Rol 3.255-2012 - Dirección de Estudios de la Corte Suprema

Santiago, veintidós de agosto de dos mil doce.
VISTOS:
A fojas 25 comparece don Farah El Husein El Husein, de nacionalidad
peruana, en representación de su hijo George Farah El Husein Saman, y deduce
el reclamo de nacionalidad a que se refiere el artículo 12 de la Constitución
Política de la República por habérsele desconocido a este último la nacionalidad
chilena.
Expone el reclamante que junto a su cónyuge llegó a Chile a radicarse en
1979 procedente de Palestina, con la intención y ánimo de permanecer en el país,
naciendo en 1980 su hijo George Farah y en 1982 su hija Mary Lucía. Sin
embargo, agrega, en 1985 tuvo que viajar a Perú por motivos ajenos a su
voluntad.
Señala luego el reclamante que su hijo George Farah siempre fue
considerado chileno, otorgándosele en reiteradas oportunidades pasaporte en que
se indicaba que su nacionalidad precisamente era chilena y así fue considerado
hasta los veintiocho años de edad para todos los efectos legales, no recibiendo
durante todo ese tiempo notificación formal alguna que dispusiera lo contrario. No
obstante lo anterior, continúa, se informó a su hijo que por un supuesto error
administrativo se lo había considerado chileno sin serlo, pues a pesar de haber
nacido en territorio chileno, era hijo de extranjeros transeúntes, en circunstancias
que cuando se produjo el nacimiento él y su cónyuge no se encontraban de paso
en Chile, sino que tenían y mantuvieron residencia durante cinco años,
desarrollando una actividad económica e incluso teniendo una segunda hija.
En concepto del reclamante la determinación de si un extranjero es o no
transeúnte corresponde a una cuestión de hecho, que debe resolverse caso a
caso. Aunque la permanencia haya sido irregular, añade, si se ha prolongado por
cierto tiempo de ella puede derivarse que los hijos nacidos en Chile son chilenos,
más aún cuando se los ha considerado tales por largo tiempo y su deseo es no
perder esa nacionalidad, como es el de su hijo.
En este momento, termina el reclamo, su hijo se encuentra en Perú en
condición de apátrida, puesto que ingresó a este país como chileno y ahora se le
ha desconocido esta nacionalidad.
Solicita en definitiva se restablezca el imperio del Derecho y se adopten las
medidas que sean necesarias respecto del acto o resolución de la autoridad
administrativa que le privó o desconoció la nacionalidad chilena a su hijo George
Farah El Husein Saman, ordenando que se elimine de su partida de nacimiento la
anotación “hijo de extranjero transeúnte”.
A fojas 52 rola el informe evacuado por la señora Subdirectora Jurídica del
Servicio de Registro Civil e Identificación, quien expone que consta en los
registros de esa repartición la inscripción del nacimiento, en 1981, de George
Farah El Husein Saman, hijo de extranjero transeúnte, artículo 5° N° 1 de la
Constitución Política del Estado, nacido el 31 de enero de 1980, consignándose en
el rubro correspondiente al padre a don Farah El Husein El Husein, de
nacionalidad jordana, y en el correspondiente a la madre a doña Lusia Saman,
también jordana, y que la inscripción fue practicada a requerimiento de don Andres
Sabal Tuma, quien al momento de efectuarlo no acreditó que los padres del
inscrito fueran titulares de residencia en Chile, razón por la cual se inscribió al
titular de la partida como hijo de extranjero transeúnte. También consta en el
servicio, agrega el informe, que George Farah El Husein Saman obtuvo cédula de
identidad y pasaporte por primera vez el 30 de julio de 1984, oportunidad en que el
padre del menor lo identificó como de nacionalidad chilena.
A fojas 81 evacúa el informe el Departamento de Extranjería e Inmigración
del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el que señala que los padres de la
persona en cuyo favor se reclama ingresaron al territorio nacional en calidad de
turistas el 5 de enero de 1979 y fueron titulares de visa de residencia temporaria el
4 de noviembre de 1981 por el término de un año, otorgándoseles la residencia
definitiva por resolución de 22 de junio de 1984.
De acuerdo a estos antecedentes, concluye el informante, al momento del
nacimiento del reclamante sus padres se encontraban en condición migratoria
irregular, al haber ingresado al país en calidad de turistas en 1979, sin registrar
permisos de residencia entre ese ingreso y dicho nacimiento, por lo tanto, tenían la
calidad de extranjeros transeúntes y de acuerdo al artículo 10 N° 1 de la
Constitución Política de la República son chileno los nacidos en territorio de Chile,
con excepción, precisamente, de los hijos de extranjeros transeúntes. Especifica
por último el informe que los padres del reclamante sólo obtuvieron visa
temporaria el 4 de noviembre de 1981, esto es, después de un año nueve meses
de nacido éste.
A fojas 99 informa la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de
Relaciones Exteriores y expone que el reclamante, nacido en Chile e hijo de
padres jordanos, emigró a Perú en compañía de éstos a la edad de cuatro años,
con pasaporte chileno perforado, otorgado en Santiago en 1984. En 1997, añade,
se le otorgó un nuevo pasaporte perforado por el Consulado General en Lima.
En 2008, sigue el informe, al solicitar nuevo pasaporte la estación de
captura indicó que George Farah El Husein Saman se encontraba registrado como
extranjero, sin lugar de nacimiento; a su vez, el certificado de nacimiento obtenido
en la época señaló que era hijo de extranjeros transeúntes.
Finaliza este informe indicando que ese mismo año 2008 la Dirección de
Servicios Consulares comunicó al Ministerio de Relaciones Exteriores que el
reclamante no podía obtener la nacionalidad chilena por ser hijo de padres
transeúntes.
A fojas 107 la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema evacúa el informe
que le fuera requerido y en él expone que al momento del nacimiento del
reclamante sus padres se encontraban en condición de residentes irregulares y no
de transeúntes, razón por la cual le corresponde la nacionalidad chilena. Por otra
parte, continúa, la situación de irregularidad de los padres al momento de nacer su
hijo fue posteriormente regularizada al obtener la permanencia definitiva en 1984.
Propone la señor Fiscal Judicial, en definitiva, que la reclamación sea
acogida y se ordene la eliminación de la partida de nacimiento de don George
Farah El Husein Saman la expresión “hijo de extranjero transeúnte”.
A fojas 114 se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que con arreglo a lo prescrito en el artículo 12 de la
Constitución Política de la República, la persona afectada por acto o resolución de
autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la
desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo
de treinta días ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal
pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución
recurridos.
Del precepto transcrito se infiere que el reclamo que él contempla sólo
puede tener por objeto impugnar ante esta Corte un acto o resolución de autoridad
administrativa que prive a una persona de su nacionalidad chilena o le desconozca
este atributo.
SEGUNDO: Que con lo expuesto por la reclamante, el contenido de los
informes evacuados a fojas 52, 81 y 99 aludidos en lo expositivo de este
pronunciamiento y documentos aparejados, es posible tener por establecidos los
siguientes hechos:
a) que Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman
ingresaron al territorio nacional el 5 de enero de 1979, en calidad de turistas.
b) que el 31 de enero de 1980 nació en Chile George Farah El Husein
Saman, hijo de Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman,
inscrito en la circunscripción Universidad N° 1.429, como “HIJO de EXTRANJERO
TRANSEÚNTE, Art. 5° Nro. 1 de la Constitución Política del Estado.”
c) que el 4 de noviembre de 1981 se otorgó visa de residencia temporaria a
los nombrados Farah El Husein El Husein y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman
por término de un año y el 22 de junio de 1984 se les concedió la permanencia
definitiva en el territorio de la República.
d) que George Farah El Husein Saman viajó a la República del Perú a la
edad de cuatro años con pasaporte chileno, perforado, otorgado en Santiago en
1984, otorgándosele nuevo pasaporte perforado en Lima, por el Consulado
General de Chile en Perú, en 1997.
e) que al solicitar George Farah El Husein Saman nuevo pasaporte en Lima
en 2008, no le fue concedido, pues se estimó que no era chileno por ser hijo de
padres extranjeros transeúntes.
TERCERO: Que la regla general de adquisición de la nacionalidad chilena
es el “ius soli”, consagrado en el artículo 10 Nº 1 de la Constitución Política de la
República, en conformidad al ,cual son chilenos los nacidos en el territorio de
Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en
servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que,
sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.
CUARTO: Que de las situaciones de excepción que contempla la norma
recién citada, se atribuyó a George Farah El Husein Saman el ser hijo de
extranjeros transeúntes, calificación ésta que por no estar definida en la ley obliga
a entenderla, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 20 del Código Civil, en su
sentido natural y obvio. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia
atribuye al término “transeúnte” el significado de “el que transita o pasa por un
lugar, que está de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio”.
QUINTO: Que el criterio administrativo original para distinguir a extranjeros
transeúntes de los que no lo son ha sido modificado, dejándose de considerar la
permanencia continuada igual o superior a un año y prefiriéndose, en cambio,
como elemento principal, el de la residencia, y en este contexto se estima
indubitadamente transeúntes a los turistas y tripulantes.
SEXTO: Que conforme lo prescriben los artículos 58 y 59 del Código Civil,
es posible distinguir en Chile a personas domiciliadas y transeúntes, consistiendo
el domicilio en la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de
permanecer en ella. Resulta útil destacar en este punto que el artículo 64 del
mismo cuerpo legal -a la inversa de la situación descrita en el texto que le
precede- dispone que se presume el ánimo de permanecer y avecindarse en un
lugar por el hecho de, entre otros, aceptar en él un empleo fijo “y por otras
circunstancias análogas”.
SÉPTIMO: Que el interés desplegado por largo tiempo por los padres de
George Farah El Husein Saman para permanecer en el país, que se desprende
del hecho inequívoco de haber solicitado y obtenido en su oportunidad la
permanencia definitiva en el país, no pueden sino llevar a concluir a esta Corte
Suprema, actuando como jurado conforme lo dispone el citado artículo 12 de la
Carta Fundamental, que se mantuvieron en el territorio nacional precisamente con
el ánimo de permanecer en él, de manera tal que no resulta procedente
calificarlos, a la fecha de nacimiento del señor El Husein Saman, como extranjeros
transeúntes. En tales condiciones, George Farah El Husein Saman no ha podido
quedar comprendido en la situación de excepción ya analizada del Nº 1 del
artículo 10 de la Constitución Política de la República, motivo por el cual deberá
acogerse el reclamo interpuesto.
OCTAVO: Que refuerza la conclusión a que se ha arribado en el
fundamento anterior el hecho que a la persona cuya nacionalidad hoy se
desconoce le fue otorgado en 1984 pasaporte en que se indicó que su
nacionalidad era, precisamente, chilena, lo que se entiende teniendo en
consideración que ese mismo año a sus padres, según se indicó, se les había
concedido la permanencia definitiva en el país. Lo propio ocurrió en 1997, año en
que se le otorgó a George Farah El Husein Saman idéntico documento, con la
misma indicación.
Ahora bien, lo expuesto en el párrafo precedente impide estimar aplicable,
en este caso, la regla del inciso primero del artículo 10 del Decreto Supremo N°
5.142.
En efecto, de acuerdo a esta norma, los nacidos en territorio de Chile que,
siendo hijos de extranjeros que se encuentran en el país en servicio de su
Gobierno, o hijos de extranjeros transeúntes, resolvieren optar por la nacionalidad
chilena, conforme al artículo 5°, número 1° de la Constitución Política (referencia
que debe entenderse efectuada al artículo 10 N° 1 de la Carta de 1980), deberán
hacerlo mediante una declaración en que manifiesten que optan por la
nacionalidad chilena. Dicha declaración, agrega la norma, deberá hacerse en el
plazo fatal de un año, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintiún
años de edad, y ante el Intendente o Gobernador respectivo, en Chile, o el Agente
Diplomático o Cónsul de la República en el extranjero, y después de acreditar
fehacientemente que el interesado se encuentra en algunos de los casos
consignados en el artículo 5° N° 1 de la Constitución.
Pues bien, al momento de cumplir veintiún años de edad George Farah El
Husein Saman, como se expuso, era titular de un pasaporte en el que se indicaba
que su nacionalidad era chilena, por lo que mal podría habérsele exigido en esa
época y dentro del año siguiente, que hubiera ejercido el derecho a opción que el
precepto transcrito en el párrafo anterior consagra. De esta forma, la propia
autoridad administrativa atribuyó al señor El Husein Saman la nacionalidad
chilena, sin que aprarezca legítimo que, ahora, le desconozca tal calidad o
condición.
NOVENO: Que, finalmente, resulta también pertinente invocar la legislación
internacional de Derechos Humanos sobre la materia. Al efecto, el artículo 20 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa
Rica”, señala que toda persona tiene derecho a una nacionalidad, que toda
persona tiene derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no
tiene derecho a otra y que a nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni
del derecho a cambiarla.
Como puede apreciarse, la nacionalidad es un derecho esencial a la
persona humana, un atributo de la personalidad, que no puede ser desconocido
sin causa justificada, máxime si la propia autoridad que ahora lo niega, le otorgó
en su momento reconocimiento, como acontece en el caso de autos.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas
constitucionales y legales citadas y en el Auto Acordado de esta Corte de 26 de
enero de 1976, se declara que se acoge el reclamo deducido por don Farah El
Husein El Husein, debiendo eliminarse de la partida de nacimiento de don George
Farah El Husein Saman las expresiones: “HIJO de EXTRANJERO TRANSEUNTE.
Art. 5 Nro. 1 de la Constitución Política del Estado”.
Se previene que el Ministro señor Muñoz concurre a la decisión, no
obstante haber manifestado un parecer contrario en otros casos de la misma
especie, teniendo únicamente en consideración lo expuesto en los fundamentos
Octavo y Noveno de esta sentencia.
Se previene, asimismo, que los Ministros señor Valdés y señora Egnem
consideran innecesaria la invocación de la legislación internacional que se
contiene en el motivo Noveno, pues en su concepto el ordenamiento nacional
brinda la solución adecuada y justa al problema planteado, como lo demuestran
las restantes consideraciones del presente fallo.
Acordada contra el voto de la Ministra señora Pérez, quien fue de parecer
de rechazar el reclamo de nacionalidad interpuesto, teniendo presente las
siguientes consideraciones:
1°- Que la situación planteada en el presente requerimiento está referida al
alcance de la excepción contemplada en el artículo 10° N° 1 de la Constitución
Política. Por consiguiente, se trata de determinar George Farah El Husein Saman,
nacido en territorio chileno, adquirió por este hecho la nacionalidad chilena.
2°- Que en el contexto jurídico, la norma fundamental a considerar es el
mencionado artículo 10 N° 1 de la Constitución Política, el cual, en lo que aquí
interesa respecto de los hechos discutidos, señala que son chilenos los nacidos en
Chile, con excepción de los hijos de los extranjeros transeúntes.
Así, el aspecto jurídico-constitucional a resolver queda centrado en precisar
la excepción del artículo anteriormente señalado, según el cual, no son chilenos
los nacidos en territorio nacional cuando sus padres tengan la calidad de
extranjeros transeúntes. De este modo, corresponde decidir si Farah El Husein El
Huseín y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman, al momento del nacimiento de su
hijo George Farah El Husein Saman, tenían la calidad de “extranjeros
transeúntes”. Es del caso destacar inmediatamente que esa calidad corresponde
sea precisada a la fecha del nacimiento y no otra posterior, debido a lo cual resulta
impertinente que el padre o la madre, eventualmente, hayan dejado de ser
extranjeros transeúntes con posterioridad.
3°- Que apreciando los hechos como jurado, esto es, por la mayor o menor
persuasión que permitan al juzgador adquirir convicción, es posible concluir que, a
la fecha señalada, Farah El Husein El Huseín y Lusia Jabra Yacoub Saman
Saman no se encontraban domiciliados en Chile.
Los antecedentes de hecho referidos por el requirente son de fecha
posterior a la del nacimiento, razón por la que no procede considerarlos, de forma
tal que no alteran lo concluido precedentemente, ya que deben concurrir a la fecha
ya mencionada, sin que sea posible que sucesos posteriores tengan la virtud de
regularizarlos.
4°- Que atendido el sentido natural y obvio de la expresión “transeúnte”, que
el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define como el adjetivo
calificativo que recibe aquella persona que “transita o pasa por un lugar, que está
de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio”, y que evoca una
condición de “duración limitada”, ello coincide con la situación de Farah El Husein
El Huseín y Lusia Jabra Yacoub Saman Saman el 31 de enero de 1980; así
corresponde calificar a quienes permanecen irregularmente en el país sin
someterse a los requerimientos migratorios regulares, y no puede menos que
estar en conocimiento de esa situación precaria que posibilita su expulsión del
territorio nacional conforme a la reglamentación vigente. De modo que su
transitoriedad ya no depende únicamente de su voluntad, sino que de la autoridad
competente, quien puede compelerle a dejar el territorio nacional.
Regístrese, transcríbase a la señora Jefa del Departamento de Extranjería y
Migración del Ministerio del Interior y al señor Director del Registro Civil e
Identificación y, oportunamente, archívense.
N° 3255-2012.
Sr. Ballesteros
Sr. Juica
Sr. Segura
Sr. Muñoz
Sr. Valdés
Sr. Carreño
Sr. Pierry
Sra. Pérez
Sr. Künsemüller
Sr. Brito
Sr. Silva
Sra. Maggi
Sra. Egnem
Sra. Sandoval
Sr. Escobar
Pronunciado por el Presidente señor Rubén Ballesteros Cárcamo y los Ministros señores Juica,
Segura, Muñoz, Dolmestch, Valdés, Carreño Y Pierry, señora Pérez, señor Künsemüller, Brito y
Silva, señoras Maggi, Egnem y Sandoval y el Ministro Suplente señor Escobar. No firma el Ministro
señor Dolmestch, no obstante haber concurrido al acuerdo, por estar en comisión de servicio.
N° 3255-2012.
En Santiago, a veintidós de agosto de dos mil doce, notifiqué por el Estado Diario la resolución
precedente.