Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal 1

Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
1. Introducción
El propósito de este trabajo es profundizar el estudio acerca del derecho real de
superficie forestal, que en un principio, no solo no estaba reconocido como un derecho real
dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sino que también aparecía enumerado en el art.
2614 del Código Civil como uno de los derechos reales prohibidos por Vélez Sarsfield.
Posteriormente, la ley 25.509, la cual fue sancionada el 14 de noviembre de 2001, y
establece en su art 2 que: “El derecho real de superficie forestal es un derecho real
autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de
la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y
hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo
gravarla con derecho real de garantía”.
De esta definición podemos establecer que la ley 25.509, solo es extensiva a la los
inmuebles susceptibles de forestación o silvicultura, por lo tanto no sería extensible a todo
tipo de plantaciones, y así por ejemplo no podría ser objeto de este derecho un inmueble
sobre el cual se siembran cereales. Además de esto, podemos ver que la ley no hace alusión
a las construcciones, las cuales se encuentran insertas en otras legislaciones, pero están
excluidas de nuestro ordenamiento jurídico. Es por ello que este nuevo derecho real recibe
el nombre de superficie forestal.
Siguiendo con esta definición, vemos que un tema que necesita de un análisis
particular es lo relativo a la naturaleza jurídica de este derecho, ya que si tenemos en cuenta
lo que infiere la ley 25.509 estamos en presencia de un derecho real que recae sobre cosa
propia, pero parte de la doctrina considera que es un derecho real sobre cosa ajena;
mientras que otra tesis establece una postura más intermedia, y dice que estamos ante un
derecho real de naturaleza mixta, ya que cuando el derecho de superficie forestal recae
sobre una plantación ya existente, este nace sobre cosa propia, pero cuando lo que se le
concede al superficiario es el derecho a plantar sobre un inmueble, el derecho nace sobre
cosa ajena, pero posteriormente cuando se materialice la plantación, pasa automáticamente
a ser un derecho real sobre cosa propia.
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En la parte final del art. 2, se menciona que podrá gravarse la superficie forestal con
derecho real de garantía, pero no se deja claro con cuál de ellos. En base a esto
analizaremos si el legislador quiso hacer referencia a la hipoteca o si este derecho es
susceptible de gravar con derecho real de prenda. Y en el caso de que concluyamos que el
gravamen que puede constituirse sea la hipoteca, como se cumple con el principio de
especialidad del objeto, cuando la propiedad superficiaria no tiene existencia, ya que el
superficiario ha adquirido la facultad de plantar.
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2. Planteamiento del Problema y Justificación
El motivo de este trabajo es analizar el derecho real de superficie forestal, el cual
fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico en el año 2001 por la ley 25.509. Dicha
ley ha generado diversas discusiones doctrinarias a causa de su deficiente redacción,
surgiendo distintas interpretaciones de ella. Así por ejemplo, nos encontramos con sectores
de la doctrina que piensan que conforme lo establece la ley, el derecho real de superficie se
constituye sobre cosa propia, mientras que otros piensan que estamos frente a un derecho
real sobre cosa ajena; y también posible encontrar una tesis mixta que hace referencia a la
estructura bipolar de este nuevo derecho real.
A partir de estas diferentes interpretaciones que generó la sanción de la ley 25.509,
analizaremos cuales de ellas son más acertadas, para finalmente dar una conclusión
personal sobre esta problemática.
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3. Objetivos
Al momento de realizar este trabajo, fue necesario en primer lugar determinar qué
objetivos perseguía con su elaboración. Para esto comencé buscando información acerca
del tema y luego de recabarla comencé a leer de que se trataba este nuevo derecho real. A
partir de esto fijé mis objetivos generales y específicos que fueron los siguientes:
Objetivo General:
Elaborar un informe con el fin de analizar el derecho real de superficie forestal
y marco de aplicación.
Objetivos Específicos:
Analizar la prohibición del derecho de superficie por parte de Vélez Sarsfield
en el Código Civil y su posterior inclusión por medio de la ley 25.509
Establecer las razones por la cual fue incorporado el derecho real de superficie
forestal a nuestro ordenamiento jurídico y cuáles fueron las ventajas
Determinar la naturaleza jurídica del derecho real de superficie forestal, para así
concluir si estamos en presencia de un derecho real que se constituye sobre cosa
propia o ajena o bien de identidad mixta.
Establecer cuál es el objeto del derecho de superficie forestal, ya que existen
autores que consideran que es posible hacer extensible este derecho a todo tipo
de plantaciones.
En base a la posibilidad de constituir derecho real de hipoteca sobre el derecho
de superficie forestal, qué es lo que se grava cuando la propiedad superficiaria
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no existe, es decir cuando el derecho a sido constituido como la facultad de
plantar para posteriormente hacer propio lo plantado
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4. Antecedentes históricos
El derecho de superficie nació en Roma por obra del pretor. En Roma regía el
principio superficies solo cedit, por lo que todo lo que se construía o plantaba en la
superficie de un inmueble, es decir, edificios, plantaciones y obras de cualquier clase,
formaba parte del derecho del propietario, como consecuencia de la accesión.
El Estado y las ciudades, buscando el modo de obtener recursos y utilizar ciertos
terrenos que formaban parte de sus dominios, comenzó a arrendarlos a perpetuidad o por
largo término a personas a quienes se otorgaba el derecho de realizar construcciones y
disfrutarlas, mediante el pago de un precio (solarium). Luego el derecho pretoriano
extendió esta práctica a los particulares, y les concedió acciones posesorias y petitorias,
incluso contra el concedente.
Mariani de Vidal1 señala, que el locatario no adquiría el dominio de lo edificado,
que por accesión pertenecía al propietario, si este lo turbaba en el goce, solo podía
demandarlo por daños, y si lo perturbaban terceros, debía recurrir al propietario. Entonces
para concederle una mejor protección, el pretor le otorgó el interdicto de superficiebus, para
ser mantenido en el goce, y en el caso de arrendamiento por perpetuidad o por muy largo
tiempo, le otorgó una acción para hacerlo valer contra todos. De este modo el antiguo
arrendamiento derivó en un derecho real sobre la superficie, en donde, el superficiario
queda investido con un derecho real del que podía disponer libremente mas, en virtud del
principio superficies solo cedit, se trataba de un derecho real sobre cosa ajena, pues lo
edificado pertenecía al propietario2.
El superficiario tenía los siguientes derechos: 1º el de usar y gozar de los edificios;
2º el de disponer libremente de su derecho, por acto entre vivos o por disposiciones de
última voluntad3.
1
Mariani de Vidal, Marina, “Derecho Real de Superficie Forestal. Ley 25.509”, LL, 2002-F-1417.
Díaz Reyna, José Manuel, “El Derecho de Superficie Forestal”, 1ra Edición, Editorial Alveroni, Córdoba,
2009, Pág. 20.
3
Salvat, Raymundo, Tratado de Derecho Civil Argentino - Derechos Reales, Tomo II, Editorial Librería y
Casa Editora de Jesús Menéndez, Bs. As., 1932.
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En cuanto a obligaciones, el superficiario tenía las siguientes: 1º la de soportar todas
las cargas o contribuciones que gravasen el fundo; 2º la de pagar la renta convenida
(solaruim); 3º la de restituir el fundo al concedente al vencimiento de su derecho, en buen
estado de conservación y no deteriorado por su culpa.
En la Edad Media, el sistema de organización político y económico que imperaba
era el feudalismo, y este se caracterizaba por la carencia de un poder centralizado. Había un
rey pero este no gobernaba efectivamente sino sobre su porción de territorio como un señor
más. Las extensiones que le correspondían en virtud de la Corona que ostentaba se hallaban
repartidas entre numerosos señores que se desempeñaban como verdaderos soberanos en
sus dominios: tenían sus leyes, su moneda, su tribunal, sus ejércitos, sus vasallos. El
monarca era una figura muy débil. Era una época signada por la inestabilidad, en la cual, no
se encontraba un Estado unificado.
Encontrándose la mayor parte de la tierra concentrada en manos de los señores y
teniendo estos que ocuparse permanentemente de asuntos políticos o militares, el sustento
de aquella sociedad se hallaba en manos de los siervos y de los hombres libres a través de
distintos mecanismos. Los siervos se hallaban en una situación semejante a la esclavitud. A
los paisanos, en cambio, se les concedía el uso y goce de las tierras, mediante retribuciones
en servicios o en dinero. Tiene así una distinción nominalista, entre dominio útil, por un
lado y dominio directo, por el otro. Esta bifurcación sirve de fundamento y posibilita el
importante desarrollo que tuvieron en esta época los derechos de enfiteusis y superficie.
Con respecto al derecho de superficie, en esta época se lo extiende no sólo a la
edificación, sino también a plantaciones en suelo ajeno, es decir, lo que está por encima del
suelo. Lo que sucede es que este derecho se desnaturaliza y tiende a confundirse con la
enfiteusis, pero cabe aclarar que existen diferencias destacables entre ambas figuras. En
primer lugar la enfiteusis comprende todo género de inmuebles en toda su extensión,
mientras que la superficie, solo a los edificios o plantaciones. Y en segundo lugar, en lo que
respecta a la posesión, esta corresponde sin restricciones al enfiteuta, mientras que el
superficiario sólo tiene la cuasiposesión.
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En conclusión puede decirse que en la época feudal, en el ámbito de la propiedad, el
propietario se conforma con el dominio útil, reconociendo en otro el dominio directo. Esta
situación fue variando a medida que los señores fueron perdiendo protagonismo como
consecuencia del crecimiento de las ciudades y su autonomía, y del afianzamiento del poder
del rey. En efecto, durante el reinado de Luis XIII, se iniciaron reformas que redujeron los
privilegios de la nobleza, en especial sobre sus dominios. Pero fue recién con el estallido de
la Revolución Francesa, cuando se terminó con todos los privilegios de los señores y con
ellos las desmembraciones del dominio recuperándose el antiguo concepto romano de
propiedad.
4.1. Derechos prohibidos en el Código Civil
Vélez Sarsfield, inspirado en Demolombe y en Freitas, se mostró contrario a la
excesiva desmembración del derecho de domino y adoptó el sistema de número cerrado
(numerus clausus) de derechos reales, por oposición al sistema de número abierto (numerus
apertus), que era el sustentado por la mayoría de la doctrina francesa de la época,
procurando así, limitar la constitución de derechos reales que afectan al dominio. El primer
sistema era seguido por el Derecho Romano, pero luego fue dejado de lado durante la Edad
Media, lo cual produjo los males a que alude el codificador en la nota al art. 2502, pues con
la superposición de derechos reales sobre una misma cosa “las propiedades iban a su
ruina”. “La multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es una fuente
fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar mucho a la explotación de esos
bienes y la libre circulación de las propiedades, perpetuamente embarazadas, cuando por
las leyes de sucesión esos derechos se dividen entre muchos herederos, sin poderse dividir
la cosa asiento de ellos”4.
Así en el art. 2502 del Código Civil se estableció expresamente que, solo la ley
podía crear derechos reales. De este modo, el régimen de los derechos reales queda
dominado por el principio del orden público, dejando apenas un estrecho margen para la
4
Areán, Beatriz A., Derechos Reales 2, 6ta. Edición, Editorial Hammurabi, Bs. As., 2003, Pág. 65
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voluntad de los particulares. Sin embargo el orden público gravita en forma excluyente en
la determinación de cuáles son los derechos reales, y en la configuración de su esencia o
contenido, desde que los particulares ni siquiera pueden modificar los derechos reales
admitidos por la ley5, por lo que se puede dilucidar qué el orden público no impera en los
derechos reales en forma exclusiva, sino preponderante, y por lo tanto existen por
excepción, algunas normas que tienen carácter supletorio que los particulares pueden dejar
de lado.
En el art. 2503, el codificador enumeró los derechos reales que estaban permitidos
por el Código, de donde surge el primer interrogante que consiste en saber si la
enumeración realizada es meramente enunciativa, o por el contrario, taxativa. La respuesta
a este problema es muy simpe, ya que si tenemos en cuenta que el criterio del codificador
fue adoptar el sistema cerrado para los derechos reales, se entiende que la enumeración de
este artículo es taxativa. Sin embargo, conforme a lo establecido por el art. 2614, nos
encontramos que están permitidos los censos o rentas por no más de cinco años. Además,
de esto, no se menciona en este artículo, uno de los derechos reales más difundidos de la
Argentina: la propiedad horizontal, pero es indiscutible su existencia con sustento en la ley
13.512. De este modo, se puede decir que el art. 2503, no agota el catálogo de derechos
reales permitidos en nuestro ordenamiento positivo vigente, y por lo tanto, lo correcto es
decir que este artículo enumera los derechos reales aceptados por el Código Civil.
Volviendo al estudio del derecho real que nos compete en este trabajo, se puede
establecer que conforme a la redacción originaria del art. 2503, el derecho real de superficie
forestal, no se encontraba enumerado, y en la nota del mismo, Vélez con impecables
argumentos justificó su exclusión, al concluir que “El derecho de superficie desmejoraría
los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.6
Con la posterior sanción de la ley 25.509, se incorporó conforme el art. 13, el
derecho real de superficie forestal dentro de la nómina que establece el art. 2503. Este
derecho pasó a ser el inciso número 8 de este artículo, criterio que considero no muy
5
Llambías, Jorge J. y Alterini, Jorge H., Código Civil Anotado, Tomo IV-A, Editorial Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1984, Comentario del Art. 2502, Pág. 407.
6
Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Derecho real de superficie forestal, ADLA 2002-A, 1569
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acertado, debido a que aparece luego de todos los derechos reales sobre cosa ajena:
usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, prenda, anticresis. Una ubicación más
correcta hubiera sido después del dominio y del condominio y antes del usufructo. De esta
forma no podría descartarse su consideración como derecho real sobre cosa propia, como
tampoco su tratamiento como derecho real sobre cosa ajena, y pasaría considerarse en base
a su estructura bipolar como un derecho de naturaleza mixta, que como veremos más
adelante es una tendencia que cada vez está más aceptada en nuestros días.
Ahora bien, el artículo que exige un análisis particular es el 2614 del Código Civil.
En él, el codificador estableció los derechos reales que estaban prohibidos y entre los cuales
aparecía el derecho de superficie. Dicho artículo rezaba: “Los propietarios de bienes raíces
no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles
censos, ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera que
sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna”.
Debido a una errática redacción de este artículo, surgió una clásica controversia
acerca de sus alcances. Esto se debe a que no queda claro cuáles eran los derechos reales
que se encontraban restringidos en su duración. Así conforme a una postura restringida, la
autorización de 5 años se refiere exclusivamente a las rentas, quedando de esta forma
expresamente vedados los demás derechos. Por otro lado, existe una tesis amplia, que
establece que los 5 años se refieren a todos los derechos enumerados en este artículo. Esto
es absurdo, ya que tanto la enfiteusis como la superficie son derechos perpetuos o de muy
larga duración y su existencia como ya vimos, está descartada en la nota del art. 2503.7
Finalmente, nos encontramos con una postura denominada intermedia, que concluye en que
tanto la enfiteusis como la superficie,
las vinculaciones y los censos se encuentran
excluidos de nuestro ordenamiento, y que la limitación de los 5 años comprendería
únicamente a las rentas, pero ocurre que estas pueden ser personales o reales, y cuando son
reales se llaman censos, por lo que en base a esto también estarían autorizados.
Todo este problema se debe a una deficiente puntuación por parte de nuestro
codificador, ya que lo correcto hubiera sido colocar un punto y coma después de la palabra
superficie. A falta de ello, debió recurrirse a una interpretación del pensamiento del
7
Areán, Beatriz A., Ob. y Tomo Cit., Pág. 69
12
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legislador, que conforme lo establece en las notas de los artículos 2502 y 2503, tanto la
enfiteusis como la superficie al ser desmembraciones perpetuas o de muy larga duración,
entorpecían la libre circulación de las propiedades y las llevaban a su ruina. Como
consecuencia de ello, se puede decir que la limitación temporal es sólo para las rentas y los
censos.
De todos modos, creo que la prohibición del artículo debatido es innecesaria y hasta
sobreabundante en un sistema que se construye en torno al principio del numerus clausus,
ya que como bien señala Llambías8 los derechos reales no permitidos expresamente,
quedan prohibidos. Sin embargo, según este autor, la actitud del codificador tendría su
explicación en que habría querido recalcar la prohibición de constituir ciertos derechos
reales, y en especial aquellos que resultan una desmembración perpetua o a largo plazo de
la propiedad, ya que como ya vimos, este pensamiento se encuentra expresado por Vélez en
la nota de los artículos 2502 y 2503. Por el contrario, este tipo de prohibiciones hubiesen
sido necesarias, si el principio adoptado en materia de derechos reales fuese el del numerus
apertus.
La ley de 25.509 a través de su art. 12, modificó el art. 2614 eliminando de su
redacción al derecho de superficie, que como vimos, era uno de los derechos reales
prohibidos por Vélez. No se entiende, porque el legislador, excluye del artículo al derecho
de superficie en todos sus alcances, pero subsiste en la actualidad la prohibición sobre las
construcciones.
Finalmente, Vélez coherente con su pensamiento contra las desmembraciones,
introdujo en nuestro Código Civil, los artículos 2519 y 2520, los cuales fijan dos
presunciones: el primero de ellos establece que, las construcciones y plantaciones que
realizan dentro de un fundo, se consideran realizadas por el propietario del mismo, y por lo
tanto le pertenecen, salvo que se pruebe lo contrario, por lo que podemos concluir que
estamos frente una presunción iuris tantum pertenecen; el segundo artículo introduce otra
presunción, pero ya del tipo iuris et de iure, y establece que la propiedad de una cosa
comprende simultáneamente la de los accesorios que se encuentran en ella, es decir que
todo lo plantado o edificado en un fundo se convierte en inmueble por accesión. El derecho
8
Llambías, Jorge J. y Alterini., Jorge H., Ob. Cit., Comentario del Art. 2614, Pág. 415
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real de superficie forestal, pasa a ser una excepción a este principio de accesoriedad, ya que
la propiedad de lo plantado corresponde al superficiario, mientras que la nuda propiedad
sigue en manos del propietario del inmueble.
Para concluir, podemos decir que el derecho real de superficie fue en un principio
no sólo un derecho no previsto por el Código Civil argentino, sino uno de los derechos
reales prohibidos de manera expresa. Posteriormente, con la redacción de la ley 25.509,
está consideración quedó de lado, pero sólo limitado a las plantaciones.
5. Derecho de Superficie
5.1. Concepto
El derecho real de superficie puede definirse como: “Un derecho real enajenable y
transmisible por sucesión, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no
puede exceder al máximo fijado por la ley, la propiedad de lo construido o plantado en un
inmueble o la facultad de construir o plantar en un inmueble para posteriormente hacer
propio lo construido o plantado, con total independencia de la titularidad de dicho
inmueble, el cual sigue en cabeza del nudo propietario”.
De esta definición es posible concluir que, puede arribarse al nacimiento del
derecho real de superficie a través de dos vías:
La primera de ellas se presenta como el derecho real que permite construir o plantar
en suelo ajeno y adquirir la propiedad de lo construido o plantado, con independencia de la
propiedad del suelo. En este caso, el derecho de superficie presenta dos planos: uno durante
la construcción o plantación, etapa en la cual el derecho se configura como derecho real
sobre una cosa ajena. El derecho otorga la facultad de construir o plantar, el titular ha
transmitido esa facultad al superficiario, quien puede incluso oponerse a que el concedente
construya o plante. El otro plano se manifiesta una vez realizada la construcción o
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
plantación, es decir la propiedad superficiaria, convirtiéndose el derecho en un derecho real
sobre cosa propia respecto del cual el superficiario tiene el poder de usar, gozar y disponer
en forma temporaria; podemos decir que aquí se experimenta una metamorfosis, toda vez
que el derecho de edificar o de plantar nace sobre cosa ajena y se convierte en derecho real
sobre cosa propia cuando concluye la obra.
En base a esto es posible decir que, en tanto la edificación o plantación no se
realice, no existirá propiedad superficiaria, pero sí el derecho real de superficie, pues se
trata de un poder autónomo actual sobre un inmueble ajeno que constituye el germen de
una futura propiedad superficiaria.
El superficiario, construye o planta con la única finalidad de adquirir la propiedad
de lo construido o plantado, es decir en función de concretar el objeto del derecho real de
superficie.
Es este supuesto la propiedad superficiaria se adquiere de modo originario, antes del
superficiario no había propiedad alguna sobre lo edificado o plantado, dado a que no
existía. Se adquiere una res nova (cosa nueva).
El derecho de edificar o plantar (concesión ad edificandum), debe ser considerado
dentro del derecho de superficie, forma parte de su contenido, como una forma de ejercerlo.
La otra vía contemplada se da cuando se adquiere el derecho de superficie sobre una
construcción o plantación ya existente en un inmueble. Cuando se constituye del derecho,
se desdobla por un lado la propiedad del suelo (que permanece en cabeza del constituyente)
y por la otra la propiedad de lo edificado o plantado (que pasa a ser propiedad del
superficiario). Aquí la superficie nace como derecho real sobre cosa propia, pues recae
sobre una construcción o plantación ya existente, la cual pasa a ser propiedad del
superficiario con independencia del la propiedad del suelo.
En este caso el superficiario adquiere la propiedad de modo derivado, debido a que
lo edificado o plantado ya existía, y le es transmitido de forma temporario por el dueño del
inmueble.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
5.2. Diferencias con figuras afines: Enfiteusis y Usufructo
El derecho real de superficie suele ser confundido con el derecho de enfiteusis,
conforme lo define Américo Atilio Cornejo9, es el derecho de cultivar un fundo y gozar de
él de la manera más extensa, en forma perpetua o por un muy largo tiempo, mediante una
renta que se debe abonar al propietario. Se constituye de esta forma, un derecho
desmembrado por el cual el propietario transmite al enfiteuta el domino útil y que si bien
puede ser perpetuo o temporario, pero de períodos muy largo, no deja de ser un derecho
real sobre cosa ajena. Mientras que en el derecho real de superficie, si bien en una de sus
modalidades el derecho nace sobre cosa ajena, luego se convierte en un derecho sobre cosa
propia.
Otra diferencia es que el enfiteuta puede enajenar su derecho de enfiteusis, pero ante
esa situación el dueño tiene derecho de preferencia para comprar en iguales condiciones a
las que vende el enfiteuta. Esto es lo que se conoce con el nombre de tanteo. La omisión de
este derecho confiere al beneficiario el llamado derecho de retracto, que consiste en
rescindir el contrato celebrado. Este derecho de preferencia no se encuentra consagrado en
la ley de superficie forestal. Pero en mi opinión, nada impide que las partes por acuerdo de
voluntades puedan pactar el derecho de tanteo.
También suele vincularse con el derecho real de usufructo, que al igual que el
anterior, es un derecho real sobre cosa ajena que otorga el derecho a los frutos una vez
percibidos o devengados, pero no otorga la propiedad sobre a cosa fructuaria, ni sobre los
frutos aún pendientes; el usufructuario tiene derecho a percibirlos pero no es dueño hasta
que los percibe o se devengan10. A modo de ejemplo, podemos decir que, el superficiario es
dueño del árbol, y por ello tiene un derecho sobre cosa propia, en cambio el usufructuario
no será dueño del árbol aunque adquiera la propiedad de los frutos. Es decir, que el
usufructo es un derecho real, pero sobre cosa ajena, mientras que como ya sabemos, según
9
Cornejo, Américo Atilio, Curso de Derechos Reales: Parte General, Virtudes Editorial Universitaria, 1ra.
Edición, Salta, 2005, Pág. 62
10
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 16.
16
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
lo establece la ley 25.509, el derecho de superficie forestal es un derecho real que recae
sobre cosa propia.
Además en el usufructo, mientras el fruto está pendiente, sigue siendo inmueble por
accesión, y como tal, parte del dominio del propietario, y cuando el usufructuario hace suyo
los frutos, estos ya son una cosa mueble. En cambio el superficiario es dueño de lo
plantado, aún cuando son inmuebles por accesión.
El derecho de superficie, si bien es una desmembración del domino, es un verdadero
derecho real autónomo que recae sobre una cosa propia que se encuentra en un inmueble
ajeno.
5.3. Recepción en el derecho argentino limitado solo a la superficie forestal:
Ley 25.509
La ley 25.509 sancionada el 14 de noviembre de 2001 y promulgada el 11 de
diciembre de 2001 introduzco al derecho argentino el derecho de superficie forestal,
modificando de este modo los arts. 2503 y 2614 de nuestro Código Civil, ya que agrega un
inciso al primero, incorporándose de este modo el derecho de superficie forestal como uno
de los derechos reales permitidos por él Código; y suprime del segundo artículo la mención
del derecho de superficie como uno de los prohibidos. Conforme a esto último Alterini11, en
posición que comparto, considera que se podría haber aprovechado esta oportunidad, para
derogar completamente el art. 2614, ya que fue visto anteriormente, esta norma carece de
utilidad, debido a que el sistema de derechos reales que adoptó nuestro codificador fue el
del numerus clausus, y en consecuencia todos aquellos derechos que no se encuentran
consagrados en el Código Civil o en una ley, no están permitidos.
El art. 2 de ley 25.509 establece que el derecho real de superficie forestal es:
“…un derecho real autónomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso,
goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de
11
Alterini, Jorge H., Ob. Cit., Pág.124
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de
plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía…”
Mediante esta ley se permitió la constitución del derecho real de superficie pero
limitado solo a la forestación o silvicultura, dejando de lado la posibilidad de constituir este
derecho sobre construcciones u otorgar la facultad de construir sobre un inmueble ajeno.
Al analizar el artículo de la ley 25.509 mencionado ut supra, se puede ver que este
derecho se consagra como un derecho real autónomo y temporario y en el cual su titular se
encuentra facultado de disponer libremente de él. Además, este derecho se contempla
dentro de sus dos modalidades, ya que se le otorga al superficiario el derecho sobre una
plantación existente o bien en caso de que esta no exista, la facultad para plantar. En ambos
casos, mientras dure el derecho de superficie, su titular tiene la propiedad de lo plantado
con independencia del domino del inmueble sobre el cual existen las plantaciones, el cual
pertenece al superficiante.
5.4. Razones por las cuales se sancionó la ley 25.509. Análisis de la ley para
Bosques Cultivados (Ley 25.080)
En principio, podemos decir que la finalidad que motivó a que el legislador a darle
vida a este nuevo derecho real, fue la existencia de gran cantidad de territorios aptos para a
forestación y así de esta forma aprovechar una fuente de riqueza renovable.
Si bien contamos en nuestro derecho con la figura del arrendamiento, cuando
queremos someter a un inmueble a la siembra o forestación por parte de un tercero, el
mismo tiene un plazo máximo de 10 años (art. 1505 CC), por lo que muchas veces no se
justifica la inversión inicial que se realiza, debido a que al contar con un plazo tan breve, no
es posible obtener rédito. Además de esto, el arrendatario no puede gravar su derecho para
obtener más crédito, debido a que no estamos en presencia de un derecho real y por lo tanto
su titular no puede disponer libremente de él.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
El derecho real de superficie forestal, brinda un adecuado marco jurídico a las
actividades forestales, dando seguridad a este negocio que como ya sabemos, se trata de
una actividad que para rendir sus frutos, exige períodos mínimos que superan los 10 años y
que no siempre el inversor está en condiciones de comprar el terreno, porque ello implica
distraer recursos destinados a la plantación de especies arbóreas en una mayor superficie.
Nelly A. Taiana de Brandi y Maritel M. Brandi Taiana señalan que, “…la ley busca
dar respuesta eficiente al bajo nivel de utilización de la superficie cubierta con bosques
naturales cultivados, que en el país alcanza una quinta parte de extensión, y crear
condiciones que hagan innecesaria la importación y, por el contrario, posibiliten su
industrialización así como la incorporación de valor agregado a la producción, de manera
de facilitar nuestra participación activa y competitiva internacional”.12
Ahora bien, existe otra postura, dentro de la cual se encuentra el destacado Dr. Juan
Bernardo Iturraspe13, que señala que la razón por la cual se dio vida al derecho real de
superficie forestal, fue con el propósito aparente de fomentar la forestación, pero que en
realidad la verdadera intención es la de entregar este negocio a quienes históricamente lo
han ejercido en perjuicio de nuestro país, ya que no se entiende porque el propietario de un
inmueble destinado a la forestación o silvicultura, va a enajenar durante un tiempo tan
grande la explotación de su campo, dejando que otra persona se apodere con su producido.
Pero, no cabe duda que si es posible encontrar políticos, que regalen los bosques fiscales, y
más teniendo en cuenta que dentro del territorio argentino, existen más de veinte millones
de hectáreas de tierras vírgenes y más de tres millones de hectáreas de bosques nativos, que
son en su mayoría de propiedad fiscal.
Siguiendo en esta línea, conforme a lo establecido por el art. 1 de la ley 25.509, el
derecho real de superficie forestal es creado “de conformidad al régimen previsto en la Ley
de Inversiones para Bosques Cultivados (Ley 25.080)”.
12
Taiana de Brandi, Nelly A. y Brandi Taiana, Maritel M., Derecho de Superficie Forestal, Revista del
notariado N° 868, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As., Director: Álvaro Gutiérrez Zaldívar,
Abril/Mayo/Junio 2002.
13
Iturraspe, Juan Bernardo, Resumen de la ponencia “El derecho real de superficie forestal. Un atentado
contra nuestra soberanía” presentada en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil Año 2003
19
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
La ley 25.080, fue sancionada en diciembre de 1999. En el art. 1 de la misma se
instituye un régimen de promoción de las inversiones que se efectúen en nuevos
emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques existentes, régimen del
que se podrán, beneficiar las instalaciones de nuevos proyectos forestoindustriales y las
ampliaciones de los existentes, siempre que se aumente la oferta maderera a través de la
implantación de nuevos bosques. En su art. 2 fija que, los beneficiarios podrán ser tanto
personas físicas como jurídicas que realicen inversiones efectivas en las siguientes
actividades: a) implantación de bosques, su manejo, riego, protección y cosecha; b)
investigación y desarrollo de los bosques; c) industrialización de la madera, cuando el
conjunto de todas las citadas actividades formen parte de un emprendimiento forestal o
forestoindustrial integrado.
Esta ley, establece también un tratamiento fiscal favorable, con el objeto de
promover las inversiones forestales. Concede un régimen de estabilidad fiscal de hasta
treinta años, contados a partir de la fecha de aprobación del proyecto respectivo; plazo que
podrá extenderse hasta un máximo de cincuenta años teniendo en cuenta la zona y el ciclo
de las especies que se implanten. Esto significa que las personas jurídicas o físicas que se
encuentran sujetas a esta ley, no sufrirán ningún tipo de aumento en los impuestos o tasas
que gravan la actividad desde el momento de la presentación del proyecto, ni podrán ser
alcanzados por los nuevas cargas que se pudieran llegar a realizar, ya sean de tipo nacional,
provincial o municipal (Arts. 8 y 9). Además fija un régimen especial de reintegro del
Impuesto al Valor Agregado (Art. 10) y un régimen especial de amortización del impuesto
a las ganancias (Art. 11). También, se le otorga a estos emprendimientos, una exención de
todo impuesto que grave o pudiera gravar los activos o patrimonios que poseen (Art. 12) y
aquellos impuestos que graven las operaciones relacionadas con el desarrollo societario,
entiéndase, aprobación de estatutos, celebración de contratos sociales, y otros.
Finalmente, es importante mencionar, que otro recurso con el que cuenta la ley
25.080 con el objeto para promover las actividades forestales, consiste en la posibilidad de
recibir un apoyo económico no reintegrable, para aquellos emprendimientos que sean
inferiores a las quinientas hectáreas.
20
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Para concluir en el análisis de la ley de bosques cultivados, considero que como
bien señala Iturraspe14, esta ley permite a las personas físicas o jurídicas hacer sus
inversiones en las tierras fiscales argentinas. Además, las compañías extranjeras pueden
transferir libremente su capital y sus ganancias en cualquier momento sin tener que pagar
cargas o impuestos y gozan de un tratamiento fiscal que es totalmente beneficioso. Y por
último, hasta tienen la posibilidad de obtener fondos para solventar sus emprendimientos, y
sin que los mismos deban ser devueltos.
5.5. Naturaleza jurídica
El derecho de superficie forestal, según sostiene Mariani de Vidal15, es un derecho
real y autónomo independientemente de las dos modalidades que puedan llegar a adoptarse.
Por consiguiente podemos decir que, no solo habrá derecho real cuando la propiedad
superficiaria exista al momento de constituirse el derecho, sino también cuando se conceda
el derecho como la facultad de plantar sobre un inmueble ajeno, para posteriormente hacer
propio lo plantado. El derecho real existe desde su constitución.
La facultad de plantar o forestar, es un derecho real y no personal, dado a que se
tiene sobre la cosa, con total independencia de su propiedad, por lo que si su propietario
transmite su derecho de dominio antes de que se plante sobre el inmueble, lo transmite
gravado con un derecho que se encuentra a la cabeza del superficiario. Luis O. Andorno16
dice: “…se trata de una relación inmediata sobre cosa ajena, oponible erga omnes, desde
que el superficiario en ciernes tiene es esta etapa acciones posesorias, petitorias, etc.”.
Tiene tanta autonomía, que en el caso de la concesión del derecho a forestar, si la
plantación no se concreta no nacerá la propiedad superficiaria, pero sin embargo, habrá
existido el derecho de superficie. Si en cambio se planta, el derecho de plantar se agota en
14
Iturraspe, Juan Bernardo, Ob. Cit.
Mariani de Vidal, Marina, Derechos Reales, Tomo 3, 7ma. Edición, 2004, Editorial Zavalía, Pág. 125
16
Andorno, Luis O., “El Derecho de Superficie en el Proyecto de Código Civil de 1998, JA, 10/05/2000, Pág.
235,236.
15
21
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
sí mismo, ya que como señalé anteriormente, este es una forma de ejercer el derecho de
superficie.
El superficiario, posee un dominio imperfecto, debido a que su derecho no es
perpetuo, sino que se encuentra limitado en el tiempo. Existen distintos tipos de dominios
imperfectos, y en este caso estamos frente a los que se conocen como dominio
desmembrado, debido a que el propietario de un inmueble constituye a favor de un tercero
un derecho real de disfrute. Se produce una especie de separación entre el terreno y su
superficie, existiendo de este modo dos propiedades, una es la del suelo que pertenece al
nudo propietario y otra es la de la superficie que le corresponde al superficiario.
Ahora bien, la ley considera que el derecho real de superficie forestal, es un derecho
real sobre cosa propia. Aunque posteriormente, apunta a la idea de un derecho real sobre
cosa ajena, cuando señala que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de
un inmueble ajeno. En virtud de esto, surge una discusión doctrinaria, en la que algunos
autores sostienen que estamos frente a un derecho real que se constituye sobre cosa ajena, y
por otro lado aquellos que, en virtud de lo que señala la ley de superficie forestal,
consideran que es un derecho real sobre cosa propia. Por último, también es posible
evidenciar una postura intermedia, la cual considero más acertada, que establece que
estamos en presencia de un derecho real de naturaleza mixta.
La tesis mixta se sustenta en virtud de la existencia de dos modalidades del derecho
de superficie forestal, y en especial teniendo en cuenta la modalidad que otorga la facultad
de plantar para posteriormente hacer propio lo plantado, ya que aquí se puede ver que
existen dos etapas, una mientras se realiza la forestación y otra luego de que ella fue
desarrollada. En efecto, como señala Mariani de Vidal17, hasta que la forestación no sea
realizada el derecho del superficiario a forestar pareciera que no recae sobre una cosa
propia, ya que la plantación no existe al momento de constituirse el derecho y el inmueble
que se forestará será ajeno por hipótesis.
En relación a esto, se puede concluir que, si el derecho de superficie forestal se
constituye sobre plantaciones ya existentes, la propiedad superficiaria existe desde el
17
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 126-127
22
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
momento de constitución. En el caso de que el derecho de superficie forestal nazca como
la facultad a forestar para posteriormente hacer propio lo plantado, esto implica un derecho
real sobre cosa ajena (el inmueble asiento de la forestación). Desarrollada la forestación, es
decir alcanzada la propiedad superficiaria, frente a este nuevo objeto jurídico, ya puede
hablarse de un derecho real sobre cosa propia, que lo constituye la forestación misma.
5.6. Objeto
El derecho real de superficie forestal puede recaer sobre inmuebles susceptibles de
forestación o silvicultura. Como fue referido con anterioridad, es posible constituir este
derecho bajo la forma de dos modalidades. Una de ellas es cuando el superficiario toma
posesión del inmueble con una plantación ya existente, por lo que en este caso no caben
dudas de que el objeto es lo plantado. Ahora bien, el problema se plantea en la otra
modalidad, que es en la cual el superficiario obtiene la posesión del inmueble pero con la
facultad de plantar para luego hacer suyo lo plantado, ya que surge la pregunta ¿cuál es el
objeto?. Frente a esto, Mariani de Vidal18 sostiene que el objeto sería el inmueble ajeno,
que es donde se llevará a cabo la plantación, y esto encuentra fundamento en que el
superficiario posee el uso, goce y disposición jurídica del inmueble sobre el que se
realizarán la misma.
En nuestra legislación fue receptado el derecho de superficie pero con el objeto de
afectar el inmueble para la plantación de cualquier especie arbórea, quedando de esta forma
descartada la posibilidad de que dicha desmembración recaiga sobre construcciones. Pero
surge una pequeña duda acerca de que si es posible constituir el derecho de superficie sobre
otro tipo de plantaciones como lo sería la siembra de cereales.
Para dilucidar esta cuestión, debemos remitirnos nuevamente al art. 1 de la ley
25.509, que como ya sabemos establece que, el derecho real de superficie forestal es creado
“de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados
18
Marina Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., 1416
23
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
(Ley 25.080)”. La ley 25.080 en su art. 4 determina: “Entiéndese por bosque implantado o
cultivado, a los efectos de esta ley, el obtenido mediante siembra o plantación de especies
maderables, nativas y/o exóticas adaptadas ecológicamente al sitio, con fines
principalmente comerciales o industriales, en tierras que, por sus condiciones naturales,
ubicación y aptitud sean susceptibles de forestación o reforestación…”. En virtud de esto,
y conforme a una tesis estricta, el derecho real regulado sería aplicable exclusivamente a la
explotación forestal, y solo podría ser objeto de este derecho las especies arbóreas
maderables, quedando fuera así los demás tipos de plantaciones, como los cereales,
oleaginosas, etc. Esta tesis se basa en que la razón de ser del derecho real de superficie se
halla en que los árboles maderables necesitan de un tiempo considerable para crecer, por lo
que es necesario que el superficiario disponga de un plazo considerable para la explotación
de las plantaciones, de modo que pueda recuperar la inversión que ha realizado. En el caso
de las demás plantaciones, se cuenta con la figura del arrendamiento, que tiene un plazo
máximo de duración de diez años, que es tiempo suficiente para la explotación.
En base a esto, Jorge H. Alterini19, establece que si bien la ley 25.509 nos remite a
la ley de Inversiones para Bosques Cultivados, ello no significa que la ley de superficie
forestal no tenga un ámbito propio y en consecuencia puede interpretarse el vocablo
forestal en sentido amplio, es decir, haciendo alusión a todo tipo de plantaciones.
Mariani de Vidal20 dice que, según el Diccionario de la Real Academia Forestal, el
vocablo “forestal” apunta a lo relativo a los bosques y a los aprovechamientos de leñas,
pastos, etc. A su vez, el término “bosque” alude al sitio poblado de árboles y matas.
El significado de la palabra “árbol” denota una planta de cierto porte, mientras que
con el vocablo “mata” hace referencia a cualquier planta de tamaño más pequeño, por
ejemplo una mata de tomate.
En base a esto, Jorge H. Alterini21 establece que, “lo forestal nos conduce por la
noción de bosque y ésta nos lleva en la dirección de los árboles a las plantas de
19
Alterini, Jorge H., Derecho de Superficie Forestal, Revista del notariado N° 873, Colegio de Escribanos de
la Ciudad de Bs. As., Director: Álvaro Gutiérrez Zaldívar, Julio/Agosto/Septiembre 2003, Pág. 125
20
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 123
21
Alterini, Jorge H., Ob. Cit., Pág.124.
24
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
envergadura significativa, y por el sendero de las matas, a las plantas de menor tamaño.
En definitiva, a partir del término forestal se denotan a las diferentes plantas”.
La ley también menciona que el derecho de superficie faculta tanto a realizar
forestación como “silvicultura”, por lo que resulta también necesario precisar este último
término. La “silvicultura” importa el cultivo de los bosques o montes. Ya sabemos que
significan los bosques, por lo que debemos ahora determinar que son los “montes”. Un
“monte” es una tierra inculta cubierta de árboles, arbustos o matas. La palabra árbol
sabemos lo que denota, y no cabe duda que el arbusto también es una planta. Por lo que,
podemos concluir que al igual que la forestación, la “silvicultura” nos lleva a la
comprensión de las diversas plantas22.
En conclusión, y siguiendo la posición de Jorge H. Alterini, podemos ver que
cuando hacemos alusión a lo forestal, o bien a la silvicultura, estamos refiriéndonos a las
actividades vinculadas con el cultivo de las distintas plantas, por lo que es posible
interpretar a la ley 25.509 en sentido amplio y admitir que el derecho de superficie forestal
puede tener como objeto a todos los tipos de plantaciones posibles.
Por su parte José Manuel Díaz Reyna23 establece que en caso de querer afectar un
inmueble la siembra de cereales se celebra un contrato de arrendamiento, el cual posee un
plazo máximo de duración de diez (10) años, tiempo que parece generoso para este tipo de
explotación, pero no es de utilidad para el caso de la explotación forestal debido a que el
tiempo que tardan los arboles en crecer es mucho mayor. Además agrega que, la ley 25.509
restringe la constitución del derecho de superficie a la actividad forestal y de silvicultura,
ya que lo menciona expresamente en su art. 1 al decir que, solo son susceptibles de
forestación o silvicultura los inmuebles que encuadran en el régimen previsto en la Ley de
Inversiones para Bosques Cultivados (Ley 25.080).
En mi opinión, la postura que debería adoptarse es la amplia, ya que si bien la
explotación maderera se beneficio con un régimen especial de promoción, esto no implica
que al establecerse un nuevo derecho real, como lo es el de superficie forestal, este deba
22
23
Alterini, Jorge H., Ob. Cit., Pág.124
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 46
25
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
ceñirse al alcance de la ley 25.080. Dicha ley no es más que un régimen de estímulo para
una actividad determinada y de ningún modo puede tener incidencia decisiva en el
ordenamiento estructural del derecho real que estamos estudiando, y más teniendo en
cuenta que ni siquiera instala un régimen que se extiende en todo el país, sino que es
menester que las provincias y los municipios se adhieran expresamente a sus lineamientos
(Art. 6 de la ley 25.080). Sería ilógico pensar que se ha diseñado un derecho real que tiene
un ámbito de aplicación acotado solo a la producción maderera. El derecho de superficie
forestal tiene que ser interpretado con la mayor elasticidad posible, pudiendo de este modo
abarcar explotaciones de todo tipo de plantas, quedando de este modo comprendidas todas
las manifestaciones del mundo agrario.
5.6.1. ¿Puede considerarse al espacio como objeto del derecho real de superficie
forestal?
Esta pregunta surge con motivo de saber cuál es el objeto del derecho real de
superficie forestal cuando al superficiario se le otorga la facultad de plantar para
posteriormente hacer suyo lo plantado. Esto se debe a que según la ley 25.509, el derecho
de superficie se constituye sobre cosa propia, pero hasta tanto no exista la plantación, no
podemos hablar de propiedad superficiaria, por lo que no se sabe sobre qué cosa se
materializa el derecho real. Esto ha llevado a algunos autores, entre los cuales podemos
mencionar a Marta Linares de Urrutigoity e Irene Pujol de Zizzias, a considerar que el
objeto del derecho real de superficie forestal en esta modalidad, podría ser el espacio.
Mariani de Vidal24 no comparte esta posición, ya que sostiene que en nuestro
régimen jurídico las cosas son solo objetos materiales susceptibles de tener valor y
únicamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales.
La razón por la cual la doctrina en general se ha opuesto a considerar al espacio
como objeto de los derechos reales, es que éste no es una cosa que exista materialmente, es
24
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 127
26
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
decir “es una no-cosa”, y en consecuencia de ello, todas las negociaciones que se realizaren
sobre el espacio aéreo se deben encuadrar dentro de los derechos personales. Como bien
señalan Linares Urrutigoity y Pujol de Zizzias, “…el espacio es considerado como un
medio en el que se encuentra la cosa y que es necesario para la existencia y ejercicio de la
cosa y del derecho sobre la cosa, es decir que se trataría de un concepto de relación…”.25
Gutiérrez Zaldívar26 establece que para que existan derechos reales es preciso que
las cosas existan materialmente. Los derechos son reales porque se aplican a cosas. En
cambio los derechos personales tienen por objeto el cumplimiento de un hecho prometido,
y por lo tanto no exigen la existencia actual de la cosa. En consecuencia, sería imposible
encuadrar como objeto de algún derecho real al espacio.
Sin embargo, Linares Urrutigoity y Pujol de Zizzias27 señalan que el Código Civil
en su art. 2518 dice que: “…El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo…”. En
base a esto, podría llegar a deducirse que nuestro codificador consideraba al espacio aéreo
es una cosa. Pero a pesar de que esta suposición sea correcta, como ya vimos anteriormente,
Vélez no admitió al espacio como objeto de un derecho real.
En mi opinión, queda claro que el espacio no puede ser objeto de ningún derecho
real según nuestro ordenamiento jurídico. En el caso de que el derecho real de superficie
nazca como la facultad de plantar, este nace como un derecho real sobre cosa ajena, hasta
tanto no se materialice la plantación. Una vez que la forestación exista, se produce una
transformación automática de este derecho real, que pasa a ser sobre cosa propia, ya que
existe la propiedad superficiaria que es el objeto de este nuevo derecho real.
25
Linares de Urrutigoity, Marta y Pujol de Zizzias, Irene, Objeto del Derecho Real de Superficie con especial
referencia al Derecho de Superficie Proyectado y a la Superficie Forestal de la Ley 25.509, Revista del
Notariado N° 867, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Bs. As., Director: Álvaro Gutiérrez Zaldívar,
Enero/Febrero/Marzo 2002, Pág. 47.
26
Adrogué, Manuel, Gutiérrez Zaldívar, Alvaro, y Arraga Penido, Mario, Temas de derechos reales, Editorial
Plus Ultra, Bs. As., 1986, Pág. 162-163
27
Linares de Urrutigoity, Marta y Pujol de Zizzias, Irene, Ob. Cit., Pág. 47
27
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
5.7. Sujetos
Es posible evidenciar dos sujetos, por un lado el propietario del suelo, denominado
superficiante, que puede ser una persona (dominio) o varias personas con partes alícuotas
(condominio) y por otra parte el titular del derecho real de superficie, al que llamaremos
superficiario, que es quien adquiere lo plantado o bien el derecho de plantar para así
posteriormente ejercer su derecho. En el caso de varios superficiantes, es decir en un
condominio, es necesario el acuerdo de todos los condóminos debido a que no es posible
constituir el derecho de superficie sobre una parte materialmente determinada, ya que los
condóminos son titulares de una parte alícuota del inmueble o de lo que se encuentra
plantado sobre el mismo.
Ahora bien, desde el punto de vista del superficiario, nada impide que este derecho
pueda ser constituido a favor de varias personas con partes alícuotas, es decir que existan
co-superficiarios.
En cuanto a la naturaleza de las personas, tanto el superficiante como el
superficiario pueden ser personas físicas o jurídicas y hasta incluso el Estado, que fue el
que impulsó la creación de este derecho (en Roma) con el objeto de poder utilizar terrenos
de su dominio que se encontraban en desuso. Es importante aclarar que en caso de que el
inmueble sea del Estado, es necesario que el mismo este dentro de su dominio privado. En
caso de que el fundo se encuentre dentro de los bienes de dominio público, será necesario
que previamente sean desafectados, debido a que la constitución de este derecho implica un
acto de disposición.
5.8. Plazo
El derecho real de superficie forestal es un derecho temporario, lo que lo diferencia
del resto de los derechos reales sobre cosa propia, y como tal tiene un plazo de duración, es
decir que esta desmembración del dominio no es indeterminada en el tiempo y debe
28
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
extinguirse al cumplimiento de dicho plazo. El art. 6 de la ley 25.509 establece: “El
derecho real de superficie forestal tendrá un plazo máximo de duración por cincuenta
años. En caso de convenirse plazos superiores, el excedente no valdrá a los efectos de esta
ley.”
Estamos frente a un plazo que es verdaderamente extenso y eso debe a como fue
referido con anterioridad, no se justificaría realizar una inversión muy grande si a corto
plazo el derecho se extingue y de esta forma el superficiario no puede amortizar su
inversión y obtener el rédito que motivó la constitución de este derecho. El plazo fijado por
la ley, es en consonancia con el tiempo necesario para que los bosques maderables se
desarrollen.
El art. 2018 del Proyecto de 1998, al igual que la ley 25.509, establecía como plazo
máximo para constituir el derecho de superficie el de cincuenta (50) años. Pero lo novedoso
de este artículo del proyecto de Unificación es que introduce la posibilidad de convenir en
forma expresa la renovación por un lapso que no exceda de cincuenta años desde la
celebración.
Esta posibilidad de renovar o prorrogar la duración del derecho real de superficie
forestal, no se encuentra prevista en la ley. Mariani de Vidal28 señala que no existirían
inconvenientes para esto suceda, ya que no se estaría lesionando la finalidad que persigue la
norma, que es la de evitar el desmembramiento de la propiedad en forma perpetua. Más
esto será siempre que se respete el máximo legal, contado a partir de la constitución
originaria e incluida la renovación, ya que de lo contrario el derecho pasaría a extenderse
por el término de cien años, tornándose de este modo en una desmembración casi perpetua.
Siguiendo con la misma con la misma autora, la misma agrega que lo que sí podría
llegar a realizar el propietario una vez cumplido el plazo de duración y recuperado el
dominio pleno, es constituir nuevamente un derecho de superficie forestal, incluso a favor
del mismo superficiario, ya que lo que se ha querido evitar es que el dueño de un inmueble
tenga la posibilidad de reflexionar sobre la continuidad de esta desmembración que lo priva
del dominio útil.
28
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 129
29
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Es importante tener en cuenta que en caso de que el derecho de superficie nazca
como un derecho a realizar una forestación, el plazo comenzará a regir desde el momento
en el que el derecho fue constituido y no desde que exista lo plantado.
Tanto en el art. 2018 del Proyecto de 1998 como en el art. 6 de la ley 25.509 no se
prevé un plazo mínimo de duración. Debido a esto cabe pensar que el mismo queda sujeto a
la voluntad de las partes al momento de constitución.
Para José Manuel Díaz Reyna29, no es necesario que la ley estipule un plazo mínimo
de duración, ya que al constituirse el derecho de superficie, no existen dudas de que quien
sea titular del mismo tendrá en cuenta en el contrato de constitución que se pacte un plazo
que justifique la inversión que va a ser realizada.
Si tenemos en cuenta que conforme lo establecen algunos autores, entre los cuales
se puede citar al Dr. Jorge H. Alterini30, sería posible extender el derecho real de superficie
forestal a todo tipo de plantación, considero que hubiese sido de utilidad haber fijado un
plazo mínimo de duración. Aunque nada impide que las partes pacten un plazo inferior al
que establece la ley, ya que esto no afecta ninguna disposición de ella.
En cuanto al plazo máximo de duración, algunas legislaciones, como por ejemplo la
31
suiza , fija como tal el de cien (100) años cuando el derecho se constituye a favor de
particulares y no establece limitación alguna en caso de que sea a favor de entes públicos.
Considero que esta regulación es excesiva, ya que es necesario que exista una limitación en
el tiempo para este derecho, porque uno de sus principales caracteres es que es temporal y
por lo tanto esta desmembración no debe ser perpetua y sino que debe extinguirse. Por ello,
pienso que es razonable el plazo que se fija en la ley 25.509 y más teniendo en cuenta que
uno de los motivos por los cuales se decidió regular al derecho de superficie forestal es que,
si bien existe la figura del arrendamiento, este tiene un plazo máximo de diez (10) años y
muchas veces dicho plazo se torna insuficiente cuando son plantadas determinadas especies
29
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 53
Alterini, Jorge H., Ob. Cit., Pág. 124
31
Cossari, Nelson G.A., El derecho real de superficie. Las regulaciones legales del Siglo XXI en Cataluña,
Brasil y Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, www.acader.unc.edu.ar,
2005, Pág. 17.
30
30
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
que necesitan de un período de tiempo considerable para crecer para luego otorgarle los
beneficios al superficiario.
6. Constitución
El derecho real de superficie forestal, conforme lo establece la ley 25.509 solo
puede ser constituido por el propietario de un inmueble o sus copropietarios, en caso de que
estemos en presencia de un condominio, caso en el cual será necesaria la conformidad de
todos los condóminos, ya que se trata de un acto de disposición. Como ya fue expuesto
anteriormente en el punto 5.7., puede constituirse tanto a favor de personas físicas como
jurídicas.
José Manuel Díaz Reyna32, establece que si bien la ley no lo dice, no existirían
objeciones para que el derecho real de superficie se pueda constituir a favor de varias
personas en partes alícuotas, existiendo de esta forma co-superficiarios.
6.1. Formalidades
El derecho de superficie forestal, al igual que los demás derechos reales, se
constituye mediante titulo y modo. El titulo debe ser formalizado por escritura pública, y
esto encuentra su fundamento en el inc. 1° del art. 1184 del Código Civil. En cuanto al
modo, teniendo en cuenta que el objeto de este derecho es un inmueble, es necesaria la
tradición, la cual tiene efecto constitutivo y la posterior inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble, al solo efecto declarativo, es decir, con el fin de su oponibilidad a
terceros.
32
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 57
31
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
La tradición, será el medio por el cual el superficiario adquiera la posesión de lo lo
plantado. En base a esto, el problema se plantea cuando el derecho de superficie nace como
la facultad de forestar para luego hacer suyo lo forestado, ya que al no existir el objeto del
derecho, no tendría lugar la tradición. La solución a esto es muy sencilla. Si bien la
tradición de la plantación otorga la posesión sobre ello, la misma implica necesariamente la
tradición del inmueble en el cual se asientan, ya que si no sería imposible el ejercicio de la
posesión del derecho real adquirido, pero esta solo será realizada a título de tenedor del
fundo. Por ello, en el caso planteado, el propietario del inmueble debe hacer entrega del
mismo al superficiario en calidad de tenedor y es a partir de este momento cuando nacerá el
derecho de superficie, ya que el titular del mismo, podrá comenzar con la plantación que
será objeto de posesión. Lo mismo sucede en la otra modalidad de constitución del derecho
de superficie. Por lo tanto, en ambas situaciones el superficiario será, tenedor del inmueble
y poseedor de lo plantado.
En cuanto a la inscripción, José Manuel Díaz Reyna33, sostiene que será de
aplicación todo el articulado de la ley 17.801, puesto que debe publicitarse como todos los
derechos reales. Esto es así, ya que el superficiario al ejercer su derecho, lo hace sobre lo
que se encuentra adherido a la superficie, lo cual puede implicar una publicidad posesoria
equívoca.
La ley 25.509 en su art. 5, establece que a los fines de la registración de este
derecho real, deberá abrirse un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial
antecedente. De esta forma existiría una especie de submatrícula, pero debe constar en la
matrícula principal la existencia del derecho real de superficie y una referencia a la
submatrícula. Mariani de Vidal34 señala que la doctrina se ha inclinado por la apertura de
submatrículas. Con esto se zanja una discusión de si es o no necesaria la creación de un
nuevo folio generada por el argumento de que el art. 11 de la ley 17.801, establece que la
matriculación de cada inmueble debe realizarse en un solo folio y a través de ese único
folio, se deberán publicitar todas sus mutaciones jurídicas, a fin de no violar el principio de
especialidad
33
34
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 58
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 133
32
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
La razón por la cual la ley introduzco esta novedad, se debe a que el derecho de
superficie es susceptible de gravámenes, los cuales deben hacerse constar en la matrícula
correspondiente. Con la creación de una submatrícula, la anotación de estos gravámenes se
realizaría en ella, con el fin de evitar confusiones en la matrícula que publicita el derecho
de dominio sobre el inmueble.
En la submatrícula deberá anotarse además, el plazo por el cual fue constituido el
derecho real de superficie, ya que como se trata de un derecho temporario, es importante
que se publicitada su extensión temporal.
6.2. Por contrato
El derecho real de superficie podrá constituirse por acto entre vivos, lo cual
significa por contrato, que puede ser oneroso o gratuito. El art. 5 de ley 25.509 establece
esto de manera expresa, y solo reconoce a esta vía como la única a través de la cual puede
constituirse este derecho. En virtud de lo establecido por este artículo, es posible decir que
la ley solo reconoce la adquisición derivada, dejando de este modo de lado la originaria.
Así, no sería posible adquirir el derecho de superficie forestal por medio de la usucapión
tanto larga como breve.
Si bien la ley señala que el derecho de superficie se constituirá de manera
convencional, no dispone que solo pueda serlo de esta manera, ya que no excluye de forma
expresa las demás formas de constitución. Además, el artículo referido dice que se adquiere
por contrato, pero no dice que se adquiere únicamente por esta vía y ninguna otra norma
establece la prohibición de constituirlo de otra manera.
En base a esto, Mariani de Vidal35 señala que parte de la doctrina sostiene que el
derecho real de superficie podría constituirse también por partición judicial y subasta
judicial.
35
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 131
33
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
La redacción más conveniente hubiese sido la que establece el art. 2026 del
Proyecto de 1998 que prescribe: “El derecho de construir o forestar otorga el uso, goce y
disposición jurídica, solo se origina por adquisición derivada…”. De esta manera, se
entiende que el derecho de superficie forestal puede constituirse por acto entre vivos o
mortis causa.
6.3. Por acto de última voluntad
El derecho real de superficie puede transmitirse por mortis causa, es decir, que en
caso de fallecimiento del superficiario, el derecho pasa a sus herederos. Esto se debe a que
este derecho no se extingue por el fallecimiento de su titular. Ahora bien, la cuestión a
analizar es saber si el derecho de superficie puede nacer por acto de última voluntad, lo que
significa que el mismo se constituya por una disposición testamentaria.
En este supuesto, el propietario del inmueble dispone en su testamento que deja en
cabeza de una persona la propiedad del inmueble y reconoce a otra el derecho de superficie.
En base a esto, no parecería ilógico pensar que este derecho pueda constituirse por vía
testamentaria, ya se trata de un acto de disposición.
Mariani de Vidal36 señala que las disposiciones de última voluntad no aparecen
mencionadas en la ley 25.509 a los efectos de la constitución del derecho. Sin embargo,
sería posible que el derecho de superficie forestal se constituya por testamento, ya que
estaríamos en presencia de una adquisición derivada y no se estaría conspirando contra el
espíritu de esta ley. Además aclara que, el art. 5 no establece que “solo” pueda adquirirse
este derecho por contrato. Por su parte José Manuel Díaz Reyna37 agrega que la
constitución del derecho real de superficie forestal por testamento no implicaría una
violación a la legítima de los herederos.
36
37
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 132
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 66-67
34
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
6.4. Usucapión
Existen diferentes posturas acerca de si el derecho real de superficie puede ser
adquirido por medio de la usucapión.
Luis O. Andorno38 sostenía al analizar el art. 2026 del Proyecto de 1998, que no
puede constituirse este derecho por usucapión, ya que estaríamos frente a un modo
originario de adquisición y como bien refiere el artículo, solo puede nacer a través de una
adquisición derivada. Mariani de Vidal39 cita este autor quien parece cambiar de opinión al
considerar que, si podría constituirse el derecho real de superficie forestal por medio de
usucapión breve, que es aquella que consolida títulos defectuosos por falta de titularidad o
capacidad del transmitente, es decir cuando media justo título.
Siguiendo a Mariani de Vidal40, esta autora establece que la ley 25.509 al regular el
derecho de superficie forestal, trata al mismo como un derecho que se adquiere de modo
derivado, y la usucapión es un modo originario de adquisición, por lo que no sería posible
que este derecho nazca por medio de esta modalidad.
En mi opinión, considero que no existe obstáculo para que el derecho de superficie
pueda nacer por usucapión, ya que bien puede ocurrir que el poseedor de un inmueble
ejerza la misma con la intención de adquirir un derecho desmembrado y no el dominio del
inmueble. Por ello, al regular el derecho de superficie, debe dejarse bien en claro cuáles son
los modos de adquisición del mismo y de esta forma evitar discusiones al respecto.
7. Facultades del superficiario
La constitución del derecho real de superficie forestal otorga al superficiario el uso,
goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno, con la facultad de realizar
38
Andorno, Luis O., Ob. Cit., Pág. 237
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 131
40
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1425
39
35
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
una forestación y hacer propio lo forestado o adquirir plantaciones ya existentes, pudiendo
gravarla con derecho real de garantía.
El uso, goce y disposición jurídica de este derecho, está limitado al objeto de su
derecho, es decir, de la superficie. El uso y goce, hace referencia al ius utendi y al ius
fruendi y concuerda con las facultades que tiene el usufructuario, pero el superficiario
además tiene la disposición tanto jurídica como material de la superficie, por ello puede
transferir su derecho y disponer materialmente como juzgue conveniente de la construcción
o plantación existente41. Pero esto no significa que pueda ejercerlo de manera ilimitada, ya
que esta le es aplicable al titular del inmueble lo dispuesto por los art. 2513 y 2514 del
Código Civil, respecto del derecho de dominio y por tanto no puede hacerse un ejercicio
abusivo del derecho, que sea contrario a la finalidad del derecho real de superficie. Mariani
de Vidal dice: “El superficiario debe ejercer sus facultades sujetándose a la ley y a las
disposiciones contractuales… debe hacerlo en forma racional y no abusiva, de modo de no
degradar el inmueble ni las plantaciones, conducta que le resultará particularmente
exigible en la últimas etapas, cuando se avecine la extinción de la superficie, ya que el
nudo propietario puede aspirar a continuar la explotación…”.42
Además del ejercicio de estas facultades, aunque la ley no lo menciona
expresamente, el derecho del superficiario podría comprender una extensión del inmueble
afectado mayor que la necesaria para la plantación, pero siempre cuando le sea útil para su
aprovechamiento. Esto estaba previsto por el art. 2025 del Proyecto de Código Civil de
1998. Esto se debe a que muchas veces la constitución de este derecho hace necesaria la
facultad de entrar y transitar por el inmueble sobre el que recae la superficie. Además esta
facultad podría resultar útil, ya que cabría la posibilidad de destinar lugares que sirvan de
depósitos de las diferentes maquinarias que se necesitan para llevar adelante la forestación
y su explotación.
Teniendo en cuenta que el derecho real de superficie confiere a su titular la
disposición jurídica sobre lo plantado, resulta de ello que el mismo puede ser transmitido
41
42
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 70
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1426
36
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
por acto entre vivos y mortis causa, es decir, que el superficiario puede enajenar su derecho
de superficie y en caso de que fallezca, su derecho queda en cabeza de sus herederos.
La doctrina acepta la posibilidad del pacto en contrario, es decir que al constituirse
el derecho se acuerde que el mismo no podrá ser transmitido a terceros, esto porque la
transmisibilidad no hace al orden público, y no parece que sea aplicable por analogía el
pacto de inenajenabilidad establecido por el art. 2612 del Código Civil con respecto al
dominio, puesto que no implica sustraer del tráfico jurídico la cosa, ya que se trataría de
intransmisibilidad convenida de una desmembración necesariamente temporal43. Mariani de
Vidal44 considera además que podría limitarse la transmisibilidad pactándose mediante una
cláusula contractual que para ello fuera necesario en su momento la conformidad del nudo
propietario.
Finamente, también sería posible pactar que en caso de que el titular del derecho
real de superficie o el propietario del inmueble, desearen enajenar sus respectivos derechos,
se otorgue derecho de preferencia, ya sea al superficiario y/o superficiante por ante
cualquier tercero, siempre y cuando se iguale el mismo precio que este último pagaría. De
este modo, en caso de que se produjera la unión en la misma persona la figura de
superficiario y superficiante, se produciría la extinción del derecho de superficie.
7.1. Gravámenes
El superficiario podrá constituir sobre el derecho que le fue concedido gravámenes.
Así se podría llegar a otorgar a un tercero un usufructo, servidumbre o bien hasta una
hipoteca que recaiga sobre su derecho real de superficie forestal. Ahora bien, hay que tener
presente, que cualquiera de estos gravámenes no podrá durar más allá del plazo de vigencia
del derecho reconocido al superficiario, es decir, que están sujetos a su duración y que en
caso de que sean constituidos por un plazo mayor, estos no serán oponibles frente al nudo
43
44
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 71
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1427
37
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
propietario del inmueble.
7.2. Usufructo
El superficiario podrá desmembrar su derecho, es decir que podrá constituir sobre el
derecho de superficie que tiene un derecho de usufructo, en donde el usufructuario tendrá el
derecho de usar y gozar todo lo que se encuentra en la superficie del fundo, sin alterar su
sustancia.
La posibilidad de constituir este derecho se debe a que el derecho de superficie un
derecho real sobre cosa propia. Ahora bien, sólo será posible en el caso de que existan las
plantaciones, ya que si el derecho de superficie hubiese nacido como el derecho de plantar
para posteriormente recaer sobre lo plantado, el superficiario no podría desmembrarlo
porque no existen las plantaciones, y si se constituyera un usufructo, el mismo estaría sujeto
a una condición, y la ley no permite el usufructo sujeto a condición suspensiva (art. 2829
CC).
En el caso del derecho de uso y habitación, no sería posible constituir un derecho de
uso sobre una plantación, debido a que no puede advertirse el provecho que pudiera hacerse
de una plantación si no se tuviere un derecho pleno a los frutos de la misma. Cabe aclarar
que el derecho de uso otorga derecho limitado sobre los frutos, pero el mismo es accesorio
del derecho de usar.
En cuanto a la posibilidad de constituir derecho de habitación, debido a que no se
encuentra previsto que el derecho de superficie recaiga sobre una construcción, la misma no
sería posible.
Por último es necesario aclarar que en caso de que se constituya un usufructo, estará
sujeto a la duración del derecho real de superficie que existe sobre la plantación sobre el
que recae la desmembración. Por lo que, en caso de que se extinga el derecho que posee el
superficiario antes de que se cumpla el plazo o condición a la cual fue sujeto el derecho de
38
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
usufructo, el mismo se extinguirá, ya que está sujeto a la duración del derecho real de
superficie forestal.
7.3. Servidumbres
También se prevé la posibilidad de poder constituir servidumbres que afecten a la
superficie. Así, podría constituirse una servidumbre de tránsito sobre el fundo, en cuyo caso
el superficiario deberá abstenerse a forestar sobre la superficie sobre la cual recaiga la
misma. Esta servidumbre no será perpetua, y su duración estará sujeta a la existencia del
derecho real de superficie.
Es posible además, favorecer el fundo con servidumbres a su favor, por ejemplo una
servidumbre de acueducto para traer a través de otro fundo el agua necesaria para la
explotación forestal.45
7.4. Hipoteca
La ley 25.509, establece en la última parte del art. 2 que el titular del derecho de
superficie podrá gravar la misma con derecho real de garantía, lo cual implica la posibilidad
de poder constituir derecho real de hipoteca, y hasta inclusive llegar a constituir derecho de
anticresis sobre el derecho del superficiario. Ambos derechos de garantía, estarán sujetos a
la duración del derecho de superficie forestal, por lo que no podrán extenderse más allá del
plazo de vigencia máximo que le ley establece para este derecho real, y en caso de que el
mismo este supeditado a una condición resolutoria, la vigencia de los derechos de garantía
constituidos dependerán de esta.
45
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 75
39
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Ahora bien, la redacción del art. 2 ha dado lugar a diversas discusiones, ya que si
bien queda claro que el derecho de garantía al cual se refiere el mismo es del de hipoteca o
en su caso el de anticresis, debido que la plantación es un inmueble por accesión y por lo
tanto no podría recaer sobre ella derecho de prenda, algunos autores discrepan sobre ello.
Esto se debe a que sostienen que las plantaciones deben considerarse una cosa mueble, ya
que pertenecen a un propietario distinto al del fundo en el cual se encuentran y por esta
razón deben considerarse separado del mismo. Todo esto hace llegar a la conclusión de que
el derecho real de garantía al cual estaría haciendo mención el art. 2 sería el derecho real de
prenda. Este razonamiento se debe según Goldenberg46, a que la ley de superficie forestal
establece que estamos en presencia de un derecho real que recae sobre cosa propia, y en
virtud de ello el superficiario puede usar, gravar y disponer de las plantaciones, ya que las
mismas no pertenecen al propietario del inmueble. Por lo tanto, las plantaciones no tienen
como naturaleza jurídica la de ser inmuebles por accesión, sino más bien una cosa mueble
separada del fundo en el cual crecen. Esto nos conduce por consiguiente, a que el derecho
real de garantía que podría llegar a gravar a dichas plantaciones es el derecho de prenda y
no el de hipoteca.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que si bien se le otorga al superficiario la
propiedad sobre las plantaciones y el fundo en el cual estas se encuentran sigue en cabeza
del nudo propietario, esto no significa que los árboles sean cosas muebles, ya que los
mismos no pueden desplazarse ni por si ni por otro, y se encuentran adheridos al suelo.
Además debemos tener en cuenta, que el derecho de superficie, es una excepción al
principio que establece el Código Civil, por el cual se le atribuye la propiedad de todos los
accesorios, al dueño del inmueble en el cual los mismos se encuentran.
Otro argumento por el cual debemos considerar que el gravamen al cual hace
referencia la ley 25.509 es la hipoteca, es que el objeto del derecho es un inmueble, y como
tal el art. 5 de ley establece que es el contrato de derecho real de superficie se debe
instrumentar por escritura pública y el mismo deberá ser inscripto en el Registro de la
Propiedad Inmueble de la jurisdicción que corresponda con el objeto de que el mismo sea
46
Goldenberg, Alicia Ester, “Derecho Real de Superficie: Su aplicación a las actividades productivas en la
República Argentina”, Ed. La Ley, 03/06/2003.
40
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
oponible a terceros, abriéndose un nuevo folio a tal efecto. Por lo tanto, en caso de que este
derecho de superficie sea afectado a un gravamen, el mismo deberá ser inscripto en este
folio, siendo la única opción el derecho real de hipoteca.
Debería haberse tenido en cuenta la redacción del artículo 2026 del Proyecto de
1998 establece que: “El derecho de construir o de forestar puede ser hipotecado”. De este
modo se hubiesen evitado las discrepancias que genera el art. 2 de ley 25.509, debido a que
de forma inexplicable realiza una referencia genérica al decir “derecho real de garantía” y
no “hipoteca”.
Por último, habría que analizar si existe la posibilidad de gravar con hipoteca el
derecho real de superficie, aun cuando no exista todavía la plantación que es objeto de este
derecho, es decir, cuando el superficiario tiene el derecho de plantar. La ley 25.509, no es
clara al respecto. En la parte final del art. 2 en la parte final dice el superficiario puede
“…adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho
real de garantía”. De una primera lectura se podría inferir que lo que puede gravar con
derecho real de garantía es la propiedad de las plantaciones existentes, lo que parece
razonable porque en tal caso existiría la cosa sobre la que recaería el gravamen, ya que
cuando se otorga la facultad de forestar, lo que se concede es un derecho. Debido a esto
resulta necesario remitirnos a lo establecido por el art. 3109, primera parte, el cual dispone
que: “No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente
determinadas…”. Nuestro Código, a diferencia del Derecho Romano y de antiguas
legislaciones que admitían que la hipoteca pudiera constituirse tanto sobre una cosa
determinada como sobre todos los bienes que formaban el patrimonio de una persona,
fueren ellos presentes o futuros, adoptó el sistema que se basa en el principio de la
especialidad. Pero el artículo que en este análisis es de vital importancia es el art. 3120 del
Código Civil, el cual dice: “Los derechos reales de usufructo, servidumbre de uso y
habitación, y los derechos hipotecarios no pueden hipotecarse”. Nuestro codificador
agrega en la nota de dicho artículo: “… las acciones, de cualquier naturaleza que sean, no
son susceptibles de hipoteca, porque una acción es un derecho incorporal sin base sólida”.
En base esto podríamos decir que, no sería posible constituir una hipoteca cuando el
derecho real de superficie forestal nace como la facultad de forestar.
41
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Sin embargo esto sería una afirmación poco conducente, en orden a los objetivos de
la ley, porque, cuando el derecho del superficiario tiene por finalidad forestar o hacer
silvicultura, se le negaría la posibilidad de obtener los recursos necesarios para emprender
la explotación. Y en esto no existe contradicción alguna con el régimen general de los
derechos reales, en cuanto se trataría de la constitución de un gravamen sobre un derecho y
no sobre una cosa, habida cuenta de que es la propia regulación legal la que lo admite.
Mariani de Vidal47 sostiene que no cabría negar al superficiario la posibilidad de
gravar su derecho aún cuando la plantación no hubiese sido realizada, debido a que es
precisamente en este momento cuando más cobra importancia la constitución de una
hipoteca con la finalidad de obtener fondos a través de un crédito para así poder comenzar
con el emprendimiento. En este caso, estaremos en presencia de una hipoteca que recae
sobre la facultad de plantar, y por lo que en caso de que se llegue a la ejecución del
gravamen, el adquirente en la subasta comprará un derecho a forestar para luego hacer suyo
lo forestado.
Una vez que la propiedad superficiaria tenga existencia, el derecho de hipoteca
pasará a gravar a las plantaciones realizadas, ya que como vimos con anterioridad, la
transformación del derecho de plantar en derecho sobre lo plantado opera de manera
automática.
Teniendo en cuenta entonces que la hipoteca recae sobre el derecho del
superficiario, en caso de que la plantación se destruya, la hipoteca afectaría la facultad que
se le concede al superficiario para realizar nuevas plantaciones (Art. 7 de la ley 25.509). Si,
el titular del derecho de superficie no ejerciere esta facultad y por consiguiente su derecho
podría llegar a extinguirse, se podría facultar al acreedor hipotecario a hacer uso de las
facultades que le otorga el Código Civil en los art. 3158, 3159, 3160 y 3161, para evitar el
menoscabo de su derecho.
Finalmente queda por analizar si es posible que las partes pacten que no pueden
constituirse sobre el derecho real de superficie forestal ningún tipo de gravamen. Mariani
47
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1430
42
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
de Vidal48 se inclina a favor de esto, y señala que existe la posibilidad de que el
superficiario se comprometa a no gravar su derecho, ya que estamos frente a una facultad
de disposición a la cual puede renunciar el titular de la superficie. Es más, también podría
llegar a pactarse que en caso de querer gravar el derecho de superficie con hipoteca, sea
necesario el consentimiento del nudo propietario, debido a que en caso de que se oponga de
manera injustificada, es posible subsanar esto a través la vía judicial.
7.5. Embargabilidad
El derecho de superficie integra el patrimonio del superficiario, y por tanto el
mismo es susceptible de ser embargado y subastado. Además estamos en presencia de un
derecho transmisible, por lo que no sería imposible que el mismo pueda ser transmitido por
medio de subasta judicial. El adquirente del derecho, tendrá las mismas facultades que tenía
el titular anterior.
8. Deberes del superficiario
El superficiario tendrá del deber de cumplir con las obligaciones que hubiese
asumido al momento de constituir el derecho real de superficie49, es decir, lo que las partes
hubiesen acordado al momento de celebrar el contrato, siempre y cuando, estos deberes no
vayan en contra de las disposiciones legales que rigen el derecho real de superficie.
De este modo, es posible que el superficiario pueda haberse obligado a plantar una
determinada especie arbórea, como así también el modo de explotación y de qué forma
deberá hacerse la reposición de las plantaciones. También es posible, como fue referido
anteriormente, pactar que en caso de que el superficiario deseare constituir un gravamen
48
49
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1430
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 82
43
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
sobre el derecho que ha adquirido, fuese necesario el consentimiento del nudo propietario,
por lo que estaríamos frente a un deber que tiene el superficiario.
El derecho de superficie puede haberse constituido por contrato oneroso o gratuito.
En caso de que la modalidad adoptaba sea la primera, la principal obligación del
superficiario sería la de pagar el precio o canon estipulado. El precio puede consistir en un
pago periódico o bien el pago de un precio solo al momento de constituirse el derecho.
También es posible que se haya acordado una contraprestación que no fuese en dinero,
como sería el caso de una permuta o bien, la posibilidad de que el superficiario otorgue al
nudo propietario parte de los beneficios que produzcan las plantaciones realizadas.
Siguiendo con lo expuesto ut supra, si se hubiese pactado el pago de un precio
periódico o canon y el mismo no fuese pagado, surge una discusión acerca de si es posible
que el contrato por el cual se establece el derecho real de superficie se resuelva por pacto
comisorio. Frente a esta problemática, la doctrina se encuentra dividida, y así Mariani de
Vidal50 sostiene que debería aceptarse el pacto comisorio en ambas modalidades porque
estamos en presencia de un derecho disponible, y más teniendo en cuenta que la ley 25.509
no establece nada al respecto. Además, por aplicación del art. 8 de esta ley, que establece
que el derecho de superficie podrá extinguirse por cumplimiento de una condición
resolutoria, la misma podría consistir en el no pago por parte del superficiario del canon o
precio pactado.
José Manuel Díaz Reyna51 por su parte, no adhiere a lo expuesto por la autora antes
mencionada, ya que considera que existe una confusión entre lo que sería el contrato de
constitución del derecho con el derecho real que adquiere el superficiario. Esto es así,
debido a que si bien este derecho nace a través de un contrato bilateral, y en ellos es posible
el pacto comisorio, el superficiario una vez que posee el titulo que reúne todas las
condiciones, le es realizada la tradición y por lo tanto nace un derecho real. De esta manera,
no estamos en presencia de un derecho personal, por lo que no sería aplicable el pacto
comisorio, el cual solo se ajusta en el marco de los derechos personales. Siguiendo con el
pensamiento de este mismo autor, este agrega que si bien por aplicación del art. 8 de la ley
50
51
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1428
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 84
44
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
25.509, sería posible establecer como condición resolutoria la falta de pago del precio o
canon convenido, no estamos es presencia de un pacto comisorio expreso, sino como bien
dice el artículo referido, frente a una condición resolutoria del derecho de superficie.
Por último, hay que tener en cuenta que el superficiario al adquirir el derecho real
de superficie, deberá respetar todas las limitaciones y restricciones que existen sobre el
dominio del nudo propietario, debido a que por aplicación del art. 3270, nadie puede
transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que gozaba. Además, estamos en
presencia de limitaciones que afectan al inmueble, y por lo tanto las mismas deben ser
respetadas por cualquiera que tenga un derecho sobre el mismo. Igual solución cabe en el
caso de que el superficiario decidiere transmitir su derecho a un tercero, el cual lo adquiere
con todas las obligaciones que existen sobre el mismo, pero esto no significa que el
superficiario se encuentre liberado de aquellas obligaciones que no hubiese cumplido
durante el ejercicio de su derecho, como sería por ejemplo, el pago del canon que adeudare.
9. Acciones del superficiario
Como fue expuesto con anterioridad, ya en la época en la que nació el derecho real
de superficie, se le otorgó al superficiario dos acciones con el objeto de hacer valer su
derecho. Una de ellas era el interdicto de superficiebus, que le concedía al superficiario una
especie de protección para ser mantenido en el goce de su derecho. La otra acción era
conocida como in rem útil, la cual se otorgaba en caso de que el arrendamiento fuera a
largo plazo o perpetuo, y le permitía al titular del derecho hacerlo valer contra todos,
incluso contra el propietario del inmueble.
El art. 4 de la ley 25.509, establece que en caso de que el propietario del inmueble
perturbare los derechos del superficiario, el mismo puede exigir el cese de la turbación.
Igual solución cabía en el Proyecto de 1998, que en su art. 2020 rezaba: “El
propietario conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero
45
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
no debe turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, el superficiario puede exigir el
cese de la turbación”.
Ahora bien, es importante tener en cuenta, frente a qué acción o acciones nos
encontramos. No cabe ninguna duda de que el superficiario, puede intentar la acción de
reivindicación, ya sea en contra de un tercero o del propietario, si el mismo es impedido de
ejercer su derecho. Esto es así, debido a que el superficiario es el titular de un derecho
sobre cosa propia que se ejerce por la posesión, y como tal, si es privado de ella, tiene la
facultad de ejercer esta acción con el fin de ser restablecido en su derecho. Siguiendo esta
línea, en caso de que el ataque sea de una importancia menos grave, se le confiere al
superficiario la acción negatoria.
En cuanto a la acción confesoria, como sostiene José Manuel Díaz Reyna52, la
misma se otorga a los titulares de servidumbres activas y a los derechos inherentes de la
posesión y el derecho de superficie no es ni uno ni otro.
En resumen, el superficiario tendrá la acción reivindicatoria cuando el mismo sufra
un ataque grave, como la desposesión, y cuando el ataque sea menor gravedad, como lo es
la turbación, podrá intentar la acción negatoria frente al turbador de su derecho. Ambas
acciones, se otorgan frente a cualquier tercero o incluso hasta contra el propietario.
10. Facultades del propietario del suelo
El propietario de un inmueble cuando constituye un derecho de superficie forestal,
sigue conservando todas las facultades que le corresponden como dueño del mismo, pero
no debe realizar nada que atente contra el derecho que ha adquirido el superficiario, ya sea
restringiendo o impidiendo su ejercicio, y en caso de que no respete esto, el titular del
derecho tiene en su poder las acciones analizadas en el punto anterior. Por esto, es posible
decir por ejemplo, que el propietario conservará la disposición sobre el subsuelo, siempre y
cuando su utilización no perjudique al superficiario, ya que como se sabe las raíces de las
52
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 81
46
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
plantaciones utilizan parte del subsuelo. De este modo, el propietario podría llegar a
explotar cualquier tipo de cantera subterránea que pudiera existir, si esto no afecta al
superficiario en su aprovechamiento.
En base a lo mencionado, el propietario podría llegar a transmitir su derecho de
dominio a un tercero, el que deberá respetar el derecho de superficie constituido en virtud
del principio ius preferendi, y más teniendo en cuenta que el mismo se encuentra inscripto
en el Registro de la Propiedad Inmueble a los fines de su oponibilidad erga omnes. Esto se
encuentra regulado en el art. 3 de ley 25.509 el cual que dice: “El propietario del inmueble
afectado a superficie forestal conserva el derecho de enajenar el mismo, debiendo el
adquirente respetar el derecho real de superficie forestal constituido”.
Ahora bien, es importante analizar el art. 4 de la Ley de Superficie Forestal el cual
dice: “El propietario del inmueble afectado a derecho de superficie forestal no podrá
constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del
contrato…”. En base a esta prohibición existen diferentes opiniones. Una de ellas es la de
Héctor B. Slemenson53, quien no ve la razón de ser de prohibir la constitución del derecho
de usufructo o de uso sobre el subsuelo, siempre que no perturbe la actividad del
superficiario. Sí no se podría constituir usufructo sobre el suelo, ya que el mismo está
afectado al derecho de superficie forestal y por lo tanto si se constituyera, el mismo será
nulo porque va en contra de una norma de orden público. Al respecto aclara José Manuel
Díaz Reyna54 que tampoco puede interpretarse que el nacimiento del usufructo este sujeto a
la extinción del derecho de superficie forestal, ya que esto implicaría que se encuentra
subordinado a una condición suspensiva, y el art. 2829 del Código Civil dispone que el
usufructo no puede ser constituido bajo una condición suspensiva.
En cuanto a la imposibilidad de gravar el inmueble con derechos reales de garantía,
la solución parece correcta para el caso de la anticresis dado que no se ve como el acreedor
podría obtener los frutos del predio. Ahora cabe hacer una distinción con respecto a la
hipoteca, dado que no se puede ver qué tipo de perjuicio podría acarrear la constitución de
53
Slemenson, Héctor; “Un nuevo derecho real: El derecho de superficie forestal”, La Ley T 2002- E, Sec.
Doctrina
54
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 89
47
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
este derecho real de garantía al superficiario, ya que en caso de que se produjera la
ejecución hipotecaria, el adquirente debería respetar el derecho real de superficie que se
encuentra constituido, porque al momento de adquirir el inmueble, el nuevo propietario
sabe o debe saber que el mismo está afectado con un derecho a favor de otra persona, que
es el superficiario. Mariani de Vidal55 agrega que al vedarle al nudo propietario la
posibilidad de obtener crédito ofreciendo en garantía el inmueble afectado, seguramente
hará que el propietario exija un canon elevado al superficiario. Además, existe la
posibilidad que el inmueble pueda ser embargado y hasta subastado por alguna deuda que
posee el propietario, debido a que es un bien que pertenece a su patrimonio y como
sabemos es garantía común para los acreedores.
Por su parte, el Proyecto de Código Civil de 1998 no era tan restrictivo con los
derechos del propietario del inmueble, ya que en el art. 2020 establecía: “El propietario
conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero o debe
turbar los derechos del superficiario. Si lo hace, el superficiario puede exigir el cese de la
turbación”. De esta redacción se puede interpretar que, el nudo propietario puede constituir
derechos reales sobre el inmueble, siempre que los mismos no turben el derecho del
superficiario.
Finalmente es importante decir que, la ley no aclara que sucede cuando el titular del
inmueble incumple, y tal incumplimiento ocasiona daños y perjuicios al superficiario.
Evidentemente los mismos deben ser reparados. Al respecto considero que será de
aplicación la normativa específica respecto de la reparación de daños causados emergentes
de un contrato, al igual que la sujeción a los principios generales del derecho que gobiernan
la materia en tratamiento. Resumiendo esto significa que, en caso de que el propietario
incumpla con algunas de sus obligaciones tanto legales como contractuales, y de ese
incumplimiento el superficiario vea turbado su derecho, el mismo tendrá además de las
acciones que hagan cesar dicha turbación, la posibilidad de entablar una acción de daños y
perjuicios contra el nudo propietario, si ese incumplimiento hubiese ocasionado algún tipo
de perjuicio.
55
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1431
48
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
10.1.
Pago de impuestos
Tanto la ley 25.509 como el Proyecto de Código Civil de 1998, no establecen en su
articulado, quien debe pagar los impuestos que gravan el inmueble, por lo que de esto se
deduce que el encargado de abonar los mismos es el propietario. José Manuel Díaz
Reyna56, sostiene que sería conveniente que los abone el superficiario, porque es quien
tiene posibilidad de obtener provecho económico. Además agrega que, cuando el derecho
de superficie hubiese sido constituido por título gratuito, lo más justo es que quien deba
hacerse cargo de los impuestos sea el titular del derecho y no el nudo propietario.
Por ello, lo más conveniente es que las partes al momento de constituir el derecho
real de superficie, establezcan en el contrato quién deberá hacerse cargo de los impuestos.
En el caso del derecho de superficie forestal, que es el que se encuentra legislado en nuestro
país y por lo tanto el único que puede constituirse, debido a que la ley nada dice, las partes
pueden disponer libremente quien será el que abone los impuestos.
Ahora bien, cualquiera sea la solución a la que lleguen las partes, el responsable
ante el fisco continúa siendo el propietario. Por esto, en mi opinión, lo más seguro para el
propietario es que él se haga cargo del pago de los impuestos siempre, porque en caso de
que los mismos debieran ser abonados por el superficiario y este así no lo hiciera, es el
nudo propietario quien se verá perjudicado, amén de cualquier acción de daños y perjuicios
que le podría llegar a caber en contra del superficiario. Cabe mencionar que una solución
feliz para este caso sería, fijar un canon más alto en el cual se encuentren incluidos los
impuestos y de esta forma sea el titular del derecho quien debe soportar los mismos.
56
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 92
49
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
11. Causales de extinción
Las causas por las cuales se puede producir la extinción del derecho real de
superficie son variadas y cuando se cumplen el superficiario tiene el deber de entregar al
propietario la posesión del inmueble. Todas ellas, las cuales serán analizadas en breve,
afectan a las dos modalidades en las que puede concebirse este derecho. En nuestra
legislación, la ley 25.509 prevé las causales de extinción en su art. 8 el cual establece: “El
derecho de superficie forestal se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo
contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por consolidación en una
misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el no uso durante tres
años.”.
Mariani de Vidal57 señala que, al cumplirse alguna de las causales por las cuales
opera la extinción del derecho de superficie, nace la obligación de entregar el inmueble a su
propietario y el superficiario deja de ser, de pleno derecho, poseedor del inmueble para
convertirse en un simple tenedor del mismo, y ello se debe por la aplicación del art. 2462,
inc. 4 del Código Civil. Además agrega que: “Consumada la extinción, el nudo propietario
recuperará automáticamente la plenitud de su derecho, por imperio del principio de
accesión”.
11.1.
Renuncia
La renuncia debe ser expresa y formalizada en escritura pública, la cual corresponde
inscribir en el Registro de la Propiedad Inmueble, para su oponibilidad a terceros. Este
procedimiento se debe a que estamos frente a un acto de disposición de un derecho real
sobre un inmueble. La conformidad del propietario no será necesaria, pero sí de la renuncia
derivare un perjuicio sobre este, el superficiario debe reparar el daño causado.
57
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 144
50
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
11.2.
Vencimiento del plazo
Debido a que el derecho real de superficie es un derecho temporal, como tal, se
extingue al producirse el vencimiento del plazo por el cual fue constituido. La extinción se
produce de manera automática, por lo que no requiere de ninguna formalidad. En caso de
que al momento de su constitución no se hubiese fijado el plazo de duración, se entiende
constituido por el plazo máximo que es de cincuenta (50) años.
Como fue mencionado anteriormente, considero que hubiese sido prudente fijar un
plazo mínimo de duración de este derecho real al igual que otras legislaciones, pero en caso
de que el mismo existiera se debería aclarar que plazo se utilizaría en caso de que el mismo
no se hubiese fijado en el contrato de constitución.
11.3.
Cumplimiento de la condición pactada
En base a esta causal de extinción del derecho real de superficie, existen diversas
opiniones. José Manuel Díaz Reyna58 señala que el cumplimiento de la condición, implica
la extinción del derecho real de conformidad al título que lo constituyó, y considera como
no acertada la opinión de Héctor B. Slemenson, que sostiene que al acaecer la condición se
produce una resolución del contrato, y por ello no operaría la extinción de forma
automática, debiendo las partes estar de acuerdo en que se cumplió la condición establecida
y en caso de no ser así, acudir a la justicia para que determine la existencia o no de la causal
extintiva.
Emilio Díaz Reyna59, considera que la única condición resolutoria que debería
admitirse es el no uso, ya que si se sujetara la extinción del derecho del superficiario a un
acontecimiento que no depende de él,
los titulares del derecho se negarían a pactar
condiciones resolutorias.
58
59
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 100
Según lo expresa José Manuel Díaz Reyna, Ob. Cit., Pág. 101, mencionando a Emilio Díaz Reyna.
51
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Considero como acertada la posición de José Manuel Díaz Reyna, ya que el
cumplimiento de la condición resolutoria produce automáticamente la extinción del derecho
debiendo dejar constancia de esto por escritura pública, y en caso de que alguna de las
partes considere que la causal pactada no ha acaecido, se deberá acudir a un juez que
determine su cumplimiento o no. Producida la extinción, se deberá inscribir en el Registro
de la Propiedad Inmueble la escritura en la conste el cumplimiento de la condición o bien la
sentencia que lo determine a los fines de su publicidad.
11.4.
Consolidación
La extinción por consolidación opera cuando por cualquier motivo una persona
queda investida en calidad de propietario del inmueble y superficiario, de modo que carece
de sentido que el derecho de superficie continúe con su existencia. Esa persona puede ser
un tercero que adquiera la nuda propiedad y luego el derecho del superficiario o bien
cuando alguna de las partes del contrato reúna la calidad de propietario del inmueble y de
superficiario. Esta causal es una aplicación del principio nemini res sua servit, si el titular
del dominio tiene todas las facultades entonces no hay dos derechos con un mismo titular
sobre la misma cosa, sino simplemente dominio que es el que otorga la mayor gama de
facultades posibles60.
El art. 2022 del Proyecto de Código Civil de 199861 se establecía al respecto
que:”El derecho de superficie se extingue en todos los casos por su consolidación total con
la propiedad. Los gravámenes constituidos por el propietario o por el superficiario
continúan con los alcances propios de cada gravamen”. De este artículo se puede observar
que, si el derecho del superficiario se extinguiere por consolidación, los gravámenes reales
o personales constituidos tanto por el propietario como por el superficiario subsistirán, con
sus mismos alcances.
60
61
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 101,102
Legislación no vigente
52
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
En caso de que se produzca la consolidación, deberán inscribirse el título o los
títulos que producen la extinción del derecho real de superficie para que pueda ser oponible
a terceros.
11.5.
No uso
El derecho real de superficie forestal, como ya ha sido mencionado en otras
oportunidades, es un derecho temporal y como tal es posible que el mismo se extinga por el
no uso, al igual que sucede con otros derechos reales como por ejemplo el usufructo el cual
se extingue si no es ejercido por el término de diez (10) años. El art. 8 de ley 25.509 fija
como plazo para que opere la extinción por desuso el de tres (3) años. Este plazo rige para
las dos modalidades, ya que la ley no realiza ningún tipo de distinción al respecto.
El problema se presenta cuando se necesita determinar desde que fecha comenzó el
no uso para posteriormente establecer si se han cumplido los tres (3) años necesarios para
que se produzca la extinción de este derecho real. Frente a esto, en mi opinión tendrá que
acudirse a presunciones y en base a ellas fijar una fecha desde la cual se comience a contar.
Ahora bien, es necesario realizar una distinción según el tipo de modalidad en el que
se constituya el derecho de superficie forestal. Si el derecho nace como la facultad de
plantar, el no uso se producirá si el superficiario no lleva a cabo la forestación. Pero en esta
modalidad se presenta un problema particular. Como sabemos las plantaciones necesitan un
período de tiempo para su crecimiento, el cual es extenso en el caso de las especies
arbóreas, y en base a esto, puede suceder que el superficiario no necesite realizar trabajo
alguno, y solo tenga que sentarse a esperar que los árboles crezcan. Teniendo en cuenta
esto, podemos decir que no el propietario del inmueble no podría solicitar la extinción del
derecho por el no uso por parte del superficiario, ya que este está esperando el crecimiento
de las plantaciones para posteriormente poder llevar a cabo la explotación de las mismas.
Distinto es el caso cuando la propiedad superficiaria existe, ya sea porque se la
plantación creció o bien el derecho se constituyó con plantaciones ya existentes. Aquí la
53
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
solución es más fácil, porque el nudo propietario le basta solo demostrar que el
superficiario no ha realizado explotación alguna sobre lo plantado en el plazo que la ley fija
para opere la extinción por el no uso.
Por otra parte, es importante tener en cuenta que en el caso de las plantaciones, no
podrá invocarse el no uso si el superficiario no realiza ninguna actividad debido a que está
esperando que las plantaciones crezcan. Esto se debe a que a veces no es necesario realizar
trabajo alguno, y solo lo que queda es sentarse a esperar.
En mi opinión, distinta sería la solución si nuestro ordenamiento fuera extensivo a
las construcciones, ya que si el superficiario comienza con la obra y luego se detuviere la
construcción por el tiempo que establece la ley para que opere la extinción por no uso, la
misma tendrá lugar y el superficiario no podrá invocar ningún tipo de excusa.
En cuanto al plazo, José Manuel Díaz Reyna62 menciona que es objetivo, ya que no
se tiene en cuenta cuales fueron los motivos por los cuales el superficiario dejó de ejercer
su derecho. Basta que el mismo no sea usado durante el término establecido para que la
extinción por desuso tenga lugar.
Producida la extinción por la falta de uso del derecho, la misma debe instrumentarse
mediante escritura pública, la que deberá ser inscripta a los fines de su oponibilidad frente a
terceros. En caso de que algunas de las partes negare la falta de uso o bien a otorgar
escritura pública, la controversia deberá ser resuelta ante los tribunales, y si se hiciera lugar
a la este tipo de extinción se inscribirá la sentencia que la dispone.
Finalmente, es importante mencionar que pueden existir terceros interesados en que
no opere la extinción del derecho superficie forestal por la falta de uso, y un ejemplo de
esto sería un acreedor hipotecario, que en caso de que sea produzca la extinción del derecho
por desuso, igual camino sigue la hipoteca constituida a su favor, este puede ejercer los
derechos que le otorgan los art. 3158 a 3161 del Código Civil. En el caso de este último
artículo, frente a la inacción evidente del superficiario y antes de que se cumplan los tres
años, el acreedor hipotecario podrá ejecutar su garantía a los fines de que el adquirente
62
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 103
54
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
inicie o reinicie la explotación según la modalidad que haya adoptado el derecho de
superficie.
11.6.
Abandono
Para poder analizar a esta causal de extinción del derecho de superficie, hay que
distinguir entre abandono de hecho o expreso. El abandono de hecho significa el no uso del
derecho, el cual fue analizado en el punto anterior. Por lo que en esta ocasión es necesario
referirse al abandono expreso, que es aquel que implica una renuncia del superficiario a su
derecho mediante un acto positivo y no por omisión de su ejercicio63. Es decir, que para
que opere esta causal, es necesario que exista una manifestación de voluntad expresa por
parte del titular del derecho a no seguir ejerciéndolo.
El art. 9 de ley 20.509 prevé esta forma de extinguir el derecho y agrega que en caso
de que se produzca el abandono, el superficiario no se libera de sus obligaciones, es decir,
aquellas que debe cumplir antes de la extinción del derecho, por ejemplo, el pago del canon
ya devengado durante el ejercicio del derecho, si el derecho de superficie es oneroso.
Al igual que todas las demás causales analizadas con anterioridad, debido a que
estamos en presencia extinción de un derecho real, debe formalizarse por escritura pública
y posteriormente se procede a su inscripción para su oponibilidad a terceros.
11.7.
Expropiación
El derecho real de superficie, al igual que todos los derechos, está sujeto a
expropiación por imperio de lo dispuesto en el art. 28 de la ley 21.49964, y en caso de que
ella se produzca lo más probable es que recaiga sobre el inmueble en el cual se encuentra
63
64
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 105
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Derechos Reales, Tomo Cit., Pág. 148
55
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
constituido el derecho, pero nada impide que pueda expropiarse el derecho de superficie
solamente, dejando al nudo propietario la propiedad de su inmueble. En ambos casos será
necesario que se encuentre presente la utilidad pública por la cual opera la expropiación, ya
que es requisito fundamental para su ejercicio.
Por último, en cualquiera de los casos, se tendrá derecho a ser indemnizado. Si la
expropiación recae sobre el inmueble, serán indemnizados tanto el propietario como el
superficiario que posee un derecho sobre el mismo, con arreglo al valor de sus respectivos
derechos al tiempo de la expropiación65. Si el objeto de expropiación fuere el derecho de
superficie, solo le corresponderá indemnización al titular del derecho, aunque cabe
preguntarnos, si el derecho de superficie fuese oneroso ¿El Estado, debería hacerse cargo
del canon periódico? En mi opinión sí, porque si así no lo quisiere, expropiaría al
propietario del inmueble, y de esta forma no tendría que pagar más que la indemnización
correspondiente.
11.8.
Supuesto de fallecimiento del superficiario
Como ya fue mencionado con anterioridad, el derecho de real de superficie en
transmisible por actos de última voluntad, y por lo tanto en caso de muerte del
superficiario, sus herederos tendrán el derecho de continuar con su ejercicio. En caso de
que el titular del derecho no tuviera herederos estamos en presencia de una herencia
vacante, y en mi opinión operaría la extinción del derecho debido a que no es de aplicación
el art. 3588 del Código Civil, debido a que establece que “…los bienes del difunto, ya sean
raíces o muebles… corresponden al Fisco…”, sin hacer mención a los derechos
desmembrados, como es el derecho real de superficie.
Finalmente, sí procede la extinción del derecho de superficie en caso de que el
titular del derecho sea una persona jurídica y esta deja de existir por cualquiera de las
65
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1434
56
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
causales que se encuentran previstas en el contrato de constitución o bien en las normas
aplicables.
11.9.
Destrucción de la plantación. Derecho de reforestar
En caso de que se produzca la destrucción total o parcial de la forestación, resulta
conveniente que el derecho de superficie no se extinga y se faculte al superficiario a
realizar una nueva plantación. El fundamento de esto se encuentra en que no es necesario
que exista la propiedad superficiaria para que el derecho de superficie forestal se encuentre
constituido, ya que como sabemos este derecho presenta dos modalidades, por lo que en
caso de que las plantaciones se destruyan, el superficiario pasa a tener la facultad de plantar
con el objetivo de hacer suyo lo plantado.
Ahora bien, esta posibilidad de de reforestar, tiene que ejercerse en un determinado
plazo y si durante ese tiempo fijado dicha facultad no es utilizada, el derecho de superficie
forestal se tiene por extinguido. La ley 25.509 en su art. 7 establece que: “El derecho real
de superficie forestal no se extingue por la destrucción total o parcial de lo plantado,
cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice nuevas plantaciones dentro
del plazo de tres años”. Es decir, que en caso de que se produzca la destrucción de la
plantación, el superficiario deberá realizar nuevas plantaciones en el término de tres años y
si no las realiza el derecho de superficie se extingue. Este plazo coincide con el que se fija
en el art. 8 de dicha ley, para el caso de no uso.
Similar solución se contemplaba en el Proyecto de Código Civil de 1998, en el art.
2028 el cual rezaba: “La propiedad superficiaria no se extingue, salvo pacto en contrario,
por la destrucción de lo construido o forestado, si el superficiario construye o foresta
nuevamente en el plazo de diez años, o en el menor que se determine”. A diferencia de lo
que establece la ley 25.509 en su articulado, el Proyecto de 1998 fijaba un plazo superior
para que el superficiario ejerza su facultad de reforestar y admite la posibilidad de que las
partes puedan fijar un plazo menor a los diez años para realizar la nueva plantación. Esto
57
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
suena imposible en la ley de superficie forestal, ya que ley no establece la posibilidad de
modificar convencionalmente el plazo, por lo que se las partes deben ajustarse al término
fijado. Además, el Proyecto de 1998 admitía de forma expresa la posibilidad de que pueda
pactarse en el momento que se produce la constitución del derecho de superficie, que en
caso de producirse la destrucción de la plantación opere la extinción del derecho de
superficie. Con respecto a esto, José Manuel Díaz Reyna66 establece con relación a la ley de
superficie forestal, nada impide que pueda introducirse como condición resolutoria la
destrucción, y lo que implicaría una renuncia al plazo de tres años para reforestar fijado en
el art. 7 de la citada ley. Agrega que, el superficiario estaría previendo que, en caso de
destrucción, tendría que hacer una inversión para poder seguir en el goce del derecho que
no se encuentra en condiciones de hacer, o que al menos de antemano sabe que no quiere
hacerla.
También es importante para saber si el derecho se extingue o no, cuando se
considera que fue realizada la nueva plantación. La ley 25.509 otorga al superficiario el
plazo de tres años para reforestar el inmueble y así por ejemplo si dicho período de tiempo
un terreno de cincuenta (50) hectáreas por ejemplo, ha sido reforestado en su totalidad o al
menos en un 80%, el derecho no debería extinguirse porque ha sido usado, pero si se ha
plantado menos de la cantidad señalada puede estarse frente a un desuso del derecho de
superficie forestal. En síntesis, para determinar si se extingue o no el derecho habrá que
tener en cuenta si el superficiario ha realizado nuevas plantaciones cubriendo la totalidad
del terreno o gran parte del mismo dentro del plazo que se le confiere para reforestar.
También podría suceder que la reforestación no se ha llevado a cabo por algún motivo que
le es ajeno al titular del derecho, como podría ser una sequía. Por ello, en cualquier caso, si
se presenta algún tipo de controversia deberá acudirse a la justicia a los fines de que un juez
determine si el derecho se ha extinguido o no.
66
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 99
58
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
12. Efectos de la extinción
12.1. Renace el principio de la accesión
Al producirse la extinción del derecho real de superficie, como regla general, el
propietario del inmueble vuelve a gozar plenamente de su derecho de dominio sin ningún
tipo de restricción. Además de esto hace suyo lo que se encuentre construido o plantado,
por aplicación del principio de accesión consagrado en el art. 2518 del Código Civil, el cual
es exceptuado al constituirse el derecho de superficie y al extinguirse el mismo recobra su
aplicación.
El derecho de superficie se extingue de manera automática, y por ello no requiere
tradición, ya que si bien será necesaria la entrega de la posesión al nudo propietario, dicha
entrega no es condición para la extinción67. Como fue mencionado anteriormente, se aplica
el art. 2462, inc. 4 del Código Civil, el cual establece que será considerado simple tenedor
“El que continuó en poseer la cosa después de haber cesado el derecho de poseerla…”.
Extinguido el derecho, el superficiario no se libera de todas las obligaciones
contraídas durante el ejercicio del derecho de superficie y también de aquellas deudas que
ya hubiesen sido devengadas, y que son exigibles con posterioridad a la extinción.
12.2. Indemnización
Producida la extinción del derecho real de superficie, el nudo propietario extiende
su derecho a las construcciones o plantaciones existentes, lo cual implica un mayor valor
para el inmueble o bien la posibilidad de obtener algún beneficio económico, por lo que
parece necesario la obligación de indemnizar al superficiario. Así lo consagra el art. 11 de
67
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 109
59
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
la ley 25.509 el que dice: “Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el
propietario del inmueble afectado extiende su dominio a la plantaciones que subsisten,
debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su
enriquecimiento”. Igual solución establecía el Proyecto de Código Civil de 1998 en su art.
2023 que el cual reza: “En todos los casos, producida la extinción del derecho de
superficie el titular del emplazamiento extiende su derecho sobre las construcciones o
forestaciones efectuadas que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto
en contrario, en mediad del enriquecimiento”. En consecuencia, la regla general es que el
propietario del suelo, al finalizar el derecho de superficie, debe indemnizar al superficiario
en la medida de lo que se enriquezca. Pero existe la posibilidad de pactar en el contrato de
constitución, que no deberá pagarse suma alguna en concepto indemnizatorio. Es decir, que
si nada se dice, el dueño del inmueble debe pagar una indemnización, salvo que por
disposición de las partes esta indemnización no exista y por lo tanto no deba pagarse. Un
ejemplo de ello sería cuando el derecho de superficie ha sido constituido de forma gratuita
y se establece que no se pagará indemnización alguna cuando opere su extinción, ya que
parecería injusto que el superficiario tuviera derecho a recibir indemnización por un
derecho que le fue concedido de forma gratuita. Además de esta forma el que se estaría
enriqueciendo sería el superficiario.
Mediante esta disposición se logra además, que el superficiario al acercarse la fecha
en la cual se produce la extinción de su derecho, no se desentienda y descuide las
construcciones o plantaciones existentes en el inmueble, ya que si estas subsisten, el
propietario tendrá la obligación de indemnizarlo a los fines de que no se produzca un
enriquecimiento sin causa.
En cuanto al monto indemnizatorio, el mismo debe ser fijado antes que opere la
extinción del derecho, por lo que podría pactarse en el mismo acto de constitución o bien en
cualquier momento previo a la finalización. También es posible establecer que el valor de
la indemnización se fijará en base a determinadas tasaciones al momento extinción, pero
queda claro que en caso de que las partes no estén de acuerdo, se deberá acudir a un juez
para que establezca el valor indemnizatorio.
60
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
La cuantía de la indemnización va a variar en el caso de las construcciones, según el
estado en el que se encuentren las mismas, y así si estas estuvieran muy deterioradas el
monto será menor que si estuvieran en perfectas condiciones. Con las plantaciones ocurre
exactamente lo mismo, si las mismas se encuentran en condiciones de ser explotadas de
inmediato, el valor será mayor que si hubiesen sido plantadas en forma reciente.
En mi opinión, lo que resultaría más conveniente sería, sujetar el valor de la
indemnización a una tasación a realizar un tiempo antes de que se extinga el derecho de
superficie, ya que de este modo se evitaría que exista un monto indemnizatorio desajustado
con la realidad del momento en el que se produce la finalización del derecho.
También podría resultar útil que, en caso de que el superficiario adeude al nudo
propietario dinero en concepto de canon, esta deuda sea compensada con la indemnización
que debe pagarse al titular del derecho por las construcciones o plantaciones existentes al
momento de extinguirse el derecho.
Finalmente, algunos autores entre los que podemos citar a Luis O. Andorno68 y a
Mariani de Vidal69, sostienen que el superficiario podría ejercer el derecho de retención
sobre lo edificado o plantado hasta tanto el propietario del inmueble le pague la
indemnización correspondiente.
12.3. Derechos constituidos durante el ejercicio del derecho de superficie
forestal
Al producirse la extinción del derecho real de superficie, hay analizar cual es la
situación de los terceros que poseen derechos en contra del superficiario. Si el derecho de
superficie se extingue por cumplimiento del plazo, se extinguen junto con él todos los
derechos de terceros, y esto se debe a que quienes contrataron con el superficiario sabían o
debían saber cuando el derecho se extinguía, y por aplicación del art. 3270 del Código
68
69
Andorno, Luis O., Ob. Cit., Pág. 249
Mariani de Vidal, Marina, Ob. Cit., Pág. 1436
61
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Civil, el cual establece que nadie puede adquirir un derecho mejor ni más extenso que el
que tiene quien se lo transmite, se deduce que cualquier tercero tiene subordinada la
existencia de su derecho al plazo del derecho que accede.
Distinto es el caso cuando se produce la extinción del derecho de superficie de
modo anormal, como sería cuando opera la consolidación. En este supuesto, todos los
derechos y obligaciones constituidas por el superficiario con respecto a terceros subsisten,
ya que la consolidación rige para el futuro, sin afectar las situaciones jurídicas generadas
durante la existencia del derecho de superficie70. Así por ejemplo, si el superficiario
hubiese gravado su derecho con una hipoteca, esta no se extingue y el adquirente de la
superficie debe soportar este gravamen. En este caso, es como si existiera en cabeza de la
misma persona dos derechos separados y obligaciones que sobre ellos pesaban antes de la
consolidación71. El Proyecto de Código Civil de 1998, hace referencia a este supuesto en su
art. 2022, el cual dice: “El derecho de superficie se extingue en todos los casos por su
consolidación total con la propiedad. Los gravámenes constituidos por el propietario o el
superficiario continúan con los alcances propios de cada gravamen”.
70
71
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 113
Díaz Reyna, José Manuel, Ob. Cit., Pág. 113
62
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
13. Conclusión
En base a lo referido en la introducción y los objetivos planteados al momento de la
realización del presente trabajo, es posible establecer las siguientes conclusiones acerca del
derecho real de superficie forestal.
El derecho de superficie forestal fue incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a
través de la ley 25.509. Anteriormente, no sólo era uno de los derechos no enumerados en
el art. 2503, sino que también se encontraba prohibido, ya que hacía lo establecía el art.
2614 del Código Civil. Esto se debía a la reticencia por parte del codificador a que
produzcan excesivamente desmembraciones sobre el derecho de dominio, ya que como deja
bien claro en la nota al art. 2503, “El derecho de superficie desmejoraría los bienes raíces
y traería mil dificultades y pleitos con los propietarios de los terrenos”.
Con la posterior sanción de la ley de superficie forestal, fueron modificados los
artículos mencionados ut supra. El art. 2503 paso a tener un inciso más, que es el octavo y
colocando de este modo al derecho de superficie forestal dentro de los derechos reales
reconocidos por el Código Civil. Como ya referí anteriormente, considero, al igual que el
Dr. Jorge H. Alterini, que esta inclusión fue poco feliz, debido a que aparece luego de todos
los derechos que se constituyen sobre cosa ajena, y según el art. 2 de la ley 25.509, el
derecho de superficie forestal es un derecho real sobre cosa propia. Por ello creo, que la
ubicación más correcta hubiese sido luego del dominio y del condominio que son derechos
reales que se constituyen sobre cosa propia.
El art. 2614, cambió su redacción al ser suprimido el derecho de superficie dentro
de la enumeración que este realiza sobre derechos reales prohibidos. Como bien señala
Alterini72, posición que comparto, podría haberse aprovechado la oportunidad legislativa
para derogarlo totalmente, ya que este artículo solo ha causado inconvenientes debido a las
diferentes interpretaciones que han generado sobre el mismo. Además no se entiende su
razón de ser, porque si el sistema de derechos reales que adoptó Vélez Sarsfield es el del
número cerrado (numerus clausus), bien se sabe que aquellos derechos reales que no se
72
Alterini, Jorge H., Ob. Cit., Pág. 124
63
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
encuentren reconocidos en el Código o una ley no tienen existencia en nuestro orden
jurídico, por lo que es innecesario incluir un artículo que realice una enumeración de
derechos reales que están prohibidos.
Siguiendo con este artículo, si bien dejó de estar prohibido el derecho superficie, la
ley 25.509 solo consagró la posibilidad de realizar forestaciones o actividades de
silvicultura, dejando de este modo de lado a las construcciones. Desde mi punto de vista y
en concordancia con lo señalado por Domingo César Cura Grassi73, hubiese sido positivo
incluir a las construcciones, como así lo hizo el Proyecto de Código Civil de 1998, el cual
constituía antecedente importante al momento de sancionarse la ley de superficie forestal.
Los motivos por los cuales considero es que, en primer lugar se evitaría la existencia de
capitales inactivos, incluso cuando se tratare de inmuebles de propiedad del Estado, en
donde dicha inactividad resultaría contraria al bien común. Por medio de la constitución del
derecho real de superficie, se lograría un mejor aprovechamiento de un terreno baldío por
parte de su propietario, el cual puede ser un particular o el Estado, que no tuviere
intenciones de aprovechar por el momento dicho fundo, o bien carece de dinero para
edificar sobre el mismo, pero que no desea vender su inmueble porque en un futuro podría
llegar a valorizarse. De esta forma, este derecho se erige como una solución, ya que el
dueño de un terreno, puede desmembrar el dominio para que otra persona realice alguna
construcción sobre el mismo, y una vez vencido el plazo por el cual fue constituido este
derecho y mediante el pago de la indemnización respectiva, recupera la completa
disponibilidad del inmueble con todos sus accesorios por imperio lo establecido por el art.
2520.
Por otro lado, el derecho de superficie fuese extensible a las construcciones, podría
resultar útil para ser aplicado en planes de urbanización y en la construcción de viviendas.
Así, este derecho real surge como una figura que permitiría solucionar el problema
habitacional, ya que el Estado podría afectar terrenos a tales efectos, sin la necesidad de
realizar grandes erogaciones. El único problema que podríamos mencionar, es que estamos
en presencia de un derecho temporal, por lo que vencido el plazo por el cual fue
73
Cura Grassi, Domingo César, Reflexiones acerca del nuevo derecho real de superficie forestal, Editorial La
Ley, 06/02/2003.
64
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
constituido, el derecho del superficiario se extinguiría, y así quien hubiese accedido a una
vivienda, se quedaría sin ella. La solución a este planteo sería, que en caso de que se tratare
de vivienda única del superficiario, el derecho debe ser constituido de forma vitalicia, mas
no así con respecto a sus sucesores, quienes quedarían sujetos al plazo estipulado por el
régimen legal.
Con respecto a la naturaleza jurídica del derecho de superficie forestal, la ley 25.509
establece que estamos frente a un derecho real que se constituye sobre cosa propia, ya que
la propiedad superficiaria pertenece al superficiario con total independencia de la propiedad
del inmueble que corresponde otra persona. Ahora bien, el art. 2 de la ley dice señala que el
derecho superficie forestal “…otorga el el uso, goce y disposición jurídica de la superficie
de un inmueble ajeno…”. Por esto, parte de la doctrina considera que estamos en presencia
de un derecho real sobre cosa ajena. En mi opinión, como bien sostiene parte de la doctrina,
entre los cuales se pueden citar a Mariani de Vidal, Jorge H. Alterini, Kemelmajer de
Carlucci, el derecho de superficie forestal posee naturaleza mixta, y esto se debe a que
cuando este derecho se constituye sobre plantaciones ya existentes, no caben dudas que
estamos frente a un derecho real sobre cosa propia, ya que la propiedad superficiaria le
pertenece al superficiario con total independencia de la propiedad del fundo. El problema se
presenta cuando se la facultad de plantar para posteriormente hacer propio lo plantado, ya
que mientras no existan las plantaciones, el derecho del superficiario no recae sobre la
propiedad superficiaria debido a que esta todavía no existe, por lo que nos preguntamos
sobre que recae su derecho. En este caso, el superficiario posee un derecho a plantar y este
recae sobre una cosa ajena, que es el inmueble sobre el cual realizará las plantaciones. Una
vez realizada la forestación, el superficiario pasa automáticamente a ser titular de un
derecho real sobre cosa propia, ya que existe la propiedad superficiaria sobre la cual es
propietario exclusivo.
En cuanto al objeto de este derecho, desde mi punto de vista, me adhiero a lo
sostenido por el Dr. Jorge H. Alterini, el cual establece como ya vimos anteriormente, que
debe interpretarse la ley en sentido amplio, es decir que el derecho de superficie forestal
pueda ser aplicado a todos los tipos de plantaciones. El sustento de esta postura se halla en
que tanto el vocablo forestal como la palabra silvicultura, hacen referencia a las actividades
65
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
de cultivo de todo tipo de plantas. Además, como bien agrega el citado autor, a pesar de que
la ley 25.509 nos remite a la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados (Ley N° 25.080),
ello no significa que la ley de superficie forestal no tenga ámbito propio.
Finalmente, queda por remarcar la última parte del art. 2 de la ley 25.509, la cual
establece que el superficiario podrá gravar la propiedad superficiaria con derecho real de
garantía. Surgen algunas discusiones acerca de cuál es el derecho real de garantía al que
hace mención la ley, considero que no caben dudas que las plantaciones son inmuebles por
accesión, desde que es sabido que las plantas se encuentra adheridas al suelo y no pueden
moverse ni por si ni por otro, por lo tanto solo pueden ser gravadas con derecho real de
hipoteca. Salvando esta cuestión, queda por dilucidar una problemática que no es poco
menor. Queda claro que la hipoteca gravaría a las plantaciones que son la propiedad
superficiaria, pero que sucede cuando al superficiario se le concede la facultad de plantar
para que posteriormente hago propio lo plantado. Aquí la propiedad superficiaria no tiene
existencia, y como sabemos según el principio de especialidad consagrado en el art. 3109,
solo puede constituirse hipoteca sobre inmuebles que se encuentren especial y
expresamente determinados y por lo tanto no cabe la posibilidad de gravar con hipoteca a
los derechos. Pero es importante decir que este es el momento en el que más importancia
tiene la posibilidad del superficiario de constituir una hipoteca, ya que el titular del derecho
de superficie necesita de dinero para poder realizar la explotación. La solución consiste en
este caso particular, que la hipoteca grava la facultad de plantar y en caso de que se
produjera la subasta judicial por falta de pago, lo que se adquiere es esta facultad de plantar
para posteriormente hacer propio lo plantado. Esto no implica una transgresión a los
principios generales de los derechos reales, ya que es la misma regulación del derecho real
de superficie forestal la que permite esta posibilidad.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
14. Anexo I
Ley 25.509 – Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 1°.- Créase el derecho de superficie forestal, constituido a favor de
terceros, por los titulares de dominio o condominio sobre un inmueble susceptible de
forestación o silvicultura, de conformidad al régimen previsto en la Ley de Inversiones para
Bosques Cultivados, y a lo establecido en la presente ley.
Artículo 2°.- El derecho real de superficie forestal es un derecho real autónomo
sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposición jurídica de la superficie
de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo
plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con
derecho real de garantía.
Artículo 3°.- El propietario del inmueble afectado a superficie forestal conserva el
derecho de enajenar el mismo, debiendo el adquirente respetar el derecho real de superficie
forestal constituido.
Artículo 4°.- El propietario del inmueble afectado a derecho real de superficie
forestal no podrá constituir sobre él ningún otro derecho real de disfrute o garantía durante
la vigencia del contrato, ni perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el
superficiario puede exigir el cese de la turbación.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 5°.- El derecho real de superficie forestal se adquiere por contrato, oneroso
o gratuito, instrumentado por escritura pública y tradición de posesión.
Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros interesados, en el
Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdicción correspondiente, el que abrirá un
nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial antecedente.
Artículo 6°.- El derecho real de superficie forestal tendrá un plazo máximo de
duración por cincuenta años. En caso de convenirse plazos superiores, el excedente no
valdrá a los efectos de esta ley.
Artículo 7°.- El derecho de superficie forestal no se extingue por la destrucción
total o parcial de lo plantado, cualquiera fuera su causa, siempre que el superficiario realice
nuevas plantaciones dentro del plazo de tres años.
Artículo 8°.- El derecho real de superficie forestal se extingue por renuncia expresa,
vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, por
consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario o por el
no uso durante tres años.
Artículo 9°.- La renuncia del derecho por el superficiario, o su desuso o abandono,
no lo liberan de sus obligaciones.
Artículo 10°.- En el supuesto de extinción del derecho real de superficie forestal
por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario
continuarán con sus mismos alcances y efectos.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 11°.- Producida la extinción del derecho real de superficie forestal, el
propietario del inmueble afectado extiende su dominio a las plantaciones que subsistan,
debiendo indemnizar al superficiario, salvo pacto en contrario, en la medida de su
enriquecimiento.
Artículo 12°.- Modifícase el artículo 2614 del Código Civil, el que quedará
redactado de la siguiente manera: Los propietarios de bienes raíces no pueden constituir
sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor
término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos
vinculación alguna.
Artículo 13°.- Agrégase al artículo 2503 del Código Civil como inciso 8° “La
superficie forestal”.
Artículo 14°.- La presente ley es complementaria del Código Civil.
Artículo 15°.- Comuníquese, etc.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
15. Anexo II
Proyecto de Ley del Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina del
8/08/2002
Capítulo I – Disposiciones Generales
Artículo 1°.- Definición. La superficie es el derecho real de construir sobre un
inmueble ajeno y hacer propio lo incorporado, o de adquirir una construcción ya existente,
separada de la propiedad del suelo, por un plazo determinado que no exceda de cincuenta
(50) años. En caso de convenirse plazo superior, el excedente no valdrá a los efectos de esta
ley.
Puede convenirse la renovación del plazo en forma expresa por un lapso que no
exceda de veinticinco (25) años.
Artículo 2°.- Legitimación. Pueden constituir el derecho real de superficie
edificada a favor de terceros, los titulares de los derechos reales de dominio, condominio y
propiedad horizontal.
Artículo 3°.- Derechos del propietario del suelo. Prohibiciones. El propietario
conserva la disposición jurídica y material que corresponde a su derecho, pero no debe
turbar los derechos del superficiario, y no podrá constituir ningún otro derecho real de
disfrute o garantía durante la vigencia del contrato. Si lo hace, el superficiario puede exigir
el cese de la turbación con indemnización de daños y perjuicios, si correspondiere.
Artículo 4°.- Adquisición. Inscripción registral. El derecho real de superficie
edificada se adquiere por contrato, oneroso y gratuito, instrumentado por escritura pública y
tradición de posesión.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Deberá ser inscripto, a los efectos de su oponibilidad a terceros, en el Registro de la
Propiedad Inmueble, que abrirá un nuevo folio correlacionado con la inscripción dominial
antecedente.
Artículo 5°.- Subsistencia. Transmisión de las obligaciones. La renuncia, por el
superficiario, del derecho de constituir o el abandono de la propiedad superficiaria, no lo
liberan de sus obligaciones. La transmisión del derecho comprende las obligaciones del
superficiario.
Artículo 6°.- Extinción. El derecho real de superficie edificada se extingue por
renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición
resolutoria pactada y por consolidación en una misma persona de las calidades de
propietario y superficiario.
Artículo 7°.- Efectos de la extinción. En el supuesto de extinción del derecho real
de superficie edificada por consolidación, los derechos, obligaciones y gravámenes del
propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos.
En todos los casos, producida la extinción, el propietario del suelo extiende sus
derechos sobre las construcciones que subsistan, debiendo indemnizar al superficiario,
salvo pacto en contrario, en la medida de su enriquecimiento.
Capítulo II – Disposiciones Particulares
Artículo 8°.- Normas aplicables al derecho de construir. El derecho real de
superficie edificada, se rige por las normas del derecho de construir sobre inmueble ajeno si
no se ejerce sobre la construcción concluida.
Artículo 9°.- Emplazamiento y proyección. La construcción puede emplazarse en
el suelo, con proyección en el espacio aéreo, o en el subsuelo. O sobre construcciones
existentes, aún dentro del régimen de propiedad horizontal.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
El derecho real de superficie edificada puede comprender una extensión mayor del
inmueble afectado que la necesaria para la construcción, pero que sea útil para su
aprovechamiento.
Artículo 10°.- Facultades. Adquisición. Extinción. El derecho de construir que
otorga el uso, goce y disposición jurídica sobre inmueble ajeno, sólo se adquiere por
transmisión del propietario del suelo, y se extingue por renuncia, vencimiento del plazo,
cumplimiento de una condición resolutoria, y por el no uso durante tres (3) años.
El derecho de construir puede ser hipotecado.
Artículo 11°.- Normas aplicables a la propiedad superficiaria. Si el derecho real
de superficie edificada se ejerce sobre una construcción concluida, las facultades lo son
sobre cosa propia con los alcances del Código Civil en el caso, pudiendo adquirirse por
prescripción adquisitiva.
El superficiario podrá gravar lo construido con derecho reales de garantía y
constituir propiedad horizontal la que se extinguirá juntamente con el derecho de propiedad
superficiaria.
Artículo 12°.- Destrucción de la propiedad superficiaria. La propiedad
superficiaria no se extingue, salvo pacto en contrario, por la destrucción de lo construido,
si el superficiario reconstruye en el plazo de tres (3) años o en el menor que se determine.
Artículo 13°.- Agréguese al Código Civil, como inciso 9° del artículo 2503 “La
superficie edificada”.
Artículo 14°.- La presente ley es complementaria del Código Civil.
Artículo 15°.- De forma.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
16. Anexo III
Ley 25.080 – Ley de Inversiones para Bosques Cultivados
TITULO I
Ámbito de Aplicación y Alcances
Artículo l°.- Institúyese un régimen de promoción de las inversiones que se
efectúen en nuevos emprendimientos forestales y en las ampliaciones de los bosques
existentes, que regirá con los alcances y limitaciones establecidas en la presente ley y las
normas complementarias que en su consecuencia dicte el Poder Ejecutivo Nacional.
Asimismo, se podrá beneficiar la instalación de nuevos proyectos forestoindustriales y las
ampliaciones de los existentes, siempre y cuando se aumente la oferta maderera a través de
la implantación de nuevos bosques. Dichos beneficios deberán guardar relación con las
inversiones efectivamente realizadas en la implantación.
Artículo 2º.- Podrán ser beneficiarios las personas físicas o jurídicas que realicen
efectivas inversiones en las actividades objeto de la presente ley.
Artículo 3º.- Las actividades comprendidas en el régimen instituido por la presente
ley son: la implantación de bosques, su mantenimiento, el manejo, el riego, la protección y
la cosecha de los mismos, incluyendo las actividades de investigación y desarrollo, así
como las de industrialización de la madera, cuando el conjunto de todas ellas formen parte
de un emprendimiento forestal o forestoindustrial integrado.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
TITULO II
Generalidades
Artículo 4º.- Entiéndese por bosque implantado o cultivado, a los efectos de esta
ley, el obtenido mediante siembra o plantación de especies maderables nativas y/o exóticas
adaptadas ecológicamente al sitio, con fines principalmente comerciales o industriales, en
tierras que, por sus condiciones naturales, ubicación y aptitud sean susceptibles de
forestación o reforestación, y que al momento de la sanción de la presente ley no estén
cubiertas por masas arbóreas nativas o bosques permanentes o protectores, éstos últimos
definidos previamente como tales por las autoridades provinciales, salvo la existencia de un
plan de manejo sustentable para bosques degradados a fin de enriquecerlos, aprobado por la
provincia respectiva.
Artículo 5º.- Los bosques deberán desarrollarse mediante el uso de prácticas
enmarcadas en criterios de sustentabilidad de los recursos naturales renovables. Todo
emprendimiento forestal o forestoindustrial, para ser contemplado dentro del presente
régimen, deberá incluir un estudio de impacto ambiental, y adoptar las medidas adecuadas
que aseguren la máxima protección forestal, las que serán determinadas por la Autoridad de
Aplicación, quien a su vez anualmente evaluará estos aspectos con la Secretaría de
Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable, con el objetivo de asegurar el uso racional de
los recursos. La Autoridad de Aplicación y las provincias que adhieran a la presente ley,
acordarán las medidas adecuadas, a los efectos del estudio de impacto ambiental, cuando se
trate de inversiones de poco monto o de extensiones forestales de pequeña magnitud. A los
efectos del párrafo anterior se considerará inversión de poco monto o extensiones forestales
de pequeña magnitud, a aquellos proyectos que no superen las cien hectáreas.
TITULO III
Adhesión Provincial
Artículo 6º.- El presente régimen será de aplicación en las provincias que adhieran
expresamente al mismo, a través del dictado de una ley provincial, la cual deberá
contemplar expresamente la invitación a sus municipios para que, por intermedio de sus
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
órganos legislativos, dicten las normas respectivas de adhesión. Para acogerse a los
beneficios de la presente ley, las provincias deberán: a) Designar un organismo provincial
encargado de la aplicación del presente régimen, e invitar a los municipios a que hagan lo
propio en el ámbito de su competencia territorial, incluso a través de la constitución de
entes intercomunales. b) Coordinar las funciones y servicios de los organismos provinciales
y comunales encargados del fomento forestal, con la Autoridad de Aplicación. c)
Cumplimentar los procedimientos que se establezcan reglamentariamente, y las funciones
que se asignen en las provincias y sus autoridades de aplicación, dentro de los plazos
fijados. d) Declarar exentos del pago de impuestos de sellos a las actividades comprendidas
en el presente régimen. Respetar las condiciones contenidas en el proyecto aprobado por la
Autoridad de Aplicación y la intangibilidad del proyecto objeto de la inversión. Asimismo
podrán: a) Declarar exenta del pago del impuesto inmobiliario, o su equivalente, a la
superficie efectivamente ocupada por el bosque implantado y la aledaña afectada al
proyecto. b) Declarar exentos del pago del impuesto sobre los ingresos brutos u otro que lo
reemplace o complemente en el futuro, que graven la actividad lucrativa desarrollada con
productos provenientes de los proyectos beneficiados por la presente ley. c) Eliminar el
cobro de guías u otro instrumento que grave la libre producción, corte y transporte de la
madera en bruto o procesada proveniente de los bosques implantados, salvo aquellas: I.
Tasas retributivas de servicios, que deberán constituir una contraprestación por servicios
efectivamente prestados y guardar razonable proporción con el costo de dicha prestación.
II. Contribuciones por mejoras, que deberán beneficiar efectivamente a los titulares de los
proyectos de inversión y guardar proporción con el beneficio mencionado. d) Modificar
cualquier otro gravamen, provincial o municipal. Al momento de la adhesión las provincias
deberán informar taxativamente qué beneficios otorgan y comprometerse a mantenerlos
durante el lapso que estipula el artículo 8º.
TITULO IV
Tratamiento Fiscal de las Inversiones
Artículo 7º.- A las personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades
comprendidas en el presente régimen, de acuerdo a las disposiciones del Título I, les será
aplicable el régimen tributario general, con las modificaciones que se establecen en el
75
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
presente Titulo. Los beneficiarios en todos los casos estarán obligados a presentar, a las
autoridades competentes, la documentación por ellas requerida, de acuerdo a la
reglamentación de la presente ley.
Capítulo I
Estabilidad fiscal
Artículo 8º.- Los emprendimientos comprendidos en el presente régimen gozarán
de estabilidad fiscal por el término de hasta treinta (30) años, contados a partir de la fecha
de aprobación del proyecto respectivo. Este plazo podrá ser extendido por la Autoridad de
Aplicación, a solicitud de las Autoridades Provinciales, hasta un máximo de cincuenta (5O)
años de acuerdo a la zona y ciclo de las especies que se implanten. La estabilidad fiscal
significa que las personas físicas o jurídicas sujetas al marco del presente régimen de
inversiones, no podrán ver incrementada la carga tributaria total, determinada al momento
de la presentación, como consecuencia de aumentos en los impuestos y tasas, cualquiera
fuera su denominación en el ámbito nacional y en los ámbitos provinciales y municipales, o
la creación de otras nuevas que los alcancen como sujetos de derecho de los mismos. Las
disposiciones de este artículo no serán aplicables al impuesto al Valor Agregado, el que a
los fines de las actividades incluidas en el régimen se ajustará al tratamiento impositivo
general sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10º de la presente ley.
Artículo 9º.- La Autoridad de Aplicación, emitirá un certificado con los impuestos,
contribuciones y tasas aplicables a cada emprendimiento, tanto en orden nacional como
provincial y municipal, vigentes al momento de la presentación, que se remitirá a las
autoridades impositiva respectiva. El mismo se considerará firme, si tales autoridades no lo
observan dentro de los veinte (20) días hábiles de recibido.
Capítulo II
Impuesto al Valor Agregado
Artículo 10º.- Tratándose de los emprendimientos a que se refiere el artículo 1º, la
Administración Federal de Ingresos Públicos, dependiente del Ministerio de Economía y
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Obras y Servicios Públicos, procederá a la devolución del Impuesto al Valor Agregado,
correspondiente a la compra o importación definitiva de bienes, locaciones, o prestaciones
de servicios, destinados efectivamente a la inversión forestal del proyecto, en un plazo no
mayor de trescientos sesenta y cinco días (365) días, contados a partir de la fecha de factura
de los mismos, debiendo listarse taxativamente en el proyecto los bienes, locaciones o
prestaciones de servicios sobre los que se solicita este beneficio, conforme a la forma y
condiciones que se establezcan en el decreto reglamentario de esta ley. Cuando se trate de
proyectos foresto-industriales, lo dispuesto en el párrafo anterior será aplicable
exclusivamente a la parte forestal, excluyendo la industrial.
Capítulo III
Disposiciones comunes Impuesto a las Ganancias
Artículo 11º.- Las personas físicas o jurídicas titulares de las inversiones en bienes
de capital al amparo de la presente ley, podrán optar por los siguientes regímenes de
amortización del impuesto a las ganancias: a) El régimen común vigente según la ley del
impuesto a las ganancias. b) Por el siguiente régimen especial: I. Las inversiones en obras
civiles, construcciones y el equipamiento correspondiente a las mismas, para proporcionar
la infraestructura necesaria para la operación, se podrán amortizar de la siguiente manera:
sesenta por ciento (60 %) del monto total de la unidad de infraestructura en el ejercicio
fiscal en el que se produzca la habilitación respectiva, y el cuarenta por ciento (40 %)
restante en partes iguales en los dos (2) años siguientes. II. Las inversiones que se realicen
en adquisición de maquinarias, equipos, unidades de transporte e instalaciones no
comprendidas en el apartado anterior, se podrán amortizar un tercio por año a partir de la
puesta en funcionamiento. La amortización impositiva a computar por los bienes antes
mencionados no podrá superar en cada ejercicio fiscal, el importe de la utilidad imponible
generada por el desarrollo de actividades forestales, determinada con anterioridad a la
detracción de la pertinente amortización, y de corresponder, una vez computados los
quebrantos impositivos de ejercicios anteriores. El excedente no computado en el
respectivo ejercicio fiscal podrá imputarse a los ejercicios siguientes, considerando para
cada uno de ellos el límite mencionado precedentemente. En ningún caso, el plazo durante
el cual en definitiva se compute la amortización impositiva de los bienes en cuestión podrá
77
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
exceder el termino de sus respectivas vidas útiles. De verificarse esta circunstancia, el
importe de la amortización pendiente de computo deberá imputarse totalmente al ejercicio
fiscal en que finalice la vida útil del bien de que se trate.
Artículo 12º.- Las empresas o explotaciones, sean personas físicas o jurídicas,
titulares de plantaciones forestales en pie estarán exentas de todo impuesto patrimonial
vigente o a crearse que grave a los activos o patrimonios afectados a los emprendimientos
forestales.
Artículo 13º.- El incremento del valor anual correspondiente al crecimiento de
plantaciones forestales en pie, podrá ser contabilizado incrementando el valor del inventario
de ellas. Esta capitalización tendrá efectos contables exclusivamente, careciendo por tanto
de incidencia tributaria alguna, tanto nacional como provincial o municipal.
Capítulo IV
Disposiciones fiscales complementarias.
Artículo 14º.- La aprobación de estatutos y celebración de contratos sociales,
contratos de fideicomiso, reglamentos de gestión y demás instrumentos constitutivos y su
inscripción, cualquiera fuere la forma jurídica adoptada para la organización del
emprendimiento, así como su modificación o las ampliaciones de capital y/o emisión y
liberalización de acciones, cuotas partes, certificados de participación y todo otro título de
deuda o capital a que diere lugar la organización del proyecto aprobado en el marco de esta
ley, estarán exentos de todo impuesto nacional que grave estos actos, incluido el impuesto
de sellos, tanto para el otorgante como para el receptor. Los gobiernos provinciales que
adhieran al presente régimen deberán establecer normas análogas, en el ámbito de sus
respectivas jurisdicciones.
Artículo 15º.- En el presupuesto anual se dejara constancia del costo fiscal
incurrido en cada período. Asimismo se acompañará como información complementaria el
listado de personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades comprendidas en los
beneficios de esta ley, el monto de las inversiones realizadas, su ubicación geográfica y el
costo fiscal acumulado.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 16º.- A los efectos de las disposiciones impositivas nacionales, será de
aplicación la ley 11.683, (t.o. 1978) y sus modificaciones.
TITULO V
Apoyo Económico No Reintegrable a los Bosques Implantados
Artículo 17º.- La personas físicas o jurídicas titulares de proyectos comprendidos
en el presente régimen con una extensión inferior a las quinientas hectáreas y aprobados por
la Autoridad de Aplicación, podrán recibir un apoyo económico no reintegrable el cual
consistirá en un monto por hectárea, variable por zona, especie y actividad forestal, según
lo determine la Autoridad de Aplicación y conforme a la siguiente escala: a) De 1 hasta 300
hectáreas hasta el ochenta por ciento (80 %) de los costos de implantación. b) De 301 hasta
500 hectáreas hasta el veinte por ciento (20 %) de los costos de implantación. En la Región
Patagónica el régimen de subsidios previstos se extenderá: c) Hasta 500 hectáreas hasta el
ochenta por ciento (80 %) de los costos de implantación. d) Hasta 700 hectáreas hasta el
veinte por ciento (20 %) de los costos de implantación. El Poder Ejecutivo nacional incluirá
en los proyectos de Presupuesto de la Administración Nacional durante diez (l0) años a
partir de la publicación de la presente ley, un monto anual destinado a solventar el apoyo
económico a que hace referencia este artículo. La Autoridad de Aplicación establecerá un
monto mayor de apoyo económico no reintegrable cuando los proyectos se refieran a
especies nativas o exóticas de alto valor comercial.
Artículo 18º.- El pago del apoyo económico indicado en el artículo precedente, se
efectivizará por una única vez, para las siguiente actividades: a) Plantación, entre los doce
(12) y dieciocho (18) meses de realizada y hasta el ochenta por ciento (80%) de los costos
derivados de la misma, incluido el laboreo previo de la tierra, excluyendo la remoción de
restos de bosques naturales. b) Tratamientos silviculturales (poda y raleo), dentro de los tres
(3) meses subsiguientes a la realización y hasta el setenta por ciento (70 %) de los costos
derivados de la misma, deducidos los ingresos que pudieran producirse. En ambos casos se
requiere la certificación de las tareas realizadas, conforme con las condiciones establecidas
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
reglamentariamente y con los objetivos del proyecto. Los montos establecidos en los
incisos a) y b) del presente artículo se limitarán individualmente y en conjunto a la suma
total resultante de aplicar los porcentuales previstos en los incisos a), b), c) y d) del artículo
anterior.
Artículo 19º.- Cuando los emprendimientos contemplen extensiones inferiores a las
quinientas hectáreas, los beneficios otorgados por la presente ley, podrán ser
complementados con otros de origen estatal, requiriéndose para ello que la Autoridad de
Aplicación establezca los acuerdos pertinentes, con los organismos otorgantes. En el resto
de los casos, los beneficios otorgados por la presente ley, podrán ser complementados
exclusivamente con otros aportes no reintegrables.
Artículo 20º.- Los límites establecidos en los artículos anteriores referidos a la
extensión de hectáreas se entenderán, a los efectos de la presente ley, por períodos anuales.
TITULO VI
Disposiciones Complementarias
Capítulo I
Certificados de participación
Artículo 21º.- El Banco de la Nación Argentina podrá suscribir los certificados de
participación y/o títulos de deuda que emitan los fondos de inversión forestales, de carácter
fiduciario o similar, que hayan sido autorizados por la Comisión Nacional de Valores y
coticen en Bolsa.
Capítulo II
Comisión Asesora
Artículo 22º.- A los efectos de asegurar la difusión, la eficiente implementación y
el seguimiento del régimen de la presente ley, la Autoridad de Aplicación creará una
Comisión Asesora con carácter "ad honorem", para cuya integración invitará a
80
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
representantes de entidades públicas, nacionales y provinciales, así como también del sector
privado.
Capítulo III
Autoridad de Aplicación y Reglamentación
Artículo 23º.- La Autoridad de Aplicación de la presente ley será la Secretaría de
Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación del Ministerio de Economía y Obras y
Servicios Públicos, pudiendo descentralizar funciones en las provincias y en los municipios
conforme a lo establecido en los incisos a) y b) del artículo 6º.
Capítulo IV
Beneficiarios y Plazos
Artículo 24º.- Los beneficios del presente régimen se otorgarán a los titulares de
emprendimientos inscritos en un registro habilitado a tales efectos, y cuyo proyecto de
inversión, avalado por profesionales competentes, haya sido aprobado por la Autoridad de
Aplicación, quien deberá expedirse en un plazo no mayor a los noventa (90) días contados a
partir de la presentación del mismo. En lo referente a plantaciones forestales, los proyectos
podrán abarcar periodos anuales o plurianuales.
Artículo 25º.- Los beneficios otorgados por la presente ley, se aplicarán a todos los
emprendimientos aprobados en un plazo máximo de diez (10) años, contados a partir de la
promulgación de la presente ley.
Artículo 26º.- No podrán ser beneficiarios de la presente ley: a) Las empresas
deudoras bajo otros regímenes de promoción, cuando el incumplimiento de sus
obligaciones se hubiere determinado con sentencia firme. b) Las empresas que al tiempo de
la presentación del proyecto de inversión tuvieren deudas impagas exigibles de carácter
fiscal, aduanero o previsional. c) Los socios de las sociedades de hecho y de las previstas en
la Ley 19.550 y sus modificatorias, gerentes, administradores, directores o síndicos, que en
81
Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
el ejercicio de sus funciones hayan sido condenados por los delitos penales, tributarios y
económicos.
Artículo 27º.- A los efectos de la aprobación del proyecto de inversión, la
Autoridad de Aplicación deberá exigir las garantías que considere necesarias.
Capítulo V
Infracciones y Sanciones.
Artículo 28º.- Toda infracción a la presente ley y a las reglamentaciones que en su
consecuencia se dicten, será sancionada, en forma acumulativa, con: a) Caducidad total o
parcial del tratamiento otorgado. b) Devolución del monto del subsidio otorgado con las
actualizaciones e intereses correspondientes. c) Restitución de los impuestos no abonados
en función de la aplicación de la presente y de las leyes de adhesión de cada provincia. d)
Multas que no excederán del treinta por ciento (30%) de las sumas declaradas como
inversión. La Autoridad de Aplicación impondrá las sanciones y determinará los
procedimientos para su aplicación, garantizando el derecho de defensa. Las sanciones
aplicadas podrán ser apeladas dentro del plazo de diez (10) días ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. El recurso
debe ser presentado ante la Autoridad de Aplicación y fundado. Las sanciones previstas en
este artículo, no excluyen las que pudieran corresponder de conformidad con las
disposiciones de la Ley 11.683 (t.o. 1978) y sus modificaciones. e) El reintegro a las
administraciones provinciales de los montos actualizados de las franquicias otorgadas por
ellas con motivo de su adhesión a la presente ley.
Capítulo VI
Disposiciones finales
Artículo 29º.- Cuando el titular del emprendimiento sea una empresa de capital
mayoritariamente estatal o ente público podrá asimismo acogerse a todos los beneficios en
forma conjunta, independientemente de la superficie del proyecto y la escala establecida en
el artículo l7º.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 30º.- A los fines de la presente ley, no será de aplicación la limitación
temporal del artículo 4o inciso c) de la ley 24.441.
Artículo 31º.- Sustitúyense los artículos lº, 2º y 10 de la ley 24.857 de estabilidad
fiscal, por los siguientes: Artículo lº.- Toda actividad forestal así como el aprovechamiento
de bosques comprendidos en el régimen de la ley 13.273 de defensa de la riqueza forestal
(t.o. en 1995) gozaran de estabilidad fiscal por el término de treinta (30) años contados a
partir de la fecha de aprobación del proyecto respectivo. Este plazo podrá ser extendido por
la Autoridad de Aplicación, a solicitud de las autoridades provinciales, hasta un máximo de
cincuenta (50) años de acuerdo a la zona y ciclo de las especies de que se trate. Articulo 2º.A los fines de la presente ley se entiende por: a) Actividad Forestal: Al conjunto de
operaciones dirigidas a la implantación, restauración, cuidado, manejo, protección o
enriquecimiento de bosques nativos. b) Manejo sustentable del bosque nativo: A la
utilización controlada del recurso forestal para producir beneficios madereros y no
madereros a perpetuidad, con los objetivos básicos del mantenimiento permanente de la
cobertura forestal y la reserva de superficies destinadas a la protección de la biodiversidad y
otros objetivos biológicos y ambientales. c) Comercialización: A la comercialización de
productos madereros y no madereros de origen forestal de bosques nativos. Artículo 10.- La
Autoridad de Aplicación de la presente ley y de sus disposiciones reglamentarias será la
Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable de la Presidencia de la Nación.
Artículo 32º.- Créase en el ámbito del Congreso de la Nación, la Comisión
Bicameral de Seguimiento de la Ley de Inversiones para Bosques Cultivados, que tendrá
las siguientes funciones: 1) Recibir informes semestrales acerca de la marcha e
implementación del sistema de promoción de las actividades forestoindustriales establecida
por la presente ley. 2) Requerir al Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos los
informes necesarios sobre el cumplimiento de la presente ley. 3) Verificar la ejecución de
las disposiciones establecidas en el título IV de la presente ley. 4) Formular las
observaciones y sugerencias que estime pertinente remitir al Poder Ejecutivo.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
Artículo 33º.- La Comisión a la que se refiere el articulo anterior estará integrada
por doce (12) miembros, entre ambas Cámaras. Estará facultada para dictar su reglamento
interno y designar el personal administrativo que demande al mejor desempeño de sus
tareas. Sus decisiones serán adoptadas por mayoría simple, calificada y la presidencia se
alternará anualmente entre un representante de cada cuerpo legislativo.
Artículo 34º.- La presente ley será reglamentada dentro de los ciento veinte (120)
días de publicada en el Boletín Oficial.
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Martín Gariboldi – El Derecho Real de Superficie Forestal
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