Opinión 072-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4790310
OPINIÓN Nº 072-2014/DTN
Entidad:
Horizons Geofinancial Services SAC
Asunto:
Aplicación del literal k) del artículo 10 de la Ley de
Contrataciones del Estado
Referencia:
Comunicación de fecha 11.ABR.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Horizons
Geofinancial Services SAC consulta sobre la aplicación del literal k) del artículo 10
de la Ley de Contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTA Y ANÁLISIS
La consulta formulada es la siguiente:
“(…) las personas jurídicas que tengan como socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales que formen o hayan formado parte, en los
últimos doce (12) meses de una persona jurídica que se encuentre sancionada (y
con sanción efectiva) por la Dirección del Registro Nacional de Proveedores con el
impedimento de inscribirse y renovar su inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) durante un periodo de dos (2) años, ¿Se encontrarán
inhabilitadas de ser participantes, postores o contratistas en los diversos
procedimientos de contratación pública, según lo dispuesto por el literal k) del
2
artículo 10° de la Ley de Contrataciones del Estado - Decreto Legislativo N°
1017?” (sic).
2.1
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado
permite que toda persona, natural o jurídica, que cumpla con los requisitos
previstos en ésta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones que las Entidades llevan a cabo para abastecerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, salvo que
se encuentre incursa en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo
10 de la Ley.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratación estatal
–Libre Concurrencia y Competencia1, Publicidad2, Transparencia3, Trato Justo
e Igualitario4, entre otros– así como en los principios generales del régimen
económico nacional consagrados en el Título III de la Constitución Política.
En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser
establecidos mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, teniendo en
consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el principio de
inaplicabilidad por analogía de las normas que restringen derechos5, los
impedimentos previstos en el artículo 10 de la Ley, al restringir la libre
participación de los proveedores en las contrataciones públicas, no pueden
extenderse a supuestos no contemplados en dicho artículo.
2.2
Ahora bien, de la consulta planteada se advierte que esta se encuentra referida a
la aplicación del primer impedimento previsto en el literal k) del artículo 10 de
la Ley, en virtud del cual están impedidas de ser participantes, postores y/o
contratistas: “Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas,
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más
amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c) del
artículo 4 de la Ley.
1
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia
deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo 4 de la Ley.
2
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas,
sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección
a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su
Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público
conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
3
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con
las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o
prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
4
5
Establecido en el numeral 9) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
3
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los
últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el
Estado; (…)” (el subrayado es agregado).
El impedimento citado ha sido previsto para evitar que aquellas personas
jurídicas que se encuentran integradas por socios, accionistas,
participacionistas, titulares6, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales que son o han sido parte de otra persona
jurídica sancionada con inhabilitación temporal o permanente para contratar
con el Estado, puedan ser participantes, postores y/o contratistas.
Así, los efectos de la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones del
Estado no serían soslayados o desconocidos, lo cual podría suceder si una
persona jurídica sancionada participa en procesos de selección y/o contrata con
el Estado valiéndose de terceros, como es el caso de otra persona jurídica en la
cual participa a través de sus socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes
legales, influenciando en las decisiones y en la gestión de la misma.
Para ello, el citado dispositivo extiende los alcances de la prohibición a una
persona jurídica, que si bien directamente no ha incurrido en una conducta
sancionable, puede encubrir, a través de sus integrantes, la participación de la
persona jurídica sancionada. En tal sentido, la consecuencia del impedimento
es que la persona jurídica receptora de las mencionadas personas no pueda
participar en procesos de selección, ni contratar con el Estado.
2.3
Ahora bien, es importante precisar que la persona jurídica respecto de la cual se
requiere determinar el impedimento debe estar conformada por integrantes o ex
integrantes de otra persona jurídica sancionada por el Tribunal de
Contrataciones del Estado7 debido a la comisión de alguna de las infracciones
6
Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará
siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social
y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente;
“Sanciones
En los casos que la presente ley o su reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado
impondrá a los proveedores, participantes, postores, contratistas, las sanciones siguientes:
a) Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos
a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso
puede ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.
b) Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de
los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a
contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se
le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de
inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación
definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.
7
4
contempladas por la normativa de contrataciones del Estado8.
Como se aprecia, para que se configure el impedimento de participar en
procesos de selección o contratar con el Estado, previsto en el literal k) del
artículo 10 de la Ley, es necesario que la persona jurídica cuente con socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales que conformen o hayan
conformado, en los últimos doce meses, una persona jurídica sancionada con
inhabilitación temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del
Estado.
2.4
De otro lado, de conformidad con lo señalado en el numeral 9.4 del artículo 9
de la Ley, los proveedores cuya inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores (RNP) haya sido declarada nula por haber presentado
documentación falsa o información inexacta, sólo podrán solicitar su
c) Económicas: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la
presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad
o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo
o en parte, se devuelve la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecuta
el cien por ciento (100%) de la garantía.” Numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley.
“Infracciones
Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro, de resultar ganadores hasta
la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio
Marco, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a
su parte.
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios
ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral.
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente ley.
e) Se registren como participantes, presenten propuestas, o suscriban un contrato o acuerdo de
Convenio Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP).
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su
capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso.
g) Suscriban contrato pese a haber sido notificados de la suspensión o nulidad del proceso de
contratación, dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en
ejercicio de sus funciones.
h) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al
permitido en el reglamento.
i) Incurran en la transgresión de la prohibición prevista en el artículo 11 de la presente ley o
cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el
reglamento.
j) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).
k) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el
reglamento.
l) Se constate, después de otorgada la conformidad, que incumplieron injustificadamente las
obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases.
m) Otras infracciones que se establezcan en el reglamento.” Numeral 51.1 del artículo 51 de la
Ley.
8
5
reinscripción en el referido Registro luego de transcurrido dos (2) años desde
que quedó administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.
De esta manera, cuando se presente documentación falsa o información
inexacta para la inscripción en el RNP el proveedor cuya inscripción fue
declarada nula solo podrá solicitar su reinscripción en el referido Registro
después de haber transcurrido dos (2) años desde que quedó
administrativamente firme la resolución que declaró la nulidad.
No obstante ello, la imposibilidad de solicitar su reinscripción en el RNP no
constituye una sanción de inhabilitación temporal o definitiva para participar
en procesos de selección y contratar con el Estado impuesta luego de un
proceso sancionador conocido y tramitado por el Tribunal del Contrataciones
del Estado.
2.5
En ese orden de ideas, cuando la Dirección del Registro Nacional de
Proveedores a través de una resolución administrativamente firme disponga
que una persona jurídica queda imposibilitada de solicitar su reinscripción en el
RNP por haber presentado documentación falsa o información inexacta en el
proceso de inscripción, y sus integrantes o ex integrantes pasen a ser socios,
accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales de otra persona jurídica,
esta última no se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista
según lo dispuesto en el literal k del artículo 10 de la Ley.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Para que se configure el impedimento de participar en procesos de selección o
contratar con el Estado, previsto en el literal k) del artículo 10 de la Ley, es
necesario que la persona jurídica cuente con socios, accionistas,
participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales que conformen o hayan conformado, en
los últimos doce meses, una persona jurídica sancionada con inhabilitación
temporal o permanente por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
3.2
La resolución que declara la nulidad de oficio de la inscripción en el RNP por
haber presentado documentación falsa o información inexacta y que dispone
que la reinscripción en el referido Registro solo pueda realizarse luego de
transcurrido dos (2) años desde que quedó administrativamente firme dicha
resolución, no constituye una sanción de inhabilitación temporal o definitiva
para participar en procesos de selección y contratar con el Estado impuesta
luego de un proceso sancionador conocido y tramitado por el Tribunal del
Contrataciones del Estado.
3.2
Cuando la Dirección del Registro Nacional de Proveedores a través de una
resolución administrativamente firme disponga que una persona jurídica queda
imposibilitada de solicitar su reinscripción en el RNP por haber presentado
6
documentación falsa o información inexacta en el proceso de inscripción, y sus
integrantes o ex integrantes pasen a ser socios, accionistas, participacionistas,
titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o
representantes legales de otra persona jurídica, esta última no se encontrará
impedida de ser participante, postor y/o contratista según lo dispuesto en el
literal k) del artículo 10 de la Ley.
Jesús María, 30 de septiembre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.