e incluso podían también crearlas los respectivos consejos o directorios de los entes, salvo que la ley expresa o implícitamente lo hubiera prohibido".93 96 "Evolución de la negociación colectiva en el Uruguay", en "Estudios sobre la negociación colectiva", op. cit. p. 494; y OIT: "Relaciones...", op. cit., p. 158 a 161. 94 H. H. BARBAGELATA, "Evolución…”, op. cit., p. 495.- Con la inclusión de las Comisiones Sectoriales, se pretendió que "la Oficina no sea un organismo asesor sin ubicación exacta en la realidad nacional, sino un mecanismo sensible al reclamo de quienes están afectados directamente por los problemas".- Vé. J. M. SANGUINETTI - A. SERE: "La nueva Constitución", p. 232. 95 Vé. J. JIMENEZ de ARECHAGA, "La Constitución de 1952", T. II, p. 55. 96 Vé. Enrique SAYAGUES LASO, "Tratado…”, op. cit., T.II, p. 175. -46- 110.- No obstante, para la Comisión de la Cámara de Representantes que informara sobre el proyecto de Reforma de 1951, el texto propuesto y aprobado, abría la posibilidad legal de constituir esas Comisiones".- 97 111.- Lo cierto es que el referido texto posibilita amplia y explícitamente la coparticipación entre autoridades y funcionarios en la administración, gestión o gobierno de los distintos organismos públicos involucrados. Y, como afirmara el Prof. Cassinelli Muñoz "los arts. 65, 191 y 205 de la Constitución otorgan o permiten otorgar a los personales de los organismos estatales, participación activa en la gestión del servicio, no solo en lo que atañe a la disciplina del trabajo, sino incluso en el gobierno de los entes administrativos, como ocurre con el personal docente de la Universidad de la República"; recordando que "esa misma tendencia florece en el Derecho comparado; los sindicatos de funcionarios y su participación en comisiones paritarias son un fenómeno jurídico presente en otros países".- 98 112.- Pero, a pesar de todo, al decir de J. Jiménez de Aréchaga, se trata de un artículo "que se las trae"; y su incorporación en el nuevo texto constitucional, fue una de las consecuencias de los numerosos y graves conflictos ocurridos en distintos servicios públicos, contemporáneamente al proceso de reforma.- 97 Vé: "Reforma constitucional de 1951", T. I, p. 641. 98 Vé.: "Régimen jurídico general…”, op. cit. p. 243. 99 Vé. 99 , "La Constitución de 1952", T. II, p. 55 -47- 113.- Por su parte el Prof. F. De Ferrari consideraba como antecedente inmediato de la norma comentada, los consejos paritarios de las empresas concesionarios de servicios públicos, instituidas por ley de 25.V.1947; seguida de diversas leyes que adoptan criterios similares y de las comisiones de calificación y disciplina, existentes en diversos organismos estatales.- 100 114.- El art. 65 se compone de dos partes perfectamente diferenciables: —una, referida al funcionamiento normal y permanente de los servicios; y —otra, referida a las divergencias y conflictos entre autoridades y funciona- rios; comprendiendo: a) la posible creación por vía legal, de comisiones representativas de los personales respectivos, con fines de colaboración con las autoridades de los organismos, en las materias que se señalan (inc. 1º); b) la posible formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre autoridades y funcionarios (inc. 2º, 1ª oración); c) y la posible disposición de los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública, para mantener la continuidad de los servicios (inc. 2º, 2ª oración). C) Comisiones representativas del personal 100 101 Vé. 101 "Los consejos de empresa…”, op. cit., p. 127 a 130. En su "Tratado…”, E. SAYAGUES LASO, las denomina "comisiones asesoras de funcionarios", t. II, p. 174. -48- 115.- La creación de esas comisiones constituye una facultad propia del legislador, y en principio, no podrían funcionar, hasta tanto se dicten las normas legales habilitantes.- 102 Y ello, por cuanto el tenor literal es claramente restrictivo, reduciendo así, la libertad existente bajo los regímenes constitucionales anteriores.- 103 116.- Una interpretación piedeletrista induciría a sostener que dichas comisiones s6lo podrían funcionar en empresas públicas organizadas con forma de Entes Autónomos (industriales, comerciales o de otra naturaleza). No obstante, de los menguados antecedentes de la reforma surge, con cierta convicción, que no se trata de una norma limitativa de los poderes del Parlamento; sino que se trata de una norma programática, que sólo pretende aconsejar o alentar al legislador para que instituya en los Entes Autónomos tales comisiones sin pretender impedir que lo mismo ocurra en otros organismos públicos, cualquiera fuere su grado de descentralización y la competencia en razón de la materia (gestión o giro).- 104 117.- Se trata de órganos representativos, es decir que deberán integrarse en todo caso por elección.- 105 102 Lo cual es válido tan solo en lo que a los Entes Autónomos se refiere. 103 Vé. F. DE FERRARI "Los consejos de empresa…”, op. cit. p. 130.- Pero la libertad que se reduce es la de los Entes Autónomos; no así la de los restantes organismos del Estado. 104 Vé. J. JIMENEZ DE RECHAGA, "Comisiones representativas del personal en la Administración Central", en R.D.J.A., t. 52, p. 164-165. 105 Conf. J. JIMENEZ DE ARECHAGA, "La Constitución de 1952", T. II, p. 56. -49- 118.- La Constitución establece que se trata de comisiones representativas de todo el personal en sus diversos escalafones y categorías y sólo del personal: es decir, que, al tenor literal, no se prevén como órganos de composición mixta o paritaria, tal como ocurre en otros países.- 106 De ser así, se verían frustradas las posibilidades de que estos órganos actúen en función de acercamiento y conciliación con las autoridades de los servicios.- 107 Pero, atendiendo a que la iniciativa reformista: a) tuvo por finalidad facilitar la colaboración entre autoridades y funcionarios; b) sólo se limitó a señalar la vía por la cual la ley podría determinar y regular las referidas relaciones (Vargas); c) pretendió obviar la mayoría especial que requerían las normas creadoras de Entes Autónomos (Ciasullo); d) o la mayoría especial exigida por el art. 64 (E. Beltrán); cabría admitir la posible creación de comisiones de composición mixta y aún paritarias, con menoscabo del texto; en lo que a Entes Autónomos se refiere pero atendiendo al espíritu de los reformistas.- 108 106 Es la posición de Francisco DE FERRARI: "Los consejos de empresa...”, op. cit., p. 131. 107 Tal como surge de los proyectos de la ley reglamentaria del art. 65 de la Constitución, indicados en el Parlamento, y tal como lo promueve la doctrina universal en la materia. 108 Vé. "Reforma constitucional de 1951", T. I, p. 194-195.- En su proyecto de ley reglamentaria, A. PLA RODRIGUEZ, afirmaba que "puede ser representativa de los personales una comisión mixta, si ella refleja los puntos de vista de los -50- 119.- Las comisiones representativas se crearán con fines de colaboración; es por ello, que se ha entendido que, prima facie, se trataría de órganos consultivos, sin poderes de resolución.- 109 Sin embargo, el punto no es de fácil solución, ya que según el sentido natural y obvio, colaboración es la acción y efecto de colaborar; y colaborar significa trabajar con otra u otras personas, especialmente en obras de ingenio. O sea que el verbo nuclear supone algo más que un simple asesoramiento; supone una verdadera participación en la obra. Y, si recordamos que en el informe en mayoría se motivó expresamente la inclusión del texto analizado, en la necesidad de otorgarle al funcionario "un papel de responsabilidad general en la misma gestión del servicio público" , parece 110 razonable dudar que en la hipótesis se pensara en un simple asesoramiento.- Y sólo considerando que en la especie se previó algo más que un simple asesoramiento, es posible explicarse que se recurriera a una reforma constitucional para autorizar a la ley a que instituyera comisiones representativas del personal. 120.- De todos modos, el pretendido asesoramiento -en el caso de que se personales porque han sido los componentes de los mismos quienes han elegido libremente a sus delegados. Por otra parte, su integración mixta, aparte de ajustarse a la experiencia universal al respecto resulta mucho más conveniente para el logro de los fines de diálogo, colaboración y comprensión recíproca, que inspiran estas comisiones.- Es evidente que una comisión integrada exclusivamente por representantes del personal se convierte fácilmente, en una delegación (Vé. "Exposición de Motivos", comentario al art. 2º). 109 Vé. J. JIMENEZ DE ARECHAGA, "La Constitución de 1952", T. II, p. 56, y "Comisiones ... ", op. cit., p. 164; y E. SAYAGUES LASO, "Tratado ... ", T.II, p. 174. 110 Vé. "Reforma constitucional de 1951", T. I, p. 641. -51- tome como tal- debería ser preceptivo y vinculante; no pudiendo omitirse los fundamentos expresos de las resoluciones de la autoridad, que se aparten de la opinión de la comisión respectiva.- Y ello, por cuanto —como lo sostuviera De Ferrari— a través de la participación en las comisiones representativas, la Constitución ha admitido la existencia de un "derecho de colaboración", un derecho del personal a participar de alguna manera en la dirección del ente.- 111 121. La importancia y trascendencia de estas comisiones se refleja -entre otras causas- en que se vinculan directamente con los órganos jerarcas del organismo respectivo ("con los Directores"). 112 122. En cuanto al ámbito de su competencia, puede afirmarse que estas comisiones poseen amplísimos poderes para entender en: a) el cumplimiento de las reglas del estatuto; b) el estudio del ordenamiento presupuestal; c) la organización de los servicios; d) la reglamentación del trabajo; e) la aplicación de las medidas disciplinarias. 111 Vé. "Los consejos de empresa ... ", op. cit., p. 140; y como contrapartida, la obligación de negociar, a cargo de la Administración.- Conf. E. MARIN QUIJADA, "La negociación ... ", op. cit., p. 175 y ss. 112 La referencia a "los Directores", debe entenderse realizada a los órganos jerarcas del servicio respectivo. -52- 123.- Son tan amplios estos cometidos, que Sayagués con razón afirma que equivalen a la "organización de los servicios", y "que pueden comprender cualesquiera cuestiones atinentes al servicio".- 113 124.- Muy pocos temas quedarían fuera de la temática referida; ello permitió al Prof. De Ferrari sostener que "la competencia de nuestras comisiones representativas del personal es semejante, en general, a la de los consejos de empresa de la actividad privada"; y, por la variedad e importancia de las materias que les compete "se parecen más a los consejos de empresa del derecho laboral que a los consejos de disciplina del derecho administrativo", destinados tan solo a "jurisdiccionalizar" la represión sobre los funcionarios.- 114 D) Proyectos de reglamentación del art. 65, inc. 1º de la Constitución 125.- Hubo varios intentos -hasta el presente fallidos- de reglamentar el inciso 1º del art. 65 de la Constitución. En los últimos 25 años, se presentaron sendos proyectos al respecto mostrando diversos enfoques y algunas similitudes, en cuanto a la problemática de las comisiones representativas del personal en el derecho uruguayo. Por ello, consideramos pertinente realizar una breve, pero necesaria e instructiva reseña de su contenido. 113 Vé. "Tratado ... ", op. cit., t. II, p. 174, nota 2. 114 Vé. F. DE FERRARI, "Los Consejos...”, op. cit., p. 140. -53- Proyecto presentado a la Cámara de Representantes el 7.XII.65 por el diputado Américo Plá Rodríguez. Establece que en cada Ente Autónomo o Servicio Descentralizado —excepto los docentes— se formará una Comisión mixta denominada “Comisión de relaciones con el personal" (art. 1º).- Dichas comisiones se compondrán de 12 miembros: 3 representarán al Directorio y 9 a los funcionarios (art. 2º).- Los delegados del personal durarán 2 años, no pudiendo ser reelectos sino 2 años después del cese (art. 4º).- La Comisión deberá expedirse preceptivamente y en forma previa a la resolución del Directorio, sobre todos los asuntos relacionados con el sector del personal del organismo, y especialmente los temas relacionados con el art. 65 de la Constitución (art. 10).- Podrán crearse Comisiones de Conciliación y Tribunales de Arbitrajes (art. 15 a 21).- En los casos de servicios públicos imprescindibles que hayan quedado interrumpidos, el Poder Ejecutivo, a solicitud de los Directorios, podrá adoptar las providencias indispensables para mantener la continuidad de los servicios (art. 22).Finalmente, se establece una remuneración especial y bonificada para el personal de los Entes Autónomos que prestan servicios públicos imprescindibles (art. 23).- -54- Proyecto presentado a la Cámara de Representantes el 4.IV.72 por los diputados W. Turiansky, D. Sosa Díaz J. R. Chenlo, V. Trías y H. Batalla Dispone que en cada Ente Autónomo o Servicio Descentralizado, comercial o industrial, se cree una comisión mixta y paritaria, integrada con representante del Directorio (3) y de los funcionarios (3), que se denominará "Comisión de relaciones con el personal" (arts. 1 y 2). Los representantes de los funcionarios serán propuestos por la organización gremial más representativa, previas elecciones (art. 3); durarán dos años en sus funciones y estarán sometidos a revocación de mandato por la Asamblea General extraordinaria del gremio proponente (art. 3, inc. 2).- La Comisión deberá expedirse sobre todos los asuntos que sean promovidos por la delegación del personal y del Directorio y en particular sobre: — el Estatuto del Funcionario; — la carrera funcional, ascensos, ingresos y promociones; — el estudio del presupuesto del organismo respectivo, incluyendo las retribuciones al personal; — las condiciones de trabajo (horarios, compensaciones, elementos de seguridad y salubridad, etc.); — las medidas disciplinarias y sumarios (art. 6). -55- El Directorio no podrá tomar ninguna resolución sobre los temas indicados, sin la consulta previa a la Comisión (art. 9). - Los informes de la Comisión motivarán, en todos los casos, resolución fundada del Directorio, en un plazo no mayor de 15 días (art. 7); y cuando sean suscritos por unanimidad, no podrá rechazarlos, salvo razones de buen funcionamiento, públicamente documentadas (art. 8). Se establece, además: — garantías del fuero sindical (art. 10); — que la Comisión no cesará ni aún en situaciones de conflictos del personal (paros o huelgas), actuando en tales casos en calidad de órgano de conciliación (art. ll); — que no habrán sanciones por paros o huelgas; — que la acción del Poder Ejecutivo procurando el restablecimiento de los servicios interrumpidos, no podrá significar en ningún caso una mengua de los derechos sindicales (art. 11, inc. final). Proyecto presentado a la Asamblea General el 24.IV.85 por el Poder Ejecutivo Establece que se constituirán Comisiones representativas de los personales respectivos, en todos los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio -56- industrial, comercial y financiero del Estado (art. 1º). Dichas Comisiones tendrán los fines y cometidos establecidos en el art. 65 de la Constitución (art. 1 y 6). Se trata de comisiones mixtas, que se compondrán de 10 miembros: 9 representantes del personal y 1 representante del Directorio (art. 2). Tendrán fines de colaboración y asesoramiento (art. 6). La solicitud de opinión es obligatoria (art. 6, inc. 2º). La Comisión podrá formular sugerencias al Directorio (art. 7). Además, son órganos competentes, en primera instancia, para prevenir las desinteligencias y para mantener la continuidad de los servicios (art. 8, inc. 1º), propiciando la intervención de mediadores o la formación de comisiones de conciliación y la coordinación de los turnos de emergencia (art. 8, inc. 1º y 2º). — Los Directorios podrán solicitar al Poder Ejecutivo la adopción de medidas conducentes a asegurar el funcionamiento del servicio (art. 8, inc. 2º). Los representantes de los trabajadores: — tendrán el tiempo libre necesario y facilidades apropiadas para cumplir la función (art. g); — estarán autorizados a entrar en comunicación inmediata con los Directorios y el personal superior (art. 11) y a colocar avisos ("afichaje") en lugares -57- adecuados (art. 12); — deberán tener facilidades materiales e información necesaria para desempeñar sus cometidos (art. 13). Proyecto presentado a la Cámara de Representantes el 4.XI.86 por los diputados J.E. Daverede y H. Rossi Passina — Prevé la constitución de Comisiones representativas del personal de- pendiente de todos los organismos del Estado -en sentido amplio- (excepto los docentes militares y policías) incluidos los dependientes de Personas Públicas no Estatales (art. 1). - Dichas Comisiones tienen como cometidos, presentar proyectos e informar: — previa y preceptivamente: en los casos del art. 65; destituciones; desarrollo del servicio; tarifas; etc. (art. 2). — a solicitud del jerarca o del interesado: sanciones, reclamaciones; traslados; aplicación del Estatuto (art. 3). Estarán integradas por 9 miembros, elegidos por partes iguales entre profesionales y técnicos, administrativos, obrero y de servicio (art. 6). El voto será secreto y obligatorio, el acto eleccionario controlado por la Corte Electoral y los cargos se distribuirán por representación proporcional (art. 6). Se establecen además: las calidades necesarias para ser electores o elegibles -58- (arts. 7, 8 y g); la duración en los cargos y las reelecciones (art. 11); la posibilidad de formar subcomisiones sectoriales o especiales (art. 13); el régimen de sesiones (art. 14); los plazos para informar (art. 15); los derechos y garantías de los delegados (art. 16), etc. 126.- La resumida miscelánea de los proyectos reglamentarios del art. 65 de la Constitución permite obtener una fugaz imagen de las diversas ópticas jurídicopolíticas de sus autores.- Como rasgos sobresalientes y rescatables, cabe destacar: La extensión a la casi totalidad de los organismos estatales; así como la exclu- sión de los funcionarios docentes, militares y policiales; — la formación de Comisiones mixtas; — la amplitud del temario a abordar; — la limitación del mandato y la reelección de los representantes de los funcionarios; — su carácter consultivo y de asesoramiento preceptivo y vinculante; — la perentoriedad y brevedad de los plazos para expedirse; — su transformación en comisiones de conciliación o en "órganos com- petentes” para adoptar medidas tendientes a mantener la continuidad de los servicios; -59- — el reconocimiento de fueros sindicales y diversas garantías de información y publicidad. E) Organos competentes para entender en las desinteligencias entre autoridades y funcionarios. 127.- La Constitución establece que "en los servicios públicos administrados directamente o por concesionarios, la ley podrá disponer la formación de órganos competentes para entender en las desinteligencias entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros" (art. 65, inc. 2º, 1ª oración). 128.- En el informe en mayoría de la Comisión Especial de Reforma Constitucional, en su "análisis de los artículos modificados", se les denomina "órganos de conciliación", y se señala que dichos órganos tratarán de "hallar los medios que logren la discusión y solución pacífica de los problemas que atañen a empleados y obreros, así como los sistemas que aseguren la continuidad de los servicios públicos".- 115 129.- A diferencia de las Comisiones representativas, aquí estamos en presencia de nítidos órganos con poderes de resolución de verdaderos conflictos ("desinteligencias") colectivos ("entre las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros") de trabajo, que -además- son los únicos que pueden poner en riesgo "la continuidad de los servicios".- 116 130.- El constituyente hace referencia a "servicios públicos administrados 115 Vé. "Reforma constitucional de 1951", t. 1, p. 642.- 116 En este caso -a diferencia de las razonables dudas que presenta el inc. 1º- se trata de órganos resolutivos, ya que "entienden", o deciden sobre las desinteligencias sometidas a su consideración.- -60- directamente o por concesionarios", en una formulación con apariencia técnica, cuya lectura estricta, puede generar numerosos problemas de interpretación.- 117 131.- En los antecedentes de la reforma de 1951, no existen indicios que permitan perfilar la ratio juras del texto; quizás por ello, J. Jiménez de Aréchaga sostuvo que "es indudable que se ha utilizado un lenguaje que tiene un sentido técnico, como si no lo tuviera".- 118 132.- Por esa causa, parecería conveniente admitir un concepto amplio —no técnico— de servicio público, inclusivo de todas aquellas actividades estatales —o parte de ellas— que admitan intrínsecamente la participación y la discusión de los problemas entre las autoridades y los funcionarios.- Lo que se refuerza, teniendo en cuenta que, al igual que el inciso primero, es norma programática, que no impide su extensión a otros servicios.- 133.- La norma habilitante es la ley ordinaria, sancionada por mayoría simple.- 134.- Se autoriza a crear "órganos competentes", distintos de la autoridad del servicio; los que podrían ser paritarios o tripartitos. Más aún, habría que pensar si no sería conveniente que la autoridad del servicio integrara preceptivamente esos órganos; de lo contrario @omo señala J. Jiménez de Aréchaga- ¿quién aplica las resoluciones tomadas al margen de la 117 Vé. J. JIMENEZ DE ARECHAGA: "La Constitución de 1952", op. cit., p. 58, T. II.- 118 Vé. J. JIMENEZ DE ARECHAGA, Ibidem. -61- conducción normal?.-119 135.- La Constitución denomina "desinteligencias" a las diferencias, desacuerdos o desavenencias, entre autoridades y funcionarios, sobre cualquier tema vinculado al servicio, incluso los relacionados en el inciso 1º del art. 65.- 120 136.- Las partes del diferendo son las autoridades de los servicios y sus empleados y obreros; lo cual significa que: a) se trata de un típico conflicto colectivo de trabajo; 121 b) supone la participación directa de la autoridad administrativa del or- ganismo; 122 c) comprende a todo el universo involucrado; d) quedando excluidos tan solo los miembros de los órganos que dirigen el servicio. 119 Para Horacio CASSINELLI MUÑOZ, "este inciso demuestra que para el constituyente no hay incompatibilidad entre la jerarquía administrativa y la existencia de tribunales que entiendan en las desinteligencias entre las autoridades y sus funcionarios" ("Régimen jurídico op. cit. p. 234). 120 Vé. JIMENEZ DE ARECHAGA, Ibídem. Vé. A. L. BARBAGELATA, "Consideraciones sobre algunos aspectos del derecho de huelga en la nueva Constitución uruguaya", en R.D.L., T. VIII, p. 77. 121 La negociación colectiva nació al margen de procedimientos legales y con la finalidad de poner fin a conflictos colectivos entre la Administración y sus funcionarios. 122 Vé. E. MARIN QUIJADA, "Las negociaciones", op. cit., p. 169. La que en la emergencia actúa con competencia constitucionalmente establecida; que puede y debe ejercer aún a falta de reglamentación (C. 332). -62- F) Medios y procedimientos tendientes a mantener la continuidad de los servicios 137.- El art. 65, inc. 2º, 2ª oración, establece que la ley podrá disponer "los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública para mantener la continuidad de los servicios". 138.- De acuerdo a J. Jiménez de Aréchaga, en el referido texto "se admite la posibilidad de que ocurran en los servicios públicos conflictos que puedan afectar el principio de continuidad de esos mismos servicios" ; y ello, por cuanto "esta 123 disposición nos hace suponer que los constituyentes no estaban seguros de que no pudieran ocurrir huelgas en los servicios públicos; no estaban seguros de que la huelga en el servicio público, capaz de alterar el principio de la continuidad del mismo, sea un acto absolutamente antijurídico”.- 124 En definitiva para el recordado maestro, dicho texto "hace suponer que los funcionarios causen la suspensión de un servicio público y no se sancione esa posibilidad como una conducta antijurídica".- 125 Idéntica interpretación adoptaron posteriormente A.L. Barbagelata y H. Cassinelli Muñoz.- 126 123 Vé. "La Constitución de 1952", T. II, p. 59. 124 Vé. J. JIMENEZ DE ARECHAGA, ibidem. 125 Vé. J. JIMENEZ DE ARECHAGA, op. cit., p. 61. 126 A. L. BARBAGELATA, "Consideraciones op. cit. p. 77-78; H. CASSINELLI MUÑOZ, "Régimen jurídico…”, op. cit., p. 234. -63- 139.- Para esas hipótesis, corresponde a la ley disponer qué medios y pro- cedimientos se habrán de emplear "para mantener la continuidad de los servicios".127 140.- La aplicación de dichos medios y procedimientos no debe suponer la violación de los derechos constitucionales de los funcionarios (como personas, habitantes, ciudadanos, trabajadores o en cuanto tales).- 128 141.- Quien debe aplicar los medios y procedimientos es la "autoridad pública" involucrada, o sea, la dirección del propio servicio, cuya continuidad deba ser preservada.- 129 La finalidad de la previsión constitucional es precisa y únicamente la de mantener la continuidad de los servicios, sin expresar de qué tipo de servicios se trata.- 130 G) Acuerdos que culminan las inteligencias o desinteligencias entre autoridades y funcionarios 127 Las expresiones "medios y procedimientos", carecen de la claridad necesaria como para dirimir los difíciles problemas que plantea la reglamentación del art. 65, inc. 2º, 2ª oración. 128 Vé. H. CASSINELLI MUÑOZ, "Régimen ... ", op. cit., ibídem. 129 El proyecto original de reforma, se refería a "los medios y procedimientos que pueda emplear la autoridad pública a la cual se le atribuya mantener la continuidad de los servicios"; el texto definitivo eliminó los términos "a la cual se le atribuya", por lo que a mi entender, la autoridad competente para mantener la continuidad del servicio, es la que normalmente la dirige. 130 Para compaginar el interés más general (continuidad de los servicios) y el interés menos general (derecho de huelga), debe perfilarse un punto medio, que permita cumplir lo esencial (materialmente hablando) de la prestación; sin recurrir a categorías doctrinarias que no vienen al caso. -64- 142.- Tanto las inteligencias, como las desinteligencias entre las 'partes en conflicto, pueden y debieran concluir en acuerdos escritos y vinculantes.143.- Dichos acuerdos: a) pueden versar sobre todo tipo de asuntos atinentes al servicio, en especial los enumerados en el art. 65, inc. 1ºde la Constitución.: b) poseen las características típicas de los convenios colectivos estudiados por el Derecho laboral; c) son obligatorios para las partes contratantes y aún para terceros (acuerdos normativos); d) deben ser respetados incluso por los restantes órganos estatales, de gobierno o de control, cualquiera fuere su rango, en tanto no sean ilegítimos.- 131 144.- La previsión expresa de posibles "desinteligencias" entre autoridades y funcionarios, supone la atribución implícita a esas autoridades del poder jurídico de negociar con sus subordinados, respecto de importantísimas cuestiones atinentes al servicio, incluso las de naturaleza presupuestal, así como de la potestad de llegar a acuerdos vinculantes y obligatorios, que desvanezcan las desinteligencias que podían poner en riesgo la continuidad del servicio.131 132 Así, como consecuencia del principio protector (C. 53,1º); y de la justa remuneración (C. 54,2), no existiría ilegitimidad, si se suscribieran convenios otorgando mejores salarios que los establecidos por las normas presupuestales respectivas. 132 Muchos autores fundan sus dudas en la ausencia de competencia de los organismos estatales para negociar: el art. 65 de la Constitución uruguaya -sumado al artículo 57-, aventa toda posible duda al respecto. -65- 145.- Admitida la potestad de negociar, debe entenderse implícita la potestad de convenir o concertar acuerdos.- 133 146.- Dichos acuerdos, en tanto sean legítimos, son obligatorios o vincu- lantes, no s6lo para la Administración involucrada, sino para los restantes órganos estatales de gobierno o control; no pudiendo ser impugnados por razones de mérito o de conveniencia, porque ambos elementos fueron puestos por el constituyente, en manos de la Administración.- 134 147.- Pueden ser objeto de convenio colectivo obligatorio para los orga- nismos estatales, incluso la materia que en tiempos normales es de orden presupuestal; ya que los acuerdos previstos implícitamente por el art. 65 de la Constitución, son obligaciones asumidas por el organismo respectivo al margen de aquellos procedimientos.- 135 148.- Cuando se trate de materia reservada a la ley o a la aprobación de 6rganos superiores, si la norma no se sancionara o la aprobación no sobreviniere, habrá responsabilidad de la Administración actuante, si no se eximió expresamente de tal circunstancia.133 136 ¿Qué otra consecuencia puede atribuírsele a la potestad de negociar?.- Según la Prof. ABELLA DE ARTECONA, el acuerdo colectivo podría constituir la fuente material de normas reglamentarias emanadas de los órganos con competencia formal en la materia. 134 Vé. "La relación...", op. cit., p. 353.- Desde el punto de vista material estas negociaciones son similares a los que cualquier administrador debe realizar en el ámbito de competencia del Servicio; por ello, los resultados -y sus consecuencias- deben asemejarse. 135 Estamos en presencia de la solución de diferencias o desinteligencias; procedimientos diversos a la materia presupuestal, que debe resolverse dentro de un plano de normalidad y siguiendo los procedimientos establecidos. 136 R. L. LORENZETTI, "Convenciones...”, op. cit., p. 127. -66- VI.- NATURALEZA JURIDICA DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS CON LA ADMINISTRACION PUBLICA 149. Partiendo de la hipótesis de que los convenios colectivos en la Administración Pública, son acuerdos celebrados entre representantes de los sujetos de la relación funcional, tendientes a regular las condiciones generales de trabajo; puede admitirse junto a la doctrina laboralista nacional, que dichos actos jurídicos: A) Constituyen acuerdos de voluntad, de naturaleza contractual y normativa; en, consecuencia: 1) requieren el acuerdo real de ambas partes; 2) respecto del contenido íntegro de lo negociado; 3) sobre los temas que libremente puedan decidir o se encuentren limitados a considerar.- B) Son realizados entre representantes de las partes involucradas en la rela- ción de subordinación.- C) Estipulan condiciones de trabajo por medio de contratos normativos —o de primer grado—, que suponen la regulación de una cantidad considerable de relaciones individuales —o de segundo grado—; y que, por lo mismo, se caracterizan: -67- 1) por ser escritas; 2) por tener cierto lapso de duración; 3) porque la parte subordinada debe organizarse en organizaciones sin- dicales; 4) porque crean obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes.- 137 150.- En consecuencia, puede afirmarse, prima facie, que los convenios colectivos en la actividad privada, entran en la categoría de los actos jurídicos de naturaleza esencialmente contractual.- 138 151.- Respecto de su naturaleza pública o privada, cabe concluir que se trata de contratos norma de derecho público, toda vez que: a) se refieren al mejoramiento de las condiciones de trabajo en la admi- nistración pública; b) tienden a asegurar el funcionamiento y la continuidad de la función pública; c) complementan la normativa que regula la relación funcional, en cuanto a la 137 Los convenios colectivos son contratos-normas o contratos-reglamentos, parte subjetivos, parte actos regla. 138 Sin desconocerse que existen razonables dudas y discrepancias al respecto.- Vé. E. MARIN QUIJADA: "La negociación..., op. cit., p. 167.- A. PLA RODRIGUEZ: "Intervención gubernamental en el contenido de un convenio colectivo", y C. MANGARELLI, "Incumplimiento del Convenio Colectivo", en "Veintitrés estudios..., op. cit., p. 184 y 355 respectivamente.- -68- materia encartado en el art. 65, inc. 1º de la Constitución.- 139 VII.- PROYECCIONES DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS SOBRE LA NATURALEZA DE LA RELACION FUNCIONAL 152.- Durante muchos años la tesis de la relación estatutaria prevaleció respecto de la naturaleza de la relación funcional.- 140 153.- Pero en los últimos años ha tomado cuerpo nuevamente la concepción contractualista.- 141 154.- La concepción estatutaria de la relación jurídica que une al funcionario con la Administración, se fundaba especialmente en que: a) se trata de una situación objetiva y general; b) creada unilateralmente por la Administración; c) no modificable mediante la participación del funcionario. 155.- Admitir la posibilidad de que por vía de acuerdo entre la Administración y sus funcionarios, se aborde la rica temática prevista en el art. 65, inc. 1º de la 139 Admitida la existencia de contratos administrativos o contratos de la administración, no cabe duda que, por los valores considerados, los convenios colectivos en la administración pública, no pueden escapar de su naturaleza pública.- 140 A veces, no se realiza la necesaria distinción entre la naturaleza de la relación y su regulación. 141 Vé. H. J. ESCOLA, "Compendio de Derecho Administrativo", V. II ,p. 272 y ss., etc.. -69- Constitución, supone aceptar que la relación funcional, originalmente unilateral, puede asumir caracteres contractuales.- Jurídicamente, ello es posible. Lo cual significa que de una concepción unilateral de la relación funcional, se pasa a una concepción mixta, unilateral en la base, convencional en el ápice.- 142 VIII.- CONCLUSIONES 156.- Desde el punto de vista subjetivo, el ordenamiento jurídico uruguayo, por su contenido, reconoce un sistema de valores, preferencial o jerárquico, según el siguiente orden de prelación: a) persona; b) habitante; c) trabajador; d) funcionario. 157.- Tanto la relación de trabajo como la relación de servicios, reconocen como sustrato común, al trabajo como hecho, el que se encuentra bajo protección especial de la ley. 158.- El funcionario está al servicio de la Nación, y existe para la función; pero como todo trabajador, se encuentra bajo protección y amparado por los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.142 En la actual etapa de la evolución de nuestra cultura jurídica, carece de desarrollo la parte "contractual" de la relación; pero ello al margen de pretendidos impedimentos constitucionales.- -70- 159.- La relación funcional generalmente estatutaria, puede contener aspectos contractuales.- 160.- En la relación funcional, las normas unilaterales son mayoritarias; pero en determinadas materias, es posible celebrar entre la Administración y sus funcionarios, convenios colectivos complementarios del ordenamiento general.- 161.- No existe antagonismo, sino relación de género a especie, entre el derecho general del trabajo y la normativa funcional.- 162.- El sistema jurídico uruguayo se funda en un equilibrio dialéctico entre lo colectivo y lo individual, entre lo público y lo privado (C. art. 72).- 163.- El predominio de uno de los elementos de esa ecuación esencial, sólo puede ser transitorio o provisional. 164.- El denominado principio de prevalencia del interés de la función, surge de una interpretación aislada e incoherente del texto constitucional.- 165.- Los derechos comprendidos en el denominado "Derecho General del Trabajo", no se reconocen sólo en beneficio o interés propio del funcionario, sino también en interés del servicio y de la comunidad. 166.- Los estatutos funcionales deben sancionarse respetando y acatando la normativa protectora del trabajo (constitucional y legal); por lo que mal podría considerárselo antagónico o mediatizante de la misma.- 167.- En tal sentido puede advertirse que existe un verdadero monismo -71- sustancial de base, aunque persista cierto dualismo formal, subsidiario y complementario. 168.- Ningún texto expreso ni implícito, excluye la posibilidad de suscribir acuerdos entre la Administración y los funcionarios.- 169.- En la actual evolución del derecho, ninguna categoría de sujetos escapa a relaciones de tipo estatutario.- 170.- La Administración está legitimada por la Constitución, para entablar negociaciones colectivas con sus respectivos funcionarios, para prever o para solucionar conflictos.- 171.- Esos acuerdos se pueden dar directamente entre la Administración y sus funcionarios; son vinculantes y poseen carácter normativo.- 172.- Los Convenios Colectivos deberán respetar el orden general y estatu- tario precedente, en lo que a derechos mínimos se refiere, ya que en virtud de la aplicación del principio protector, no son ilegales, en cuanto mejoren la situación del trabajador.- 173.- Cuando por el fondo o por la forma, los convenios colectivos requieran actos complementarios de su validez o eficacia, el incumplimiento de tales condiciones o requisitos hará incurrir en responsabilidad a la Administración involucrada, en caso de no haber pactado cláusulas eximentes.- -72-
