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P
OSIBLES MEJORAS EN EL SISTEMA DE
PROTECCIÓN
INTEGRAL DE LAS
VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y
DE GÉNERO
Este trabajo propone una reflexión sobre el sistema actual de
medidas de protección especial de las víctimas de violencia de
género, y sobre la posible refundición de los juzgados de Violencia
sobre la mujer y juzgados de familia, a la luz de la Directiva
2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre
de 2012.
Por Francisco Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona
Agosto 2013
Con la Ley 27/2003 de 31 de julio, reguladora de la Orden de
protección de las víctimas de violencia doméstica, y a través de un
rápido y sencillo procedimiento judicial, sustanciado ante el juzgado de
instrucción, y tras la LO 1/2004 también ante los
juzgados de
violencia sobre la mujer, se pretendió que la víctima de los delitos y
faltas de la violencia ejercida en el entorno familiar y de la violencia de
género, pudiera obtener un estatuto integral de protección cautelar
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penal y en materia de relaciones paternofiliales y de protección de los
hijos menores, sin necesidad de esperar a la formalización del
correspondiente proceso matrimonial civil.
Con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género, al determinar en
su artículo 23 que las situaciones de violencia que dan lugar a los
derechos laborales, de seguridad social y empleo pueden acreditarse
con la orden de protección, el alcance de dicha orden de protección se
extendió también a la protección integral prevista en las posteriores
normas de desarrollo del derecho a la asistencia social que reconoce
el artículo 19 de la LO 1/2004, a través de las diversas disposiciones
estatales, autonómicas y locales sobre derechos reconocidos a las
víctimas de violencia de género, de muy diversa índole.
De modo que aunque los Juzgados de Violencia sobre la Mujer
–JVM- solo tienen competencias penales y civiles, y estas segundas
de familia fundamentalmente y derivadas de la competencia penal, en
la práctica, de forma indirecta amparan derechos sociales y
económicos, pues sus resoluciones son título habilitante para ejercitar
los derechos y acceder a las medidas de protección social y de otra
naturaleza, establecidos por el Estado, Comunidades Autónomas y las
Corporaciones Locales, a favor de la víctima de violencia de género y
menores que se encuentren bajo la patria potestad o guarda y
custodia de la víctima, y por todo ello se considera que confiere un
estatuto integral de protección al beneficiario o beneficiaria víctima de
violencia doméstica o de género.
Además, desde el año 1998, los Gobiernos de la Nación han
aprobado sucesivos Planes de medidas dirigidas a combatir la
violencia de género.
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Los últimos Planes aprobados por el Gobierno de España se
han llevado a cabo en abril de 2013, aprobándose el Plan de Infancia
y Adolescencia 2013-2016, en el que se anuncia una reforma de la
Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género –LVG-, en la que se considera
que los hijos de las mujeres maltratadas por sus parejas o exparejas
son víctimas directas de la violencia de género.
Asimismo, la "Estrategia Nacional para la erradicación de la
violencia contra las mujeres 2013-2016", elaborada por el Ministerio
de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, y aprobada por el Consejo
de ministros el 26 de julio de 2013, anuncia alrededor de 260 medidas
destinadas a combatir los malos tratos.
Respecto de los recursos de protección especial que el
ordenamiento jurídico actualmente establece para las víctimas de
violencia de género y doméstica, es opinión de muchos juristas que
debería perfeccionarse el sistema de acceso a los mismos, puesto
que cuando los medios de protección no son suficientes para cubrir
todas las necesidades de protección económica, y de otra índole de
las víctimas, llevar a cabo una distribución igualitaria de esos recursos
y beneficios es injusta, y además puede ser un incentivo en algunos
casos de fraudes, abusos y exageraciones en la denuncia, con serias
consecuencias para los denunciados.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta la Directiva 2012/29/UE
del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012,
publicada en el que Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de
noviembre de 2012, que tiene que ser transpuesta antes del 16 de
noviembre de 2015, y que sustituye a la Decisión marco 2001/220/JAI
en la protección de las víctimas en el marco de los procesos penales,
determinando los derechos mínimos que deben reconocerse a las
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víctimas de los delitos cometidos en la Unión, y en relación a los
procesos penales que tengan lugar en la Unión Europea.
La citada Directiva Europea por la que se establecen normas
mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas
de delitos, en adelante DEV, prevé que las víctimas de violencia en
relaciones personales pueden necesitar medidas de protección
especiales, y que la situación puede agravarse aún más cuando la
mujer depende del infractor en lo económico, lo social o para su
derecho a la residencia.
Y si bien dicha Directiva establece en su artículo 8 que los
Estados miembros garantizarán que las víctimas y sus familiares, de
acuerdo con sus necesidades, tengan acceso gratuito y confidencial a
servicios de apoyo a las víctimas que actúen en su interés antes,
durante y por
un
período de tiempo adecuado después de la
conclusión del proceso penal, sin que dependa
de una denuncia
formal por una infracción penal ante una autoridad competente de la
víctima, también señala que la protección se dispensará en función
de sus necesidades específicas y del grado de daño sufrido a
consecuencia de la infracción penal cometida contra la víctima.
Y en los artículos 21 y 22 de la DEV se determina que todas
las víctimas serán sometidas lo antes posible a una evaluación
individual para identificar sus necesidades específicas.
Esta evaluación tendrá en cuenta las características personales
de la víctima, como la edad, el sexo, la raza, la religión o la orientación
sexual, así como las circunstancias del crimen. Se debe efectuar con
estrecha participación de las víctimas, y deberán tenerse en
cuenta
sus deseos, incluso cuando
éste sea el de no
beneficiarse de las medidas especiales que establece el artículo
23 (medidas para víctimas de especial protección) y el artículo 24
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(medidas adicionales para menores), y si los elementos en los que se
basa la evaluación individual cambiasen de modo significativo, ésta
deberá ser actualizada a lo largo del proceso penal.
La Directiva da por supuesto que las víctimas menores de
edad tienen necesidades especiales de protección en razón de su
vulnerabilidad a la victimización secundaria, o a la intimidación o a las
represalias, pero también establece que para determinar si deben
beneficiarse de medidas especiales y en qué medida, las víctimas
menores se someterán también a una evaluación individual.
Por todo ello, y retomando el tema de los recursos de
protección especial, si en la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre,
se prevé una evaluación individual de las víctimas a fin de determinar
sus necesidades especiales de protección y el daño
consecuencia de
sufrido a
la infracción penal, con mayor razón es exigible
dicha ponderación en la concesión de beneficios y redistribución de
recursos de protección que debe hacerse desde los organismos
públicos, debiendo realizarse dicha concesión de forma coordinada,
pues se otorgan desde administraciones territoriales distintas.
Así por ejemplo, con la legislación actual las víctimas de
violencia de género, sea cual fuere la gravedad de dicha violencia,
pueden tener derecho a una ayuda económica de pago único si junto
con la carencia de rentas y dificultades de empleo, justifican la
violencia de género con una orden de protección o una sentencia
condenatoria, sin que importe su gravedad; o en los casos de
separación
y
divorcio,
la
víctima
de
violencia
de
género,
independientemente de la gravedad de la infracción penal, puede
tener derecho a una pensión de viudedad, aunque la víctima no sea
acreedora de una pensión compensatoria, en discriminación con otras
exesposas, que por no ser víctimas de violencia de género, no
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causaran dicha pensión al no ser acreedoras de una pensión
compensatoria por tiempo indefinido.
Asimismo, tanto a la víctima de violencia de género por maltrato
ocasional beneficiaria de una orden de protección, como a la víctima
de un delito contra la libertad sexual también beneficiaria de una orden
de protección vigente, se les conceden los mismos derechos laborales
y de seguridad social, como puede ser la movilidad geográfica, o el
derecho preferente en un concurso de traslado, en discriminación
además respecto a otros trabajadores por cuenta ajena o funcionarios
o funcionarias que no son víctimas de violencia de género. Por otro
lado, a la víctima extranjera por maltrato habitual, se le concede la
misma autorización de residencia y trabajo por circunstancias
excepcionales, que a la mujer extranjera víctima de violencia de
género causada por un empujón, insulto o amenaza leve.
Actualmente, es un supuesto de especial vulnerabilidad a los
efectos de la suspensión temporal de un lanzamiento en un
procedimiento de ejecución hipotecaria el que se trate de la vivienda
habitual de una víctima de violencia de género, por lo que la denuncia
podría conllevar la suspensión del lanzamiento y la concesión de la
orden de protección que dicha suspensión se prolongue hasta dos
años.
También como ejemplo, la sola denuncia de un hecho que
pudiera ser constitutivo de violencia de género es causa de
reconocimiento excepcional del beneficio de justicia gratuita, de forma
que las mujeres que denuncien un hecho de violencia de género no
tienen que pagar tasas en su divorcio si interponen la demanda antes
de que recaiga sentencia penal o se archive la causa, y además
tienen derecho a que les asista un abogado y procurador de oficio
para el procedimiento penal, y en su caso de divorcio, con
independencia de su capacidad económica personal, y si se pierde el
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beneficio por sentencia absolutoria firme o archivo firme del
procedimiento penal, la beneficiaria no tiene que abonar el coste de
las prestaciones disfrutadas gratuitamente hasta ese momento.
En definitiva, no es fácil, pero hay que intentar mejorar el
sistema de protección social de las víctimas de violencia de género y
doméstica, no haciéndolo depender solo de la justificación de la
violencia, sino también de las circunstancias de la víctima, el daño
sufrido por la infracción penal, la gravedad de ésta, y respecto de cada
beneficio o recurso.
Además al señalar la Directiva Europea que deberán tenerse
en cuenta los deseos de la víctima, en cuanto a la polémica pena
de prohibición de aproximación obligatoria como pena accesoria de
imposición obligatoria, prevista en el punto 2 del artículo 57 del Código
Penal en relación con el artículo 48.2 del mismo Código, parece que
este también sería un argumento para eliminar dicha pena como de
imposición forzosa.
Respecto del concepto jurisdiccional de violencia de género
hago notar que la DEV, en su considerando 17, determina que la
violencia por motivos de género es la dirigida contra una persona
a causa de su sexo, identidad o expresión de género, o que
afecte
a
personas
de
un
sexo
en
particular
de
modo
desproporcionado, y entiende esta violencia como una forma de
discriminación y una violación de las libertades fundamentales de la
víctima, y comprende entre otras posibles a la violencia en las
relaciones personales, a la violencia sexual (incluida la violación, la
agresión sexual y el acoso sexual), a la trata de personas, la
esclavitud, así como diferentes formas de prácticas nocivas, como
los
matrimonios
forzosos, la
mutilación genital femenina y los
denominados “delitos relacionados con el honor”.
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La referida Directiva Europea considera que la violencia en
las
relaciones
personales
es
la
violencia
psicológica o económica que se comete
física,
sexual,
en una relación
personal una persona contra la persona que es o ha sido
cónyuge o compañera de la víctima, o bien otro familiar de la
víctima, tanto si el infractor comparte, o ha compartido, el mismo
hogar con la víctima, o no (Considerando 18).
De la DEV no se deduce definición clara y precisa de qué
entiende por violencia por motivos de género, y entiendo que no
considera que la violencia por motivos de género en las
relaciones
personales
tenga
que
ser
heterosexual
necesariamente.
Aunque si señala en su Considerando 17 que las mujeres
víctimas de la violencia por motivos de género y sus hijos
requieren con frecuencia especial apoyo y protección debido al
elevado riesgo de victimización secundaria o
reiterada, o
de
intimidación o represalias ligadas a este tipo de violencia.
Sin embargo, en el ordenamiento jurídicos interno español la
violencia de género siempre es heterosexual, y se distingue a la
violencia de género, que es la que se ejerce contra la esposa, ex
esposa y mujer que haya estado o esté ligada al agresor por análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia, de la violencia
doméstica que un miembro de un grupo familiar puede ejercer sobre
los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción
o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por
la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar,
y ésta a su vez de la violencia asistencial, que es la que se ejerce
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sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran
sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privado.
Actualmente la protección especial que otorga la LVG se ciñe
solo a la violencia que, como manifestación de la discriminación, la
situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a
ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia
(artículo 1.1 de la LVG).
Y los Juzgados de Violencia sobre la Mujer no se crearon para
tutelar a las víctimas de violencia doméstica o asistencial, sino a las
víctimas de violencia de género, en el concepto jurisdiccional que se
deduce del artículo 87 ter 1 a) de la LOPJ, introducido por el artículo
44 de la LO 1/2004, y de los propios tipos penales, en los que no se
incluyó un elemento finalístico o intencional del autor, y que puede por
ello no coincidir con el concepto sociológico del artículo 1.1 de la LO
1/2004. Aunque determinada violencia doméstica, correspondiente a
la ejercida sobre los descendientes, propios o de la esposa o
conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o
que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o
guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando simultáneamente
se haya producido un acto de violencia de género, se atribuye también
en el artículo 87 ter.1 a) de la LOPJ, a la competencia objetiva de los
juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Por tanto, el ámbito objetivo de la LVG, es solo la violencia
heterosexual
en
las
relaciones
personales
de
naturaleza
machista, aunque posteriormente el elemento que se ha llamado
finalístico o subjetivo no se introduce como elemento configurador en
los tipos penales, o como agravante genérica de la protección penal,
lo que ha dado lugar a un serio conflicto interpretativo entre el Tribunal
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Supremo y el Tribunal Constitucional, y sobre qué debe entenderse
desde el punto de vista jurisdiccional por violencia de género.
La Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo en reiteradas
sentencias ha declarado que ha de concurrir, una intencionalidad en el
actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la
expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer,
para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y
en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de
Violencia sobre la Mujer.
Es decir, jurisprudencialmente se ha integrado el artículo 1.1 de
la LVG con el artículo 44 de la misma ley de protección integral,
mientras que el Tribunal Constitucional en diversas sentencias
resolviendo cuestiones de inconstitucionalidad, descarta la necesidad
de exigir en la configuración de los tipos penales introducidos en el
Código Penal por la LVG (artículos 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) un
elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo
consciente.
Tampoco se introdujo el criterio finalístico para determinar la
competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el
artículo 87ter de la ley Orgánica del Poder Judicial, introducido en el
artículo 44 de la LVG.
Este conflicto interpretativo, como otros que exceden de este
trabajo, ocasionan resoluciones penales dispares entre las Audiencias
Provinciales y los Juzgados de lo Penal, y cuestiones de competencia
objetiva, y por ende inseguridad jurídica y debilitamiento del principio
de legalidad y tipicidad en muchos casos, y debilita el derecho
fundamental a un juez ordinario predeterminado por la ley.
Por ejemplo, la demanda de divorcio será competencia de un
JVM o de un Juzgado de Familia, según se interponga o no previa
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denuncia de una injuria por la mujer frente a su pareja, pudiendo la
denuncia de un insulto o de una amenaza leve determinar la
competencia del órgano judicial de la demanda de divorcio, pues la
competencia penal arrastra a la civil, y sería competente de ese
divorcio el Juzgado de Violencia sobre la Mujer del Partido Judicial del
domicilio de la denunciante en el momento de los hechos por lo
dispuesto en el artículo 15 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
vez del Juzgado civil o de Familia que resultara de aplicar el artículo
769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los conflictos que genera esta distribución de competencias,
que no acaba de encajar en un sistema basado en el la unidad
jurisdiccional (artículo 117.5 de la CE), aumentaron en el orden penal
a partir del día 1 de enero de 2009 con la creación de una guardia de
violencia de género, mediante el artículo 62 bis del Reglamento
1/2005, de 15 de septiembre, del Pleno del Consejo del Poder
Judicial, en los Partidos Judiciales en que existen 4 o más JVM
(Barcelona, Madrid, Sevilla y Valencia), coexistiendo en dichos
Partidos Judiciales dos clases de guardias (la de los Juzgados de
Instrucción ordinarios, y las de los JVM), sobre el mismo tipo de
delitos, en atención a la relación de afectividad que exista o pudiera
haber existido entre la denunciante y el denunciado.
Para
concluir y teniendo
en
cuenta todo
lo
indicado
anteriormente, de “lege ferenda” en estos momentos en que desde el
Gobierno se propone un nuevo Código Penal y una nueva Ley de
Enjuiciamiento Criminal, les planteo si sería mejor que fuera el mismo
órgano judicial el que conociera de la violencia tipificada en el Código
Penal de un miembro de la pareja sobre el otro, con las agravantes y
atenuantes específicas que se prevean en su caso, pero sin que la
clase de órgano judicial dependa del sexo del sujeto pasivo, y que a
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su vez fuera ese órgano judicial el que conociera de los conflictos
civiles de derecho de familia relativos a dicha pareja.
Finalizo este trabajo, agradeciendo al amigo lector el tiempo
que ha dedicado a la
lectura de este artículo, y para cualquier
aportación que desee efectuar sobre el tema puede remitirla al correo
[email protected]
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