Circulares, instrucciones y consultas de la

Circulares, instrucciones y consultas
de la Fiscalía General del Estado
(2008)
Año LXIII
Suplemento al núm. 2080
De 1 de marzo de 2009
GOBIERNO
DE ESPAÑA
MINISTERIO
DE JUSTICIA
BOLETÍN DE INFORMACIÓN
circulares, instrucciones y consultas
de la fiscalía general del estado
(2008)
El Boletín no se solidariza necesariamente con las opiniones sostenidas
por los autores de los originales publicados
ISSN: 0211-4267
Depósito Legal: M. 883-1958
NIPO: 051-09-006-X
Edita: Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones
San Bernardo, 62 - 28015 Madrid
Imprenta Nacional del Boletín Oficial del Estado
índice general
Páginas
circulares
circular núm. 1/2008
I.
sobre limitaciones temporales a la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores
tras la reforma operada por ley 54/2007 de 28 de diciembre .
I.1
Plantamiento del problema .................................................
11
I.2
Plazo para recurrir la declaración de desamparo (acción de
oposición) ...........................................................................
12
I.3
Plazo para formular oposición a las restantes resoluciones
administrativas en materia de protección de menores .........
14
I.4
Plazo para acreditar la superación de las causas que justificaron el desamparo (acciones de revocación)......................
14
I.5
Plazo para acreditar la superación de las causas que justificaron la adopción de otras resoluciones sobre protección del
menor, distintas a la declaración de desamparo (acciones de
revocación) .........................................................................
16
I.6
Modificación de medidas de protección, transcurrido el plazo de dos años ....................................................................
16
I.7
Revocación de la declaración de desamparo por la Entidad
Pública fuera de plazo . .......................................................
17
I.8
Plazo para oponerse a la constitución del acogimiento .......
18
I.9
Nuevas disposiciones procesales: Carácter preferente del
procedimiento .....................................................................
19
I.10 Cómputo de plazos..............................................................
20
I.11 Cuestiones de derecho transitorio . ......................................
20
I.12 Conclusiones .......................................................................
21
instrucciones
INSTRUCCIÓN nÚm. 1/2008
sobre la dirección por el ministerio fiscal de las actuaciones de la
policía judicial
I.
la policÍa judicial en los sistemas democráticos ......
– 3 –
27
Páginas
II.el sistema español de policía judicial . ...........................
28
III.
Extensión y límites de actuación de la policía judicial
genérica y específica .................................................................
30
IV.
la dependencia de la policía judicial del ministerio
fiscal ..............................................................................................................
32
V.
marco legal de la dirección por el ministerio fiscal de
las actuaci0ones de la policía judicial . ...........................
32
VI.
las distintas fases de la actuación de la policía judicial . .....................................................................................
35
VII.
a)La investigación procesal .......................................................
b)La dirección de la policía judicial en el curso del proceso judicial .........................................................................................
c)Fase intermedia y Juicio oral . .................................................
35
conclusiones ............................................................................................
37
36
37
INSTRUCCIÓN NÚM. 2/2008
sobre las funciones del fiscal en la fase de instrucción
I.principios generales..............................................................
39
II.
actuaciones en protección de las víctimas . ..................
43
III.
actuaciones en protección del derecho de defensa .
45
IV.conclusiones .........................................................................
45
INSTRUCCIÓN Núm. 3/2008
sobre el fiscal de sala coordinador de menores y las secciones de
menores
I.el ministerio fiscal y los menores.....................................
47
II.
funciones del fiscal de sala coordinador......................
50
III.
funcionamiento y cometidos de las secCiones de
menores.....................................................................................
55
IV.
III.1 Régimen general . ................................................................
III.2 Cometidos de las secciones de menores . ............................
III.3 Cometidos de las secciones de menores en materia de reforma .......................................................................................
III.4 Cometidos de las secciones de menores en materia de protección y derechos fundamentales . .....................................
55
56
designación y cese de los delegados de menores .....
61
IV.1 Régimen general . ................................................................
IV.2 El delegado de menores para la Comunidad Autónoma ......
61
62
– 4 –
58
59
Páginas
V.
VI.
IV.3 Intervención del fiscal de sala coordinador de menores ......
IV.4 Cometidos de los delegados de menores .............................
62
62
delegaciones de funciones del fiscal jefe en el fiscal
delegado de menores...........................................................
63
designación y cese de los fiscales adscritos a las
secciones de menores ..........................................................
64
INSTRUCCIÓN nÚM. 4/2008
sobre el control y vigilancia por el minIsterio fiscal de las tutelas
de personas discapaces
I.evolución de la función del minIsterio fiscal en
protección de las personas con discapacidad...........
II.
sistema informático de registro de los expedientes
sobre tutelas y su sujección a la legislación sobre
protección de datos ............................................................
II.1 Constitución en las Fiscalías Provinciales de un fichero informatizado o base de datos sobre personas sometidas a
procedimientos de incapacitación o expedientes de tutela.
Su actualización semestral....................................................
II.2La incidencia de la legislación sobre protección de datos en
el control de las tutelas.........................................................
III.
IV.
66
68
69
69
las diligencias preprocesales relativas a la capacidad de las personas y el registro de las mismas..........
70
sistema informático para el control de los procedimientos judiciales de tutelas.........................................
71
IV.1 El trámite de la audiencia.....................................................
IV.2 El orden de preferencia en la designación del tutor..............
IV.3La idoneidad del tutor..........................................................
IV.4 Posibilidad de establecer medidas de fiscalización...............
IV.5 Inscripción en el Registro Civil.............................................
IV.6 El lugar de la residencia de la persona con discapacidad
como determinante de la competencia territorial.................
– 5 –
72
72
72
72
73
73
V.referencia a la denominada tutela administrativa ..
74
VI.
la vigilancia sobre la situación personal del tutelado durante el ejercicio de la tutela . ........................
74
VII.
la vigilancia sobre el patrimonio del tutelado durante el ejercicio de la tutela............................................
75
VII.1 Revocación de poderes........................................................
VII.2La formación del inventario . ...............................................
VII.3Depósito . ............................................................................
76
76
77
VIII. informe sobre la situación patrimonial del tutelado..................................................................................
78
iX.
actuaciones al finalizar la tutela..................................
78
X.conclusiones..........................................................................
79
INSTRUCCIÓN núm. 5/2008
sobre la adaptación del sistema de nombramiento y estatus de los
delegados de las secciones especializadas de las fiscalías y del
regimen interno de comunicación y relación con las áreas de especialización delegadas tras la reforma del eomf operada por la ley
24/2007 de 9 de octubre
I.
dimensión orgánica del principio de especialización:
las secciones especializadas de las fiscalías.................
I.A
I.B
80
Regulación tras la reforma del EOMF operada en 2007........
El delegado provincial en materias asignadas a Fiscales de
sala coordinadores ..............................................................
I.C El delegado para la Comunidad Autónoma en materias asignadas . ....................................................................................
I.D Intervención del Fiscal de sala coordinador en los nombramientos y ceses ...................................................................
I.E El Delegado Provincial en materias asignadas a Fiscales de
sala delegados .....................................................................
84
II.rÉgimen interno de comunicación y relación de la
áreas de especialización delegadas.................................
85
81
83
84
84
II.A Elaboración de informes y dación de cuenta sobre la actividad de los Fiscales de sala coordinadores y Fiscales de sala
delegados y las secciones territoriales especializadas...........
II.BLos Fiscales de Sala coordinadores y delegados y la tramitación de los recursos de casación .........................................
86
III.vigencia de anteriores instrucciones ...........................
87
IV.
87
situaciones transitorias........................................................
– 6 –
85
consultas
CONSULTA núm. 1/2008
acerca de la exigencia del requisito de convivencia entre el agresor
y los ascendientes, descendientes y hermanos para la tipificación
de los hechos como delito de violencia doméstica previsto en los
artículos 153 y 173 del código penal
I.
Planteamiento y objeto de la consulta.........................
91
II.
argumentos favorables al criterio mantenido por
el ministerio fiscal.................................................................
92
III.
nueva interpretación jurisprudencial sobre los artículos 173.2º y 153.2º del código penal.........................
93
IV.consideraciones sobre la adopción de la solución
mas adecuada . .......................................................................
95
V.conclusiones .........................................................................
97
CONSULTA núm. 2/2008
sobre la calificación jurídico-penal de las agresiones a funcionarios
públicos en los ámbitos sanitario y educativo
I.
Planteamiento y objeto de la consulta.........................
99
II.
el bien jurídico protegido por el delito de atentado...........................................................................................
101
III.
el concepto penal de funcionario público.................
103
IV.
aplicación del concepto penal de funcionario público en los ámbitos sanitario y educativo..................
104
V.
delimitación del concepto de funcionario público
como sujeto pasivo del delito de atentado ................
105
VI.conclusiones .........................................................................
107
– 7 –
circulares de la fiscalía
general del estado
Circular número 1/2008, sobre limitaciones temporales a la oposición
a las resoluciones administrativas en materia de protección
de menores tras la reforma operada por Ley 54/2007
de 28 de diciembre
1. Planteamiento del problema
La reforma en el sistema de protección
de menores, operada en el Código Civil
por Ley 21/1987, de 11 de noviembre,
revolucionaria en tantos aspectos, especialmente en la administrativización de la
declaración de desamparo y en la asunción de tutela por la Administración, dejó
algunos problemas sin resolver.
Entre estos problemas destacaba especialmente la falta de una previsión en
cuanto al plazo de que disponían los progenitores para impugnar las resoluciones
de la Administración en materia de protección, resoluciones que podían suponer
una grave injerencia en las atribuciones de
la patria potestad y una profunda afectación del interés superior del menor, y que
requerían correlativamente las necesarias
dosis de seguridad jurídica en la regulación de las acciones de impugnación.
En efecto, el sistema original introducido por la reforma 21/1987 suponía someter las resoluciones administrativas de
declaración de desamparo y asunción de
tutela legal automática de menores, las
resoluciones de acogimiento y demás resoluciones complementarias a una permanente provisionalidad, en tanto susceptibles de impugnación en cualquier
momento, sin sujeción a límite temporal
alguno. La interpretación mas comúnmente aceptada era la de que la impugnación podía tener lugar desde la notificación de la resolución hasta la firmeza
del eventual auto constituyendo la adopción o hasta la extinción definitiva de la
patria potestad por cualquier otra causa.
Con ello se posibilitaba –en supuestos en
los que ya no era posible la reinserción
en la familia biológica– un ejercicio continuado de acciones judiciales por parte
de la familia de origen del menor contra
las medidas adoptadas por la Entidad Pública para lograr su definitiva integración
en un núcleo familiar estable.
Ya las conclusiones de las Jornadas sobre «aplicación de las medidas de protección de menores», para Fiscales, Jueces y
Entidades Públicas de 3 de octubre de
1997 pusieron de relieve que «al no fijarse plazo para la impugnación de la
declaración de desamparo, se considera
que debería establecerse legalmente, para
evitar perturbaciones en la adopción de
sucesivas medidas respecto del menor».
Esta interpretación fue avalada por la
Fiscalía General del Estado, que en su Circular 1/2001, de 5 de abril sobre incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
en la intervención del Fiscal en los procesos civiles (apartado VII.5) disponía al respecto que no fijando la ley plazo alguno
para la presentación de la reclamación
ante el Juez, hay que entender que podrá
presentarse en cualquier momento.
La Fiscalía General del Estado, a través
de sus Memorias (vid. Memoria de 2005
págs. 617 a 619) y dentro de las propuestas de modificación legislativa, acogiendo
un informe de la Fiscalía de Sevilla planteó de nuevo los problemas que la regulación legal estaba generando, aportando
al mismo tiempo soluciones.
El Legislador ha sido receptivo a las
propuestas de la Fiscalía General del Estado, abordando a través de la reforma
– 11 –
operada por Ley 54/2007, de 28 diciembre la mayor parte de las cuestiones planteadas, aunque sin dar apenas explicación alguna en su Exposición de Motivos,
y a través de un texto cuyo objeto principal es la regulación de la adopción internacional. En efecto, la Ley 54/2007 incluye la regulación de los plazos para
impugnar el desamparo en una Disposición final primera mediante la cual se
reforma el artículo 172 CC y en una Disposición final segunda, que reforma los
artículos 779, 780 y 781 LEC.
No obstante, la nueva regulación plantea ciertas dudas que es necesario resolver. La directa implicación del Ministerio
Fiscal en la materia hace necesario el
dictado de la presente Circular a fin de
mantener la unidad de actuación, pese a
la escasez de trabajos doctrinales generados y a la inexistencia de jurisprudencia.
Los Sres. Fiscales, deberán en lo sucesivo
–y en tanto no se consoliden otros criterios jurisprudenciales– atenerse, en la
aplicación de los preceptos reformados,
a las pautas que se contienen en la presente Circular.
El espíritu de la reforma es, sin duda,
el de impedir procesos judiciales permanentemente abiertos, facilitando soluciones estables para los menores tutelados
no susceptibles de reinserción en sus familias biológicas, permitir insertarlos en
un núcleo familiar definitivo, estable e
idóneo para su desarrollo personal normalizado, y evitar que tales procesos se
vean permanentemente amenazados por
impugnaciones judiciales. Al mismo
tiempo también puede detectarse en el
nuevo sistema la concesión a los progenitores de un plazo a modo de segunda
oportunidad para dar un margen razonable a la reinserción familiar de los menores extraídos de su núcleo familiar.
A estos efectos la reforma diferencia
varios tipos de acciones para hacer cesar
las medidas de protección, a los que atribuye distintos plazos preclusivos para su
ejercicio, garantizando la seguridad jurídica, e impulsando en última instancia el
principio del superior interés del menor.
La piedra angular del nuevo sistema es
la distinción entre dos clases de medios
de impugnación que hasta ahora estaban
unificados tanto en su denominación
–oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores– como en su régimen jurídico.
Esta nueva ordenación distinguiría entre: 1) una acción de oposición con la que
se ataca la propia resolución administrativa, sometida a plazos breves y 2) una
acción de revocación de la resolución
administrativa de protección, en base a
un cambio en las circunstancias que la
motivaron, para la que se concede un
plazo mas amplio.
Mientras que las acciones de oposición atacan una determinada resolución
administrativa, las acciones de revocación no suponen propiamente una impugnación de la misma, sino que admitiendo su corrección, se fundamentan en
la inadecuación de lo decidido por haberse modificado el status quo que justificó su adopción.
2. Plazo para recurrir la declaración de desamparo (acción
de oposición)
El nuevo apartado sexto del artículo
172 CC dispone que las resoluciones que
aprecien el desamparo y declaren la
asunción de la tutela por ministerio de la
ley serán recurribles ante la jurisdicción
civil en el plazo y condiciones determinados en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tal remisión se completa con la reforma operada en la LEC, en cuyo artículo 780 apartado primero, párrafo segundo se dispone que la oposición a la
resolución administrativa por la que se
declare el desamparo de un menor podrá
formularse en el plazo de tres meses
desde su notificación.
Por lo demás, en el párrafo primero se
mantiene la mención de que no será necesaria la reclamación previa en vía ad-
– 12 –
ministrativa para formular oposición, ante
los tribunales civiles, a las resoluciones
administrativas en materia de protección
de menores.
En esta acción la pretensión consiste en
que se declare la resolución administrativa
de desamparo no ajustada a derecho y se
deje sin efecto, y sus fundamentos habrán
de basarse en no ser ciertos los hechos en
que se funda el acto administrativo, en no
haberse valorado correctamente éstos
dando lugar a una antijurídica declaración
de desamparo o en ser improcedente la
medida adoptada para concretar las consecuencias del desamparo.
Es relativamente frecuente que en una
misma resolución se acuerde el desamparo y se decida la concreta medida de
protección conveniente (el acogimiento
residencial o familiar, ya sea en familia
extensa o en ajena). Para estos casos,
cabe entender que la oposición podrá
dirigirse a obtener el cese sin más del
desamparo con la consiguiente revocación de la suspensión de la patria potestad, o a modificar la concreta modalidad
de acogimiento acordada (para obtener,
por ejemplo, la sustitución del acogimiento residencial por un acogimiento en
familia extensa); en este segundo supuesto, la oposición habrá de ajustarse al
plazo más corto de dos meses.
También cabrá articular tales pretensiones conjuntamente de manera subsidiaria o alternativa. En estos casos, se
entenderá que el plazo para la impugnación es el de 3 meses.
En lo relativo a la legitimación, cabría
entender que respecto a esta primera resolución debiera operarse con un criterio
restrictivo, teniendo en cuenta que la declaración de desamparo –que en definitiva supone la suspensión de la patria
potestad– no afecta a la posición jurídica
de abuelos, familiares o guardadores extraños, pues estas personas, familia extensa en general, en todo caso tendrán
ocasión de intervenir a la hora de pedir a
su favor el acogimiento o la adopción. El
hecho de que el menor sea declarado en
desamparo no implica desde luego su
remoción del círculo de familia extensa
que pueda proporcionarle la necesaria
asistencia material y moral.
Sin embargo parece mas respetuoso
para con el derecho a la tutela judicial
efectiva interpretar la legitimación en sentido amplio, reconociéndola a los portadores de intereses legítimos, e incluyendo
por tanto a padres, tutores, familiares que
hayan convivido con el menor y guardadores, además de al Fiscal. Los artículos
6, 7 y 8 de la Ley del Parlamento Catalán
37/1991 de 30 de diciembre sobre Medidas de Protección de los menores desamparados y de la adopción reconocen legitimación activa a las siguientes personas:
padres, tutor o guardador del menor, familiares que últimamente han convivido
con el menor y Ministerio Fiscal. Implícitamente también cabría llegar a esa
misma conclusión analizando el artículo 172.1 CC en el que se prevé la
notificación de la declaración de desamparo a los padres, tutores y guardadores.
Esta misma previsión de notificación se
contiene en la legislación autonómica
(vid. ad exemplum, el artículo 71 de la
Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de
la infancia y la adolescencia de las Illes
Balears; el artículo 32 de la Ley 7/1999,
de 28 de abril, de Protección de la Infancia y Adolescencia de Cantabria; el artículo 22.2 de la Ley 7/1994, de 5 de diciembre, de la Infancia de la Comunidad
Valenciana o el artículo 58.2 de la Ley
3/2005, de 18 de febrero, de Atención y
Protección a la Infancia y la Adolescencia,
del País Vasco). Parece claro que la previsión legal de la obligación de notificación
responde al reconocimiento de la concurrencia de un interés legítimo en los destinatarios de tal acto de comunicación.
En esta línea, la Circular 1/2001, de 5
de abril, sobre la incidencia de la nueva
Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles declara en relación con la impugnación en
general de resoluciones en materia de
protección de menores que respecto a la
legitimación, teniendo en cuenta que la
– 13 –
ley utiliza la expresión «quien pretenda
oponerse a una resolución...», habrá de
reconocérsela a cualquiera que ostente
un derecho o interés legítimo, de manera
análoga a lo previsto en el artículo 19.1.a)
de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y en
todo caso al Ministerio Fiscal.
El reseñado plazo debe entenderse de
caducidad y no de prescripción.
3. Plazo para formular oposición a las restantes resoluciones administrativas en materia de protección de
menores
El apartado primero, párrafo segundo,
inciso final del artículo 780 LEC dispone
que la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores (distintas
de la declaración de desamparo) se habrá
de formular en el plazo de dos meses
desde su notificación.
De nuevo hemos de entender que esta
acción sometida a tan breve plazo tiene
por objeto atacar la propia resolución recurrida. No es ésta la vía adecuada para
formular pretensiones por cambio de circunstancias.
En cuanto a qué deba entenderse por
las restantes resoluciones administrativas
en materia de protección de menores,
debe operarse con un criterio amplio. En
este sentido, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2001, de 5 de abril
(apdo. VII.5.A), entendía que el objeto del
proceso especial del artículo 780 LEC «se
extenderá con carácter general a todas las
resoluciones administrativas en materia
de protección de menores» añadiéndose
que «nada permite deducir que la voluntad de la nueva LEC es limitar las posibilidades hasta ahora existentes de impugnación directa ante la jurisdicción civil de
todas las resoluciones administrativas dictadas en esta materia. Así, ad exemplum,
podrán entenderse comprendidas la resolución que deniega la petición de cese de
la guarda voluntaria, la resolución denegatoria de la petición de modificación del
régimen de visitas, la resolución que deniega la petición de cesación del acogimiento familiar, la resolución administrativa que acuerda la reducción o supresión
del régimen de visitas del menor acogido,
la resolución administrativa en la que se
acuerde cualquier medida educativa con
la que se discrepe, la que declara la no
idoneidad del solicitante para la adopción, o las que tengan por objeto suplir la
voluntad discrepante de los progenitores
en determinados casos (intervención quirúrgica, internamientos en centros de
atención médica o psiquiátrica).
La legitimación también ha de entenderse ampliada reconociéndola a los portadores de intereses legítimos, e incluyendo por tanto a padres, tutores, familiares que hayan convivido con el menor y
guardadores, además de al Fiscal.
4. Plazo para acreditar la superación de las causas que justificaron el desamparo (acciones de revocación)
El párrafo primero del apartado séptimo del artículo 172 CC dispone que
durante el plazo de dos años desde la
notificación de la resolución administrativa por la que se declare el desamparo,
los padres que continúen ostentando la
patria potestad pero la tengan suspendida
conforme a lo previsto en el número 1 de
este artículo, están legitimados para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo del
menor, si por cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se
encuentran en condiciones de asumir
nuevamente la patria potestad.
Debe en primer lugar partirse de que a
diferencia de la impugnación de la resolución de desamparo, en la que se cues-
– 14 –
tionan los fundamentos que han servido
de base a la misma, en esta modalidad
impugnativa se combaten no esos fundamentos, sino su persistencia. Esto es, se
trata de acreditar que los padres ya no se
encuentran incursos en las causas que justificaron la declaración de desamparo. En
definitiva, los hechos objeto de alegación
y prueba son hechos nuevos, acaecidos
tras la declaración de desamparo y mediante los que se trata de acreditar que se
está en condiciones de reanudar el ejercicio de la patria potestad. Lo que no podrá
discutirse es la realidad de los hechos que
motivaron el desamparo y la corrección
jurídica de las medidas adoptadas.
Por otro lado, desde el punto de vista
de la legitimación, el precepto la otorga
en exclusiva a los padres. Pueden ser ambos o uno solo de ellos quienes mantengan la acción, pero no otros familiares.
Además es preciso que no hayan sido
privados de la patria potestad. Obviamente
la suspensión de la patria potestad inherente a la declaración de desamparo no
priva de legitimación para ejercer esta acción, pero si se hubiera dictado una resolución de privación de patria potestad
conforme al artículo 170 CC, habrá de
entenderse que los progenitores carecen
de acción para impetrar esta resolución,
sin perjuicio de la posibilidad de recuperación de la patria potestad prevista en el
apartado segundo del mismo precepto, a
través del correspondiente proceso. Carecerán igualmente de legitimación los progenitores cuando la persona tutelada hubiera alcanzado la mayor edad, hubiera
sido adoptada o se hubiera emancipado.
El Legislador parte de que aunque sea
cierta la causa de desamparo, se ha de
dar a los padres biológicos la oportunidad de superar los obstáculos que les
impidieron ejercer adecuadamente sus
deberes y, consiguientemente, recuperar
la plenitud de la patria potestad en un
tiempo razonable. Este tiempo razonable
se fija en dos años, durante el que pueden
promover la revocación. Ello lleva a la
consecuencia lógica de que en principio,
en tanto transcurra el plazo de dos años,
no debieran adoptarse decisiones sobre
el menor incompatibles con una posible
reinserción en la familia biológica: adopciones o acogimientos preadoptivos.
Debe subrayarse en este sentido la extraordinaria importancia que en estos
conflictos revisten, además del superior
interés del menor, los intereses de los
padres biológicos y los de las restantes
personas implicadas en esa situación. La
importancia de los derechos e intereses
en cuestión obliga a rodear de las mayores garantías y del más escrupuloso celo
los actos judiciales que se practiquen en
tales procedimientos. (vid. SSTC n.º
143/1990, de 26 de septiembre y
298/1993, de 9 de noviembre). El principio de prioridad de la propia familia natural ha sido proclamado en el artículo 9
de la Convención de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño, de 20 de
noviembre de 1989, (en adelante, CDN),
en el artículo 3 de la Declaración de la
Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre 1986, en el artículo 11.2 b) de la Ley Orgánica 1/1996,
de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor (en adelante, LOPJM) y en el artículo 172.4 CC.
En todo caso, durante estos dos años
concedidos a los padres para recuperarse,
siempre podrán, conforme al apartado
séptimo, párrafo segundo del artículo 172
CC oponerse a las decisiones que puedan
colisionar con el deber general que la Entidad Pública tiene de primar el reintegro
del menor en su propia familia biológica.
Pero ello sólo es una pauta general. Habrán de partir los Sres. Fiscales de que este
plazo de dos años previsto para reclamaciones de los padres biológicos no tiene
porqué ser obstáculo para la constitución
de acogimientos preadoptivos o adopciones inmediatas, si de los informes consta la
irreversibilidad de la situación de los padres
para cuidar adecuadamente de los hijos. Tal
irreversibilidad puede inferirse de múltiples
factores, y así, ad exemplum, puede hacerse referencia a hijos nacidos tras la declaración de desamparo –dictada años atrás
y no impugnada– de sus hermanos; cuando
– 15 –
la Entidad Pública constata que la incapacidad de los padres es crónica; cuando
median causas de enfermedad persistente
y grave que imposibilite para el desempeño
de la patria potestad, etc.
De todas formas y para lograr mayores
espacios de seguridad jurídica será aconsejable que en estos casos, bien la Entidad Pública bien el Ministerio Fiscal promuevan la privación definitiva de la patria
potestad conforme a las previsiones del
artículo 170 CC.
Tampoco será lógicamente necesario
respetar el plazo de espera de dos años si
los progenitores hubieran asentido anticipadamente la adopción conforme al artículo 177.2.2.º in fine.
Cabe preguntarse si la revocación del
desamparo ha de plantearse necesariamente ante la Entidad Pública de Protección de Menores, o si puede formularse
directamente ante el órgano jurisdiccional
competente. Debe partirse de que cabe
plantear la solicitud inicialmente ante la
Administración para posteriormente recurrir judicialmente en su caso la resolución
dictada. Pero debe entenderse también
admisible que los padres formulen su pretensión directamente ante la autoridad
judicial, pues de otro modo se instauraría
una especie de reclamación administrativa
previa que el Legislador expresamente ha
querido evitar en materia de protección de
menores (vid. art. 780.1 LEC)
5. Plazo para acreditar la superación de las causas que justificaron la adopción de otras
resoluciones sobre protección del menor, distintas a la
declaración de desamparo
(acciones de revocación)
El párrafo segundo del apartado séptimo del artículo 172 CC dispone que
igualmente están legitimados (los padres
que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida) durante el
mismo plazo (dos años desde la notificación de la resolución administrativa) para
oponerse a las decisiones que se adopten
respecto a la protección del menor.
Este precepto debe interpretarse sistemáticamente conforme al apartado primero, párrafo segundo, inciso final del
artículo 780 LEC que fija un plazo de dos
meses para oponerse a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en
materia de protección de menores (distintas de la declaración de desamparo). Tal
interpretación sistemática no puede sino
llevar a concluir que pasados dos meses
y hasta tanto transcurran los dos años
estas resoluciones de protección podrán
ser impugnadas en base a un cambio en
las circunstancias que presidieron su
adopción, pero no en base a la situación
existente en el momento de su dictado.
6. Modificación de medidas de
protección, transcurrido el
plazo de dos años
El párrafo tercero del apartado séptimo
del artículo 172 CC establece que pasado
dicho plazo (dos años desde la notificación de la resolución administrativa) decaerá su derecho (el de los padres que
continúen ostentando la patria potestad
pero la tengan suspendida) de solicitud u
oposición a las decisiones o medidas que
se adopten para la protección del menor.
No obstante, podrán facilitar información
a la entidad pública y al Ministerio Fiscal
sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de
desamparo.
Transcurrido el plazo de dos años los
padres no tienen legitimación ni para impugnar las resoluciones de protección ni
para instar su revocación por causas sobrevenidas. Simplemente se les reconoce
el derecho de poner en conocimiento hechos que pudieran justificar una modificación de las resoluciones de protección.
Esta puesta en conocimiento es extrajudi-
– 16 –
cial, pudiendo alternativamente plantearse ante la Entidad Pública o ante el
Ministerio Fiscal.
En el caso de que la cuestión se plantee
ante el Ministerio Fiscal habrá de abrir éste
unas Diligencias Preprocesales antes de
proceder a dictar –en su caso, previas las
actuaciones que estime oportunas– una
resolución expresa sobre la petición formulada, resolución que habrá de notificarse al interesado. Si en su resolución
considera pertinente la revocación del desamparo, habrá de comunicarla a la Entidad
Pública instando su dictado. Ésta habrá a
su vez de dictar una resolución, que en
caso de ser desestimatoria de la pretensión
formulada por el Fiscal, podrá ser recurrida
por éste ante la jurisdicción civil.
Estas Diligencias del Fiscal habrán de
incorporarse en original si no se ejercitan
acciones, o en su caso mediante copia, si
se formulan acciones judiciales, al Expediente de Protección del Menor.
También podrán optar los Sres. Fiscales
por remitir la información aportada por los
padres directamente a la Entidad Pública
para que ésta resuelva sobre la misma,
interesando la notificación posterior de la
resolución administrativa que recaiga. Éste
debe ser el modo de proceder habitual,
pues normalmente la Entidad Pública estará en mejor posición para conocer todos
los datos actualizados respecto a la situación del menor y de sus progenitores.
Esta posibilidad de revisión de oficio
ya se contenía en algunas legislaciones
autonómicas (vid. en Baleares artículo 77
Ley 17/2006, de 13 de noviembre, integral de la atención y de los derechos de
la infancia y la adolescencia).
7. Revocación de la declaración
de desamparo por la Entidad
Pública fuera de plazo.
El apartado octavo del artículo 172 CC
establece que la entidad pública, de oficio, o a instancia del Ministerio Fiscal o de
persona o entidad interesada, podrá en
todo momento revocar la declaración de
desamparo y decidir la vuelta del menor
con su familia si no se encuentra integrado de forma estable en otra familia o
si entiende que es lo más adecuado en
interés del menor. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.
Este precepto ha de ponerse en conexión con el párrafo tercero del apartado séptimo del mismo. En definitiva, las
resoluciones dictadas por la Entidad Pública en materia de protección de menores siempre deben entenderse sometidas
a la cláusula rebus sic stantibus, y subordinadas a la primacía del superior interés
del menor. Por consiguiente si el transcurso del tiempo pone de relieve la inadecuación a tal interés de la medida
adoptada, podrá ésta ser revocada.
Esta previsión será especialmente atendible en supuestos tales como cuando el
menor, pasado el plazo de dos años no
ha podido ser entregado en acogimiento
familiar o en adopción o habiendo sido
entregado en acogimiento, la familia sustituta no ha conseguido establecer vínculos afectivos con el menor, o cuando el
menor sigue en acogimiento residencial
o incluso cuando el mismo se encuentra
bien integrado en acogimiento en su familia extensa, siempre que además los
padres hayan alcanzado una efectiva rehabilitación.
La resolución que dicte la Entidad Pública, pese al silencio de la Ley, habrá de
entenderse susceptible de impugnación
ante la autoridad judicial en el plazo de
los dos meses conforme a la regla general
de la LEC (art. 780. 1). Debe entenderse
que la atribución al Fiscal de la superior
vigilancia de la tutela (art. 174 CC) confiere al mismo legitimación activa para
recurrir tales resoluciones administrativas.
Otra interpretación llevaría a consagrar la
exención de la fiscalización jurisdiccional
de actos en los que el interés del menor
puede verse profundamente afectado.
En todo caso, parece que únicamente
estará legitimado para impugnar la resolución de la Entidad Pública, transcurri-
– 17 –
dos los dos años, el Ministerio Fiscal,
pues si de nuevo se permitiera a los padres biológicos acudir a los Tribunales
quebraría la lógica del sistema, que se
asienta sobre la limitación temporal de
las posibilidades de impugnación de las
resoluciones de protección por parte de
los progenitores. Nótese que el precepto
otorga una amplísima legitimación que
abarca además de al Ministerio Fiscal a
cualquier «persona o entidad interesada»,
por lo que para evitar interpretaciones
que conduzcan al absurdo, ha de entenderse que tal legitimación solo abarca la
puesta en conocimiento y la petición a la
Entidad Pública, sin que alcance la ulterior impugnación propiamente jurisdiccional.
Esta misma solución es aplicable al
supuesto en el que la Entidad Pública
dicte resolución denegando la revocación de la declaración de desamparo instada por el Ministerio Fiscal, al amparo
del párrafo tercero del apartado séptimo
del artículo 172 CC.
8. Plazo para oponerse a la
constitución del acogimiento
El nuevo párrafo segundo del apartado
tercero del artículo 172 CC dispone que
los padres o tutores del menor podrán
oponerse en el plazo de dos meses a la
resolución administrativa que disponga el
acogimiento cuando consideren que la
modalidad acordada no es la más conveniente para el menor o si existieran dentro
del círculo familiar otras personas más
idóneas a las designadas.
Esta vía no permite cuestionar el desamparo sino simplemente dónde y con
quién va a convivir el menor. Ello debe
combinarse con la necesaria reserva en la
tramitación del expediente, por lo que lo
usual será que la oposición se base –no
en la concreta identidad de los acogedores– sino en que la forma de acogimiento
acordada (residencial, provisional, permanente, preadoptiva) no es la más ade-
cuada o en que no procede el acogimiento con familia ajena al existir personas dentro de la familia extensa del menor
capacitadas y dispuestas a asumir el acogimiento.
Por otra parte, el artículo 173 CC sigue
disponiendo que si los padres o el tutor
no consienten o se oponen al mismo, el
acogimiento sólo podrá ser acordado por
el Juez, en interés del menor, conforme a
los trámites de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. La propuesta de la entidad pública
contendrá los mismos extremos referidos
en el número anterior.
Conjugando ambos preceptos se concluye que frente a la oposición de padres
o tutores al acogimiento propuesto por la
Entidad Pública, no serán aquéllos quienes deban acudir a la vía judicial, sino
que habrá de ser la Entidad Pública de
Protección de Menores o el Ministerio
Fiscal quienes promuevan la constitución
judicial del acogimiento mediante el correspondiente expediente de jurisdicción
voluntaria, que a estos efectos subsiste.
La impugnación judicial directa del acogimiento por los padres sólo tendrá sentido frente a la constitución del acogimiento familiar provisional que, conforme al 173.3 párrafo segundo, no
precisa del consentimiento paterno, en
razón de su carácter netamente transitorio.
Cabría pensar también, aunque ocurrirá muy rara vez, en los padres que inicialmente hubieran prestado el consentimiento, y por cualquier razón sobrevenida, cambiaran de opinión y decidieran
impugnar su constitución.
En realidad, la acción de oposición a
la constitución del acogimiento adquiere
sentido cuando quienes la ejercitan son
personas legitimadas distintas a los progenitores o tutores. Aunque de forma un
tanto mecánica el precepto alude a padres o tutores, estarán también legitimadas para tal oposición otras personas con
interés legítimo: el caso prototípico será
el de guardadores anteriores, ordinariamente familia extensa, que cuidaban al
– 18 –
menor subviniendo las deficiencias de la
asistencia prestada por los padres.
Deben darse aquí por reproducidas las
consideraciones contenidas en el epígrafe
2.– de la presente Circular, a efectos de la
justificación de la legitimación ampliada.
Por lo demás, el artículo 9 CDN dispone
en su artículo 9.2 que en cualquier procedimiento relativo a la separación de un
niño de sus padres se ofrecerá a todas las
partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.
La oposición al acogimiento por otras
causas sobrevenidas –vid. supra– habrá
de entenderse sometida al plazo más amplio de dos años previsto en el párrafo
segundo del apartado séptimo del artículo 172 CC.
9. Nuevas disposiciones procesales: carácter preferente
del procedimiento
La Ley 54/2007 en el número tres de
su Disposición Final Segunda da una
nueva redacción al artículo 779 LEC en
los siguientes términos:
Los procedimientos en los que se sustancie la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de
menores tendrán carácter preferente.
Ello es coherente, y refuerza la previsión por el Legislador en el artículo 780
LEC de un procedimiento sencillo y ágil
para evitar que los menores sufran las
consecuencias de una Justicia tardía. Para
ello, se remite este precepto al procedimiento verbal regulado en el artículo 753
LEC.
El derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas, reconocido genéricamente en
el artículo 24.2 CE debe ser garantizado
con un celo especial en los procesos relativos a protección de menores No puede
dilatarse el proceso en el tiempo so pena
de incumplir los objetivos perseguidos e
incluso perpetuar situaciones de hecho.
El transcurso del tiempo –siempre relativo– es percibido por el menor –como
ser en proceso de formación– de forma
radicalmente distinta a cómo lo vive un
adulto. Las dilaciones en este proceso
especial son mucho más perturbadoras
que en otros procesos de familia. Debe
evitarse por todos los medios situaciones
en las que el fallo deviene finalmente
inejecutable como consecuencia del
transcurso del tiempo y de la consagración fáctica de la situación del menor
(vid. supuesto analizado por la STC n.º
11/2008, de 21 de enero).
En esta línea, la conclusión n.º 57 de
las aprobadas en el curso sobre Derecho
de Familia celebrado en Jaén, del 5 al 6
de mayo de 2003 (CGPJ-Junta de Andalucía) postulaba que en los supuestos en
que la Administración no aporte el expediente al Juzgado en el plazo previsto de
veinte días, se procederá a requerir al
funcionario responsable bajo apercibimiento de deducir testimonio por delito
de denegación de auxilio del artículo 412
del Código Penal.
El Fiscal debe ser especialmente dinámico en la consecución de este objetivo
de celeridad, conforme a las obligaciones
que estatutariamente le son exigibles. No
es casual que la primera función que el
artículo 3 EOMF atribuye al Fiscal sea la
de velar por que la función jurisdiccional
se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas
señalados.
La función del Fiscal como dinamizador de estos procedimientos encaja con
la Exposición de Motivos de la Ley (apdo.
XIX), cuando señala el «indiscutible interés público inherente al objeto procesal».
Por ello, como garantía de los intereses
de los menores, siempre debe ser parte el
Ministerio Fiscal, como representante del
interés público que concurre en estos casos (art. 749 LEC).
Debe a tales efectos recordarse la
plena vigencia de la –ciertamente desubicada– Disposición Final Vigésima de la
LOPJM a cuyo tenor el Ministerio Fiscal
– 19 –
velará para que, incoado un procedimiento sobre reclamación frente a las
resoluciones de las entidades públicas
que surjan con motivo del ejercicio de sus
funciones en materia de tutela o de
guarda, se resuelvan en el mismo expediente todas las acciones e incidencias
que afecten a un mismo menor. A tal
efecto, promoverá ante los órganos jurisdiccionales las actuaciones oportunas
previstas en la legislación procesal.
10. Cómputo de plazos
Los plazos, en tanto señalados por meses o por años se computarán de fecha a
fecha y cuando en el mes del vencimiento
no hubiera día equivalente al inicial del
cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. (arts. 5.1 CC y
133.3 LEC).
Los plazos que concluyan en domingo
u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil (133.4 LEC).
En la notificación deberán aplicarse las
disposiciones de los artículos 58 y 59 de
la Ley 30/1992, de 26 noviembre.
Los Sres. Fiscales deberán exigir que
los intentos de notificación estén debidamente documentados en el expediente
administrativo.
En las Comunidades Autónomas en las
que se prevé la posibilidad de constituir
una tutela automática urgente sin perjuicio de la ulterior instrucción completa del
expediente (como en el caso de Madrid,
conforme a la Ley 6/1995,de 28 marzo,
de Garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia en la Comunidad de
Madrid, art. 53 y Decreto 121/1988 del
Consejo de Gobierno de la CAM, Regulador del procedimiento de constitución y
ejercicio de la tutela y guarda del menor,
art. 10; Baleares, Ley 17/2006, de 13 de
noviembre, integral de la atención y de
los derechos de la infancia y la adolescencia, art. 69; Cantabria, Ley 7/1999, de 28
de abril, de Protección de la Infancia y
Adolescencia, art. 31.2; País Vasco, Ley
3/2005, de 18 de febrero, de Atención y
Protección a la Infancia y la Adolescencia, art. 59.2; Castilla-La Mancha, Ley
3/1999, de 31 de marzo, del Menor, art.
37.5) deberá entenderse que los plazos
comienzan a correr tomando como referencia la notificación de la resolución
que asume la tutela con carácter urgente,
sin perjuicio de que con posterioridad se
dicte una nueva resolución en el procedimiento ordinario.
Si los padres no conviven juntos, la
resolución habrá de ser notificada a ambos, no pudiendo presumirse que la notificación efectuada a uno sólo de ellos
tenga efectos frente al otro.
11. Cuestiones de Derecho
Transitorio
La Ley 54/2007, de 28 de diciembre no
contiene Disposiciones Transitorias que
prevean la extensión de los nuevos límites a la impugnación de las resoluciones
adoptadas por las Entidades Públicas de
Protección de Menores antes de su entrada en vigor. La Disposición Final Sexta
dispone sencillamente que «la presente
Ley entrará en vigor el día siguiente al de
su publicación en el Boletín Oficial del
Estado». Por tanto, publicada el 29 de
diciembre de 2007, inicia su vigencia el
día 30 del mismo mes y año.
El silencio normativo impone la necesidad de determinar la eficacia que
pueda tener la nueva redacción de los
artículos 172 y 173 del CC sobre las posibilidades de impugnación de la declaración de desamparo de un menor y de
las posteriores medidas de protección
que hubieran sido dictadas con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma.
La cuestión es problemática debido a que
tales medidas y las situaciones jurídicas
que con ellas se crearon, pese a haberse
adoptado en principio con carácter transitorio a la espera de la estabilización del
menor en la mejor de las situaciones po-
– 20 –
sibles, ordinariamente se prolongan en el
tiempo produciendo sus efectos en la actualidad, cuando las posibilidades de reacción de los progenitores están ya claramente limitadas en el tiempo.
La vigencia temporal de las leyes se
aborda en el artículo 9.3 de la CE, a cuyo
tenor la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, no favorables o restrictivas de derechos individuales y en el artículo 2.3
del CC donde se sienta como regla general que «las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario».
En principio, la previsión legal de retroactividad de una ley concreta no necesariamente habría de ser expresa, pues
bastaría que del sentido y finalidad de la
ley resultara patente el propósito del legislador. Pero esto sólo ocurrirá en los
casos excepcionales en los que la razón
de ser de la propia ley exija su retroactividad, como ocurre con las disposiciones
derogatorias en general. Fuera de tales
casos, la regla del artículo 2.3 del CC
significa que cada relación jurídica se
rige por las leyes del momento de su creación, y no ha de verse alterada por otras
ulteriores. En realidad, es un criterio interpretativo que impone la irretroactividad en los casos de duda e incluso sugiere que la retroactividad será lo excepcional y por tanto, de aplicación
restrictiva.
Con todo, la cuestión debe interpretarse recordando que el régimen transitorio de las normas que no contienen previsión expresa al respecto viene rigiéndose por las Disposiciones Transitorias
del CC en cuanto sean aplicables ya directamente, ya indirectamente, por vía de
la aportación de sus criterios inspiradores, tal como prevé la Disposición Transitoria número 13 CC.
En punto a la naturaleza, extensión y
duración de acciones y derechos, la Disposición Transitoria 4ª del CC dispone
que: «Las acciones y derechos nacidos y
no ejercitados antes de regir el Código
subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación
precedente, pero sujetándose en cuanto
a su ejercicio, duración y procedimientos
para hacerlos valer, a lo dispuesto en el
Código».
Mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia civiles vienen considerando
que tanto la prescripción como la caducidad, pese a ser instituciones de derecho
sustantivo, se incardinan a estos efectos
en el concepto de «ejercicio y duración»
de acciones y derechos que maneja el
segundo inciso de la Disposición Transitoria 4ª CC. Conforme a esto y en aras de
la aplicación uniforme de la ley y de la
equiparación del tratamiento de situaciones semejantes creadas antes y después
de vigencia legal, ha de concluirse que
las situaciones jurídicas originadas a raíz
de declaraciones de desamparo de menores o adopción de subsiguientes medidas
de protección sobre los mismos, anteriores a la vigencia de la nueva ley subsisten
con la extensión y en los términos que les
reconocía la redacción anterior del Código Civil, si bien se han de sujetar en
cuanto a su ejercicio y duración a los
nuevos plazos de caducidad que introduce la reforma legal.
Las nueva normativa no adquiere con
ello un efecto absolutamente retroactivo
en tanto los plazos en ella establecidas no
se computarán desde la notificación de la
respectiva resolución que trate de impugnarse, sino que comenzarán a computarse en cada caso desde la entrada en
vigor de la ley el día 30 de diciembre de
2007.
12. Conclusiones
1.º Las acciones fundadas en el apartado sexto del artículo 172 CC y 780
apartado primero LEC (acciones contra la
declaración de desamparo y acciones
contra las restantes resoluciones administrativas en materia de protección de menores) pueden ser ejercitadas por los portadores de intereses legítimos, incluyendo
por tanto a padres, tutores, familiares que
– 21 –
hayan convivido con el menor y guardadores, y en todo caso, por el Fiscal.
de la patria potestad conforme a las previsiones del artículo 170 CC.
2.º Las acciones para hacer cesar la
declaración de desamparo (párrafo primero del apartado séptimo del art. 172
CC) deben estar orientadas a acreditar
que los padres ya no se encuentran incursos en las causas que justificaron la declaración de desamparo. Los hechos objeto de alegación y prueba deben ser
hechos nuevos, acaecidos tras la declaración de desamparo y mediante los que se
trata de acreditar que se está en condiciones de reanudar el ejercicio de la patria
potestad. Lo que no podrá discutirse por
esta vía es la realidad de los hechos que
motivaron el desamparo y la corrección
jurídica de las medidas adoptadas.
7.º Cabe plantear la solicitud para el
cese de la tutela automática inicialmente
ante la Administración para posteriormente recurrir judicialmente en su caso
la resolución dictada. Pero debe entenderse también admisible que los padres
formulen su pretensión directamente ante
la autoridad judicial.
3.º Desde el punto de vista de la legitimación, las acciones para hacer cesar
la declaración de desamparo (párrafo primero del apartado séptimo del artículo
172 CC) son otorgadas en exclusiva a los
padres. Pueden ser ambos o uno solo de
ellos quienes mantengan la acción, pero
no otros familiares.
4.º Carecerán de legitimación los
progenitores cuando hayan sido privados
de la patria potestad, cundo la persona
tutelada hubiera alcanzado la mayor
edad, hubiera sido adoptada o se hubiera
emancipado.
5.º En principio, en tanto transcurra
el plazo de dos años, no debieran adoptarse decisiones sobre el menor incompatibles con una posible reinserción en su
familia biológica.
6.º No obstante, habrán de partir los
Sres. Fiscales de que este plazo de dos
años previsto para reclamaciones de los
padres biológicos no tienen porqué ser
obstáculo para la constitución de acogimientos preadoptivos o adopciones inmediatas, si de los informes consta la
irreversibilidad de la situación de los padres para cuidar adecuadamente de los
hijos.
En estos casos será aconsejable que
bien la Entidad Pública, bien el Ministerio
Fiscal promuevan la privación definitiva
8.º Transcurrido el plazo de dos años,
los padres no tienen legitimación ni para
impugnar las resoluciones de protección
ni para instar su revocación por causas
sobrevenidas. Simplemente se les reconoce el derecho de poner en conocimiento hechos que pudieran justificar
una modificación de las resoluciones de
protección. Esta puesta en conocimiento
es extrajudicial, pudiendo alternativamente plantearse ante la Entidad Pública
o ante el Ministerio Fiscal.
9.º La resolución que dicte la Entidad
Pública sobre ratificación o cesación del
desamparo (apartado octavo del art. 172
CC), transcurridos los dos años, pese al
silencio de la Ley, habrá de entenderse
susceptible de impugnación ante la autoridad judicial en el plazo de los dos meses conforme a la regla general de la LEC
(art. 780. 1). Debe entenderse que la atribución al Fiscal de la superior vigilancia
de la tutela (art. 174 CC) confiere al
mismo legitimación activa para recurrir
tales resoluciones administrativas. Otra
interpretación llevaría a consagrar la
exención de la fiscalización jurisdiccional de actos en los que el interés del
menor puede verse profundamente afectado.
En todo caso únicamente estará legitimado para impugnar la resolución de la
Entidad Pública el Ministerio Fiscal, pues
si de nuevo se permitiera a los padres
biológicos acudir a los Tribunales quebraría la lógica del sistema, que se asienta
sobre la limitación temporal de las posibilidades de impugnación de las resoluciones de protección por parte de los
progenitores.
– 22 –
10.º El Fiscal debe ser especialmente
dinámico en la consecución del objetivo
de celeridad en los procedimientos de
protección de menores, conforme a las
obligaciones que estatutariamente le son
exigibles.
11.º La forma de las notificaciones
de resoluciones sobre protección de menores y los plazos para recurrir habrán de
entenderse regulados por lo dispuesto en
los artículos 5.1 CC, 133.4 LEC y 58 y 59
de la Ley 30/1992, de 26 noviembre.
12.º Los Sres. Fiscales deberán exigir
que los intentos de notificación estén debidamente documentados en el expediente administrativo.
13.º En las Comunidades Autónomas
en las que se prevé la posibilidad de
constituir una tutela automática urgente
sin perjuicio de la ulterior instrucción
completa del expediente, deberá entenderse que los plazos comienzan a correr
tomando como referencia la notificación
de la resolución que asume la tutela con
carácter urgente.
14.º Si los padres no conviven juntos,
la resolución habrá de ser notificada a
ambos, no pudiendo presumirse que la
notificación efectuada a uno sólo de ellos
tenga efectos frente al otro.
15.º Conforme a lo dispuesto en los
artículos 9.3 CE, 2.3 CC y Disposición
Transitoria 4ª CC, la reforma operada no
tendrá efectos retroactivos sobre la naturaleza, contenido, extensión y efectos de
los derechos y acciones surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, si bien el
ejercicio, la duración de aquellos derechos y acciones, y los procedimientos
para hacerlos valer, se ajustarán a los plazos preclusivos previstos en la nueva ley
que se computarán en sus respectivos casos a partir de su entrada en vigor el día
30 de diciembre de 2007.
En razón de todo lo expuesto, con el
propósito de cumplir las obligaciones
que en relación con la protección de menores impone nuestro ordenamiento jurídico al Ministerio Público, los Sres. Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Circular.
– 23 –
instrucciones de la fiscalía
general del estado
Instrucción número 1/2008, sobre la dirección por el Ministerio
Fiscal de las actuaciones de la Policía Judicial
I. La Policía Judicial
en los sistemas democráticos
El origen del concepto de Policía Judicial está unido al desarrollo del Estado de
Derecho. En la medida en que la Justicia
se convierte en un Poder independiente
aparece la distinción entre una función
policial de seguridad y orden público,
dirigida por el Poder Ejecutivo, y otra de
investigación criminal, dependiente del
Poder Judicial.
La existencia de una estructura de Policía Judicial no sólo refuerza la independencia del Poder Judicial, sino que permite realizar la actividad policial con la
denominada «neutralidad del investigador» –STS 1207/95, de 1 de diciembre– y
con la necesaria proyección jurídica para
alcanzar validez en el proceso penal;
proporcionando, además, en virtud de su
especialización, mayor eficacia en la labor policial en el orden criminal.
El modelo español de Policía Judicial
es fruto de la evolución histórica iniciada
a finales del siglo XIX con la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (LECRIM), en el contexto
histórico marcado por el régimen democrático instaurado con la Constitución de
30 de junio de 1876, pero es a partir de
la promulgación de la Constitución de
1978 (CE) cuando se realiza el impulso
legislativo que ha culminado en su configuración actual.
El Titulo III del Libro II de la LECRIM se
dedica a la regulación de la Policía Judicial, describiendo sus funciones en el
artículo 282 y sus componentes en el
artículo 283. Ni las posibilidades económicas, ni la configuración del Estado en
el momento de su promulgación, permitieron la creación de un cuerpo especifico de Policía Judicial, por lo que para su
constitución hubo de acudirse a la conversión en agentes de la Policía Judicial
de una mezcla de autoridades no policiales y funcionarios administrativos (art.
283, 3.º, 5.º, 6.º, 7.º, 8.º y 9.º), junto con
otros profesionales de la seguridad (art.
283, 1.º, 2.º y 4.º), con dependencias
orgánicas muy diversas, unidos por el
nexo establecido en el artículo 283 LECRIM de ser auxiliares de los Jueces y
Tribunales competentes en materia penal
y del Ministerio Fiscal, quedando obligados a seguir las instrucciones que de
aquellas autoridades reciban a efectos de
la investigación de los delitos y persecución de los delincuentes. El Tribunal Supremo viene entendiendo que la enumeración que se efectúa en el artículo 283
LECRIM tiene carácter enunciativo, no
exhaustivo, y está en vigor, aunque requiera de una interpretación actualizada
de conformidad con los principios constitucionales –STS 51/2004, de 23 de
enero; 942/2004 de 22 de julio; 202/2006
de 2 de marzo; 506/2006 de 10 de mayo;
562/2007, de 22 de junio; 831/2007, de
5 de octubre, entre otras–.
En el mismo sentido, la Consulta 2/99
de la Fiscalía General del Estado expresa
que el marco legal de referencia al que
remite el artículo 126 CE como definidor
de los términos en que se debe mover el
desempeño de la función de Policía judicial comprende, no excluye, al precedente
artículo 283 LECR cuya vigencia no se ve
– 27 –
comprometida en este punto por la entrada en vigor de la CE y de la LOPJ.
..........................................................
No obstante, si bien la regulación de la
Policía Judicial contenida en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal de 1882 no ha
sido derogada, sí ha quedado superada,
de un lado, por el desarrollo social, económico y tecnológico, y de otro, por el
modelo establecido por la Constitución
de 1978 y por el desarrollo legislativo
posterior.
II. El sistema español de Policía
Judicial
El artículo 126 CE establece que la
policía judicial depende de los Jueces, de
los Tribunales y del Ministerio Fiscal en
sus funciones de averiguación del delito
y descubrimiento y aseguramiento del
delincuente, en los términos que la ley
establezca.
El texto constitucional no establece un
modelo de Policía Judicial sino que tan
sólo señala dos únicas exigencias al legislador: una, la necesidad de crear y regular la Policía Judicial y, dos, que la misma
tenga una dependencia funcional de Jueces, Tribunales y Ministerio Fiscal. Dicho
con los términos de la Consulta 2/1999
de la Fiscalía General del Estado, la Constitución enuncia la tarea que incumbe a
la Policía judicial, pero no atribuye la función a ningún órgano, ni efectúa la distribución material y geográfica de la competencia. En rigor, tampoco predetermina
si ha de constituirse como cuerpo específico o como mera función ejercitable por
los Cuerpos de Seguridad, ni si su régimen
de dependencia de Jueces y Fiscales debe
ser orgánico o funcional, por lo que deja
en manos del legislador un extenso margen de libre configuración.
El indicado mandato constitucional no
ha sido desarrollado con una legislación
integral sobre Policía Judicial. Su regulación se encuentra dispersa en diversos
artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en otras disposiciones de variado
objeto y rango normativo, principalmente
en la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial (LOPJ) –modificada a estos efectos por LO 19/2003, de 23 de diciembre–, cuyo Título III de su Libro VII –arts
547 a 550– se dedica a la regulación de
la Policía Judicial; en la LO 2/1986, de 13
de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFCS), que, en el capítulo V de
su Título II, configura las denominadas
«Unidades de Policía Judicial», así como
en el RD 769/1987, de 19 de junio, sobre
regulación de Policía Judicial, modificado
por RD 54/2002, de 18 de febrero, para
incorporar a las Comisiones de Coordinación de Policía Judicial, a aquellas Comunidades Autónomas con competencia
estatutaria en esta materia: País Vasco por
Ley 4/92, de 17 de julio; Cataluña por Ley
10/94, de 11 de julio; y Navarra por Ley
Foral 8/2006, de 20 de junio.
El resultado de la evolución legislativa
a partir de la estructuración jurídico-política establecida por la CE, ha determinado la configuración de un sistema de
Policía Judicial que se caracteriza por su
complejidad, en el que coexisten dos modelos: uno, de Policía Judicial Genérica
y, otro, de Policía Judicial Específica:
A) El modelo de Policía Judicial Genérica o de primer grado, enraizado con
la obligación general de auxiliar a la Justicia que compete a todos –art. 118 CE–,
encuentra su origen en el artículo 283
LECRIM que, como se ha expresado ut
supra, sigue en vigor, dando lugar a una
Policía Judicial de carácter colaborador,
al cual se refiere la LOPJ de 1985, al expresar en su Exposición de Motivos que
la Policía Judicial (…) es una (…) institución que coopera y auxilia a la Administración de Justicia. Así, el artículo 547
LOPJ establece que la función de la Policía Judicial comprende el auxilio a los
juzgados y tribunales y al Ministerio Fiscal
en la averiguación de los delitos y en el
descubrimiento y aseguramiento de los
delincuentes. Esta función competerá,
cuando fueren requeridos para prestarla,
– 28 –
a todos los miembros de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen
del Gobierno central como de las comunidades autónomas o de los entes locales,
dentro del ámbito de sus respectivas
competencias.
Dentro de este modelo de Policía Judicial Genérica, se pueden distinguir unos
colaboradores específicos, como el Servicio de Vigilancia Aduanera –en la actualidad Dirección Adjunta de Vigilancia
Aduanera–, conforme establece la disposición adicional primera de la LO
12/1995, de 12 de diciembre, sobre Represión del Contrabando, en el ámbito
competencial de los delitos contemplados en la misma y que se ejerce en coordinación con otros cuerpos policiales; y,
por otra parte, unos colaboradores genéricos integrados por las Policías Locales y
las Policías Autonómicas de aquellas Comunidades Autónomas en cuyos Estatutos
no existe previsión de creación de cuerpos policiales en los términos del artículo
37-3.º LOFCS.
Últimamente, el párrafo q) del artículo
6 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre,
de Montes, modificado por la Ley
10/2006, de 28 de abril, ha atribuido la
condición de Policía Judicial en sentido
genérico a los agentes forestales.
B) El modelo policial concentrado
que da lugar a una Policía Judicial Específica o en sentido estricto, a la que se
refieren los 548 y siguientes de la LOPJ y
29 y siguientes LOFCS.
Este modelo responde a un concepto
de Policía Judicial moderno que se basa
en los principios de unidad de dirección
y especialización, por ello el RD
769/1987, que así lo proclama, centra su
regulación alrededor de lo que el artículo
30.1 LOFCS, denomina Unidades Orgánicas de Policía Judicial, integradas por
funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y por miembros de la Guardia Civil
–art. 7 RD citado– cuyos principios rectores son los de permanencia, estabilidad
y especialización, con estricta sujeción o
dependencia funcional respeto de Jueces,
Tribunales y Ministerio Fiscal en la ejecu-
ción de cometidos relativos a la averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente.
Si bien la LOCFS establece que las Policías Autonómicas y Locales se constituyen en colaboradores o partícipes –arts
29.2, 38.2.b, 46 y 53.1.e) LOCFS– de la
función de Policía Judicial, cuyo ejercicio
se atribuye a las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado –art. 11.1.g) LOCFS– que ejercitan su competencia mediante unidades constituidas sobre criterios de especialidad y exclusividad –art.
30.1 LOCFS–, nada se opone a su coexistencia con la indicada legalidad autonómica, fruto de la cual en la actualidad la
Ertzaintza, los Mossos d´Escuadra y la
Policía Foral de Navarra cuentan con
Unidades Orgánicas de Policía Judicial.
En virtud del expresado sistema, lejos
de crearse un cuerpo específico y diferenciado de Policía Judicial, coexisten los
dos citados modelos: genérico y específico, con la única diferencia entre ambos
de la especialización en técnicas de investigación con que cuentan los miembros de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial. Los miembros pertenecientes
a éstas han de contar con la adecuada
formación especializada –art. 30 LOFCS–,
cursada en los correspondientes Centros
de Formación y Perfeccionamiento o en
el Centro de Estudio Jurídicos, que se
acredita mediante la posesión del diploma correspondiente que constituye el
requisito necesario para ocupar puestos
en las mencionadas Unidades –art. 32
LOFCS–.
Los funcionarios policiales especializados que integran las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, pueden compatibilizar sus funciones de Policía Judicial
con otras orientadas a la prevención de la
delincuencia o con aquéllas que se les
encomiende como miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
en virtud del mayor o menor grado de
exclusividad que les otorgue el Ministerio
del Interior, como Departamento que
tiene atribuida la organización de las
mencionadas Unidades, sin perjuicio de
– 29 –
las competencias de las Comunidades
Autónomas en su ámbito territorial. En
determinados casos, debido al alto grado
de especialización técnica y profesional
que han alcanzado algunas Unidades, se
les ha otorgado el reconocimiento jurídico de Policía Científica, que les atribuye la condición procesal de peritos en
lugar de testigos en las materias de su
especialidad.
El principio de unidad de dirección
tiene por objeto la armonización de las
directrices requeridas para la eficacia en
la actuación de las fuerzas policiales adscritas a la investigación criminal, particularmente en aquellos supuestos en que
las conductas delictivas desborden el ámbito territorial de un solo órgano judicial
y sean objeto de procedimientos tramitados por diversos Juzgados. Con tal finalidad, el RD 769/1987, de 19 de junio,
sobre regulación de Policía Judicial, creó
las Comisiones Nacional y Provinciales
de Coordinación de Policía Judicial.
III. Extensión y límites
de actuación
de la Policía Judicial
«genérica» y «específica»
No ofrece dudas cuáles son las actuaciones que puede realizar la Policía Judicial especializada, pues el artículo 29.1
LOFCS establece que las funciones de
Policía Judicial que se mencionan en el
artículo 126 de la Constitución –averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente– serán ejercidas
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
del Estado, a través de las Unidades que
se regulan en el presente Capítulo. Dichas actuaciones deben realizarse en
todo caso con absoluto respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución y a las demás formalidades
legalmente establecidas. Sin embargo, se
suelen plantear dudas acerca de la extensión de las actuaciones de investigación
que puede realizar la denominada Policía
Judicial Genérica, produciéndose situaciones de incertidumbre en los agentes
policiales y de desconcierto en la percepción social, insostenibles en el ámbito de
la investigación criminal, provocadas por
resoluciones judiciales que otorgan distinta valoración jurídica a las actuaciones
realizadas por cuerpos encuadrados en
este modelo de Policía Judicial.
Ante la indicada situación, cobra especial trascendencia la contribución del
Ministerio Fiscal en aras de la unificación
real de la interpretación y aplicación del
Derecho, buscando la certeza del ordenamiento jurídico, a cuyo efecto es procedente establecer los criterios que deberán regir la actuación de los Sres. Fiscales
en su función de dirección de la Policía
Judicial, con el objeto de determinar la
extensión y el límite de la actuación investigadora de la denominada Policía
Judicial Genérica.
Ya ha quedado expresado anteriormente que el concepto de Policía Judicial
Genérica o de primer grado guarda íntima relación con la obligación general
de auxiliar a la Justicia que compete a
todos –art. 118 CE–, y que el artículo 283
LECRIM concreta para las autoridades,
funcionarios y profesionales que enumera
–algunos inexistentes en la actualidad–
en la de seguir las instrucciones que reciban de jueces y fiscales a efectos de la
investigación de los delitos y persecución
de los delincuentes.
Esta concepción genérica de la Policía
Judicial afecta a todos aquellos agentes
administrativos con funciones policiales
constituidos en colaboradores sin facultades investigadoras de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, en virtud de
lo dispuesto en los artículos 29.2, 38.2.b,
46 y 53.1.e) LOCFS. Su actuación está
limitada a la realización de las diligencias
indispensables o urgentes –comprobación de la comisión del hecho, constatación de las circunstancias inmediatas e
identificación de los presuntos responsables, intervención de efectos o instrumentos, salvo que para ello se requiera la
aplicación de técnicas o conocimientos
– 30 –
científicos, en cuyo caso su actuación
deberá reducirse a la protección del lugar–, de forma similar a la que se especifica en los artículos 770 y 771 LECRIM,
debiendo remitir sus actuaciones inmediatamente a la Unidad de Policía Judicial Especifica que territorialmente corresponda.
No obstante, hay que resaltar el régimen especial que como Policía Judicial
Genérica tiene en la actualidad la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera,
toda vez que la citada ut supra disposición adicional primera de la LO 12/1995,
de 12 de diciembre, sobre Represión del
Contrabando, le otorga facultades de investigación, persecución y represión en
todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los
actos e infracciones de contrabando, en
coordinación con las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad del Estado, teniendo a todos
los efectos legales, carácter de colaborador de los mismos.
Al respecto debe recordarse el contenido del Acuerdo no jurisdiccional de la
Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 14 de
noviembre de 2003, según el cual:
(…) 2.º El Servicio de Vigilancia
Aduanera no constituye policía judicial
en sentido estricto, pero sí en sentido genérico del artículo 283.1 LECRIM, que
sigue vigente conforme establece la disposición adicional primera de la LO
12/95, de 12 de diciembre sobre represión del contrabando. En el ámbito de los
delitos contemplados en el mismo tiene
encomendadas funciones propias de policía judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y
bajo la dependencia de los jueces de instrucción y del Ministerio Fiscal.
3.º Las actuaciones realizadas por el
servicio de vigilancia aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas.
Igualmente, debido al alto nivel de capacitación profesional y preparación técnica que están alcanzando las Policías
Locales, especialmente en los grandes
núcleos urbanos, existe la posibilidad de
que los cuerpos policiales de los Municipios que se adhieran al Convenio Marco
de Colaboración, Cooperación y Coordinación, suscrito el 20 de febrero de 2007
entre el Ministerio del Interior y la Federación Española de Municipios y Provincias, siempre que el correspondiente convenio específico que suscriba cada Municipio así lo prevea, puedan colaborar
en el ejercicio de las funciones de Policía
Judicial, tanto en lo que se refiere a la
recepción de denuncias como a la investigación de los hechos, en relación con
las infracciones penales que en dicho
Convenio se especifican, cuando constituyan falta o delito menos grave.
Dicho Convenio Marco ha sido suscrito al amparo legal de lo dispuesto en
la LOFCS y en el RD 1571/2007, de 30
de noviembre, y se concreta en las infracciones siguientes:
a) Faltas penales.
b) Lesiones, que no requieran hospitalización.
c) Violencia doméstica y de género.
d) Delitos contra las relaciones familiares.
e) Quebrantamientos de condena;
de localización permanente; órdenes de
alejamiento y privaciones del permiso de
conducir.
f) Hurtos.
g) Denuncias por recuperación de
vehículos, siempre que estos no estuvieran considerados de interés policial.
h) Patrimonio histórico municipal.
i) Actividades de carácter comercial
o con ánimo de lucro realizadas en la vía
pública o mercadillos y que constituyan
delitos contra la propiedad intelectual o
industrial.
j) Defraudaciones de fluido eléctrico
y análogas.
k) Delitos contra la seguridad del tráfico.
– 31 –
l) Amenazas y coacciones.
m) Omisión del deber de socorro.
n) Daños en general y, en especial,
los causados al mobiliario urbano
IV La dependencia de la Policía
Judicial del Ministerio Fiscal
El artículo 126 CE ha optado por la
denominada dependencia funcional, que
supone que la Policía Judicial está dirigida por el Ministerio Fiscal, así como por
Jueces y Tribunales, en «sus funciones de
averiguación del delito y descubrimiento
y aseguramiento del delincuente», toda
vez que a tenor de lo dispuesto en los
artículos 104.1.º, 148.1.28.º y 149.1.29.º
CE, los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad dependen orgánicamente del Gobierno de la Nación –Cuerpo
Nacional de Policía y Guardia Civil–, de
las Comunidades Autónomas –Policías
Autonómicas– o de los correspondientes
municipios –Policías Locales–.
Tal dependencia funcional del Ministerio Fiscal no tiene un carácter absoluto.
En primer lugar, porque importantes campos de investigación se desarrollan o surgen en el curso de actividades realizadas
por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad
en el cumplimiento de la misión que les
encomienda el artículo 104 CE de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, y, en segundo lugar, porque la responsabilidad sobre la eficacia de la
política criminal excede de las misiones
que atribuye el artículo 124 CE al Ministerio Fiscal, estando reservadas al Poder
Ejecutivo en virtud de los dispuesto en los
artículos 97 y 104 CE.
La Policía Judicial tiene un importante
ámbito de actuación autónoma y, además, la organización del funcionamiento
interno de sus servicios, de sus medios
personales y materiales, entre otras materias de similares características, son también ajenas a la dirección del Fiscal –y de
Jueces y Tribunales–. Como expresaba la
Circular 1/1989 de la Fiscalía General del
Estado, tanto la dirección de la investigación policial, como la delegación en ella
de la práctica de diligencias concretas no
puede representar ni que el Fiscal se convierta en un «Jefe» de la Policía, ni que
aquella delegación constituya una autorización para la libre acción de la misma,
de forma que el Fiscal pase a ser un mero
homologador de las actuaciones policiales. Por ello, tanto en un caso como en
otro, las instrucciones del Fiscal deben ser
lo más precisas posibles, marcando los
límites de la actuación y subrayando la
titularidad del Ministerio Fiscal como director o promotor de la investigación
pero dejando siempre a salvo el contenido de los respectivos campos: a la Policía Judicial corresponde la actividad investigadora en el terreno, utilizando las
técnicas de investigación científica y
práctica en la que son expertos; al Fiscal
la determinación jurídica de los elementos y extremos que pueden constituir
fuentes y medios de prueba y los requisitos para su validez, formal y procesal,
cuyo cumplimiento para la investigación
policial deberá promover y hasta imponer.
V. Marco legal de la dirección
por el Ministerio Fiscal
de las actuaciones
de la Policía Judicial
En nuestro derecho tradicional, el Fiscal –salvo en asuntos graves o atribuidos
a las Fiscalías de la Audiencia Nacional
o Especiales– ha venido teniendo conocimiento de los hechos delictivos a través
de la copia del atestado, frecuentemente
entregado al Juez junto con el original, o
en el momento de la recepción del parte
de incoación del correspondiente procedimiento judicial, del que el Fiscal encargado del asunto ha tenido conocimiento
real cuando se ha trasladado la causa a la
Fiscalía para proceder a su correspondiente despacho.
– 32 –
La evolución del proceso penal hacia
fórmulas estrictamente basadas en los
principios acusatorio y de contradicción,
característicos del proceso penal moderno, así como el desarrollo legislativo
del artículo 124 de la Constitución, han
determinado una presencia e intervención mucho mayor del Fiscal en dicho
ámbito procesal.
Las sucesivas reformas legislativas,
cuyo hito inicial fue la LO 7/1988, de 28
de diciembre, que introdujo el procedimiento abreviado en la LECRIM, seguida
de posteriores modificaciones de la ley
procesal penal y de la introducción de
nuevos procedimientos penales, han ido
consolidando progresivamente la posición activa del Ministerio Fiscal, produciendo el consecuente efecto de incrementar sus relaciones de dirección-coordinación respecto de la Policía Judicial y
desterrar su anterior distanciamiento histórico.
la LECRIM operada por Ley 38/2002, de
24 de octubre, el legislador ha atribuido
al Ministerio Fiscal un destacado protagonismo, determinante de un necesario
contacto directo con las actuaciones de
la Policía Judicial.
En los procedimientos ordinario y
abreviado, el Fiscal recibe copia del
atestado y, una vez incoado el que corresponda, propone al Instructor la
práctica de las diligencias procedentes,
conviviendo así las adoptadas a su instancia con las acordadas de oficio por
el Juez. No obstante, nada impide que
los Sres. Fiscales, particularmente en
los casos que revistan cierta gravedad o
complejidad, hagan comparecer a los
funcionarios policiales para pedirles
explicaciones y aclaraciones e incluso
para darles las instrucciones que sean
procedentes, en la forma que se expone
infra.
Así, en el caso de los procesos tramitados al amparo de la LO 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad
penal del menor (LORPM), el Fiscal recibe directamente el atestado y decide las
diligencias que han de practicarse, ordenando directamente a la Policía Judicial
las que corresponda.
En definitiva, correspondiendo al Ministerio Fiscal facultades de dirección de
la Policía Judicial en los términos antes
indicados, los Sres. Fiscales procurarán
establecer cauces para una comunicación ágil y fluida con los responsables de
las distintas investigaciones criminales,
cualquiera que sea la fase procesal en
que las mismas se encuentren.
Por otro lado, en los procesos de la
LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal
del Jurado (LOTJ), a tenor de lo dispuesto en los artículos 25, 26 y 28,
cualquier acto de instrucción exige una
previa imputación, para la que el Juez
no tiene competencia, por lo que la
función del Fiscal en relación con la
formulación de la misma, su ampliación o la petición de las diligencias
concretas que deben practicarse, determina la necesidad de una relación continuada de dirección-coordinación con
los funcionarios policiales encargados
de la investigación.
La Instrucción 2/1988 y la Circular
1/1989 profundizaron en el desarrollo del
modelo de Policía Judicial diseñado por
la Constitución y por el resto del Ordenamiento Jurídico, estableciendo pautas de
actuación del Ministerio Fiscal para la
asunción de la dirección de la investigación policial, referida a la determinación
jurídica de los elementos y extremos que
pueden constituir fuentes y medios de
prueba y los requisitos para su validez,
formal y procesal, cuyo cumplimiento
para la investigación policial deberá promover y hasta imponer –vid. Circular
1/1989–.
Igualmente en el ámbito de los delitos
tramitados en virtud de las normas sobre
procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos
y faltas, en virtud de la reforma parcial de
En este ámbito de dirección de la
Policía Judicial por el Ministerio Fiscal,
también es conveniente recordar que el
artículo 773.1 LECRIM establece que
corresponde al Fiscal (…) dar a la Poli-
– 33 –
cía Judicial instrucciones generales o
particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones (…), y en la
misma línea, el artículo 35 LOFCS señala que los Jueces y Tribunales de lo
Penal y el Ministerio Fiscal tendrán, respecto a los funcionarios integrantes de
Unidades de Policía Judicial que le sean
adscritas (…), entre otras facultades, la
de dar órdenes e instrucciones que sean
necesarias, en ejecución de lo dispuesto
en las normas de Enjuiciamiento Criminal y Estatuto del Ministerio Fiscal, así
como el determinar en dichas órdenes
el contenido y circunstancias de las actuaciones que interesan a dichas Unidades. Concretando el alcance de dichas
disposiciones, la Circular 1/1989 señala que el contenido de las facultades
del Fiscal (tras la LO 7/1988, de 28 de
diciembre) en orden a la dependencia
respecto de él, de la Policía Judicial,
aparece (…) ampliado respecto al inicial contenido del artículo 4.4.º del Estatuto Orgánico, que sólo preveía dar
órdenes e instrucciones en cada caso
concreto. Ahora se puede también impartir instrucciones generales, sobre
los modos de actuación de la Policía en
la investigación criminal en orden a
prioridades dentro de la actividad investigadora, coordinación con otras
Policías (…).
El RD 769/1987 establece en el artículo 20 que cuando los funcionarios
integrantes de las unidades orgánicas de
la Policía Judicial realicen diligencias de
investigación criminal formalmente concretadas a un supuesto presuntamente
delictivo, pero con carácter previo a la
apertura de la correspondiente actuación
judicial, actuarán bajo la dependencia del
Ministerio Fiscal. A tal efecto, darán
cuenta de sus investigaciones a la Fiscalía
correspondiente que, en cualquier momento, podrá hacerse cargo de la dirección de aquéllas, en cuyo caso los miembros de la Policía Judicial actuarán bajo
su dependencia directa y practicarán sin
demora las diligencias que el fiscal les
encomiende para la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento
del delincuente. Y el artículo 21 que una
vez iniciado el procedimiento penal, (…)
el fiscal encargado de las actuaciones
(…) podrá (…) ordenar que comparezcan ante su presencia (…) los concretos
funcionarios policiales (…) con el fin de
impartir las instrucciones que estime pertinentes, indicar las líneas de actuación y
controlar el cumplimiento de sus cometidos o la evolución de sus investigaciones.
Sin embargo, no se encuentra legalmente definido cuál ha de ser el ámbito
competencial ni el contenido de dichas
instrucciones generales, particulares u
órdenes, por lo que se estima procedente
establecer las pautas de actuación en relación con las atribuciones de cada órgano del Ministerio Fiscal en lo relativo a
la potestad de impartirlas.
Sin perjuicio del régimen especial de
dirección que tienen determinados órganos del Ministerio Fiscal en relación con
las Unidades de Policía Judicial que les
estén específicamente adscritas, el resto
de las Unidades Orgánicas de la Policía
Judicial se encuentran estructuradas con
arreglo a criterios de distribución territorial sobre una base provincial, salvo que
por razones de especialización delictual
o técnicas de investigación se establezcan unidades con ámbito de actuación
más amplio (art. 9 del RD 769/1987). En
adecuación de tal estructura a la del Ministerio Fiscal, deberá entenderse que las
instrucciones generales son aquellas que
impartan los Sres. Fiscales Jefes que cuenten con Unidad de Policía Judicial Adscrita o los Sres. Fiscales Jefes Provinciales
dirigidas a todos los miembros de la Policía Judicial dependiente de su correspondiente ámbito competencial, referidas a criterios y prioridades de la actividad investigadora, modos de actuación,
coordinación u otras cuestiones similares, para su aplicación en asuntos de análoga naturaleza.
Los Sres. Fiscales Superiores también
podrán impartir instrucciones generales a
las distintas Unidades de Policía Judicial
de una Comunidad Autónoma, en asun-
– 34 –
tos de análoga naturaleza que afecten a
varias provincias de su territorio.
En los supuestos en que dichas instrucciones generales se refieran a delitos enmarcados en el ámbito de una especialidad, serán coordinadas por el Fiscal de
Sala correspondiente.
Las instrucciones particulares y las órdenes serán aquéllas que cobren virtualidad en el marco de una investigación
concreta, las cuales podrán ser impartidas por los Sres. Fiscales encargados de
los asuntos específicos, sin perjuicio, en
su caso, de la dación de cuenta al Fiscal
Jefe en virtud de las facultades de dirección de la Fiscalía que a éste corresponden y a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 EOMF.
Como orientación sobre el modo de
impartir las instrucciones referidas,
tanto las generales como las particulares sobre casos concretos, las expresadas Instrucción 2/1988 y Circular
1/1989 apuntaban una serie de pautas
de actuación que deben seguir siendo
observadas por los Sres. Fiscales, adaptándolas a la legalidad actual, particularmente al desarrollo de las normas
emanadas de los órganos legislativos de
las Comunidades Autónomas y al marco
legal generado mediante las reformas
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
operadas por L 38/2002, de 24 de octubre –que introduce los llamados juicios
rápidos–; LO 5/1995, de 22 de mayo
–Tribunal del Jurado-; y LO 5/2000, de
12 de enero –responsabilidad penal del
menor–, así como por la nueva estructura del Ministerio Fiscal tras la modificación de su Estatuto efectuada por Ley
24/2007, de 9 de octubre, lo que hace
preciso actualizar y ampliar las pautas
por las que deben regirse los Sres. Fiscales en su función de dirección jurídica y coordinación de las actuaciones
de la Policía Judicial referidas a la averiguación del delito y el descubrimiento
y aseguramiento del delincuente.
VI. Las distintas fases
de actuación
de la Policía Judicial
La posición del Ministerio Fiscal en su
función de dirección de la Policía Judicial, así como el contenido de las instrucciones –generales o particulares– u ordenes que deba impartir, será diferente en
cada una de las fases procesales.
A) La investigación preprocesal.
El Fiscal puede asumir la dirección jurídica de las actuaciones de la Policía
Judicial en cualquier momento de la fase
de investigación preprocesal. Durante
dicha fase, esto es, antes de que existan
actuaciones judiciales en trámite, el Fiscal podrá impartir instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial sobre criterios de preferente investigación,
modos de actuación, coordinación de
investigaciones y otros extremos análogos, las cuales serán impartidas por los
Sres. los Fiscales Jefes que cuenten con
Unidad de Policía Judicial Adscrita o los
Sres. Fiscales Jefes Provinciales, a través
de los Jefes de las distintas Unidades policiales.
Cuando dichas instrucciones generales
afecten a Unidades de varias provincias
de una Comunidad Autónoma, serán impartidas por los respectivos Sres. Fiscales
Superiores.
Obviamente, será imposible que el Fiscal asuma la dirección de todos los asuntos pero, en todo caso, para que pueda
decidir lo procedente, será preciso que la
Policía le haya informado suficientemente
de los hechos más graves o complejos y
de sus circunstancias, así como de las
diligencias practicadas y del resultado de
las mismas. Por ello, con la finalidad de
profundizar en el desarrollo del modelo
de Policía Judicial diseñado por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, en la Instrucción 2/1988 se consideró necesario que los Fiscales Jefes de
las Audiencias respectivas, despachen, al
– 35 –
menos semanalmente, con los Jefes de las
Unidades Orgánicas Provinciales de Policía Judicial (…), aquellos asuntos que
deba conocer el Ministerio Fiscal en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del
RD 769/1987.
Habiéndose puesto de manifiesto en
numerosas ocasiones la imposibilidad y
en otras la ineficacia de realizar con una
periodicidad tan estricta el referido despacho de asuntos entre los Sres. Fiscales
Jefes Provinciales y los responsables de
las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, se estima procedente su flexibilización, debiendo establecerse con la frecuencia que se precise para el puntual
traslado de la información que corresponda, de forma que permita a los Sres.
Fiscales impartir las instrucciones precisas para el correcto desarrollo jurídico de
la investigación. Los Sres. Fiscales Superiores constatarán a través de sus facultades inspectoras el efectivo despacho periódico expresado.
Cuando los Sres. Fiscales tengan noticia de un hecho aparentemente delictivo,
bien a través de su propia actividad investigadora, bien a través de la investigación
policial, deben utilizar las facultades que
les confiere el artículo 5 EOMF y el artículo 773.2 LECRIM, practicando por sí
mismo u ordenando a la Policía Judicial
que practique las diligencias que estime
pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo. Es decir, impartirán las
correspondientes instrucciones particulares, promoviendo y coordinando jurídicamente la investigación de la Policía
Judicial en los términos previstos en el
citado artículo 20 del RD 769/1987.
Si el Fiscal asume la dirección de la
investigación, deberá incoar Diligencias
de Investigación de conformidad con los
artículos 5 EOMF y 773.2 LECRIM. Si
decide no intervenir, la Policía Judicial
deberá finalizar sus investigaciones confeccionando un atestado del que hará
entrega al Juez de Instrucción de conformidad con lo dispuesto en los artículos
292 y sgtes. y 772.2 LECRIM.
B) La dirección de la Policía Judicial
en el curso del proceso judicial.
Esta cuestión ya fue abordada en la citada Circular 1/89 en los siguientes términos: la cesación de las diligencias de investigación plantea la cuestión de si el Fiscal,
en curso un procedimiento judicial, puede
o no practicar u ordenar a la Policía Judicial que practique algún género de diligencia de investigación o aportación de fuentes de prueba. La respuesta a esa cuestión
ha de ser que el Fiscal no podrá iniciar una
nueva investigación general sobre el hecho, pero sí proceder a la práctica extrajudicial de diligencias concretas, puesto que
de las propias Leyes, tanto las generales
sobre las atribuciones del Fiscal, como las
que regulan el procedimiento abreviado,
se infiere tal facultad. Llegando a la conclusión de que es evidente que el Fiscal
para poder aportar esas pruebas ha de
obtenerlas previamente y que para ello ha
de recurrir a algún mecanismo de averiguación y obtención de las mismas, mecanismo que no puede ser otro que su propia
actividad o el auxilio de la Policía Judicial,
que constitucional y legalmente de él depende.
Las instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial sobre criterios
de investigación, coordinación, modos
de actuación y otros extremos análogos
durante la fase procesal, esto es, existiendo actuaciones judiciales, se impartirán por los Sres. Fiscales Jefes cuando
existan unidades específicamente adscritas a órganos del Ministerio Fiscal, o, en
otro caso, por los Sres. Fiscales Jefes Provinciales a través de las Comisiones Provinciales de Coordinación de la Policía
Judicial, tal como se expresaba en la Circular 1/1989 de la Fiscalía General del
Estado, sin perjuicio de que en supuestos
de urgencia, los Sres. Fiscales Jefes puedan indicar a las correspondiente Unidades de Policía Judicial las pautas generales de actuación que correspondan, trasladándolas posteriormente a las
expresadas Comisiones Provinciales.
En la actualidad, el artículo 3.5 EOMF
permite al Fiscal intervenir en el proceso
– 36 –
penal, instando de la autoridad judicial la
adopción de las medidas cautelares que
procedan y la práctica de las diligencias
encaminadas al esclarecimiento de los hechos o instruyendo directamente el procedimiento en el ámbito de lo dispuesto en
la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pudiendo
ordenar a la Policía Judicial aquellas diligencias que estime oportunas. En igual
sentido el párrafo 2.º del artículo 773.1 se
establece que (…) corresponde al Ministerio Fiscal, de manera especial, impulsar
y simplificar su tramitación sin merma del
derecho de defensa de las partes y del
carácter contradictorio del mismo, dando
a la Policía Judicial instrucciones generales
o particulares para el más eficaz cumplimiento de sus funciones, interviniendo en
las actuaciones, aportando los medios de
prueba de que pueda disponer o solicitando del Juez de Instrucción la práctica
de los mismos (…).
En definitiva, incluso durante la tramitación del procedimiento judicial, el Fiscal puede ordenar a la Policía Judicial la
práctica de diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación. Ahora bien, el necesario respeto al
principio de imparcialidad que debe presidir la actuación del Ministerio Fiscal, así
como el respeto a los de contradicción y
defensa requieren que, una vez ordenadas estas diligencias, sea absolutamente
necesario aportar su resultado a la causa
cualquiera que éste haya sido. Lo contrario podría interpretarse como una forma
de soslayar la función instructora que corresponde al órgano judicial en nuestro
sistema actual.
C) Fase intermedia y Juicio oral.
La labor de la Policía Judicial no puede
quedar reducida a la mera investigación
de los delitos, reunión del material probatorio y descubrimiento de los delincuentes, culminando su función con la
detención y puesta a disposición de los
detenidos. La labor de la Policía Judicial
ha de prolongarse durante toda la fase de
instrucción y, sobre todo, trascender al
juicio oral.
Por ello, cuando el Fiscal decida solicitar la apertura del juicio oral deberá
conocer los elementos en que basará la
incriminación a cuyo efecto, en el caso
de que en la causa no quede suficientemente clarificado algún extremo de la
investigación, deberá cursar las correspondientes instrucciones a los Jefes de las
Unidades Orgánicas Policía Judicial para
que se le informe sobre los mismos.
Igualmente, los Sres. Fiscales encargados de redactar el correspondiente extracto y escrito de acusación/calificación
provisional deberán conocer la concreta
participación en la investigación de cada
uno de los funcionarios policiales que
serán citados al acto del juicio oral en
calidad de testigos o peritos, desechando
aquellos que, aún consignados en el atestado, hayan tenido una actuación irrelevante en la misma. Deberá desterrarse la
práctica de citar a juicio de modo indiscriminado a todos los agentes cuyos números de identificación profesional figuren en el atestado.
Tanto en las instrucciones generales
como en las particulares que los Sres.
Fiscales cursen en su función de dirección de la Policía Judicial, deberá recordarse a los funcionarios policiales la importante función que les corresponde en
el acto del juicio oral, debiendo evitarse
la ratificaciones genéricas del atestado
policial, o las vaguedades en la contestación a las preguntas articuladas, toda vez
que el atestado ha de ser introducido en
el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción.
VII. Conclusiones
1.ª Los Sres. Fiscales, en el ejercicio
de sus facultades de dirección de la Policía Judicial, procurarán establecer cauces
para una comunicación ágil y fluida con
los responsables de las distintas investigaciones criminales, cualquiera que sea la
fase procesal en que las mismas se encuentren.
– 37 –
2.ª Antes de iniciarse las actuaciones
judiciales, las Instrucciones generales a las
Unidades de Policía Judicial sobre criterios de preferente investigación, modos de
actuación, coordinación de investigaciones y otros extremos análogos, se impartirán por los Sres. Fiscales Jefes de las Fiscalías que cuenten con Unidad de Policía
Judicial Adscrita o por los Sres. Fiscales
Jefes Provinciales, a través de la jefatura de
las correspondientes Unidades.
3.ª Durante dicha fase pre-procesal,
las Instrucciones generales a las Unidades de Policía Judicial de tenor análogo a
las del apartado anterior y que afecten a
diversas provincias de una Comunidad
Autónoma, se realizarán por el Sr. Fiscal
Superior de la misma.
4.ª En los supuestos en que las instrucciones generales se refieran a delitos
enmarcados en el ámbito de una especialidad, serán coordinadas por el Fiscal de
Sala correspondiente.
5.ª Cuando existan actuaciones judiciales o cuando las mismas afecten a distintos Cuerpos policiales, las instrucciones
generales a las que se refieren los apartados anteriores se impartirán por los Sres.
Fiscales Jefes de los órganos del Ministerio
Fiscal que cuenten con Unidades específicamente adscritas, a través de los responsables de las mismas. En otro caso, serán
impartidas por los Sres. Fiscales Jefes Provinciales a través de las Comisiones Provinciales de Coordinación de la Policía
Judicial, sin perjuicio de que en supuestos
de urgencia, los Sres. Fiscales Jefes puedan
indicar a las correspondiente Unidades de
Policía Judicial las pautas generales de actuación que correspondan, trasladándolas
posteriormente a las expresadas Comisiones Provinciales.
6.ª Las instrucciones particulares o
las ordenes a las Unidades de Policía Judicial sobre criterios o modos de actuación en investigaciones concretadas en
supuestos determinados, se impartirán
por el Fiscal encargado de asunto a través
del Jefe de la Unidad o directamente a los
funcionarios que practiquen la investigación, con la dación de cuenta inmediata
y documentada al Fiscal Jefe en los casos
de importancia o trascendencia, en virtud
de lo dispuesto en el artículo 25 EOMF.
Cuando se trate de investigaciones relativas a delitos enmarcados en una especialidad, los Sres. Fiscales también informarán al Sr. Fiscal de Sala Coordinador o
Delegado que corresponda.
7.ª Los Sres. Fiscales Jefes Provinciales despacharán con los Jefes de las Unidades Orgánicas Provinciales de Policía
Judicial, con la frecuencia necesaria para
el puntual traslado de la información que
corresponda, aquellos asuntos concretados en supuestos presuntamente delictivos respecto de los que no se hayan incoado diligencias judiciales, e impartirán
las instrucciones que sean precisas para
el correcto desarrollo jurídico de la investigación.
8.ª Los Sres. Fiscales están facultados
legalmente para continuar en sus funciones de dirección de la Policía Judicial
aunque exista un procedimiento judicial
en curso, por lo que aún en estos supuestos podrán ordenar a la Policía Judicial la
práctica de diligencias concretas referidas a aspectos puntuales de la investigación, con el objeto y con la obligación de
aportarlas a la causa cualquiera que fuera
su resultado, en virtud de principio de
imparcialidad que preside su actuación.
9.ª Los Sres. Fiscales promoverán las
vías de comunicación precisas con las
Unidades de Policía Judicial que hayan
intervenido en asuntos concretos, a los
efectos de realizar las aclaraciones o ampliaciones de la información obrante en
la causa que fueran necesarias, así como
para determinar los agentes policiales
cuya participación pueda ser relevante en
relación con la pretensión punitiva, con
el objeto de desterrar la práctica de citaciones generalizadas de agentes policiales y, por parte de éstos, las repuestas
genéricas o evasivas en el acto del juicio
oral.
En razón de todo lo expuesto, los Sres.
Fiscales se atendrán en lo sucesivo a las
prescripciones de la presente Instrucción.
– 38 –
Instrucción número 2/2008, sobre las funciones del Fiscal en la fase
de instrucción
I. Principios generales
Ya la Recomendación (87) 18 del Comité de Ministros del Consejo de Europa
instaba a los Estados miembros a simplificar el procedimiento penal. Conectando
con el rol que al Fiscal corresponde en el
proceso, la Recomendación (2000) 19,
del Comité de Ministros del Consejo de
Europa, relativa al papel del Ministerio
Público en el sistema de justicia penal
insta al Fiscal a velar a fin de que el sistema de justicia penal sea lo más rápido
posible.
Cierto es que la existencia de dilaciones y retrasos es común a todos los órdenes jurídicos, pero es claro que en el orden penal, por la entidad de los valores y
derechos implicados, la necesidad de
atajarlos se torna objetivo irrenunciable.
No es casual que el artículo 3 EOMF,
en su redacción dada por Ley 24/2007,
de 9 de octubre, al desglosar en dieciséis
apartados las obligaciones del Ministerio
Fiscal, ubique en primer lugar la de velar
por que la función jurisdiccional se ejerza
eficazmente conforme a las leyes y en los
plazos y términos en ellas señalados, ejercitando, en su caso, las acciones, recursos
y actuaciones pertinentes.
Ni el hecho de que la investigación de
las infracciones penales se inicie directamente ante el Juzgado de Instrucción ni
la eventual remisión a dicho órgano de
las Diligencias de investigación practicadas por el Fiscal supone que éste pueda
relajar su obligación de continuar coadyuvando activamente al buen fin de la instrucción.
Pese a la tantas veces aplazada reforma
global de nuestra añeja Ley procesal penal, es lo cierto que las últimas modificaciones parciales desde la introducción
del procedimiento abreviado por Ley
7/1988, de 28 de diciembre se orientan a
profundizar en el principio acusatorio,
potenciando el rol protagonista del Ministerio Público en la fase de instrucción.
Esta tendencia se reforzó con la reforma operada por Ley 38/2002 cuya Exposición de Motivos subraya las nuevas
responsabilidades atribuidas al Fiscal
para contribuir al éxito de la instrucción:
la participación activa del Ministerio Fiscal… cobra un destacado protagonismo
y, por tanto, asumirá, junto con los Juzgados de Instrucción, una particular responsabilidad en la eficacia de la reforma.
Desde la dimensión del Fiscal como
inspector de las causas, el ordenamiento
regula la titularidad, el ejercicio de la
acción penal y el desempeño de la función instructora realzando su relevancia
constitucional, en tanto afecta de modo
directo a las relaciones entre el Estado y
los ciudadanos y en cuanto supone una
distribución de facultades orientada a la
instauración de un sistema de control del
poder dentro del aparato estatal: así, si el
Juez es investido de la potestad de instruir, al Fiscal le corresponde, además de
la promoción de la acción penal, la inspección de esa instrucción y el control de
legalidad de la misma.
La esencia del Fiscal como promotor
de la Justicia es la asunción de la iniciativa procesal, defendiendo la legalidad
– 39 –
procesal desde una posición activa, estimulando el desenvolvimiento ágil de las
actuaciones. La Fiscalía siempre ha exteriorizado su clara voluntad de cumplimiento de tales cometidos. Ya la Instrucción n.º 1 de 31 de diciembre de 1882
instaba a los Fiscales a ejercer la inspección directa en la formación de los sumarios, por cualquiera de los medios que
establece el artículo 306 de la ley de Enjuiciamiento criminal. Esta Instrucción
también los exhortaba a procurar su más
pronta terminación posible. La Circular
de 11 de enero de 1932 –a la vista de la
lentitud con que se tramitaban algunos
sumarios– exhortaba a los Fiscales a remover cuantos obstáculos se opongan a
que la justicia criminal se discierna pronta
y acertadamente. La Circular de 24 de
marzo de 1932 declaraba que la tardanza
en terminar los procedimientos criminales
no tanto es consecuencia de la falta de
preceptos rituarios como del censurable
incumplimiento de los mismos al amparo
de prácticas abusivas, dañosas igualmente
para el Estado y para el particular que
tenga la inmensa desgracia de verse sometido a proceso.
El relevante papel del Fiscal aún durante la instrucción judicial es subrayado
con nitidez en varios preceptos de nuestro ordenamiento, expresión de la preocupación del Legislador por asegurar el
impulso y la inspección de la instrucción
por parte del promotor de la Justicia por
excelencia.
El artículo 773.1 párrafo primero LECrim obliga al Fiscal a constituirse en las
actuaciones para el ejercicio de las acciones penal y civil conforme a la Ley.
En su párrafo segundo este mismo precepto establece en relación con el procedimiento abreviado que corresponde al
Ministerio Fiscal, de manera especial, impulsar y simplificar su tramitación sin
merma del derecho de defensa de las
partes y del carácter contradictorio del
mismo, dando a la Policía Judicial instrucciones generales o particulares para el
más eficaz cumplimiento de sus funciones, interviniendo en las actuaciones,
aportando los medios de prueba de que
pueda disponer o solicitando del Juez de
Instrucción la práctica de los mismos, así
como instar de éste la adopción de medidas cautelares o su levantamiento y la
conclusión de la investigación tan pronto
como estime que se han practicado las
actuaciones necesarias para resolver sobre el ejercicio de la acción penal.
Este precepto, aplicable supletoriamente al procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos,
es aún reforzado para las diligencias urgentes al establecer el artículo 797.1 que
el juzgado de guardia practicará las diligencias que procedan con la participación activa del Ministerio Fiscal.
El párrafo cuarto del artículo 773.1 reiterando lo ya declarado en el párrafo tercero del artículo 306 LECrim activa aún
más la obligación del Fiscal de dinamizar
el procedimiento cuando se transforma
en causa ante el Tribunal del Jurado, al
declarar que se pondrá en conocimiento
del Ministerio Fiscal, quien comparecerá
e intervendrá en cuantas actuaciones se
lleven a cabo ante aquél.
De hecho, el procedimiento ante el
Tribunal del Jurado supone un auténtico
cambio de paradigma en el rol del Fiscal,
asumiendo nuevas responsabilidades que
imponen que su actitud en el seno de la
instrucción de procesos seguidos según
las normas de la LOTJ sea particularmente
activa. La Exposición de Motivos de la
Ley habla de la potencia­ción de las atribuciones del Ministerio Fiscal.
En relación con el sumario, el artículo
306 dispone que los Jueces de instrucción
formarán los sumarios de los delitos públicos bajo la inspección directa del Fiscal
del Tribunal competente.
A fin de llevar a cabo esta inspección,
el mismo precepto en su párrafo segundo
ofrece dos alternativas: o bien se ejerce
constituyéndose el Fiscal al lado del Juez
instructor, o bien por medio de testimonios en relación, suficientemente expresivos, que le remitirá el Juez instructor periódicamente y cuantas veces se los re-
– 40 –
clame, pudiendo en este caso el Fiscal
hacer presente sus observaciones en
atenta comunicación y formular sus pretensiones por requerimientos igualmente
atentos.
Abriendo aún más el abanico de posibilidades, con vocación de generalidad y
tratando de evitar que la falta de efectivos
pueda tornarse en obstáculo para la presencia activa del Fiscal en la instrucción,
el último párrafo del artículo 306 LECrim,
añadido por LO 13/2003 de 24 octubre,
admite su intervención en las actuaciones
de cualquier procedimiento penal, incluida la comparecencia del artículo 505,
mediante videoconferencia u otro sistema
similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el
sonido.
tructora, conforme al artículo 299 LECrim,
o que sean simple expresión de una rutinaria sucesión formalista de trámites o,
en fin, respondan a un excesivo celo documentador del Juez de Instrucción. En
definitiva, habrán de oponerse activamente los Sres. Fiscales a cuanto suponga
innecesarias repeticiones de diligencias o
inútiles acopios de material impropiamente sumarial. Deberán dedicar sus esfuerzos a, como certeramente apuntaba
la Circular 1/1989, erradicar la viciosa
práctica de ratificación o reiteración de
actuaciones ya practicadas. Habrán igualmente de oponerse los Sres. Fiscales a la
práctica de diligencias propuestas por las
demás partes cuando las mismas tengan
un afán dilatorio o sean inútiles o impertinentes.
Debe por tanto desterrarse ese vetusto
arquetipo del Fiscal ajeno a las vicisitudes de la causa y burocráticamente circunscrito a despachar el correspondiente
dictamen cuando la misma tiene entrada
en Fiscalía.
También procurarán los Sres. Fiscales
impedir determinadas corruptelas como
la toma de declaraciones en la fase de
instrucción por personas distintas al Juez,
como ya exigía la Circular de 11 de enero
de 1932.
Una vez incoado en un Juzgado de
Instrucción un procedimiento penal,
cualquiera que éste sea, los Sres. Fiscales
tienen la obligación de hacer un seguimiento del mismo, de promover las diligencias y medidas cautelares procedentes, de interponer los correspondientes
recursos contra las resoluciones que estime contrarias a Derecho y de instar su
rápida conclusión, se le dé traslado o no
de la causa. Podría decirse que una vez
iniciado, nada de lo relativo al proceso
penal en curso le puede ser ajeno al Fiscal. El hecho de que no se le dé traslado
de las actuaciones no puede esgrimirse
como excusa para justificar la inactividad
del Fiscal, una vez remitido el correspondiente parte de incoación, o una vez conozca por cualquier medio la existencia
del procedimiento.
Claro es que este compromiso con la
agilización procedimental a lo primero
que obliga al Fiscal es a respetar fielmente los plazos que se le asignan para
despachar sus informes, escritos y calificaciones, debiendo definitivamente desterrarse la contemplación de los plazos
como previsiones bienintencionadas carentes de valor vinculante.
Dentro de esta misión de impulsar y
simplificar la tramitación del procedimiento los Sres. Fiscales habrán de oponerse a la práctica de cuantas diligencias,
trámites o actuaciones no cumplan las
finalidades previstas para la actividad ins-
Debe finalmente entenderse abarcada
en la función dinamizadora la solicitud
por parte de los Sres. Fiscales de la conclusión de la instrucción tan pronto consideren que existe suficiente acopio de
información como para resolver sobre la
pretensión penal (vid. art. 3.1 EOMF, artículos 324, 622 y 773.1 LECrim). Ha de
repararse en que es el Fiscal en realidad
quien está en mejor posición, en tanto va
a defender su pretensión en el acto del
juicio oral, para orientar la instrucción y
valorar cuándo debe ésta cerrarse. Sin
perjuicio de las competencias del Juez de
Instrucción, no pueden los Sres. Fiscales
delegar en éste la responsabilidad de lle-
– 41 –
var a cabo una correcta y eficaz investigación.
En el desempeño de estos cometidos
los Sres. Fiscales, a través de su respectivo
Fiscal Jefe, pondrán en conocimiento del
órgano competente (Presidente, Salas de
Gobierno, Comisión Disciplinaria o
Pleno del Consejo General del Poder Judicial) las irregularidades que puedan
observar en la llevanza de los procedimientos, conforme a las previsiones del
artículo 423 LOPJ. No necesita ser subrayada la trascendencia de esta función
Fiscal como custodio de la legalidad en
el proceso ni la ponderada sensibilidad
con que ha de ejercerse.
La intervención activa del Fiscal durante la fase de instrucción habrá de evitar que se produzcan situaciones en las
que por su parte sólo se conozca la existencia del procedimiento cuando haya
finalizado esta fase preparatoria y se le de
traslado para calificar, con los riesgos inherentes a esta forma de actuar, esto es,
que la instrucción se finalice con deficiencias ya imposibles o difíciles de subsanar o que las posibilidades de acusar
con las mínimas garantías de éxito se hayan visto sustancialmente disminuidas,
abocando al Fiscal a un poco airoso papel durante la sustanciación del juicio
oral
Partiendo siempre de esa inspección
permanente de las actuaciones instructoras del Juez que han de desempeñar celosamente los Sres. Fiscales, lógicamente
la mayor o menor intensidad del seguimiento y control habrá de ser proporcionada a la entidad de la causa (gravedad
de los hechos, complejidad de la investigación, pluralidad de perjudicados etc.),
pues los recursos siempre son limitados y
su adecuada utilización define la eficacia
y acierto en el desempeño de los altos
cometidos encomendados al Ministerio
Público. Particularmente, cuando se trate
de causas con preso, la inspección del
Fiscal habrá de intensificarse, conforme a
los criterios recogidos en la Instrucción
4/2005, de 15 de abril, sobre motivación
por el Ministerio Fiscal de las peticiones
solicitando la medida cautelar de prisión
provisional o su modificación en la que se
instaba a los Sres. Fiscales a dispensar
atención preferente a la tramitación de las
causas con preso, singularmente cuando
se acuerde la prorroga de la prisión provisional, promoviendo e impulsando la
celeridad del procedimiento durante la
fase de instrucción, e imprimiendo
máxima prontitud a su intervención
cuando corresponda despachar la causa.
A tales efectos se establecía también el
deber de llevar los fiscales en todo momento un registro personal de las causas
con preso preventivo que les corresponda…
Es claro que las causas cuya instrucción se prolongue más en el tiempo habrán de ser también preferentes a la hora
de su cuidadosa y continuada inspección,
de forma que puedan los Sres. Fiscales,
con pleno conocimiento de causa, instar
cuanto sea procedente para su más rápida
conclusión y promover la corrección de
cuantas irregularidades se detecten en la
tramitación.
La dimensión de la actuación inspectora del Fiscal en la instrucción puede
vislumbrarse en toda su amplitud a la
vista de la trascendencia de esta fase, que
excede de las finalidades expresamente
previstas en el artículo 299 LECrim, para
abarcar también la finalidad de permitir,
o no, la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa
(SSTC n.º 101/1985, 137/1988, 161/1990
y 51/1995)
Como plásticamente se expresaba en
un voto particular contenido en la STC n.º
41/1998, de 24 de febrero la construcción del edificio… se ha terminado, y la
estabilidad de la obra no depende de que
las plantas fuesen diseñadas y levantadas
correctamente, cuando los cimientos,
principio y raíz del proceso, tienen defectos graves de estructura y ejecución. La
casa ha de caer por fallos del basamento:
lo mismo ocurre cuando la instrucción de
un proceso es mala, con infracción de
derechos, y el posterior juicio oral o los
– 42 –
últimos recursos ante el Tribunal Supremo,
si proceden, quedan afectados por el pecado original.
El Fiscal, pues, como inspector de la
fase de instrucción, tiene la grave e ineludible obligación de evitar que se incurra
en defectos graves de estructura y ejecución en la instrucción.
Por último, dentro de esos cometidos
tendentes a lograr la agilización de la fase
de instrucción podrán los Sres. Fiscales,
en caso necesario, oficiar a la Policía Judicial para que se lleven a cabo diligencias concretas que se estimen necesarias
para su ulterior aportación a las Diligencias Judiciales. Debe subrayarse que esta
habilitación ha de entenderse referida a
la práctica de diligencias concretas, sin
que en ningún caso pueda desembocarse
en una investigación Fiscal paralela a la
instrucción judicial. Esta habilitación que
la Ley confiere al Fiscal (vid. art. 773.1
LECrim y Circular 1/1989) habrá de ser
usada con prudencia, en casos debidamente justificados, pues fácilmente pueden colegirse las disfunciones y duplicidades que un mal uso de la misma puede
generar. Es claro además que las diligencias así practicadas deberán unirse al procedimiento judicial, inexcusablemente y
sea cual sea su resultado, tal como ya se
reseñaba en la reciente Instrucción n.º
1/2008, de 7 de marzo.
II. Actuaciones en protección de
las víctimas
Son múltiples las llamadas de atención
de las Instituciones del Consejo de Europa sobre la necesidad de lograr la reparación de las víctimas. Ya la Resolución
(77) 27 del Comité de Ministros del Consejo Europa sobre indemnización a las
víctimas de delito abordaba decididamente la necesidad de proteger a las víctimas, recomendación que se ve jurídicamente perfeccionada con la Convención
Europea sobre la compensación a las víctimas de delitos violentos de 24 de No-
viembre de 1983; también en el seno del
Consejo de Europa, la Recomendación R
(85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, sobre la posición de la
víctima en el marco del derecho penal y
del proceso penal, propone dentro del
capítulo destinado a la protección especial de la víctima, que cuando sea necesario, y singularmente en los casos de
delincuencia organizada, la víctima y su
familia deberían ser eficazmente protegidas contra las amenazas y el riesgo de
venganza por parte del delincuente. Se
ha seguido profundizando en esta dirección con la Recomendación (87) 21 del
Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre la Asistencia a las Víctimas y
la Prevención de la Victimización en la
que instaba a los estados a prestar asistencia a la víctima a fin de obtener la reparación efectiva del perjuicio por parte del
propio delincuente y a través de los aseguradores o de cualquier otro organismo,
y cuando sea posible, la indemnización
del Estado. Recientemente, la Recomendación (2006) 8, de 14 de junio, del Comité de Ministros del Consejo de Europa
on Assistance to Crime Victims ha supuesto un nuevo paso adelante en pro de
las víctimas. También la Unión Europea
ha explicitado su preocupación por la
tutela de las víctimas a través de la Decisión Marco del Consejo de 15 de marzo
de 2001, por la que se aprueba el Estatuto
de la víctima en el proceso penal.
En nuestro ordenamiento interno el
apartado primero del artículo 773 LECrim
dispone que el Fiscal…velará… por la
protección de los derechos de la víctima
y de los perjudicados por el delito. En este
mismo sentido, el artículo 3.10 EOMF
encomienda al Fiscal velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de testigos y peritos, promoviendo
los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas.
La designación de un Fiscal de Sala
Delegado para la tutela y protección de
las víctimas y la reciente Instrucción
8/2005, de 26 de julio, sobre el deber de
información en la Tutela y Protección de
– 43 –
las Víctimas en el Proceso Penal es exponente de la preocupación de la Fiscalía
General por el riguroso cumplimiento por
parte de los Fiscales de sus obligaciones
para con las víctimas, a fin de coadyuvar
a la definitiva superación de la tradicional
preterición en la que se les sumía en el
proceso penal.
Concretando y sintetizando las obligaciones del Fiscal para con las víctimas
durante la fase de instrucción, partiendo
de la plena vigencia de la reseñada Instrucción 8/2005, estos compromisos deben traducirse en las siguientes actuaciones:
1) Promover el aseguramiento de las
responsabilidades civiles, instando las
medidas cautelares necesarias sobre el
patrimonio de responsables directos o
subsidiarios.
Debe aquí hacerse un recordatorio de
la plena vigencia de la Instrucción de la
Fiscalía General del Estado 1/1992, de 15
de enero, sobre tramitación de las piezas
de responsabilidad civil que con acierto
salía al paso de la desgraciadamente frecuente desidia en la tramitación de estas
piezas, instando a los Sres. Fiscales a evitar que por simples declaraciones verbales de carecer de bienes, se produzcan
declaraciones de insolvencia, por lo que
deben vigilar e impulsar la tramitación de
las piezas de responsabilidad civil, pidiendo una investigación más profunda
de los bienes del inculpado, con informes
de los equipos especializados de policía
judicial, y de los organismos que puedan
proporcionar datos objetivos, así Ayuntamientos, Delegaciones de Hacienda, pidiendo los datos fiscales necesarios para
acreditar la solvencia o insolvencia, incluso las declaraciones del Impuesto sobre la Renta y del Patrimonio de los últimos años…Por ello, los Fiscales deberán
instar, en todo caso, la formación de la
pieza de responsabilidad civil, si el Juez
no lo hiciese de oficio como la Ley ordena. Asimismo deberán instar y vigilar su
pronta conclusión.
Más allá del ámbito de la responsabilidad civil, estas averiguaciones son esen-
ciales para la determinación de las penas
cuando se trate de multas no proporcionales, dado el criterio establecido por el
artículo 50.5 CP de atender exclusivamente a la situación económica del reo,
como ya se puso de manifiesto en la Circular 2/2004 de 22 de diciembre, sobre
aplicación de la reforma del Código Penal
operada por Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre.
2) Promover la intervención del vehículo cuando fuera procedente.
3) Instar el señalamiento de la pensión provisional a favor de la víctima de
hechos derivados del uso y circulación de
vehículos a motor.
4) Cuidar de que los informes médicos forenses describan con precisión las
lesiones sufridas y el tratamiento exigido
para su sanidad, incluyendo en su caso si
la víctima va a precisar de terapia psicológica o psiquiátrica.
5) Promover la adopción de las medidas en protección de víctimas y testigos
que en cada caso resulten pertinentes (órdenes de alejamiento, órdenes de protección, prisión provisional, medidas innominadas en protección de los menores
del artículo 158 CC, medidas especiales
para violencia de género –suspensiones
de patria potestad, derecho de visitas y
derecho a la tenencia, porte y uso de armas– y medidas cautelares de secuestro
y prohibición de difusión, en relación
con los delitos cometidos mediante la
imprenta y análogos).
6) Velar por la correcta realización
de la diligencia de ofrecimiento de acciones. En este punto debemos reparar especialmente, pues las últimas reformas de
nuestra legislación procesal son especialmente cuidadosas con la información de
derechos a las víctimas, que aparece regulado en nuestra legislación de adultos
en los artículos 109 LECrim (sumario ordinario), 771 y 776 LECrim (procedimiento abreviado); artículo 25 de la Ley
del Jurado y tras la reforma 8/2006, en el
proceso penal del menor (art. 4). La importancia de esta diligencia como garan-
– 44 –
tía de la víctima cada vez se está reforzando más en la práctica de los Tribunales. En este sentido, la STC n.º 98/1993,
de 22 de marzo declara que aquel que
había resultado lesionado y era un potencial ofendido…ostentaba la cualidad de
interesado y estaba dotado de la legitimación para actuar en juicio. El que no lo
llegara a hacer, por haberse omitido la
advertencia legal preceptiva, menoscaba
y aun cercena su derecho a la efectividad
de la tutela judicial que conlleva la interdicción de cualquier menoscabo del derecho
de defensa…que ni siquiera pudo haber
subsanado el ejercicio de la acción civil
correspondiente por el Ministerio Fiscal.
7) Velar igualmente porque se cumpla la obligación de notificar a los directamente ofendidos y perjudicados cuya
seguridad pudiera verse afectada los autos relativos a la situación personal del
imputado (vid art. 506.3 y 544 ter apartado noveno LECrim).
8) Cuidar de que se dé debido cumplimiento a la previsión del artículo
771.1.1 LECrim, de modo que cuando se
acuerde el sobreseimiento por estimarse
que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, sea
notificada la resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.
9) Evitar en lo posible que la víctima
sea citada más de una vez durante la
instrucción.
III. Actuaciones en protección
del derecho de defensa
Nuestro ordenamiento, entroncando
con el principio de imparcialidad y de
legalidad, también otorga al Ministerio
Fiscal la obligación de velar por el respeto de las garantías procesales del imputado (art. 773.1 LECrim). En esta función
de patronus libertatis referida al propio
sujeto pasivo de la acción penal los Sres.
Fiscales están obligados a interponer los
recursos que procedan ante eventuales
infracciones por parte del Juez Instructor
de las garantías que nuestra legislación
procesal reconoce al imputado, debiendo
recordarse la expresa legitimación del
Fiscal para promover el procedimiento de
habeas corpus y para interponer recursos
de amparo. Por lo que hace a esta última
posibilidad los Sres. Fiscales habrá de ponerse previamente en contacto con la
Fiscalía ante el Tribunal Constitucional a
fin de que por la misma se evalúe previamente la procedencia y viabilidad del
recurso proyectado.
IV. Conclusiones
1.ª Una vez incoado en un Juzgado
de Instrucción un procedimiento penal,
cualquiera que éste sea, los Sres. Fiscales
tienen la obligación de hacer un seguimiento del mismo, de promover las diligencias y medidas cautelares procedentes, de interponer los correspondientes
recursos contra las resoluciones que estime contrarias a Derecho y de instar su
rápida conclusión.
2.ª Habrán de oponerse activamente
los Sres. Fiscales a cuanto suponga innecesarias repeticiones de diligencias o inútiles acopios de material impropiamente
sumarial.
3.ª Sin perjuicio de las competencias
del Juez de Instrucción, no pueden los
Sres. Fiscales delegar en éste la responsabilidad de llevar a cabo una correcta y
eficaz investigación. A estos efectos, debe
partirse de que es el Fiscal quien está en
mejor posición, en tanto va a defender su
pretensión en el acto del juicio oral, para
orientar la instrucción.
4.ª Partiendo siempre de esa inspección permanente de las actuaciones instructoras del Juez que han de desempeñar
escrupulosamente los Sres. Fiscales, lógicamente la mayor o menor intensidad del
– 45 –
seguimiento y control habrá de ser proporcionada a la entidad de la causa.
5.ª Los Sres. Fiscales cuidarán igualmente durante la instrucción de dar debido cumplimiento a sus obligaciones
para con la víctima y en protección del
derecho de defensa.
En razón de todo lo expuesto, con el
propósito de cumplir las obligaciones
que en relación con la instrucción impone nuestro ordenamiento jurídico al
Ministerio Público, los Sres. Fiscales se
atendrán en lo sucesivo a las prescripciones de la presente Instrucción.
– 46 –
Instrucción número 3/2008, sobre el Fiscal de Sala Coordinador
de Menores y las Secciones de Menores
I. EL MINISTERIO FISCAL Y LOS
MENORES
La especial tutela y amparo requerida
por los menores, como ya subrayara la
Resolución adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1959, encuentra su fundamento en el hecho de constituir la infancia uno de los colectivos más vulnerables
de la sociedad.
El papel del Ministerio Fiscal en la protección de los derechos de los menores
es fundamental tanto en el ámbito civil
(vid entre otros muchos, los arts. 92, 137,
148, 158 y 179 CC), como en el penal,
en el que en ocasiones se le encomienda
ponderar la conveniencia de interponer
denuncia o querella cuando la víctima es
menor (vid. arts. 191, 201, 287, 296, 233
CP) o se le obliga a instar de la autoridad
competente las medidas pertinentes para
la debida custodia y protección del menor víctima de delitos, (vid. art. 233 CP)
o a promover las acciones pertinentes
con objeto de privar de la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar en
determinados casos (vid. art. 189.5 CP).
Asimismo, dentro del proceso penal, la
reforma operada en la LECrim por LO
8/2006 también asigna al Fiscal un relevante papel en la protección del testigo
menor de edad (vid. arts. 433, 448 y 707
LECrim).
Igualmente, las obligaciones del Ministerio Público en las tareas de supervisión
de la Administración en su función de
protección de menores son especialmente
relevantes, en cuanto se configura al Mi-
nisterio Fiscal como órgano de control de
las actuaciones administrativas de los servicios sociales competentes de cada Comunidad Autónoma (vid. art. 174 CC).
Del mismo modo, el Fiscal es protagonista en los procedimientos de responsabilidad penal de menores, ámbito en el
que es tal la entidad de las funciones que
se le atribuyen, que el artículo 3 EOMF
llega incluso a dedicarle dos apartados, el
quinto y el trigésimo para recordarle sus
obligaciones, que van mas allá de instruir
y promover la imposición de medidas para
abarcar la defensa de los derechos que a
los menores reconocen las leyes... (art. 6
LORPM) y velar en todo momento por la
protección de los derechos de las víctimas
y de los perjudicados (art. 4 LORPM).
Puede pues decirse que, si el Fiscal es
institucionalmente defensor de los derechos de todos los ciudadanos, en tanto es
encargado de cuidar del funcionamiento
eficaz de los mecanismos de protección
de los menores, es específica y cualificadamente defensor de los derechos de éstos.
Consecuentemente, el artículo 3.7
EOMF –perpetuando unas competencias
ya recogidas en el Estatuto de 1926– encomienda al Ministerio Fiscal la protección de menores y desvalidos.
La posición privilegiada que el ordenamiento confiere al Ministerio Público en
defensa de los intereses de los menores,
que se refleja en su intervención tanto en
la jurisdicción especial de menores como
en el orden civil y en el penal, permite
mantener que el Fiscal está presente en
todas las esferas de nuestro ordenamiento
– 47 –
en las que se ventilan intereses de menores desprotegidos, desamparados o en
situación de riesgo. De ahí la gran responsabilidad del Ministerio Público en el correcto funcionamiento de las instituciones
de reforma y protección. Esta cuasi omnipresencia jurisdiccional del Fiscal respecto de los menores se subrayaba ya en
la Instrucción 2/1992, de 13 de febrero,
sobre intervención de los Fiscales ante la
Jurisdicción de menores en la que se afirmaba que, el Ministerio Fiscal es el único
órgano que abarca las dos vertientes del
área de menores, lo que le coloca en una
situación privilegiada para ponderar el
caso concreto en sus justos términos.
La importancia que desde la Fiscalía
General del Estado se da a la intervención
con menores se refleja en la profusa doctrina que se ha generado sobre esta materia. Así, desde el año 2000, fecha de publicación de la Ley Orgánica 5/2000, de
12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante,
LORPM), dejando al margen los Instrumentos en los que sólo de manera tangencial se aborda la problemática relacionada con reforma de menores, podemos
reseñar los siguientes: Circular 1/2000,
relativa a los criterios de aplicación de la
LORPM; Instrucción 1/2000, sobre la necesaria acomodación a la LORPM de la
situación personal de los menores infractores que se hallen cumpliendo condena
en centro penitenciario o sujetos a prisión
preventiva; Instrucción 2/2000, sobre aspectos organizativos de las Secciones de
Menores de las Fiscalías ante la entrada en
vigor de la LORPM; Circular 2/2001, sobre la incidencia de las Leyes Orgánicas 7
y 9/2000, de 22 de diciembre, en el ámbito de la jurisdicción de menores; Consulta 1/2002, sobre ejecución de sentencias firmes recaídas en la pieza separada
de responsabilidad civil tramitada conforme a la LO 5/2000; Instrucción 3/2004
sobre las consecuencias de la desaparición del Secretario en las Secciones de
Menores de Fiscalía; Consulta 3/2004, sobre la posibilidad de adoptar la medida
cautelar de alejamiento en el proceso de
menores; Consulta 2/2005, sobre el discu-
tido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente con su letrado
antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del expediente; Consulta 4/2005, sobre determinadas cuestiones en torno al derecho a la asistencia
letrada en el proceso penal de menores;
Instrucción 10/2005, sobre el tratamiento
del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil; Instrucción 5/2006 , sobre los
efectos de la derogación del artículo 4
LORPM, prevista por LO 8/2006 y, últimamente, la Circular 1/2007, sobre criterios
interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006
La doctrina de la Fiscalía General del
Estado en materia de protección y derechos fundamentales de menores, aún no
siendo tan extensa, tiene también su plasmación en los siguientes instrumentos,
dejando al margen los relativos a menores inmigrantes no acompañados: Circular 3/1984, sobre actuación del Ministerio
Fiscal ante los Tribunales Tutelares de Menores; Instrucción 2/1986, sobre defensa
de menores; la Instrucción 3/1988, sobre
persecución de malos tratos ocasionados
a personas desamparadas y necesidad de
hacer cumplir las obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales; Instrucción 6/1990, sobre menores
ingresados en los centros penitenciarios
de mujeres con sus madres presas; Instrucción 2/1993, sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad
de los menores víctimas de un delito;
Consulta 8/1997, sobre algunas cuestiones en relación con la formalización del
acogimiento familiar; Consulta 2/1998,
sobre la asunción de tutela por personas
jurídicas públicas; Circular 1/2001, sobre
incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal
en los procesos civiles (apartado VII.5);
Instrucción 3/2005, sobre las relaciones
del Ministerio Fiscal con los medios de
comunicación; Instrucción 2/2006, sobre
el Fiscal y la protección del derecho al
honor, intimidad y propia imagen de los
menores y finalmente la Instrucción
1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad de menores.
– 48 –
Las importantes funciones que históricamente se han encomendado al Ministerio Fiscal en relación con los menores
de edad han ido paulatinamente incrementándose en sucesivas reformas, y se
han visto sustancialmente potenciadas
tras la última redacción del EOMF, operada por Ley 24/2007, de 9 de octubre,
con la previsión, al más alto nivel, de un
Fiscal de Sala Coordinador de Menores
con vocación además de abarcar tanto
aspectos de reforma como de protección
–apartado tercero del art. 20– auxiliado
por un Fiscal adscrito, previsto genéricamente en el párrafo quinto del artículo 36 EOMF y creado específicamente
por el artículo 4.1 a) del Real Decreto 1754/2007, de 28 de diciembre.
La plaza de Fiscal de Sala Coordinador
de Menores tiene reflejo legal genérico
en el apartado primero del artículo 13
EOMF, conforme al que el Fiscal General
del Estado dirige la Fiscalía General del
Estado, integrada por la Inspección Fiscal, la Secretaría Técnica, la Unidad de
Apoyo y por los Fiscales de Sala que se
determinen en plantilla. El Fiscal de Sala
Coordinador de Menores se ubica, pues,
orgánicamente en la Fiscalía General del
Estado bajo la dependencia directa del
Fiscal General del Estado.
Esto supone, junto a la clásica organización territorial, una estructuración funcional que agiliza los mecanismos de
unidad de actuación de los instrumentos
de dirección del Fiscal General del Estado, además de proporcionar una formación cada vez más especializada y una
coordinación en el funcionamiento de los
Fiscales encargados de tareas específicas
relativas a menores, aun cuando pertenezcan a distintas Fiscalías. Con ello se
produce un fortalecimiento institucional
de la Fiscalía General del Estado como
centro directivo, con los principios de
especialización y coordinación vertical
como ejes del cambio organizativo del
Ministerio Fiscal.
La función del Ministerio Público
como pieza esencial para procurar una
interpretación unitaria del ordenamiento
jurídico contribuye a garantizar los principios de seguridad jurídica y de igualdad
ante la ley, hasta el punto de que puede
considerarse imprescindible en un Estado
de Derecho. La importancia de este cometido, si puede predicarse con carácter
general respecto de todos los ámbitos de
actuación del Ministerio Fiscal, se intensifica de modo notorio cuando se proyecta sobre el ámbito del Derecho de
Menores, en sus facetas tanto de reforma
como de protección. Esta afirmación adquiere toda su dimensión si se tiene presente que tanto la ejecución de medidas
impuestas en aplicación de la LORPM
como la adopción y ejecución de medidas en protección de menores son competencia de las Comunidades Autónomas, por lo que el Ministerio Fiscal, actuando conforme al principio de unidad
de actuación en todo el territorio nacional puede ser un importante factor de
equilibrio y cohesión frente al riesgo de
prácticas dispersas y descoordinadas.
En este mismo sentido debe repararse
en que difícilmente puede llegar a cristalizar una jurisprudencia uniforme en la
interpretación de la LORPM, teniendo en
cuenta que, las restricciones derivadas de
la regulación legal del recurso de casación para la unificación de doctrina en
este ámbito, hacen que las sentencias del
Tribunal Supremo sean escasas y excepcionales, los criterios exegéticos uniformes.
Bien es cierto que se cuenta con un
corpus cada vez más abundante, de resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, que a través de la resolución
de los recursos de apelación frente a autos y sentencias de Juzgados de Menores,
va estableciendo criterios interpretativos
de la legislación penal de menores, pero
no lo es menos que son frecuentes las
discrepancias entre Audiencias de distintas provincias.
En este contexto, la función a desarrollar por el Fiscal de Sala Coordinador de
Menores está llamada a desempeñar un
papel clave para unificar criterios de actuación tras el estudio de los problemas
– 49 –
concretos de interpretación que las Secciones de Menores territoriales vayan
planteando.
Como bases de la actuación del Ministerio Público y por ende, del Fiscal de
Sala Coordinador de Menores y de las
Secciones de Menores territoriales debe
partirse del principio del superior interés
del menor (art. 3 de la Convención de
Derechos del Niño de 20 de noviembre
de 1989, –en adelante CDN– y art. 1 de
la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, –en adelante LOPJM-), tanto en materia de protección
(arts. 9, 18, 20 y 21 CDN, art. 172.4 CC),
como en relación con el sistema de justicia juvenil (arts. 37, 40 y 41 CDN; arts. 1
y 7.3 LORPM). En este último ámbito
también será base de la actuación de la
Fiscalía la necesidad de preservar los intereses legítimos de las víctimas.
Habrá igualmente de partirse de que el
menor no es solo objeto de protección
sino que también es sujeto de derechos.
Los menores son personas y como tales
deben ser tratados, en tanto titulares de
los derechos propios inherentes a su condición humana, sin perjuicio de las modulaciones en el ejercicio exigidas por la
especial naturaleza evolutiva de su personalidad.
Los Sres. Fiscales deben hacer patente
en todas sus intervenciones respecto de
menores su función de garantes de los
derechos fundamentales y libertades públicas y, particularmente, tendrán en
cuenta la defensa de los intereses del menor y del libre y equilibrado desarrollo de
su personalidad, conjugado con la defensa de la legalidad y de los perjudicados por la acción del menor, el interés
público tutelado por la Ley y el interés
social.
Pero en todo caso, la guía principal de
actuación del Fiscal en materia de menores ha de ser el principio del superior interés del menor que, en palabras del
máximo intérprete de la Constitución, es
norma de orden público, y por consiguiente, de insoslayable observancia en el
Ordenamiento jurídico español (ATC nº
28/2001, de 1 febrero). Este principio
debe entenderse desde la consideración
preferente del posible beneficio que cualquier actuación concreta pueda propiciar, directa o indirectamente, en relación
con la cobertura de las específicas necesidades del menor y la garantía de sus
derechos, orientado a su desarrollo armónico y pleno, a la adquisición de su autonomía personal, y a la facilitación de su
integración familiar y social.
Se ha dicho que el buen funcionamiento de los servicios de atención a la
infancia es uno de los sensores más importantes del nivel de desarrollo de una
Sociedad. Incluso podría decirse que la
forma con que una Comunidad trata a sus
menores es el indicador más sensible de
su nivel de desarrollo político, social y
ético. En este cometido, el eficaz cumplimiento por el Fiscal de los deberes que
legalmente le han sido asignados ha de
ser un motor de impulso y mejora, pues
la presencia del Ministerio Público en
todos los ámbitos en que se dilucidan las
medidas convenientes para la protección
o reforma de los menores le atribuye una
posición ideal para actuar como elemento
de cohesión y de coordinación entre las
distintas instituciones implicadas.
En definitiva, el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores de las Fiscalías serán, dentro del
Ministerio Público, los depositarios de la
obligación de actuar en defensa de los
intereses de los menores, no solamente
como promotores de la acción de la Justicia dentro del proceso, sino también
fuera de él, como superiores vigilantes de
las actuaciones protectoras de las Entidades Públicas de Protección de Menores.
II. FUNCIONES DEL FISCAL DE SALA
COORDINADOR
El apartado tercero del artículo 20
EOMF, dedicado al Fiscal de Sala Coordinador de Menores, no contiene un desglose pormenorizado de sus funciones,
– 50 –
pero claramente expande sus competencias tanto al área de reforma como al de
protección de menores, atribuyéndole las
funciones de coordinación y supervisión
de las Secciones de Menores. Además,
introduce una cláusula de remisión genérica, declarando que ejercerá funciones
análogas a las previstas en los apartados
anteriores de este artículo, en el ámbito
de su respectiva especialidad, así como
las que en su caso pueda delegarles el
Fiscal General del Estado, todo ello sin
perjuicio de las atribuciones de los Fiscales Jefes de los respectivos órganos territoriales.
Consiguientemente, adaptando la regulación de los Fiscales de Sala Coordinadores de Violencia contra la Mujer y de
Medio Ambiente a las funciones del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, éste
asumirá las siguientes:
a) Practicar las diligencias a que se
refiere el artículo 5 EOMF, e intervenir
directamente o a través de instrucciones
impartidas a las Secciones en aquellos
procesos penales o civiles de especial
trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado, referentes a los delitos
cometidos por menores o a procesos relativos a protección de menores.
La intervención, directa o a través de
instrucciones, se producirá sólo en las
causas que revistan «especial trascendencia», correspondiendo legalmente al Fiscal General del Estado apreciar en cada
caso la concurrencia de este concepto
jurídico indeterminado. Tal decisión de
oportunidad particularizada solo abarcará el conocimiento de aquellos procedimientos en los que concurran circunstancias de relevancia especial que lo
justifiquen como pueden ser el número
de víctimas, gravedad intrínseca del hecho, repercusión o trascendencia pública
o social de la conducta, calidad del sujeto activo o pasivo, o cualquier otra circunstancia similar.
El Fiscal General del Estado adoptará
la decisión por iniciativa propia o a propuesta del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores, que deberá recibir de las Sec-
ciones comunicación de los hechos que
pudieren merecer aquella calificación,
conforme a lo dispuesto en el artículo
25.2 EOMF.
Cuando las circunstancias del caso lo
justifiquen y para poder valorar la concurrencia de esa excepcionalidad, el Fiscal
de Sala Coordinador podrá tomar conocimiento de las diligencias solicitando
copia o personándose en la Fiscalía correspondiente previa comunicación con
el Fiscal Jefe de la Fiscalía competente. El
acuerdo del Fiscal General del Estado
será puesto en conocimiento del Fiscal
Jefe de la Fiscalía correspondiente a través del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores.
En estos casos, la intervención del Fiscal de Sala Coordinador de Menores no
está sujeta a límite territorial u orgánico
alguno. Puede tener lugar ante cualquier
Juzgado o Tribunal, quedando excluida la
intervención ante el Tribunal Constitucional.
En todos estos casos, cuando la intervención del Fiscal de Sala Coordinador
sea mediata, podrá verificarla a través de
instrucciones concretas impartidas al Fiscal Delegado de Menores de la Fiscalía
correspondiente, que también serán remitidas al Fiscal Jefe para su conocimiento.
Sin perjuicio de la propia experiencia
que el acontecer del cargo vaya deparando y de lo que pueda aconsejar, la
intervención del Fiscal de Sala Coordinador de Menores en determinados procesos propios de su especialidad se producirá generalmente a través del seguimiento
de sus trámites, y excepcionalmente, mediante su participación personal en concretos actos procesales.
El seguimiento de los trámites del proceso por el Fiscal de Sala Coordinador de
Menores implicará esencialmente dación
de cuenta y/o control de determinados
dictámenes del Ministerio Fiscal (visado)
antes de darles curso (escritos de alegaciones, recursos, informes de competencia…). La participación concreta en el
– 51 –
proceso podrá ser en vistas ante los órganos jurisdiccionales (recurso de casación…) o en la tramitación escrita.
éstos las observaciones que estime oportunas para el mejor funcionamiento y
organización de la Sección.
b) Supervisar y coordinar la actuación de las Secciones de Menores y recabar informes de las mismas, dando conocimiento al Fiscal Jefe de las Fiscalías en
que se integren.
El Fiscal Jefe, titular de la Fiscalía, sigue
siendo responsable de la actividad que
han de desarrollar las Secciones, correspondiéndole resolver las discrepancias
de criterio entre Delegados de Menores y
los Fiscales adscritos a la Sección de Menores, al ostentar la supervisión inmediata de su funcionamiento y la supervisión mediata de la gestión de dirección y
coordinación encomendada a los Delegados, responsabilidad que no queda diluida por las funciones de supervisión
general del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores respecto de las Secciones de
Menores de las Fiscalías territoriales.
La facultad de supervisar y coordinar,
que incluye la posibilidad de recabar información sobre asuntos concretos a
efectos de estadística, análisis y estudio,
elaboración de pautas generales, etc.. alcanzará a la estructura y funcionamiento
de las Secciones de Menores de cada
Fiscalía, a los cometidos que realizan los
Fiscales adscritos y su adecuación numérica, la actuación del Delegado de Menores y, la Secretaría de la Sección y personal colaborador, sin perjuicio de las facultades que corresponde al Fiscal Jefe
del que dependan orgánicamente. Por
tanto, la opinión del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, expuesta motivadamente, en caso de necesidad, al Fiscal
Jefe de la Fiscalía territorial supondrá un
criterio adicional a tener en cuenta para
facilitar una más adecuada y pertinente
distribución de trabajo.
A tales efectos, al Fiscal de Sala Coordinador de Menores se le dará traslado de
las actas de Juntas de la Fiscalía que traten sobre materia de menores. Igualmente
se le dará traslado de las actas de las
Juntas de Fiscales de las Secciones de
Menores prevista en la Instrucción
2/2000.
El Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión de criterios
de actuación en todo el territorio nacional.
Las funciones de supervisión y coordinación –a nivel estatal– del Fiscal de Sala
Coordinador de Menores se superponen
a las facultades de la misma naturaleza
que corresponden al Fiscal Jefe y al Delegado de Menores. El Fiscal de Sala
Coordinador pondrá en conocimiento de
En caso de mantener el Fiscal de Sala
Coordinador discrepancia frente al Fiscal
Jefe de una Fiscalía sobre el criterio a
adoptar en procesos en curso, sobre interpretación de la Ley, o sobre organización y funcionamiento de las Secciones,
expondrá la situación al Fiscal General
del Estado para que éste adopte la decisión que proceda.
En el desempeño de las funciones de
coordinación y supervisión de las Secciones territoriales, el Fiscal de Sala Coordinador habrá de mantener informados a
los Fiscales Jefes.
c) Coordinar los criterios de actuación de las diversas Fiscalías en materias
de protección y reforma de menores, para
lo cual podrá proponer al Fiscal General
del Estado la emisión de las correspondientes instrucciones.
d) Elaborar anualmente, y presentar
al Fiscal General del Estado un informe
sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el Ministerio
Fiscal en materia de reforma y protección
de menores, que será incorporado a la
Memoria anual presentada por el Fiscal
General del Estado.
En este punto debe tenerse presente
que la remisión genérica que el apartado
tercero del artículo 20 EOMF realiza a los
apartados primero y segundo para con-
– 52 –
cretar las facultades y funciones del Fiscal
de Sala Coordinador de Menores permitiría optar bien por seguir el modelo previsto para el Fiscal de Sala Coordinador
contra la Violencia sobre la Mujer [elaboración de informes semestrales y presentación al Fiscal General del Estado para
su remisión a la Junta de Fiscales de Sala
y al Consejo Fiscal, vid. art. 20.1.c)] o el
previsto para el Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente [elaboración de
un informe anual para su presentación al
Fiscal General del Estado sin necesidad
de remisión a la Junta de Fiscales de Sala
y al Consejo Fiscal, vid. art. 20.1 e)]. Pues
bien, en el trance de optar por una u otra
alternativa, teniendo en cuenta el mayor
rodaje en el funcionamiento de las Secciones de Menores, es preferible por razones de operatividad y eficiencia, seguir
el modelo simplificado previsto para el
Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente.
La Instrucción 2/2000, establecía que
semestralmente deberá remitirse comunicación a la Inspección de la Fiscalía General del Estado con los datos estadísticos
disponibles, a fin de conocer el alcance
de las diligencias preliminares y expedientes incoados por las Secciones de Menores de las Fiscalías y su evolución, especificando su estado de actualización, así
como cuantas sugerencias estime de interés VE/VI, sobre los problemas surgidos
en la aplicación de la Ley para lograr más
eficazmente el resultado que pretende
esta Instrucción.
Tras la nueva regulación estatutaria, en
armonía con las características del informe a elaborar por el Fiscal de Sala
Coordinador de Menores, el informe o
comunicación de las Secciones pasará a
tener periodicidad anual, deberá extenderse además a la materia de protección
de menores y habrá de remitirse también
al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
Ello sin perjuicio lógicamente de que
las Secciones de Menores, si lo estiman
oportuno, puedan remitir informes sobre
aspectos concretos al Fiscal de Sala Coor-
dinador sin sujetarse a encorsetamiento
temporal alguno, dando cuenta al Fiscal
jefe respectivo.
En cuanto al contenido del informe
anual, habrán de hacerse constar las estadísticas, las reuniones mantenidas con
autoridades o instituciones para el mejor
cumplimiento de las funciones encomendadas a la Sección de Menores, referencia a asuntos de mayor trascendencia o
complejidad y las cuestiones o problemas
sustantivos, procesales o relativos a la organización del servicio que se planteen.
El Fiscal Delegado de Menores asumirá,
cuando el Fiscal Jefe lo delegue, la redacción del capítulo sobre menores, a incorporar a la Memoria. Tal capítulo se integrará por el informe a elaborar durante
cada anualidad.
Además de estas funciones, directamente entroncadas en el EOMF, el Fiscal
de Sala Coordinador de Menores desempeñará las siguientes, derivadas de las
legalmente previstas de forma expresa:
1) Proposición de reformas para propiciar una intervención activa y eficaz del
Ministerio Público en relación con la protección de los menores, su responsabilidad penal y la garantía de sus derechos
fundamentales.
2) Elaboración de criterios para la
unificación de actuaciones entre las Secciones basándose, fundamentalmente, en
reuniones periódicas, cursos especializados eminentemente prácticos, elaboración de protocolos y guías de actuación
de tales Fiscales, intercambio, publicación y difusión de las actividades anuales
de las Secciones, elaboración de resúmenes jurisprudenciales sobre menores,
etc.
3) Adopción de medidas orientadas
a la mejora de la estadística.
4) Proposición al Fiscal General del
Estado de las Circulares que considere
necesarias y elaboración de propuestas
de resolución de las Consultas que se
planteen sobre las materias de su competencia.
– 53 –
En este punto podrán los Delegados de
Menores, directamente o a través de su
Fiscal Jefe, elevar al Fiscal de Sala Coordinador las consultas que estimen oportunas en relación con cuestiones que se
planteen sobre materias de su competencia. Atendiendo a la entidad de las cuestiones suscitadas, el Fiscal de Sala Coordinador podrá optar por remitir a la Fiscalía consultante un dictamen fijando su
posición, del que se dará traslado al Fiscal General del Estado para su conocimiento, o bien por elevar un borrador de
resolución de Consulta al Fiscal General
del Estado.
5) Coordinación general con las autoridades y órganos competentes de las
distintas Administraciones.
6) Impulso y participación en la
adopción de Protocolos y Convenios de
coordinación y colaboración con los demás organismos implicados en la reforma
y protección de los menores.
7) Proposición de cursos de formación permanente de Fiscales sobre las
materias relativas a menores, e intervención en la coordinación de los mismos,
colaborando con la Secretaría Técnica en
la determinación de los criterios para la
formación de Fiscales especialistas, dentro del marco general de los planes de
formación continuada y conforme a los
criterios organizativos establecidos en la
Instrucción 5/1993, de 27 de diciembre,
sobre la formación y perfeccionamiento
de los miembros de la Carrera Fiscal.
Será objeto de especial cuidado y atención la formación de los Fiscales especialistas en menores. En efecto, en esta rama
del Derecho adquiere singular relevancia
la sensibilidad y formación de todos los
intervinientes y, en especial, a la vista de
su protagonismo, del Fiscal. La necesidad
de especialización aparece recogida en
los instrumentos internacionales (vid.
punto 9 de la Recomendación 87 (20) del
Comité de Ministros del Consejo de Europa y art. 12 Reglas de Beijing) y en
nuestro Derecho interno (vid. Disposición final cuarta LORPM). Se trata en definitiva de que las causas de protección y
reforma sean atribuidas a Fiscales expertos en el ámbito de la infancia y adolescencia y en Derecho de menores, de
forma que se utilicen los parámetros que
rigen en esta materia especial, teniendo
en cuenta que los destinatarios de estas
normas son seres en formación, y deben
por ello durante todas las fases del procedimiento, recibir un trato diferente al que
reciben los adultos, adaptado a sus necesidades especiales.
8) Presidencia en su caso y por delegación del Fiscal General del Estado, de
las Juntas de Fiscales Jefes que pueda
convocar como superior jerárquico el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma
para fijar posiciones o mantener la unidad de criterios sobre las materias de la
especialidad. En tales casos, la convocatoria se pondrá anticipadamente en conocimiento del Fiscal de Sala a efectos de
posibilitar, en su caso, su presencia. En
todo caso se le dará traslado del acta con
las conclusiones alcanzadas.
9) Participación, cuando el Fiscal
General del Estado lo estime oportuno,
en organismos y entidades supranacionales e internacionales, que aborden materias relacionadas con la responsabilidad
penal, la protección y la promoción de
los derechos fundamentales de los menores.
10) Establecimiento de los contactos
institucionales precisos con las instancias
judiciales, policiales, administrativas,
educativas, colegios de abogados y procuradores, y otros colectivos o entidades
implicados o afectados, públicos o privados, a fin de mantener una cooperación
eficaz en materias relacionadas con la
responsabilidad penal, la protección y la
promoción de los derechos fundamentales de los menores.
11) Coordinación con los Fiscales de
Sala Jefes de lo Penal de la Fiscalía del
Tribunal Supremo en punto a la interposición y tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina previsto en el artículo 41 de la LORPM. Esta
intervención, que tendrá lugar en cada
caso con el previo conocimiento del Fis-
– 54 –
cal General del Estado, se justifica específicamente por la especial naturaleza de
este recurso, cuyos objetivos coinciden
con los asignados funcionalmente al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
12) El Fiscal de Sala Coordinador de
Menores tendrá también el cometido de
recibir, contestar y dar curso a aquellos
escritos que sobre materias de su competencia se remitan al Fiscal General del
Estado por ciudadanos, asociaciones e
instituciones. En caso de que tales escritos se refieran a quejas con posible trascendencia disciplinaria en relación con
la actuación de los Delegados o Fiscales
adscritos, habrá de procederse a su remisión a la Inspección Fiscal.
III. FUNCIONAMIENTO Y COMETIDO
DE LAS SECCIONES DE MENORES
III.1 Régimen general
La Sección de Menores se configura
como Unidad especializada y organizada, con entidad propia y específicos
cometidos, integrada en el organigrama
de funcionamiento y servicios de cada
Fiscalía. La Sección de Menores aglutina
un conjunto de medios personales y materiales que se organizan ante la exigencia de especializar la intervención del
Ministerio Fiscal en tales materias, aunque sin constituirse propiamente ni en
Órgano del Ministerio Fiscal ni en Fiscalía Especial.
La Sección de Menores como Sección
organizada ante la exigencia de especializar la intervención del Ministerio Fiscal
en determinadas materias fue la primera
de entre las existentes en las Fiscalías territoriales en adquirir rango legal.
El carácter especializado de la Sección
de Menores deriva de la específica materia sobre la que recae su actuación, que
requiere formación y sensibilidad en los
Fiscales ante los diversos problemas sociales y jurídicos que presenta el menor
como ser en formación, tanto cuando entra en conflicto con la Ley penal, como
cuando se encuentra en situación de
riesgo o desamparo, como cuando ve
violados sus derechos fundamentales. Es
un pilar básico del Derecho de Menores
la idea de que los mismos necesitan un
tratamiento específico, de acuerdo con
sus necesidades.
En efecto, la Disposición Final cuarta
de la LO 5/2000, en su apartado segundo,
dispone que en todas las Fiscalías existirá
una Sección de Menores compuesta por
miembros de la Carrera Fiscal, especialistas, con las dotaciones de funcionarios
administrativos que sean necesarios, según se determine reglamentariamente.
La Instrucción 2/2000, de 27 de diciembre, sobre aspectos organizativos de
las Secciones de Menores de las Fiscalías
ante la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de
los menores abordó de forma pormenorizada la organización y funcionamiento
de estas secciones.
Con posterioridad, se ha sucedido de
forma imparable la constitución de secciones, ya por vía legal o reglamentaria,
ya a través de las potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal. Tras la última
reforma del EOMF llevada a cabo por Ley
24/2007, de 9 de octubre, se mantienen
como legalmente obligatorias las Secciones de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de las Fiscalías Provinciales; además de las Secciones de
Violencia contra la Mujer y las Secciones
de Medio Ambiente de las Fiscalías Provinciales. Se prevén legalmente pero con
carácter potestativo las Secciones de Seguridad Vial y Siniestralidad Laboral.
El artículo 18 EOMF en su apartado
tercero in fine, prevé la posibilidad de que
se constituyan Secciones de Menores en
las Fiscalías de las Comunidades Autónomas. Con el esquema competencial actualmente vigente, en el que la segunda
instancia se atribuye a las Audiencias Provinciales, no procederá por el momento
hacer uso de tal posibilidad, a salvo, lógicamente, de la necesidad de constituir
– 55 –
Secciones de Menores en las Fiscalías de
las Comunidades Autónomas uniprovinciales no desdobladas.
En relación con los aspectos organizativos de las Secciones de Menores de las
Fiscalías debe, como cláusula general,
partirse de la vigencia de la ya reseñada
Instrucción 2/2000, de 27 de diciembre
que reguló las cuestiones relativas a las
condiciones que han de reunir los fiscales
integrados en las Secciones, la ubicación
de tales Secciones, programas de informatización, libros que han de llevarse,
diligencias preliminares y expedientes,
custodia de los mismos, carpetillas que
han de abrirse, extractos que han de elaborarse, visados, juntas de sección, guardias, comunicaciones con otras fiscalías,
resolución de las discrepancias que puedan surgir y ayuda a las víctimas de los
delitos violentos y contra la libertad
sexual.
Ha de tenerse presente no obstante,
que el apartado de dicha Instrucción referido al Secretario en las Secciones de
Menores y a sus funciones debe entenderse sustituido por la regulación contenida en la Instrucción 3/2004 sobre las
consecuencias de la desaparición del Secretario en las Secciones de Menores de
Fiscalía.
Igualmente, las consideraciones que se
realizan sobre el personal auxiliar de las
Secciones de Menores conservan su validez, si bien adaptadas a la nueva regulación de los Cuerpos de Gestión Procesal
y Administrativa, de Tramitación Procesal
y Administrativa y del Cuerpo de Auxilio
Judicial incorporada a la LOPJ tras la reforma operada por LO 19/2003, de 23
diciembre.
En relación con el tratamiento de la
remisión de los informes del Equipo Técnico, a las consideraciones de la Instrucción 2/2000 deben añadirse los nuevos
criterios incorporados por la Circular
2/2006 conforme a la que, en todo caso,
aunque la acusación particular tiene derecho a acceder al informe del Equipo, a
tales efectos habrá de solicitar que se le
dé vista, pues la remisión de oficio del
mismo por parte del Fiscal una vez elaborado sólo se prevé en relación con el Juzgado de Menores y el Letrado del Menor,
conforme al artículo 27.5 LORPM.
Por último, las partes de la Instrucción
2/2000 dedicadas a la designación del
Delegado de Menores deben entenderse
sustituidas por las pautas contenidas en
la presente.
III.2 Cometidos de las Secciones de
Menores
El párrafo cuarto del apartado tercero
del artículo 18 EOMF establece como
cometido de las Secciones de Menores
las funciones y facultades que al Ministerio Fiscal atribuye la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal de los
Menores.
Sin embargo, en la práctica, en la mayoría de las Fiscalías, las Secciones de
Menores asumen también las competencias en materia de protección y derechos
fundamentales de menores. De hecho, la
Instrucción 2/2000, de 27 de diciembre
ya consideraba que tal asunción ha de
considerarse sumamente positiva, siendo
ello de otra parte lo aconsejable si las
circunstancias lo permiten, ante las importantes vinculaciones de una y otra
materia así como que con arreglo al sistema organizativo de cada Fiscalía, las
Secciones de Menores podrán seguir
compartiendo actividades de Reforma y
tareas de Protección.
El hecho de que al Fiscal de Sala Coordinador de Menores se le asignen conjuntamente competencias en materia de protección y reforma de menores apunta a la
conveniencia de generalizar este sistema
unificado de llevanza de los asuntos de
menores, de modo que las Secciones de
Menores se aglutine todo lo relativo a
reforma y protección de menores traduciendo orgánica, funcional y territorialmente el ámbito competencial del Fiscal
de Sala Coordinador.
La unificación en una única Sección
de Menores de las competencias sobre
– 56 –
protección y reforma de menores lleva
aparejado un mejor conocimiento de las
evidentes conexiones entre una y otra
dimensión, una mayor coordinación con
la Entidad Pública competente y una potenciación del rol de la Sección de la
Fiscalía como referente social en todo
tipo de problemas relativos a menores
dentro del ámbito de actuación del Ministerio Público. Las conexiones existentes entre ambas esferas son, por lo demás,
evidentes, tanto en relación con la actuación administrativa respecto de menores
infractores que no alcanzan los 14 años
como por el hecho innegable de que una
parte importante de menores que incurren en responsabilidad penal se encuentran simultáneamente en situación de
riesgo o directamente en desamparo. En
este sentido, ya la añeja Instrucción
2/1992, de 13 de febrero, sobre la intervención de los Fiscales ante la Jurisdicción de menores reparaba en que la población objeto de ambas actuaciones
–protectora y correctora– es sociológicamente la misma. El adolescente con problemas comienza desarrollando actos
contrarios a la dinámica familiar y escolar
–generadores de un riesgo para el libre
desarrollo de su personalidad– y acaba
realizando actos que la Ley Penal tipifica
como delitos o faltas.
Ello no es obstáculo a que, dentro de
las facultades autoorganizativas de las
Fiscalías se repartan los cometidos de reforma y protección entre los Srs. Fiscales
adscritos a la Sección de Menores, pero
siempre en el triple entendimiento de que
las competencias de ésta se extienden a
los dos ámbitos de actuación, de que han
de ejercitarse de forma coordinada y bajo
la supervisión de un único Fiscal Delegado, y de que la Sección de Menores
debe considerarse unificada y organizarse conforme a los criterios expuestos.
autonómicas y provinciales, así como
con los mandos policiales. También,
cuando el Fiscal Jefe lo delegue, mantendrán las reuniones y contactos que estime
oportunos con Asociaciones de Víctimas
en este ámbito.
2) Participarán a través del Delegado
de Menores en las reuniones que periódicamente se celebren con el Fiscal de
Sala Coordinador con vistas a unificar
criterios.
3) Mantendrán en el ámbito territorial cuando el Fiscal Jefe lo delegue la
actividad de colaboración y participación
precisa con los servicios y entidades, públicas y privadas que tengan como función promover y garantizar los derechos
de los menores.
Debe aquí tenerse presente que en el
ámbito del Derecho de Menores existe
implícita una obligación de colaboración
interinstitucional que se impone a los entes, órganos e instituciones públicas y
privadas, a fin de proporcionar a los menores en riesgo, desamparo o conflicto
social una atención coherente y organizada que, además de facilitar la detección de situaciones de desprotección,
permita intervenciones eficaces.
También conviene subrayar el importante papel que la iniciativa social, a través de Organizaciones No Gubernamentales y de Instituciones educativas puede
desempeñar en el ámbito de la divulgación, fomento y desarrollo de los derechos de la infancia y la adolescencia,
debiendo las Secciones de Menores promover cauces de comunicación con estas
entidades para facilitar en estos ámbitos
la participación, la consulta y la transmisión de información.
Con carácter general, las Secciones de
Menores tendrán los siguientes cometidos:
4) Darán cuenta al Fiscal de Sala
Coordinador de Menores de las diligencias o procedimientos que puedan merecer la consideración de «especial trascendencia» a los efectos de su posible intervención directa.
1) Se encargarán de mantener cuando
el Fiscal Jefe lo delegue las reuniones
periódicas procedentes con autoridades
5) Remitirán al Fiscal de Sala Coordinador de Menores los escritos de acusación, informes, testimonios de actuacio-
– 57 –
nes, sentencias y recursos sobre la materia que revistan singular trascendencia.
6) Mantendrán los contactos precisos
para asegurar una efectiva coordinación
con las demás Secciones de la Fiscalía,
en especial con la Sección de Extranjería
(vid. infra, epígrafe III.-4 punto 10); con la
de Medio Ambiente (vid. Instrucción
4/2007, apartado III.1); con la Sección
Civil, en la que se dilucidan pretensiones
con efectos directos sobre menores y que
deben también estar presididas por su
superior interés; con la de Violencia Sobre la Mujer (vid. Instrucción 4/2007,
apartado IV); y muy especialmente con la
Sección de Vigilancia Penitenciaria, pues,
como ya se aclaró en la Circular 1/2007,
en su apartado VII.1 la confluencia de
competencias del Juzgado de Vigilancia y
del Juzgado de Menores exigirá, desde el
punto de vista de la Fiscalía, la actuación
coordinada de las Secciones de Vigilancia
Penitenciaria y de Menores. Partiendo del
respeto a las facultades autoorganizativas
de cada Fiscalía, debe en todo caso garantizarse que la actuación del Fiscal se
realice desde la plenitud de conocimiento
de las circunstancias concretas y evolución de quien cumple una condena impuesta conforme a la Ley Penal del Menor.
7) Remitirán los correspondientes
testimonios a la autoridad administrativa
competente a los efectos legalmente procedentes, cuando de las actuaciones
practicadas en Diligencias preprocesales
o en expedientes de reforma o de protección se desprendiera la posible comisión
de una infracción administrativa relativa
a las disposiciones autonómicas sobre
atención y protección de los derechos de
la infancia y la adolescencia.
III.3 Cometidos de la Sección de
Menores en materia de reforma
Conforme a las previsiones legales
pueden sintetizarse del siguiente modo:
1) Dirigir personalmente la investigación de los hechos dando las órdenes
precisas a la Policía Judicial, instruyendo
el correspondiente expediente (arts. 6 y
16 LORPM).
2) Garantizar en todo momento la
protección de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por las infracciones cometidas por los menores, ejercitando en su caso las correspondientes
acciones civiles (art. 4 párrafo primero
LORPM).
3) Defender los derechos de los menores infractores y la observancia de las
garantías del procedimiento (art. 6
LORPM).
4) Remitir en su caso a la entidad
pública de protección de menores testimonio de los particulares que considere
precisos respecto a menores de 14 años
que hubieren incurrido en una infracción
penal, a fin de valorar su situación e
igualmente remitir esos mismos testimonios cuando las actuaciones practicadas
pongan de relieve la necesidad o conveniencia de adoptar medidas de protección respecto de algún menor (arts. 3 y
53.2 LORPM).
5) Supervisar la legalidad de las detenciones de menores practicadas por la
Policía (art. 17.1 LORPM).
6) Ejercer conforme a Derecho el
principio de oportunidad y promover
cuando proceda soluciones extrajudiciales (arts. 18, 19 y 27.4 LORPM).
7) Promover activamente la acumulación de procedimientos conexos (arts.
20.1 LORPM y 17 LECrim).
8) Instar la adopción de medidas
cautelares conforme a los fines constitucional y legalmente previstos y oponerse
a las indebidamente solicitadas por otras
partes (arts. 28 y 29 LORPM).
9) Velar por la celeridad en la tramitación del procedimiento, esencial para
la consecución de los objetivos educativo-sancionadores previstos por la
LORPM (arts. 40 CDN y 10 Pacto Internacional de 19 diciembre 1966 de Derechos Civiles y Políticos).
– 58 –
10) Promover la imposición de medidas cuando sea procedente y con salvaguarda del principio del superior interés del menor (art. 7 LORPM).
11) Respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y a
la no difusión de sus datos personales o
de los datos que obren en el expediente
instruido (principios 8 y 21 de las Reglas
de Beijing, art. 40 CDN, y art. 35. 2
LORPM).
12) Interponer los recursos en cada
caso procedentes en defensa de la legalidad, de los derechos del menor infractor,
de la salvaguarda del superior interés del
mismo y de los derechos de víctimas y
perjudicados (arts. 41 y 42 LORPM).
13) Promover la ejecución de las
sentencias y el respeto a la legalidad y a
las previsiones reglamentarias durante la
misma, implementando cuando sea procedente la aplicación del principio de
flexibilidad (arts. 13, 44.1 y 51 LORPM).
14) Visitar regularmente los centros
de internamiento de menores, controlando su adecuación a las disposiciones
legales y reglamentarias y el respeto a los
derechos de los menores internados, inspeccionando las instalaciones, las medidas de seguridad e higiene y entrevistándose reservadamente con los menores
que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias que se observen (arts. 4.2 EOMF y 56.2 i LORPM).
En caso de que las disfunciones comunicadas a la Autoridad Autonómica competente no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en
cada caso concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe, lo pondrá en conocimiento del Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y del Fiscal de Sala Coordinador.
15) Promover la refundición de las
medidas impuestas a un mismo menor
(arts. 11, 12 y 47 LORPM).
16) Y, en fin, en conexión con las
anteriores, las demás funciones previstas
en la LORPM y en su Reglamento de
ejecución.
III.4 Cometidos de la Sección
de Menores en materia
de protección y derechos
fundamentales
Los plurales cometidos que asume el
Ministerio Público en este ámbito pueden
básicamente sintetizarse en dos: la encomienda que el artículo 174 CC le atribuye
en cuanto a la superior vigilancia de la
tutela, acogimiento o guarda de los menores, y la promoción de las acciones
procedentes por violación de derechos
fundamentales de menores respecto de
los que el ordenamiento jurídico y en
especial la LOPJM, reconoce legitimación al Fiscal.
Sin perjuicio de que tales contenidos
sean desgranados en detalle en una futura
Circular, puede en este ámbito hacerse
especial referencia a:
1) Ejercer las funciones extraprocesales derivadas de la superior vigilancia de
las actuaciones de las Entidades Públicas
de Protección de Menores (arts. 174 CC
y concordantes y 17 y 18 LOPJM).
2) Intervenir en procesos judiciales
relativos a adopciones, acogimientos e
impugnaciones de medidas protectoras
acordadas por las Entidades Públicas respecto de menores (art. 749.2 LEC 2000).
3) Promover, ya en sede administrativa, ya en sede judicial, medidas en protección de menores en situación de riesgo
o desamparo, entre otras, en supuestos de
malos tratos, absentismo escolar, comisión de delitos por menores de 14 años,
menores en riesgo por consumo de alcohol u otras sustancias tóxicas, menores
utilizados para la mendicidad, etc (art.
174 CC y art. 13.1 LOPJM).
El deber de comunicación y denuncia
que, respecto de toda situación de riesgo
o posible desamparo conocida alcanza a
cualquier persona, resulta especialmente
exigible al Ministerio Fiscal. La gravedad
– 59 –
de las consecuencias que para el menor
aparecen ligadas a situaciones de desprotección exige asegurar que la noticia
pueda llegar de inmediato a las autoridades a fin de que sea igualmente inmediata
la activación del sistema de protección,
evitando que la demora en ésta contribuya a dificultar la reparación o a agravar
los efectos.
4) Promover medidas cautelares urgentes conforme al artículo 158 CC para
apartar al menor de un peligro o evitarle
perjuicios, como en los supuestos de riesgos de traslados para la práctica de la
mutilación genital femenina o de sustracción internacional de menores.
5) Proteger los derechos de los menores en supuestos en ensayos clínicos
(vid. Real Decreto 223/2004 de 6 de febrero, por el que se regulan los ensayos
clínicos con medicamentos), y en investigaciones que impliquen procedimientos
invasivos sin beneficio directo (art. 20.2
de la Ley 14/2007 de 3 de julio, de Investigación biomédica).
6) Promover acciones en defensa de
los derechos fundamentales de los menores, en especial ante lesiones a la intimidad y propia imagen de menores, ante la
pertenencia de un menor o de sus padres
a una asociación cuando ésta impida o
perjudique el desarrollo integral del menor y ante internamientos de menores en
centros psiquiátricos (arts. 4, 7.2 LOPJM
y 763.2 LEC 2000).
Aún reconociéndose a los menores capacidades y derechos, debe partirse de
que los mismos se encuentran, por su
condición de tales, en una situación de
debilidad, inferioridad e indefensión,
constituyendo por ello un sector de población caracterizado por una especial
vulnerabilidad. Este hecho determina,
por una parte, la necesidad de dispensarles un plus de protección jurídica y, por
otra, la obligación del Ministerio Fiscal de
asegurar su efectividad. El respeto a la
autonomía, libertad y dignidad del menor
y la consideración de su participación en
la toma de decisiones en función de sus
capacidades habrá de ser tenido especialmente en cuenta.
Habrá en este ámbito de partirse del
principio expresado por la Exposición de
Motivos de la LOPJM de que la mejor
forma de garantizar social y jurídicamente
la protección de la infancia es promover
su autonomía como sujetos.
Deberá igualmente tenerse presente
que el niño no sólo es sujeto de los derechos que a toda persona, por el hecho de
serlo, corresponden, sino que además lo
es de aquellos otros derivados de la especial protección que, por su propia situación de dependencia, le es debida.
7) Promover acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita dirigida a
menores (art. 5.5 LOPJM).
8) Intervenir en procesos sobre sustracción internacional de menores (art.
1902 anterior LEC).
9) Cumplimentar de forma efectiva
del derecho del menor a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan contra
sus derechos con el fin de que éste promueva las acciones oportunas (art. 10.2
b LOPJM).
10) Salvaguardar los derechos de los
menores extranjeros aun cuando no residieran legalmente en España, conforme
al artículo 10 LOPJM.
En este punto debe hacerse un deslinde respecto de las competencias atribuidas a las Secciones de Extranjería que,
conforme a la Instrucción 5/2007, de 18
de julio tienen asignada la función de
intervenir, o en su caso, coordinar, supervisar y trasladar las pautas a seguir en los
expedientes sobre determinación de edad
y repatriación de menores extranjeros no
acompañados (arts. 35 LE y 92 RE). Por
tanto, en estos ámbitos y en los derivados
de los mismos (tratamiento de menores
no acompañados a los que pretenda retornarse en frontera a sus países de origen, menores polizones en embarcaciones localizados en territorio nacional
etc.), será el Fiscal de Sala Coordinador
– 60 –
de Extranjería y las correspondientes Secciones las que elaboren las pautas de actuación. A tales efectos deberá existir una
estrecha colaboración entre unas y otras
Secciones.
11) Promover medidas y protocolos
tendentes a evitar la victimización secundaria de testigos menores.
12) Visitar periódicamente los Centros de Protección de Menores (art. 21.4
LOPJM), inspeccionando las instalaciones, las medidas de seguridad e higiene y
entrevistándose reservadamente con los
menores que así lo soliciten, promoviendo la corrección de las deficiencias
que se observen. En caso de que las disfunciones comunicadas a la Autoridad
Autonómica competente no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las
circunstancias en cada caso concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe, lo
pondrá en conocimiento del Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y del
Fiscal de Sala Coordinador.
13) Supervisar la situación de los menores que permanezcan con sus madres
en Centros Penitenciarios.
14) Llevar el índice de tutelas y los
demás registros derivados de sus funciones de protección (art. 23 LOPJM).
15) Otras materias análogas o conexas con las anteriores, orientadas a garantizar la efectividad del superior interés
del menor.
IV. DESIGNACIÓN Y CESE DE LOS
DELEGADOS DE MENORES
IV.1 Régimen general
En el reformado artículo 18, apartado
tercero, párrafo segundo, se dispone que
las Secciones podrán constituirse, si se
estima necesario para su correcto funcionamiento según el tamaño de las mismas,
bajo la dirección de un Fiscal Decano.
No será necesario, pues, que el responsable de la Sección tenga el estatus de
Decano. Dependerá de la entidad de la
Sección (subordinada a su vez a las necesidades impuestas por el volumen de
asuntos generado por la especialidad) y,
lógicamente, de las disponibilidades impuestas por la plantilla orgánica, que es
la que determinará el número máximo de
Fiscales Decanos que se podrán designar
en cada Fiscalía. Por tanto, allí donde las
circunstancias no aconsejen o no permitan el nombramiento de Decano como
responsable de la Sección de Menores,
podrá encomendarse esta función a uno
de los Fiscales integrados en la misma,
que será Delegado de Menores sin rango
de Decano.
En cualquier caso se mantendrá unificado el sistema de nombramiento del
Delegado de Menores, tenga o no el
rango de Fiscal Decano.
Conforme al nuevo artículo 36.4 EOMF
tal sistema de nombramiento seguirá dos
coordenadas básicas:
1) Serán nombrados y, en su caso,
relevados mediante resolución dictada
por el Fiscal General del Estado, a propuesta motivada del Fiscal Jefe respectivo.
2) Para la cobertura de estas plazas
será preciso, con carácter previo a la propuesta del Fiscal Jefe correspondiente,
realizar una convocatoria entre los Fiscales de la plantilla. A la propuesta se acompañará relación del resto de los Fiscales
que hayan solicitado el puesto con aportación de los méritos alegados.
El sistema de cese del Delegado de
Menores de la Fiscalía también será unificado, ostente o no la cualidad de Decano. Consiguientemente será, en su
caso, relevado mediante resolución dictada por el Fiscal General del Estado, a
propuesta motivada del Fiscal Jefe respectivo (apartado cuarto del art. 36 EOMF).
En todo caso se garantizará la audiencia del Delegado cuyo relevo vaya a ser
propuesto. El Fiscal General del Estado
–motivando debidamente el acuerdo–
– 61 –
podrá discrepar de la propuesta de relevo.
El nombramiento de Delegado de Menores no está sujeto a límite temporal,
pero será renunciable por razones justificadas que expondrá por escrito el interesado, requiriendo la aprobación del Fiscal General del Estado. El Delegado que
presente la renuncia continuará desempeñando sus funciones hasta tanto no sea
aprobada por el Fiscal General del Estado. La efectividad de la renuncia podrá
aplazarse para evitar perjuicios al interés
general por el que debe velar el Ministerio Fiscal.
El nombramiento de un nuevo Fiscal
Jefe de la Fiscalía territorial no implica el
cese del Delegado de Menores. Tampoco
arrastrará tal consecuencia la designación
de un nuevo Fiscal General del Estado.
Lógicamente, cuando el Delegado de
Menores no tenga rango de Decano, su
estatus personal no diferirá respecto del
resto de los Fiscales de la plantilla, sin
perjuicio de las atribuciones derivadas de
su nombramiento.
El mismo sistema será aplicable mutatis mutandis al Delegado de Menores de
la Audiencia Nacional.
IV.2 El Delegado de Menores para la
Comunidad Autónoma
En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales podrá designarse por el Fiscal General del Estado, en los casos en
que se considere necesario, un Delegado
del Menores para la Comunidad Autónoma, con funciones de relación y coordinación entre los Delegados y Fiscales
especialistas de la Comunidad y de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador.
El Delegado de Menores para la Comunidad Autónoma será propuesto por el
Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de entre los Delegados Provinciales de la Especialidad del territorio autonómico.
IV.3 Intervención del Fiscal de Sala
Coordinador de Menores
Pese a que el EOMF no contiene una
previsión al respecto, los nombramientos
y ceses de los Delegados de Menores, del
Delegado de Menores de la Audiencia
Nacional y de los Delegados de Menores
para la Comunidad Autónoma irán precedidos de un trámite de audiencia al Fiscal
de Sala Coordinador de Menores.
A tales efectos, la propuesta del Fiscal
Jefe tanto de nombramiento como de
cese de Delegados territoriales será remitida para su tramitación ante la Fiscalía
General del Estado al Fiscal de Sala Coordinador de Menores, que podrá efectuar
las consideraciones que estime pertinentes.
La aprobación de la renuncia del Delegado Provincial de la especialidad podrá ser delegada por el Fiscal General del
Estado en el Fiscal de Sala Coordinador
de Menores. El escrito de renuncia en
todo caso se dirigirá para su tramitación
ante la Fiscalía General del Estado al Fiscal de Sala Coordinador de Menores, que
en su caso podrá formular las apreciaciones que estime pertinentes.
IV.4 Cometidos de los Delegados de
Menores
Al frente de las respectivas Secciones
de Menores, tanto provinciales como de
la Audiencia Nacional habrá de situarse
por tanto, el Delegado de Menores, sin
perjuicio de la entidad y número de las
facultades de dirección y coordinación
que el Fiscal Jefe le encomiende.
Los Fiscales Jefes siguen ostentando la
dirección del órgano fiscal por corresponderles la jefatura de la Fiscalía (art.
22.5 EOMF), conservando por tanto las
funciones de dirección y coordinación de
la Sección que no le encomienden específicamente, y en todo caso la inspección
y supervisión del funcionamiento de la
misma. El hecho de la delegación de determinadas funciones de dirección y co-
– 62 –
ordinación tampoco supone impedimento para que los Fiscales Jefes puedan
asumir el despacho de cuantos asuntos lo
merezcan, por su especial trascendencia
o envergadura, alarma producida o peligro personal que la llevanza del asunto
represente (art. 109 Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal 437/1969, de
27 de febrero). En todo caso, la necesidad
de delegar las funciones de responsabilidad al frente de las Secciones de Menores
en Fiscales Delegados es incompatible
con el ejercicio de estos cargos por los
propios Fiscales Jefes.
Con carácter general los Delegados de
Menores ejercerán las facultades en el
ámbito territorial de la respectiva Fiscalía,
asumiendo la responsabilidad de:
a) Dirigir la Sección en las facetas
que le encomiende el Fiscal Jefe.
b) Coordinar la actividad y cometidos de la Sección y de los Fiscales adscritos que le encomiende el Fiscal Jefe y de
cuantos Fiscales hayan de participar en
materias propias de la Sección por corresponder a su intervención (por ejemplo:
actuaciones en servicio de guardia).
c) Las demás funciones que les sean
encomendadas de acuerdo con las potestades autoorganizativas de cada Fiscalía.
En todas las Fiscalías deberá haber
además del Delegado de Menores, al menos otro Fiscal adscrito a la Sección, de
manera que aquél pueda ser sustituido en
los casos ordinarios de baja por enfermedad, licencias o permisos, y cuando cese
(sea por traslado a destino en Fiscalía
distinta o por otra causa) mientras se procede a la designación de nuevo Delegado.
V. DELEGACIÓN DE FUNCIONES DEL
FISCAL JEFE EN EL DELEGADO DE
MENORES
El Fiscal Jefe Provincial y el Fiscal Jefe
de la Audiencia Nacional formalizarán la
delegación de funciones de dirección y
coordinación por escrito. El documento
de delegación recogerá expresamente las
funciones relacionadas con menores, que
han de recaer sobre actividades de dirección o coordinación compatibles con la
responsabilidad de supervisión que al
Jefe corresponden, inspirándose en el
principio de dotar de mayor eficacia a la
Sección y la consideración de su carácter
especializado. De los documentos de delegación y de sus modificaciones se dará
cuenta a la Inspección Fiscal y al Fiscal
de Sala Coordinador de Menores, remitiendo copia.
Son funciones de dirección y coordinación que los Fiscales Jefes podrán encomendar a los Delegados de Menores,
entre otras:
a) La coordinación, reparto de trabajo, y asignación de servicios en la materia de menores (reforma, protección y
derechos fundamentales) entre los Fiscales especialistas adscritos a la Sección.
b) La relación con los Delegados de
otras Secciones, y con los Delegados de
los demás Servicios de la Fiscalía así
como con los Delegados de Menores en
otras Fiscalías territoriales y en la Audiencia Nacional.
c) La organización de los registros de
la Sección.
d) La ordenación y reparto de trabajo
del personal auxiliar adscrito a la Sección, así como la emisión de instrucciones sobre cuestiones accesorias o complementarias al funcionamiento de la
Secretaría de la Sección, de las que conocerá previamente el Fiscal Jefe.
e) La elaboración de estudios para
mejora del servicio que presta la Sección
o sobre las cuestiones técnicas que suscite la aplicación de la normativa de menores. Sin perjuicio de su traslado al Fiscal de Sala Coordinador, el Fiscal Jefe
podrá introducir para debate en Junta de
Fiscalía las propuestas que se deriven, o
formular consulta sobre la cuestión controvertida a la Fiscalía General del Estado.
– 63 –
f) La elaboración de informes estadísticos relativos a la Sección.
g) El control de las retiradas de alegaciones acusatorias en procedimientos de
responsabilidad penal del menor, sin perjuicio de la dación de cuenta en Junta y
de la puntual remisión de nota a la Inspección Fiscal (Instrucción 1/1987 y Comunicación 4/3/04 de la Inspección Fiscal).
h) El visado de escritos de alegaciones, solicitudes de sobreseimiento e informes.
i) El visado de los dictámenes de
competencia que afecten a la materia de
la Sección de Menores.
j) El control de las sentencias y resoluciones de fondo que se dicten sobre las
materias objeto de la especialidad de menores y el visado de los recursos interpuestos frente a ellas.
k) La supervisión de expedientes de
reforma con menores sometidos a medida cautelar de internamiento, y el visado o conocimiento posterior de las
peticiones por escrito de libertad o internamiento.
l) La redacción del apartado de la
Memoria de la Fiscalía relativo a la Sección de Menores que como se expuso
más arriba, quedará integrado por el informe anual de la Sección.
m) La coordinación con las Autoridades, Servicios, Entidades y Organismos
relacionados con actividades vinculadas
a la materia de la especialidad.
n) La dación de cuenta al Fiscal de
Sala Coordinador de Menores de los hechos relativos a la materia de la especialidad que puedan merecer la consideración «de especial trascendencia» a los
efectos de su posible intervención directa.
ñ) Ser Portavoz de la Fiscalía ante los
medios de comunicación en la materia
de menores bajo la dirección del Fiscal
Jefe.
o) La elevación de Consultas al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
La entidad cuantitativa y cualitativa de
la concreta delegación en cada Fiscalía y
para cada función debe perseguir la
máxima eficacia en la organización, por
lo que habrá de hacerse depender de factores tales como el número de Fiscales, el
volumen de trabajo, y la exclusividad o
no en la llevanza de la materia.
Respetando un principio básico de organización, el Delegado de Menores no
podrá a su vez delegar las competencias
que ejerza por delegación del Fiscal Jefe,
salvo con su autorización y para concretas gestiones.
VI. DESIGNACIÓN Y CESE DE LOS
FISCALES ADSCRITOS A LAS
SECCIONES DE MENORES
Corresponde al Fiscal Jefe designar los
Fiscales que además del Delegado de
Menores se adscribirán a las Secciones,
así como determinar su número. Procederá su nombramiento entre los Fiscales
que lo soliciten, y en su defecto designará
los Fiscales que considere más idóneos.
Tras la oportuna comunicación para conocimiento general, se valorarán como
méritos a efectos de preferencia en la
designación, las anteriores funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados o cualquier otra circunstancia análoga que acredite especialización en la
materia.
No deberán valorarse exclusivamente
tales méritos, sino también la aptitud del
Fiscal para con la materia, a la vista de las
especiales características concurrentes en
los principales destinatarios de los cometidos de la Sección, los menores. En este
sentido la Instrucción 2/2000 se refería a
que el Fiscal Jefe ponderará la formación
en la materia del fiscal y sus condiciones
para intervenir en ella.
Tras esta Instrucción y conforme a lo
en ella expuesto, los Fiscales Jefes llevarán a cabo la convocatoria para el nombramiento formal de los Fiscales Delega-
– 64 –
dos de Menores, conforme al nuevo procedimiento previsto en la presente. Una
vez designados los Delegados de Menores de las Fiscalías Provinciales y el Delegado de Menores de la Audiencia Nacional, los Fiscales Jefes deberán proceder a
la organización de las correspondientes
Secciones, comunicando sus funciones (a
través del documento de delegación), su
composición definitiva y las responsabilidades de cada uno de sus integrantes a
la Inspección Fiscal y al Fiscal de Sala
Coordinador de Menores.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el
ejercicio de sus funciones velarán por el
cumplimiento de la presente Instrucción.
– 65 –
Instrucción número 4/2008, sobre el control y vigilancia por el
Ministerio Fiscal de las tutelas de personas discapaces
I. Evolución de la función
del Ministerio Fiscal en
protección de las personas
con discapacidad
tengan finalidad lucrativa y entre cuyos
fines figure la protección de menores e
incapacitados –art. 242 CC–.
Mediante el desarrollo de las funciones de carácter tuitivo encomendadas al
Ministerio Fiscal –ya sea en el ámbito
penal, actuando en defensa de las víctimas de los delitos, o en el civil, protegiendo a los menores, personas con discapacidad o desamparados–, la Institución no sólo cumple con los principales
cometidos que el artículo 124 de la Constitución Española le encomienda, sino
que, además, contribuye decisivamente
al desarrollo del Estado Social que consagra el modelo constitucional.
Los cambios de las circunstancias económico-sociales y del sistema de valores
de las sociedades actuales, han venido
relevando al entorno familiar de la responsabilidad que tradicionalmente asumía en materia de protección de personas
con discapacidad, derivándola hacia formas de solidaridad social. Siguiendo dicha tendencia, la Ley 13/1983, de 24 de
octubre, de reforma del Código civil en
materia de tutela, supuso un importante
cambio en el sistema, al sustituirse el clásico de tutela de familia (Consejo de Familia) por el de autoridad (judicial), estableciéndose en el artículo 216 CC que las
funciones tutelares… estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, y en el
artículo 232 CC que la tutela se ejercerá
bajo la vigilancia del juez. También se
introdujo la posibilidad de que puedan
ser tutores las personas jurídicas que no
Sucesivas reformas legislativas han venido desarrollando las funciones tuitivas
que la Constitución atribuye al Ministerio
Fiscal, potenciando el protagonismo de
la Institución en este ámbito. Así la Ley
21/1987, de 11 de noviembre, de reforma
del Código civil en materia de adopción,
dando nueva redacción al citado artículo
232 CC, establece que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal
que actuará de oficio o a instancia de
cualquier interesado. En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del
incapacitado y del estado de la administración de la tutela.
Por tanto, en la actualidad se produce
una concurrencia en dicha función de
vigilancia de la autoridad judicial y el
Ministerio Fiscal, delimitada por la naturaleza de sus respectivas funciones. Así,
tanto el artículo 124 CE como el artículo
3.7 EOMF denotan una idea dinámica en
la actuación del Ministerio Fiscal en esta
materia, acorde con lo que el artículo
299 bis CC establece al indicar que
cuando se tenga conocimiento de que
una persona debe ser sometida a tutela, y
en tanto no recaiga resolución judicial
que ponga fin al procedimiento, asumirá
su representación y defensa el Ministerio
Fiscal. Igualmente significativo es el artículo 228 CC cuando establece que si el
Ministerio Fiscal o el juez competente tuvieren conocimiento de que existe en el
territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela pe-
– 66 –
dirá el primero y dispondrá el segundo,
incluso de oficio, la constitución de la
tutela.
El marco jurídico de protección también está integrado por los tratados internacionales suscritos en los últimos años
por España, destacando en este ámbito el
Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, hecho en Nueva York
el 13 de diciembre de 2006, con vigencia
en España desde el 3 de mayo de 2008.
La aplicación de dicha Convención
hace previsibles una serie de reformas
legislativas en diversos ámbitos, encauzadas al propósito expresado en el artícu­lo 1,
de promover, proteger y asegurar el goce
pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con
discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente, toda vez que se
exhorta a los Estados a reconocer que las
personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones
con las demás en todos los aspectos de la
vida –art. 12.2– y a que se adopten las
medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad
al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica –art. 12.3–,
asegurando que todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica
(…) respeten los derechos, la voluntad y
las preferencias de la persona, que no
haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más
corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad
o un órgano judicial competente, independiente e imparcial –art. 12.4–, así
como que se tomen todas las medidas
que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y
heredar bienes, controlar sus propios
asuntos económicos y tener acceso en
igualdad de condiciones a préstamos
bancarios, hipotecas y otras modalidades
de crédito financiero, y velarán por que
las personas con discapacidad no sean
privadas de sus bienes de manera arbitraria –art. 12.5–.
Esta Convención reconoce que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre
las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que
evitan su participación plena y efectiva en
la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.
La Convención también promueve la
adopción de medidas legislativas para
asegurar la libertad y la seguridad de las
personas con discapacidad artículo 14–,
siendo de destacar, en el ámbito que nos
ocupa, las que instan a los Estados a tomar todas las medidas pertinentes para
promover la recuperación física, cognitiva
Por otra parte, la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad, que
tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de la personas con
discapacidad, centrados en un aspecto
esencial de esta protección, cual es el
patrimonial, destaca las funciones tuitivas
del Ministerio Fiscal en dicho ámbito y le
atribuye la supervisión institucional del
patrimonio protegido (arts. 3.2; 5.3 y 6; y
7), a través de dos tipos de actuaciones:
a) Una supervisión permanente y general de la administración del patrimonio
protegido, a través de la información que,
periódicamente, el administrador debe
remitirle.
b) Una supervisión esporádica y
concreta, ya que cuando las circunstancias concurrentes en un momento determinado lo hicieran preciso, el Ministerio
Fiscal puede solicitar del juez la adopción
de cualquier medida que se estime pertinente en beneficio de la persona con discapacidad. A estos efectos, el Ministerio
Fiscal puede actuar tanto de oficio como
a solicitud de cualquier persona, y será
oído en todas las actuaciones judiciales
que afecten al patrimonio protegido, aunque no sean instadas por él.
– 67 –
y psicológica, la rehabilitación y la reintegración social de las personas con discapacidad (…) incluso mediante la prestación de servicios de protección. Dicha
recuperación e integración tendrán lugar
en un entorno que sea favorable para la
salud, el bienestar, la autoestima, la dignidad y la autonomía de la persona y que
tenga en cuenta las necesidades específicas del género y la edad –art. 16.4–.
La presente Instrucción tiene por objeto dinamizar la respuesta eficaz que la
Sociedad reclama del Ministerio Fiscal en
el sentido expresado en dicha Convención, que en estos momentos habrá que
estructurar necesariamente sobre los instrumentos legales vigentes, concretados
en la institución tutelar.
La Fiscalía siempre ha exteriorizado su
clara voluntad en el cumplimiento de tales cometidos. Son muestra de ello: la
Circular 2/1984, de 8 de junio, sobre internamiento de presuntos incapaces; la
Consulta de 25 de abril de 1985, sobre la
autorización judicial de las particiones
con herederos incapaces representados
por defensor judicial; la Instrucción
6/1987, de 23 de noviembre, sobre control por el Ministerio Fiscal de los internamientos psiquiátricos; la Instrucción
3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen
jurídico que debe de regir para el ingreso
de personas en residencias de la tercera
edad; la Consulta 1/1991, de 31 de enero,
sobre aspectos procesales de la autorización judicial necesaria para la esterilización de los incapaces que adolezcan de
graves deficiencias psíquicas; y la Consulta 2/1998, de 3 de abril, sobre la asunción de tutela por personas jurídicas públicas.
En definitiva, el Ministerio Fiscal tiene
atribuido un papel de primer orden en la
protección de las personas con discapacidad, que demanda de la Institución una
respuesta eficaz y con criterios uniformes
en defensa de los más desvalidos.
II. Sistema informático de
registro de los expedientes
sobre tutelas y su sujeción
a la legislación sobre
protección de datos
La institución tutelar tiene como función fundamental la de velar por la
guardia y custodia de la persona tutelada y de sus bienes. Así, lo dispone el
artículo 269 CC al enumerar las obligaciones que el tutor debe asumir en beneficio del tutelado, que referidas a las
personas con discapacidad se concretan en: procurarle alimentos, promover
la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad, e informar al Juez
anualmente sobre la situación del incapacitado y rendirle cuenta anual de su
administración.
Si bien el artículo 216 CC establece
que tales funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio
del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, ya ha
quedado expresado que el Ministerio
Fiscal, en materia de incapacidades,
además de la función genérica que le
atribuye el artículo 3.7 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF) de
Intervenir en los procesos civiles que
determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee
de los mecanismos ordinarios de representación, también tiene los deberes
específicos de vigilancia y comprobación del estado personal y patrimonial
de los tutelados.
Para cumplimentar tales deberes es
preciso que la Institución cuente con
un sistema informático de almacenamiento de datos que le permita, en primer lugar, tener constancia de todos los
procedimientos sobre incapacidades y
tutelas –relativas a personas con discapacidad-existentes; en segundo, efec-
– 68 –
tuar el control anual establecido en el
artículo 294.4 CC en relación con las
personas con discapacidad a las que se
refiere la presente Instrucción; y en
tercer término, cumplir con su cometido de vigilancia ante cualquier eventualidad, relativa a la tutela, que se
pueda presentar en cualquier momento
–art. 232 CC–.
A la creación de un sistema de fichero
de control ya se refería la Instrucción nº
6/1987 de la Fiscalía General del Estado,
interesando de todos los Fiscales (…) que
se haga un especial seguimiento mediante
la apertura de fichas individuales de las
personas ingresadas en los establecimientos psiquiátricos penitenciarios por causas tramitadas en el territorio de cada
Fiscalía.
II.1 Constitución en las Fiscalías
Provinciales de un fichero informatizado o base de datos sobre
personas sometidas a procedimientos de incapacitación o expedientes de tutela. Su actualización
semestral
A tal efecto, los Sres. Fiscales Jefes
Provinciales, mediante la utilización del
programa informático facilitado por el
Ministerio de Justicia o, en su caso, por
la Comunidad Autónoma correspondiente, cuidarán de que se establezca un
fichero en el que conste el índice actualizado de las personas sometidas a procedimientos de incapacitación o tutela,
con referencia al número de identificación del expediente de Fiscalía, si estuviera en fase de diligencias preprocesales, o al judicial, si se estuviera en un
momento posterior a la presentación de
la correspondiente demanda o de la solicitud en procedimiento de jurisdicción
voluntaria, así como los demás datos o
extremos que se expresan en la presente
Instrucción.
Al menos una vez cada seis meses se
efectuará en cada Fiscalía un control
acreditativo de la actualización de dicho
fichero informático.
II.2 La incidencia de la legislación
sobre protección de datos en el
control de las tutelas
La LO 15/1999, de 13 de diciembre,
de Protección de datos de carácter personal, adaptó nuestro ordenamiento a
lo dispuesto por la Directiva 95/46/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo
de 24 de octubre de 1995, relativa a la
protección de las personas físicas en lo
que respecta al tratamiento de datos
personales y a la libre circulación de
los mismos, estableciendo en su artículo 1 que tiene por objeto garantizar
y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las
libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y
especialmente de su honor e intimidad
personal.
Dando cumplimento a lo dispuesto
en el artículo 20 de dicha LO 15/1999,
mediante la Instrucción núm. 6/2001,
de 21 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado sobre los ficheros automatizados de datos personales gestionados por el Ministerio Fiscal, se acordó la
publicación en el “BOE” de la relación
de ficheros de datos personales gestionados por el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de las funciones que tiene conferidas por el artículo 124 de la Constitución Española y legislación de
desarrollo.
La indicada LO 15/1999 ha sido completada mediante la publicación del RD
1720/2007, de 21 de diciembre, por el
que se aprueba el Reglamento que la desarrolla, referida tanto al tratamiento automatizado como al no automatizado de
los datos de carácter personal.
Los Sres. Fiscales observarán lo dispuesto en las precedentes normas en la
ejecución del contenido de la presente
Instrucción.
– 69 –
III. Las Diligencias
Preprocesales relativas a la
capacidad de las personas y
el registro de las mismas
Las Diligencias Preprocesales previstas
en el último párrafo del artículo 5 EOMF,
son el instrumento jurídico que con más
frecuencia se utiliza por las Fiscalías para
el inicio de la actividad que, constitucional y estatutariamente, tiene encomendada el Ministerio Fiscal para la protección de las personas con discapacidad.
Sin ánimo exhaustivo y con todas las
cautelas, en la medida en que no pueden
darse reglas apriorísticas en un campo tan
condicionado por el caso concreto, en
términos generales y sin perjuicio de un
futuro desarrollo mediante una Instrucción
específicamente dedicada a la tramitación
de las Diligencias Preprocesales, así como
manteniendo plenamente vigente lo dispuesto en el escrito de la Inspección Fiscal
de 11 de noviembre de 2005; en este momento, a los efectos de cumplimentar el
objeto de la presente Instrucción, será procedente la incoación de Diligencias Preprocesales en el ámbito de la protección
de personas con discapacidad, cuando sea
preciso determinar, concretar o valorar los
hechos, situaciones o circunstancias necesarias para fundamentar:
1. La demanda de incapacidad (art.
757.2 LEC),
2. La elección de la persona o Institución que en la demanda de incapacidad va a ser propuesta como tutor o curador (arts. 759 y 760 LEC).
3. La solicitud de internamiento ordinario o por causa sobrevenida (art. 763
LEC).
4. La solicitud de medidas cautelares
(art. 762.2 LEC), particularmente, la revocación de poderes otorgados por el presunto incapaz.
5. La solicitud de medidas de protección personal y/o patrimonial respecto de
personas internadas (art. 4º.2 EOMF).
6. La solicitud de medidas de control
y vigilancia sobre el guardador de hecho
(art. 303 CC).
7. La solicitud de modificación de la
incapacitación por circunstancias sobrevenidas. (art. 761.1,2 LEC).
8. La solicitud de remoción del tutor
o curador. (art. 248 CC).
En todo caso se evitará la acumulación
subjetiva, es decir, deberán incoarse Diligencias diferentes respecto de cada una
de las personas a las que afecten los hechos o circunstancias que determinan su
iniciación, con independencia de los vínculos o similitud de dolencias o padecimientos. Ello no obsta para que quede
anotada la oportuna referencia en todas
las que hayan de incoarse por hechos o
circunstancias similares.
Los Sres. Fiscales Jefes Provinciales
cuidarán de que en el sistema informático
de cada Fiscalía se registren las Diligencias Preprocesales incoadas en relación a
personas con discapacidad, en el que deberán anotarse los datos relativos a los
siguientes extremos:
1. Decreto de Incoación, con referencia a la documentación soporte de la
notitia que ha servido de base para su
iniciación.
2. Los datos identificativos de la persona, autoridad, funcionario o Institución
instante.
3. La identificación de la persona
(con presunta discapacidad) al que se refieren.
4. El fiscal encargado.
5. Las distintas actuaciones y las fechas en que se han producido.
6. Índice numerado de los documentos que contiene.
7. El Decreto de conclusión (con indicación de lo resuelto).
– 70 –
8. La identificación de los procedimientos a los que hayan dado lugar las
Diligencias Preprocesales y ante que Órgano Jurisdiccional se tramitan.
IV. Sistema informático para el
control de los procedimientos
judiciales de tutelas
2. Fecha de la sentencia de incapacitación.
3. Fecha de la resolución judicial en
la que se acuerde el nombramiento de
tutor.
4. Número de procedimiento y Juzgado que ha dictado el auto de nombramiento de tutor.
5. Fecha de la formalización del inventario.
A tenor de lo dispuesto en el artículo
760.2 LEC (…) la sentencia que declare
la incapacitación o la prodigalidad nombrará a la persona o personas que, con
arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él, cuando
en la demanda se hubiera solicitado su
nombramiento, y practicado, en su caso,
el correspondiente trámite de audiencia
previsto en el artículo 759.2 LEC.
6. Fecha de la última información
anual de la situación personal y patrimonial del tutelado.
No habiéndose instado tal nombramiento en la demanda o en los supuestos
en los que se modifique la tutela inicialmente acordada, el procedimiento adecuado para designar nuevo tutor será el
de jurisdicción voluntaria regulado en el
Título III del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, actualmente en
vigor en virtud de lo dispuesto en la Disposición Derogatoria Única de la Ley
1/2000, de 7 de enero (el último Proyecto
de la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria
lo regulaba de forma casi idéntica en los
arts. 68 a 72).
9. Fecha de la resolución judicial en
la que se acuerde la continuidad o no del
internamiento y periodicidad del control
de la medida –art. 763.4 LEC–.
Con el objeto de la formación del expresado fichero informático para el control de los procedimientos judiciales de
tutelas, a partir de la fecha de publicación
de la presente Instrucción los Sres. Fiscales Jefes Provinciales cuidarán de que se
recabe de los correspondientes Juzgados
de su territorio la información correspondiente a todos los expedientes de tutelas
ya constituidas y en ejercicio, debiendo
registrarse en el expresado fichero informático los siguientes datos:
1. Número de procedimiento y Juzgado que ha dictado la sentencia de incapacidad.
7. Fecha del auto de autorización de
internamiento (para el caso de que
exista).
8. Número de procedimiento y Juzgado que ha dictado el auto de internamiento.
Una vez constituido dicho fichero con
la información existente en las propias
Fiscalías y la recabada de los órganos
judiciales, los Sres. Fiscales encargados
de la vigilancia de las tutelas, en cumplimiento del expresado sistema legal vigente, deberán establecer un intenso y
permanente control sobre la observancia
en los procedimientos judiciales de los
requisitos legales relativos a la delación
de la tutela y nombramiento del tutor
(arts. 234 a 258 CC) y sobre el ejercicio
de dicha función.
A estos efectos, ya en el procedimiento
de incapacitación, en el que necesariamente han de ser parte (art. 749 LEC),
bien como promotores o como defensores (art. 757 LEC), o en su caso, en el
procedimiento de jurisdicción voluntaria
al amparo de lo dispuesto en el artículo
1815 LEC de 1881 (vid. disp. Derogatoria
L 1/2000, de 7 de enero), los Sres. Fiscales deberán examinar que se cumplen las
previsiones legales en relación con los
siguientes extremos:
– 71 –
IV.1 El tramite de audiencia
La tutela a tenor de lo dispuesto en el
artículo 231 CC se constituye por el Juez
previa audiencia de los parientes más
próximos, personas que considere oportuno, y del tutelado si tuviera suficiente
juicio y siempre si fuera mayor de doce
años.
IV.2 El orden de preferencia en la
designación del tutor
Los Sres. Fiscales vigilaran que se respete el orden de preferencia establecido
en los artículos 234 y 235 CC, valorando
la motivación judicial que
fundamente la alteración de dicho orden legal, planteando, en su caso, oposición por los trámites correspondientes.
IV.3 La idoneidad del tutor
Los Sres. Fiscales vigilarán que el nombramiento de tutor recaiga, conforme dispone el artículo 241 CC, en persona que
se encuentre en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles y en la que no concurra
alguna de las causas de inhabilidad que
establecen los artículos 243 –los privados
o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad o de los derechos de guarda y
educación; los removidos de una tutela
anterior; los condenados a pena privativa
de libertad, mientras estén cumpliendo la
condena; los condenados por delito que
haga suponer que no desempeñarán bien
la tutela–, 244 –concurrencia de imposibilidad, enemistad manifiesta con el menor o incapacitado, mala conducta o no
tener manera de vivir conocida, conflictos de intereses con el menor o incapacitado, así como los concursados, salvo
que la tutela lo sea solamente de la persona– y 245 –los excluidos por el padre
o por la madre en testamento o documento notarial, salvo que el Juez, en resolución motivada, estime otra cosa en
beneficio del menor o del incapacitado–.
Lo anterior, teniendo en cuenta la excepción regulada en el artículo 246 CC
respecto de las causas de inhabilidad contempladas en los artículos 243.4 ­los condenados por delito que haga suponer que
no desempeñarán bien la tutela–y 244.4
–conflictos de intereses–, que no se aplicarán a los tutores designados en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas por éstos
en el momento de hacer la designación,
salvo que el Juez, en resolución motivada,
disponga otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado.
IV.4 Posibilidad de establecer
medidas de fiscalización
A ellas se refiere el inciso primero del
artículo 233 CC al disponer que el Juez
podrá establecer, en la resolución por la
que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control
que estime oportunas en beneficio del
tutelado. Obviamente, tales medidas podrán ser interesadas por el Fiscal o establecidas por los padres, en testamento o
en documento público notarial.
Dichas medidas de vigilancia también
pueden ser dispuestas –en testamento o
en documento público– por la persona
que prevea su propia incapacidad en el
futuro, en los términos del artículo 223
CC, que a tenor de lo que establece el
artículo 224 CC vinculan al Juez, salvo
que mediante resolución motivada las
modifique en beneficio del incapacitado.
También la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
personas con discapacidad, prevé la posibilidad de que en el documento público
o resolución judicial en que se constituya
el patrimonio protegido, se establezcan
las reglas de administración o, en su caso,
fiscalización del mismo.
En los supuestos que tales medidas se
establezcan, los Sres. Fiscales deberán
vigilar su cumplimiento.
– 72 –
IV.5 Inscripción en el Registro Civil
Los Sres. Fiscales comprobarán y, en su
caso, instarán que las resoluciones judiciales sobre cargos tutelares se comuniquen sin dilación al Encargado de Registro Civil para su inscripción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 218
y 219 CC.
Conviene advertir que el principio de
competencia territorial que rige el Registro Civil puede ocasionar la dispersión de
asientos respecto de una misma persona,
lo cual puede dificultar la efectiva aplicación y supervisión de la normativa relativa a la protección de aquellas que no
pueden gobernarse por sí mismas. Precisamente para evitar los efectos de tal situación se encuentra en tramitación parlamentaria el Proyecto de Ley de reforma
de la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el
Registro Civil, en materia de incapacitaciones, cargos titulares y administradores
de patrimonios protegidos, y de la Ley
41/2003, de 18 de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con
discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento
Civil y de la normativa tributaria con esta
finalidad, publicado en el Boletín Oficial
del las Cortes Generales, Congreso de los
Diputados, de 20 de junio de 2008, con
el que se pretende centralizar todas las
inscripciones que afecten a personas con
discapacidad en el Registro Civil Central,
mediante la introducción de la siguiente
modificación en el artículo 18 de la Ley
de Registro Civil “(…) se llevarán en el
Registro Central los libros formados con
los duplicados de las inscripciones sobre
modificaciones judiciales de la capacidad
de obrar, constitución y modificación de
cargos tutelares, prórroga o rehabilitación
de la patria potestad, medidas judiciales
sobre guarda o administración, vigilancia
o control de tales cargos, y constitución
de patrimonios protegidos y designación
y modificación de administradores de patrimonios protegidos practicadas en los
distintos Registros Municipales”.
Una vez que se lleve a efecto dicha
modificación, los Sres. Fiscales contarán
con un mecanismo fiable de publicidad
sumamente útil en el control y vigilancia
sobre las tutelas de las personas con discapacidad objeto de la presente Instrucción, toda vez que el nuevo artículo 46
bis que se añade a la LRC complementado por la disposición transitoria única
de la expresada Ley, establecen la obligación de los encargados de los Registro
Civiles
Municipales de remisión al Registro
Civil Central de las referidas inscripciones practicadas tanto antes como después
de la entrada en vigor de la Ley.
IV.6 El lugar de la residencia de
la persona sometida a tutela
como determinante de la
competencia territorial
El artículo 411 LEC establece la denominada perpetuación de la jurisdicción al
establecer que las alteraciones que una
vez iniciado el proceso, se produzcan en
cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del
juicio no modificarán la jurisdicción y la
competencia, que se determinarán según
lo que se acredite en el momento inicial
de la litispendencia. Este criterio competencial ha sido aplicado en diversos autos
del Tribunal Supremo –ATS 27/2 y
19/12/2002 y 12/5/2003–, señalando que
el cambio de residencia de la persona
incapaz no determina que el Juzgado que
dictó la Sentencia de incapacitación deje
de tener competencia territorial para seguir conociendo de las acciones que la
mencionada incapacitación produzca.
Sin embargo, los recientes autos del
Tribunal Supremo de 25/3/2007, 4 y
20/6/2007 y 13/6/2008 se pronuncian a
favor de que sea el lugar de residencia del
incapaz el que determine la competencia
territorial, en base a lo dispuesto en el
artículo 52-5º LEC (…). Tal criterio competencial es más acorde al principio de
protección del incapaz ya que el ejercicio
– 73 –
de la tutela será más efectivo bajo el control del Juzgado de residencia del incapacitado, y además posibilita el acceso efectivo del incapaz a la justicia, de conformidad con el artículo 13 de la Convención
sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
Por tanto, de acuerdo con la nueva
doctrina jurisprudencial, una vez constituida la tutela, en los supuestos en los que
los órganos jurisdiccionales planteen
cuestión de competencia ante el cambio
del domicilio de la persona con discapacidad, los Sres. Fiscales informarán siguiendo el criterio de la residencia actual
de la misma, como determinante de la
competencia.
También es conviene significar que el
citado Proyecto de Ley de reforma de la
Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil (…) y de la Ley 41/2003, de 18
de noviembre, sobre protección patrimonial de las personas con discapacidad
(…), se orienta en el sentido de dicho
criterio de competencial territorial, al
añadir un nuevo párrafo al artículo 3.3 de
la Ley 41/2003 en el que se establece que
los notarios comunicarán inmediatamente
la constitución de un patrimonio protegido por ellos autorizado al fiscal (sic) del
domicilio de la persona con discapacidad
(…).
V. Referencia a la denominada
Tutela Administrativa
La citada Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
personas con discapacidad, introdujo el
tercer párrafo del vigente artículo 239 CC
estableciendo ex lege la protección institucional de los mayores que se encuentren en una situación de falta de atención,
asistencia o desamparo, atribuyéndola en
favor de la entidad pública a la que, en el
respectivo territorio, esté encomendada
la tutela de los incapaces cuando ninguna
de las personas recogidas en el artículo
234 sea nombrado tutor.
Así pues, son dos los supuestos en los
que se produce la tutela administrativa:
primero, cuando en el propio procedimiento de incapacitación se compruebe
que no es posible realizar el nombramiento establecido en el artículo 234 CC,
y segundo, cuando la persona con discapacidad se encuentre en situación de desamparo, entendiéndose por tal la que se
produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado
ejercicio de los deberes que le incumben
de conformidad a las Leyes, cuando éstos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material. Se introduce, pues,
con dicha modificación legal un sistema
similar al que ya estaba establecido para
los menores en situación de desamparo
en el párrafo primero del citado artículo
239 CC.
Por tanto, los Sres. Fiscales ejercerán
sus funciones de control respecto de dichas situaciones de falta de atención,
asistencia o desamparo de personas con
discapacidad, mediante el sistema informático de control y vigilancia establecido
en la presente instrucción.
VI. La vigilancia sobre la
situación personal del
tutelado durante
el ejercicio de la tutela
El tutor está obligado a velar por el
tutelado en los términos expresados en el
artículo 269 CC, en cuyo punto 4 impone
a aquel la obligación de informar al Juez
cada año de la situación personal del
incapacitado, lo que no obsta a la posibilidad de que el Fiscal o el Juez puedan en
cualquier momento, a tenor de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo
232 CC o en el último inciso del artículo
233 CC, respectivamente, exigir del tutor
que informe sobre la situación del menor
o del incapacitado y del estado de la
administración.
– 74 –
Los Sres. Fiscales cuidarán de que en
ambas clases de informes, bien en el extraordinario (en cualquier momento) o en
el ordinario de carácter anual ante el
Juez, el tutor haga referencia a los siguientes extremos:
a) Lugar de residencia del tutelado.
b) Estado de salud en general, así
como la atención personal y asistencial
que haya podido requerir el tutelado.
c) Actividades desarrolladas para lograr una mayor autonomía personal del
tutelado y una mejor inserción en la sociedad.
d) Asistencia a centros de formación
o talleres de trabajo del tutelado.
Además, los Sres. Fiscales ponderarán
la necesidad de recabar informes complementarios de los Servicios Sociales y/o
de los médicos forenses correspondientes, sobre la situación personal, evolución de la rehabilitación y recuperación
de la capacidad.
Para dar cumplimiento a la exigencia
legal de informe anual ante el Juez, en la
primera semana de cada mes de diciembre, los Sres. Fiscales remitirán a cada
Juzgado un listado comprensivo de las
tutelas constituidas ante el mismo, solicitando que proceda a requerir a cada uno
de los tutores para que presenten el informe anual sobre la situación personal
del discapaz, en el cual, al menos, deberán cumplimentarse las cuestiones arriba
indicadas.
Asimismo, se solicitará que del informe
que elabore el tutor se traslade una copia
del mismo a la Fiscalía, el cual servirá de
base, junto con el informe inicial, para
los controles posteriores.
Todo ello, sin perjuicio de lo indicado
en las ya expresadas supra Circular 2/84
e Instrucciones 6/1987 y 3/1990, de esta
Fiscalía General, que mantienen su vigencia en relación a los supuestos contemplados en las mismas.
VII. La vigilancia sobre el
patrimonio del tutelado
durante el ejercicio
de la tutela
El Código Civil establece una serie
de obligaciones encaminadas a la protección del patrimonio del tutelado,
que el tutor debe desarrollar para, de
un lado, determinar cuál es la situación patrimonial inicial de la persona
sometida a tutela –la formación del inventario–, así como para asegurar
aquellos bienes de extraordinario valor
que no deben quedar en poder del tutor –el depósito–, y de otro, garantizar
la conservación del patrimonio durante
el ejercicio de la tutela mediante la
rendición de cuentas con carácter
anual, sin perjuicio de la posibilidad
indicada anteriormente, de que el Fiscal o el Juez puedan en cualquier momento exigir del tutor que informe del
estado de la administración.
Sobre la importancia de tales actuaciones se pronuncia la Exposición de
Motivos de la Ley 41/2003, de 18 de
noviembre, de protección patrimonial
de las personas con discapacidad,
cuando expresa que uno de los elementos que más repercuten en el bienestar
de las personas con discapacidad es la
existencia de medios económicos a su
disposición, suficientes para atender las
específicas necesidades vitales de los
mismos.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 5
de dicha Ley, la administración del patrimonio protegido puede estar encomendada a persona distinta del tutor, estableciendo el artículo 7.1 que la supervisión
de la administración del patrimonio protegido corresponde al Ministerio Fiscal,
quien instará del juez lo que proceda en
beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de
– 75 –
cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medida de análoga naturaleza.
En virtud de las expresadas funciones
de vigilancia atribuidas al Ministerio Fiscal, es preciso establecer las pautas necesarias para controlar y conseguir no sólo
la conservación del patrimonio del tutelado, sino, en la medida de lo posible,
una adecuada y prudente rentabilidad.
VII.1 Revocación de poderes
A los efectos indicados se hace preciso
destacar la necesidad de adoptar una serie de cautelas en relación con la práctica
frecuente de otorgamiento de poderes
por los presuntos incapaces con carácter
previo a las solicitudes de su internamiento o incapacidad.
Al respecto es de significar que si bien
el artículo 1732 CC dispone que el mandato se extingue por la incapacitación
sobrevenida del mandante, seguidamente
se excepciona esta regla general, al establecer que el poder otorgado sigue vigente cuando en el mismo se hubiera
dispuesto su continuación o el mandato
se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme
a lo dispuesto por éste. No obstante, En
estos casos, el mandato podrá terminar
por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
Al amparo de lo dispuesto en este último inciso del artículo 1732 CC y con el
objeto de salvaguardar el patrimonio del
incapaz de ocasionales utilizaciones indebidas de dichos poderes, los Sres. Fiscales, con carácter previo a la presentación de la demanda de incapacidad o
solicitud de internamiento, deberán requerir a los familiares del incapaz (o presunto incapaz) para que manifiesten si
existe o conocen de la existencia de algún poder otorgado por el demandado, y
para el caso de que así sea, aporten una
copia, que deberá ser unida a la demanda.
A los efectos indicados, cuando se conozca la existencia de poderes otorgados
por el presunto incapaz, los Sres. Fiscales, en la demanda de incapacitación, en
su caso, en la contestación, en las solicitudes de internamiento o en el dictamen
previo a la autorización del internamiento, solicitaran mediante otrosí y
como medida cautelar, la suspensión de
la eficacia de los poderes otorgados por
el demandado, y la notificación de modo
fehaciente al apoderado de la medida
acordada.
En los supuestos en que no se conozca
la existencia de poderes otorgados por el
presunto incapaz, los Sres. Fiscales solicitarán de forma genérica, la suspensión
de la eficacia de cuantos poderes hubieren sido otorgados por el demandado, y
la notificación de modo fehaciente de la
medida acordada al guardador de hecho,
o al defensor judicial según los casos.
Estas peticiones deberán ser reproducidas en el acto de la vista oral.
Igualmente, se solicitará que se notifique la medida cautelar acordada al Consejo General del Notariado, para su posterior anotación en el Archivo de Revocación de Poderes.
En todo caso, se deberá solicitar que la
medida cautelar se convierta en definitiva
para el caso de que la sentencia sea estimatoria, salvo en lo supuestos en los que
quede evidenciado la conveniencia para
el beneficio del tutelado de mantener la
vigencia el poder otorgado.
VII.2 La formación del inventario
Como establecen los artículos 262 y
263 CC, el tutor está obligado a hacer
inventario de los bienes del tutelado en
plazo de 60 días desde tomar posesión
del cargo, aunque el Juez puede prorrogarlo.
Esta fase es crucial, toda vez que de la
correcta formación de inventario dependerá la protección eficaz del patrimonio
de la persona con discapacidad. Eviden-
– 76 –
temente, el contenido del inventario inicial será la referencia para poder determinar la evolución posterior de la situación
patrimonial del discapaz.
Establece el artículo 264 CC que el
inventario se formará judicialmente con
intervención del Ministerio Fiscal y con
citación de las personas que el Juez estime conveniente.
Dada la relevancia del inventario en la
protección patrimonial de incapaz, es
conveniente unificar la actuación de los
Sres. Fiscales en esta fase, a cuyo efecto
deberán solicitar a través del Órgano Jurisdiccional encargado de la constitución
de la tutela, que el tutor proceda, dentro
del plazo establecido en el artículo 262
CC, a la formación de inventario.
Con el objeto de facilitar la labor de los
tutores en la confección del inventario y
evitar dilaciones derivadas de eventuales
diligencias aclaratorias, en esta fase, los
Sres. Fiscales deberán dirigir la correspondiente petición al Juzgado, para que
traslade a los tutores la conveniencia de
que el inventario refleje los siguientes extremos:
1. Relación de inmuebles, con su
descripción y aportación de copias de los
correspondientes documentos acreditativos de la titularidad, así como informe
sobre su utilización actual, incluyendo
copias, en su caso, de los documentos
respectivos (contrato de arrendamiento,
etc.).
2. Relación de bienes muebles, con
descripción de los mismos (vehículos,
cuadros, mobiliario, etc.), señalando el
lugar donde se encuentran, así como su
valoración, con especial referencia a las
alhajas y objetos de valor histórico o artístico.
3. Títulos valores (acciones, fondos
de inversión, planes de pensiones, participaciones en sociedades, etc.), con denominación de las entidades correspondientes, numero de participaciones, importe de las adquisiciones, etc.
4. Cuentas corrientes y de ahorro,
con designación de la entidad bancaria,
número de cuenta, saldo en la fecha del
inventario, nombres, demás datos de
identificación y dirección otros cotitulares o autorizados.
5. Rentas de percepción periódica
(pensiones, alquileres, retribuciones, dividendos, intereses, etc.), con descripción de la periodicidad e importe.
6. Declaración de la renta y del patrimonio del tutelado de los tres últimos
años.
Asimismo, se solicitará que del informe
del Juzgado que elabore el tutor se traslade una copia del mismo para la Fiscalía,
copia que quedará en la carpetilla y que
servirá de base para los siguientes controles.
En todo caso, los Sres. Fiscales podrán
hacer uso de las facultades legales otorgadas en el artículo 95.1.f) de la Ley
58/2003, de 17 de diciembre, General
Tributaria, al Ministerio Fiscal para dirigirse a la Agencia Tributaria recabando la
información que obre en la misma sobre
las personas con discapacidad.
Es de especial trascendencia en la fase
de formación de inventario tener en
cuenta los créditos que pudiera tener el
tutor contra el tutelado, ya que como establece el artículo 266 CC el tutor que no
incluya en el inventario los créditos que
tenga contra el tutelado, se entenderá
que los renuncia.
VII.3 Depósito
Cuando en el patrimonio del tutelado
hubiere dinero, alhajas, objetos preciosos, valores mobiliarios o documentos,
que a juicio del Fiscal no deban quedar
en poder del tutor ni del incapaz, se solicitará del órgano judicial, como dispone
el artículo 265 CC, que se depositen en
establecimiento destinado al efecto, corriendo los gastos a cargo de los bienes
del tutelado.
– 77 –
– Impuestos.
– Conservación y mantenimiento.
VIII. Informe sobre la situación
patrimonial de tutelado
El tutor tiene el deber de informar tanto
al Fiscal como al Juez (art. 232 y 233 CC,
respectivamente) de las incidencias acaecidas en el ejercicio de la tutela, y además la obligación de rendir cuentas de su
gestión anualmente (art. 269.4 CC), de
forma rigurosa, contable, numérica y
acompañada de los oportunos justificantes, debiendo distinguirse ésta de la
cuenta general que el tutor debe prestar
al cesar en su cargo.
A estos efectos, los Sres. Fiscales, todos
los años, en la primera semana del mes
de diciembre, remitirán a cada Juzgado
un listado comprensivo de las tutelas
constitutitas ante el mismo, solicitando
que proceda a requerir a cada uno de los
tutores para que presenten la rendición
anual de cuentas, en la cual, al menos,
deberán cumplimentarse los siguientes
extremos.
1. Estado de las cuentas corrientes y
cartillas de ahorro, con aportación de copia de los extractos de movimientos bancarios del último periodo.
2. Detalle de los ingresos por:
– Pensiones.
– Reparaciones.
– Otros (con especificación de los
mismos).
5. Gastos derivados del patrimonio
mobiliario:
– Impuestos.
– Comisiones bancarias.
– Otros (con especificación de los
mismos)
6. Gastos de carácter extraordinario.
Asimismo, se solicitará que del informe
que elabore el tutor se traslade una copia
del mismo para la Fiscalía, copia que
quedará en la carpetilla y que servirá de
base, junto con el inventario inicial, para
los siguientes controles.
IX. Actuaciones al finalizar la
tutela
Al finalizar la tutela por las causas previstas en los artículos 276 y 277 CC, se
deberá estar al contenido de lo dispuesto
en los arts. 278 a 285 del CC, y principalmente procederá:
1. Devolver el patrimonio al tutelado.
– Rendimientos inmobiliarios.
– Rendimientos mobiliarios.
– Otros rendimientos periódicos.
3. Relación de los gastos corrientes o
básicos realizados por cuenta del tutelado:
– Vestido y alimentación.
– Gastos médicos.
– Gastos de alojamiento
– Reparaciones en la vivienda
– Otros gastos (con especificación de
los mismos).
4. Gastos derivados del patrimonio
inmobiliario:
2. Rendir cuenta general de su administración a la autoridad judicial en plazo
de tres meses, susceptibles de prórroga.
La acción para exigir la rendición prescribe a los cinco años contados desde la
terminación del plazo para efectuarlo
(art. 279 CC). El Juez oirá al nuevo tutor
o, en su caso, al curador o defensor judicial, y al sometido a tutela o a sus herederos (art. 280 CC). Los gastos serán a
cargo del tutelado (art. 281 CC).
3. Devengo de intereses: Si el saldo
de la cuenta es contrario al tutor, desde la
aprobación de la cuenta devengará interés
legal en su contra (arts. 284, 282 CC).
– 78 –
X. CONCLUSIONES
Primera. Los Sres. Fiscales darán
cumplida observancia a la Circular 2/84
y a las Instrucciones 6/1987 y 3/1990 de
la Fiscalía General del Estado, las cuales
mantienen su vigencia en los ámbitos que
en las mismas se contempla.
Segunda. Los Sres. Fiscales Jefes Provinciales, mediante la utilización del programa informático facilitado por el Ministerio de Justicia o, en su caso, por la Comunidad Autónoma correspondiente,
establecerán una base de almacenamiento de datos, en la que han de registrarse, para su constancia en la misma,
todas las Diligencias Preprocesales y de
los procedimientos judiciales relativos a
las tutelas de las personas con discapacidad, con expresión en el mismo de todos
los extremos expresados en el cuerpo de
la presente Instrucción.
Tercera. Los Sres. Fiscales Jefes Provinciales cuidarán que en la constitución
y desarrollo de dicha base informática de
almacenamiento de datos, se observe lo
dispuesto en la legislación sobre protección de datos de carácter personal.
Cuarta. Los Sres. Fiscales revisarán
cada seis meses la efectiva actualización
de dicha base de datos.
Quinta. Los Sres. Fiscales realizarán un efectivo control sobre el cumplimiento de los requisitos legales relativos a la delación de la tutela, nombramiento de tutor, ejercicio y extinción de
dicho cargo, mediante la vigilancia de
los procedimientos judiciales de tutelas.
Sexta. Cuando se planteen cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales por razón del cambio residencia de una persona sometida a tutela,
los Sres. Fiscales, de acuerdo con la más
reciente doctrina jurisprudencial, y atendiendo a razones de inmediación, eficacia y efectividad, informarán a favor de
atribuir la competencia al juzgado del
lugar de residencia actual de la persona
con discapadidad.
Séptima. Los Sres. Fiscales solicitarán anualmente de los Juzgados correspondientes, que se requiera a todos los
tutores para que informen de forma amplia y razonada sobre la situación de las
personas con discapacidad, así como sobre su patrimonio, procurando adecuar
los dictámenes e informes al contenido
de la presente Instrucción.
En razón de todo lo expuesto, los Sres.
Fiscales se atendrán, en lo sucesivo, a las
prescripciones de la presente Instrucción.
– 79 –
Instrucción número 5/2008, sobre la adaptación del sistema
de nombramiento y estatus de los Delegados de las Secciones
especializadas de las Fiscalías y del régimen interno de comunicación
y relación con las áreas especializadas delegadas tras la reforma
del EOMF operada por Ley 24/2007 de 9 de octubre
I. Dimensión orgánica del principio de especialización: las
Secciones especializadas de
las Fiscalías
El impulso a la especialización de los
Fiscales, como exigencia derivada de la
complejidad del Derecho y como medio
casi indispensable para reforzar el principio de unidad de actuación, garantizar el
de seguridad jurídica y para contribuir, en
definitiva, a la certeza del ordenamiento,
ha sido una constante en las reformas
legislativas y en las Instrucciones de la
Fiscalía General del Estado en estos últimos años.
En el actual esquema organizativo del
Ministerio Fiscal, tras las Instrucciones
7/2005 (violencia sobre la mujer), 9/2005
(incendios forestales), 11/2005 (unidad
de actuación), 12/2005 (Fiscalía Antidroga), 4/2006 (Fiscalía contra la Corrupción), 2/2007 (cooperación internacional), 4/2007 (medio ambiente) 5/2007
(siniestralidad laboral, extranjería y seguridad vial), 3/2008 (menores) y, especialmente, tras la reforma operada por Ley
24/2007, de 9 de octubre, deben distinguirse tres modelos de especialización.
En primer lugar el de las Fiscalías especiales (Fiscalía Antidroga y Fiscalía
contra la Corrupción y la Criminalidad
Organizada), con la posibilidad de designación en cualquier Fiscalía territorial de
Fiscales Delegados de éstas (art. 19.5
EOMF).
En segundo lugar, conforme al artículo
20 EOMF, el de los Fiscales de Sala Coordinadores, con rango legal (Fiscal de Sala
contra la Violencia sobre la Mujer; Fiscal
de Sala contra los delitos relativos a la
Ordenación del Territorio y la Protección
del Patrimonio Histórico, del Medio Ambiente e Incendios Forestales; Fiscal de
Sala de Menores) o reglamentario (Fiscales de Sala de Siniestralidad Laboral; de
Seguridad Vial y de Extranjería, conforme
a los Reales Decretos 365, 1305 y 1306
de 2006), dedicados todos ellos en exclusiva a la respectiva especialidad, y con
proyección territorial a través de sus correspondientes Secciones especializadas
en las Fiscalías Provinciales (apartado tercero del art. 18 EOMF).
En tercer lugar el de los Fiscales de Sala
Delegados, designados conforme a las
potestades organizativas del Fiscal General del Estado al amparo del art. 22.3
EOMF, para cada orden jurisdiccional (Civil, Contencioso-Administrativo y Social)
y para materias especiales (Delitos Económicos, Vigilancia Penitenciaria, Protección de Víctimas y Delincuencia Informática). En relación con estas Delegaciones
deben también articularse en las Fiscalías
Provinciales las correspondientes Secciones. Así, la Instrucción 11/2005 expresamente indicaba que en todas las Fiscalías
provinciales habrá de establecerse un servicio o una sección para cada una de las
especialidades que son objeto de delegación en los Fiscales de Sala por medio de
la presente Instrucción, y en ello se ha ido
– 80 –
trabajando hasta la actualidad en las distintas materias en las que el Fiscal General del Estado ha hecho uso de esta facultad estatutaria de delegación.
Una modalidad singular la constituye
la Red de Fiscales de Cooperación Jurídica Internacional, creada por la Instrucción 2/2003, de 11 de julio y coordinada
directamente de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 13.3 EOMF desde la Secretaría Técnica de la Fiscalía General del
Estado, como órgano central del Ministerio Fiscal en materia de cooperación jurídica internacional, a través del servicio
específico creado a dicho fin y regulado
por la Instrucción 2/2007, y bajo la supervisión del Fiscal General del Estado.
Otra figura de carácter singular es también la del Fiscal Delegado para la Protección y Defensa de los Derechos de las
Personas Mayores, articulada como una
delegación del Fiscal General del Estado,
a título personal, en un Fiscal de Sala
emérito, a fin de garantizar la atención
adecuada a esta sensible materia, y sin
que dicha delegación implique estructura
adicional alguna a nivel territorial.
Como consecuencia de los últimos
cambios legislativos operados en la regulación orgánica del Ministerio Fiscal, por
Ley 24/2007, de 9 de octubre, se hace
necesario el dictado de la presente Instrucción, a efectos de unificar la denominación de los responsables de las Secciones especializadas, determinar su estatuto
personal y clarificar los sistemas de nombramiento y cese. También es conveniente
utilizar este documento para dar respuesta
a algunas cuestiones organizativas surgidas hasta este momento en relación con
el funcionamiento y sistema de relación
entre estas áreas de especialización y
otros órganos del Ministerio Fiscal.
I.A Las Secciones especializadas tras
la reforma del EOMF operada en
2007
La Reforma llevada a cabo por Ley
24/2007, de 9 de octubre, por la que se
modifica el EOMF, aborda decididamente
la creación, estructura, funcionamiento y
dirección de las Secciones especializadas.
Con carácter general pueden definirse
las Secciones especializadas como unidades dentro de cada Fiscalía que, aglutinando un conjunto de medios personales
y materiales, se organizan ante la exigencia de especializar la intervención del Ministerio Fiscal en determinadas materias.
La Exposición de Motivos de esta
norma refiere como objetivo, conseguir
que el principio de especialización forme
parte sustancial de la estructura organizativa de la Fiscalía. Para ello, la Ley viene
a clarificar el régimen organizativo y de
funcionamiento de las Secciones especializadas en los diversos órganos Territoriales del Ministerio Fiscal.
Especialmente clarificadora de la voluntas legislatoris es la referencia de la
Exposición de Motivos a una de las finalidades que se pretende con la reforma,
que no es otra que aclarar y dotar de
homogeneidad organizativa al modelo,
atendiendo al volumen de trabajo y al
tamaño de la plantilla de cada Fiscalía.
Para ello, se generaliza la denominación
Sección para designar estas unidades de
referencia en cada órgano del Ministerio
Fiscal, y se estructura el sistema dotando
de esqueleto organizativo a auténticas
redes de especialistas que permitirán articular la coordinación vertical y unificación de criterios desde la cúspide del
Fiscal de Sala correspondiente, conservando no obstante su plena competencia
organizativa y su posición en el organigrama jerárquico el Fiscal Jefe de cada
uno de los órganos Territoriales.
El nuevo artículo 18, en su apartado
tercero párrafos segundo, tercero y cuarto,
aborda, con esta vocación sistemática, la
regulación de estas Secciones, perfilando
las siguientes líneas maestras:
1) Las Secciones especializadas pueden establecerse: a) Por determinación
legal o reglamentaria b) En base a las
potestades autoorganizativas del Ministerio Fiscal, con fundamento en la singula-
– 81 –
ridad de la materia o por el volumen de
actuaciones que generen.
2) La adscripción de uno o más Fiscales de la plantilla a las Secciones especializadas sigue el criterio, ya tradicional,
de dar preferencia a aquellos que por razón de las anteriores funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados, o
por cualquier otra circunstancia análoga,
se hayan especializado en la materia.
La adscripción a las Secciones no supone necesariamente exclusividad, y así
el artículo 18 dispone que no obstante,
cuando las necesidades del servicio así lo
aconsejen podrán actuar también en
otros ámbitos o materias. En este sentido,
la Exposición de Motivos declara que el
o los Fiscales especialistas podrán dedicarse a su área, según las características
de cada Fiscalía, en régimen de exclusividad o compatibilizando esa actividad
especializada con la prestación de otros
servicios.
3) Las funciones de las Secciones serán las que les atribuyan los respectivos
Fiscales Jefes, en el ámbito de la materia
que les corresponda, con arreglo a lo dispuesto en el Estatuto, en el reglamento
que lo desarrolle y en las Instrucciones
que al respecto hayan emanado del Fiscal
General del Estado.
4) Se prevé que en estas Secciones se
integrarán los Fiscales Delegados de las
Fiscalías Especiales cuando proceda.
Cuestión que es aclarada en la Exposición de Motivos cuando establece que la
integración de dicho delegado en la Sección especializada en delitos de análoga
o similar naturaleza que, en su caso,
pueda existir en el órgano territorial, obedece al fin de favorecer la coordinación
y evitar la dispersión de esfuerzos entre
la Fiscalía Especial y los Fiscales del territorio. Esta disposición tendrá su ámbito
natural de aplicación en las Secciones de
Delitos Económicos respecto al Delegado
de la Fiscalía Anticorrupción. Igualmente
podrá aplicarse en dichas Secciones respecto al Delegado de la Fiscalía Antidroga en relación con los delitos de blanqueo de capitales.
5) Se establecen como legalmente
obligatorias las Secciones de Menores de
la Fiscalía de la Audiencia Nacional y de
las Fiscalías Provinciales; las Secciones
de Violencia contra la Mujer y las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías
Provinciales, con posibilidad en todos
estos casos de constituirse en las Fiscalías
de las Comunidades Autónomas. Se prevén legalmente pero con carácter potestativo las Secciones de Seguridad Vial y
Siniestralidad Laboral, que se encuentran
constituidas, en el momento de dictarse
la presente Instrucción, al igual que las
Secciones de Extranjería, cuya creación
se ha llevado a efecto en el ejercicio de
las facultades organizativas del Fiscal General del Estado al amparo de los artículos 22.3 y 18.3 del Estatuto Orgánico.
6) La dimensión de las Secciones
puede adaptarse a esquemas muy flexibles. La Exposición de Motivos explica
que la posibilidad de que la Sección sea
unipersonal no constituye ninguna anomalía, sino, bien al contrario, la solución
al problema de someter a un régimen
homogéneo una organización compuesta
por unidades de dimensiones muy desiguales…y en los lugares más pequeños
podrán asumir sin problema varias especialidades, lo que sencillamente significa
que la Fiscalía podrá ofrecer a la sociedad
del lugar en que se inserta un referente
concreto, conocido y accesible.
Aunque las Secciones de Medio Ambiente, Siniestralidad Laboral, Seguridad
Vial y Extranjería estarán encabezadas
normalmente por Fiscales con destino en
la Capital, el hecho de no aparecer vinculadas al funcionamiento de órganos
judiciales concretos o especializados en
la materia objeto de su competencia (a
diferencia de las Secciones de Menores o
de Violencia sobre la Mujer), facilita la
posibilidad excepcional de confiar la coordinación en Fiscales destinados en Fiscalías de Área y ubicar en sus sedes las
correspondientes Secciones, todo ello sin
perjuicio de que su operatividad venga
determinada en gran medida por la colaboración que presten en actuaciones pro-
– 82 –
pias de su ámbito Fiscales no adscritos a
ellas, bien con destino en la Capital o en
las Fiscalías de Área.
I.B El Delegado Provincial en
materias asignadas a Fiscales de
Sala Coordinadores. Delegados
Provinciales y Decanos
La denominación, el estatuto y el sistema de nombramiento de los responsables de las Secciones Provinciales en las
distintas áreas de actuación, tras la reforma operada en el EOMF por Ley
24/2007 de 9 de octubre, debe ser objeto
de un tratamiento homogéneo.
En el reformado artículo 18 párrafo segundo apartado tercero se dispone que
las Secciones podrán constituirse, si se
estima necesario para su correcto funcionamiento, en atención al tamaño de las
mismas, bajo la dirección de un Fiscal
Decano.
Se producen, pues, cambios sustanciales: la dirección de las Secciones podrá
encomendarse a un Fiscal Decano. A contrario sensu, no es necesario que el responsable de la Sección tenga tal estatus.
Dependerá de la entidad de la Sección
(subordinada a su vez a las necesidades
impuestas por el volumen de asuntos generado por la especialidad) y, lógicamente,
de las disponibilidades impuestas por la
plantilla orgánica, que es la que determinará el número máximo de Fiscales Decanos que se podrán designar en cada Fiscalía. Por tanto, allí donde las circunstancias
no aconsejen o no permitan el nombramiento de Decano como responsable de
la Sección, podrá encomendarse esta función a uno de los Fiscales integrados en la
misma, que será Delegado Provincial de
la especialidad sin rango de Decano.
En cualquier caso se mantendrá unificado el sistema de nombramiento del
Delegado Provincial de la especialidad,
tenga o no el rango de Fiscal Decano.
Conforme al nuevo artículo 36.4 EOMF
tal sistema de nombramiento seguirá dos
coordenadas básicas:
1) Serán nombrados y, en su caso,
relevados mediante resolución dictada
por el Fiscal General del Estado, a propuesta motivada del Fiscal Jefe respectivo.
2) Para la cobertura de estas plazas
será preciso, con carácter previo a la propuesta del Fiscal Jefe correspondiente,
realizar una convocatoria entre los Fiscales de la plantilla. A la propuesta se acompañará relación del resto de los Fiscales
que hayan solicitado el puesto con aportación de los méritos alegados.
El sistema de cese del Delegado Provincial de la especialidad también será
unificado, ostente o no la cualidad de
Decano. Consiguientemente será, en su
caso, relevado mediante resolución dictada por el Fiscal General del Estado, a
propuesta motivada del Fiscal Jefe respectivo (apartado cuarto del art. 36 EOMF).
En todo caso se garantizará la audiencia del Delegado Provincial cuyo relevo
vaya a ser propuesto. El Fiscal General del
Estado –motivando debidamente el
acuerdo– podrá discrepar de la propuesta
de relevo.
El nombramiento de Delegado Provincial de la especialidad no está sujeto a límite temporal, pero será renunciable por
razones justificadas que expondrá por escrito el interesado, requiriendo la aprobación del Fiscal General del Estado, que
podrá delegar este cometido en el respectivo Fiscal de Sala Coordinador. El Delegado Provincial que presente la renuncia
continuará desempeñando sus funciones
hasta tanto no sea aprobada por el Fiscal
General del Estado. La efectividad de la
renuncia podrá aplazarse para evitar perjuicios al interés general por el que debe
velar el Ministerio Fiscal.
El nombramiento de un nuevo Fiscal
Jefe de la Fiscalía territorial no implica el
cese de los Delegados Provinciales de las
especialidades. Tampoco arrastrará tal
consecuencia la designación de un nuevo
Fiscal General del Estado.
Lógicamente, cuando el Delegado
Provincial de la especialidad no tenga
– 83 –
rango de Decano, su estatus personal no
diferirá respecto del resto de los Fiscales
de la plantilla, sin perjuicio de las atribuciones derivadas de su nombramiento.
I.C El Delegado para la Comunidad
Autónoma en materias asignadas
a Fiscales de Sala Coordinadores
En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales podrá designarse por el Fiscal General del Estado, en los casos en
que se estime necesario, un Delegado de
la especialidad para la Comunidad Autónoma, con funciones de relación y coordinación entre los Fiscales especialistas
de la Comunidad y de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador.
El sistema de nombramiento y cese de
este Delegado de la especialidad para la
Comunidad Autónoma seguirá el esquema previsto para los Delegados Provinciales, mutatis mutandis. Así será propuesto por el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de entre los Delegados
Provinciales de la especialidad del territorio autonómico.
I.D Intervención de los Fiscales
de Sala Coordinadores en los
nombramientos y ceses
Pese a que el EOMF no contiene una
previsión al respecto, de acuerdo con las
Instrucciones anteriormente citadas, los
nombramientos y ceses de los Delegados
Provinciales de la especialidad y de los
Delegados de la especialidad para la Comunidad Autónoma, irán precedidos de
un trámite de audiencia al Fiscal de Sala
Coordinador correspondiente.
A tales efectos, la propuesta del Fiscal
Jefe tanto de nombramiento como de
cese de Delegados Territoriales será remitida para su tramitación ante la Fiscalía
General del Estado al respectivo Fiscal de
Sala Coordinador, que podrá efectuar las
consideraciones que estime pertinentes,
trasladándolo seguidamente al Fiscal Ge-
neral del Estado a través de la Inspección
Fiscal.
La aprobación de la renuncia del Coordinador Provincial de la especialidad,
podrá ser delegada por el Fiscal General
del Estado en el respectivo Fiscal de Sala
Coordinador. El escrito de renuncia en
todo caso se dirigirá para su tramitación
ante la Fiscalía General del Estado al respectivo Fiscal de Sala Coordinador, que
en su caso podrá formular las apreciaciones que estime pertinentes.
I.E El Delegado Provincial en
materias asignadas a Fiscales de
Sala Delegados
En estos supuestos el sistema ha de ser
flexibilizado. Los nombramientos y ceses
se harán efectivos por el propio Fiscal Jefe
Provincial. En todo caso, será necesario
ofertar el puesto entre todos los Fiscales
de la correspondiente plantilla y se resolverá dando preferencia a aquellos que
por razón de las anteriores funciones desempeñadas, cursos impartidos o superados o por cualquier otra circunstancia
análoga, se hayan especializado en la
materia.
Los nombramientos y ceses serán puestos en conocimiento del correspondiente
Fiscal de Sala Delegado.
Estos nombramientos tampoco están
sujetos a límite temporal, pero serán renunciables por razones justificadas que
expondrá por escrito el interesado, requiriendo la aprobación del Fiscal Jefe Provincial. Quien presente la renuncia continuará desempeñando sus funciones
hasta tanto no sea aprobada por el Fiscal
Jefe Provincial.
En el caso de que las dimensiones de
la Sección aconsejen que su Coordinador
tenga el rango de Decano y así se determine, el sistema de nombramiento y cese
seguirá las previsiones del artículo 36.4
EOMF.
– 84 –
II. Régimen interno de comunicación y relación de las áreas
de especialización delegadas
La necesaria coordinación entre las
distintas Secciones Territoriales en cada
una de las áreas de especialización y de
los Fiscales de Sala Coordinadores y/o
Delegados, entre sí y con las restantes
unidades que integran la Fiscalía General
del Estado, determinan la necesidad de
establecer un sistema uniforme, que permita canalizar de forma adecuada la información acerca del trabajo desarrollado
en cada materia, y de los problemas técnico jurídicos u organizativos detectados,
en el ejercicio de la actividad, en los distintos territorios.
II.A Elaboración de informes y
dación de cuenta sobre la
actividad de los Fiscales de Sala
Coordinadores y Fiscales de
Sala Delegados y las Secciones
Territoriales especializadas
El Estatuto Orgánico, en su artículo 20,
encomienda respectivamente a los Fiscales de Sala Coordinadores contra la Violencia sobre la Mujer y de Medio Ambiente y Urbanismo la elaboración de
informes periódicos acerca de los procedimientos seguidos y las actuaciones
practicadas por el Ministerio Fiscal en
relación con cada una de estas materias,
si bien, en el primer caso, la periodicidad
fijada estatutariamente para la elaboración y presentación del referido informe
es semestral y en el segundo anual.
En ambos supuestos, el informe elaborado o, en su caso, el que recoja en su
integridad la actividad de todo el periodo
anual, será incorporado resumidamente
a la Memoria de la Fiscalía General del
Estado, integrando el apartado dedicado
al área de actividad de que se trate.
Idéntica labor asigna la Instrucción
5/2007 a los Fiscales de Sala Coordina-
dores en materia de Siniestralidad Laboral, Extranjería y Seguridad Vial y la Instrucción 3/2008 respecto del Fiscal de
Sala de Menores, que se concreta, para
todos ellos, en la elaboración de un apartado específico en la Memoria Anual de
la Fiscalía General del Estado.
La actividad desarrollada por los Fiscales de Sala Delegados en materia de Delitos Económicos, Protección de Victimas,
Vigilancia Penitenciaria y Delincuencia
Informática y sus respectivas Secciones
especializadas Territoriales, también debe
quedar recogida en la Memoria como
parte de la actividad anual del Ministerio
Fiscal. Por ello la Instrucción 11/2005
encomendó a los Fiscales de Sala Delegados en materia de Vigilancia Penitenciaria y Delitos Económicos la elaboración de un capítulo de la Memoria dedicado al análisis del trabajo desarrollado
en sus respectivas áreas de actuación, y
este criterio es igualmente aplicable a todos los Fiscales de Sala en quienes el
Fiscal General del Estado, con apoyo en
el artículo 22.3 del Estatuto Orgánico,
delegue funciones relacionadas con la
materia propia de su competencia.
En estos informes, los Fiscales de Sala
Coordinadores y/o Delegados podrán
efectuar las valoraciones y aportaciones
que consideren de interés acerca del trabajo desarrollado en sus respectivas áreas
de actuación en el periodo anual precedente, además de incorporar el análisis y
valoración conjunta de los datos estadísticos y la información correspondiente a
la actividad asumida por el Ministerio
Fiscal, en la especialidad de que se trate,
en las distintas Secciones especializadas
Territoriales.
La circunstancia de que estos documentos elaborados anualmente por los
Fiscales de Sala Coordinadores y/o Delegados hayan de incorporarse resumidamente, como capítulo específico, a la
Memoria de la Fiscalía General del Estado, determina que dichos informes deban ser remitidos a la Secretaría Técnica
en el periodo de elaboración del citado
documento y en los plazos que cada año
– 85 –
se indiquen. Sin perjuicio de ello, los Fiscales de Sala Coordinadores y/o Delegados, en su función de supervisión y coordinación de la actividad de las Secciones
Territoriales especializadas correspondientes a su área de actuación, se encargarán de remitir a la Inspección Fiscal,
anualmente, o, en su caso semestralmente, cuanta información le sea requerida por dicha unidad en el ejercicio de
las competencias que le son propias y, al
tiempo, le darán traslado de todas aquellas cuestiones relevantes que se hayan
planteado en las respectivas Secciones
especializadas Territoriales y que hayan
de ser abordadas desde la propia Inspección Fiscal.
Por su parte, las Secciones Territoriales
de las distintas especialidades elaborarán
anualmente, a través de sus respectivos
Delegados Provinciales, un informe sobre
la actividad desarrollada, los datos estadísticos disponibles, los problemas jurídicos
detectados y cuantas sugerencias estimen
oportunas sobre las cuestiones organizativas y los problemas técnico-jurídicos detectados en el ámbito de actuación de la
sección.
El informe elaborado por cada sección
especializada será remitido al Fiscal Jefe
para su incorporación resumida a la Memoria territorial respectiva, e igualmente
se remitirá a los correspondientes Fiscales
de Sala Coordinadores y/o Delegados a
los efectos anteriormente indicados.
El Fiscal Jefe territorial, en tanto que
responsable del funcionamiento de la Fiscalía y de todas y cada una de sus Secciones, y también como responsable último
de la redacción de la Memoria del órgano
territorial, deberá incorporar a ésta los
diversos informes elaborados por las Secciones especializadas de su territorio,
cuidando especialmente la coherencia
interna del documento en su conjunto. En
el ejercicio de esta función los Fiscales
Jefes evitarán en lo posible modificar los
datos estadísticos facilitados por las distintas Secciones especializadas, sin perjuicio de la labor de síntesis que deberán
llevar a cabo respecto de los restantes
contenidos del informe correspondiente
a la sección de que se trate. Si fuera necesario introducir alguna modificación
de carácter relevante en la información
estadística ofrecida por alguna o algunas
de estas Secciones, esta circunstancia
será comunicada por el Fiscal Jefe territorial al Fiscal de Sala Coordinador o Delegado del área de especialización de que
se trate.
Al margen de lo anteriormente expuesto, los Fiscales de Sala Coordinadores y Delegados podrán solicitar de sus
correspondientes Secciones especializadas Territoriales, con carácter puntual o
periódico, cuanta información consideren oportuna para el adecuado ejercicio
de las funciones que estatutariamente tienen encomendadas.
II.B Los Fiscales de Sala
Coordinadores y la tramitación
de los recursos de casación
El papel de los Fiscales de Sala Coordinadores en la tramitación de los recursos de casación solamente ha sido tratado
en la Instrucción 3/2008. En el epígrafe II
de dicho Instrumento se encomendaba al
Fiscal de Sala de Menores la necesaria
coordinación con los Fiscales de Sala Jefes de lo Penal de la Fiscalía del Tribunal
Supremo, en lo concerniente a la interposición y tramitación del recurso de casación para la unificación de doctrina que
está previsto en el artículo 41 de la
LORPM.
Pues bien, este esquema de actuación,
debe hacerse extensivo a todos los Fiscales de Sala Coordinadores en orden a la
formalización y tramitación de los recursos de casación que se planteen en materias correspondientes a su área de actuación, para lo cual debe establecerse un
régimen adecuado de colaboración con
los Fiscales de Sala de la Fiscalía del Tribunal Supremo.
Con esa finalidad, los Fiscales de Sala
Coordinadores, pondrán en conocimiento
de los Fiscales de Sala del Tribunal Su-
– 86 –
premo aquellos recursos de casación
que, en relación con la materia de su
especialidad, se preparen por las Fiscalías
Territoriales y que, por su contenido o
planteamiento técnico-jurídico, hagan
necesaria la oportuna coordinación de
criterios con la Fiscalía del Tribunal Supremo. En todo caso, cuando los Fiscales
de Sala del Tribunal Supremo constaten
que la posición que vaya a adoptar la
Fiscalía del Tribunal Supremo, al responder a un recurso de casación interpuesto
por las demás partes del proceso, pueda
entrar en contradicción con los criterios
de actuación definidos por la Fiscalía en
el área de especialización correspondiente, establecerán la comunicación
oportuna con el Fiscal de Sala Coordinador a fin de valorar conjuntamente la
aplicación de dichos criterios.
sobre los Fiscales de Sala Coordinadores
de Siniestralidad Laboral, Seguridad Vial
y Extranjería y sobre las respectivas Secciones de las Fiscalías Territoriales y
3/2008, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones de Menores.
La presente Instrucción solamente
afecta a los citados Instrumentos en
cuanto al sistema de nombramiento, cese
y denominación de los responsables de
las Secciones, así como al sistema de remisión de informes, y a la función que
deben desempeñar los Fiscales de Sala
Coordinadores y/o Delegados en la tramitación de los recursos de casación en
materias de su área de especialidad.
IV. Situaciones transitorias
III. Vigencia de anteriores instrucciones
Se recuerda expresamente la vigencia
de lo dispuesto en las Instrucciones
7/2005, de 23 de junio sobre el Fiscal
contra la Violencia sobre la Mujer y las
Secciones contra la Violencia sobre la
Mujer de las Fiscalías; 11/2005, de 10 de
noviembre, sobre la instrumentalización
efectiva del principio de unidad de actuación establecido en el artículo 124 de la
CE; 4/2007, de 10 de abril sobre el Fiscal
Coordinador de Medio Ambiente y Urbanismo y las Secciones de Medio Ambiente
de las Fiscalías , 5/2007, de 18 de julio
Por último, los responsables de las Secciones ya nombrados por el Fiscal General del Estado, se mantendrán en su cargo.
A partir de la entrada en vigor de la presente Instrucción, los nuevos nombramientos se adaptarán a sus prescripciones, todo ello sin perjuicio de las disposiciones que se adopten una vez se
aprueben las plazas de Decano disponibles para cada Fiscalía y se distribuyan
éstas entre las diversas Secciones.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el
ejercicio de sus funciones velarán por el
cumplimiento de la presente Instrucción.
– 87 –
consultas de la fiscalía
general del estado
Consulta número 1/2008, acerca de la exigencia del requisito
de convivencia entre el agresor y los ascendientes, descendientes
y hermanos para la tipificación de los hechos como delito de violencia
doméstica previsto en los artículos 153 y 173 del Código Penal
I. Planteamiento y objeto de la
consulta
La presente consulta tiene por objeto
la fijación del criterio que debe seguir el
Ministerio Fiscal en orden a la interpretación acerca de la exigencia o no del requisito de convivencia entre determinados parientes para calificar las conductas
definidas como delitos de violencia doméstica en los artículos 153 y 173.2.º del
Código Penal, en la redacción dada tras
las reformas operadas por la Ley Orgánica 11/2003 y por la Ley Orgánica
1/2004. El artículo 173.2.º castiga al que
«habitualmente ejerza violencia física o
psíquica» contra los parientes y personas
integradas en el núcleo familiar que enumera, y en el artículo 153.1.º se castiga la
conducta del «que por cualquier medio o
procedimiento causare a otro menoscabo
psíquico o una lesión no definidos como
delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión»,
siendo de aplicación el párrafo segundo
del artículo 153 «si la víctima del delito
previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el
artículo 173.2». Concretamente se plantea la cuestión en los supuestos en que
los actos tipificados en dichos artículos se
refieren a conductas realizadas contra los
«ascendientes, descendientes y hermanos
por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente».
La consulta se ha planteado por dos
Fiscalías que exponen la contradicción
que se está produciendo entre la posición
que se mantiene por los Fiscales ante los
Tribunales y el criterio que han adoptado
algunos órganos jurisdiccionales respecto
de la tipificación y el enjuiciamiento de
estas conductas. Se estima necesario que
por la Fiscalía General del Estado se determine el criterio que debe seguir el Ministerio Fiscal ante la diversidad de soluciones adoptadas. En determinadas Audiencias Provinciales las resoluciones son
conformes con el criterio mantenido
hasta el momento por el Ministerio Fiscal,
estimando que se compadece mejor con
la voluntad del legislador, mientras que
otras, entre las que se encuentran las del
territorio de las Fiscalías que plantean la
consulta, se han decantado por la contraria, incluso variando la solución adoptada en un principio.
El Ministerio Fiscal hasta el presente
momento, tanto para la calificación de
los hechos como para la interposición de
los recursos procedentes en caso de sentencias absolutorias o condenatorias por
falta, ha entendido que no se precisa el
requisito de convivencia conforme a la
interpretación que se realiza en la Circular de la Fiscalía General del Estado
número 4/2003. Así se estima que, tras la
reforma de 2003, la voluntad del legislador es ampliar el ámbito de aplicación
del precepto: «la mención a «descendientes, ascendientes o hermanos» incluye
expresamente a los que lo sean por «naturaleza, adopción o afinidad, propios o
del cónyuge o conviviente», sin exigirse
–como se hacía antes– ningún requisito
– 91 –
de convivencia con el agresor ya que la
mención del precepto a «que con él convivan» se refiere en exclusiva a «los menores e incapaces» como se deduce de la
separación de grupos que va efectuando
el precepto detrás de cada expresión «o
sobre»; en consecuencia, quedan incluidos aún cuando no mediara convivencia
con el agresor los ascendientes o hermanos por afinidad e, igualmente, los descendientes incluso mayores de edad aun
cuando al llevar vida independiente no
convivieren con el agresor».
Ello no obstante, recientemente algunas Audiencias Provinciales, en sentencias, autos y en acuerdos para unificación
de doctrina, así como el Tribunal Supremo, en la única sentencia en la que se
ha pronunciado sobre esta materia, Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo
Penal n.º 201/2007 de 16 de marzo, aplican un criterio distinto, entendiendo que
para calificar los hechos como constitutivos de los delitos citados entre ascendientes, descendientes y hermanos por
consanguinidad o afinidad debe concurrir el requisito de convivencia.
II. Argumentos favorables al
criterio mantenido por el
Ministerio Fiscal
La postura que considera que no se
requiere la circunstancia de convivencia
ente el agresor y la víctima cuando ésta
tiene alguno de los vínculos de parentesco citados, se basa en la interpretación
del precepto en los términos que pasamos a exponer, por entender que es la
más acorde con la voluntad del legislador
de ampliar el círculo de protección a relaciones próximas de parentesco para
luchar contra la lacra de la violencia doméstica.
En las resoluciones judiciales que
adoptan este criterio, se hace un examen
de los diferentes grupos de personas que
se enumeran en el artículo 173.2.º del
Código Penal. Así se distinguen varias
categorías según la relación o parentesco
que les une con el agresor y se hace una
interpretación de acuerdo con el significado gramatical de la conjunción «o»
que separa frases, palabras o contenidos
diferentes. De este modo se entiende que
el legislador hace una expresa referencia
a la necesidad del requisito de la convivencia en el caso de los menores o incapaces que convivan con el agresor, y a
cualquier otra persona amparada en cualquier otra relación «por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar». De ello deducen que, al no
hacer una expresa mención a ello en el
grupo que le precede en la citada relación, esto es a los ascendientes, descendientes y hermanos, tal requisito no debe
aplicarse.
Así, entre otras, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 13 de febrero de 2007,
que estima el recurso interpuesto por el
Ministerio Fiscal con los siguientes argumentos : «La lectura del mentado precepto conlleva entender, en lo que aquí
importa, que contempla como posibles
sujetos pasivos del delito a descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, sin exigir que convivan con el agresor, convivencia que sí se
exige tanto para los menores o incapaces
no familiares, a quienes se contempla en
el precepto de forma diferenciada a los
ascendientes, descendientes o hermanos,
precedidos también de la preposición
«sobre», como a los demás no familiares,
pero integrados en el núcleo de convivencia familiar. Así, tipifica como delito conductas que, en otro caso, no tendrían sino
la consideración de faltas, en supuestos
en los que concurre una relación de parentesco próximo, en otros en los que se
da una relación de afectividad análoga a
la conyugal, en otros en los que se da una
relación de potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho y, por fin, en
otros casos en los que, sin dichos parentesco o relación tuitiva –o asimilados–
existe una relación de convivencia, siendo
– 92 –
precisamente esta convivencia la que
lleva al legislador a incluir tales supuestos
en el ámbito de protección de la norma,
y a equipararlos así a los otros supuestos
en los que el especial lazo que une a
agresor y agredido existe indudablemente,
aun sin dicha convivencia. Esta es la interpretación que se ajusta al tenor literal del
precepto, sin que resulte exceder de su
ámbito de protección, que incluye, como
mínimo, las relaciones familiares, y que se
ajusta a los criterios lógico, sistemático y
teleológico que deben presidir las interpretaciones jurídicas. Con arreglo a ella se
incluyen entre los posibles sujetos pasivos
del delito tanto los hermanos del agresor,
como los del cónyuge, sin necesidad de
convivencia con dicho agresor». En el
mismo sentido, entre otras, se pronuncian
las Audiencias Provinciales de Pontevedra (S. 10 de enero de 2007), Granada (S.
8 de marzo de 2007), Albacete (S.S. de 7
de diciembre de 2006, 20 de febrero de
2007 y 16 de octubre de 2006), Lugo (S.
28 de noviembre de 2006) Girona (S. 9
de febrero de 2005).
Esta interpretación, como se menciona
al inicio, es coincidente con la adoptada
por el Ministerio Fiscal, conforme se recoge en la Circular n.º 4/2003 de la Fiscalía General del Estado, que se cita expresamente en los Fundamentos de alguna de las resoluciones mencionadas.
III. Nueva interpretación jurisprudencial sobre los artículos 173.2.º y 153.2.º del
Código Penal
La posición contraria, que se está imponiendo como mayoritaria en las distintas resoluciones de las Audiencias Provinciales, así como en la sentencia del Tribunal Supremo que ha resuelto sobre esta
materia, considera por el contrario que es
preciso el requisito de convivencia para
la aplicación de los artículos 153 y 173
del Código Penal.
En primer lugar hay que hacer referencia a la Sentencia n.º 201/2007 de la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo, de 16
de marzo de 2007, de la que es Ponente
D. Perfecto Andrés Ibáñez, que en su Fundamento de Derecho Primero, dice textualmente:
«Primero. Invocando el artículo 849,1.º
Lecrim, se ha alegado indebida aplicación
del artículo 153 Código Penal, en lo relativo a la agresión de que pudo haber sido
objeto Teresa, la hermana de María Consuelo. El argumento es que la misma no
mantenía ninguna relación de convivencia con el acusado y, en tal sentido, era
ajena al círculo familiar.
La Audiencia, como el Fiscal, en este
caso, ha entendido que ese primer precepto en su relación con el segundo es
aplicable también cuando se trata de personas de las enumeradas en éste y a las
que aquél remite, bastando que exista
una relación de parentesco de las tomadas en consideración, aun sin convivencia.
El artículo 173,2.º Código Penal, en su
primer inciso, se refiere –como posibles
sujetos de la violencia que castiga– al
que sea o hubiera sido (1) «cónyuge» y a
la persona que hubiese podido estar ligada al sujeto activo por «una análoga
relación de afectividad», y, en ambos casos, con atención exclusiva a tal vínculo,
que opera «aun sin convivencia». Después lo hace a los (2) «descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad». Y, en fin, a (3) menores o incapaces que convivan con
aquél o que (4) guarden cierto tipo de
relación de dependencia con el cónyuge
o conviviente del mismo, a (5) personas
integradas de algún otro modo en el núcleo familiar y a las que (6) por ser especialmente vulnerables estén internadas en
algún centro.
La atormentada redacción del precepto
y la variedad de situaciones que contempla ha dado lugar a inevitables problemas
de interpretación. Al respecto, en el caso
de la segunda categoría de sujetos (2),
que no está acompañada de referencia
– 93 –
alguna a convivencia, en contraste con lo
que ocurre en (3), se ha entendido en
ocasiones que, precisamente por ello, a
contrario sensu, debería entenderse que
no opera tal requisito.
Por todo, hay que dar la razón al recurrente, lo que obliga a entender que la
acción relativa a Teresa no es de las comprendidas en el artículo 153 C. Penal, y el
motivo debe estimarse».
Pero lo cierto es que la norma –que, no
se olvide, pertenece al derecho punitivo–
admite otra lectura más racional y menos
extensiva de su radio de acción. Se trata
de asociarla al inciso precedente (1) que
incluye una categoría de personas, las
más golpeadas por esta clase de hechos,
que, en su caso, se persiguen aún sin que
medie convivencia. Y, habrá que concluir
que debido a ese dato estadístico, que
además guarda estrecha relación con las
profundas implicaciones psico– afectivas
que generalmente conlleva tal clase de
vínculos sentimentales, que determinan,
además, un plus de exposición de la mujer en el caso de ruptura.
La jurisprudencia de las Audiencias
Provinciales, se basa en argumentos semejantes a los empleados por el Tribunal
Supremo.
Tal modo de operar del legislador
obliga a entender que en el supuesto específico de los «descendientes, ascendientes o hermanos» sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el
precepto considerado y también el del
artículo 153 Código Penal.
Esta opción está asimismo abonada por
otras consideraciones. La primera de orden político– criminal, y es que carecería
de sentido, a tenor de la ratio de la norma,
elevar a la categoría de delitos conductas,
en general, consideradas como faltas,
cuando inciden sobre personas ajenas al
núcleo familiar y que no estén en alguna
de las situaciones de debilidad o desamparo que son propias de las posteriormente relacionadas. La segunda tiene que
ver con la evolución del tratamiento legislativo de este asunto: la redacción inicial
del artículo 153 del C. Penal 1995 exigía
convivencia en todos los casos; la reforma
de la LO 14/199 mantenía la misma exigencia; y fue la LO 11/2003, a la que se
debe la formulación actual del precepto,
la que en los supuestos considerados eliminó la necesidad de convivencia, en casos como los de (2) que, justamente, no
son de los que, en rigor, se consideran de
«violencia de género».
En primer lugar se propone una interpretación distinta del precepto que considera que la norma distingue entre varias
situaciones personales. Un primer grupo
referido a los cónyuges o personas que
mantengan en la actualidad o en el pasado
una análoga relación de afectividad, para
las que el precepto extiende la protección
«aún sin convivencia». Otra serie de relaciones referidas a menores o incapaces, y
a personas integradas en el núcleo familiar
para las que expresamente se exige el requisito de convivencia con el autor, dado
que la extensión de la protección penal se
basa precisamente en que la convivencia
es el factor de integración en el núcleo
familiar. Por último la que es objeto de la
presente consulta: hermanos, ascendientes o descendientes, para los que la circunstancia de convivencia ni se requiere
ni se excluye de modo expreso.
En relación con éste último grupo, la
aplicación del tipo especial que eleva a
categoría de delito las conductas que ordinariamente son constitutivas de falta
debe efectuarse con cautela. Sancionar
de esta forma cualquier agravio entre familiares en que concurran estos grados
de parentesco, supondría una extensión
desmesurada, por cuanto abarcaría todo
altercado entre familiares aunque no tengan una relación frecuente, incluso al
que surgiera esporádicamente entre parientes cuyos vínculos estuvieran muy
distendidos y carecieran de trato habitual. Los partidarios de esta posición razonan que el legislador ha llevado a cabo
las reformas operadas en los artículos
153.2.º y 173.2.º atendiendo a la necesidad de abordar de forma satisfactoria el
fenómeno de la «violencia domestica» y
que, semánticamente, este ámbito se de-
– 94 –
fine por las relaciones de convivencia.
Conforme al Diccionario de la Real Academia Española, el término doméstico
proviene del latín (domesticus, de domus, casa), y como primera acepción se
define como: «Perteneciente o relativo a
la casa u hogar».
Entre otras resoluciones podemos citar: Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid de 24 de septiembre de 2007,
Sentencia de la Audiencia Provincial de
Granada de 24 de julio de 2007, en la
que el órgano judicial cambia el anterior
criterio mantenido en anteriores resoluciones y acoge la nueva doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 11 de julio
de 2007, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2007,
Audiencia Provincial de Asturias de 11 de
diciembre de 2006.
A la misma conclusión se llega mediante la consideración del bien jurídico
protegido como la «paz familiar», que
lleva a sancionar aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos
cerrado regido por el miedo y la dominación, consideración que trasciende el
tradicional de la integridad física y moral
de la víctima, estimando que se penaliza
la violencia doméstica cuya grave incidencia en la convivencia familiar es innegable. La aplicación de la norma debe
atender a las relaciones familiares que se
basan en situaciones de supremacía de
unos miembros sobre otros lograda a través de comportamientos violentos y coactivos, que difícilmente se puede predicar de agresiones entre parientes que no
mantienen una relación de convivencia.
Como ha establecido reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, (SS. 24-6200, 22-1-2001, 18-4-2002 y 24-3-2003),
el delito de maltrato familiar o violencia
doméstica habitual tipificado en el actual
artículo 173.2.º del Código Penal, constituye un plus diferenciado de los individuales actos de agresión que lo generan, según
el acertado criterio del Código Penal de
1995. El bien jurídico protegido, trasciende
y se extiende más allá de la integridad
personal, al atentar el maltrato familiar a
valores constitucionales de primer orden,
como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, artículo 10 de la Constitución, que
tiene su consecuencia lógica en el derecho
no sólo a la vida, sino a la integridad física
y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes, conforme al artículo 15 CE, y en el derecho a la seguridad
artículo 17 CE, quedando también afectados principios rectores de la política social
y económica, como la protección de la
familia del artículo 39 CE.
Esta interpretación ha tenido acogida
en el seno de algunas Audiencias Provinciales que la han plasmado en acuerdos
sobre unificación de criterios en el orden
penal. Así el Pleno de la Audiencia Provincial de Madrid, en acuerdo de fecha
25 de mayo de 2007 determina: «La interpretación del requisito de la convivencia
para los distintos grados de parentesco en
los artículos 153 y 173 del Código Penal.
Los supuestos de los sujetos activos descendientes, hermanos y padres de la víctima que no conviven con ella. El tipo
penal de lesiones del artículo 153 del Código Penal no es aplicable a los hermanos,
ascendientes y descendientes de la víctima
cuando no conviven con ésta en el mismo
domicilio.», El Pleno de la Audiencia Provincial de Cantabria, en acuerdo de fecha
26 de octubre de 2007 de unificación de
criterios, acordó por unanimidad que en
los artículos 153 y 173 del Código Penal,
en el supuesto de los descendientes, ascendientes o hermanos «se requiere la
convivencia con el agresor para entender
aplicables tales preceptos».
IV. Consideraciones sobre la
adopción de la solución más
adecuada
Una vez expuestos los argumentos en
que se basan las diferentes resoluciones
– 95 –
judiciales, se hace preciso en este punto
abordar la posición que debe mantener
en adelante el Ministerio Fiscal. Si se continúa con el criterio que se fijó en la Circular n.º 4/2003, que prescinde del requisito de convivencia entre los ascendientes, descendientes o hermanos, por
naturaleza, adopción o afinidad, propios
o del cónyuge o conviviente o, por el
contrario, se adopta la solución que últimamente se está imponiendo en las resoluciones de las Audiencias Provinciales y
el Tribunal Supremo.
Como hemos visto, el artículo 173.2.º,
al que expresamente se remite el artículo
153.2.º, puede ser objeto de una interpretación más restrictiva que también se estima acorde con la voluntad del legislador al efectuar la reforma de estos tipos
penales en la Ley Orgánica 11/2003.
En su declarado propósito de abordar
el fenómeno de la violencia doméstica de
forma multidisciplinar, y específicamente,
en lo que aquí nos ocupa, con medidas
legislativas orientadas a disuadir de la
comisión de estos delitos, en su Exposición de Motivos expresamente dice: «En
esta línea, en primer lugar, las conductas
consideradas en el Código Penal como
falta de lesiones, cuando se cometen en
el ámbito doméstico pasan a considerarse
delitos»…»En segundo lugar, respecto de
los delitos de violencia doméstica cometidos con habitualidad, se les dota de una
mejor sistemática, se amplía el círculo de
sus posibles víctimas». El legislador, como
vemos, centra su atención en el ámbito
doméstico y establece el catálogo de posibles víctimas atendiendo al delito de
violencia doméstica cometido con habitualidad. Estas dos declaraciones de intención pueden dar las pautas para efectuar una interpretación acorde con la finalidad perseguida por el legislador.
La reforma, como vemos, se dirige a la
prevención y represión del fenómeno de
violencia doméstica habitual, sancionado
las conductas que tienden a convertir la
relación familiar en un ámbito cerrado
definido por el miedo y por relaciones de
dominación. Como dice el mismo ar-
tículo 173 en su párrafo 3.º: «Para apreciar la habitualidad a que se refiere el
apartado anterior, se atenderá al número
de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal
de los mismos, con independencia de que
dicha violencia se haya ejercido sobre la
misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los
actos violentos hayan sido o no objeto de
enjuiciamiento en procesos anteriores».
De la lectura de este párrafo se deduce
que el legislador, al establecer el círculo
de personas susceptibles de padecer este
tipo de agresiones, está pensando en la
protección que se debe dispensar a la
familia entendida como una comunidad
estable definida por un ámbito de convivencia, porque de otro modo no se puede
entender que se requiera «proximidad
temporal» y ser de aplicación con independencia de que «se haya ejercido contra la misma o diferentes víctimas».
Esta consideración también encuentra
un argumento favorable en la Circular de
la Fiscalía General del Estado n.º 4/2003,
que, al tratar del concepto de habitualidad del artículo 173.2.º del Código Penal,
dice: «el entendimiento inicial cuasi aritmético del requisito de la habitualidad,
extraído en analogía de la doctrina dictada a propósito de la derogada usura
habitual y de la receptación habitual de
faltas (art. 299 CP), que exigía la constatación de al menos tres actos violentos,
ha sido superado por la jurisprudencia
que ha perfilado un concepto de habitualidad o reiteración en el maltrato sustentado en la prueba de la creación de un
«clima de temor» en las relaciones familiares, más que en la constatación de un
determinado número de actos violentos.
Fiel exponente de esta idea son, entre
otras, las SSTS 927/2000, de 24 de junio,
1208/2000, de 7 de julio y 1366/2000,
de 7 de septiembre.»
Una interpretación coherente de ambos preceptos lleva a la consideración de
que el catálogo de las potenciales víctimas de la violencia doméstica habitual
definido en el artículo 173.2.º del Código
– 96 –
Penal, que se ha ampliado con la loable
intención de que no quede impune ninguna de sus manifestaciones, debe ser
entendido en idéntico sentido cuando se
dirige a la represión de cada uno de los
singulares actos de maltrato que se tipifican en el artículo 153, es decir, en el
contexto de una relación de convivencia.
No hay que olvidar que se consideran
constitutivos de delito actos de maltrato
y agresión leves que, de no mediar tal
relación entre el agresor y la víctima, serían constitutivos de falta. De otro modo
no se explicaría la remisión que se hace
en el artículo 153 al 173 y nos encontraríamos con el efecto, sin duda no deseado, de que se daría la misma respuesta
penal a situaciones diferentes. No se
puede sancionar igual un acto aislado de
agresión leve entre dos sujetos cuyo único
vínculo es un determinado grado de parentesco, y entre los que exclusivamente
se mantienen contactos personales esporádicos, que cada uno de los aislados
actos de agresión que, apreciados en su
contexto, ponen de relieve situaciones de
dominación basadas en el ejercicio de la
violencia por el más fuerte contra el o los
más débiles en el ámbito doméstico.
Así el artículo 173.2.º, y consecuentemente el artículo 153, al sancionar los
actos de agresión constitutivos de violencia doméstica: «sobre quien sea o haya
sido su cónyuge o sobre persona que esté
o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción
o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces
que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada
en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su
convivencia familiar, así como sobre las
personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia
o guarda en centros públicos o privados»
se basa para la protección penal en la
efectiva relación bien de convivencia o
bien de dependencia entre los agresores
y las víctimas. La única excepción que se
contempla es respecto de los cónyuges y
relaciones análogas, que se castigan «aún
sin convivencia». El legislador hace constar expresamente, sólo en este caso, que
se amplía el círculo de protección pese a
no haber convivencia, dado que la experiencia ha demostrado que este grupo de
personas está sometido a un riesgo mayor, puesto que en muchas ocasiones la
ruptura de la convivencia se convierte en
el detonante de la agresión, al no aceptar
el autor que la persona salga de su círculo
de dominación.
Por tanto, a los efectos que nos ocupan, se estima que únicamente se plantea
el problema de la exigencia del requisito
de convivencia en relación con los ascendientes, descendientes o hermanos del
agresor o de su cónyuge o conviviente,
en los casos en los que no se encuentren
incluidos en el ámbito de protección de
la norma por cualquier otro de los supuestos a que se refiere el artículo 173.2
del Código Penal, en atención a su situación de dependencia.
V. Conclusiones
Como hemos podido apreciar, la aplicación efectiva de la norma ha dado lugar
a problemas de interpretación que han
sido resueltos de forma dispar por los
órganos judiciales. En este punto también
conviene hacer expresa mención de la
preocupación expresada por las distintas
Fiscalías en sus memorias correspondientes al año 2007 sobre la disparidad de
criterios que se aplican en esta materia.
Por algunos Fiscales Jefes se considera
que quizá la solución más adecuada seria
efectuar una reforma legislativa que otorgara una redacción más precisa a la enumeración de los sujetos pasivos del precepto.
Por todo ello, se hace preciso revisar el
criterio de actuación del Ministerio Fiscal
para que de una forma uniforme se pos-
– 97 –
tule ante los Tribunales, estableciendo la
pauta de actuación unitaria que, en el
ámbito práctico, puede tener como efecto
el de armonizar la jurisprudencia sobre
esta materia.
La posición inicial del Ministerio Fiscal, reflejada en la Circular n.º 4/2003, se
basaba en una determinada interpretación conforme a la literalidad del precepto que, como se ha visto en la práctica, tras más de cuatro años de vigencia,
conduce, en determinados casos, a resultados no satisfactorios, por cuanto extiende el tipo agravado a situaciones que
no pueden encuadrarse con propiedad en
el fenómeno de la violencia doméstica.
En atención a las consideraciones que
se han hecho en los anteriores apartados,
se puede estimar, sin hacer una interpretación forzada, ya que tiene su acomodo
tanto en sentido propio de sus palabras
como en el espíritu y finalidad de la
norma, que es más acorde con el propósito de prevención y represión de la violencia doméstica, sancionar más gravemente los casos que se producen en el
marco de una comunidad familiar estable
que no se basa únicamente en los meros
vínculos de parentesco. Es en el ámbito
de la convivencia entre hermanos, ascendientes y descendientes en el que cobra
un auténtico sentido la protección del
miembro más débil respecto del más
fuerte y evitar así situaciones basadas en
relaciones de dominación.
Por todo ello, en adelante, las señoras
y los señores Fiscales, en el supuesto de
que las conductas tipificadas en los artículos 153.2.º y 173. 2.º se cometan contra
ascendientes, descendientes y hermanos,
por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, entenderán como requisito necesario para la
calificación de los hechos como delito
que exista convivencia entre el autor y la
víctima. Cuando no concurra dicho requisito los hechos a que se refiere el mencionado artículo se calificarán como
falta.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el
ejercicio de sus funciones velarán por el
cumplimiento de la presente Consulta.
– 98 –
Consulta núméro 2/2008, sobre la calificación jurídico-penal de las
agresiones a funcionarios públicos en los ámbitos sanitario y
educativo
I. PLANTEAMIENTO y objeto DE LA
CONSULTA
La reiteración de noticias referidas a
agresiones y amenazas producidas contra
personas que ejercen sus funciones en el
ámbito de la sanidad y de la enseñanza,
ha generado en la actualidad un amplio
debate social sobre las medidas preventivas y represivas precisas para hacer frente
a tales manifestaciones violentas.
Diversas Comunidades Autónomas
vienen desarrollando iniciativas con el
objeto de prevenir y atender a los profesionales afectados, mediante la elaboración de protocolos de actuación, publicación de guías de orientación, asesoramiento jurídico y personación en las
causas judiciales, e incluso a través de la
adecuación de las infraestructuras y el
establecimiento de nuevos diseños en los
centros sanitarios.
Dicho fenómeno ha trascendido al ámbito jurídico-penal, manifestándose, por
un lado, a través de las divergentes concepciones sobre la tutela penal aplicable,
expresadas en diversas resoluciones judiciales dictadas en procedimientos en los
que se han enjuiciado dichas agresiones,
y, por otro, en las demandas especificas
de protección planteadas por los colectivos profesionales afectados, interesando
la imposición de mayores sanciones penales a dichas conductas, concretamente
mediante la aplicación a dichos colectivos de la tutela penal que otorga el delito
de atentado.
La Fiscalía Superior consultante se dirige a la Fiscalía General del Estado ante
las diferentes posiciones manifestadas en
las Juntas de Fiscalías Provinciales de su
territorio celebradas al respecto, que son
reflejo de la complejidad jurídico-penal
que deriva de la interpretación de los
ambiguos términos en los que el artículo
550 CP define el delito de atentado, castigando como reos del mismo a los que
acometan a la autoridad, a sus agentes o
funcionarios públicos, o empleen fuerza
contra ellos, los intimiden gravemente o
les hagan resistencia activa también grave,
cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de
ellas.
Este precepto ha sido interpretado por
la Sala II del Tribunal Supremo (SSTS 166-1998, 4-6-2000, 20-12-2000, 12-12001, 21-1-2002, 13-9-2002, 29-5-2003,
19-7-2007, en las que se citan otras muchas), cuya jurisprudencia establece que
para la existencia del delito de atentado
es preciso la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que el sujeto pasivo de la acción
típica sea autoridad, agente de la misma
o funcionario público;
b) Que la acción contra tales sujetos
se realice cuando los mismos se hallen en
el ejercicio de las funciones propias de
sus cargos o con ocasión de ellas, actuando dentro del marco de la legalidad,
toda vez que la extralimitación o exceso
en el ejercicio de sus funciones priva al
sujeto pasivo de la especial protección
que la ley le dispensa, perdiendo su condición pública y convirtiéndolo en un
particular (SSTS 14-2-1995, 26-1-1996,
26-9-2007);
– 99 –
c) Que la acción consista en el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también
grave, y
d) Que el sujeto activo tenga conocimiento (elemento subjetivo) de la calidad de autoridad, agente de la misma o
funcionario público, de la persona sobre
la que ejerce la violencia o intimidación,
y el dolo especifico de menoscabar el
principio de autoridad, que puede ser
directo, cuando el sujeto busca primordialmente tal ofensa a dicho principio, o
«dolo de consecuencias necesarias», si
no se quiere principalmente el vejamen
de la autoridad, pero se acepta el mismo,
como consecuencia necesaria de una actuación en la que se persiguen otros fines.
Se presume la concurrencia del expresado elemento subjetivo, cuando el
mismo se infiera lógicamente de la constatación de los componentes objetivos
del tipo, de acuerdo con las reglas de la
experiencia, salvo que se acredite en la
causa la existencia de un móvil distinto
(SSTS 1-6-1987, 28-11-1988, 16-6­1989,
14-2-1992, 21 y 16-1-2002, 9-6-2004,
4-12-2007).
Aunque la presente consulta tiene por
objeto concretar las circunstancias que
deben concurrir en los hechos y las condiciones que han de reunir los profesionales que ejercen funciones públicas en
la sanidad y en la educación para estar
amparados –como sujetos pasivos-por la
tutela penal que dispensa el delito de
atentado, es preciso significar previamente que las acciones descritas –acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también
grave–, ejecutadas contra los mismos, no
exigen un resultado lesivo del sujeto pasivo. Si concurre, se penará independientemente, con aplicación de las reglas
concursales correspondientes (STS 15-32003, 19-7-2007, entre otras muchas).
La jurisprudencia ha señalado que el
atentado se perfecciona con el simple
ataque en cualquiera de las cuatro formas
previstas en el tipo, incluso cuando el
acto de acometimiento no logre su obje-
tivo, calificando este delito como de pura
actividad, de forma que aunque no se
llegue a golpear o agredir materialmente
al sujeto pasivo, el delito se consuma con
el ataque, acometimiento o grave intimidación, que puede consistir en un mero
acto formal de iniciación del ataque o en
un movimiento revelador del propósito
agresivo (STS. 15-3-2003 y 2-10-2006).
También conviene destacar que el vigente Código Penal, incorporó en el artículo 550 la expresión «activa», predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de
atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la
autoridad, a sus agentes o funcionarios
públicos; mientras que el artículo 556 CP
cuando regula el delito de resistencia, lo
hace sin exigir especial calificación en la
misma, equiparándola a desobediencia
grave, y únicamente referida a la autoridad o sus agentes, no mencionando a los
funcionarios públicos entre los sujetos
pasivos de estos delitos –resistencia y desobediencia grave–.
Por tanto, no todo acto agresivo contra
quien ostente la condición de autoridad,
agente o funcionario público será constitutiva del delito de atentado, el cual, en
todo caso, solamente puede producirse
mediante una ofensa grave contra alguno
de dichos sujetos pasivos. Cabe la posibilidad de que la conducta agresiva sea de
escasa lesividad, y, por tanto, constitutiva
de falta de coacciones, amenazas, vejaciones, injurias o incluso que tenga carácter meramente administrativo. La graduación de la gravedad de la conducta
deberá ser valorada en cada caso.
La Fiscalía Superior consultante sostiene la aplicación del delito de atentado
cuando se produzca alguna de dichas
acciones –concurriendo los elementos
señalados-contra cualquier funcionario
público en el ámbito de la sanidad o de
la enseñanza. Fundamenta su posición en
el tenor literal del texto legal, el cual,
salvo la calidad de autoridad, agente de
la misma o funcionario público que debe
ostentar el sujeto pasivo, no impone nin-
– 100 –
guna otra limitación. Además, resalta la
circunstancia de que el legislador ha optado por mantener dicho precepto sin
modificación, pudiendo haberlo cambiado en alguna de las numerosas reformas operadas en el Código penal desde
su entrada en vigor.
Tal interpretación no es compartida
por todas las Fiscalías Provinciales del
territorio de la Superior consultante, estimando alguna de ellas que el bien jurídico protegido por el delito de atentado
es el orden público, entendido como la
tranquilidad o paz en las manifestaciones
colectivas de la vida ciudadana, limitando, por tanto, la tutela penal que
otorga dicho tipo penal, a la actuación de
las autoridades y funcionarios encargados de preservarla.
La discrepancia entre ambas posiciones deviene de la diversa concepción de
dos cuestiones que, aunque íntimamente
relacionadas, seguidamente se analizan
por separado con el objeto de concretar
el ámbito de sujetos pasivos tutelados por
el delito de atentado: la primera está referida al bien jurídico protegido por el
tipo penal, toda vez que su determinación es necesaria para precisar cuáles son
los comportamientos ­empleo de fuerza,
intimidación grave o resistencia activa
también grave-que afectan al mismo; y la
segunda, a concretar el concepto de funcionario público como sujeto pasivo del
delito de atentado.
II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO POR
EL DELITO DE ATENTADO
El legislador ha agrupado diversas figuras en el Título XXII del Libro II del Código
penal, bajo la rubrica de «Delitos contra
el orden público», entre las que se encuentra el delito de atentado –arts. 550 al
555–. Dicha ubicación determina, por
expresa decisión legislativa, la vinculación del bien jurídico protegido por este
delito al concepto de orden público, aunque como seguidamente se expone, exis-
ten otros valores afectados también tutelados por dicho delito.
El concepto de orden público no sólo
es de difícil concreción, sino que puede
ser objeto de diversas acepciones. Así,
desde una concepción estricta se le identifica con la preservación de la seguridad
ciudadana a través de las potestades coercitivas de la administración y normas de
policía; desde una posición más amplia
se hace referencia al mismo «como sinónimo de respeto de los principios y valores jurídicos y meta-jurídicos que están en
la base de la convivencia social y son
fundamento del orden social, económico
y político» (STC 66/1995, de 8 de mayo).
Hay otras concepciones que asimilan el
orden público al orden jurídico, particularmente en materia de adecuación de
sentencias extrajeras al «orden público,
es decir, con el Derecho del Estado –español–» (STC 265/1988).
La jurisprudencia más reciente relaciona el orden público con el libre ejercicio de los derechos y deberes fundamentales, que el artículo 10.1 CE proclama como fundamento del orden
político y de la paz social. Así, en la STS
4 de junio de 2000 se expresa que «en
una sociedad democrática, en la que rigen una jerarquía de valores distinta a las
de un régimen autoritario, no es adecuado identificar el bien jurídico protegido con el principio de autoridad, sino
en la necesidad de que los agentes públicos, que actúan al servicio de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de desempeñar sus funciones de garantía y protección sin interferencias ni obstáculos», en
el mismo sentido se pronuncia el ATS 22
de marzo 2002. La STS 4 de diciembre de
2007 define el orden público como la
«situación que permite el ejercicio pacífico de los derechos y libertades públicas
y el correcto funcionamiento de las instituciones y organismos públicos, y consiguientemente, el cumplimiento libre y
adecuado de las funciones públicas, en
beneficio de intereses que superan los
meramente individuales».
– 101 –
La noción que se mantenga sobre el
concepto orden público tiene incidencia
en la determinación del sujeto pasivo en
el delito de atentado, toda vez que si se
entiende que la finalidad de la incriminación de estas conductas es la preservación de la seguridad ciudadana (orden
público en sentido estricto), puede sostenerse que las autoridades, agentes y funcionarios a los que se refieren los arts.
550 y ss. CP son únicamente aquellos
que ejercen funciones relacionadas con
la conservación de ese orden; mientras
que si se adopta una concepción amplia
del orden público, el ámbito de sujetos
pasivos puede extenderse, en principio, a
todas las autoridades y funcionarios definidos como tales en el artículo 24 CP,
tengan o no asignado aquel tipo de atribuciones.
Como se indicaba supra, la inclusión
sistemática en el Código Penal del delito
de atentado, vincula a dicho delito con el
orden público que rubrica el Título donde
está ubicado. Sin embargo, el bien jurídico protegido por dicho delito no es el
orden público en sentido estricto –que
afecta a las normas de policía–, toda vez
que para su existencia no se requiere una
alteración efectiva del mismo, como sí se
produce en otras infracciones reguladas
en el mismo Título –ej. desordenes públicos–. Por ello, la jurisprudencia ha sustentado el objeto de tutela del delito de
atentado en su afectación al orden público en relación con otros valores, que
tradicionalmente se concretaron en el
principio de autoridad, entendido como
atributo personal que amparaba el prestigio de las personas que ostentaban determinados cargos.
La aprobación de la Constitución de
1978 supuso un cambio en la concepción del bien jurídico protegido por el
delito de atentado. La interpretación jurisprudencial del texto punitivo ha ido
sustituyendo progresivamente dicha específica tutela del principio de autoridad
como atribución personal, por un concepto de protección de las funciones públicas realizadas por las personas a las
que ampara. Así, la STS de 18 de febrero
de 2000 expresa que «el bien jurídico
protegido [del delito de atentado] más
que el tradicional principio de autoridad,
lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas».
Igualmente la STS de 4 de junio de
2000 señala que «en una sociedad democrática, en la que rige una jerarquía de
valores distinta a las de un régimen autoritario, no es adecuado identificar el bien
jurídico protegido con el principio de autoridad, sino en la necesidad de que los
agentes públicos, que actúan al servicio
de los ciudadanos, gocen de la posibilidad de desempeñar sus funciones de garantía y protección sin interferencia ni
obstáculos, siempre que actúen en el ejercicio legítimo de su cargo. En caso contrario, se resentiría la convivencia ciudadana que se vería seriamente afectada,
por acciones que suponen un peligro
para la misma y que deben ser atajadas y
perseguidas».
En el mismo sentido se pronuncia la
citada STS de 4 de diciembre de 2007,
que identificando la noción del orden
público con «el ejercicio pacífico de los
derechos y libertades públicas y el correcto funcionamiento de las instituciones
y organismos públicos», expresa que con
el delito de atentado se sancionan «los
hechos que atacan al normal funcionamiento de las prestaciones relativas al
interés general que la Administración
debe ofrecer a los ciudadanos. Aun
cuando la mención a las Autoridades y a
sus agentes como sujetos pasivos pudiera
dar a entender que el delito de atentado
se refiere exclusivamente a actos dirigidos
contra quienes se caracterizan por tener
mando o ejercer jurisdicción o contra
quienes actúan a sus órdenes o bajo sus
indicaciones (art. 24 del Código Penal), la
consideración de los funcionarios públicos como tales sujetos pasivos, amplia
necesariamente al ámbito de estos últimos. Una limitación en atención al cumplimiento de funciones derivadas de resoluciones en las que se actúe con tal
– 102 –
mando o jurisdicción, no encuentra precedentes definitivos en la jurisprudencia,
que, por el contrario, se ha orientado a
considerar como sujetos pasivos a los funcionarios públicos en cuanto vinculados
al cumplimiento o ejecución de las funciones públicas antes referidas.
El sujeto pasivo del delito de atentado
son las autoridades, sus agentes y los funcionarios públicos».
Por tanto, de conformidad con la anterior jurisprudencia, se puede concluir
que el bien jurídico protegido por el delito de atentado es el orden público en
sentido amplio, en cuanto las conductas
que le afectan están dirigidas a menoscabar la actuación de los sujetos expresados
en la norma penal en el ejercicio regular
de prestaciones relativas al interés general.
III. EL CONCEPTO PENAL
DE FUNCIONARIO PÚBLICo
Expresan las SSTS de 19 de diciembre
de 2000 y 22 de enero de 2003, citadas
en la STS de 4 de diciembre de 2007, que
el concepto de funcionario publico está
«nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un planteamiento político-criminal que exige, por la
lógica de la protección de determinados
bienes jurídicos, atribuir la condición de
funcionario en atención a las funciones y
fines propios del derecho penal y que,
sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo».
Efectivamente, es reiterada la jurisprudencia que mantiene que el concepto de
funcionario público contenido en el artículo 24.2 CP, según el cual «se considerará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio
de funciones públicas», es más amplio
que el que se deriva del derecho administrativo como evidencia la misma expre-
sión «se considerará» funcionario público, omitiendo la concreción de quiénes efectivamente ostenten tal condición,
de lo que se colige que lo que se pretende, más que dar una definición conceptual, es determinar quiénes son las
personas que ostentan tal cualidad a los
efectos de aplicación del Código penal.
La STS de 4 de diciembre de 2007, con
cita de las SSTS de 10 de julio de 2000,
27 de enero de 2003, 28 de febrero y 23
de mayo de 2005, también expresa que
«se trata de un concepto más amplio que
el regulado por el derecho administrativo,
pues sus elementos son exclusivamente el
relativo al origen de su nombramiento
que ha de ser por una de las vía que el
artículo 24 enumera, y de otro lado, la
participación en funciones públicas, con
independencia de otros requisitos referidos a la incorporación formal a la Administración Pública o relativos a la temporalidad o permanencia en el cargo».
En el mismo sentido la STS de 5 de
abril de 2002, que otorga la condición y
calidad de funcionario público a efectos
penales al gerente de una sociedad mercantil municipal, nombrado por designación directa de un órgano de la misma,
mantiene que «mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son
personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por
el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación
ni permanencia, sino la mera participación en la función pública (…) en el ámbito del derecho penal lo que importa es
proteger penalmente el ejercicio de la
función pública en orden a sus propios
fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio)
y los de los administrados. Y en torno a la
función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio
de una función pública y por cualquiera
de las tres vías de designación que recoge
el precepto, de las que nos interesa en
– 103 –
este caso el «nombramiento de autoridad
competente». Nada importan en este
campo ni los requisitos de selección para
el ingreso, ni la categoría por modesta
que fuere, ni el sistema de retribución, ni
el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o
temporalidad (STS de 11 de octubre de
1.993 y las que en ella se citan)».
A efectos penales, ni siquiera es preciso que la relación jurídica que une al
funcionario con la Administración tenga
carácter administrativo. Así lo expresa la
STS de 27 de enero de 2003, que considera funcionario público a una persona
nombrada por autoridad competente en
un contrato laboral, señalando que «se
trata de un concepto muy amplio que
abarca a todas las personas en las que
concurran los dos requisitos que se deducen del propio texto de tal precepto:
1.º Participación en el ejercicio de
funciones públicas, tanto las del Estado,
Entidades Locales y Comunidades Autónomas, como las de la llamada administración institucional que existe cuando
una entidad pública adopta una forma
independiente, incluso con personalidad
jurídica propia, a veces hasta la de una
sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento.
Cualquier actuación de estas entidades
donde exista un interés público responde
a este concepto amplio de función pública.
2.º Ha de existir una designación pública para el ejercicio de tal función, en
cualquiera de las tres formas previstas en
el propio artículo 24.2 CP: por disposición inmediata de la ley, por elección o
por nombramiento de autoridad competente. Véanse las sentencias de esta sala,
entre otras muchas, de 12-6-1990, 5-21993, 11-10-1993, 13-6-1995, 30-121996, 19­5-1998, 5-6-1998, 10-7-2000 y
27-2-2001».
No existiendo tal designación pública
en el nombramiento de aquellas personas
que prestan sus servicios como empleados de empresas o instituciones privadas,
aunque éstas –en concierto o mediante
cualquier otra formula de relación con la
Administración-participen en el ejercicio
de funciones sociales, los trabajadores
contratados por las mismas no ostentan
la condición de funcionarios públicos a
efectos penales, toda vez que su designación no responde a ninguna de la tres
formas expresadas en el artículo 24.2 CP
–disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente–.
IV. APLICACIÓN DEL CONCEPTO
PENAL DE FUNCIONARIO PÚBLICO
EN LOS ÁMBITOS SANITARIO
Y EDUCATIVO
Son numerosas las resoluciones de las
Audiencias Provinciales que consideran
sujetos pasivos de delitos de atentado a
los funcionarios públicos en los ámbitos
docente y sanitario. En el mismo sentido
se ha pronunciado el Tribunal Supremo,
en las causas que han sido objeto de recurso de casación. Así lo estimó la STS de
26 de febrero de 1991 referida a la agresión a un catedrático de anatomía de una
Facultad de Medicina, estimando «que
ostentaba la condición de funcionario público, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 119 del Código
Penal [de idéntica redacción al actual
art. 24 CP] y con la Ley General de Educación, lo que era conocido por el procesado que era estudiante de esa Facultad
y examinado por un Tribunal que presidía
el citado Catedrático al que agredió y lesionó con ocasión de las funciones docentes que ejercía la víctima que anteriormente le había examinado».
En el ámbito de la sanidad pública, la
STS de 20 de mayo de 1993, con referencia a otras anteriores de 15 de noviembre
de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril
de 1981 –que declaraban que los médicos de la Seguridad Social, los farmacéuticos y enfermeras que por disposición
legal se incorporaban a la prestación de
un servicio social a cargo del antiguo
– 104 –
Instituto Nacional de Previsión, reunían
los requisitos necesarios para alcanzar el
carácter de funcionario publico a efectos
penales-otorga el carácter de funcionario
público a un médico sustituto que prestaba servicio en una unidad de urgencias
de la Seguridad Social «porque dicha actividad funcionarial pública debe referirse
a ejercitar alguna actividad que por su
carácter social y trascendencia colectiva
está encomendada al Estado, provincia o
municipio, o entes públicos dependientes
más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad
a los Servicios de la Seguridad Social, Instituto Nacional de la Salud, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados a la administración pública».
Aunque la generalidad de la jurisprudencia está referida a supuestos en los
que el funcionario público es el sujeto
activo del delito enjuiciado, no hay razón
alguna para establecer una distinción entre un concepto de funcionario público
como sujeto activo y otro como sujeto
pasivo. En este sentido se pronuncia la
citada sentencia de 4 de diciembre de
2007, al indicar que «se trata de proteger
el ejercicio de la función pública en su
misión de servir a los intereses generales,
de manera que la condición de funcionario a efectos penales se reconoce con
arreglo a los criterios expuestos tanto en
los casos en los que la correcta actuación
de la función pública se ve afectada por
conductas delictivas desarrolladas por
quienes participan en ella, como en aquellos otros casos en los que son acciones
de los particulares las que, al ir dirigidas
contra quienes desempeñan tales funciones, atacan su normal desenvolvimiento
y perjudican la consecución de sus fines
característicos. A través, pues, de la incidencia del concepto, se defienden tanto
los intereses de la Administración como
los de los ciudadanos».
Son numerosas las sentencias en las
que el Tribunal Supremo ha apreciado la
condición de funcionario público como
sujeto activo de diversos tipos delictivos
a personal sanitario, baste citar las SSTS
de 7 de noviembre de 2001, en la que se
confirma la condena a un médico por
cohecho; de 4 de diciembre de 2001, que
se desestima el recurso de casación interpuesto por un médico condenado por un
delito de uso de información privilegiada;
o la de 28 de febrero de 2002, referida a
la condena a un médico por delito de
falsedad.
V. DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO
DE FUNCIONARIO PÚBLICO
COMO SUJETO PASIVO DEL DELITO
DE ATENTADO
Existen opiniones que no comparten
que un concepto de funcionario público
tan amplio como el que ha expresado sea
aplicable al delito de atentado (v. auto AP
de Sevilla 2/12/2005, sentencia AP de
Girona 28/9/2005 y voto particular STS
4/12/2007), estimando que debe restringirse el ámbito de los sujetos pasivos tutelados por dicho delito, el cual solamente otorga protección penal a los funcionarios públicos que actúan en la
actividad administrativa dirigida a ordenar y controlar el poder público, en
cuanto garante del ejercicio de los derechos de los ciudadanos.
Es decir, para esta posición, el tipo penal únicamente protege aquellas actividades ejercidas por funcionarios que inciden en la libertad de los ciudadanos,
asegurando el normal funcionamiento de
los valores democráticos y el correcto
ejercicio de los derechos fundamentales,
entendiendo por tales, las actividades desarrolladas por funcionarios de policía,
integrantes del poder judicial o los que
realizan actividades de control o inspección, en expresión de la citada sentencia
AP de Girona «el núcleo duro tradicional
de la actividad administrativa», quedando
fuera del ámbito de protección del delito
de atentado, sin perjuicio de la que otorgan otros tipos penales –lesiones, contra
la libertad, etc.–, las actividades realiza-
– 105 –
das por los funcionarios desconectadas
de este concepto estricto de orden público.
condición de funcionario público, con
motivo del ejercicio de la actividad que
como tal realiza, o con ocasión de ella.
Según dicho criterio, no podría castigarse como atentado la respuesta agresiva a un funcionario público por un acto
médico, que puede desarrollarse sin variar su naturaleza en el ámbito de estructuras sanitarias privadas, como tampoco
la agresión a un funcionario público dedicado a la educación en relación con
actos académicos que no tenga el expresado carácter de inspección o control
administrativo.
Es decir, no se puede obviar que el
ataque al funcionario público con ocasión del desempeño de su labor en la
prestación de un servicio público en el
ámbito de la sanidad o la educación, no
afecta únicamente a su integridad personal, sino que genera también un daño
social, en cuanto incide directamente en
el régimen de prestación de un servicio
reconocido constitucionalmente.
Tal interpretación restrictiva no encuentra apoyo ni en la ley ni en la jurisprudencia, toda vez que el artículo 24.2
CP considera funcionarios públicos a
efectos del Derecho Penal a las personas
que –por disposición legal, elección o
nombramiento de Autoridad-participan
en el ejercicio de funciones públicas,
siendo reiterada la doctrina del TS que no
impone ninguna limitación, dado que lo
«verdaderamente característico y lo que
les dota de la condición pública, es la
función realizada dentro de un organigrama de servicios públicos» (STS de 166-2003).
También se argumenta en defensa de
la expresada posición restrictiva del concepto de funcionario público, que su ampliación afecta al principio de igualdad,
por cuanto una misma agresión ejecutada
contra un profesional de la sanidad o de
la educación –que son los que nos ocupan-que no sea funcionario público, e
incluso contra la misma persona que, en
régimen compatibilidad, ejerce su profesión en el ámbito privado, se vería privada de la hiperprotección penal del delito de atentado. Sin embargo, hay que
señalar que dicho razonamiento olvida
que el núcleo del delito de atentado está
constituido por el ataque a la función
pública que encarna el sujeto pasivo y
cuyo respeto es necesario para la convivencia en una sociedad democrática. Es
decir, el tipo penal solamente despliega
su protección cuando la agresión se produce contra una persona que ostenta la
En la misma línea crítica se pronuncian
quieres expresan que podría darse el caso
de que, siendo varios los profesionales
agredidos simultáneamente, unos fueran
víctimas de atentado y otros sólo de lesiones, según su relación de servicios con la
Administración. Dicho argumento también debe ser rechazado, por cuanto desconoce que consecuencia de la naturaleza del bien jurídico protegido, es que la
ejecución de una acción agresiva –acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también
grave-frente a varios agentes o funcionarios públicos, no da vida a tantos atentados como agentes existan, sino a una sola
infracción, porque el bien jurídico es uno
y único, aunque sean varios los agentes.
Cuestión distinta es que la realidad de
una o múltiples agresiones den vida a
otro delito –contra la integridad física–,
en concurso ideal con el delito de atentado, y en esta situación en virtud de la
propia substantividad del ataque causado, puedan existir y existan tantos delitos –por ej. de lesiones-como víctimas,
unidos, como ya se ha dicho, en concurso ideal con un único delito de atentado.
No obstante lo expuesto hasta ahora,
hay que reconocer que dicha amplitud
conceptual de funcionario público, unida
al aumento de la presencia de la Administración, directa o indirectamente, en la
vida publica determina un considerable
incremento de los sujetos pasivos tutelados y, por tanto, puede generar una reacción penal excesiva, contraria a las orien-
– 106 –
taciones tanto del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Supremo sobre el principio de intervención mínima o de «ultima ratio» del Derecho penal, tendentes
a reducir su ámbito a aquellos supuestos
que tengan suficiente entidad como para
afectar a los principio básicos de convivencia de una sociedad democrática.
En este aspecto y en el ya expresado de
la designación pública del nombramiento
mediante alguna de las formas previstas
en el artículo 24 CP, es donde encuentra
la limitación el círculo de sujetos pasivos
tutelados por el delito de atentado. Es
decir, este delito sólo se producirá cuando
la acción descrita en el tipo penal esté
dirigida contra funcionarios públicos en
el ejercicio de actividades que afecten al
bien jurídico protegido: el orden público
referido al ejercicio regular de prestaciones de interés general que la Administración debe garantizar a los ciudadanos.
Por tanto, el funcionario público, para
ser sujeto pasivo beneficiario de la tutela
penal otorgada por el delito de atentado
precisa, además de tal condición definida
en el artículo 24.2 CP, realizar sus funciones en materias que afecten a dichos principios básicos, que se pueden identificar
con el orden político y la paz social proclamados en el artículo 10.1 CE.
Tanto el derecho a la educación como
el derecho a la salud, se han ido configurando progresivamente como derechos
básicos, habiendo asumido el Estado su
provisión como servicios públicos esenciales, por ello, sin perjuicio de las consideraciones que correspondan en otras
profesiones, a los efectos exclusivos de la
presente Consulta, las actividades realizadas por funcionarios públicos en el
ámbito del derecho a la educación reconocido en el artículo 27 CE y del derecho
a la salud regulado en el artículo 43 CE,
y desarrollados en la legislación básica
vigente, constituidas por la Ley Orgánica
2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y la
Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, están referidas a materias que
afectan a principios básicos de convivencia en una sociedad democrática.
En definitiva, cuando se produzca una
de las agresiones descritas en el tipo penal –acometimiento, empleo de fuerza,
intimidación grave o resistencia activa
también grave-contra un profesional sanitario o de la educación, cuya designación haya sido realizada por alguna de la
tres formas expresadas en el artículo 24.2
CP –disposición inmediata de la Ley o por
elección o por nombramiento de autoridad competente–, y aquella tenga lugar
en el ejercicio de su función publica o
con ocasión de la misma –sea de carácter
puramente administrativo, científico, técnico, educativo, o de cualquiera otra relacionadas con los principios básicos de
convivencia proclamados en la Constitución Española–, los hechos deberán recibir la calificación jurídico-penal de atentado, siempre que concurran los demás
elementos expresados supra que configuran tal delito.
Sin embargo, no quedan amparados
por la protección penal que otorga el delito de atentado, sin perjuicio, en su caso,
de la valoración de otras circunstancias
que puedan afectar a la responsabilidad
penal, los profesionales de la salud o de
la educación que aún prestando servicios
públicos o sociales, los realicen como
empleados de empresas o instituciones
privadas relacionadas con la Administración en régimen de concierto o mediante
cualquier otra formula de relación jurídica similar, toda vez que los mismos no
ostentan la cualidad de funcionarios públicos en los términos expresados en el
artículo 24 CP.
VI. CONCLUSIONES
En virtud de todo lo expuesto, cabe
establecer las siguientes conclusiones:
Primera. El bien jurídico protegido
por el delito de atentado es el orden público en sentido amplio, en cuanto las
conductas que le afectan están dirigidas
a menoscabar la actuación de las personas encargadas del normal funciona-
– 107 –
miento de actividades relativas al interés
general que la Administración debe prestar a los ciudadanos.
Segunda. El concepto de funcionario
público a los efectos de ser considerado
sujeto pasivo del delito de atentado es el
expresado en el artículo 24.2, cuando el
acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave
dirigido contra los mismos, incida en el
ejercicio de las funciones públicas realizadas en actividades vinculadas a los
principios básicos de convivencia, orden
político y la paz social de una sociedad
democrática.
Tercera. Las actividades realizadas
por funcionarios públicos en el ámbito
del derecho a la educación reconocido
en el artículo 27 CE y del derecho a la
salud regulado en el artículo 43 CE, a las
que se refiere y desarrolla la legislación
básica vigente, constituidas por la Ley
Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y la Ley 14/1986, de 25 de abril,
General de Sanidad, constituyen materias
que afectan a los principios básicos de
convivencia en una sociedad democrática, y por tanto, al bien jurídico protegido por el delito de atentado.
Cuarta. Las agresiones ejecutadas
contra funcionarios públicos en el ámbito
de la sanidad y de la educación, consistentes en acometimiento, en empleo de
fuerza, intimidación grave o resistencia
activa también grave, quedan incluidas
en el ámbito de la tutela penal arbitrada
por el delito de atentado, siempre que
concurran los demás elementos que configuran tal delito.
Quinta. Los trabajadores o empleados de empresas o instituciones privadas,
aunque estas –en concierto o mediante
cualquier otra formula de relación con la
Administración-participen en el ejercicio
de funciones sociales, no ostentan la condición de funcionarios públicos a efectos
penales, toda vez que su designación no
se realiza por alguna de la tres formas
expresadas en el artículo 24.2 CP –disposición inmediata de la Ley o por elección
o por nombramiento de autoridad competente–, precisas para adquirir la condición de funcionario público a efectos
penales.
Por todo ello, en lo sucesivo, los Sres.
Fiscales en el ejercicio de sus funciones
se atendrán al contenido de la presente
Consulta.
– 108 –