Septiembre - Noviembre de 2003 - Superintendencia Financiera de

BOLETIN
JURIDICO 33-34
Superintendencia
Bancaria de Colombia
CONTENIDO
Boletín
j u r í d i c o
DE ESPECIAL INTERES
Septiembre - Noviembre de 2003
No. 33-34
Superintendente Bancario
Jorge Pinzón Sánchez
Director Jurídico
Segismundo Méndez Méndez
Subdirector de Representación
Judicial y Ediciones Jurídicas
María del Pilar De la Torre Sendoya
Coordinador
Boletín Jurídico
Luis Fernando López Garavito
Colaboradores
Andrés Velandia Velásquez
José Armando Rondón Reyes
Diseño y Diagramación
Héctor Alirio Chitiva V.
Luz Mireya Barreto Aguirre
Neira Luz Calderón Martínez
Grupo de Comunicaciones y Publicidad
Decreto 2800 de 2003. Afiliación de trabajadores independientes .................................................
6
Decreto 3165 de 2003. Vivienda de interés
social.. ..................................................................... 12
JURISPRUDENCIA
Leasing habitacional ............................................
Lista Clinton .........................................................
14
37
CONCEPTOS
Concentración de riesgo ......................................
Defensor del Cliente - Competencia ..................
Defensor del Cliente - Normatividad ................
Donaciones por entidades financieras ................
Posesión de directivos ..........................................
78
81
85
88
92
TEMAS DE CONSULTA
Publicación
Subdirección de Representación
Judicial y Ediciones Jurídicas
www.superbancaria.g ov.co
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Impresión
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Portada:
Portón La antigua Candelaria,
Foto de Alberto Rincón Rodríguez
Superintendencia Bancaria de Colombia
Adquisición de acciones de entidades vigiladas
(Carta Circular 143 de 2003) ............................... 98
Provisiones ............................................................ 100
RESEÑA GENERAL
Normas ................................................................. 110
Otros pronunciamientos ...................................... 113
Jurisprudencia........................................................ 114
E
B
J
S
B
C
incluye
una selección de material normativo, jurisprudencia financiera y conceptos elaborados por este
L PRESENTE
OLETÍN URÍDICO DE LA UPERINTENDENCIA
ANCARIA DE
OLOMBIA
organismo de control, producidos durante los meses de agosto a noviembre de 2003.
En primera instancia, se presenta a nuestros lectores el texto de los Decretos 2800 y 3165 de
2003, mediante los cuales el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente aspectos relacionados
con la afiliación de trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales, y se
autorizó a Findeter para adelantar la celebración de operaciones de redescuento dirigidas a financiar
obligaciones crediticias o de microcrédito inmobiliario con las que se atiendan las actividades de
vivienda de interés social.
En la sección de Jurisprudencia se publica la Sentencia C-963 de la Corte Constitucional del 15
de octubre de 2003, mediante la cual se declara exequible el artículo 1° de la Ley 795 de 2003,
por medio del cual se autorizó a los establecimientos bancarios para celebrar contratos de leasing
habitacional. De otra parte, se incluye el texto de la Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003,
mediante la cual la misma Corte se pronunció con relación a la autonomía de la voluntad
privada de las entidades financieras, los bloqueos financieros y la existencia de medios
administrativos de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y
amparar sus derechos fundamentales.
Se incluye en la sección de conceptos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, una selección
de algunos que consideramos de particular interés para el sistema financiero y sus usuarios. En
el aparte de Temas de Consulta se publican algunos pronunciamientos internos de la Dirección
Jurídica de la Superintendencia Bancaria de Colombia, que abordan tópicos relacionados con el
régimen de provisiones y la adquisición de acciones de entidades vigiladas. Por último, este boletín
incluye una reseña general de normas expedidas y, en un folleto adjunto, una relación general de
conceptos de esta Superintendencia ordenados por temas y correspondientes al período que se cubre
con este número.
Como es nuestro propósito, esperamos que esta entrega de un nuevo Boletín Jurídico sirva de
material de consulta útil para el desarrollo de las actividades del sistema financiero y del público
en general que accede a sus servicios.
Subdirección de Representación Judicial
y Ediciones Jurídicas
De especial
interés
Afiliación de trabajadores
independientes
Vivienda de interés social
De Especial Interés
Boletín Jurídico 33 - 34 AFILIACIÓN
DE
Septiembre - Noviembre de 2003
TRABAJADORES INDEPENDIENTES
DECRETO 2800 DE 2003*
(octubre 2)
Por el cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13
del Decreto-ley 1295 de 1994.
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las atribuciones que le
confieren el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el literal b) del
artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994, y
Considerando:
Que el literal b) del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, señala que los trabajadores
independientes son afiliados voluntarios al Sistema General de Riesgos Profesionales, de
acuerdo con la reglamentación que el Gobierno Nacional expida;
----------------Que es necesario reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes, ampliando
progresivamente la cobertura del Sistema General de Riesgos Profesionales, iniciando con
quienes realizan contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas naturales o jurídicas;
Que se hace necesario mejorar las condiciones de trabajo y salud de los trabajadores independientes, m ediante la promoción y prevención de los riesgos profesionales;
Que el Consejo Nacional de Riesgos Profesionales en su sesión número 25 de 2001, recomienda reglamentar la afiliación de los trabajadores independientes que celebren o realicen
contratos de carácter civil, comercial o administrativo,
Decreta:
Artículo 1°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o administrativo con personas
naturales o jurídicas y que cumplan los siguientes requisitos:
a) Que el trabajador independiente realice de manera personal y por su cuenta y riesgo la
actividad contratada;
b) Que en el contrato que se suscriba con el trabajador independiente, cuando es escrito, se
establezca específicamente la actividad y el lugar sede de la empresa o centro de trabajo donde
*
Diario Oficial 45.329 del 3 de octubre de 2003, pág. 28.
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va a desarrollar sus funciones; en el evento en que el contrato sea verbal, dichas circunstancias
se harán constar en el formulario de afiliación al que se refiere el presente decreto;
c) Que en el contrato se determine el valor de los honorarios o remuneración por los
servicios prestados y el tiempo o período de la labor ejecutada. El plazo antes señalado,
para efecto de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales, deberá ser como mínimo
igual al indicado en el artículo 23 del Decreto 1703 de 2002 y demás disposiciones que lo
modifiquen, adicionen o sustituyan, para la afiliación de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Artículo 2°. Definición de trabajador independiente. Para efecto de la aplicación del presente
decreto, se entiende como trabajador independiente toda persona natural que realice una
actividad económica o preste sus servicios de manera personal y por su cuenta y riesgo,
mediante contratos de carácter civil, comercial o administrativo, distintos al laboral.
Artículo 3°. Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General
de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-Ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria,
en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se
desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo
correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán
ejecutarse. La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar.
El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las
prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de
Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato
no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá
constar directamente en el citado formulario.
El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil,
comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al
Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos
(2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia
desde el día calendario siguiente al de la afiliación.
Parágrafo 1°. El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos
Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales.
Parágrafo 2°. La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales.
Artículo 4°. Afiliación cuando existen contratos simultáneos. Cuando el trabajador independiente
celebre o realice simultáneamente varios contratos civiles, comerciales o administrativos y
desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales, deberá hacerlo por la totalidad
de los contratos.
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De Especial Interés
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De Especial Interés
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En consecuencia, deberá afiliarse a cada una de las Administradoras de Riesgos Profesionales a las que se encuentren afiliados los diferentes contratantes con los que hubiere celebrado
los contratos civiles, comerciales o administrativos a los que se refiere este decreto, dejando
constancia de dicha afiliación en los respectivos contratos.
Artículo 5°. Cotizaciones. El trabajador independiente cotizará al Sistema General de Riesgos Profesionales conforme al Decreto-ley 1295 de 1994 y las normas que lo reglamenten,
para lo cual se tendrá en cuenta la clasificación de actividades económicas establecida en el
Decreto 1607 de 2002.
La cotización del trabajador independiente se realizará teniendo en cuenta la clase de riesgo
de su centro de trabajo en la empresa y el propio de la labor ejecutada por el contratista,
debiéndose seleccionar entre los dos anteriores el de mayor riesgo al cual se encuentra
expuesto el contratista.
El monto de la cotización será asumido en su totalidad por el trabajador independiente y se
pagará en los términos y plazos señalados para la autoliquidación que realiza el contratante.
Parágrafo 1°. El trabajador independiente podrá pactar con el contratante el pago compartido de la cotización al momento de suscribir el contrato. En todo caso, corresponde al
contratante descontar y pagar el valor de la cotización.
Parágrafo 2°. El trabajador independiente y el contratante podrán pactar el pago anticipado
de las cotizaciones de conformidad con la duración y modalidad del contrato. Para tal
efecto la Administradora de Riesgos Profesionales dará las facilidades y apoyo del caso.
Artículo 6°. Base de cotización. La base para calcular las cotizaciones de los trabajadores
independientes no será inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni
superior a veinticinco (25) veces dicho salario.
Artículo 7°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para el Sistema General
de Riesgos Profesionales estará constituido por los ingresos efectivamente percibidos por
el afiliado. En los eventos en que los honorarios o la remuneración pactada incluyan el valor
de los gastos o expensas necesarias para la ejecución de la labor contratada, el Ingreso Base
de Cotización podrá calcularse aplicando todas las deducciones previstas en el artículo 107
del Estatuto Tributario. En todo caso, si no se estima procedente efectuar las deducciones
antes anotadas, el ingreso base de cotización del trabajador independiente corresponderá al
40% del valor neto de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados.
Parágrafo 1º. Si el trabajador independiente no tiene especificado un ingreso mensual, este se
estimará dividiendo el valor de la remuneración o los honorarios determinados como se
indica en el inciso anterior, por el número de meses del contrato.
Parágrafo 2°. El ingreso base de cotización para el Sistema General de Riesgos Profesionales
no puede ser inferior al ingreso base de cotización para el Sistema General de Seguridad
Social en Salud de los trabajadores independientes.
Artículo 8°. Monto de las cotizaciones. De conformidad con lo previsto en los artículos 18 del
Decreto-ley 1295 de 1994 y 13 del Decreto 1772 de 1994, el monto de las cotizaciones de
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los trabajadores independientes no podrá ser inferior al 0.348%, ni superior al 8.7% de su
ingreso base de cotización.
Artículo 9°. Descuento y pago de la cotización. Cuando el trabajador independiente manifieste
su intención de afiliarse al Sistema de Riesgos Profesionales, el contratante deberá descontar
del valor de los honorarios la cotización correspondiente, debiendo establecer los mecanismos necesarios para efectuar el pago mensual de la cotización, independientemente de la
modalidad de pago pactada.
Parágrafo 1°. Para todos los efectos legales, los aportes recaudados por el contratante para el
pago de la cotización al Sistema General de Riesgos Profesionales de los trabajadores independientes se consideran dineros públicos.
Parágrafo 2°. El contratante que no traslade oportunamente al Sistema General de Riesgos
Profesionales los aportes descontados al trabajador independiente, se hará acreedor a la
sanción moratoria de que trata el artículo 92 del Decreto-ley 1295 de 1994.
Parágrafo 3°. El contratante que no realice el pago de dos o más cotizaciones periódicas
continuas del trabajador independiente, habiendo efectuado el descuento correspondiente
o habiéndose comprometido a asumir este costo dentro del respectivo contrato, será responsable del pago de las cotizaciones adeudadas, así como de las prestaciones económicas
y asistenciales que se deriven de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, sin
perjuicio de las sanciones legales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994.
Parágrafo 4°. En caso de afiliaciones simultáneas de trabajadores independientes al Sistema
General de Riesgos Profesionales, cada contratante es responsable del descuento y pago
correspondiente a su contrato.
Artículo 10. Ingreso base de liquidación. El ingreso base de liquidación para las prestaciones
económicas que deban ser reconocidas a los trabajadores de que trata este decreto, se
calcularán de la siguiente manera:
a) Para Accidente de Trabajo.
El promedio de los honorarios o de la remuneración percibida por los servicios prestados
sobre los cuales cotizó el trabajador independiente, durante los seis (6) meses anteriores, o
la fracción de meses cuando su afiliación al Sistema resulte inferior a seis (6) meses.
b) Para Enfermedad Profesional.
El promedio de los honorarios o de la remuneración por los servicios prestados sobre los
cuales cotizó el trabajador independiente en el último año, o fracción de año cuando su
afiliación al Sistema resulte inferior a un (1) año. El período anual o su fracción, se contará
teniendo en cuenta el tiempo inmediatamente anterior a la fecha de diagnóstico de la enfermedad profesional.
Artículo 11. Accidente de trabajo y enfermedad profesional. Para efecto del presente decreto, la
determinación del origen del accidente, la enfermedad o la muerte, el grado de pérdida de
la capacidad laboral, la fecha de estructuración, así como el informe que se debe rendir
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De Especial Interés
Boletín Jurídico 33 - 34 -
De Especial Interés
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sobre su ocurrencia y las consecuencias de su no presentación o extemporaneidad, se regirán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás
normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen.
Artículo 12. Prestaciones económicas y asistenciales. Los trabajadores independientes afiliados al
Sistema General de Riesgos Profesionales, tendrán todas las prestaciones económicas y
asistenciales establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de 2002 y demás
normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
Parágrafo. Las Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales, deberán garantizar la
prestación de los servicios de salud y reconocer las prestaciones asistenciales por intermedio de las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Artículo 13. Variación de la tasa de cotización. Para determinar la variación de la tasa de
cotización de las empresas contratantes, estas deberán incluir en su indicador de variación
del índice de lesiones incapacitantes y de siniestralidad los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que sufra el trabajador independiente en ejercicio de la actividad
contratada.
Artículo 14. Obligaciones del trabajador independiente. El trabajador independiente debe cumplir
con las normas del Sistema General de Riesgos Profesionales, en especial con las siguientes:
a) Procurar el cuidado integral de su salud;
b) Participar en las actividades de Prevención y Promoción, organizadas por la Empresa, el
Comité Paritario de Salud Ocupacional, o el Vigía Ocupacional correspondiente;
c) Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones del Programa de Salud Ocupacional del
contratante;
d) Utilizar los elementos de protección personal y participar en los programas y actividades
de promoción y prevención;
Artículo 15. Prevención en las empresas contratantes. Las personas naturales o jurídicas contratantes deberán incluir al trabajador independiente dentro de su programa de salud ocupacional y permitir la participación de este en las actividades del comité paritario de salud
ocupacional.
Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional
en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.
Artículo 16. Protección y prevención a cargo de las Administradoras de Riesgos Profesionales. Las
Entidades Administradoras de Riesgos Profesionales deben implementar y desarrollar a
favor de los trabajadores independientes, todas las actividades establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994 vinculándolo a las actividades desarrolladas en la empresa del contratante.
Parágrafo. Para la realización de actividades de prevención, promoción y salud ocupacional
en general, el trabajador independiente se asimila al trabajador dependiente.
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Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presente
decreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de
1994.
Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente al
Sistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a las sanciones de que trata el
artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Artículo 18. Transición. En los contratos celebrados con trabajadores independientes con
anterioridad a la vigencia del presente decreto y que actualmente se encuentren en ejecución,
podrá adicionárseles una cláusula en la que se indique la actividad, el lugar o sitios donde el
trabajador independiente va a desarrollar sus funciones, así como el valor de los honorarios
por los servicios prestados y el tiempo de ejecución. Los contratos así modificados con el
diligenciamiento del formulario previsto en el artículo 3° del presente decreto darán lugar a
la afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales.
Artículo 19. Disposiciones complementarias. En los aspectos no regulados en el presente decreto
se aplicarán las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 1295 de 1994, en la Ley 776 de
2002 y demás disposiciones que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
Artículo 20. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.
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De Especial Interés
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De Especial Interés
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VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL
DECRETO 3165 DE 2003*
(noviembre 6)
Por el cual se modifica el artículo 1º del Decreto 2481 de 2003.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y
legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución
Política y el literal a) del numeral 1 del artículo 48 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, en concordancia con el artículo 2° de la Ley 3ª de 1991,
Decreta:
Artículo 1°. El artículo 1° del Decreto 2481 de 2003quedará así:
Artículo 1°. Redescuento para financiación de vivienda de interés social. Con el fin de promover el
desarrollo regional y urbano, autorizase a la Financiera de Desarrollo Territorial S. A., Findeter,
para celebrar operaciones de redescuento dirigidas a la financiación de operaciones de
crédito o microcrédito inmobiliario cuyo fin sea la construcción, remodelación o adquisición de vivienda de interés social con establecimientos de crédito, cooperativas de ahorro y
crédito, cooperativas multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito y fondos de
empleados, Cajas de Compensación Familiar sometidos a la vigilancia y control de Estado
y organizaciones no gubernamentales.
Los intermediarios de la operación de redescuento procurarán que los créditos otorgados en desarrollo de la operación que se autoriza por el presente decreto, cumplan con
las condiciones de homogeneidad necesarias para un futuro proceso de titularización de
cartera.
Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de su publicación.
Diario Oficial No. 45.367 del 10 de noviembre de 2003, pág. 78.
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Jurisprudencia
Leasing habitacional
Lista Clinton
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De Especial Interés
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LEASING HABITACIONAL
Jurisprudencia
Corte Constitucional. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia C-936 del 15
de octubre de 2003. Expediente D-4468.
Síntesis: Intervención del Estado en la economía; regulación y límites. Reglas sobre autorización
para realizar actividades financieras. La norma que autoriza la realización de una actividad
financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco. Derecho a la vivienda digna y deber
estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a largo plazo. Financiación de vivienda
- leasing habitacional.
a los deudores de créditos de vivienda que hayan entregado en dación de pago el respectivo
bien inmueble. Lo anterior siempre y cuando
tales personas naturales, cumplan los requisitos legales mínimos relacionados con el respectivo análisis del riesgo crediticio.
«(...)
II. DEL TEXTO OBJETO DE REVISIÓN
A continuación se transcribe el texto de la
disposición acusada, conforme a su publicación en el Diario Oficial No 45.064, del
14 de enero de 2003:
En el reglamento que expida el Gobierno Nacional en desarrollo del presente artículo, adoptará medidas que garanticen la protección de
los usuarios o locatarios".
"LEY 795 DE 2003
(…)
por la cual se ajustan algunas normas del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y
se dictan otras disposiciones.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
El Congreso de Colombia,
(…)
Decreta
Problema jurídico
CAPITULO I
Disposiciones que modifican el Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero
10. La disposición acusada introduce modificaciones al artículo 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF-. El
mencionado artículo establece las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios, que son las siguientes:
Artículo 1°. Adiciónase el numeral 1 del
artículo 7° del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero con el siguiente literal:
n) Realizar operaciones de leasing habitacional
las cuales deben tener por objeto bienes
inmuebles destinados a vivienda. Estas operaciones se considerarán leasing operativo para
efectos contables y tributarios.
"Artículo 7. Operaciones
1. Operaciones autorizadas. Todo establecimiento bancario organizado de conformidad
con este Estatuto tendrá las siguientes facultades, con sujeción a las restricciones y limitaciones impuestas por las leyes:
Para el desarrollo de esta operación los Establecimientos Bancarios deberán dar prioridad
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b) Recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones
contenidas en el Código de Comercio y en el
presente Estatuto;
c) Cobrar deudas y hacer pagos y traspasos;
d) Comprar y vender letras de cambio y monedas;
e) Otorgar crédito;
f) Aceptar para su pago, en fecha futura, letras
de cambio que se originen en transacciones de
bienes correspondientes a compraventas nacionales o internacionales.
g) Expedir cartas de crédito;
h) Recibir bienes muebles en depósito para su
custodia, según los términos y condiciones que
el mismo banco prescriba, y arrendar cajillas de
seguridad para la custodia de tales bienes;
i) Tomar préstamos dentro y fuera del país,
con las limitaciones señaladas por las leyes;
j) Obrar como agente de transferencia de cualquier persona y en tal carácter recibir y entregar
dinero, traspasar, registrar y refrendar títulos de
acciones, bonos u otras constancias de deudas;
k) Celebrar contratos de apertura de crédito,
conforme a lo previsto en el Código de Comercio, y
l) Otorgar avales y garantías, con sujeción a los
límites y prohibiciones que establezcan la Junta Directiva del Banco de la República y el Gobierno Nacional, cada uno dentro de su
competencia.
m) Realizar las operaciones de que trata el
numeral 5 del artículo 22 del presente estatuto
(Art. 9 Ley 510 de 1999). (Derogado tácitamente por Ley 546 de 1999, al regular lo relativo los créditos destinados para la financiación
de vivienda)".
El artículo demandado añadió a esta lista de
operaciones autorizadas, la de celebrar con-
tratos de leasing habitacional, lo cual significa que, a partir de esta reforma, los establecimientos bancarios podrán realizar
dichas operaciones.
El demandante considera que la disposición
viola los artículos 51 y 150 numeral 19 de la
Constitución. La violación del artículo 51
deriva del hecho de que, según el demandante, la figura jurídica del leasing
habitacional no es, en sí misma, un mecanismo idóneo para financiar vivienda a largo
plazo. Ello se desprende de que el legislador
omitió cualquier regulación sobre dicha modalidad de crédito, de manera que el mecanismo de financiación se sujeta a los criterios
comerciales de financiación de vivienda. La
violación del numeral 19 del artículo 150 se
deriva de la ausencia de regulación sobre los
objetivos, principios y criterios generales a
los cuales debe sujetarse el gobierno para
regular el leasing habitacional.
Los intervinientes, por su parte, aseguran que
los cargos son infundados. Respecto del
artículo 51 de la Constitución indican que el
legislador estableció que el Gobierno, al
reglamentar la materia, debía adoptar
medidas de protección para los usuarios o
locatarios. Además, la supuesta ineptitud para
financiar el acceso a la vivienda se deriva,
señalan, no de la disposición demandada,
sino de suposiciones sobre su reglamentación. Es decir, se demanda un contenido
normativo no existente en la disposición. En
cuanto a la violación del artículo 150 numeral 19, sostienen que el legislador se ha
ceñido a los parámetros fijados por la Corte Constitucional y, así mismo, que la ausencia que indica el demandante se suple con
las disposiciones del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero que regulan los objetivos y criterios generales a los cuales debe
someterse el Gobierno para regular la materia. Además, la disposición contiene elementos normativos que claramente se
refieren a criterios y objetivos a los cuales se
debe sujetar el gobierno para reglamentar la
figura.
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Jurisprudencia
a) Descontar y negociar pagarés, giros, letras de
cambio y otros títulos de deuda;
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Jurisprudencia
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El Procurador General de la Nación considera que la disposición es inconstitucional.
En su concepto, la regulación adoptada en
materia de leasing habitacional es insuficiente para asegurar la satisfacción del derecho a
la vivienda digna, en la medida en que no se
establecen condiciones bajo las cuales ha de
operar la figura, como lo relacionado con
las tasas de interés, las condiciones contractuales etc. En cuanto a la violación del artículo
150 numeral 19, coincide con el demandante en que resulta insuficiente la regulación,
no pudiendo el legislador dejar en manos
del ejecutivo la regulación íntegra de la figura. Además, según su parecer, dada la amplitud del espacio de maniobra
gubernamental, éste podría invadir la órbita
de otras autoridades.
habitacional, viola el derecho a la vivienda
digna, en la medida en que termina sometiendo el leasing habitacional a la lógica del
mercado. Para tal efecto, la Corte analizará
en primera medida la temática de la ley
marco y su delimitación frente a otras leyes, así como frente a las facultades de intervención, inspección y vigilancia, con el
fin de resolver el primer problema jurídico. iii) Después se estudiará el alcance del
derecho a la vivienda digna y del deber estatal de establecer sistemas adecuados de
financiación a largo plazo de vivienda (C.P.
art. 51) y el problema jurídico asociado a
este derecho.
Corresponde a la Corte resolver dos
interrogantes distintos. i) En primer lugar, si
la disposición demandada es tema de ley
marco y, en caso de serlo, si debió
acompañarse de disposiciones que fijaran los
11. El derecho a la vivienda digna, como se
precisará más adelante, incluye elementos que
comportan la seguridad del goce del derecho a la vivienda digna. De tales elementos
surgen deberes específicos para el Estado.
Sin perjuicio de la necesidad de disposiciones sobre planeamiento urbano y utilización
del suelo y sobre la oferta de bienes y servicios (servicios públicos, sanidad, ubicación
de hospitales y escuelas, etc), el Estado tiene
la potestad de dictar una legislación que (i)
garantice seguridad en la tenencia de vivienda y (ii) que establezca sistemas de acceso a
la vivienda.
Ley comercial y artículos 51, 150 numeral 19 literal d) y 335 de la Constitución.
El Estado tiene la
potestad de dictar una
legislación que (i)
garantice seguridad en
la tenencia de vivienda
y (ii) que establezca
sistemas de acceso a la
vivienda.
El mandato de cubrir estos aspectos no se
reduce a una sola ley en materia de vivienda,
sino que conduce a un sinnúmero de reglas
jurídicas que atañen a la protección del derecho a la vivienda digna. Tales reglas pasan
por ámbitos civiles y comerciales generales,
reglas de financiación dirigidos al sector público y al privado, etc. La Corte no entrará a
definir tales ámbitos, sino que se limitará a
considerar el ámbito específico financiero.
Sin embargo, la referencia a otros ámbitos
normativos se torna indispensable, a fin de
comprender debidamente la interrelación
entre las distintas modalidades de regulación,
el derecho a la vivienda digna y las reglas
objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para su regulación. ii) En segundo lugar, siempre y
cuando del primer problema no se derive
la inconstitucionalidad de la norma, si la ausencia de las disposiciones que fijen reglas
claras sobre las condiciones de gestión y
operación del sistema de leasing
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Septiembre - Noviembre de 2003
constitucionales en materia de leyes relacionadas con el sistema financiero.
ta de los mismos, las actividades de las empresas inmobiliarias, etc.
12. Habida consideración de que el derecho
a la vivienda digna no comporta exclusivamente el derecho a la propiedad sobre la
vivienda propia, resulta claro que diversos
sistemas normativos se relacionan de alguna
manera con el goce de este derecho. Las
modalidades contractuales de arrendamiento y de compra y venta de inmuebles con
destino a la vivienda -sea urbana o rural- ,
así como los instrumentos jurídicos para financiar su adquisición o goce, están sujetas a
disposiciones dirigidas, principalmente (y hoy
por hoy) al sector privado. Son agentes privados quienes ofrecen bienes para arrendar
o a la venta. Agentes que pueden ser comerciantes o sujetos a la ley comercial o, bien,
particulares sujetos a la ley civil.
13. En sentencia C-024 de 1993, la Corte
señaló que la regulación relativa a las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, se establecía mediante leyes dictadas de conformidad con los
numerales 8 y 19 literal d) del artículo 150
de la Constitución. Con ello se indicaba el
espectro de funciones del Presidente de la
República, contenidos en los numerales 24 y
25 del artículo 189 de la Constitución.
Así, los intermediarios financieros y, en general quienes están dedicados a la captación
y colocación de ahorro en el mercado financiero, pese a la fuerte intervención estatal
en dicha actividad, están sujetos a las normas comerciales que regulan las distintas
modalidades contractuales que aplican. Así,
por ejemplo, créditos hipotecarios dirigidos
a sufragar la adquisición de vivienda, son,
desde el punto de vista comercial, contratos
de mutuo con garantía real, altamente intervenidos. Lo mismo puede predicarse de los
créditos de consumo que ofrecen las entidades bancarias o los contratos en materia
fiduciaria que realizan las entidades autorizadas. Siempre, salvo contadas excepciones,
se trata de operaciones mercantiles altamente intervenidas por el Estado.
De igual manera, las operaciones de compra y venta de inmuebles o de arrendamiento urbano, que son realizadas tanto por
comerciantes o por particulares. La sujeción
de estos a los estatutos civiles o comerciales,
no impide una fuerte intervención estatal en
dichas materias, como se desprende de las
leyes sobre arrendamiento urbano, las reglas
locales sobre construcción de viviendas, ofer-
Con posterioridad, en sentencia C-955 de
2000, la Corte indicó que todo aquello relacionado con la actividad financiera vinculada con la financiación de vivienda a largo
plazo estaba sujeta a las normas generales
dictadas con base en el numeral 19 literal d)
del artículo 150 de la Constitución. Es decir,
estaban sujetos a ley marco.
14. En concepto de la Corte las anteriores
delimitaciones y definiciones en el ámbito
financiero, bursátil, asegurador y cualquiera
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, no recoge el panorama completo y,
por lo mismo, genera dificultades que están
en la base de la demanda que conoce la Corte
y, en algunos apartes, del concepto del Procurador General de la Nación.
Las actividades en cuestión están sujetas a
una especial intervención por parte del Estado, en razón a su función económica. El
mercado y la intermediación financiera resultan centrales en cualquier sociedad y su
capacidad de incidir favorable o desfavorablemente en el desarrollo de la economía
no se puede menospreciar. Además, dada la
dinámica de las sociedades contemporáneas,
los sujetos participantes en dichas actividades están en capacidad de afectar, de manera igualmente favorable o desfavorable, los
derechos constitucionales de los asociados.
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Jurisprudencia
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Del diseño normativo de la Constitución
emerge un modelo de regulación que opera
de manera diversa para la actividad financiera. En los extremos existen ámbitos de
estricta legalidad, correspondientes a aquellas áreas que demandan una mayor seguridad jurídica, y otras sujetas a las políticas que
defina el gobierno en la materia.
Jurisprudencia
Esto último se refleja en la profusa jurisprudencia en materia de habeas data y en
relación con el acceso a la vivienda. De allí
que el constituyente hubiese indicado que
se trataba de una actividad de interés público, sujeta a intervención del Estado (C.P.
art. 335)1.
En virtud de esta singular importancia del
sistema financiero (en sentido amplio), el
constituyente estableció un complejo sistema de fuentes, dirigido a equilibrar distintas
necesidades en relación con el correcto funcionamiento de dicha actividad. En numerosas oportunidades la Corte ha señalado la
importancia que tiene la ley marco en esta
materia, amén de la necesidad del Estado
de contar con herramientas flexibles para
enfrentar diversos problemas en el sistema
económico del país.
15. En el extremo de estricta legalidad, debido a la necesidad de asegurar una alta estabilidad jurídica y bajo el principio de
limitación legal del ejercicio de los derechos
constitucionales, se encuentran la definición
y regulación general de las actividades mercantiles y las disposiciones atinentes a la inspección y vigilancia en materia financiera.
En punto a la regulación mercantil, debe
recalcarse que las actividades financieras son,
en buena medida, actividades comerciales.
De ahí que sus participantes sean, principalmente comerciantes. De lo anterior se desprende que las normas comerciales son una
de las fuentes principales de las normas aplicables a quienes realizan o ejercen la actividad financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación.
Sin embargo, la demanda de flexibilidad y
agilidad en la producción normativa no se
ajusta del todo a las necesidades de un sistema económico complejo. A la par de mecanismos de esta índole, quienes ejercen
actividades financieras requieren de estabilidad jurídica para diseñar y proyectar sus negocios. Dicho requerimiento no se reduce
por el hecho de que la actividad financiera
sea un renglón de la economía sujeta a una
estricta intervención estatal y sometida a una
permanente inspección y vigilancia administrativa. Desde este punto de vista, simplemente se está frente a un derecho
constitucional -libre empresa -, sujeta a una
fuerte regulación.
Lo anterior por cuanto los actos o negocios
jurídicos que realizan son actos mercantiles
y, salvo las prescripciones que el Estado -sea
el Legislador, el Gobierno o la Junta Directiva del Banco de la República- fije expresamente en relación con los actos de quienes
se dedican a las actividades financieras, se
1 En sentencia C-560 de 1994, la Corte indicó:
"La presencia estatal activa, técnicamente orientada y razonablemente dirigida, dentro de unas políticas globales
que preserven el sano y armónico desenvolvimiento de la actividad crediticia, resulta insustituible como garantía
para el público y como factor que incide en la solidez del sistema económico en su conjunto.
(…)
Todo lo dicho encaja dentro de los principios básicos que inspiran al Estado Social de Derecho (artículo 1º C.P.),
que mal podría dejar expósita la confianza pública en el manejo ordenado, serio y transparente del sistema
financiero, ni permitir que los recursos provenientes del ahorro privado afrontaran contingencias susceptibles de
ser evitadas y controladas merced a la vigilancia de la autoridad pública responsable de conducir y orientar la
economía nacional."
18
someten a las regulaciones de su estatuto
propio: el código de comercio.
Las normas
comerciales son una de
las fuentes principales
de las normas
aplicables a quienes
realizan o ejercen la
actividad financiera,
bursátil, aseguradora y
cualquiera otra
relacionada con el
manejo,
aprovechamiento e
inversión de los
recursos de captación.
Por lo mismo, en cuanto al sistema de fuentes, existe reserva de ley en la materia, pues
al Congreso de la República le corresponde
dictar los distintos códigos (art. 150 numeral 2 de la C.P.), entre los cuales se encuentra
aquél que regula las actividades comerciales.
En nada afecta esta identificación del punto
de partida el hecho de que las condiciones
de ejecución o de celebración de los negocios jurídicos autorizados estén altamente
intervenidas por el Estado. Tampoco se
afecta tal identificación por el hecho de que
se autorice a estos establecimientos a realizar operaciones no mercantiles.
16. También existe reserva de ley para el ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que la administración ejerce en
esta materia (Art. 189 numeral 24 de la C.P.),
por corresponder a una función propia del
Congreso de la República, en los términos
del numeral 8 del artículo 150 de la Carta.
En este punto, señalamos que debe distinguirse i) la facultad de intervención, ii) de la
de inspección, vigilancia y control. Frente a
estas últimas, la reserva de ley se deriva, además de la disposición constitucional, del hecho de que implica una función de revisión
y sanción de naturaleza administrativa y, por
lo mismo, sujeta a un principio de estricta
legalidad que aseguren el mayor grado de
certeza para los inspeccionados, vigilados y
controlados2.
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otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación. La regulación de la intervención estatal
en la economía es compleja, tal como lo ha
señalado esta corporación. En sentencia
C-176 de 1996 la Corte identificó las distintas tensiones que en relación con la intervención en la economía, recogía la Constitución:
"La Constitución no otorga el mismo grado
de protección a la iniciativa privada en todos
los campos económicos. Así, el contenido esencial de la libertad económica varía según los
tipos de actividades; por ejemplo, una ocupación económica ordinaria no requiere de permiso especial pues es por regla general de libre
iniciativa (CP art. 333), pero en cambio no son
de libre ejercicio las profesiones que impliquen
riesgos sociales (CP art. 26) y los servicios fi-
17. En el extremo opuesto se ubican las facultades estatales de intervención en la economía en general y en las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera
2 Sobre este punto, en sentencia C-1161 de 2000, la Corte señaló que instrumentos de intervención, como el
régimen sancionatorio, no deben estar sujetos a ley marco. En punto a las sanciones, precisamente, la Corte indicó
que "por razones de seguridad jurídica y protección de los derechos de las personas, la definición de las
infracciones debe ser más permanente y estar incorporada en la propia ley".
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regulará la forma de intervención del
Gobierno en estas materias y promoverá
la democratización del crédito". Una interpretación de este artículo podría llevar a la
conclusión de que, en materia financiera,
toda la intervención se realiza mediante leyes marco, en concordancia con el literal d)
del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución. Esta interpretación estaría apoyada, en parte, por una determinada lectura
de la sentencia parcialmente transcrita. Conforme a esta interpretación, de igual manera, la autorización para realizar actividades
financieras se daría mediante una ley de dicha naturaleza.
Jurisprudencia
nancieros. Por ser de interés público, requieren
de permiso previo para poder ser adelantados
(CP art. 335). Es más, la Constitución prohíbe
que los particulares puedan consagrarse a ciertas industrias, como la fabricación de armas y
explosivos, que es un monopolio estatal (CP
art. 223).
Igualmente, la intensidad de la intervención
del Estado puede ser mayor en unos campos
que en otros. Así, como consecuencia de la
protección de la libertad económica, por regla
general la Constitución prohíbe que la ley establezca monopolios - salvo que se trate de
arbitrios rentísticos (CP art. 336)- pero la Carta autoriza la constitución de monopolios
estatales cuando se trata de servicios públicos
o de actividades estratégicas (CP art. 365). Es
más, en ciertas actividades, la Constitución
no sólo autoriza sino que exige una importante intervención estatal y gubernamental,
pues si bien permite la prestación de los servicios públicos por los particulares y las comunidades, ordena que el Estado mantenga
la regulación, el control y la vigilancia de los
mismos (CP art. 365).
Sin embargo, esta interpretación no consulta
la naturaleza de las leyes marco. De conformidad con el mencionado numeral 19 del
artículo 150 de la Constitución, mediante leyes marco el legislador dicta "normas generales" y en ellas señala "los objetivos y criterios
a los cuales debe sujetarse el gobierno" para
regular las áreas establecidas en los literales
del mismo numeral. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la disposición constitucional en comento establece
un reparto de competencias entre el legislador y el gobierno. Si bien en un primer momento pareció indicar que tanto la ley marco
como sus desarrollos tenían connotación legislativa3, finalmente la Corte indicó que únicamente la ley marco ostentaba dicho carácter.
En sentencia C-955 de 2000, reiterada en sentencia C-1161 de 2000, señaló:
Finalmente, el reparto de las competencias
entre la ley y el reglamento en materia de intervención del Estado no es el mismo en todas las actividades económicas. Así, en
general, para proteger la libertad económica,
la dirección estatal se efectúa por el Gobierno
con base en leyes de intervención que deben
precisar sus fines, sus alcances y los límites de
la libertad económica (CP art. 150 ord. 21)
pero, en otros casos, la intervención se efectúa con base en leyes marco, que son normas
más generales, pues en ellas el Congreso fija
únicamente los objetivos y criterios de la acción gubernamental (CP art. 150 ord 19)".
"La Corte debe afirmar en esta ocasión que, pese
al carácter general atribuido por la Constitución
a los preceptos integrantes de las leyes "marco"
(art. 150, numeral 19, C.P.), como no hay un
traslado de competencia legislativa a la cabeza
del Gobierno, sino que éste debe desarrollar,
sin salirse de su órbita ejecutiva, los lineamientos,
las políticas y los criterios fijados en la ley, habrá
necesariamente disposiciones dotadas de un
carácter más específico pero siempre legislativo,
en la medida en que la materia correspondiente
De esta descripción de las tensiones en materia de intervención del Estado en la economía, interesan dos para efectos de la
temática que ocupa a la Corte en esta oportunidad: (i) libre ejercicio de la actividad económica y (ii) reparto de competencias entre
ley y reglamento.
El artículo 335 de la Constitución establece
que las actividades financieras (en general)
"sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual
3 Sentencia C-131 de 1994.
20
está reservada exclusivamente al legislador. En
otros términos, en este tipo de leyes lo que
queda para la actividad de regulación del
Gobierno solamente puede ser de índole administrativa, pues en virtud de ellas no está
investido el Presidente de la República de la atribución de legislar, a la manera como sí acontece
con las leyes de facultades extraordinarias previstas en el numeral 10 del artículo 150 de la
Constitución." (Negrilla fuera del texto)4.
Por otra parte, al referirse a la función de las
leyes marco, la Corte ha señalado que éstas
tienen por objeto otorgar al Estado herramientas que le permita enfrentar con éxito
situaciones que demandan cambios normativos oportunos, ante una realidad sujeta a
diversas modificaciones. En sentencia C-510
de 19925 la Corte dijo al respecto:
"Es fácil advertir que los asuntos objeto de las
leyes marco corresponden a una realidad susceptible de permanente cambio. La regulación
de estos fenómenos corre el riesgo de
desactualizarse y no acomodarse a su errático
curso, si carece de cierto grado de flexibilidad.
La técnica en comento combina el momento
de necesaria estabilidad y generalidad, estrictamente ligado a la filosofía que debe animar a la
actuación del Estado en la materia y que lo
suministra la ley, con el momento dinámico
de ajuste coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de la política general que se
satisface con el decreto".
De ahí que la Corte haya distinguido entre
las funciones legislativa y administrativa en
materia de ley marco, al señalar que la función del Congreso se define en la fijación de
políticas que el ejecutivo desarrollará6.
Teniendo en cuenta lo anterior, la aproximación a las tensiones antes indicadas adquiere un matiz distinto. Es regla general que
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el ejercicio de las libertades (entre ellas la libre empresa) no requiere autorización, salvo que la Constitución lo demande. De igual
manera, ha de aceptarse que el establecimiento de limitaciones al ejercicio de los derechos corresponde en primera medida al
legislador, en tanto que representante (sic)
del pueblo. La fijación de límites al ejercicio
de la libertad debe estar rodeada de garantías de estabilidad normativa, ya que de lo
contrario resultaría imposible proyectar un
plan de vida, ante los permanentes cambios
normativos o la amenaza de estos.
A partir de lo anterior, el artículo 335 de la
Constitución admite una interpretación distinta. Existe reserva de ley para establecer
las actividades autorizadas a las personas que
se dediquen a realizar operaciones financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del
público, mientras que la forma de intervención se sujeta a la ley que fija los instrumentos de intervención y ley marco en la materia.
Con ello se armoniza la imperiosa necesidad de flexibilidad normativa en materia de
intervención en el sistema financiero con la
seguridad jurídica que demanda una actividad económica organizada. De esta manera
se tiene que la intervención estatal en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y
cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, aunque demanda ley previa, está deslegalizada, en tanto que sujeta a
la técnica de la ley marco (arts. 150 numeral
19 literal d), 189 numeral 25 y 335 de la
Constitución), mientras que la autorización
para la realización de las actividades se hace
mediante ley (art. 335 de la C.P.).
4 Debe advertirse que no se trata de un obiter dictum de la Corte, sino que integra la ratio decidendi de la
mencionada sentencia, pues fue la base para declarar exequible, por las razones analizadas, algunas de las disposiciones demandadas de la Ley 546 de 1999.
5 Ver, entre otras, sentencias C-013 de 1993, C-781 de 2001.
6 Sentencia C-710 de 1999.
21
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cual se fijaran los objetivos y criterios a los
cuales se debe sujetar el gobierno para su
reglamentación. Los intervinientes consideran que este requisito se cumplió, pues el
artículo demandado contiene elementos que
corresponden a materia de ley marco.
Así las cosas, para las personas que realizan
o ejercen la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación, se tiene
un sistema de fuentes que parte de i) las
normas legales en materia comercial, ii) las
normas legales que definen quienes pueden
realizar estas actividades y cuales están autorizadas, iii) las normas legales que determinan los parámetros de inspección,
vigilancia y control, iv) las normas legales
que fijan los instrumentos de intervención
y, finalmente, v) las normas legales generales que definen los objetivos y criterios a
los cuales debe sujetarse el gobierno para
regular la actividad misma.
20. Conforme se analizó en los fundamentos 14 a 17, la norma que autoriza a una
entidad dentro del sistema financiero a realizar una nueva actividad debe ser adoptada mediante una ley distinta de ley marco.
El desarrollo del artículo 335, en este punto específico, está excluido de la
deslegalización que opera en otros ámbitos de intervención estatal en materia de
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los
recursos de captación. La definición de las
actividades que pueden realizarse demanda certeza y la mayor seguridad jurídica
para los operadores del mercado y, por lo
mismo, rechaza la técnica de la ley marco.
En relación con este último punto, esta
Corporación ha señalado en numerosas
oportunidades que las leyes marco o generales tienen un objeto preciso: "ofrecer un
marco normativo dentro del cual el ejecutivo puede adoptar medidas que, por su
propia naturaleza, demandan actuaciones
estatales que respondan a cambios del entorno económico del país o que corren el
riesgo de desactualizarse"7.
18. Conforme a la sentencia C-955 de 2000,
"deben ser "marco", en los términos del
artículo 150, numeral 19, literal d), de la Constitución y de la Sentencia C-700 de 1999, los
artículos que toquen con la actividad financiera o de intermediación, es decir, con la operación y gestión de las instituciones financieras
en lo relativo a los créditos de largo plazo
para adquisición y construcción de inmuebles
destinados a vivienda". Lo anterior debe entenderse en el contexto antes descrito. La autorización de las distintas modalidades de
financiación de vivienda está sujeta a reserva
de ley, conforme al artículo 335 de la Constitución, en tanto que las condiciones de operación y gestión de tales actividades está sujeta
a los desarrollos normativos dictados por el
Gobierno Nacional, con base en las leyes generales en la materia (arts. 150 numeral 19 literal d) y 189 numeral 25 de la C.P.).
Para la Corte resulta claro que la autorización para realizar determinadas actividades
financieras, antes de ser un elemento coyuntural y, por lo mismo, sujeto a las variaciones del entorno económico, es de carácter
estructural. Por ello está sustraído de la decisión gubernamental.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte abordará el primer cargo de la demanda.
Cargo primero: violación del literal d)
del numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución.
21. Lo expuesto obliga a resolver la última
de las preguntas planteadas. ¿Era necesario
que la autorización estuviera acompañada de
19. El demandante considera que el legislador ha debido dictar una ley marco para
regular el tema del leasing habitacional, en la
7 Sentencia C-510 de 1992.
22
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Según el Procurador General de la Nación, la
ausencia de tales normas generales contentivas
de los criterios y objetivos generales a los cuales
debe sujetarse el gobierno para regular el
leasing habitacional resulta inconstitucional,
pues permite al Gobierno definir su propio
marco de competencias e, inclusive, invadir
la órbita de otras autoridades estatales, en particular el Banco de la República.
22. Sobre este punto la Corte considera que
en el presente caso no era necesario acompañar a la autorización para realizar el leasing
habitacional, normas generales contentivas
de los criterios y objetivos a los cuales debe
someterse el Gobierno Nacional para regular dicha actividad.
La Constitución manda que existan leyes
marco para regular, entre otras, la actividad
financiera. Dicho mandato no implica obligación alguna de dictar una única ley marco
para desarrollar las actividades sometidas a
este esquema regulatorio. Antes bien, la
complejidad de los asuntos sujetos a él, bien
pude reclamar que se dicten distintas leyes
marco para regular diversos puntos de una
misma materia. Este es un asunto que el legislador ha de evaluar y, que de hecho, ha
aceptado al dictar una ley específica de fi-
nanciación de vivienda a largo plazo (Ley
546 de 1999).
Teniendo en cuenta lo anterior, el que la autorización para realizar actividades financieras está excluida de la técnica de la ley marco
y, finalmente, que las condiciones de ejercicio de tales actividades (aspecto funcional)
está sujeto a ley marco, resulta claro que al
autorizarse una actividad nueva, prima facie
no se está frente a una laguna que implica
una ilimitada competencia gubernamental.
En punto a las reglas sobre autorización para
realizar actividades financieras y sobre la regulación del ejercicio de tales actividades, el
diseño constitucional parte de la relativa autonomía de cada sistema. Ello implica que
no necesariamente toda modificación en uno
determina un cambio similar en el otro. Así,
sin que resulte indispensable introducir cambios en las normas autorizantes, en principio es posible modificar integralmente el
régimen de regulación (ley marco) y viceversa. De allí que las normas marco, salvo
que sean específicas a ciertos ámbitos o actividades financieras, se aplican al conjunto de
actividades autorizadas.
Conforme a lo anterior, la autorización a
los establecimientos bancarios otorgada en
la disposición acusada no demanda que se
dicte una nueva ley marco, pues tal actividad
se sujeta a las normas marco establecidas en
el EOSF y en la ley 546 de 1999.
Los artículos 1 y 2 de la Ley 35 de 1993,
incorporados en los artículos 46 y 48 del
La autorización a los establecimientos bancarios
otorgada en la disposición acusada no demanda que se
dicte una nueva ley marco, pues tal actividad se sujeta a
las normas marco establecidas en el EOSF y en la ley 546
de 1999.
23
Jurisprudencia
disposiciones propias de leyes marco? En
otras palabras, ¿tenía el legislador el deber
de dictar normas en las que se establecieran
los criterios y objetivos generales a los cuales se sujetaría el Gobierno Nacional para
regular el leasing habitacional?
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Jurisprudencia
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EOSF establecen criterios como el deber de
asegurar que el desarrollo de las actividades
financieras esté en concordancia con el interés público; se garantice la tutela efectiva de
los derechos de los usuarios de los servicios
ofrecidos; exista garantía del mantenimiento del margen de solvencia; garantía de transparencia y seguridad en las operaciones;
promoción de la libre competencia; democratización del crédito; coordinación de la
intervención con "los objetivos de las políticas monetaria, cambiaria y crediticia y la
política económica general", etc. Al paso que
los artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999
establecen que el sistema de financiación de
vivienda a largo plazo está sujeto al índice
de precios al consumidor; la obligación de
proteger el patrimonio de las familias y de
los usuarios de los créditos de vivienda; la
necesidad de fomentar el ahorro para financiar la adquisición y construcción de vivienda; establecimiento de mecanismos eficientes
de financiación, entre otras.
regulación del leasing habitacional -al igual
que toda actividad autorizada-. Autorizar
realizar una actividad mercantil no es establecer un criterio o principio.
Además, el legislador acompañó la norma de autorización con pautas de clara
estirpe de ley general, al ordenar que se
deben priorizar determinados clientes del
sistema financiero; se ordenó la sujeción a
los criterios de riesgo financiero y se fijó
la obligación de adoptar "medidas que
garanticen la protección de los usuarios o
locatarios".
Derecho a la vivienda digna y deber estatal de establecer sistemas adecuados
de financiación a largo plazo.
Conclusiones para el cargo primero
23. En conclusión, el cargo no prospera por
las siguientes razones: (i) la norma que autoriza la realización de una actividad financiera, no se tiene que adoptar mediante ley
marco; (ii) una vez autorizada una nueva actividad financiera, ésta se somete a las leyes
marco vigentes y aplicables según la materia; (iii) la autorización para que los establecimientos bancarios realicen operaciones de
leasing habitacional se dictó en una ley ordinaria y, en cuanto a la realización de la actividad, se sujeta a las normas de naturaleza
marco contenidas en la disposición demandada, en el E.O.S.F y en la ley marco en
materia de financiación de vivienda (actualmente, Ley 546 de 1999).
24. El artículo 51 de la Constitución regula
lo relativo al derecho a la vivienda digna.
La disposición establece dos elementos diversos. En su inciso primero señala la existencia del derecho y, en el segundo, precisa
algunos deberes estatales directamente ligados con dicho derecho. A fin de analizar
la disposición demandada, la Corte considerará primeramente el alcance del derecho a la vivienda digna y, a partir de tales
parámetros, iniciará el estudio de los cargos en su contra.
La existencia de tales disposiciones impide
al Gobierno adoptar una regulación a su libre albedrío, pues en ellas se imponen precisos límites (dentro de lo que es posible ante
el carácter de normas generales contentivas
de objetivos y criterios) a los cuales ha de
sujetarse el Gobierno para la regulación del
leasing habitacional.
25. Como se indicó antes, el artículo 51
de la Constitución establece la existencia
del derecho a la vivienda digna y fija deberes Estatales en relación con el mismo.
De la disposición no se desprenden elementos que permitan fijar claramente su
contenido material. Los deberes estatales
estatuidos en la disposición resultan insu-
Debe la Corte advertir que esto último no
implica, se repite, que se esté frente a un tema
objeto de ley marco. No puede confundirse
la autorización para realizar ciertas actividades y el establecimiento de objetivos y criterios a los cuales el gobierno debe sujetar la
24
ficientes para una completa caracterización
del derecho.
El artículo 93 de la Constitución dicta que
los derechos constitucionales deben
interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en el parágrafo 1 del artículo 11 que
"los Estados Partes (...) reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para si y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados
(...)". Por tratarse de un tratado de derechos
humanos ratificado por Colombia, resulta
pertinente tomar nota de la interpretación
que de dicha disposición ha adoptado su
intérprete autorizado: el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas.
26. El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en la Observación General N° 48 expuso sus consideraciones en torno al derecho
a una vivienda adecuada. Es de anotar que
tales consideraciones se adoptaron luego de
realizarse diversas conferencias sobre la materia y que la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobara la Estrategia Mundial
de Vivienda hasta el año 20009. Para efectos
del control constitucional y la función de la
Corte de guardar la integridad y supremacía
de la Constitución, resulta central definir el
alcance del derecho a la vivienda digna. La
mencionada observación establece elementos que asisten a la interpretación de la disposición constitucional. El parágrafo 8 de la
observación contiene algunos aspectos centrales del derecho a la vivienda adecuada que
sirven de pauta de interpretación de la disposición constitucional. Tales elementos se
refieren a dos grandes grupos de asuntos:
condiciones de la vivienda y seguridad del
goce de la vivienda.
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puede, desde un punto de vista material,
equipararse a la existencia de un simple techo que impida la lluvia y el frío o calor
excesivos. La vivienda debe entenderse
como un lugar que ofrezca seguridad a la
persona frente a las inclemencias ambientales y un punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad. Lo
anterior implica que la vivienda, para entenderse adecuada, debe reunir elementos
que aseguren su habitabilidad, es decir, que
la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, requeridos para que una persona y su familia
puedan ocuparla sin peligro para su integridad física y su salud.
Sobre la habitabilidad, en la Observación
General 4 se lee:
"(Parágrafo 8) d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de
poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el
calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para
la salud, de riesgos estructurales y de vectores
de enfermedad. Debe garantizar también la
seguridad física de los ocupantes. El Comité
exhorta a los Estados Partes a que apliquen
ampliamente los Principios de Higiene de
la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental
que con más frecuencia está relacionado con
las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de
otro modo, que una vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se
asocian invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas".
En directa relación con lo anterior, la vivienda
debe garantizar el acceso a una serie de bienes que aseguren su bienestar, como los servicios públicos, su seguridad, como acceso
a servicios de emergencia, y su nutrición,
lo que implica que los planes de vivienda
8 U.N. Doc. E/1991/23.
26.1 El primer elemento -condiciones de
la vivienda- se refiere a que la vivienda no
9 Resolución 42/191 de 11 de diciembre de 1987
(A/43/8/Add.1).
25
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Jurisprudencia
La vivienda debe garantizar el acceso a una serie de
bienes que aseguren su bienestar, como los servicios
públicos, su seguridad, como acceso a servicios de
emergencia, y su nutrición.
puede imponer exigencias excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera
semejante, la vivienda no debe construirse en
lugares contaminados ni en la proximidad inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los habitantes.
correspondan a debidos planes de desarrollo urbano. Tales planes de desarrollo deben
asegurar que la vivienda se encuentre en un
lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida digna de la persona y su
vida en sociedad como acceso a trabajo, salud, educación y un ambiente sano. Finalmente,
debe tomarse en cuenta factores culturales,
de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los servicios tecnológicos,
a los patrones culturales de diseño, construcción, etc., de viviendas.
g) Adecuación cultural. La manera en que se
construye la vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se apoyan deben permitir adecuadamente la
expresión de la identidad cultural y la diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas
al desarrollo o la modernización en la esfera de
la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las dimensiones culturales de la vivienda
y por que se aseguren, entre otros, los servicios tecnológicos modernos."
En los literales b, f y g del párrafo 8 de su
Observación General 4 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales analiza los elementos antes mencionados:
La Corte entiende, a partir de lo anterior,
que el derecho a la vivienda digna implica, entonces, una relación estrecha entre
las condiciones de vida digna de la persona
y la garantía de la realización de derechos
sociales y colectivos y el aseguramiento de
la prestación eficiente y planificada de los
servicios públicos domiciliarios y servicios
públicos asistenciales, requeridos para la
vida en sociedad de una persona. La Corte ha subrayado la importancia de algunos de estos servicios al considerar las
dificultades derivadas de la ineficiente
prestación del servicio de energía eléctrica en zonas urbanas10.
"b) Disponibilidad de servicios, materiales,
facilidades e infraestructura. Una vivienda
adecuada debe contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del
derecho a una vivienda adecuada deberían tener
acceso permanente a recursos naturales y comunes, a agua potable, a energía para la cocina, la
calefacción y el alumbrado, a instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de eliminación de desechos, de drenaje y a
servicios de emergencia.
(…).
f) Lugar. La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las opciones de empleo, los servicios de atención de la
salud, centros de atención para niños, escuelas y
otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto en ciudades grandes y zonas rurales
donde los costos temporales y financieros para
llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos
26.2 El segundo grupo de elementos se integran bajo el concepto de seguridad en el goce
10 Sentencia T-881 de 2002.
26
de la vivienda. Este punto es el que interesa
directamente en el presente proceso. Según
se desprende de la Observación General 4
en comento, tres factores han de considerarse bajo el concepto de seguridad en el
goce de la vivienda: asequibilidad, seguridad jurídica de la tenencia y "gastos soportables".
La asequibilidad consiste en la existencia de
una oferta suficiente de vivienda, así como
el acceso a los recursos requeridos para satisfacer alguna modalidad de tenencia de la
vivienda. Tal acceso ha de tener en consideración especial a los grupos más desfavorecidos y marginados de la sociedad, así
como la especial protección obligatoria para
las personas desplazadas y víctimas de fenómenos naturales11. Sobre este punto, en el
literal e) del parágrafo de la Observación
General 4, antes mencionada se lee:
"e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe
ser asequible a los que tengan derecho. Debe
concederse a los grupos en situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda.
Debería garantizarse cierto grado de consideración prioritaria en la esfera de la vivienda a
los grupos desfavorecidos como las personas
de edad, los niños, los incapacitados físicos,
los enfermos terminales, los individuos VIH
positivos, las personas con problemas médicos persistentes, los enfermos mentales, las
víctimas de desastres naturales, las personas
que viven en zonas en que suelen producirse
desastres, y otros grupos de personas. Tanto
las disposiciones como la política en materia
de vivienda deben tener plenamente en cuenta
las necesidades especiales de esos grupos. En
muchos Estados Partes, el mayor acceso a la
tierra por sectores desprovistos de tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro
del objetivo de la política. Los Estados deben
asumir obligaciones apreciables destinadas a
apoyar el derecho de todos a un lugar seguro
para vivir en paz y dignidad, incluido el acceso
a la tierra como derecho".
Lo anterior no resulta suficiente si el gasto
asociado a la vivienda les impide el acceso y
permanencia en la vivienda o el cubrimien-
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to de tales gastos implicara la negación de
otros bienes necesarios para una vida digna.
En este orden de ideas, se demanda de parte de los Estados políticas que aseguren sistemas adecuados para costear la vivienda,
tanto para financiar su adquisición como para
garantizar un crecimiento razonable y acorde con el nivel de ingresos, de los alquileres,
entre otras medidas. En punto a lo que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales denomina "gastos soportables",
el literal c) del parágrafo 8 de la Observación General 4 establece:
"c) Gastos soportables. Los gastos personales o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera ni
comprometiera el logro y la satisfacción de otras
necesidades básicas. Los Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el
porcentaje de los gastos de vivienda sean, en
general, conmensurados con los niveles de ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que no pueden
costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De
conformidad con el principio de la posibilidad
de costear la vivienda, se debería proteger por
medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los
alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen las principales fuentes de material de construcción de vivienda,
los Estados Partes deberían adoptar medidas
para garantizar la disponibilidad de esos materiales."
Finalmente, la seguridad de la tenencia apunta
a que las distintas formas de tenencia de la
vivienda -propiedad individual, propiedad
colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.estén protegidas jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc.
Lo anterior equivale a la "seguridad jurídica
de la tenencia", como lo ha analizado el
Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en el literal a) del parágrafo 8 de
la Observación General 4:
11 Sobre este punto, ver sentencia T-958 de 2001.
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protegen todas las formas de tenencia de la
vivienda. De lo anterior surge que corresponde al Estado diseñar varias estrategias
financieras y de situación de recursos para
atender distintas modalidades de tenencia de
la vivienda y no limitarse a asegurar la propiedad sobre los inmuebles. Así, si el Estado garantiza a sus habitantes el arriendo de
inmuebles destinados a vivienda -con todas
las condiciones antes anotadas -, habrá cumplido con las obligaciones derivadas del Pacto. Tales modalidades resultan especialmente
importantes a la hora de considerar los costos de la vivienda y las dificultades de acceso derivadas del mismo. Así mismo, resulta
decisivo para controlar métodos de financiación que conduzcan a impedir a la población, especialmente la más pobre y
vulnerable, el goce de su derecho.
"a) Seguridad jurídica de la tenencia. La
tenencia adopta una variedad de formas, como
el alquiler (público y privado), la vivienda en
cooperativa, el arriendo, la ocupación por el
propietario, la vivienda de emergencia y los
asentamientos informales, incluida la ocupación de tierra o propiedad. Sea cual fuere el
tipo de tenencia, todas las personas deben
gozar de cierto grado de seguridad de tenencia
que les garantice una protección legal contra el
desahucio, el hostigamiento u otras amenazas.
Por consiguiente, los Estados Partes deben
adoptar inmediatamente medidas destinadas a
conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la actualidad carezcan
de esa protección consultando verdaderamente
a las personas y grupos afectados."
No sobra subrayar que el Programa de
las Naciones Unidas sobre Asentamientos
Humanos "UN-HABITAT", ha diseñado
y promovido una campaña específica sobre la seguridad jurídica de la tenencia de
vivienda.
28. La posibilidad de que existan diversos
mecanismos para financiar el acceso a la vivienda, ha de tener en cuenta, por lo expuesto, las necesidades reales de la población, así
27. Para el caso colombiano, de las conside- como la disponibilidad de recursos nacionaraciones del Comité de Derechos Econó- les
-públicos y privados-, para financiar
micos, Sociales y Culturales, es claro que
las distintas formas. Lo anterior suel artículo 51 de la Constitución
pone que no necesariamente deexpresamente regula algunos
ben adoptarse sistemas de
de los elementos del derecho
financiación del acceso a la
El acceso a
a la vivienda adecuada, resulvivienda únicos, pudiendo
tando el espectro de prola vivienda
existir mecanismos difetección nacional más
renciales que tenga en
digna no se refiere
amplio, habida considecuenta factores tales
ración de su vinculación
exclusivamente a la
como los recursos facon la dignidad humana
miliares, los recursos
financiación de la
y la demanda de proestatales, etc. Ello no
tección específica a depropiedad sobre la
entraña violación alterminadas formas de
guna al derecho a la
vivienda, pues
asociación para el logro
igualdad, pues, en pundel acceso a la vivienda.
expresamente se
to a la financiación del
acceso a la vivienda,
protegen todas las
han de tenerse en cuenPor otra parte, tales conta la condiciones reales
sideraciones obligan a
formas de
de las familias, no resulaceptar que el acceso a la
tenencia de la
tando equitativo, por ejemvivienda digna no se refiere
plo,
extender mecanismos de
exclusivamente a la financiavivienda.
subsidio a quienes tienen recurción de la propiedad sobre la
sos familiares para satisfacer sus nevivienda, pues expresamente se
28
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29. De lo expuesto se desprende que no resulta incompatible y violatorio del derecho
a la vivienda digna que se sujeten a condiciones mercantiles ordinarias el acceso a determinadas viviendas, particularmente aquellas
no destinadas a la vivienda familiar. Quienes
están en capacidad de asegurar, por vías mercantiles ordinarias, la satisfacción de su derecho a la vivienda, sea mediante su adquisición,
el arrendamiento u otras formas comunes
en el tráfico comercial, no pueden exigir,
como derecho constitucional, que sean
inmunizados de manera absoluta frente las
contingencias propias del mercado.
Ello no impide, claro está, que, como es
propio en cualquier sociedad democrática,
que el legislador extienda beneficios a grupos con suficientes recursos propios. Tampoco implica que tales grupos se vean
sujetos a la imposibilidad de acceder a mecanismos que aseguren el acceso a la vivienda, ante vicisitudes propias de los ciclos
económicos. Simplemente, subraya la Corte
que, no está prohibido sujetar a condiciones
comerciales el acceso a la vivienda no familiar, así como, y en ciertas condiciones, a la
vivienda familiar de personas con capacidad
suficiente para financiar tranquilamente distintas formas de tenencia.
30. En resumen, la Corte concluye que el
derecho a la vivienda digna no implica únicamente el derecho a la propiedad sobre la
vivienda, resultando admisibles distintas formas seguras de tenencia. La existencia de sistemas adecuados de financiación a largo
plazo no supone que (i) necesariamente todo
sistema de financiación esté por fuera de las
condiciones mercantiles ordinarias; (ii) que
todos los sistemas de financiación tengan los
mismos parámetros financieros; (iii) que
deba existir un único régimen de financiación de vivienda a largo plazo; (iv) que ne-
cesariamente todo sistema de financiación a
largo plazo deba ser igualitario; por el contrario, es pertinente y posible que se distinga
entre quienes tienen capacidad adquisitiva y
quienes, por sus condiciones financieras, estén excluidos de la posibilidad de pagar precios ordinarios.
31. Habiéndose analizado su contenido general, resta por considerar las personas protegidas. La vivienda digna no es un bien
jurídico de carácter exclusivamente individual. Antes bien, frecuentemente tiene un
destino grupal (no colectivo): la familia.
La familia como objeto constitucionalmente protegido (C.P. art. 42) requiere un espacio determinado en el cual se desarrolla y se
realizan los procesos propios de este fenómeno social. Dicho espacio corresponde a
la vivienda y las condiciones antes indicadas,
que cualifican su dignidad y benefician a cada
uno de sus integrantes, así como a la familia.
Sin la mencionada protección a los individuos integrantes de la familia, ésta se ve
desprotegida y se enfrenta a su disolución.
Lo anterior indica que, por otro lado, no
se pueda considerar a la familia exclusivamente como unión de un hombre y una
mujer, sino en un sentido social, de suerte
que abarque a la "familia unipersonal" y
diversas formas de unión grupal que convivan juntos12. Lo anterior, en la medida en
que la vivienda digna comprenda la idea de
habitación. Se protege el lugar destinado para
habitar, sin considerar cómo se integre el núcleo familiar. Así, es objeto de la disposición
constitucional la vivienda familiar13.
De conformidad con lo anterior, no existe
obligación constitucional alguna de que la
12 La Corte ya ha avanzado sobre este punto en la
sentencia T-163 de 2003.
13 En sentencia C-560 de 2002 la Corte consideró una
de las modalidades de la vivienda familiar y su protección.
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cesidades y, de esta manera, reducir las
oportunidades para que la población más
pobre y vulnerable vea postergado indefinidamente el acceso a una vivienda.
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del artículo 51 de la Constitución, por cuanto
la disposición demandada no establece criterio alguno que asegure que el régimen de financiación de vivienda adoptado, asegure el
cumplimiento de los parámetros que la Corte Constitucional fijó al estudiar las normas
relativas a los sistemas UPAC y UVR y que
estiman deben ser extensibles al leasing
habitacional. En todo caso, punto en el cual
insiste el Procurador, el legislador ha debido
fijar criterios claros para garantizar que el
leasing habitacional no se convierta en un instrumento de pauperización y que haga
nugatorio el derecho a la propiedad sobre la
vivienda. Finalmente, estiman que, si se admiten los criterios contenidos en la disposición,
éstos resultan insuficientes para garantizar el
acceso a la propiedad sobre la vivienda y,
mucho menos, para calificar de sistema adecuado de financiación de vivienda.
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financiación de viviendas que no estén destinadas a la vivienda (habitación) familiar del
tenedor (tenedor, poseedor o propietario),
adopte modalidades especiales. Suponer una
obligación constitucional en sentido contrario, implicaría extender la satisfacción de
derechos constitucionales hacia ámbitos
meramente lucrativos y mercantiles. Tal no
es el propósito de la norma constitucional.
32. Lo anterior obliga a una consideración
adicional. El acceso a la vivienda se logra,
salvo que el Estado lo otorgue directamente, bajo modalidades contractuales privadas,
donde en algunos casos impera la autonomía de la voluntad. Al distinguirse entre la
vivienda familiar (aquella destinada a la habitación del tenedor) y aquella que entra en
el mercado inmobiliario, se hace evidente
que en el primer ámbito opera una limitación a la autonomía contractual.
Los intervinientes consideran que la disposición si contiene suficientes elementos que
garantizan la realización del derecho a la vivienda digna. Además, consideran que les
son extensibles las disposiciones relativas a
los créditos de vivienda regulados mediante
Ley 546 de 1999 (a lo cual se opone el Procurador, pues considera que se trata de normas especiales para el crédito y, por lo
mismo, no extensibles al leasing habitacional).
Además, las fallas que el demandante le
endilga al modelo del leasing habitacional no
se desprenden de su contenido normativo,
y habrá que esperar a la regulación gubernamental sobre la materia.
En una democracia constitucional los derechos constitucionales operan, no sólo como
límites a la actuación estatal, sino también
como definidores del espectro de libertad de
los particulares. Estos tienen que adecuar sus
comportamientos, y coadyuvar, a la realización de los fines constitucionales. Esto, claro
está, dentro de un esquema en el que el balance entre los derechos constitucionales no conduzca al sacrificio de la autonomía privada.
Si el legislador considera necesario, o las circunstancias fácticas lo tornan demandable,
la existencia de un sistema especial de financiación de la tenencia de vivienda familiar, la
actividad privada se encontrará sujeta, en lo
que a la autonomía respecta, a los parámetros
constitucionales y estatales de actuación.
De los planteamientos expuestos por los
distintos participantes en el debate constitucional surgen distintas preguntas a resolver
dentro del marco del problema jurídico planteado. En primer lugar la Corte deberá volver sobre el artículo 51 de la Constitución, a
fin de interpretar el alcance del mandato: "El
Estado fijará (...) sistemas adecuados de financiación a largo plazo". Con base en las
conclusiones a que llegue sobre el anterior
punto, deberá abordar lo relativo a la ausencia, según el demandante y el Procura-
A partir de las anteriores consideraciones, la
Corte abordará el segundo cargo.
Cargo segundo: violación del artículo 51
de la Constitución.
33. El demandante y el Procurador General
de la Nación coinciden en acusar la violación
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dor General de la Nación, de reglas que excluyan el leasing habitacional de las reglas del
mercado y que, además, en opinión de estas
personas, debería adoptarse mediante normas generales que fijaran los criterios y objetivos a los cuales ha de sujetarse el gobierno
para regular la materia.
34. El artículo 51 de la Constitución establece que el Estado tiene el deber de fijar "sistemas adecuados de financiación a largo
plazo". La pregunta central en relación con
dicha disposición es: ¿cuál es el mandato
constitucional? La disposición constitucional
no establece elementos que permitan inferir
(i) qué es un sistema de financiación adecuado y (ii) el objetivo de la financiación.
Podría pensarse que, en tanto que se refiere
a financiación a largo plazo, está dirigido a
la adquisición de vivienda. Sin embargo, ello
no es necesariamente así.
34.1 Conforme se analizó en los fundamentos 23 a 29 de esta sentencia, el derecho a la
vivienda adecuada de que trata el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y que se corresponde en
buena medida al derecho constitucional a la
vivienda digna, comporta diversos elementos. En punto a su financiamiento, existe una
directa relación entre las maneras de tenencia de la vivienda y los instrumentos que se
considera idóneos y adecuados para garantizar dicha tenencia.
El programa de la Naciones Unidas sobre
asentamientos humanos -UN-HABITAT-,
ha recopilado la práctica de tenencia mundial, indicando que existen figuras que suponen propiedad sobre el inmueble, el
arrendamiento, la propiedad sobre algunos
de los elementos de la propiedad (derecho
de uso o usufructo), arrendamiento con
opción de compra, etc., que están sujetos a
diversos términos y, por lo mismo, a distintas modalidades de financiación.
Teniendo en cuenta lo anterior, una primera
aproximación a la disposición constitucional
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La adecuación del sistema
de financiación a largo
plazo estaría dirigida a fijar
condiciones financieras del
sistema, de suerte que se
asegurara, en la medida de
lo posible, que las personas
pudieran cubrir dicho costo,
sin que implicara un
sacrificio para la atención de
sus necesidades básicas.
permitiría inferir que el constituyente demanda del Estado colombiano que exista, según la
modalidad de tenencia, un sistema de
financiamiento a largo plazo que resulte adecuado para dicha forma de tenencia. Por ejemplo para la adquisición de la propiedad o uno
de los elementos, así como para financiar un
arrendamiento con opción de compra.
A partir de lo anterior, la adecuación del sistema de financiación a largo plazo estaría
dirigida a fijar condiciones financieras del
sistema, de suerte que se asegurara, en la
medida de lo posible, que las personas pudieran cubrir dicho costo, sin que implicara
un sacrificio para la atención de sus necesidades básicas.
34.2 Para la Corte Constitucional no existe
razón alguna que permita inferir que el constituyente ha preferido alguna de las siguientes interpretaciones: (i) sistema adecuado de
financiación equivale a la existencia de un sistema de financiación adecuado a la modalidad de tenencia de la vivienda y (ii)
financiación adecuada significa la existencia
de una modalidad financiera que permita
cubrir el costo de la vivienda, sin sacrificar
las necesidades básicas. Por el contrario, la
realización del derecho a la vivienda digna
sugiere que han de tenerse presentes ambos
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decir, que habida consideración del costo de
la modalidad de la tenencia y el nivel de ingresos de la persona, éste resulte suficiente
para atender las necesidades básicas de la persona y su familia y le permita condiciones de
vida digna, no pareciera existir imperativo
constitucional alguno que obligue a excluir la
operancia plena de las reglas de mercado en
la financiación de la vivienda. Por el contrario, si dicha relación resulta negativa, bien puede el legislador excluir de tal lógica la
financiación e, inclusive, prever el subsidio de
la modalidad de tenencia, como lo sugiere el
Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas.
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elementos. Sin embargo, la Corte reconoce
que, en punto a la definición de la "adecuada financiación", el legislador goza de un
amplio margen de configuración, frente al
cual el control de constitucionalidad se restringe a situaciones de error manifiesto, en
los cuales no se garantiza la efectividad del
derecho (C.P. art. 2).
En tal evento de error manifiesto, el juez
constitucional puede, a partir de elementos
objetivos, que se derivan del supuesto de
hecho de la disposición constitucional, y
normativos precisos, que incluyen el cumplimiento de las obligaciones internacionales, ponderar sobre la valoración que hace la
autoridad, a fin de determinar la existencia
de arbitrariedad o absoluta falta de interés
en cumplir el propósito constitucional. La
Corte ha abordado esta línea de análisis en
materias en las cuales de la Constitución se
derivan amplios poderes de apreciación por
parte del Estado, como es el caso del control constitucional sobre el decreto mediante el cual se declara el estado de conmoción
interior14.
La evaluación de cual es el saldo de la mencionada relación corresponde al legislador.
Al juez constitucional le está vedado, en principio, inmiscuirse en la valoración de la situación que haga el legislador, salvo que
resulte claro y patente que las condiciones
normativas impiden la realización del derecho a la vivienda digna.
36. En un sentido abstracto, el legislador
puede hacer una evaluación de las condiciones estructurales que inciden en el acceso a
alguna modalidad de tenencia de la vivienda. Así, bien puede adoptar esquemas
subsidiados, intermedios o desregulados. En
otras palabras: financiar la tenencia, establecer las condiciones de financiación de la tenencia o sujetarlo a la dinámica comercial.
Todo ello, se repite, siempre y cuando se
asegure la efectividad del derecho.
Lo anterior no resuelve plenamente los problemas hermenéuticos derivados de la disposición constitucional, pues no existen
parámetros que permitan resolver otras dudas relacionadas con este punto.
35. La disposición constitucional que se está
analizando tiene un claro objetivo como es
el de garantizar el acceso a la tenencia de
vivienda. La forma de tenencia dependerá
de factores culturales imperantes en cada
lugar del país, existiendo zonas, aún dentro
de las ciudades, donde impere la propiedad
sobre distintas modalidades de uso (arriendo, derechos de uso, etc.) y a la inversa. Además de este factor, está la relación del costo
de cada modalidad de tenencia (que incluye
los costos de financiación bajo parámetros
de mercado) con el nivel de ingresos de la
población y, en particular, de las personas
que acuden a cada modalidad de tenencia.
Si dicha relación arroja un saldo positivo, es
37. En el punto concreto relativo al leasing
habitacional habrá de tenerse en cuenta la
estructura de esta figura jurídica. El legislador no acompaño la autorización de realizar esta actividad de una precisión sobre la
forma en que se establecía esta modalidad
contractual. Simplemente, se desprende de
la disposición, que se asemeja al leasing financiero.
14 Ver sentencia C-802 de 2002.
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En la disposición demandada se encuentran,
además de elementos de naturaleza propia
de una ley ordinaria -la autorización misma
-, otros que son de clara estirpe de ley marco. Se trata de la obligación impuesta por el
legislador al gobierno de dictar normas de
protección de los usuarios o locatarios. Este
mandato, aunque esté contenido en una ley
ordinaria, afecta el contenido normativo de
los artículos 1 y 2 de la Ley 546 de 1999
-actualmente marco en materia de financiación de vivienda a largo plazo-, los cuales
habrán de interpretarse de conformidad con
este mandato.
38. En este proceso se ha cuestionado la
compatibilidad de las normas de la Ley 546
de 1999 con el leasing habitacional. La Corte estima que dicha incompatibilidad se deriva de una apreciación equivocada sobre la
naturaleza de las disposiciones contenidas en
los artículos antes mencionados.
Si las pautas contenidas en tales disposiciones se entienden como reglas15, resulta indudable su incompatibilidad, pues establece
condiciones obligatorias frente a un contrato de mutuo con garantía hipotecaria, pactado en U.V.R.
El artículo 150 numeral 19 de la Constitución ordena al Congreso dictar normas generales contentivas de objetivos y criterios.
En esta medida, la competencia del legislador se limita a dictar normas que tengan tal
configuración -objetivos y criterios -. Tales
objetivos y criterios, en últimas, implican la
consagración de principios a los cuales ha
de someterse el Gobierno Nacional para
desarrollar la materia de la ley marco. La
técnica de los principios repugna al uso de
configuraciones precisas, como una autorización para realizar una actividad financiera determinada, en la medida en que
pierde su carácter de principio y, por otro
lado, elimina toda posibilidad de desarrollo gubernamental.
39. Teniendo en cuenta lo expuesto y el hecho de que el derecho constitucional a la vivienda digna afecta la autonomía contractual,
resulta claro para la Corte Constitucional que,
bien sea en el ámbito de la regulación que
dicte el Gobierno o en el plano de los acuerdos de voluntades, debe garantizarse el objetivo de hacer eficaz el acceso a la vivienda
familiar.
La regulación que el Gobierno debe dictar
en la materia, debe estar sometida a lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley
546 de 1999 y en la sentencia C-955 de 2000.
Así, la regulación relativa a las operaciones
de leasing habitacional, deberá establecer
elementos que, por ejemplo, garanticen alguna relación entre el precio pactado, su
incremento y las variaciones de la economía. No puede, en el plano constitucional,
sujetarse a la arbitrariedad de la parte poderosa de la relación. Por ejemplo, en materia de créditos de vivienda a largo plazo, el
legislador ha utilizado el índice de precios al
consumidor como criterio, el cual resulta
razonable habida consideración de su carácter objetivo.
De igual manera, la figura del leasing
habitacional no podrá convertirse en un
medio para concentrar el crédito o para limitar, directa o indirectamente, el derecho
de las personas y las familias a optar, bajo
condiciones de plena y suficiente información, entre ésta u otra modalidad de financiación de la tenencia de la vivienda. Lo
anterior, sin perjuicio de la obligación con-
15 Sobre las normas que tienen estructura de reglas,
ver sentencia C-1287 de 2001.
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Al responder el primer cargo de inconstitucionalidad se llegó a la conclusión de que
la autorización para los establecimientos bancarios, adoptada mediante una ley ordinaria, no implicaba la ausencia de normas
marco que afectaran las condiciones de operación de esta actividad.
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tenida en el numeral 6 del artículo 2 de la
Ley 546 de 1999.
nes contractuales y extracontractuales en
la sociedad.
En relación con el artículo 2, deberá, tanto la regulación gubernamental como los
acuerdos privados, "proteger el patrimonio de las familias". Por ejemplo, no es
viable que el incumplimiento del pago del
canon, apareje la pérdida absoluta del precio pagado (que integra el patrimonio familiar). Ello, desde luego, no impide hacer
explícitas condiciones razonables de garantía de cumplimiento de las obligaciones, pues la protección al patrimonio
familiar no implica que el Estado se libre
del deber de promover y velar por el cumplimiento generalizado de las obligacio-
Frente a tal protección, la tarea de las autoridades competentes se relaciona directamente
con la obligación de velar para que no se
presenten situaciones de abuso de la posición dominante que ostentan los intermediarios financieros. En este orden de ideas,
no pueden fijarse condiciones excesivamente onerosas o lesivas y que no tengan en cuenta imponderables u otras situaciones
imprevisibles.
De otro lado, y en relación con la disposición demandada, la regulación deberá contener disposiciones sobre la protección a los
locatarios. Tales medidas deberán incluir directrices que aseguren la tenencia jurídica del
bien objeto del contrato, así como restricciones a la oferta de bienes que no aseguren,
en los términos indicados en esta sentencia,
condiciones dignas de la vivienda, en particular lo relativo a la oferta de bienes y servicios esenciales.
Las distintas modalidades
de oferta del leasing
habitacional deben
asegurar que los contratos
se pacten en condiciones
que, de la mayor manera
posible, "consulten la
capacidad de pago" del
locatario y de su familia,
de suerte que el
cumplimiento de las
cuotas o el ejercicio de la
opción de compra no
lleve, dentro de
situaciones normales, al
sacrificio de la
satisfacción de sus
necesidades básicas.
Por último, y sin que la Corte agote las consecuencias del sometimiento del leasing
habitacional a las normas marco del E.O.S.F.
y de la Ley 546 de 1999, la Corporación
observa que las distintas modalidades de
oferta del leasing habitacional deben asegurar que los contratos se pacten en condiciones que, de la mayor manera posible,
"consulten la capacidad de pago" del locatario y de su familia, de suerte que el cumplimiento de las cuotas o el ejercicio de la
opción de compra no lleve, dentro de situaciones normales, al sacrificio de la satisfacción de sus necesidades básicas. En directa
relación con lo anterior, el gobierno -mediante regulación- y los establecimientos bancarios -a través de los contratos-, tienen el
deber de diseñar ofertas que procuren la
"eficiente financiación" de esta modalidad
de tenencia.
Estas obligaciones se dirigen principalmente a una oferta completa y comprensible de
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información. Así, el locatario debe ser adecuadamente informado de los riesgos en que
incurre y de la relación razonable que debe
existir entre su capacidad de pago actual y
esperada y el monto de las cuotas a que se
obliga a cancelar periódicamente.
La Corte advierte que las anteriores conclusiones se derivan del diseño normativo existente. Así, cabe tener presente que el carácter
finalístico que subyace al mandato constitucional del artículo 51, implica que la existencia de un sistema de financiación de vivienda
a largo plazo que tome en consideración las
circunstancias particulares y los saldos negativos de la relación antes indicada, puede
resultar suficiente para satisfacer el derecho
a la vivienda digna de la población, de manera que resultaría legítimo que otros sistemas de financiamiento pudieran someterse
a las leyes del mercado. El mandato implica
garantizar el acceso a la vivienda digna y, si
existe un sistema -sujeto a condiciones especiales- que realmente lo permite, no existiría
razón alguna para impedir la existencia de
otros sistemas que estén al margen de dicho
modelo. Negar la posibilidad implica violación del derecho a la libertad de elección.
Conclusiones para el cargo 2
40. De conformidad con lo expuesto, no
prosperan los cargos, pues existe un sistema
normativo dirigido a garantizar la financiación de vivienda a largo plazo, que le es aplicable al leasing habitacional. Tal sistema sólo
comprende la vivienda familiar (en los términos expuestos), estando sometida la adquisición de vivienda con otros fines, al
régimen ordinario. Este sistema, finalmente,
puede ser modificado por el legislador, a
partir de las ecuaciones consideradas en esta
sentencia. Sin embargo, dicha constitucionalidad habrá de ser condicionada, pues claramente la exequibilidad está directamente
ligada a la existencia (actualmente, pudiendo
existir otros) del sistema UVR y, además, a
la libertad de elección entre uno y otro sistema de financiación.
Septiembre - Noviembre de 2003
41. La realización del derecho a la vivienda
digna significa, en punto a la existencia de
un sistema adecuado de financiación a largo plazo, (i) la existencia de uno o varios
sistemas, conforme las necesidades de los
asociados y (ii) que no se impongan restricciones para que quienes requieran de la
modalidad de financiamiento sujeta a condiciones especiales, puedan acudir a éste.
La existencia de restricciones no se limita a
normas legales, sino que incluye prácticas
mercantiles que condicionen la financiación
de la tenencia de la vivienda de tales personas, a la selección del sistema más oneroso,
en lugar del sistema sujeto a condiciones
especiales.
Por lo tanto, el Estado, por conducto del
Gobierno Nacional, deberá adoptar las
medidas necesarias y vigilar que las prácticas comerciales de los Establecimientos
Bancarios no conduzcan a impedir que
quienes requieran del sistema de créditos
bajo la modalidad de UVR u otro que resulte adecuado - habida consideración de
la relación entre el costo de la vivienda (y
su financiación) y los requerimientos para
la satisfacción de las necesidades básicas y
aquellas requeridas para una vida digna de
la persona y sus familias- se vean obligados
o coaccionados a acudir a modalidades de
financiación sujetas a mercado o a condiciones excesivamente onerosas. Con lo anterior, se sujeta la libertad de negociación a
restricciones dirigidas a evitar que se presenten situaciones de abuso de la posición
dominante, la cual, por mandato constitucional (C.P. art. 333) debe ser evitada por
el Estado. Todo lo anterior, sin embargo,
debe desarrollarse normativamente, a través de los instrumentos jurídicos dispuestos en la Constitución para ello. Así, tales
medidas deben preverse -en los términos
propios de cada técnica legislativa- en normas marco y en leyes ordinarias y, a partir
de tales normas, el Gobierno Nacional
podrá desarrollar tales regulaciones, como
lo ordenan los artículos 333 y 335 de la
Constitución.
35
Jurisprudencia
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Jurisprudencia
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Septiembre - Noviembre de 2003
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
Lo anterior obliga a una advertencia adicional. La Corte no puede pasar por alto que la
interdicción de formas de arbitrariedad privada que, para el presente caso, se manifiestan bajo la forma del abuso de la posición
dominante, no implica prohibición alguna a
que la financiación de vivienda, sea a largo o
a corto plazo, sea su propiedad o alguna otra
forma de tenencia, etc., pueda ser fuente de
ganancia patrimonial. Se prohíbe que tal lucro resulte del abuso de la posición dominante; que sea resultado de imponer
condiciones excesivamente onerosas a las
formas de financiación de las distintas formas de tenencia de vivienda.
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos
analizados en la presente sentencia, el artículo
1 de la Ley 795 de 2003 "por la cual se
ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras
disposiciones", en el entendido que el reglamento que debe expedir el Gobierno
Nacional debe someterse a los objetivos y
criterios señalados el artículo 51 de la Constitución y en los artículos 1 y 2 de la ley
marco 546 de 1999 y demás reglas de esta
ley que sean aplicables al leasing habitacional
y encaminadas a facilitar el acceso a la vivienda.»
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional de la República de
36
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
LISTA CLINTON
Síntesis: Autonomía de la voluntad privada de las entidades financieras como regla general.
Bloqueos financieros. Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas
en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos fundamentales.
«(...)
3.5 Consideraciones de la Sala
(…)
De la autonomía de la voluntad privada
en el sector financiero.
12. A partir del análisis probatorio del expediente, la Sala pudo verificar que las entidades financieras accionadas apelaron a la
autonomía de la voluntad privada para dar
por terminada su relación contractual. Así,
la mayoría se inclinó por lo dispuesto en el
artículo 1389 del Código de Comercio, según el cual, en los contratos de cuenta corriente bancaria, "cada una de las partes
podrá poner término al contrato en cualquier tiempo, en cuyo caso el cuentacorrentista estará obligado a devolver al Banco los
formularios de cheque no utilizados (...)"1.
13. Es preciso recordar que la autonomía
de la voluntad privada es un postulado formulado por la Doctrina Civilista Francesa a
mediados de los Siglos XVIII y XIX, el cual
se ha definido como: "El poder otorgado
por el Estado a los particulares para crear,
dentro de los limites legales, normas jurídicas para la autorregulación de sus intereses"2.
Como previamente lo ha sostenido esta
Corporación, la autonomía de la voluntad
privada goza de sustento constitucional. En
efecto, este postulado se deriva de la aplicación de varios derechos constitucionales
concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art.
14), el derecho a la propiedad privada (C.P.
art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts.
38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (C.P.
arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales le confieren a los asociados la potestad
de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo
colombiano, se ha construido el postulado
de la autonomía de la voluntad privada a
partir del contenido normativo previsto en
el artículo 1602 del Código Civil, conforme
al cual, "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...)".
14. Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la
dignidad de la persona humana, ya que se
erige en el instrumento principal e idóneo
para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus
propios intereses en el tráfico jurídico. De
ahí que, en la actualidad, se estime que es
1 Resaltado por fuera del texto original.
2 Ferri. Luigi. La autonomía privada. Revista de Derecho Privado. Madrid. 1957. Pág. 8.
37
Jurisprudencia
Corte Constitucional. M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-468 del 5 de junio de
2003. Expediente T-515421.
Boletín Jurídico 33 - 34 -
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de la voluntad general como fuente generadora de todo derecho, siendo su libre creación por parte de todos los ciudadanos, a
través del ejercicio de la autonomía de la
voluntad privada, una manifestación de la
naturaleza libre e igual de los hombres y, a
su vez, un deber indelegable de la organización estatal.
Jurisprudencia
indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a
través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica
del Estado para prever ex-ante todas las
necesidades de las personas3.
15. Con todo, en un principio se consideraba que la autonomía privada constituía una
emanación de la voluntad general -como
fuente absoluta e inagotable de todo derecho4-, erigiéndose, entonces, en un poder ilimitado y omnímodo de autodeterminación
normativa (concepción racionalista). Sin embargo, con el surgimiento de los postulados
sociales del Estado de Derecho, se relativizó
su alcance en favor de la salvaguarda y protección del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los terceros
(concepción moderna).
Desde esta perspectiva, surgió la autonomía
de la voluntad privada como un derecho
subjetivo destinado a configurar un poder
autorregulador de los intereses particulares,
cuyo alcance absoluto y soberano limitaba
la participación de la norma jurídica emanada del legislador, al cumplimiento de un
papel meramente pasivo, consistente en: (i)
la verificación de la existencia de tales actos,
mediante la consagración de una cláusula
general de contratación; (ii) la interpretación
de la voluntad de los agentes en caso de
duda o ambigüedad en las disposiciones y;
(iii) la sanción coercitiva en caso de su incumplimiento.
En efecto, el advenimiento de los estados liberales a partir de las Revoluciones inglesa de
1688, americana de 1776 y francesa de 1789,
condujo a la consagración de los derechos
individuales (vida, libertad y propiedad privada) como garantías absolutas innatas y
connaturales al ser humano. En este contexto,
surgió el liberalismo como la nueva base de
la organización estatal, cuya actuación se encontraba limitada al cumplimiento de funciones de policía, es decir, a la preservación del
orden público y a la salvaguarda de la seguridad, salubridad y moralidad ciudadanas,
como elementos indispensables para velar por
el libre ejercicio de la iniciativa privada.
En este orden de ideas, la concepción racionalista de la autonomía de la voluntad privada, edificada alrededor de los postulados
del estado liberal, se manifestaba en las siguientes características: (i) En la existencia de
una plena libertad para contratar o no, es
decir, nadie podía estar obligado a celebrar
un acuerdo de voluntades con otra persona;
(ii) La actividad negocial se dirigía exclusivamente a la regulación de los intereses particulares, es decir, a la consecución de un estado
de felicidad individual; (iii) Los individuos
podían crear todo tipo de efectos jurídicos,
con las únicas limitantes del orden público y
las buenas costumbres y; (iv) En caso de
Recuérdese que el presupuesto fundamental
del estado liberal, apuntaba al reconocimiento
3 En torno al núcleo esencial de un derecho, esta Corporación ha sostenido que "es aquella parte de su contenido
que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten
real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando
el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo
despojan de la necesaria protección". (Sentencia T-426 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
4 Recuérdese el pensamiento expuesto por Jean Jacques Rousseau en su obra el contrato social. Principio
adoptado en el Código Civil Napoleónico del Siglo XVIII.
38
duda, en la interpretación de una manifestación de voluntad,
siempre debía estarse a
la voluntad de los contratantes, sin que el juez
pudiese proceder a determinar otro tipo de
efectos jurídicos.
La concepción
moderna de la
autonomía de la
voluntad privada,
supone la
existencia de un
poder dispositivo
de regulación, pero
sometido a la
intervención
normativa del
Estado.
Las grandes transformaciones sociales de finales del siglo XIX y
comienzos del siglo XX,
condujeron a un
redimensionamiento de
la concepción racionalista de la autonomía de la
voluntad, cuya idea
general apuntó al reconocimiento de un poder
derivado de autoregulación, pero limitado por el ordenamiento estatal, la
conveniencia social y el interés público.
Adicionalmente, la noción de orden público como límite de la autonomía de la voluntad, deja de cumplir un papel
exclusivamente negativo de protección a las
libertades individuales, para transmutar su alcance a la realización imperativa de los deberes de bien común e interés público,
propios de un Estado Social de Derecho.
En este orden de ideas, la nueva noción de
orden público permite, por una parte, imponer la realización de los principios superiores de un Estado Social, destinados a velar
por la conservación y vigencia no sólo de
las libertades individuales de los ciudadanos,
sino también de los derechos sociales o
prestacionales de todas las personas y, por
otra parte, conlleva al reconocimiento de un
Estado interventor, quien fundado en principios de equidad, regula imperativamente
las relaciones entre los particulares, con el
propósito de alcanzar un pleno desarrollo
económico ligado al logro efectivo de una
justicia social. La imposibilidad de admitir
Septiembre - Noviembre de 2003
un acto o contrato, con
violación al orden público, le otorga a dicha garantía el reconocimiento
de norma de derecho imperativo, o, en otras palabras, de ius cogens5.
Dichas circunstancias conllevaron a la ratificación en
el orden constitucional de
una serie de mandatos y
cánones sociales, que al
actuar como fundamentos y principios del ordenamiento
jurídico,
relativizaron la autonomía
de la voluntad en aras de
proteger el interés común,
el principio de solidaridad y los derechos de los
terceros. Así, aparecen en
el derecho comparado
como antecedentes la Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución Alemana de
Weimar de 1919.
A partir de la citadas consideraciones y de
conformidad con lo previsto en la Constitución Política de 1991, la concepción moderna de la autonomía de la voluntad
privada, supone la existencia de un poder
dispositivo de regulación, pero sometido a
la intervención normativa del Estado, de
suerte que, lejos de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los particulares, como era lo propio
del liberalismo individualista, se encuentra sometido a la realización de la función social
de la propiedad privada y de las libertades
básicas de la economía de mercado.
Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente
manera: (i) En la existencia de una libertad
5 Ver, a título de ejemplo, los artículos 16, 1518 y 1524
del Código Civil.
39
Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva
de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común;
(iii) En el control a la producción de efectos
jurídicos o económicos, con el propósito de
evitar el abuso de los derechos; (iv) En el
papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención
de los contratantes y; (v) A la sujeción de la
autonomía de la voluntad a los parámetros
éticos de la buena fe6.
16. En este orden de ideas, es preciso concluir que más allá del aparente sentido gramatical y exegético del artículo 1389 del
Código de Comercio, según el cual se le otorga a las partes el derecho de terminar
unilateralmente una relación de origen contractual; surge que, dicha facultad -como
derecho subjetivo- no puede considerarse
absoluta, ya que se encuentra limitada por la
necesidad de salvaguardar el orden jurídico,
la prevalencia del interés público, las exigencias éticas derivadas de la buena fe, los derechos de los terceros y la prohibición de no
abusar de los derechos propios. A este respecto, el artículo 1° del Texto Superior señala: "Colombia es un Estado social de
derecho, (...) fundado en el respeto de la dignidad humana, en (...) la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia
del interés general". Así mismo, el artículo
58 determina que: "(...) Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en
conflicto los derechos de los particulares con
la necesidad por ella reconocida, el interés
privado deberá ceder al interés público o
social". Por último, el numeral 1° del artículo
95 dispone: "Son deberes de la persona y
del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios".
Precisamente, la Corte en Sentencia SU-157
de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), en relación con la materia objeto de estudio, determinó que:
"La autonomía de la voluntad privada y, como
consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin
embargo, como en múltiples providencias esta
Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites
que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de
los derechos fundamentales de otras personas
(...)".
En esta medida, en aplicación de la teoría
de la relatividad, es claro que la potestad o
facultad conferida por la disposición señalada (es decir, la terminación unilateral de
una relación bilateral), se encuentra limitada
por la necesidad de ajustar su ejercicio al cumplimiento del fin o espíritu que de ella se
Luego, la autonomía de la voluntad privada se
concibe no sólo como un simple poder subjetivo de autoregulación de los intereses privados, sino como el medio efectivo para realizar
los fines correctores del Estado Social, a través
del mejoramiento de la dinámica propia del
mercado7.
6 Así, el artículo 1603 del Código Civil dispone que: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella". En un sentido más amplio, el artículo 871 del Código
de Comercio, determina: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán
no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según
la ley, la costumbre o la equidad natural".
7 La doctrina constitucional moderna ha denominado a este fenómeno como la expansión de los principios de
la democracia política hacía la consecución de una real democracia económica. Esta Corporación ha desarrollado
el citado tema, en relación con la democratización de la propiedad accionaria del Estado (artículo 60 Superior), en
las sentencias C-037 de 1994 y C-028 de 1995.
40
Boletín Jurídico 33 - 34 -
En apoyo de lo anterior, la Corte en reiteradas oportunidades ha sostenido que en virtud del artículo 4 de la Carta Fundamental,
la interpretación de todas las normas jurídicas de rango legal siempre debe estar acorde con lo dispuesto en el Texto
Fundamental. En otras palabras, la hermenéutica legal en un sistema constitucional
debe estar guiada, ante todo, por el método
de la interpretación conforme, según el cual
las disposiciones jurídicas deben leerse en el
sentido que mejor guarden coherencia con
los fines, valores, principios y derechos expuestos en la Constitución8.
17. Partiendo de estas consideraciones, surge entonces como interrogante: ¿si en la actividad financiera y bancaria es predicable el
mismo grado de autonomía que se presenta
en la generalidad de las relaciones jurídicas?
Conforme lo ha expuesto esta Corporación,
la función bancaria no es igual a las demás
actividades que realizan los particulares en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada9, en razón de las siguientes consideraciones:
• El artículo 335 de la Constitución Política,
califica a la actividad bancaria como de interés público, motivo por el cual se orienta a
la búsqueda del bienestar general.
• Así mismo, la citada disposición constitucional restringe el acceso a la prestación de
los servicios financieros, en la medida en que
exige la autorización previa del Estado para
su ejercicio. Esta limitación tiene como fundamento el alto riesgo social que implica esta
actividad y la consecuente necesidad de asegurar la confianza pública en el servicio. Entre
otras, por ejemplo, el artículo 35 de la Ley
510 de 1999, establece como objetivo de la
Superintendencia Bancaria: "a) Asegurar la
confianza pública en el sistema financiero
y velar por que las instituciones que lo integran mantengan permanente solidez económica y coeficientes de liquidez apropiados
para atender sus obligaciones (...)"10.
• De igual forma, el concepto de interés
público en el ejercicio de la actividad bancaria, se concreta en la garantía de un trato igual
en el acceso a los servicios financieros para
los distintos usuarios de dicho sector económico. En otras palabras, el principio de la
universalidad del ahorro, exige que la ausencia de aceptación de clientes responda a criterios objetivos y razonables que impliquen
un riesgo para la solvencia y/o estabilidad
patrimonial de las entidades financieras.
En estos términos, en Sentencia T-1165 de
2001 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra), al analizar la libertad contractual en el sistema asegurador -como parte integrante de la
estructura económica financiera-, la Corte
sostuvo que aunque el artículo 100 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, les
otorga a las aseguradoras el derecho de decidir autónomamente con quien negociar sus
distintas modalidades de contratos de seguros, no por ello pueden negar el acceso a
sus servicios con fundamento en móviles
contrarios al ordenamiento constitucional y,
especialmente, a los derechos y garantías fundamentales.
Sobre el particular, sostuvo que: "De aceptar esta Sala, que la aseguradora acusada
puede dejar de suscribir un seguro de vida,
bajo el argumento de que la persona que lo
solicita padece del virus de inmunodeficiencia
humana, sería como aceptar toda forma de
discriminación, desconociendo los preceptos constitucionales y las normas contenidas
8 Entre otras, Sentencias C-611 de 1994 y C-649 de 2001.
9 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
10 Resaltado por fuera del texto original.
41
Jurisprudencia
deriva, obviamente, vinculado al logro y salvaguarda de los principios, valores, fundamentos y fines previstos en la Carta
fundamental.
Septiembre - Noviembre de 2003
Jurisprudencia
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
en el derecho internacional, como quiera
que si se admite este tipo de exclusiones,
muy seguramente, en el futuro tendría que
admitirse que quien es portador de VIH,
va a ser excluido de todo tipo de negocio,
inclusive se puede llegar a decir que quien
es portador del virus no puede trabajar,
asistir a un centro educativo, tener un contrato de salud, o emplear un medio de
transporte, pues estas actividades se derivan al igual que la actividad aseguradora de un negocio jurídico en donde
las partes contratantes tienen que expresar su consentimiento, consentimiento que no puede tener como
fundamento la discriminación"11.
Para este mismo propósito, el Gobierno Nacional podrá definir y prohibir prácticas que
constituyan exigencia de reciprocidades con el
fin de evitar que a través de las mismas se impidan injustificadamente el acceso al crédito o
a los demás servicios financieros" (resaltado
por fuera del texto original).
• Finalmente, como lo ha sostenido esta
Corporación, la Carta limita expresamente
la libertad contractual del sector bancario,
en procura de la protección del interés público cuando dispone el ejercicio continuo
y obligatorio de las funciones de control,
vigilancia e inspección estatal en el desarrollo y prestación de dicha actividad económica12.
• También, a partir del artículo 335 Superior, se impone la obligación constitucional de democratizar el crédito. Lo cual
exige garantías no sólo para acceder en
igualdad de condiciones a la actividad bancaria, sino a los distintos tipos de créditos
que se prestan en el mercado financiero
(consumo, vivienda, educación, etc.). Así,
el inciso 2° del artículo 5° de la Ley 35 de
1993, dispone:
Por consiguiente, la autonomía de la voluntad privada en tratándose de las instituciones financieras, se encuentra restringida
o limitada: (i) Por la naturaleza especial de
la actividad que prestan; (ii) Por la circunstancia de ser el crédito y el ahorro instrumentos necesarios para garantizar los
derechos de las personas; (iii) Por la prohibición constitucional de no abusar de los
derechos propios; (iv) Por el principio de
prevalencia del interés público; (v) Por la
vigencia del principio de solidaridad y,
adicionalmente; (vi) Por las exigencias éticas de la buena fe.
"El gobierno nacional podrá dictar normas con
el fin de evitar que en el otorgamiento de crédito por parte de las instituciones sometidas a la
inspección y vigilancia de la Superintendencia
Bancaria se empleen prácticas discriminatorias relacionadas con sexo, religión,
filiación política y raza u otras situaciones
distintas a las vinculadas directamente con
el riesgo de la operación y la capacidad de
pago del solicitante.
18. Sin embargo, ello no significa que la
Constitución le imponga a las instituciones
financieras
restricciones
desproporcionadas que desborden el núcleo esencial del derecho a la autonomía
11 Resaltado por fuera del texto original.
12 En Sentencia SU-157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte sostuvo que: "al Estado corresponde
desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre
iniciativa privada y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido. Por
ende, se distinguen casos en donde la intervención es obligatoria, a través de cláusulas de mandato y, situaciones
en donde la intervención es facultativa. Un ejemplo de la intervención obligatoria es el control y vigilancia estatal
para las entidades financieras, que contempla el artículo 335 superior. El inciso 24 del artículo 189 de la Carta
concreta la inspección, vigilancia y control sobre las personas que prestan actividades financieras, en cabeza del
Presidente de la República, quien la ejercerá de acuerdo con la ley. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 35 de 1993
señala que el Presidente de la República, a través de la Superintendencia Bancaria, ejercerá la inspección, vigilancia
y control de quienes desempeñen las actividades financieras. Y, el artículo2º del Decreto 1284 de 1994 señala que
esa entidad vigilará los establecimientos bancarios, compañías de seguros y las corporaciones de ahorro y vivienda,
entre otros".
42
privada, como serían la obligación de aprobar automáticamente todo tipo de créditos, "(...) pues resulta evidente que esas
entidades deben procurar disminuir el grado de riesgo que resulta consustancial al
otorgamiento de un préstamo, a través del
conocimiento del cliente (...)". (Sentencia
SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez
Caballero). Con todo, es claro que a partir de lo dispuesto en el artículo 335 de la
Carta Fundamental, la intervención del Estado en la actividad bancaria resulta oblig atoria, en aras de preser var la
democratización, la seguridad y la transparencia del crédito.
Conforme a esta argumentación, procede
la Corte a examinar si en relación con los
usuarios del sistema financiero es posible
predicar derechos fundamentales o si, por
el contrario, se trata de una relación puramente legal, tal y como lo sostienen algunos
de los bancos accionados.
De los derechos fundamentales de los
usuarios o clientes del sistema financiero.
19. A partir de la construcción escalonada
del ordenamiento jurídico13, la Corte ha sostenido que toda la legislación, incluyendo la
que surge de los contratos (artículo 1602 del
Código Civil), se encuentra sometida a la
Constitución Política y, especialmente, a los
valores, principios y derechos fundamentales que en ella se consagran. Precisamente,
esta Corporación ha sostenido que:
"(...) la Constitución, como norma fundamental (artículo 4° Superior), señala las directrices para todo el ordenamiento jurídico,
por lo que la legislación de derecho privado
también debe ser interpretada y aplicada a la
luz de la Constitución y con ella los derechos fundamentales. De esta forma, los derechos fundamentales vinculan a los poderes
públicos y a los particulares, pues la Carta
Fundamental tiene también una eficacia horizontal"
Septiembre - Noviembre de 2003
Por esta razón, en las relaciones propias de
las esferas privadas los derechos fundamentales resultan vinculantes, exigibles y obligatorios. Así las cosas, por ejemplo, en
Sentencia T-640 de 1999 (M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa), la Corte sostuvo que: "el
ejercicio legítimo de los derechos fundamentales es un privilegio que tiene origen constitucional en tanto se desprende de
la propia Carta Política; no es, como quiere presentarlo la empresa demandada,
una prerrogativa de origen contractual
cuyo disfrute pueda estar sometido al
cumplimiento de las obligaciones surgidas de una convención privada". (resaltado por fuera del texto original).
20. En este orden de ideas, es posible que el
comportamiento de un contratante se ajuste
a las cláusulas contractuales o a los cánones
legales, sin embargo, puede desconocer los
derechos constitucionales fundamentales,
verbi gracia, por el ejercicio desmesurado e
irrazonable de las atribuciones concedidas
por una norma jurídica.
Así, en tratándose de las relaciones jurídicas
que surgen a partir de los vínculos o nexos
que se traban entre los particulares y las distintas instituciones financieras, pueden encontrarse decisiones formalmente legales pero
materialmente lesivas de los derechos fundamentales, tales como: (i) la adopción de
políticas discriminatorias en torno al acceso
del crédito o (ii) la imposición de barreras
irrazonables y desproporcionadas a la prestación de algún servicio financiero. En estos
términos, recuérdese el caso previamente
citado, en relación con la discriminación realizada por una entidad aseguradora a una
persona VIH positivo, consistente en negarle irrazonablemente el acceso a una póliza
de vivienda por el simple hecho de padecer
13 KELSEN. Hans. Teoría Pura del Derecho. Ed. Porrúa.
México. Pág. 232 y subsiguientes.
43
Jurisprudencia
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Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Jurisprudencia
dicha enfermedad (Sentencia T-1165 de
2001. M. P. Alfredo Beltrán Sierra)14.
pecial relevancia el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P.
artículo 14), el cual consiste en la capacidad reconocida a todas las personas para
ejercer derechos y contraer obligaciones,
no sólo de contenido extrapatrimonial
sino también de carácter económico. Así
las cosas, no basta con sostener que una
persona es sujeto de derecho, si no le es
posible desarrollar los atributos que ello
comporta16. Sólo puede reconocerse a una
persona como sujeto de derecho, si se le
permite participar en la vida negocial y en
el tráfico jurídico de una sociedad, ya que
dichas circunstancias se convierten en las
herramientas apropiadas e indispensables
para poder satisfacer necesidades y ejercer los atributos derivados de la propia
personalidad.
Por consiguiente, resulta claro y evidente que
el ejercicio de la actividad financiera y bancaria como emanación de la autonomía de
la voluntad privada debe ser razonable, proporcional y adecuada a los fines que persigue, sin comprometer la integridad de los
derechos constitucionales de los usuarios del
sistema financiero y/o principios fundamentales de mayor entidad.
21. A partir de las citadas consideraciones,
la Corte ha establecido que los usuarios del
sistema financiero son titulares de los siguientes derechos fundamentales, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica, a la igualdad de trato, a la iniciativa
privada y a la libertad económica15.
Por este motivo, la Constitución Política garantiza expresamente el derecho de todos a
participar en la vida económica (Artículos
En el campo de las relaciones jurídicas que
se presentan entre los particulares, tiene es-
14 Precisamente, en relación con el tema, la doctrina ha distinguido entre los actos ilegales y los actos ilícitos. Son
actos ilegales aquellos que se realizan sin sujeción a derecho, mientras que los actos ilícitos son aquellos que se
ejecutan de acuerdo con las atribuciones normales de un derecho, pero resultan contrarios a su espíritu y/o a
algun(os) bien(es) jurídico(s) de mayor entidad.
15
Sentencias SU-157 de 1999, SU-166 de 1999 y SU-167 de 1999.
16 En efecto, al pronunciarse sobre el contenido y alcance del citado artículo 14, la Corte ha dicho que: "(...) el
derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al
tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo
ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos
que constituyen la esencia de su personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de
toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (C.N. art.14) está implícitamente estableciendo que
todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica." (T-028 de 1999 M.P.
Fabio Morón Díaz). En relación con las personas jurídicas y su reconocimiento como sujetos de derecho, esta
Corporación ha señalado que: "Más allá de las distintas teorías que se hayan expuesto para explicar la naturaleza de
las personas jurídicas, la dogmática actual ha estimado, de manera uniforme, que el ente colectivo es una realidad
formada a partir de la unión y organización de individuos para la realización de fines o intereses propios distintos
de los individualmente considerados. De este modo, la persona jurídica expresa autónomamente su voluntad y
obra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la organización de sus propios órganos de dirección,
administración y representación. Así, dicha entidad moral actúa como un sujeto autónomo y racional -como
persona-, con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones.
Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden la consecución de intereses colectivos, es necesario que al
expresar su propia racionalidad y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente, lograr la
satisfacción del objetivo o fin común. Dichos derechos, generalmente son de contenido patrimonial y prestacional,
v.gr, la adquisición y formación de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad de adquirir
activos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son de raigambre fundamental, como el debido proceso,
el buen nombre, la libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la asociación sindical, etc."
(Sentencia T-575 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).
44
2° y 33317) y, a su vez, el derecho internacional dispone
que dicha participación
constituye, no sólo un derecho intangible de las personas sino también una
garantía estructural del "ius
cogens". De suerte que, tal
y como lo ha expuesto esta
Corporación, "todas las personas tienen vocación para
ejercer su capacidad jurídica en cualquier actividad lícita, lo que incluye la
actividad bancaria"18 .
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Por consiguiente, resulta claro
y evidente que el ejercicio de la
actividad financiera y bancaria
como emanación de la autonomía
de la voluntad privada debe ser
razonable, proporcional y
adecuada a los fines que persigue,
sin comprometer la integridad de
los derechos constitucionales de
los usuarios del sistema financiero
y/o principios fundamentales de
mayor entidad.
22. Ahora bien, el ejercicio
de dicha vocación o capacidad negocial, en tratándose
de los servicios vinculados
con la actividad financiera y
bancaria, se encuentra limitada por el cumplimiento de
las condiciones objetivas de acceso previstas por el legislador, dentro de las cuales la
Ley 35 de 199319, señala las siguientes, a saber: (i) la capacidad de pago del solicitante y
(ii) el riesgo de la operación.
Como consecuencia de lo anterior, las políticas de prohibición de acceso a las actividades económicas lícitas, tales como, el ingreso
a la actividad bancaria, se encuentran proscritas por la Constitución, ya sea que provengan del Estado o de los particulares,
siempre y cuando resulten discriminatorias,
irrazonables y desproporcionadas. Ello,
porque precisamente implican el desconocimiento de la capacidad negocial de las
personas y, por ende, de su derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.
En este sentido, no todas las políticas de
prohibición de acceso a una actividad económica lícita resultan inconstitucionales, verbi
gracia, (i) el artículo 336 Superior permite el
17 Así, el artículo 2° del Texto Superior determina que: "Son fines esenciales del Estado: (...) Facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica (...)", por su parte, el artículo 333 señala: "la
actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (...)".
18 Artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 27 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José). En este mismo sentido, la Ley 137 de 1994, determinó que el
reconocimiento de la personalidad jurídica se considera como un bien imprescindible para la salvaguarda de la
dignidad de la persona humana.
19 De conformidad con el artículo 150 numeral 19 del Texto Superior, se trata de una ley marco. Así, lo dispone
su encabezado: "Por la cual se dictan las normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales
debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y se dictan otras
disposiciones en materia financiera y aseguradora".
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Jurisprudencia
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qué medida - como lo exponen los bancos
demandados - dichas decisiones están directamente vinculadas con el riesgo de la operación y/o con la capacidad de pago del
solicitante?.
La doctrina ha
reconocido que los
contratos financieros
son de naturaleza
intuitu personae o de
contenido
personalísimo,
precisamente en
atención a la
preponderancia de las
calidades personales de
quienes contratan con
los bancos, como regla
ineludible para obtener
el acceso a la prestación
de los servicios de
intermediación.
A falta de una previsión legal expresa, en
estos casos, es claro que tanto las autoridades competentes (v.gr., la Superintendencia
Bancaria) como el juez constitucional se enfrentan a conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser valorados,
calificados y aplicados de forma particular
y específica en cada asunto sub-examine, a
partir del contenido y alcance normativo de
los derechos fundamentales y de los principios, valores, fundamentos y fines propios
del Estado Social de Derecho.
Ello, no sólo con el propósito de comprobar una posible vulneración de los derechos
fundamentales de los usuarios del sector financiero, sino también con el objetivo de
preservar el fin esencial del Estado consistente en: "Facilitar la participación de todos
(...) en la vida económica" (C.P. artículo 2°).
Por esta razón, "no constituye causal objetiva que autorice la negativa para el acceso a
la actividad financiera, la utilización de criterios de diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13)"20.
24. Así mismo, existen otras herramientas que
pueden servir de guía para establecer la validez de las razones que fundamentan dichas
decisiones, por ejemplo, las Resoluciones de
protección al usuario que emanan de las entidades administrativas de control, o las Recomendaciones que expide el Comité de
Supervisión Bancaria de Basilea, organismo
mundial que adopta políticas internacionales de acción financiera, entre ellas, las relacionadas con las reglas de conocimiento del
cliente o KYC (de las siglas en inglés Know
your customer).
establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos y, así mismo, (ii) la citada Ley
35 de 1993, faculta a las instituciones bancarias para negar la prestación de sus servicios
financieros, siempre que exista un riesgo latente en la operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para
asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de crédito, aspectos incuestionablemente destinados a garantizar la
solvencia y solidez del sistema financiero
(artículo 335 C.P).
23. Desde esta perspectiva, se cuestiona la
Corte: ¿cómo garantizar que las razones que
aducen las instituciones bancarias para negar
el acceso al sistema financiero se ajustan a lo
dispuesto en la Ley 35 de 1993, es decir, en
20 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
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En este orden de ideas, se han establecido
mecanismos de control para el acceso a los
servicios financieros, con el objeto de conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes o usuarios.
Dichos mecanismos se encuentran catalogados por el Comité de Supervisión Bancaria
de Basilea en las reglas de conocimiento del
cliente o KYC21, las cuales se resumen en
cuatro categorías:
a) Riesgos de reputación: Consistentes en la publicidad negativa que puede afectar la confianza de los depositantes, como resultado
de la ejecución de prácticas anormales o de
la utilización de las entidades financieras
como medios para la realización de actividades ilegales por parte de sus clientes.
b) Riesgos operativos: Relacionados con la violación a los procedimientos de control y
de debida diligencia previstos en la ley y
desarrollados por las autoridades de control, los cuales pueden involucrar una afectación o alteración al ejercicio corriente de
sus operaciones financieras activas, pasivas
o neutras.
c) Riesgos legales: Aquellos vinculados con las
posibles multas, responsabilidades penales y
sanciones administrativas impuestas por las
autoridades de control, como consecuencia
de la ausencia de la debida diligencia en el
momento de identificar clientes y en la prestación corriente de sus servicios.
d) Riesgos de concentración: Destinados a controlar la concentración indebida del crédito,
es decir, tienen como propósito evitar la violación a los cupos individuales de crédito22
o su asignación a un prestatario único o a un
grupo de prestatarios relacionados. Su fundamento constitucional se encuentra en la
obligación de democratizar el crédito, de
conformidad con el artículo 335 Superior.
En Colombia, el control a los citados riesgos se encuentran regulados en: (i) El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; (ii) La
Circular Externa 046 de 2002 de la
Superintendencia Bancaria; (iii) La Ley 526
de 1999 y (iv) El Decreto 1497 de 2002.
En dichas disposiciones, se plasman normas
relacionadas con el conocimiento del cliente, la determinación de los parámetros para
evaluar los movimientos de los usuarios y,
en general, el conocimiento del mercado, con
el objeto de detectar las operaciones
21 Ver: www.bis.org. Documento de octubre de 2001.
22 Al respecto, se puede consultar el artículo 315 de la Ley 599 de 2000, referente al delito denominado:
"Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados".
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Jurisprudencia
La doctrina ha reconocido que los contratos financieros son de naturaleza intuitu
personae o de contenido personalísimo, precisamente en atención a la preponderancia
de las calidades personales de quienes contratan con los bancos, como regla ineludible
para obtener el acceso a la prestación de los
servicios de intermediación. Dicho contenido tiene como fundamento los siguientes
principios, a saber: (i) El principio de confianza en el manejo del ahorro público, por
virtud del cual las instituciones financieras
deben velar por el mantenimiento de los índices de solvencia y de liquidez que les permitan asegurar el cumplimiento de sus
operaciones financieras pasivas; (ii) El principio de buena fe, conforme al cual, las relaciones entre las entidades bancarias y los
usuarios o clientes deben ajustarse a las exigencias éticas de lealtad, honestidad y colaboración recíproca y, por ultimo; (iii) El
servicio bancario como bien meritorio se
encuentra sujeto al principio de exclusión, es
decir, implica el cumplimiento de ciertos requisitos de acceso para lograr su efectiva prestación.
Septiembre - Noviembre de 2003
Jurisprudencia
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inusuales o sospechosas que puedan configurar la práctica o realización de una conducta delictiva.
administrativas correspondientes, sin perjuicio de las consecuencias penales a que
hubiere lugar"23.
En primer lugar, los artículos 102 a 107 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
consagran medidas destinadas a adoptar
políticas de control apropiadas y suficientes
para evitar que en la realización de sus operaciones las instituciones financieras puedan
ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, inversión o aprovechamiento de
dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas. Para el efecto, dispone
como obligaciones específicas, las siguientes: (i) el conocimiento adecuado de la actividad económica de sus clientes; (ii) la
medición de la frecuencia y volumen de sus
transacciones y; (iii) la imperiosa necesidad
de reportar cualquier transacción extraña a
dichas circunstancias. Así las cosas, se impone a las entidades vigiladas el deber de
diseñar y poner en funcionamiento procedimientos especiales de control interno bajo la designación de un funcionario
responsable-, con el propósito de evaluar la
citada información y de llevar a cabo las
políticas de coordinación y colaboración con
las autoridades competentes. Por último, el
artículo 107 de dicho Estatuto establece
que: "el incumplimiento de lo dispuesto en
los artículos anteriores por la no adopción
o aplicación de los mecanismos de control
dará lugar a la imposición de las sanciones
Con posterioridad, la Ley 526 de 1999, en
aras de lograr el cumplimiento de los propósitos previstos en las citadas disposiciones; creó la Unidad de Información y
Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica
adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito
Publico, destinada a detectar las prácticas
asociadas con el lavado de activos, imponiendo el deber a las instituciones financieras de reportar información sobre el manejo
de fondos y, así mismo, sobre la realización de operaciones inusuales o sospechosas que puedan constituir la práctica de una
conducta punible. De suerte que, bajo una
política de coordinación con la Fiscalía
General de la Nación, sea posible evitar la
utilización del sistema financiero como un
medio para dar apariencia de legalidad a
recursos obtenidos mediante la realización
de actividades ilícitas.
El Gobierno Nacional procedió a la reglamentación de la Ley 526 de 1999, mediante
Decreto 1497 de 2002. Dicho Decreto consagró medidas destinadas a resaltar el deber
de información de las entidades financieras, a
determinar las características de dicha información y, por último, a reglamentar el contenido y alcance de la reserva bancaria24.
23 Al respecto, el artículo 325 del Código Penal establece que: "Omisión de control. El empleado o director de una
institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o
encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de
dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
24 Entre sus disposiciones más relevantes, se destacan las siguientes: "Artículo 2°. Sectores económicos obligados a informar sobre operaciones. Sin perjuicio de las obligaciones de las entidades que adelantan las actividades
financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades públicas y privadas pertenecientes a
sectores diferentes a estos, deberán reportar a la Unidad de Información y Análisis Financiero la información de
que tratan el literal d) del numeral 2 el artículo 102 y los artículos 103 y 104 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, cuando dicha Unidad lo solicite en la forma y oportunidad que esta señale. (...)". "Artículo 3°. Características de la información. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 526 de 1999, las entidades dedicadas a la
actividad financiera, aseguradora o propias del mercado de valores, las entidades obligadas a cumplir con lo
previsto en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, así como las entidades incorporadas en el artículo
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En este contexto, las políticas de conocimiento del
cliente cumplen una doble función, por una parte,
protegen la solidez y solvencia de la propia entidad
financiera y del mismo sector económico y, por otra,
permiten colaborar con las autoridades de
supervisión en la prevención y control de
actividades delictivas.
La Superintendencia Bancaria mediante
Circular Externa 046 de 2002, estableció
unos parámetros con el objeto de exigir a
las instituciones financieras, la implementación
de unos sistemas de prevención y control al
lavado de activos25.
El marco legal existente en Colombia sobre el
tema de prevención y control del lavado, tiene
como base fundamental el desarrollo de sistemas que permitan a los distintos sectores de la
economía protegerse adecuadamente contra el
perverso efecto que supone exponerse al riesgo legal y reputacional de que dineros u otros
activos provenientes de actividades delictivas
permeen las finanzas de empresas y se confundan entre recursos que han sido legítimamente obtenidos.
En las consideraciones generales de dicha
Circular se expresa que:
"(...) La prevención y control del lavado de activos (en adelante lavado) resulta de suma
importancia pues contribuye al aseguramiento de la confianza del público en los sectores
cuyo control y vigilancia corresponde a la
Superintendencia Bancaria de Colombia (en
adelante SBC) y al adecuado funcionamiento
del sistema de pagos de la economía.
El rol del supervisor en esta materia es el de
verificar que las entidades vigiladas cumplan
lo establecido en dicho marco legal, es decir,
consiste en velar porque las entidades
adopten sistemas de prevención y control del
lavado y que tales sistemas operen adecuadamente(...)".
2° del presente decreto, deben reportar en forma inmediata y suficiente a la Unidad de Información y Análisis
Financiero cualquier información relevante sobre el manejo de fondos cuya cuantía o características no
guarden relación con la actividad económica de sus clientes o sobre transacciones de sus usuarios que por su
número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir
razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar, aprovechar o
invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas. (...) Las entidades de que trata el artículo 2°
del presente decreto deberán informar las operaciones que reúnan las características señaladas en el presente
artículo con independencia de la naturaleza del bien o activo involucrado". "Artículo 5°. Reserva de información. De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 190 de 1995, las personas naturales y jurídicas obligadas a
cumplir con los deberes establecidos en los artículos 102 a 107 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
en el presente decreto y demás normas aplicables, no serán sujetos de ningún tipo por virtud de la información aportada en cumplimiento de las disposiciones citadas(...). La información remitida a la Unidad de
Información y Análisis Financiero en desarrollo de la Ley 526 de 1999, el presente decreto y demás normas
aplicables, será objeto de la reserva prevista en el inciso cuarto del artículo 9° y los incisos segundo y tercero
del artículo 11 de la misma ley".
25 La Circular lo denomina el Sistema "SIPLA" o Sistema Integral en la Prevención del Lavado de Activos.
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25. En este contexto, las políticas de conocimiento del cliente cumplen una doble función, por una parte, protegen la solidez y
solvencia de la propia entidad financiera y
del mismo sector económico y, por otra,
permiten colaborar con las autoridades de
supervisión en la prevención y control de
actividades delictivas. Con todo, según se ha
expuesto, su ejercicio debe ser razonable y
proporcionado, con el objeto de preservar
los derechos fundamentales de los usuarios
y/o clientes del sistema financiero y, en especial, el derecho al libre acceso a una actividad económica lícita como expresión del
derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.
ben emanar o ser impuestas en virtud de una
ley y no afectar el núcleo esencial de este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y
suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas. El
derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta
Política no solo entraña la libertad de iniciar
una actividad económica sino la de mantenerla
o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad"26.
Esta Corporación ha sostenido que aunque
las libertades económicas no constituyen per
se derechos fundamentales, no es posible
restringirlas arbitrariamente ni impedir su
ejercicio en igualdad de condiciones, a todas las personas que se encuentren en condiciones fácticamente similares. Por
consiguiente, "(...) es viable predicar la ius
fundamentalidad de estos derechos cuando
se encuentren en conexidad con un derecho
fundamental, esto es, cuando su ejercicio sea
el instrumento para hacer efectivo un derecho fundamental"27. Así, por ejemplo, en Sentencia T-375 de 1997 (M. P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), en torno al abuso de una
compañía -con posición dominante en el
mercado- que se negaba a vender a un pequeño comerciante la parafina necesaria para
producir velas, la Corte manifestó que dicha negativa a contratar no sólo vulneraba
la libertad de empresa del accionante, sino
fundamentalmente su derecho al trabajo. En
estos términos, sostuvo que:
26. A través de la relación contractual bancaria también es factible predicar el derecho
a participar en la economía de mercado en
igualdad de condiciones (C.P. art. 13, 333 y
334). En efecto, la imposibilidad de acceder
a los servicios derivados de la actividad financiera, tales como, la obtención de créditos y de sobregiros y la posibilidad de emitir
cheques o de beneficiarse de una carta de
crédito, conllevan a la supremacía comercial
y económica de los distintos oferentes o
competidores del mercado, para quienes
dichos beneficios si forman parte del giro
ordinario de sus negocios.
27. Por otra parte, como lo ha expuesto esta
Corporación, es preciso reconocer que el
crédito y el depósito especializado de dinero constituyen instrumentos indispensables
para ejercer el derecho fundamental de asociación y para concretar todas las libertades
económicas, a saber: la libertad de empresa,
la libertad de establecimiento, la libre iniciativa privada, etc.
"Tratándose de un pequeño empresario, la
negativa a contratar en las condiciones señaladas, viola el derecho al trabajo cuando ella tiene como consecuencia material y directa la
clausura de su fuente única de sustento y ello
obedece a un acto deliberado e ilegítimo de
retaliación. En esta sentencia se han expuesto
los elementos que comprueban el aserto anterior. Basta señalar que en el caso del pe-
En relación con las limitaciones que se pueden imponer a los citados derechos -en especial a la libertad de empresa-, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que:
26 Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
"Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, de-
27 Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
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Ahora bien, en cuanto se trata de la posibilidad de acceder al crédito y al depósito especializado de dinero, según lo ha expuesto
esta Corporación, las libertades económicas
de los accionantes, especialmente, la libre
iniciativa privada, se encuentran directa e
inescindeblemente ligada con los derechos
fundamentales al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad de condiciones para participar en la economía de
mercado28.
28. Visto el alcance de los derechos fundamentales de los usuarios del sector financiero y teniendo en cuenta lo expuesto en los
fundamentos 12 a 18 de esta providencia,
en relación con el alcance de la autonomía
de la voluntad privada de las instituciones
financieras, procederá esta Sala a examinar
la coexistencia de dichos derechos en conflicto, a partir de la aplicación del principio
constitucional de neutralidad29.
De la convivencia o coexistencia de los
derechos constitucionales en conflicto.
29. Como se dijo anteriormente, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual
en el ejercicio de las relaciones privadas de
contenido financiero o bancario gozan de
garantía constitucional, sin embargo, se encuentran limitadas o condicionadas por las
exigencias propias del Estado Social de
Derecho, el interés público y el respeto de
los derechos fundamentales de los usuarios
del citado sector.
28
Así mismo, se ha sostenido que la Carta
Política como norma jurídica fundamental,
señala las directrices de todo el ordenamiento jurídico, por lo que el derecho privado
y, en particular, los contratos deben ser interpretados con sujeción a los derechos fundamentales.
En este orden de ideas, es deber del juez
constitucional intervenir obligatoriamente en
las relaciones de carácter privado, siempre
que las decisiones adoptadas por una de las
partes que ostente una posición de supremacía jurídica, económica o comercial constituya una grave amenaza o violación de los
derechos fundamentales.
Con todo, esta Corporación ha sostenido
que el grado de eficacia de los derechos fundamentales derivados de las relaciones privadas, es distinto de aquel que resulta exigible
frente a las autoridades públicas. Ello, porque en tratándose de relaciones de carácter
privado, siempre se presenta un conflicto
entre derechos fundamentales reconocidos
y amparados por la Carta Fundamental,
como sucede en este caso, entre la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual, frente al reconocimiento de la
personalidad jurídica, la igualdad de trato, la
libre iniciativa privada y la libertad económica (por conexidad).
30. Ante la dificultad que surge de armonizar el ejercicio de algún derecho fundamental con los otros derechos fundamentales y
los distintos principios y valores previstos
en la Carta, esta Corporación ha previsto la
denominada tesis o doctrina de la convivencia, según la cual, éstos pueden hacerse compatibles sobre la base de que siendo
Sentencia SU-157 de 1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
29 Recuérdese que el Juez Constitucional se encuentra sujeto al principio de neutralidad, según el cual, tiene la
obligación de armonizar los derechos constitucionales en conflicto alrededor del reconocimiento intrínseco de
la dignidad de la persona humana.
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queño empresario, su posición no sólo resulta garantizada en el ordenamiento constitucional por el derecho a la libertad de
empresa, sino también y fundamentalmente por el derecho al trabajo".
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existencia" de los derechos, supone el respeto por la vigencia y salvaguarda del núcleo esencial de cada uno de dichos
derechos30. De este modo, "se rebasa o se
desconoce el contenido esencial cuando el
derecho queda sometido a limitaciones que
lo hacen impracticable, lo dificultan más allá
de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección"31.
Jurisprudencia
generalmente relativos, es lícito su ejercicio
mientras se logre un equilibrio práctico entre las facultades reconocidas por los derechos enfrentados, siempre y cuando se
salvaguarde el bienestar general.
Por lo tanto, es imposible sostener la tesis de
la absoluta discrecionalidad de las entidades
financieras para determinar el acceso a dicho sector, pues ello equivaldría a negar el
carácter de interés público que ostenta la
actividad bancaria y de paso, conllevaría al
desconocimiento de los derechos fundamentales de los usuarios de la industria financiera. De otro lado, tampoco es admisible
permitir el acceso ilimitado, ya que ello vulneraría la libertad contractual y la autonomía de la voluntad privada de la banca
nacional y comprometería, además, el interés público que subyace en la salvaguarda
de la solvencia y solidez del sector financiero (C.P. art. 335).
32. En este orden de ideas, en Sentencia SU157 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación determinó que la
coexistencia de los citados derechos32 y, por
ende, la presencia de un "bloqueo financiero" que haga impracticable los derechos fundamentales de los usuarios del sector
financiero, o los dificulte más allá de lo razonable o los despoje de la necesaria protección, supone la presencia y el acatamiento
de las siguientes reglas, a saber:
a) La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la estabilidad del sistema financiero, exige que la
autonomía de voluntad privada de las entidades financieras se imponga como regla
general, al momento de decidir acerca del
acceso, contenido y prestación de los servicios
bancarios (principio de confianza pública).
Surge entonces una pregunta obvia: ¿cómo
lograr el equilibrio entre los citados derechos y a la vez salvaguardar el bienestar general?. O, en otras palabras, ¿cuándo se
presenta una razón objetiva que permita restringir el acceso al sistema financiero, con el
propósito de velar por el interés de todos
los ahorradores y de la economía en general?.
Ello, en aras de salvaguardar el contenido
irreductible de los derechos de asociación,
de libertad de empresa y de autonomía de
los bancos y, además, con el propósito superior de contribuir a la estabilidad económica de la Nación. Así, en Sentencia C-122
de 1999 (M. P. Fabio Morón Díaz), la Corte
señaló que: "El grave deterioro del sector
financiero es, indudablemente, un factor
Núcleo esencial de los derechos en conflicto y causales objetivas que restringen el derecho de acceder y/o
mantenerse en el sistema financiero.
31. A juicio de esta Corporación, la aplicación de la teoría de "convivencia" o "co-
30 Entiéndase por núcleo esencial aquella parte del contenido de un derecho que es absolutamente necesaria para
que los intereses jurídicamente protegibles resulten real, concreta y efectivamente amparados (Sentencia T-426 de
1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
31 Ibídem.
32 Recapitulando: libertad de empresa, autonomía de la voluntad, reconocimiento de la personalidad jurídica,
derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones y libertad de empresa.
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perturbador de la estabilidad económica y social de cualquier
economía monetaria de
producción, como lo
son todas las economías
modernas, con independencia de su grado de
desarrollo".
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Las entidades financieras pueden
negar el acceso al sistema financiero
o terminar los contratos bancarios
cuando se presenten causales
objetivas y razonables que
justifiquen dichas
determinaciones.
b) Sin embargo, como
se expuso con anterioridad33, dicha autonomía de la voluntad
privada en tratándose
de la actividad bancaria, se encuentra limitada principalmente en atención al interés
público que involucra esa actividad y al respeto del núcleo esencial de los derechos fundamentales del cliente, los cuales se
consideran transgredidos cuando ocurre un
bloqueo financiero injustificado, y éste de
conformidad con la jurisprudencia, sucede
cuando se presentan las siguientes condiciones:
"b1. Cuando al cliente le es imposible actuar
de manera efectiva para neutralizar los efectos
de las decisiones de los bancos. Por lo tanto,
no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema
financiero (…).
b2. También se presenta el bloqueo financiero
cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario.
Por consiguiente,transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las
decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que impiden hacer uso de la banca (…)
b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público
(…).
b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión(…)"34.
En relación con este último requisito y de
conformidad con lo previamente expuesto35, resulta que las entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o
terminar los contratos bancarios cuando se
presenten causales objetivas y razonables que
justifiquen dichas determinaciones. Así, por
ejemplo, la Ley 35 de 1993 (artículo 49 del
actual Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), faculta a las instituciones financieras
para negar la prestación de sus servicios,
siempre que exista un riesgo latente en la
operación o sea manifiesta la debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de
crédito.
33. Ahora bien, como se expuso con anterioridad, es claro y evidente que: (i) el riesgo
de la operación y (ii) la capacidad de pago
del solicitante, constituyen conceptos jurídicos abiertos e indeterminados que deben ser
valorados, calificados y aplicados de forma
particular y específica en cada asunto subexamine, a partir del contenido y alcance normativo de las garantías fundamentales y de
33 Fundamentos 12 a 18 de esta providencia.
34 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
35 Fundamentos 23 a 28 de esta providencia.
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los principios, valores, fundamentos y fines
propios del Estado Social de Derecho. Por
esta razón, "no constituye causal objetiva que
autorice la negativa para el acceso a la actividad financiera, la utilización de criterios de
diferenciación prohibidos constitucionalmente (C.P. art. 13)". De ahí que, "no es factible negar el servicio público bancario por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión, etc."36.
siendo investigada por delitos relacionados
con el narcotráfico en Colombia, es una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de
acceder al sistema financiero, en razón de las
graves consecuencias económicas que se producirían en dicho sector y, además, en aras
de garantizar el interés general de los
ahorradores del sistema bancario.
La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los siguientes términos:
Adicionalmente, es de suma importancia para
las entidades financieras acudir a las Resoluciones de protección a los usuarios o clientes que emanan de las entidades
administrativas de control y a las Recomendaciones que expide el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, pues claramente
establecen parámetros para proteger a las
entidades financieras de riesgos de operación contrarios a la estabilidad del sector y
al interés general de los ahorradores (políticas de conocimiento del cliente) y, a su vez,
implementan mecanismos de colaboración
y comunicación para el desarrollo de sistemas de prevención y control a la ejecución
de actividad delictivas37.
"La banca Colombiana considera que la lista
Clinton si es una causal objetiva que aprueba
su decisión, como quiera que el riesgo bancario derivado de la relación comercial con los
peticionarios es muy alto, puesto que Estados
Unidos sanciona a los Norteamericanos que
negocian con quienes figuran en la lista. Por
ende, si la entidad bancaria colombiana desea
mantener relaciones comerciales con personas
de esa nacionalidad, no debe ofrecer sus servicios a los presuntos "traficantes de narcóticos".
La Corte resalta que, en efecto, la mayoría de las
entidades financieras Colombianas mantienen relaciones comerciales muy importantes
con la banca Norteamericana, por lo que las
medidas adoptadas en nuestro país se dirigen
a proteger a las instituciones financieras colombianas de riesgos inminentes propiciados por
la fuerte capacidad de intimidación que tiene la
banca norteamericana sobre el mercado financiero colombiano. En consecuencia, los efectos "reflejo" de la lista Clinton producen un
estado de indefensión indudable para la banca
colombiana, por lo que se considera que ella
debe defender el interés general de los
ahorradores. Así las cosas, tal y como se plantean en la actualidad los hechos, la negociación
con quienes aparecen en la lista Clinton podría
34. Partiendo de las citadas consideraciones,
surge el siguiente interrogante: ¿la inclusión
en la lista Clinton es una causal objetiva que
autoriza constitucionalmente la decisión de
los bancos?.
A juicio de esta Corporación38, el sólo hecho de que una persona figure en la lista
Clinton, sin que haya sido condenada o esté
36
Sentencia SU-157 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
37 Sobre la materia, es pertinente destacar que en la actualidad existe un consenso mundial sobre la necesidad de
controlar las actividades financieras, a partir de su reconocimiento como medio para la ejecución de actos
terroristas. Así, a título de ejemplo, la "USA PATRIOT ACT" o "Ley Patriótica", mediante la cual el Congreso de los
Estados Unidos adoptó medidas especiales para combatir y obstruir el terrorismo, en sus secciones 312 y 313
dispuso la obligación de las entidades financieras de adoptar medidas de control apropiadas, especificas y razonables para detectar y reportar instantáneamente a las autoridades pertinentes, los movimientos de capital y las
transacciones bancarias que puedan servir de fuente para auspiciar actos terroristas.
38 Sentencia SU-167 de 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
54
Boletín Jurídico 33 - 34 propiciar un desequilibrio económico desproporcionado para el
sistema financiero colombiano, el cual no puede ser controlado por las autoridades
de este país, como quiera
que la lista Clinton no
es norma ni es una decisión de autoridad pública que pueda ser
examinada a través de
decisiones judiciales o
administrativas colombianas. Por lo tanto,
la Corte Constitucional considera que la
prohibición de negociación bancaria con
personas que fueron incluidas en la lista Clinton
constituye una causal objetiva que justifica la decisión
de la banca"39.
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En efecto, la
negativa de
• En primer lugar, por las
graves consecuencias
acceder al sistema
económicas que se profinanciero por la
ducirían en la banca colombiana de aceptarse
inclusión de una(s)
una vinculación jurídica
persona(s) en la lista
con dichas personas, espor la imClinton, constituye una pecialmente,
posición de sanciones
causal objetiva
norteamericanas sobre
sus
o agencias
vinculada al "riesgo (talessucursales
como: la confiscade la
ción de las sumas depositadas40) y por la terminación de
operación".
los contratos de corresponsalía
En efecto, la negativa de acceder al sistema
financiero por la inclusión de una(s) persona(s)
en la lista Clinton, constituye una causal obje-
con la banca extranjera41.
• En segundo término, porque se generaría
un "riesgo de reputación", contrario al principio de confianza pública, que conduciría
39 Ibídem. Subrayado por fuera del texto original.
40 Al respecto, en el capítulo de esta providencia destinado al análisis del material probatorio recaudado en sede
de revisión, se citaron las siguientes disposiciones norteamericanas: (i) La Sección 5318ª (b) (5) Título 31 y (ii) la
Sección 981 (k) (1) (A) del título 18 del Código Federal de los Estados Unidos, que permiten a dicho gobierno
americano tomar medidas en relación con los recursos depositados por personas incluidas en la lista Clinton. El
Banco (…), sobre la materia, sostuvo que: "(...) Si el gobierno de los Estados Unidos determina que el Banco (...) ha
recibido depósitos en Colombia de personas o entidades calificadas como ‘narcotraficantes designados’ según la
Orden Ejecutiva 12978 (lista Clinton), ese acontecimiento le concedería al gobierno federal estadounidense el
derecho de confiscar el equivalente de los fondos depositados en Colombia y de fondos depositados en cualquier
cuenta corresponsal que el Banco de (…) mantiene con bancos en los Estados Unidos". Enseguida, sostiene que
"esta situación no es teórica, sino real y latente, donde ya existen casos, que por conductas similares han sido
impuestas sanciones. Vale la pena resaltar que actualmente en la lista de personas bloqueadas por el Gobierno de
los Estados Unidos aparecen Bancos de países diferentes a los Estados Unidos, los cuales se encuentran en
imposibilidad para la realización de operaciones a nivel global y con los perjuicios y grandes pérdidas para las
entidades. Tal es el caso del Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Banco (…), Bank (…) de Nassau
Bahamas, Bank (…) y otros".
Por otra parte, (…) aporta un documento mediante el cual se conoce la imposición de una sanción pecuniaria a la
empresa norteamericana (...) por sostener negocios con una persona vinculada a la lista Clinton.
41 Mediante los contratos de corresponsalía internacional, un banco corresponsal con sede en el exterior se
obliga a la provisión de servicios bancarios en favor de un banco representado del orden nacional, quien se
encuentra en imposibilidad física de realizar dichos negocios y/o prever dichos servicios directamente. Una de
las modalidades típicas de este negocio lo constituye el denominado: "crédito documentario", el cual consiste en
el "acuerdo mediante el cual, a petición y de conformidad con las instrucciones del cliente, el banco se compromete directamente o por intermedio de un banco corresponsal a pagar a un beneficiario hasta una suma
determinada de dinero, o a pagar, aceptar o negociar letras de cambio giradas por el beneficiario contra la
presentación de los documentos estipulados y de conformidad con los términos y condiciones establecidos"
(Artículo 1408 del Código de Comercio). (Resaltado por fuera del texto original).
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Jurisprudencia
tiva vinculada al "riesgo de la operación", en virtud de las siguientes
razones:
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Estado Colombiano y no puede aplicarse
coercitivamente como una norma jurídica
al interior del país. Sin embargo, para la Corte
es claro que las consecuencias de su incumplimiento por parte de la banca nacional,
Recuérdese que el principal activo de una dada las relaciones comerciales ineludibles
que ésta mantiene
institución financiecon la banca nortera es el manteniamericana, puede
miento de la
acarrear una grave
confianza pública,
La Lista Clinton debe
alteración en la soes decir, la consconsiderarse como un
lidez del mercado
tante demostrafinanciero colomción ante la
elemento de valoración
biano, por lo cual la
comunidad del
probatoria que puede ser
decisión de las insticumplimiento fiel
tuciones financieras
de sus deberes
tenido en cuenta por las
de negar el acceso a
profesionales.
instituciones financieras al
este sistema de la(s)
persona(s) que apa• Por último, simomento de evaluar el
rezcan incluidas en la
guiendo al Comité
acceso de los particulares a Lista Clinton, consde Super visión
tituye en realidad
Bancaria de Basilea,
la prestación de los
una causal objetiva
es posible incurrir
servicios financieros.
justificada.
en un "riesgo legal", consistente en
Dentro de este
las sanciones o
contexto, en aplicamultas susceptibles
de ser impuestas a las instituciones financie- ción a las políticas de prevención del lavaras, por violación al régimen de control de do de activos a que hacen referencia la Ley
acceso al sistema bancario (v.gr, el control 526 de 1999, el Decreto 1497 de 2002 y
la Circular Externa 046 de 2002
sobre el lavado de activos).
(Superintendencia Bancaria), la Lista
35. La Corte considera oportuno reiterar que Clinton debe considerarse como un elela Orden Ejecutiva No. 12.978, no constitu- mento de valoración probatoria que pueye una decisión judicial o administrativa pro- de ser tenido en cuenta por las instituciones
pia de alguna autoridad del orden nacional financieras al momento de evaluar el acsino que, por el contrario, es una decisión ceso de los particulares a la prestación de
autónoma de un gobierno extranjero los servicios financieros. Máxime si dichas
instituciones están directamente compro(EE.UU).
metidas a nivel nacional e internacional en
Por esta razón, dicha orden en sí misma con- las políticas de control y erradicación al
siderada no tiene efectos vinculantes en el lavado de activos.
Jurisprudencia
irremediablemente a la perdida de solvencia
y de liquidez de dichas instituciones financieras, en perjuicio de los depósitos de todos sus ahorradores42.
42 Al respecto, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea en sus directrices de KYC (o conocimiento del
cliente), considera necesario adelantar políticas o planes para evitar los "riesgos de reputación". Éstos se definen
como la publicidad negativa relacionada con las prácticas y relaciones de negocios de un banco, ya sea acertada o
no, que causa una perdida de confianza en la integridad de la institución, especialmente, cuando se convierten en
vehículos o víctimas de actividades ilegales de sus clientes, tales como, el lavado de activos (Resolución de octubre
de 2001).
56
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36. En este orden de ideas, es claro que la
situación de indefensión económica en que
se encuentran las personas incluidas en la
Lista Clinton, no es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han decidido
negar el acceso a sus servicios, en desarrollo
de una causal objetiva prevista en la ley. Es
pertinente reiterar entonces que la citada limitación propende por salvaguardar la estabilidad del sistema financiero y, por ende,
asegurar el interés de todos los ahorradores
y de la economía en general.
Con todo, esta Corporación no puede desconocer que la Orden Ejecutiva No. 12.978
proferida por el Presidente de los Estados
Unidos de América, produce consecuencias
de orden comercial y económico al interior
del Estado colombiano que de alguna manera lesionan los derechos fundamentales de
las personas incluidas en dicha Lista; entre
ellos, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho de acceso en
igualdad de condiciones al mercado y la libertad económica (en conexidad).
De esta manera, habrá de concluirse que la
precitada Orden genera una situación de indefensión, tanto para la banca, en cuanto no
cumplirla pone en entredicho la viabilidad
de los servicios financieros a su cargo, como
para los usuarios de dichos servicios, a quienes por el hecho de aparecer en la Lista
Clinton les es negado su acceso o permanencia en ellos, impidiéndose de este modo
el ejercicio legítimo de sus derechos. Esta
situación, evidentemente exige la intervención del Estado, en aras de "garantizar la
efectividad de los (...) derechos consagrados
en la Constitución" y de "facilitar la participación de todos en (...) la vida económica
(...)", mandatos superiores que se convierten
en fines esenciales del Estado Colombiano
y en presupuestos para el logro de las obje-
tivos sociales reconocidos en la Carta
(artículo 2° C.P).
En cuanto hace a las instituciones financieras, la intervención estatal para garantizar el
ejercicio de sus derechos es excepcional, si
se tiene en cuenta que el cumplimiento de la
Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por
el Presidente de los Estados Unidos de
América, hace nugatoria las limitaciones al
ejercicio de sus derechos económicos y de
libre iniciativa, al desaparecer la posibilidad
de asumir cualquier riesgo en el giro ordinario de sus negocios -lo cual en últimas redunda en beneficio del interés general-. Sin
embargo, frente a los usuarios que se vean
afectados con la decisión, la intervención del
Estado debe ser más diligente, en aras de
preservar la viabilidad en el ejercicio de sus
derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la igualdad material.
37. Siguiendo el precedente fijado en la Sentencia SU-157 de 1999, nuevamente se pregunta la Corte: ¿Cómo lograr el respeto de
los derechos fundamentales de los clientes
del sistema financiero, a partir de las consecuencias negativas que al interior del Estado
colombiano produce la Orden Ejecutiva No
12.978 proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América?.
De acuerdo con la posición fijada en la providencia antes citada y posteriormente reiterada, la solución acorde con la Constitución
Política consiste en: "Ordenar la intervención
oportuna del Defensor del Pueblo, a quien,
de acuerdo con el numeral 1° del artículo
282 de la Carta corresponde defender a los
colombianos en el Exterior. Por lo tanto, la
Defensoría del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones
judiciales pertinentes ante las autoridades
americanas, para la defensa de los derechos
de los accionantes, lo cual debe ser costeado por el Estado Colombiano.
Por su parte, también es necesario que, ante
la situación excepcional de interferencia de
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Jurisprudencia
Deber estatal de protección de los derechos fundamentales de los usuarios del
sistema financiero e intervención del
Defensor del Pueblo.
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Unidos de América45, se conoció de la existencia de un procedimiento administrativo
de apelación, mediante el cual toda persona
que haya sido incluida en la llamada 'Lista
Clinton' puede solicitar ante el Departamento
del Tesoro de los Estados Unidos, la revisión de la legalidad de dicha inclusión. En
tal documento, se sostiene que: "La solicitud debe ser efectuada directamente por
la persona interesada, quien debe, inicialmente, suministrar los datos relativos a su identidad, su lugar de residencia
y los fundamentos de su petición. Más
adelante, deberá responder un cuestionario
que le será remitido por las autoridades norteamericanas. La evaluación de las respuestas al cuestionario determinará los siguientes
pasos del procedimiento administrativo"46.
Jurisprudencia
un gobierno extranjero en las decisiones internas del sistema bancario colombiano, lo
cual produce transgresión de derechos fundamentales de los accionantes, el Ministerio
de Relaciones Exteriores colabore con el Defensor del Pueblo en la protección de los
derechos de los peticionarios en el extranjero (...)"43.
Ahora bien, sobre la participación de la
Defensoría del Pueblo y del Ministerio de
Relaciones Exteriores en los términos señalados en la Sentencia SU-157 de 1999, cabe
hacer las siguientes consideraciones tendientes a precisar el alcance de dicha intervención.
38. De acuerdo con el material probatorio
recaudado por esta Corporación44, surge de
manera clara e indiscutible que la posibilidad de adelantar una actuación judicial o
administrativa destinada a la defensa de las
personas que aparecen en la Lista Clinton,
exige que dicha actuación se promueva directamente por el afectado ante las autoridades norteamericanas, sin la participación
del gobierno nacional a través de sus distintas autoridades.
En el mismo sentido se pronuncia la Firma
(…) que para la época se desempeñaba
como asesora jurídica del consulado colombiano en Nueva York, en concepto rendido
a la Defensoría del Pueblo. En efecto, luego
de explicar las distintas alternativas de defensa (judiciales y administrativas), concluye
que: "(...) la viabilidad de la presentación de
una demanda sería estudiada de manera más
favorable a los intereses de los particulares
afectados y no a los de un gobierno".
En documento remitido a la Defensoría del
Pueblo por la Embajada de los Estados
43 Sentencia SU-157 de 1999. (M. P. Alejandro Martínez Caballero). En idéntico sentido, en Sentencias SU-166 y SU167 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación concluyó que: "(...) la acción de tutela no puede
prosperar respecto de la entidad financiera accionada, en razón a que las consecuencias económicas de la inclusión
en la lista Clinton son muy graves para la banca y para el interés de todos los ahorradores de esa entidad concreta,
lo cual no puede ser desconocido por esta Corporación. No obstante, como se expresó en precedencia, el actor
encuentra transgredido su derecho a la personalidad jurídica e igualdad para acceder al sistema financiero, lo cual
se origina en un acto de gobierno extranjero que coloca en estado de indefensión al actor y a la banca colombiana.
Por tal motivo, la Corte ordenará que el Defensor del Pueblo intente una protección efectiva de los derechos del
accionante ante las autoridades judiciales y administrativas Norteamericanas (C.P. numeral 1º del artículo 282),
quienes son las únicas competentes para conocer del contenido de la lista Clinton. En consecuencia, el Defensor
del Pueblo, a través de apoderado especial, deberá presentar las acciones judiciales pertinentes ante las autoridades
norteamericanas, para la defensa de los derechos del accionante, lo cual no debe ser sufragado por el accionante.
Así mismo, se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, como órgano encargado de la defensa de los
colombianos en el exterior, que colabore en el desarrollo de la orden efectuada al Defensor del Pueblo".
44
Antecedentes 4.3 de esta providencia.
45
Remitido como anexo por la Defensoría del Pueblo a esta Corporación.
46
Folio 492 del Cuaderno Principal. Resaltado por fuera del texto original.
58
Y en el mismo concepto, determinó que: "
(...) De la misma forma y con base en la
revisión de otros casos recientes, las Cortes
Federales no serían comprensivas o no abrigarían seriamente una impugnación general
presentada por una entidad extranjera, contra una Orden Ejecutiva firmada por el Presidente, con la autorización del Congreso, la
cual no ha sido objetada o a la cual no se le
han presentado reclamos de constitucionalidad por ninguna persona, que tenga
la facultad para presentar un reclamo de esta
naturaleza en los Estados Unidos. Una de
las razones es la presunción de validez de
cualquier estatuto o ley que haya sido aprobado/a por el Congreso"47 .
Con base en lo anterior, ha de estimarse que
le resulta imposible al Estado Colombiano,
a través de la Defensoría del Pueblo, del
Ministerio de Relaciones Exteriores o de otra
autoridad nacional, llevar a cabo ante las
autoridades norteamericanas la representación directa en la defensa de los derechos
e intereses de los colombianos que puedan
ser incluidos en la Lista Clinton. Por ello, la
Corte entiende que la Defensoría del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de
Relaciones Exteriores, debe cumplir es con
una función de apoyo y de acompañamiento institucional a las personas incluidas en
dicha Lista, en aras de lograr los objetivos
de protección previstos en el artículo 282
de la Constitución Política.
La imposibilidad de representar directamente a los afectados, tiene también serias
implicaciones en cuanto hace referencia a la
financiación estatal de la defensa, toda vez
que el presupuesto que se destina para la
defensa pública tiene reserva institucional y
esta afecto a solventar la prestación del citado servicio a todos aquellos que siendo parte
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de la comunidad lo requieran. En este sentido, con el propósito de hacer efectivo el
principio de igualdad material, debe
precisarse que la ayuda económica que puede prestar el Estado a través de la Defensoría
del Pueblo está condicionada por las limitaciones financieras y de distribución del presupuesto asignado a la Defensoría, de
manera que dicha financiación sólo beneficie a quien estando en la Lista Clinton, demuestre siquiera sumariamente que no esta
en condiciones de asumirla por sus propios
medios. La citada interpretación se encuentra acorde con el mandato contenido en el
artículo 13 de la Carta que le reconoce a todas las personas el derecho a recibir la misma protección y trato de las autoridades, y
con el artículo 29 del mismo ordenamiento
que, al hacer referencia a algunas de las garantías propias del derecho al debido proceso, consagra que: "(...) quien sea sindicado
tiene derecho a la defensa y a la asistencia de
un abogado escogido por él, o de oficio,
durante la investigación y juzgamiento (...)".
Siendo este, además, un contenido normativo que corresponde a la carga imperativa
de toda persona de asumir por su propia
cuenta y riesgo la defensa de sus derechos
e intereses, y sólo ante la imposibilidad de
hacerlo, de acudir a la colaboración del
Estado.
Con este propósito, es deber de la Defensoría
del Pueblo, cumplir con las siguientes obligaciones específicas, a saber:
• Orientar, asistir y recomendar a los interesados sobre las diversas alternativas administrativas y judiciales de defensa ante las
autoridades norteamericanas.
• Prestar, junto con el Ministerio de Relaciones exteriores, el apoyo que sea necesario
47 (Folios 13 a 18 del cuaderno de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo). Se encuentran en el
expediente conceptos y evaluaciones de otras firmas de abogados a partir de las cuales se extrae la misma
conclusión (Firma (…), ; Firma (…); Firma (…)).
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para que los afectados emprendan directamente las acciones de defensa ante las autoridades norteamericanas.
en atención a la amplitud de las materias
sometidas a su pronunciamiento.
La presente recapitulación no sólo recoge
los fundamentos de las Sentencias SU-157,
SU-166 y SU-167 de 1999 (M. P. Alejandro
Martínez Caballero) -reiteradas en esta oportunidad-, sino también la evolución de dicha doctrina constitucional a partir de lo
expuesto en esta providencia. En esta medida, se tienen las siguientes reglas:
Jurisprudencia
• Asumir con cargo a su presupuesto y conforme a sus limitaciones, la defensa de los
interesados, si éstos demuestran no disponer de los medios económicos necesarios.
Por consiguiente, para esta Corporación es
imprescindible que la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero, se logre a través de la
intervención de la Defensoría del Pueblo, en
cumplimiento de las funciones de apoyo y
acompañamiento institucional, previstas en
el artículo 282 de la Constitución Política,
según el cual: "El Defensor del Pueblo velará por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual
ejercerá las siguientes funciones: 1. Orientar
e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en
el ejercicio y defensa de sus derechos ante
las autoridades competentes o entidades de
carácter privado". Precepto desarrollado por
el numeral 3 del artículo 9° de la Ley 24 de
1992, que establece como atribución y obligación del Defensor del Pueblo: "Hacer las
recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de
amenaza o violación a los Derechos Humanos (sic) para velar por su promoción y ejercicio (...)"48.
a) Como se estableció anteriormente, la autonomía de la voluntad privada y la libertad contractual gozan de garantía
constitucional, sin embargo, se encuentran
limitadas o condicionadas por las exigencias propias del Estado Social de Derecho,
el interés público y el respeto de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema financiero, entre los cuales, se
destacan: el derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica, el derecho de acceso al mercado en igualdad de condiciones, la libre iniciativa privada y la libertad
económica (por conexidad).
b) Sin embargo, ello no significa que la Carta Fundamental le imponga a las instituciones financieras y/o bancarias la obligación
de aprobar automáticamente toda solicitud
de servicios financieros formulada por los
particulares, "(...) pues resulta evidente que
esas entidades deben procurar disminuir el
grado de riesgo que resulta consustancial al
otorgamiento de un préstamo, a través del
conocimiento del cliente (...)"49, obviamente, con el propósito de asegurar la estabilidad económica del sector financiero y, por
ende, garantizar el interés general de los
ahorradores.
De las reglas jurisprudenciales expuestas por esta Corporación.
39. La Corte considera oportuno, elaborar
una recapitulación de las reglas jurisprudenciales expuestas por esta Corporación,
48 Disposición concordante con el artículo 1° del mismo Estatuto, según el cual: "ARTÍCULO 1o. La Defensoría
del Pueblo es un organismo que forma parte del Ministerio Público, ejerce sus funciones bajo la suprema
dirección del Procurador General de la Nación y le corresponde esencialmente velar por la promoción, el
ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos".
49 Sentencia SU-157 DE 1999. M. P. Alejandro Martínez Caballero.
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chos fundamentales del cliente, los cuales se
consideran transgredidos cuando ocurre un
bloqueo financiero injustificado. De conformidad con la jurisprudencia de esta corporación, este fenómeno se configura, cuando
se presentan las siguientes condiciones:
"b1. Cuando al cliente le es imposible actuar
de manera efectiva para neutralizar los efectos
de las decisiones de los bancos. Por lo tanto,
no constituye una situación de bloqueo financiero si existen medios administrativos o jurídicos que le permitan acceder al sistema
financiero (…).
b2. También se presenta el bloqueo financiero
cuando el usuario está frente a la imposibilidad de ingreso al servicio público bancario.
Por consiguiente, transgreden desproporcionadamente los derechos del cliente, las decisiones en cadena o reiteradas indefinidamente que
impiden hacer uso de la banca (…).
d) Conforme a los citados argumentos, la
Corte ha sostenido que la autonomía de la
voluntad privada de las entidades financieras se debe imponer como regla general, al
momento de decidir acerca del acceso, contenido y prestación de los servicios bancarios, en aras de preservar el interés general de
los ahorradores y mantener la estabilidad económica y social de dicho sector de la economía (principio de la confianza pública).
e) No obstante, dicha autonomía se encuentra limitada principalmente en atención al
interés público que involucra esa actividad y
al respeto del núcleo esencial de los dere-
b3. Cuando la decisión de las entidades financieras produce consecuencias graves para la capacidad jurídica del usuario del servicio público
(…).
b4. Cuando la negativa de negociación no responde a causas objetivas y razonables que justifican la decisión (…)"
f) En relación con este último requisito, surge de manera clara y evidente que las entidades financieras pueden negar el acceso al
Es imposible sostener la tesis de la absoluta libertad
de las entidades financieras para decidir en relación
con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello
equivaldría a negar el carácter de interés público que
ostenta la actividad bancaria y de paso, conllevaría al
desconocimiento de los derechos fundamentales de
los usuarios de la industria financiera.
61
Jurisprudencia
c) Por lo tanto, es imposible sostener la tesis
de la absoluta libertad de las entidades financieras para decidir en relación con el acceso de los usuarios a dicho sector, pues ello
equivaldría a negar el carácter de interés público que ostenta la actividad bancaria y de
paso, conllevaría al desconocimiento de los
derechos fundamentales de los usuarios de
la industria financiera. De otro lado, tampoco es admisible permitir el acceso ilimitado,
ya que ello vulneraría la libertad contractual
y la autonomía de la voluntad privada de la
banca nacional y comprometería, además,
el interés público que subyace en la salvaguarda de la solvencia y solidez del sector
financiero (C. P. art. 335).
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Jurisprudencia
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i) Por tal motivo, la Corte considera que la
solución acorde con la Constitución Política, consiste en ordenar la intervención del
Defensor del Pueblo (artículo 282 Superior),
con el propósito de cumplir con una función de apoyo y de acompañamiento
institucional a las personas incluidas en dicha
Lista, en aras de lograr la defensa de sus
derechos constitucionales y legales ante las
autoridades administrativas y/o judiciales
norteamericanas. En consecuencia, como la
Orden Ejecutiva corresponde a un "acto
soberano" de un gobierno extranjero
(EE.UU), no le es posible al Defensor del
Pueblo lograr la exclusión efectiva de dichas
personas de la lista Clinton.
sistema financiero o terminar los contratos
bancarios cuando se presenten causales objetivas y razonables que justifiquen dichas determinaciones. Según se expuso con
anterioridad, dichas causales de conformidad con la Ley marco del sector financiero
se limitan al riesgo de la operación y a la
debilidad económica del solicitante para asegurar el cumplimiento de las operaciones activas de crédito.
Dicha limitación tiene como fundamento la
naturaleza intuitu personae de los contratos
financieros, los cuales exigen el acatamiento
de ciertas reglas destinadas al conocimiento
del cliente o KYC, las cuales se resumen en
cuatro categorías, a saber: (i) los riesgos de
reputación; (ii) los riesgos operativos; (iii) los
riesgos legales y; (iv) los riesgos de concentración50.
Del derecho a la igualdad, a la buena fe
y a la confianza legitima a partir del reconocimiento en la doctrina constitucional de un precedente judicial de tipo
vertical.
g) Desde esta perspectiva, la inclusión de una
persona en la lista Clinton, independientemente de que haya sido condenada o esté
siendo o no investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, es
una causal objetiva que autoriza la imposibilidad de acceder al sistema financiero, en razón de las graves consecuencias económicas
que se producirían en dicho sector y, además, en aras de garantizar el interés general
de los ahorradores del sistema bancario.
h) En este orden de ideas, es claro que la
situación de indefensión económica en que
se encuentran las personas incluidas en la
Lista Clinton, no es imputable a las instituciones financieras, ya que éstas han decidido negar el acceso a sus servicios, en
desarrollo de una causal objetiva prevista
en la ley. Con todo, como la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los Estados Unidos de América,
produce consecuencias comerciales y económicas al interior del país que lesionan los
derechos fundamentales de las personas incluidas en dicha lista, es deber del Estado
Colombiano proveer las condiciones necesarias para su adecuada defensa.
40. Vistas las decisiones de los jueces de instancia, surge para esta Corporación el siguiente interrogante: ¿es posible que un juez de
tutela modifique, altere o desconozca la doctrina constitucional que sobre una materia
específica -tanto en la parte resolutiva como
en la motiva- ha establecido esta Corporación y que, conforme a reiterados pronunciamientos, constituye un precedente vertical
de obligatorio cumplimiento, en aras de salvaguardar los principios constitucionales de
igualdad de trato, de buena fe y de confianza legítima?.
41. Esta Corporación ha establecido que el
principio de igualdad previsto en el artículo
13 Superior, no se contrae exclusivamente a
otorgar a las personas un tratamiento igual
en el contenido y en la producción de la
ley, sino que también exige como derecho
constitucional fundamental que ante la igualdad de supuestos fácticos, se otorgue por
parte de las autoridades públicas y, especial50
62
Ver fundamentos 23 y 24 de esta providencia.
mente, por las autoridades judiciales, la misma protección y trato al momento de aplicar e interpretar dicha ley.
La exigencia
constitucional que los
jueces adopten sus
providencias con respeto
del principio de igualdad,
se funda en el derecho de
los ciudadanos a la
integridad de las
decisiones judiciales.
La Corte en Sentencia T-256 de 1993 (M. P.
Eduardo Cifuentes Muñoz), en tratándose
del ejercicio de la función judicial, manifestó
que:
"17. El derecho de igualdad ante la ley abarca dos hipótesis claramente distinguibles:
la igualdad en la ley y la igualdad en la
aplicación de la ley. La primera está dirigida
a impedir que el Legislador o el Ejecutivo en
ejercicio de su poder reglamentario concedan
un tratamiento jurídico a situaciones de hecho iguales sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable. La segunda, en
cambio, vincula a los jueces y obliga a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la
misma situación, lo que excluye que un
mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones suyas anteriores.
La igualdad en la aplicación de la ley por parte
de los órganos judiciales guarda íntima relación con el derecho fundamental a recibir la
misma protección y trato de las autoridades
(CP art. 13). En este orden de ideas, un mismo órgano judicial no puede otorgar diferentes consecuencias jurídicas a dos o más
situaciones de hecho iguales, sin que exista
una justificación razonable para el cambio de
criterio.
La desigual aplicación de la ley se concreta, en
consecuencia, no obstante existir una doctrina
jurisprudencial aplicable a supuestos de hecho similares -término de comparaciónel órgano que profirió el fallo se aparta de
su criterio jurídico previo de forma no razonada o arbitraria, dando lugar a fallos
contradictorios y allanando el camino a la
inseguridad jurídica y a la discriminación."
(resaltado fuera de texto)51.
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La exigencia constitucional que los jueces
adopten sus providencias con respeto del
principio de igualdad, se funda en el derecho de los ciudadanos a la integridad de las
decisiones judiciales; es decir, a que los fallos
de los jueces sean coherentes y uniformes,
como condición básica para garantizar la
seguridad jurídica y la previsibilidad de las
providencias judiciales.
Precisamente, la Corte en Sentencia SU047 de 1999 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), sostuvo que la coherencia de un
sistema jurídico exige que al momento de
interpretar y aplicar las normas jurídicas,
si se quiere que gobiernen la conducta de
los seres humanos, se les debe otorgar un
significado estable, por lo cual las decisiones de los jueces deben ser razonablemente
previsibles.
42. La previsibilidad en la interpretación y
aplicación del ordenamiento jurídico, no sólo
le brinda coherencia y seguridad al sistema
51 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se reiteró que: "(...) los jueces interpretan la ley y como
consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a
las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que
las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y en la aplicación de
la ley".
63
Jurisprudencia
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Jurisprudencia
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normativo como pilar fundamental para la
salvaguarda del principio de igualdad, sino
que también se erige como garante de la libertad de empresa e iniciativa privada. En
efecto, "una caprichosa variación de los criterios de interpretación pone en riesgo la libertad individual, así como la estabilidad de los
contratos y transacciones económicas, pues
las personas quedan sometidas a los cambiantes criterios de los jueces, con lo cual difícilmente pueden programar autónomamente
sus actividades". (Sentencia SU-047 de 1999.
M. P. Alejandro Martínez Caballero).
ciable de autonomía funcional, el principio de igualdad, en materia judicial, no
puede interpretarse de manera absoluta,
so pena de petrificar el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, impedir que las
normas se ajusten a los cambios sociales,
políticos y económicos que les dotan de
pleno contenido y significación52. Pero, es
claro que el desconocimiento de los
lineamientos jurisprudenciales formulados
en las providencias que reúnan las características propias de un precedente judicial (horizontal o vertical53), sólo puede
justificarse cuando se presente un fundamento razonable para el cambio de criterio (precedente horizontal) o resulte
inaplicable dada la ausencia de patrones
comunes o similares a partir de los cuales
sea exigible un tratamiento igual (precedente vertical)54.
Así las cosas, es posible sostener que sólo
mediante la aplicación e interpretación consistente y uniforme del ordenamiento jurídico se pueden concretar y hacer efectivos
los derechos subjetivos (sean fundamentales
o no) previstos en la Constitución y en la ley.
43. Ahora bien, en la medida en que la
Constitución Política (C.P. arts. 228 y 230)
les reconoce a los jueces un margen apre-
Esta Corporación en relación con la
exigibilidad de la doctrina constitucional
52 En apoyo de lo anterior, en Sentencias C-774 de 2001 y C-310 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se determinó
por parte de esta Corporación, los limites al juicio de inexequibilidad a partir del reconocimiento de una cosa
juzgada material. A juicio de la Corte: "(...) en principio, imposibilita dicha cosa juzgada al juez constitucional para
‘pronunciarse sobre la materia previamente resuelta, ya que puede conducir a providencias contradictorias que
afecten la seguridad del ordenamiento jurídico, o alteren la confianza legítima de los administrados en la aplicación de la Constitución, o vulneren el principio de la igualdad.’ No obstante, atendiendo al carácter dinámico de
la Constitución, que se deriva de su relación directa con la realidad sociopolítica del país, es posible que el juez
constitucional se vea obligado a revaluar la interpretación previamente adoptada en torno al alcance de un
determinado texto jurídico, debiendo adelantar un nuevo juicio de inconstitucionalidad; esta vez, a partir de
acontecimientos distintos a los que respaldaron la decisión positiva que se adoptó en el pasado –cambios sociales,
económicos, políticos o culturales-, aún cuando no se hayan presentado cambios sustanciales o formales en las
disposiciones constitucionales que suscitaron su aval inicial. Por supuesto que, en estos casos, la actividad desplegada por el organismo de control constitucional no atenta contra la cosa juzgada material, pues ‘el nuevo análisis
parte de un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a precisar los valores y
principios constitucionales y permiten aclarar o complementar el alcance y sentido de una institución jurídica’.
Sobre este particular, sin perjuicio de pronunciamientos precedentes, expresó la Corte recientemente: ‘El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios económicos,
sociales, políticos, e incluso ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos, de esas realidades-, un
pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales
materialmente diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de una determinada
norma.’. (Sentencia C-310 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).
53 Denomínase precedente horizontal a la sujeción de un juez a sus propias decisiones y precedente vertical a la
situación de los jueces inferiores respecto de lo decidido por los superiores funcionales dentro de su jurisdicción.
54 En sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), se expuso que excepcionalmente el cambio de un
precedente vertical podía corresponder a un cambio en la legislación, "(...) pues de no ser así, se estaría contraviniendo la voluntad del legislador, y por supuesto, ello implicaría una contradicción con el principio de colaboración armónica entre las ramas de poder (artículo 113) y vulneraría el principio democrático de soberanía popular
(artículos 1° y 3°)".
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Por ello, las pautas doctrinales expuestas por
esta Corporación en relación con los derechos
fundamentales, se convierten en umbrales de
comportamiento exigibles tanto para las autoridades públicas como para los particulares.
Con todo, dicha exigencia se subordina a la
existencia de circunstancias o patrones comunes o similares a partir de los cuales no se puedan predicar razones suficientes que permitan
otorgar un tratamiento desigual.
De contera que, la carga argumentativa se encuentra inclinada a favor del principio de igualdad, es decir, se exige la aplicación de la misma
Por lo tanto, es también evidente e indiscutible que la autonomía judicial tampoco constituye una facultad absoluta e ilimitada.
Precisamente, al momento de impartir justicia, las autoridades judiciales no pueden resolver las controversias sometidas a su
conocimiento mediante móviles ajenos o distantes "al imperio de la ley"55, pues, obviamente, un actuar en dicho sentido, sería
contrario al principio de interdicción de la
arbitrariedad56.
Luego, si en la interpretación y aplicación de
la ley se dota a la norma jurídica de contenido y significación, es obvio que las autoridades judiciales no pueden desconocer o
inaplicar un precedente en un caso determinado, a menos que exista un principio de
razón suficiente que justifique dicho cambio
de criterio (precedente horizontal57) o resulte admisible un tratamiento desigual a partir
de la diversidad de circunstancias o supues-
55 Al respecto, recuérdese que en Sentencia C-486 de 1993 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), esta Corporación
determinó que el concepto "imperio de la ley" previsto en el artículo 230 Superior, debe entenderse como
"imperio del ordenamiento jurídico". Así, manifestó que: "(...) Podría continuarse la enumeración de consecuencias irrazonables que se derivarían de dar curso favorable a la tesis formulada. Sin embargo, las esbozadas son
suficientes para concluir que el cometido propio de los jueces está referido a la aplicación del ordenamiento
jurídico, el cual no se compone de una norma aislada - la "ley" captada en su acepción puramente formal - sino
que se integra por poderes organizados que ejercen un tipo específico de control social a través de un conjunto
integrado y armónico de normas jurídicas. El ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no
puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra "ley" que emplea el primer inciso del artículo 230 de la C. P.
necesariamente designe "ordenamiento jurídico". En este mismo sentido se utilizan en la Constitución las
expresiones "Marco Jurídico" (Preámbulo) y "orden jurídico (Cart. 16)".
56 En este orden de ideas, en Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la función
creadora del Juez a través de su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios
de derecho, los cuales le dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e
integración del ordenamiento positivo.
57 En Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte sostuvo que la inaplicabilidad de un
procedente horizontal, exige la demostración de un principio de razón suficiente. De suerte que, los jueces no
pueden cambiar su jurisprudencia aduciendo, "sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una
situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la
manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión,
y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes
jurídicos involucrados en el caso particular".
65
Jurisprudencia
doctrina constitucional ante la igualdad de hechos o circunstancias. Sin embargo, quien pretende su inaplicación debe demostrar un
principio de razón suficiente que justifique la
variación en el pronunciamiento". (Sentencia
T-1025 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).
como precedente vertical de obligatorio
cumplimiento dentro de la jurisdicción constitucional, ha sostenido que:
"Téngase en cuenta que la aplicación uniforme
de la doctrina constitucional, no solamente se
exige de las autoridades jurisdiccionales, sino
que la misma obliga a todas las autoridades
publicas y a los particulares en cuanto sus actuaciones deben ajustarse a los principios de
igualdad de trato y de buena fe. En efecto, es
razonable requerir de éstos un comportamiento reiterado, en casos similares, cuando se encuentren en posición de definir el contenido y
ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas.
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tos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez (precedente vertical).
un caso especial se presenta cuando el término
de comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano judicial
colocado en el vértice de la administración de
justicia cuya función sea unificar, en su campo,
la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional
tiene el carácter de fuente obligatoria (Corte
Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, M.
P Dr. Carlos Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudencia -criterio auxiliar de la actividad judicial- de los altos
órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta
jurisprudencia conserve su atributo de criterio
auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio de igualdad en la aplicación de la ley, que
los jueces y funcionarios que consideren
autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial trazada por las altas cortes,
que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues,
de lo contrario, estarían infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los
recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse este evento de infracción a la Constitución (...)". (T-123
de 1995. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Jurisprudencia
La doctrina expuesta por esta Corporación
a partir de la necesidad de conciliar la autonomía judicial con el derecho fundamental
a la igualdad, ha determinado que:
"Si el juez, en su sentencia, justifica de manera
suficiente y razonable el cambio de criterio respecto de la línea jurisprudencial que su mismo
despacho ha seguido en casos sustancialmente
idénticos, quedan salvadas las exigencias de la
igualdad y de la independencia judicial. No
podrá reprocharse a la sentencia arbitrariedad
ni inadvertencia y, por tanto, el juez no habrá
efectuado entre los justiciables ningún género
de discriminación. De otro lado, el juez continuará gozando de un amplio margen de libertad interpretativa y la jurisprudencia no quedará
atada rígidamente al precedente.
Cuando el término de comparación no está
dado por los propios precedentes del juez sino
por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser
contrastado con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230),
es enteramente libre e independiente de obrar
de conformidad con su criterio. Sin embargo,
44. Lo anterior, ha sido reforzado por esta
Corporación mediante la aplicación de los
principios de buena fe (C.P. art. 83) y de
confianza legítima. Las exigencias éticas derivadas del principio de la mutua confianza,
imponen que todas las autoridades públicas
y, especialmente, las judiciales actúen con
consistencia y uniformidad, de modo tal, que
siempre deben estar en disposición de adoptar la misma decisión cuando concurran los
mismos presupuestos de hecho y derecho,
sin que les sea permitido defraudar la confianza de los ciudadanos con la adopción
de decisiones sorpresivas que no se ajusten a
las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales sólidamente establecidos.
A juicio de esta Corporación, en estos casos, "la actuación posterior es contraria al
principio de buena fe, pues resulta contraria
a lo que razonablemente se puede esperar
de las autoridades estatales, conforme a su
comportamiento anterior frente a una mis-
Si el juez, en su
sentencia, justifica de
manera suficiente y
razonable el cambio de
criterio respecto de la
línea jurisprudencial
que su mismo despacho
ha seguido en casos
sustancialmente
idénticos, quedan
salvadas las exigencias
de la igualdad y de la
independencia judicial.
66
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45. Pero, es oportuno reiterar que cuando
un juez de instancia advierta unas nuevas circunstancias para introducir una modificación,
alteración o desconocimiento de un precedente vertical, no puede acudir sin más a
cualquier tipo de motivación para apartarse
de dicho precedente. Ello, en atención al
papel constitucional y legal que cumplen los
órganos jurisdiccionales de rango superior
(Consejo de Estado, Corte Constitucional,
Corte Suprema de Justicia y Consejo Superior de la Judicatura), a partir del reconocimiento de su potestad de unificar o revisar
la jurisprudencia, en los asuntos sometidos
previamente a su conocimiento.
Así, por ejemplo, el artículo 235 de la Constitución le otorga a la Corte Suprema de
Justicia la atribución de "actuar como tribunal de casación", y en desarrollo de dicha
facultad, ésta se encuentra compelida a "unificar la jurisprudencia nacional" (art. 365 del
C.P.C), mediante fallos que constituyen doctrina probable de obligatoria observancia
por los jueces ordinarios (artículo 4° de la
Ley 169 de 1.89659).
Igualmente, las decisiones proferidas por esta
Corporación que constituyen doctrina
constitucional, al suponer la aplicación directa del Texto Constitucional para definir
un asunto sometido a su conocimiento, implican necesariamente que la interpretación
y aplicación dada por esta Corporación a la
norma Superior, se incorpore a dicho Texto Fundamental, sin permitir a los otros jueces de tutela su aplicación en diferente sentido.
Con todo, cabe señalar que ello ocurre cuando la Corte apela a su jurisprudencia como
elemento integrador y no meramente
interpretativo, ya que, en este caso, se reitera,
es la propia Constitución -ley suprema- la que
se aplica60.
46. Desde esta perspectiva, se pregunta la
Corte: ¿Qué elementos debe ponderar un
juez de instancia para poder modificar, alte-
58 Sentencia C-836 de 2001. (M. P. Rodrigo Escobar Gil). En apoyo de lo anterior, es trascendental que se
salvaguarde el principio de publicidad como garantía fundamental que conduce al logro de la obediencia jurídica
en un Estado democrático de derecho, ya que sólo en la medida en que las personas tienen conocimiento de las
actuaciones judiciales, esto es, del principio, regla o razón jurídica que constituye la base de la decisión judicial, las
partes o interesados podrán apelar a dicho fundamento para ajustar su conducta a las decisiones de los jueces. (Al
respecto, se puede consultar la Sentencia C-641 de 2002. M. P. Rodrigo Escobar Gil).
59 Mediante Sentencia C-836 de 2001 (M. P. Rodrigo Escobar Gil), esta Corporación efectuó un análisis amplio del
carácter vinculante de la doctrina probable.
60 Ver, entre otras, Sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, T-123 de 1995, SU- 047 de 1999 y T-522 de 2001.
67
Jurisprudencia
ma situación. Esta garantía sólo adquiere su
plena dimensión constitucional si el respeto
del propio acto se aplica a las autoridades
judiciales, proscribiendo comportamientos
que, aunque tengan algún tipo de fundamento legal formal, sean irracionales, según la
máxima latina venire contra factum
proprium non valet. En efecto, si esta máxima se predica de la actividad del Estado en
general, y se extiende también a las acciones
de los particulares, donde -en principio- la
autonomía privada prima sobre el deber de
coherencia, no existe un principio de razón
suficiente por el cual un comportamiento
semejante no sea exigible también a la actividad judicial. El derecho de acceso a la administración de justicia implica la garantía de
la confianza legítima en la actividad del Estado como administrador de justicia. Esta
confianza no se garantiza con la sola publicidad del texto de la ley, ni se agota en la
simple adscripción nominal del principio de
legalidad. Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las
personas de que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces
va a ser razonable, consistente y uniforme"58.
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rar o desconocer la doctrina constitucional
que sobre una materia específica -tanto en la
parte resolutiva como en la motiva- ha establecido esta Corporación?. Y, en consecuencia, ¿Qué efectos tiene que una decisión o
actuación judicial resulte contraria a dicha
doctrina de obligatorio cumplimiento proferida por esta Corporación?.
Si un juez de tutela
pretende inaplicar la
doctrina constitucional
que sobre una materia
en específico ha
establecido esta
Corporación, no sólo
debe motivar la decisión
de manera completa,
pertinente, suficiente y
conexa, sino que
también tiene que
probar la diversidad de
los supuestos fácticos o
de las circunstancias de
hecho que conlleven a
otorgar un tratamiento
desigual y/o la
existencia de una nueva
legislación que
modifique las
consecuencias jurídicas
aplicables al caso
controvertido.
La Corte, como previamente se expuso, ha
determinado que los jueces de tutela no pueden cambiar o alterar arbitrariamente la doctrina constitucional proferida por esta
Corporación aduciendo, sin más, que las decisiones fueron tomadas bajo una situación
social o económica diferente, es necesario
que tal transformación tenga incidencia en
la interpretación del ordenamiento aplicable
o que se presente un cambio de legislación
que implique darle preponderancia al principio democrático de soberanía popular61.
En este contexto, surge como elemento preponderante que todo cambio o inaplicación
de un precedente judicial de tipo vertical a
partir de la presencia de diversos supuestos
fácticos o en razón del cambio de legislación
debe estar plenamente motivado, en aras de
salvaguardar el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, convirtiéndose
el conocimiento de los argumentos judiciales,
en una herramienta ciudadana de control
sobre la legitimidad de las decisiones proferidas por el juzgador62.
La motivación requiere entonces el cumplimiento de varias condiciones que le dotan
61 Por ejemplo, en Sentencia T-355 de 2002 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), la Corte otorgó pleno
reconocimiento a la creación de un régimen excepcional de caducidad en los datos negativos que reposan en las
centrales de riesgo, a partir de la expedición de la Ley 716 de 2001 (Artículo 19), aunque dicha disposición resultaba
claramente contraria a su jurisprudencia. En dicha providencia, se sostuvo que: "Las normas anteriormente
transcritas traen como consecuencia el establecimiento de un régimen de excepción para las personas que entre
el 24 de diciembre de 2001 y el 24 de diciembre de 2002 se pongan al día en sus créditos. Para este grupo de
personas el legislador previó una circunstancia especial de carácter transitorio que conllevan la caducidad inmediata de la información negativa histórica.
Esta Corporación, respetando la voluntad del legislador, reconoce la primacía de esta norma sobre el desarrollo
jurisprudencial antes reseñado. Sin embargo, considera necesario aclarar que no existe un cambio de jurisprudencia y que para los casos no contemplados por este régimen excepcional se seguirá aplicando lo establecido en la
reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (...)". Con todo, es pertinente aclarar que la citada disposición
fue declarada inexequible por vicios de forma en Sentencia C-687 de 2002 (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).
68
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Por consiguiente, si un juez de tutela pretende
inaplicar la doctrina constitucional que sobre
una materia en específico ha establecido esta
Corporación, no sólo debe motivar la decisión de manera completa, pertinente, suficiente y conexa, sino que también tiene
que probar la diversidad de los supuestos
fácticos o de las circunstancias de hecho que
conlleven a otorgar un tratamiento desigual
y/o la existencia de una nueva legislación que
modifique las consecuencias jurídicas aplicables al caso controvertido.
obligatorio cumplimiento proferida por esta
Corporación?.
La Corte previamente ha dado respuesta al
citado interrogante, en el sentido de establecer
que se incurre en una vía de hecho por defecto
sustantivo, cuando se aplican directamente disposiciones constitucionales apartándose de las
pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por
esta Corporación, obviamente, como su interprete autorizado. Así, en Sentencia T-842 de
2001 (M. P. Alvaro Tafur Galvis), esta Corporación determinó que:
"Esta Corporación, mediante doctrina constitucional de obligatorio cumplimiento63 tiene
previsto que cuando las actuaciones y decisiones judiciales i) se fundamenten en normas
derogadas, o declaradas inexequibles64, ii) apliquen directamente disposiciones constitucionales apartándose de las pautas de obligatorio
cumplimiento fijadas por esta Corte como su
interprete autorizado65 iii) den a la norma en
la que se basan un sentido o entendimiento
contrario a aquel que permitió que la disposición permaneciera en el ordenamiento jurídico66 iv) carezcan de sustento probatorio, ya
sea porque los hechos no fueron probados,
las pruebas regularmente aportadas se deja-
47. Se pregunta entonces la Corte: ¿Qué efectos tiene que una decisión o actuación judicial resulte contraria a dicha doctrina de
62 En sentencia SU-250 de 1998 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación manifestó que la debida
motivación de una decisión constituye una expresión del Estado de Derecho contraria a la arbitrariedad. Así, se
señaló que: "La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposición
de la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o basada en razones no atendibles
jurídicamente, de tal forma que la resolución aparece dictada solo con base en la voluntad o capricho del que la toma,
como un puro voluntarismo.
Una resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la razón de
la misma, sino también porque, aún siendo aparentemente motivada, tal motivación sea claramente impertinente, no
tenga nada que ver con lo que se está cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal."
63 En este punto se hace necesario distinguir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como criterio
auxiliador de los jueces en la aplicación de la ley, de las decisiones del mismo tribunal dirigidas a definir el alcance
de los textos constitucionales, porque en este último caso la interpretación se incorpora al texto constitucional, sin
permitir que se lo aplique en diferente sentido –sentencias C-131 de 1993, C-083 de 1995, (M. P. Carlos Gaviria Díaz)
y C-036 de 1996 (M. P Vladimiro Naranjo Mesa).
64 Tienen el carácter de cosa juzgada erga omnes la parte resolutiva de las sentencias proferidas en los juicios de
constitucionalidad, la motivación de los mismos que guarde con lo resuelto unidad de sentido y los apartes que
la Corte, en la misma decisión indique. –entre otras sentencias C-131 de 1993 (M. P. Alejandro Martínez Caballero),
C-083 de 1995 (M. P. Carlos Gaviria Díaz) y T-522 de 2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinoza).
65 Sentencias C-083 de 1995 y 739 de 2001, ya citadas.
66 Ver, entre otras, las sentencias C-542 de 1992, C-473 y 496 de 1994, C-083 de 1995 y 739 de 2001.
69
Jurisprudencia
de plena legitimidad. En efecto, ella debe
ser: (i) completa, (ii) pertinente, (iii) suficiente y (iv) conexa. Es completa cuando se invocan todos los fundamentos de hecho y
de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídicamente observable;
es suficiente cuando por sí misma es apta
e idónea para decidir un asunto sometido a
controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto cuestionado.
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negarse a establecer cualquier vinculación
financiera futura. Lo anterior, en acatamiento de la adición a la Orden Ejecutiva No.
12.978 proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América, que les impide a dichas instituciones financieras tener
cualquier tipo de relación económica y/o
jurídica con personas presuntamente vinculadas con el trafico de narcóticos.
Jurisprudencia
ron de valorar, o la valoración de las mismas
fue subjetiva o caprichosa67, v) desconozcan
las reglas sobre competencia, o se profieran
pretermitiendo el trámite previsto68, y vi) se
aparten de criterios adoptados por el mismo
funcionario ante situaciones similares o idénticas69 constituyen vías de hecho susceptibles
de ser infirmadas por el juez constitucional
en trámite de tutela".
48. En consecuencia, es claro que pueden existir
discrepancias razonables sobre el alcance de
los derechos fundamentales; sin embargo, la
seguridad jurídica obliga a que sólo la doctrina constitucional proferida por esta Corporación pueda tener fuerza vinculante y
obligatoria en el ordenamiento jurídico, por
provenir del órgano jurisdiccional al que se le
ha confiado la guarda de la supremacía e integridad de la Carta Fundamental (C.P. art.
241). Por esta razón, según se ha visto, la Corte
ha aceptado que la tutela procede contra aquellas decisiones judiciales que se aparten de la
doctrina por ella fijada sobre el alcance de un
derecho fundamental.
La (…) afirma que no tiene relación alguna
con traficantes ni desarrolla actividades
delictivas, especialmente, en atención a su
naturaleza de asociación del sector solidario
y sin animo de lucro. Así mismo, manifiesta
que la presencia del bloqueo financiero a la
que se ha visto sometida, le impide desarrollar su objeto social, deteriorando gravemente la situación patrimonial del ente
cooperado y de sus asociados.
Por estas razones, la actora pretende que a
través de una orden judicial de tutela se obligue a las entidades bancarias demandadas a
que permitan el acceso a sus servicios financieros a la (…). Además, se solicita ordenar
a la Defensoría del Pueblo y al Ministerio de
Relaciones Exteriores adelantar hasta su terminación todas las diligencias a que haya lugar, ante las autoridades administrativas
de los Estados Unidos, para lograr que la
citada (…) sea excluida definitivamente de
la Lista Clinton. Por último, el accionante
expresa que su pretensión también se encamina a obtener que se exija a algunas autoridades administrativas y entidades privadas
colombianas aclarar el alcance de la Orden
Ejecutiva como causal objetiva de exclusión
de los servicios financieros70.
3.6 Del caso en concreto
49. De conformidad con lo expuesto en el
acápite de antecedentes, se le atribuyen a
los Bancos (…), y Banco (…) la vulneración de los derechos fundamentales de la
(…) de (…) a la igualdad, al buen nombre,
al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la libertad económica, a la libertad
de empresa y al trabajo, como consecuencia de la cancelación de las cuentas corrientes, de ahorros y demás servicios financieros
que le venían prestando y, además, por la
decisión definitiva de estas entidades de
67 Consultar Sentencias T-576/93 (M. P. Jorge Arango Mejía), T-442/94 (M. P. Antonio Barrera Carbonell), T-329/96
(José Gregorio Hernández Galindo), SU-477/97 (Jorge Arango Mejía).
68 Entre otras Sentencia T-008/98 (M. P Eduardo Cifuentes Muñoz.).
69 Ibídem T-123/95 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-321/98 (M. P. Alfredo Beltrán Sierra). T-068 de 2001 (M.
P. Alvaro Tafur Galvis).
70 Señala a la Superintendencia Bancaria, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Asociación Bancaria de
Colombia, al Ministerio de Comunicaciones, a la Asociación Nacional de Instituciones Financieras ANIF, al Defensor del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación.
70
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51. La necesidad de velar por el interés general de los ahorradores y de preservar la
estabilidad de la economía (principio de la
confianza pública), exige que la autonomía
de la voluntad privada de las entidades financieras y/o bancarias se imponga como
regla general, al momento de decidir acerca
del acceso, contenido y prestación de los
servicios financieros. De suerte que, sólo se
consideran transgredidos los derechos fundamentales de los usuarios de dicho sector,
cuando ocurre un bloqueo financiero injustificado.
Sin embargo, en el presente caso, dicho bloqueo financiero injustificado no se presenta, dada la ausencia de varios de sus
requisitos, a saber: a) Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan
proteger y amparar sus derechos fundamentales y, así mismo; b) Se presenta una causal
objetiva y razonable que justifica la negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas.
3.6.1 Existe un medio administrativo
de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan proteger y amparar sus derechos
fundamentales.
52. Según lo expuesto previamente, las personas incluidas en la lista Clinton, tienen como
mecanismo administrativo para la defensa
de sus derechos, la posibilidad de exigir la
intervención oportuna del Defensor del
Pueblo, en cumplimiento de las funciones
de apoyo y acompañamiento institucional,
previstas en el artículo 282 de la Constitución Política.
De acuerdo con el material probatorio recaudado en sede de revisión, la Sala pudo
verificar que (…) adelantó con la Defensoría
del Pueblo varias reuniones con el objeto de
precisar los mecanismos de defensa ante las
autoridades norteamericanas. Allí, precisamente se acordó que (…) iniciaría el trámite
de apelación administrativa ante el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, mientras que, al mismo tiempo, la
Defensoría del Pueblo adelantaría un acompañamiento institucional71.
71 Ver 4.2. del material probatorio.
La necesidad de velar por el interés general
de los ahorradores y de preservar la estabilidad
de la economía (principio de la confianza pública),
exige que la autonomía de la voluntad privada de las
entidades financieras y/o bancarias se imponga como
regla general, al momento de decidir acerca del
acceso, contenido y prestación de los servicios
financieros.
71
Jurisprudencia
50. De acuerdo con las circunstancias fácticas
del caso y los argumentos expuestos en los
fundamentos 12 a 39 de esta providencia,
encuentra la Corte que la acción de tutela no
está llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuación se exponen:
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Jurisprudencia
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efectividad tan sólo depende de las pruebas
que la misma entidad aporte a las autoridades norteamericanas. Precisamente, el Ministerio de Relaciones Exteriores, en Oficio
2710/636 del 10 de julio de 200073 , informó que los señores (…) y (…), fueron removidos de la lista Clinton (éste último
accionante en el proceso (…), correspondiente al fallo (…) de 1999)74.
53. La Defensoría asumió las obligaciones
de apoyo y de acompañamiento institucional
y no de representación directa, en atención a
que la viabilidad de un procedimiento administrativo o judicial ante las autoridades
norteamericanas exige la actuación directa del
interesado72. Además, la misma (…) decidió adelantar por su propia cuenta la correspondiente defensa administrativa. Así, el
día 27 de diciembre de 2001, (…) remitió a
la Defensoría del Pueblo copia de la carta
que había enviado al Departamento del Tesoro, con el objeto de solicitar la exclusión
de su nombre de la lista Clinton.
Conforme a lo anterior, la Defensoría del
Pueblo envió a esta Corporación el día 23
de octubre de 2002, el comunicado remitido por el Departamento del Tesoro de los
Estados Unidos a la Embajada Colombiana, en el cual le comunica que la solicitud de
exclusión promovida por la empresa (…).,
está siendo estudiada por la OFAC (Oficina
de Control de Activos Financieros).
No obstante, la Defensoría se ocupó del cumplimiento del resto de obligaciones, tales
como, aconsejar a la (…) sobre las diversas
alternativas de defensa, prestar el apoyo
logístico necesario y adelantar los servicios
consultares y diplomáticos en coordinación
con el Ministerio de Relaciones Exteriores. En
efecto, el día 21 de febrero de 2002, se elevó
Carta a la Directora General de Asuntos Consulares y Comunidades Colombianas en el
Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores para establecer el trámite y resultados
de la carta enviada al Departamento del Tesoro de los Estados Unidos por (…)
Además, le informa que, en abril de 1998,
ante las Cortes Federales, dicha compañía
había interpuesto una demanda contra el
Director de la OFAC y el Secretario del Tesoro de los Estados Unidos, bajo el argumento de violación a los procesos
administrativos, a las leyes de incautación y a
los derechos constitucionales por la inclusión de su nombre en la Orden Ejecutiva,
siendo fallada en su contra en marzo de
1999. Luego, la citada decisión fue apelada
ante la Suprema Corte de los Estados Unidos, quien denegó el amparo solicitado, en
marzo de 200075.
54. Contrario a lo resuelto por los jueces de
instancia, el citado procedimiento es el mecanismo idóneo y apropiado para la defensa de los derechos e intereses de la (…), y su
72 Fundamento 38 de esta providencia.
73
En los folios 282 a 402 del Cuaderno Principal de la demanda, reposa la citada información.
74 En idéntico sentido, en escrito remitido a esta Corporación por la Defensoría del Pueblo, se señala que: "(...)
Este procedimiento es lento el procedimiento administrativo, y su trámite puede durar dos a cuatro años. Con
todo, es importante mencionar que, a través del él, distintas personas han logrado que su nombre sea retirado de
la Orden Ejecutiva 12.978. Así ha ocurrido, por ejemplo, con (...) protegido mediante la Sentencia SU-167 de 1999
de la Corte Constitucional; con (...) amparado mediante la Sentencia SU-157 de 1999 de la Corte Constitucional, y
con (...) quien obtuvo una sentencia a su favor por parte del Juzgado (…) Penal del Circuito de (…)".
75 Señala la comunicación del Departamento del Tesoro: "The removal petition of the Colombian company,
(…) also remains under review. Please note that (…), the successor company to the (…) owned drugstore chain
(…), filed a lawsuit in U.S., federal district court in April 1998 against the Director of OFAC and the Secretary of the
Treasury, challenging the company’s designation as an SDNT and alleging violations of U.S., administrative procedures
and federal forfeiture laws and U.S., constitutional rights. On March 29, 1999, the court granted defendant´s
72
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55. Por consiguiente, la (…), en la actualidad Desde esta perspectiva, la Corte ha sosteniestá adelantado el mecanismo administrati- do que la inclusión de una persona en la lista
vo de intervención de la Defensoría del Pue- Clinton, es una causal objetiva que autoriza
blo para asegurar mediante una gestión de la imposibilidad de acceder al sistema finanapoyo y acompañamiento institucional, la ciero, en razón de las graves consecuencias
defensa y protección de sus derechos en el económicas que se producirían en ese secexterior (C.P. art. 282). Así, en este momen- tor de aceptar u ordenar una vinculación
to se encuentra en trámite un proceso ad- comercial o jurídica con dichas personas y,
ministrativo ante el Departamento del además, en aras de garantizar el interés geTesoro de los Estados Unidos, en etapa de neral de los ahorradores.
estudio por parte Oficina de
Control de Activos Financieros (OFAC). Siendo imposiLa intervención de la
ble acudir al procedimiento
judicial ante las autoridades
Defensoría del Pueblo constituye
norteamericanas, ya que éste
una típica actuación de medio y
fue fallado previamente en su
contra.
no de resultado, toda vez que la
En este orden de ideas, la intervención de la Defensoría del
Pueblo constituye una típica
actuación de medio y no de
resultado, toda vez que la Orden Ejecutiva No. 12.978 proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América,
es un acto de gobierno extranjero, tan sólo discutible ante las
autoridades judiciales o administrativas de dicho país.
Orden Ejecutiva No. 12.978
proferida por el Presidente de los
Estados Unidos de América, es
un acto de gobierno extranjero,
tan sólo discutible ante las
autoridades judiciales o
administrativas de dicho país.
3.6.2 Se presenta una causal objetiva y razonable que justifica la
negativa de negociación de las entidades bancarias demandadas.
56. En aplicación de la Ley 35 de 1993, las
entidades financieras pueden negar el acceso al sistema financiero o terminar los contratos bancarios cuando se presenten causales
objetivas y razonables que justifiquen dicha
decisión.
57. Dicha causal se encuentra vinculada al
riesgo de la operación y no a la capacidad
de pago del solicitante, en atención a las siguientes razones, a saber: (i) Por las consecuencias de tipo económico derivadas del
estado de indefensión de la banca colombiana, verbi gracia, a través de la confiscación de sumas depositadas en sucursales o
agencias del exterior y mediante la terminación de los contratos de corresponsalía con
motion and dismissed (…) complaint. The court´s decision was upheld in March 2000 and the U.S. Supreme Court
subsequently denied (…) petition for writ of certiorari». Con este propósito, la Defensoría del Pueblo remitió a
esta Corporación la totalidad de las actuaciones judiciales adelantadas por (…) ante los Tribunales Norteamericanos. (Folios 1 a 222 de los anexos a la intervención de la Defensoría del Pueblo).
73
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va afecta en alguna medida los derechos de
la accionante, es procedente mantener el
mecanismo de defensa previamente
referenciado, consistente en el cumplimiento de la Defensoría del Pueblo de las funciones de apoyo y de acompañamiento
institucional a las personas incluidas en dicha
Lista, en aras de lograr los objetivos de protección previstos en el artículo 282 de la
Constitución Política.
Jurisprudencia
la banca extranjera; (ii) Por la perdida de
confianza pública que es el principal activo
de una entidad del sector financiero dado el
riesgo o menoscabo de su reputación y; (iii)
Por las posibles sanciones o multas derivadas de falta de control al lavado de activos.
58. Ahora bien, tal y como lo ha expuesto
esta Corporación (Sentencia SU-167 de
1999), no es necesario que la persona incluida en la lista Clinton, haya sido condenada o
esté siendo investigada por delitos relacionados con el narcotráfico en Colombia, para
considerar legítima la conducta de las entidades bancarias. Precisamente, el fundamento
objetivo de dicha decisión reposa en el peligro inminente de una perdida de solvencia y
de liquidez que altere de manera irremediable al sistema financiero y, por ende, afecte
al interés general de los ahorradores (principio de la confianza pública).
60. En relación con esto último, la Corte
acoge y reitera el precedente contenido en la
Sentencia SU-157 de 1999, en el sentido de
mantener, a título de acompañamiento y
apoyo institucional, la participación de la
Defensoría del Pueblo y del Ministerio de
Relaciones Exteriores en la defensa de los
derechos de quienes son incluidas en la Orden Ejecutiva No. 12.978. No obstante, en
el presente caso no cabe proferir una ordenar que comprometa la actuación de dichos
organismos, ya que conforme al material
probatorio aportado al proceso y al cual se
ha hecho expresa referencia, la Defensoría
del Pueblo, en coordinación con el Ministerio de Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a (…) en las actuaciones que ésta
decidió adelantar directamente y por su propia cuenta ante las autoridades competentes
de los Estados Unidos.
Así, en el presente caso, de acuerdo con el
Departamento Administrativo de Seguridad
y la Fiscalía General de la Nación no se presentan antecedentes penales en relación con
los miembros de la junta directa de la (…)
accionante (folios 462 y subsiguientes del
Cuaderno Principal). Sin embargo, a contrario de lo resuelto de los jueces de instancia, la actitud asumida por las entidades
bancarias no resulta desproporcional, porque su finalidad consiste en salvaguardar la
integridad de un sector esencial para la estructura económica del país y de velar por
la tranquilidad del ahorro de todos los colombianos. Surge entonces de manera incontrovertible la vigencia del principio
constitucional de prevalencia del interés público o social sobre el interés privado.
3.6.3 Del desconocimiento de la doctrina constitucional proferida por esta Corporación.
61. De conformidad con lo previamente
expuesto76, es claro que pueden existir discrepancias razonables sobre el alcance de
los derechos fundamentales; sin embargo,
la seguridad jurídica obliga a que sólo una
de dichas interpretaciones pueda tener fuerza vinculante y obligatoria en el ordenamiento jurídico. Ella necesariamente debe
ser la doctrina constitucional proferida por
esta Corporación, en atención a la función
59. En consecuencia, la situación en que se
encuentra (…) a causa de las dificultades para
acceder al sistema financiero, no es imputable a las instituciones demandadas, ya que
éstas han decidido negar el acceso a sus servicios, en desarrollo de una causal objetiva
prevista en la ley: Su inclusión en la Lista
Clinton. Con todo, como la Orden Ejecuti-
76 Fundamentos 40 a 48 de esta providencia.
74
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cho que se invocan en esta oporque esta cumple dentro de la jutunidad y los analizados en
risdicción constitucional,
los fallos precedentes, luecomo guardián de la suLos jueces de
go, no era posible otorpremacía e integridad
tutela no pueden aplicar
gar un tratamiento
de la Carta Fundadesigual a personas
mental (C.P. art.
el Texto superior, en un
puestas en la mis241).
sentido diferente o distinto al
ma situación. En
unificado por la Jurisprudencia
efecto, la simple
En este contexcircunstancia
de
to, si un juez de
Constitucional, precisamente
tratarse ahora de
tutela pretende
porque se trata de la aplicación
una persona jurídiinaplicar la docca
y no de una
trina constituciodirecta de la Carta Política para
persona natural, no
nal que sobre una
la resolución de un mismo
altera la ratio juris exmateria en específicaso sometido a su
puesta por esta Corco ha establecido esta
poración en los fallos
Corporación, no sólo
conocimiento.
SU-157, SU-166 y SU-167
debe motivar la decisión
de 1999 (M. P. Alejandro
de manera completa, pertiMartínez Caballero), consistente en estinente, suficiente y conexa77, sino que
también tiene que probar la diversidad de mar que la inclusión de una persona en Lista
los supuestos fácticos o de las circunstancias Clinton es una causal objetiva y razonable que
de hecho que conlleven a otorgar un trata- justifica la negativa de negociación de las entimiento desigual y/o la existencia de una nue- dades bancarias, con el propósito de salvava legislación que altere la interpretación de guardar la integridad de un sector esencial para
las normas jurídicas aplicables al caso con- la estructura económica del país y de velar
por la tranquilidad del ahorro de todos los
trovertido.
colombianos.
En el caso sub-judice, encuentra la Corte que
las decisiones de los jueces de instancia se Precisamente, cuando la Corte ha ponderaencuentran motivadas de manera completa, do mediante doctrina constitucional de oblipertinente y conexa con el objeto cuestiona- gatorio cumplimiento los bienes jurídicos o
do. Sin embargo, dicha motivación no es derechos fundamentales que se encuentran
suficiente, porque por sí misma no resulta en conflicto, no pueden los jueces de instanapta e idónea para decidir el asunto someti- cia pasar por encima dicha interpretación y
do a controversia, cuando previamente existe realizar un nuevo análisis, contrariando la seun precedente reiterado, unificado y de obli- guridad jurídica, el derecho fundamental a
gatorio cumplimiento -en la misma mate- la igualdad de trato y los principios constitucionales de buena y de confianza legítima.
ria- por esta Corporación.
Además, a partir del análisis de las circunstancias fácticas que rodean el caso sometido
estudio, no es posible encontrar un principio de diversidad entre los supuestos de he-
En efecto, la doctrina formulada por esta
Corporación, en desarrollo de su función
de integración del ordenamiento constitucional, se incorpora a la norma fundamen-
77 En relación con los elementos de la motivación, se expuso con anterioridad que: "Es completa cuando se
invocan todos los fundamentos de hecho y de derecho que amparan la decisión; es pertinente si resulta jurídicamente observable; es suficiente cuando por sí misma es apta e idónea para decidir un asunto sometido a
controversia y; es conexa si se relaciona directamente con el objeto cuestionado".
75
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tal. Por ello, los jueces de tutela no pueden
aplicar el Texto superior, en un sentido diferente o distinto al unificado por la Jurisprudencia Constitucional, precisamente porque
se trata de la aplicación directa de la Carta
Política para la resolución de un mismo caso
sometido a su conocimiento.
sión en la lista Clinton es una causal objetiva
no imputable a las instituciones financieras
demandadas, y en cuanto la Defensoría del
Pueblo, en coordinación con el Ministerio
de Relaciones Exteriores, viene cumpliendo
con sus obligaciones de acompañamiento y
apoyo institucional a favor de (…).
Por lo anterior, en el caso sub-examine, no
resulta acertado que los jueces de instancia
hayan determinado que la inclusión en la lista Clinton no es una causal "adecuada ni
objetiva" para negar el acceso a los servicios
bancarios, conforme a los preceptos de la
Constitución Política78 , cuando previamente esta Corporación ha sostenido lo contrario mediante precedente unificado,
reiterado y de obligatorio cumplimiento (SU157, SU-166 y SU-167 de 1999).
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución
Así, en la citada Sentencia SU-157 de 1999
(M. P. Alejandro Martínez Caballero), se concluyó que: " (...) La Corte Constitucional
considera que la prohibición de negociación
bancaria con personas que fueron incluidas
en la lista Clinton constituye una causal objetiva que justifica la decisión de la banca".
Segundo. Negar la protección de los derechos fundamentales de (…) al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la igualdad
de trato, a la libre iniciativa privada y a la
libertad económica (por conexidad), en cuanto las dificultades de (…) para acceder al
sistema financiero obedecen a una causal objetiva no imputables a las instituciones demandadas, y en cuanto la Defensoría del
Pueblo, en coordinación con el Ministerio
de Relaciones Exteriores, ha venido asesorando a (…) en las actuaciones que ésta decidió adelantar directamente y por su propia
cuenta ante las autoridades competentes de
los Estados Unidos (...)»
Resuelve:
Primero. Revocar la Sentencia del diecisiete
(17) de julio de 2001, proferida por el Juzgado (…) de Cali, por las consideraciones
expuestas en esta providencia.
62. En virtud de lo anterior, la Sala habrá de
revocar el fallo del diecisiete (17) de julio de
2001, proferido por el Juzgado (…), por las
consideraciones expuestas en esta providencia. En su lugar, se negará la protección de
los derechos fundamentales invocados por
el accionante, en la medida en que su inclu-
78 Así, el Juez de Primera Instancia (…), sostuvo en varios apartes de su decisión, que: "(...) cuando las entidades
accionadas niegan el acceso a los servicios bancarios a la accionante, bajo los criterios de una autonomía de la
voluntad omnipotente o por la inclusión de la misma en la lista Clinton (documentos que como ya vimos no es
vinculante para el Estado Colombiano, o a sus nacionales) se alejan de la causal objetiva que nos habla las sentencia
SU 157, 166, 167 de 1999; y es entonces cuando su obrar se constituye en una acto que vulnera el derecho
fundamental de la igualdad que se predica de cualquier persona, lo que conlleva a esta instancia a tutelar este
derecho y así conjurar el menoscabo de que está siendo víctima la (…), al negársele la apertura de contratos
bancarios (...)".
76
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Conceptos
Defensor del Cliente - Competencia
Defensor del Cliente - Normatividad
Donaciones por entidades financieras
Posesión de directivos
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Conceptos
Concentración de riesgo
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Concentración de riesgo
Concepto 2003045658-2 del 21 de noviembre de 2003
Síntesis: Riesgo común. Acumulación de obligaciones en personas jurídicas.
«CONSULTA "(…) SI EN EL PROYECTO (…), PERTENECIENTE A (…), SE PRESENTA LA HIPÓTESIS DE CONCENTRACIÓN DE RIESGO, EN RELACIÓN CON LA (…), PROPIEDAD DE VARIAS
COMPAÑÍAS DE LEASING, Y CUYA TENENCIA HA SIDO ENTREGADA A (…)".
Para el efecto, informa acerca de los antecedentes y pormenores del diseño del proyecto y
plantea la posición que en torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 del
Decreto 2360 de 1993 sostiene esa leasing, consistente en que la norma plantea dos hipótesis diferentes que deben interpretarse de manera independiente, razón que la llevó a abstenerse de financiar el proyecto.
Conceptos
Al respecto, es necesario efectuar los siguientes comentarios:
Sea lo primero precisar respecto del alcance de las consultas que se formulan ante las
autoridades que, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, tienen "por objeto obtener un parecer, un dictamen o una opinión sobre determinada temática por parte de las autoridades competentes. Se trata sin
lugar a dudas de una labor eminentemente pedagógica a cargo de las entidades públicas, la cual busca ilustrar a los particulares sobre temas propios de su órbita de competencia, sin que la respuesta que se emita obligue o sea de imperativo cumplimiento para
sus destinatarios"1
Sobre el particular ha expresado el Consejo de Estado: "El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, dentro del derecho de petición incluye el de formulación de consultas
escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo y en relación con
las respuestas, establece que ellas no comprometen la responsabilidad de las entidades que
las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución"2.
Debe señalarse además que si bien el literal a) del numeral 3 del artículo 326 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero establece como función de esta Superintendencia la de
"Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación", esto no
involucra el pronunciarse sobre decisiones que son de competencia exclusiva de los establecimientos financieros, derivadas de las actividades que adelantan.
1 Superintendencia Bancaria, concepto No. 1999029601-6 del 15 de octubre de 1999.
2 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de mayo 6 de 1994, M. P. Dr. Yesid Rojas Serrano.
78
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Las anteriores precisiones son obvias pero resultan necesarias a propósito de su solicitud,
toda vez que no corresponde a esta Entidad determinar a través del mecanismo de la
consulta y frente a un caso concreto, si un establecimiento vigilado acertó en la decisión de
abstenerse de realizar una financiación por enmarcarse dentro de las hipótesis de concentración de riesgo señalada en la norma, pues tal decisión es del resorte interno de la entidad
quien evalúa las condiciones de la operación y sus riesgos.
No obstante lo anterior y a fin de ilustrar el tema en cuestión, se estima que la interpretación
dada por la leasing al parágrafo 3º del artículo 10º del Decreto 2360 de 1993 se encuentra
ajustada al querer de la norma.
Pues bien, dicho texto reza:
" Artículo 10. Operaciones que se entienden realizadas con una misma persona jurídica.
Parágrafo 3º. En todo caso, el establecimiento de crédito deberá acumular las obligaciones de personas jurídicas que representen un riesgo común o singular cuando, por tener accionistas o asociados
comunes, administradores comunes, garantías cruzadas o una interdependencia comercial directa
que no puede sustituirse a corto plazo, en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando
el mismo factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un
grado semejante a las demás" (se resalta).
Como se desprende del precepto transcrito son dos las hipótesis que se contemplan para
que el establecimiento de crédito proceda a acumular las obligaciones de personas jurídicas
que representan un riesgo común, hipótesis que no tienen que ser concurrentes sino que
basta que se configure la una o la otra para que se dé aplicación. Y es que no podemos
perder de vista que la norma contiene en su texto la partícula "o" (disyuntiva) la cual indica
que cualquiera de las circunstancias en forma separada e independiente puede darse para
que se presente la existencia del riesgo común, no siendo predicable que la disposición
contemple un sólo evento.
En este punto se considera oportuno traer a colación lo expuesto por esta Superintendencia
en torno a la interpretación del parágrafo 3º del artículo 10 del Decreto 2360 de 1993, en el
siguiente sentido:
"Como se observa, el elemento principal de la norma para llevar a cabo la acumulación de las
obligaciones de personas jurídicas, que al igual que el resto de las previsiones contenidas en el decreto
en comento reviste un carácter claramente prudencial, es la presencia de un riesgo común, vale
decir, que en el evento en que se presentara una grave situación financiera para una de ellas
se afectaría sustancialmente la condición financiera de la otra u otras, o cuando el mismo
factor que pudiera determinar una difícil situación para una de ellas también afectaría en un
grado semejante a las demás.
Teniendo en cuenta que la disposición no define la expresión riesgo común, en aras de tener una
aproximación al tema se hace necesario acudir a lo que semánticamente significan las expresiones
'riesgo' y 'común'.
En tal sentido, riesgo se define como 'Contingencia, probabilidad, proximidad de un peligro o daño.
La caracterización del riesgo debe ponerse en relación con el peligro, para distinguir la sutil diferencia
79
Conceptos
(…)
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Riesgo se define
como 'Contingencia,
probabilidad,
proximidad de un
peligro o daño. La
caracterización del
riesgo debe ponerse en
relación con el peligro,
para distinguir la sutil
diferencia entre ambos
términos.
entre ambos términos. El riesgo entraña una posibilidad de daño, es una situación en la que no existe una garantía de éxito seguro, lo que generalmente,
en términos económicos, va íntimamente relacionado con la posibilidad de obtener un lucro. Por
su parte el peligro implica una mayor proximidad
al daño, viene caracterizado por un plus sobre el
riesgo. En el riesgo se desconocen los desenlaces
de las situaciones, pero sí se conocen las probabilidades de los posibles resultados'3.
De otra parte, la palabra común significa: 'Dícese
de lo que, no siendo privativo de ninguno, pertenece o se extiende a varios'4.
Conceptos
En materia de seguros, que si bien es un campo
especial y diferente al tema financiero puede servir de criterio orientador, riesgo común es la 'denominación bajo la que se conoce las situaciones
de acumulación de riesgos, esto es, cuando una
pluralidad de bienes se encuentran en las mismas
condiciones de riesgo, lo que implica que la entidad aseguradora los catalogue como un riesgo común, un riesgo único que afecta a todos los
elementos'5.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse en el caso bajo estudio que el riesgo común obedece a
ciertas circunstancias que pueden poner en peligro o resquebrajar la estabilidad financiera de uno de
los agentes objeto de la acumulación, las cuales se extienden y afectan a las demás personas jurídicas
con las cuales se tienen vínculos en los términos de la norma.
Sobre tales bases, el mismo precepto describe los eventos en los cuales tiene ocurrencia el denominado riesgo común, que son: cuando hay accionistas, asociados o administradores comunes, garantías
cruzadas o interdependencia comercial directa que no puede sustituirse a corto plazo, términos sobre
los cuales tampoco existe una definición clara ni un señalamiento específico del porcentaje para que
se dé la comunidad. Sin embargo, teniendo en cuenta la acepción que se tiene sobre la expresión
'común' como aquello que pertenece a varios se tiene, entonces, que se entenderán por accionistas
comunes aquellos con participación en un agente y en el otro
Pero, dado que lo que se pretende con el precepto en estudio es salvaguardar al establecimiento de
crédito de una excesiva exposición en sus operaciones crediticias, cuando ante el riesgo de presentarse
una grave situación financiera para una de las personas deudoras se afecten sus vinculadas, se estima
que a través del presente análisis no puede estandarizarse ni establecerse un porcentaje especial de
participación para determinar si hay administradores comunes, sino que será necesario que la entidad
crediticia evalúe en cada caso concreto la presencia de eventos jurídicos, económicos y financieros que
3 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas y
Prácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 396.
4
Diccionario Esencial de la Real Academia Española, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1997, pág. 288.
5 Diccionario Enciclopédico Profesional de Finanzas y Banca, Tomo III N-Z, Instituto Superior de Técnicas y
Prácticas Bancarias, Primera Edición, Madrid, 1992, pág. 397.
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pudieran poner en peligro o dañar la actividad financiera de uno de los agentes que eventualmente
incidan en las demás."6 (se resalta).
Finalmente, no sobra manifestar que las entidades son autónomas en la celebración de
operaciones y pueden abstenerse de celebrarlas cuando ello obedece a criterios de prudencia, máxime cuando en el caso bajo estudio el proyecto inicial (…), el cual valga mencionar
ha sido financiado por varias compañías de financiamiento comercial, ha presentado dificultades económicas que han conllevado a la reestructuración de las obligaciones y a la
constitución de provisiones.»
6 Concepto No. 2002068293-2 del 28 de febrero del 2003.
Concepto 2003048830-1 del 21 de noviembre de 2003*
Síntesis: Obligación de las entidades vigiladas de constituirlo. Competencia del defensor del
cliente de resolver las quejas relacionadas con el control al lavado de activos.
«(…)
conceptuar sobre las políticas del 'Sipla' en
la Entidad Vigilada?".
CONSULTA SI "¿ES COMPATIBLE CON
LA NORMATIVIDAD VIGENTE RELACIONADA CON EL DEFENSOR DEL CLIENTE FINANCIERO, QUE ESTA DEPENDENCIA HAGA UN
SEGUIMIENTO A ESTAS POLÍTICAS SOBRE EL
CONTROL DE LAVADO DE ACTIVOS Y DE SUGERENCIAS A LA COMPAÑÍA EN ESTE SENTIDO CON MIRAS A PROTEGER A LOS
USUARIOS QUE TODOS LOS DÍAS SE VINCULAN A LA ENTIDAD A TRAVÉS DE LOS GIROS
INTERNACIONALES O LA VENTA Y COMPRA
DE DIVISAS?".
Sobre el particular, resultan procedentes los
siguientes comentarios:
1. Sea lo primero destacar que la Ley 795
de 14 de enero de 20031 introdujo como
una regla relativa a la debida prestación del
servicio y la protección al consumidor en el
numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2-, la
obligación de las entidades vigiladas por
la Superintendencia Bancaria de designar un
De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante solicita se le indique "¿hasta donde podría llegar esa facultad de seguir y
* Nota del Editor: [Ver Sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional].
1
Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003.
2
El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.
81
Conceptos
Defensor del cliente - Competencia
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
modificado por el artículo 24 de la Ley 795
de 2003).
Conceptos
El defensor del cliente
no podrá desempeñar
en la entidad para la
cual fue designado
como tal, su matriz,
sus filiales o
subsidiarias,
funciones distintas a
las previstas en la Ley
y en el presente
decreto.
2. En ejercicio de la facultad antes mencionada el Gobierno Nacional expidió el Decreto 690 de marzo 19 de 2003, definiendo
en sus artículos 2, 3 y 6 las funciones del
defensor del cliente y reiterando la prohibición de que tal funcionario ejerza actividades distintas a las previstas en la ley y en el
citado Decreto. En efecto el artículo 2
preceptúa:
"Artículo 2. Funciones. El defensor del cliente de las entidades vigiladas tendrá como funciones ser vocero de los clientes o usuarios ante
la respectiva institución, y conocer y resolver de
forma objetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos,
que éstos le presenten relativas a un posible
incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de las normas legales o internas que rigen
el desarrollo o ejecución de los servicios o productos que ofrecen o prestan, o respecto de la
calidad de los mismos".
defensor del cliente con el propósito de que
actúe como "(…) vocero de los clientes o
usuarios ante la respectiva institución (…)";
conozca y resuelva "(…) las quejas de éstos
relativas a la prestación de los servicios"3.
En forma adicional, la mencionada disposición otorgó facultades al Gobierno Nacional para señalar las reglas a las cuales
debía sujetarse la actividad del defensor del
cliente.
A su turno, el inciso 1º del artículo 3º ibídem
señala:
"Artículo 3º. Requisitos. El defensor del cliente
ejercerá sus funciones con absoluta independencia de los organismos de administración
de la entidad vigilada y sus vinculadas, y deberá garantizar la totalidad imparcialidad y objetividad en la resolución de las quejas sometidas
a su conocimiento. El defensor del cliente
no podrá desempeñar en la entidad para la
cual fue designado como tal, su matriz, sus
filiales o subsidiarias, funciones distintas
a las previstas en la Ley y en el presente
decreto, y en todo caso podrá desempeñar
sus funciones como tal, simultáneamente en
varias entidades vigiladas." (resaltamos).
Así, dada la importancia y utilidad de esta
figura se consideró necesario no sólo darle
un reconocimiento legal, estableciéndola
como obligatoria en todas las instituciones
vigiladas a fin de que se convierta en una
instancia efectiva de solución de las quejas
presentadas por clientes y usuarios de las
mismas, sino también en darle independencia frente a los organismos de administración de las entidades vigiladas sin que
pueda "(…) desempeñar en ellas función
distinta a la aquí prevista" (inciso 3º, numeral 4.2, numeral 4 del artículo 98 del EOSF
3. De lo previsto por el artículo 2º del Decreto 690 de 2003 se desprende que el defensor del cliente al tramitar las quejas
3 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral
4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF.
82
Boletín Jurídico 33 - 34 individuales presentadas por los clientes o
usuarios de la entidad en la que ejerce sus
funciones debe propugnar porque ella cumpla con las normas legales o internas que
rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos ofrecidos por la misma,
siendo una de tales normatividades de obligatoria observancia las disposiciones relacionadas con el control al lavado de
activos.
De allí que el subnumeral 2.1.2. del
subnumeral 2.1. del Capítulo Décimo Primero del Título I de la Circular Básica Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) de esta
misma Entidad4, en cuanto a la política en
materia de prevención del lavado de activos que debe adoptar toda institución vigilada, dispone expresamente lo siguiente:
"2.1 Política en materia de prevención del
lavado de activos.
La política que en esta materia adopten las
entidades vigiladas por la SBC debe considerar los siguientes presupuestos:
2.1.1 La prevención y control del lavado abarca las operaciones relacionadas con los servicios y productos de la entidad, sean éstas
documentarias, electrónicas, en efectivo o desarrolladas en cualquier otra forma; se trate de
operaciones en moneda legal o extranjera; o
sean operaciones activas, pasivas o neutras.
trol, su oficial de cumplimiento y demás
funcionarios, asegurar el cumplimiento de
las normas encaminadas a prevenir y controlar el lavado, particularmente las contenidas en los artículos 102 a 105 EOSF con
el propósito no sólo de contribuir a la realización de los fines del Estado y de cumplir la ley, sino de proteger la imagen y la
reputación nacional e internacional de las
entidades cuyo control y vigilancia competen a la SBC." (resaltado)
4. De otro lado es preciso recordar que
según lo previsto por el numeral 2º del
artículo 6º del Decreto 690 de 2003 no se
encuentra excluida de la competencia del
defensor del cliente resolver las quejas relacionadas con el control al lavado de activos,
aun cuando podría pensarse que tales temas
no son del conocimiento de este funcionario bajo la consideración de que se tratan de
aspectos relativos a la vinculación o admisión de un cliente según se indica en el literal
f) del citado numeral.
No obstante, entendemos que aunque el
defensor del cliente no es un órgano que
pueda decidir si se admite o no a una persona o entidad como cliente si debe velar en el
ejercicio de sus funciones por que la institución vigilada dé estricto cumplimiento a las
normas sobre lavado de activos.
5. Conforme a lo visto es claro entonces,
que al defensor del cliente no le corresponde dentro de sus funciones hacer seguimiento a las políticas de control de lavado de
activos que haya fijado la institución vigilada
(Sipla), toda vez que dicha función corresponde en primer instancia al oficial de cumplimiento y en últimas, a la administración
de aquella.
Sin embargo, ello no obsta para que el defensor del cliente haga sugerencias a la entidad vigilada en relación con este tema de
2.1.2 Es deber de las entidades vigiladas,
sus órganos de administración y de con-
4 Este instructivo también puede consultarse en nuestra página web en el enlace normativa.
83
Conceptos
A su turno, conforme lo prevé el inciso 1º
del artículo 3º del decreto en mención es
claro que el defensor del cliente en el ejercicio de sus funciones no puede desempeñar
funciones distintas a las previstas en el EOSF
y en el citado Decreto, tales como a las que
se refiere su consulta, toda vez que el "seguimiento" de las políticas relacionadas con
el control del lavado de activos -Sipla- es
responsabilidad de los órganos de dirección y administración de las instituciones vigiladas así como también del oficial de
cumplimiento designado para tal finalidad.
Septiembre - Noviembre de 2003
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
en ningún caso pueden conllevar a que este
funcionario asuma la realización de tareas
como las pretendidas en la consulta (el efectuar el seguimiento a las políticas relacionadas con el Sipla), pues se reitera, ante todo
debe preservarse su independencia en la realización de las funciones de la defensoría sin
que pueda desarrollar actividades para las
que no fue autorizado por la Ley o por el
Decreto 690 de 2003.
Conceptos
acuerdo a lo previsto en el inciso primero
del artículo 5º del Decreto 690 de 2003 y
numeral 4º del artículo 11 ibídem, siempre
y cuando sus evaluaciones y estudios se sustenten en el desarrollo de sus funciones propias y no como actividad anexa a las mismas
y sin que ello implique restarle tiempo, energía y recursos a sus propias labores.
En otros términos, el defensor del cliente
en cumplimiento de su función de vocero
de clientes y usuarios puede "(…) dirigir en
cualquier momento a las juntas o consejos
de administración de las entidades vigiladas
recomendaciones, propuestas, peticiones, de
la actividad de las propias entidades que
hubieran merecido su atención y que, a su
juicio puedan mejorar, facilitar, aclarar o regularizar las relaciones, la correcta prestación
del servicio, la seguridad, y la confianza que
debe existir entre las entidades vigiladas y
sus clientes o usuarios" (inciso 1º del artículo
5º del Decreto 690 de 2003), actividades que
De igual manera las sugerencias, recomendaciones, propuestas y demás peticiones similares que pueda efectuar el defensor del
cliente a los órganos de administración de las
instituciones vigiladas deben efectuarse dentro del marco normativo antes anotado, todo
ello con la finalidad de "(…) mejorar, facilitar, aclarar o regularizar las relaciones, la
correcta prestación del servicio, la seguridad, y la confianza que debe existir entre las
entidades vigiladas y sus clientes o usuarios",
según se indicó anteriormente.»
Al defensor del cliente no le corresponde dentro de
sus funciones hacer seguimiento a las políticas de
control de lavado de activos que haya fijado la
institución vigilada (Sipla), toda vez que dicha función
corresponde en primer instancia al oficial de
cumplimiento y en últimas, a la administración de
aquella.
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Septiembre - Noviembre de 2003
Defensor del cliente - Normatividad
Concepto 2003048336-1 del 31 de octubre de 2003*
Síntesis: Reglas a las que debe sujetarse la actividad del defensor del cliente. Funciones y
competencia. Remisión de la información relacionada con la actividad del defensor del cliente.
«(…)
SOLICITA SE LE INFORME SOBRE TODA LA REGULACIÓN LEGAL EXISTENTE DEL
DEFENSOR DEL CLIENTE DE LAS INSTITUCIONES VIGILADAS POR ESTA SUPERINTENDENCIA,
ESPECIALMENTE EN MATERIA DE FUNCIONES, ALCANCE DE LA LABOR, ENTIDADES QUE
COMPRENDE Y DIRECCIÓN DE CADA UNO DE LOS DEFENSORES NOMBRADOS.
1. La Ley 795 de 14 de enero de 20031 introdujo como una regla relativa a la debida
prestación del servicio y la protección al consumidor en el numeral 4 del artículo 98 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF2-, la obligación de las entidades vigiladas3 por la Superintendencia Bancaria de designar un defensor del cliente con el propósito
*
Nota del Editor: [Ver sentencia C-1150 del 2 de diciembre de 2003 de la Corte Constitucional].
1
Esta Ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45064 del 15 de enero de 2003.
2
El EOSF puede consultarse en nuestra página web: www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa.
3 En numeral 2 artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la ley
795 del 14 de enero del 2003, señala cuáles son las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria
de Colombia en los siguientes términos: "2. Entidades vigiladas. Corresponde a la Superintendencia Bancaria la
vigilancia e inspección de las siguientes instituciones:
a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades
fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero,
sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de
pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media
con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las
actividades previstas en el numeral 2 del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadas
específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de
seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir
los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de
reaseguros y agencias de seguros.
b) Oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior;
c) El Banco de la República;
d) El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras;
e) El Fondo Nacional de Garantías S.A.;
f) El Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo Fonade;
g) Las casas de cambio, y
h) Las demás personas naturales y jurídicas respecto de las cuales la ley le atribuye funciones de inspección y
vigilancia permanente.
Parágrafo 1. del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero reza: "Podrán ser sometidas a la
inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria, según lo establezca el Gobierno Nacional
mediante normas de carácter general, las entidades que administren los sistemas de tarjetas de crédito o de débito,
así como las que administren sistemas de pagos y compensación, a quienes se aplicarán las normas relativas a las
compañías de financiamiento comercial en lo que resulte pertinente".
85
Conceptos
Sobre el particular, resultan procedentes los siguientes comentarios:
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Septiembre - Noviembre de 2003
de que actúe como "(…) vocero de los clientes o usuarios ante la respectiva institución
(…)"; conozca y resuelva "(…) las quejas de éstos relativas a la prestación de los servicios"4.
En forma adicional, la mencionada disposición otorgó facultades al Gobierno Nacional
para señalar las reglas a las cuales debe sujetarse la actividad del defensor del cliente.
Conceptos
Así, dada la importancia y utilidad de esta figura se consideró necesario darle un reconocimiento legal, estableciéndola como obligatoria en todas las instituciones vigiladas, a fin de
que se convierta en una instancia efectiva e independiente de solución de las quejas presentadas por clientes y usuarios de las mismas.
Dada la importancia y utilidad
de esta figura se consideró
necesario darle un
reconocimiento legal,
estableciéndola como obligatoria
en todas las instituciones
vigiladas, a fin de que se
convierta en una instancia
efectiva e independiente de
solución de las quejas
presentadas por clientes y
usuarios de las mismas.
Igualmente, el pronunciamiento del defensor del cliente se
establece como condición de
procedibilidad para el conocimiento de quejas de entidades vigiladas por parte de la
Superintendencia Bancaria*.
Lo anterior, sin perjuicio de
las acciones judiciales que pueden adelantar tanto usuarios
como las mismas instituciones
vigiladas.
2. En ejercicio de la facultad
antes mencionada el Gobierno Nacional expidió el Decreto 690 de 2003,
prescribiendo en sus artículos
2 y 6 las funciones que definen su competencia, así como
los asuntos excluidos de la
misma.
En efecto, en su artículo 2 señala con carácter general las funciones asignadas al defensor del
cliente bajo dos puntos de referencia, las cuales se encuentran reguladas de manera especial en
los artículos subsiguientes: la primera, la "(…) ser vocero de los clientes o usuarios ante la
respectiva institución (…)" y, la segunda, circunscrita a "(…) conocer y resolver de forma
objetiva y gratuita las quejas individuales, dentro de los términos aquí establecidos, que éstos
le presenten relativas a un posible incumplimiento por parte de la entidad vigilada, de las
normas legales o internas que rigen el desarrollo o ejecución de los servicios o productos que
ofrecen o prestan, o respecto de la calidad de los mismos".
* Nota del Editor: Con posterioridad al presente concepto, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de
la previsión correspondiente, mediante sentencia C-1150 de diciembre 2 de 2003.
4 Lo señalado entre comillas corresponde a trascripción textual de algunos apartes del inciso primero, subnumeral
4.1, numeral 4º del artículo 98 del EOSF.
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Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
A su turno, el artículo 7 de la norma en mención señala el procedimiento que debe observar
el defensor del cliente en la resolución de las quejas, indicándose en su numeral 1º que "El
interesado iniciará su reclamación con la formulación de su queja ante el defensor del cliente, mediante documento que consigne sus datos personales, nombre, identificación, domicilio, la descripción de los hechos, y los derechos que considere vulnerados. La queja podrá
ser remitida a la dirección física o electrónica del defensor, o podrá ser presentada en las
oficinas del defensor o en las agencias o sucursales de las entidades".
Es así como, por ejemplo, la Circular Externa 16 de mayo 29 de 20035 proferida por este
Organismo mediante la cual se modificó el Capítulo Sexto del Título I de la Circular Básica
Jurídica (Circular Externa 007 de 1996) de esta misma Entidad6, en punto a la protección
del consumidor y en materia de quejas contra entidades vigiladas, reiteró expresamente el
deber que tienen las entidades obligadas a contar con un defensor del cliente, de diseñar y
aplicar mecanismos adecuados y permanentes de divulgación, que le permitan a sus clientes
y usuarios conocer, en todo momento, el derecho que les asiste de acudir ante el defensor
del cliente de la entidad para atender las quejas o reclamaciones que tengan contra la misma.
De igual manera tal instructivo señaló que para los propósitos de divulgación de la defensoría
del cliente financiero que diseñen las entidades vigiladas deberán contener, además de los
requisitos señalados en el artículo 10, numeral 3º del Decreto 690 de 2003, cuando menos
la "1.1. La identificación del defensor del cliente y de su suplente, con información clara
acerca de datos tales como: dirección física, teléfono, fax y dirección electrónica" así como
"1.2 La posibilidad que tiene el usuario de radicar las quejas con destino al defensor del
cliente, en cualquier agencia, sucursal u oficina de atención al público de la entidad".
Es claro entonces, la obligatoriedad tanto para el defensor como para las entidades vigiladas de recibir las quejas formuladas por su clientela ya sea en forma física o mediante uso
de la dirección electrónica so pena de quedar tanto el defensor como la institución sujetos a
las sanciones administrativas pertinentes tal como lo señalan perentoriamente el subnumeral
4.4, numeral 4º del artículo 98 del EOSF concordante con lo señalado por el artículo 13 del
Decreto 690 de 2003.
4. Finalmente, en cuanto al nombre y la dirección del defensor de cada una de nuestras
instituciones vigiladas pueden ser establecido con tales entidades (incluso accediendo a sus
páginas electrónicas) así como también consultando el sitio web de esta Superintendencia
(en la página principal o en el enlace de información al consumidor).»
5 Circular Publicada en el Boletín No 730 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Capítulo Superintendencia
Bancaria- el cual puede consultarse en nuestra página Internet en el enlace normativa/principales publicaciones/
Boletines.
6 Este instructivo también puede consultarse en nuestra página web en el enlace normativa.
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Conceptos
3. Así mismo, la Superintendencia Bancaria de Colombia expidió las Circulares Externas
números 16 y 26 del pasado 29 de mayo y 11 de junio, respectivamente, en las que imparte
instrucciones a las instituciones vigiladas sobre el adecuado cumplimiento a lo dispuesto en
el artículo 10, numeral 3 y artículo 11, numeral 7 del citado decreto y sobre la remisión de
información relacionada con la actividad del defensor del cliente, en su orden, texto que
usted puede consultar en nuestra página Internet.
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Donaciones por entidades financieras
Concepto 2003045868-1 del 4 de noviembre de 2003
Conceptos
Síntesis: Las sociedades financieras sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley
expresamente les autoriza. La capacidad de una sociedad se circunscribe a las actividades
previstas en su objeto; por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar
donaciones. Una entidad financiera que capta recursos del público por los cuales debe responder
no le es legalmente posible efectuar donaciones, pues no debe perderse de vista que en estas
instituciones el interés primordial a proteger es el de los ahorradores. El objeto social exclusivo
de la persona jurídica determina la orientación y destino de los recursos, que sólo pueden emplearse
para las actividades para las cuales fue creada la misma. Disposición de recursos sociales.
«EN ATENCIÓN A SU COMUNICACIÓN DE LA
REFERENCIA MEDIANTE LA CUAL LA ENTIDAD A SU CARGO SOMETE A CONSIDERACIÓN DE ESTA SUPERINTENDENCIA LA
POSIBILIDAD DE EFECTUAR A FAVOR DEL
GOBIERNO NACIONAL UNA DONACIÓN POR
VALOR DE (…) Y LA DE QUE LA MISMA PUDIERA REGISTRARSE COMO UN GASTO DIFERIDO A CINCO AÑOS, A SABIENDAS DE
QUE FINALMENTE SE OPTÓ POR UNA
ALTERNATIVA DISTINTA , hemos esti-
nes que la ley específicamente prevé para
cada tipo de institución, sin perjuicio del desarrollo de actividades que, si bien no forman parte del objeto social principal, se
relacionan directamente con el mismo por
ser complementarias o anexas. A contrario
sensu, se insiste, las demás sociedades pueden definir voluntariamente su objeto social y desarrollar sin otro límite que la ley, el
orden público y las buenas costumbres, las
actividades que definen la empresa social.
Por ello puede afirmarse que las sociedades financieras sólo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente les
autoriza, a diferencia de las demás sociedades que pueden hacer todo aquello que no
este prohibido.
mado pertinente formular las siguientes
consideraciones generales acerca de la facultad legal de las entidades financieras para
efectuar donaciones y concretamente respecto de si una operación de esa naturaleza
podría ser realizada por (…).
Al respecto, sea lo primero recordar que las
entidades vigiladas por la Superintendencia
Bancaria, en la medida en que han sido expresamente autorizadas para manejar con
exclusividad los recursos captados del público, sólo pueden ejecutar las operaciones
que se encuentran taxativamente previstas en
la ley, contrario a lo que sucede con la generalidad de sociedades comerciales, las cuales pueden incluir en su objeto social cualquier
actividad mercantil licita que se relacione con
los fines de la empresa.
En ese orden, para determinar si una entidad financiera tiene capacidad legal para celebrar un acto jurídico cualquiera, debe
confrontarse el tenor de las disposiciones
legales que regulan su actividad con el objeto del contrato a ser celebrado, de forma tal
que sólo los actos jurídicos que impliquen el
desarrollo del objeto social principal de la
entidad o que se relacionen con él serían susceptibles de ser ejecutados. Los demás negocios jurídicos no podrían ser contratados
porque desbordarían la capacidad del ente
social definido en la ley.
En efecto, las entidades financieras sólo pueden realizar aquellas actividades y operacio-
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Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
El anterior pronunciamiento fue precisado
en concepto 100-23468 del 23 de marzo
de 1999, en el cual luego de señalar que la
celebración de donaciones por parte de una
sociedad comercial debe examinarse caso a
caso y con un criterio restrictivo, según se
anota expresamente, como corresponde al
carácter oneroso del contrato social, se manifestó "Dicho criterio restrictivo impondría,
en opinión de este Despacho, distinguir las
donaciones decididas por la asamblea y las
que sean decisión de los administradores. En
este último caso, es necesario partir de la
base de que los administradores, en cumplimiento de los deberes previstos en la Ley
222 de 1995, deben actuar '(...) en interés de
la sociedad, teniendo en cuenta el interés de
los accionistas', y circunscrito al marco
señalado para el objeto en el respectivo contrato social; de manera que los administradores sólo podrían decidir la realización de
En este sentido la Superintendencia de Sociedades, mediante concepto 220-58274 del
23 de septiembre de 1998, manifestó: "(…)
si nos ubicamos en una sociedad cualquiera,
en la cual la actividad de donación no se
encuentre pactada dentro de su actividad
social, ni se concluya que tiene una relación
directa con la misma, ni que su finalidad
apunta al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y
actividad de la sociedad, es dable concluir,
que sencillamente no tiene capacidad para
realizarla. En este contexto el representante
legal de una sociedad, única persona capaz
de comprometerla con sus actuaciones, no
podría realizar ningún tipo de donación sin
Las entidades financieras sólo pueden realizar
aquellas actividades y operaciones que la ley
específicamente prevé para cada tipo de
institución, sin perjuicio del desarrollo de
actividades que, si bien no forman parte
del objeto social principal, se relacionan
directamente con el mismo por ser
complementarias o anexas.
89
Conceptos
incurrir en extralimitación de sus funciones,
ni siquiera en cumplimiento de una orden
de la junta de socios, pues la ley es clara en
determinar, que, de una parte, la capacidad de la sociedad se circunscribe a las
actividades previstas en su objeto (art. 99
del Código de Comercio), y de la otra,
que la representación de la sociedad y la
administración de sus bienes y negocios
se deben ajustar a las estipulaciones del
contrato social".
Bajo este contexto y refiriéndonos en concreto al caso de la donación, figura jurídica
regulada en las normas civiles (artículo 1443
y siguientes del Código Civil), procede señalar en términos generales respecto de cualquier sociedad comercial que si dicha
actividad (la donación) no se encuentra establecida dentro de su objeto social como
operación principal ni como conexa, se puede concluir que el ente social respectivo no
cuenta con capacidad legal para realizar tal
negocio jurídico y, por ende, su representante legal no podría efectuar donación alguna sin incurrir en extralimitación de
funciones.
Conceptos
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
repartibles, efectuar donaciones
donaciones que se relacionaran diuna vez enjugadas las pérdidas
rectamente con el objeto, con
que hubiere y se hayan reacuyo cumplimiento se conPor regla
lizado las apropiaciones
sulta el interés de la socieforzosas (reservas legadad cuya administración
general
a
una
les, estatutarias, imleal y diligente les ha
sociedad comercial no le puestos). En efecto,
sido confiada de concomo la misma
formidad con el
está permitido disponer
agencia estatal lo
marco legal y
estatutario que
gratuitamente de sus bienes o precisó en concepto 100-23468 del
circunscribe la caactivos sociales, como por
23 de marzo de
pacidad de ésta al
1999, "(...) cabe la
desarrollo del misejemplo efectuando
posibilidad de que
mo. Por fuera de
donaciones, se insiste, por
con cargo a las utidicho supuesto, la
realización de actratarse de una operación que lidades líquidas,
los socios, quienes
tos gratuitos supono esta contemplada dentro tienen derecho al
ne su decisión
reparto de éstas
previa por parte de
de su objeto social, con
entre sí, opten por
la asamblea general
mayor razón a una
destinarlas, total o
de accionistas o junparcialmente, a la
ta de socios, y una vez
entidad financiera que
constitución de una rehechas las apropiaciones
capta recursos del
ser va ocasional para
forzosas que ordena la ley,
donaciones,
cuya destinalas cuales incluyen la apropúblico.
ción puede ser cambiada o
piación de la reserva legal y el
que puede ser distribuida de conenjugamiento previo de pérdidas,
formidad con el artículo 453 del C. Co."
previsiones que se ordenan imperativamente en atención a los acreedores so- (resaltado textual).
ciales, cuyos intereses deben ser protegidos
en la forma y medida prevista en la ley antes Esta conclusión armoniza plenamente con
de renunciar lícita y plausiblemente al repar- lo que se ha venido exponiendo, sencillato y percepción de un dividendo para pre- mente porque en el supuesto anotado quien
ferir la destinación parcial o total de utilidades realiza la donación no es la sociedad corepartibles a las causas de beneficencia obje- mercial sino los socios disponiendo libremente de sus utilidades, por supuesto, en
to de la reserva ocasional en cuestión.
un legítimo desarrollo de su derecho de proDe lo hasta aquí expuesto puede concluirse piedad.
que por regla general a una sociedad comercial no le está permitido realizar donaciones, Así las cosas, si como ha quedado expuestema éste que debe ser examinado, como lo to por regla general a una sociedad comerha anotado la Superintendencia de Socieda- cial no le está per mitido disponer
des, en forma restrictiva por el carácter one- gratuitamente de sus bienes o activos sociales, como por ejemplo efectuando
roso del contrato social.
donaciones, se insiste, por tratarse de una
Lo anterior, claro esta, debe entenderse sin operación que no esta contemplada dentro
perjuicio de que la asamblea general de ac- de su objeto social, con mayor razón a una
cionistas como máximo órgano social de- entidad financiera que capta recursos del
termine, con cargo a las utilidades líquidas público por los cuales debe responder no
90
Boletín Jurídico 33 - 34 -
La anterior es la elemental razón por la cual
la jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que en la actividad de las entidades financieras está comprometido el interés público
y de ahí que sé las haya sometido a lo que la
doctrina ha denominado "los estatutos excepcionales", que no son nada distinto de lo
anotado al inicio de estos comentarios, esto
es, que las entidades financieras solo pueden
realizar aquellas operaciones expresamente
contempladas en su objeto social.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, adicionalmente resulta pertinente señalar en el caso que nos ocupa que la
organización de (…) como entidad financiera conlleva la sujeción a un objeto social
que determina, con carácter excluyente, su
capacidad de ejercicio.
En efecto, de conformidad con la Ley 57
de 1989, el objeto social de (…) consiste en
la promoción del desarrollo regional y urbano, mediante la financiación y la asesoría
en lo referente a diseño, ejecución y administración de proyectos o programas de inversión relacionados con distintas actividades
que la misma ley señala.
A su turno, el numeral 2° del artículo 268 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en
concordancia con el artículo 270 ibídem establece las operaciones autorizadas a (…), sin
que alguna de tales disposiciones contemple
la posibilidad de efectuar donaciones a terceros, siendo claro que el objeto social exclusivo de la persona jurídica determina la
orientación y destinó de los recursos, que
sólo pueden emplearse para las actividades
para las cuales fue creada la misma.
De otra parte, el régimen legal aplicable a
(…) prohíbe la distribución de sus utilidades sociales, las cuales deben, una vez ordenadas las reservas que sean del caso,
incrementar su capital pagado, según dispone su estatuto reglado. Al respecto, la finalidad que inspira la imposibilidad de distribuir
utilidades debe considerarse igualmente aplicable a los recursos que forman parte de
los activos sociales y que se encuentran afectos a la consecución de tales excedentes, siendo posible concluir que los recursos que por
virtud de su ley de creación pertenecen a la
Financiera no pueden, so pena de transgredir su objeto social, ser entregados a terceros a cualquier título.
Ello no podría ser de otra manera ya que si
el legislador ha dispuesto la creación de una
entidad del Estado y le ha encargado el desarrollo de unas precisas actividades dedicadas a la promoción del desarrollo regional
y urbano, no resulta viable que dicho órgano traslade sus recursos a quienes no son
depositarios del mandato legal incorporado en la Ley 57 de 1989.
En tales condiciones, en opinión de este
Despacho, el negocio jurídico propuesto
no resultaría legalmente viable dado que
presupone la disposición de los recursos
que por voluntad del legislador han sido
asignados a la consecución de los objetivos sociales del donante, siendo claro que
por virtud de su norma de creación corresponde a (…), con carácter exclusivo, la
utilización de sus propios recursos para el
desarrollo de las actividades que constituyen su Estatuto Profesional sin que los mismos puedan ser entregados a otras
entidades de la Administración Pública, ni
siquiera para adelantar actividades que como
91
Conceptos
le es legalmente posible efectuar donaciones,
pues no debe perderse de vista que en estas
instituciones el interés primordial a proteger
es el de los ahorradores, pasivo externo excluido de una eventual masa de liquidación y
que es prioritario frente al pasivo interno a
favor de sus socios, pasivo externo para cuya
atención se endereza el régimen legal de la
integración y conservación del patrimonio
social, el cual incluye el régimen de apropiación y reparto de utilidades y que a través de
los límites a la capacidad de la sociedad restringe la destinación del mismo al desarrollo
del objeto social.
Septiembre - Noviembre de 2003
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Conceptos
La disposición de los recursos sociales de (…) no
puede ser ordenada por ninguno de sus órganos
sociales sin pretermitir el marco legal que rige su
actividad, siendo claro que el mecanismo propuesto
no resulta acorde con la normatividad aplicable y
no es susceptible de ser implementado por la
entidad a su cargo, razón que dispensa a esta
Autoridad de pronunciarse acerca de la posibilidad
de su registro como un gasto diferido.
usted señala "(...) se enmarcan igualmente
dentro de sus actuales objetivos
institucionales", por las razones que acaban
de exponerse.
En conclusión, la disposición de los recursos sociales de (…) no puede ser ordenada
por ninguno de sus órganos sociales sin
pretermitir el marco legal que rige su actividad, siendo claro que el mecanismo propuesto no resulta acorde con la
normatividad aplicable y no es susceptible
de ser implementado por la entidad a su
cargo, razón que dispensa a esta Autoridad
de pronunciarse acerca de la posibilidad de
su registro como un gasto diferido.»
Posesión de directivos
Concepto 2003044792-1 del 29 de octubre de 2003
Síntesis: Solvencia moral, experiencia y profesionalismo.
« CONSULTA LO SIGUIENTE: "QUE DEFINEN USTEDES COMO EXPERIENCIA EN
INTERMEDIACIÓN FINANCIERA, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN QUE ESTA ACTIVIDAD
PARA LA SUPERBANCARIA ESTA CONNOTADA COMO EXPERIENCIA ESPECIALIZADA".
Sobre el particular proceden los siguientes comentarios:
En primer término, expresa su interés en conocer la posición de este organismo sobre qué
se entiende por experiencia en la actividad de intermediación financiera.
92
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Pues bien, a este respecto cabe precisar que esta Superintendencia en el acto administrativo
que desató el recurso de reposición por Usted interpuesto con ocasión de la negativa de
autorizar su posesión como miembro de Junta Directiva del (…) por carecer de la experiencia en una actividad tan especializada como la de la intermediación financiera, expresó
sobre el particular lo siguiente:
"(…) de carácter financiero, organizado como un establecimiento de crédito de naturaleza especial.
Sus funciones están señaladas en el artículo 3 de la Ley 432 de 1998 (…). Dada esa naturaleza
especial y la amplia gama de actividades relacionadas con la administración y colocación de recursos
de sus afiliados, así como del Estado, es indiscutible que las personas a quienes se les confíe la
dirección y administración de dicha empresa estatal de carácter financiero, deben acreditar las más
altas calidades personales y profesionales, de suerte que su responsabilidad, carácter, idoneidad
y experiencia, aseguren una correcta y eficiente gestión de la empresa vigilada, a través de
la cual se proteja adecuadamente la confianza pública, los derechos de los afiliados y los de terceros
de buena fe.
Lo que aquí se ha examinado y verificado, porque así se lo ordena expresamente la ley a la
Superintendencia Bancaria, es si a su juicio el señor (…) cuenta con la idoneidad, carácter y
experiencia suficiente para desempeñarse apropiadamente como miembro suplente de la
Junta Directiva del (...), esto es, un cargo del más alto nivel directivo de una empresa industrial del Estado de carácter financiero, organizada como un establecimiento de crédito de
naturaleza especial, que tiene como función principal la administración y manejo de las
cesantías de los afiliados y de importantes recursos del Estado.
El cargo para el cual fue designado requiere por lo menos, sin la menor duda, una trayectoria en entidades financieras o del sector real o empresas o entidades públicas en cargos
directivos o como administrador. En el caso que nos ocupa la experiencia, el carácter y la idoneidad
se debe acreditar previamente como condición para que se pueda autorizar la posesión y por esa vía
se garantice la confianza pública en el sector vigilado y en el mismo Estado. No lo contrario. El
objetivo de la autorización tantas veces aludida no es el de permitir que las personas designadas se
inicien y entrenen en el complejo mundo de los negocios financieros, ni mucho menos es una
autorización de pasantía orientada a la adquisición de experiencia y carácter en la administración de los
establecimientos de crédito y en el manejo y aprovechamiento de los recursos del público. Su propósito es garantizar, hasta donde sea posible, que quienes entren a administrar, dirigir o a
fiscalizar las entidades vigiladas, ostenten ya dichas calidades subjetivas y las acreciente
dando valor agregado a la administración de la entidad y fortaleciendo la credibilidad
pública en el sector.
Tales exigencias de los representantes legales, directores, administradores y del revisor fiscal de las
entidades financieras, se aplican a los pares de las entidades públicas sometidas a la inspección y
vigilancia de la Superintendencia Bancaria, como es el (…), el cual tiene por lo demás el carácter de
empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero, organizado como establecimiento de
crédito de naturaleza especial. Esa es la razón por la cual los requisitos objetivos y las calidades
subjetivas que se han evaluado respecto de (…), no distingue de si se trata de un establecimiento de
crédito ordinario o si se refiere a un organismo que forma parte de la administración pública nacional.
Y no podría ser de otra manera, pues aparte de que el (…) tiene naturaleza financiera y se encuentra
organizado como establecimiento de crédito de índole especial, tiene a su cargo el manejo de importantes recursos del Estado y de sus afiliados públicos o privados, lo cual le implica contar con el
personal más calificado y experimentado posible para que asuma su dirección y administración. Especialmente hoy cuando afronta una serie de falencias que requiere de decisiones de fondo
y controles apropiados, que sólo pueden esperarse de directores y administradores de mucha trayectoria, carácter e idoneidad para asumir responsabilidades de mucho calado" (se resalta).
93
Conceptos
(…)
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Como se desprende de lo anotado, es claro que la experiencia exigida por el comité de
posesiones de esta Superintendencia está íntimamente ligada a la trayectoria que posee una
persona en el manejo y administración de entidades financieras o del sector real o empresas o
entidades públicas en donde haya desempeñado cargos directivos, esto es, que hayan realizado labores de mando, disposición y organización que lo hacen idóneo para ejercer cargos de
administración en entidades del sector financiero ya sean de carácter públicas o privadas.
Conceptos
Ahora bien, con el propósito de ampliar el tema se considera oportuno efectuar los
siguientes comentarios adicionales a los planteados en el oficio que resolvió el recurso de
reposición:
Es claro que la
experiencia exigida por
el comité de posesiones
de esta Superintendencia
está íntimamente ligada a
la trayectoria que posee
una persona en el
manejo y administración
de entidades financieras
o del sector real o
empresas o entidades
públicas en donde haya
desempeñado cargos
directivos, esto es, que
hayan realizado labores
de mando, disposición y
organización que lo
hacen idóneo para
ejercer cargos de
administración en
entidades del sector
financiero ya sean de
carácter públicas o
privadas.
Los legisladores de diferentes épocas han expedido leyes que contemplan una serie de exigencias y requisitos para el ejercicio de la
actividad financiera, señalando unas condiciones específicas que deben observar las personas que pretenden participar en ella, ya sea
como dueños o administradores de las empresas que la desarrollan, las cuales deben
cumplirse no solamente a su ingreso sino
durante su permanencia en el mercado, a fin
de mantener la estabilidad y confianza en el
sistema financiero al procurar que las instituciones estén debidamente administradas por
individuos que posean la probidad, pericia y
solvencia moral necesaria para su manejo y
administración.
Es así como la Ley 45 de 19231, ley pilar del
sistema bancario, señaló los parámetros que
debían ser tenidos en cuenta para lograr un
sistema bancario sólido y organizado, dada
la naturaleza de interés público que posee la
actividad, los cuales deberían ser cumplidos
por los particulares que pretendieran el ejercicio de la misma.
Así mismo, la Ley 510 de 1999 concibió la
necesidad de introducir algunos ajustes a las
normas legales en materia de condiciones de
1 El artículo 27 consagra: "Cuando tal acta haya sido
presentada para su revisión, el Superintendente se cerciorará, por cualesquiera investigaciones que estime
necesarias, si el carácter, responsabilidad e idoneidad
de la persona o personas expresadas en dicha acta son
tales que inspiren confianza, y si el bienestar público
será fomentado con otorgarle a tal establecimiento la
facultad de emprender negocios".
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Así pues, las normas anotadas dejan ver claramente la importancia de establecer las condiciones de las personas que ingresan a la formación y administración de las entidades vigiladas en razón a que las actividades por ellas realizadas comprometen el interés común, lo
cual presupone que los individuos autorizados para desarrollar tal labor deban responder a
las más altas exigencias morales, intelectuales y profesionales, es decir, deben inspirar
plena confianza pues en el desarrollo de su gestión se estaría garantizando la adecuada
marcha de la institución financiera, el mantenimiento de la confianza en el sector financiero
y la protección del interés de la comunidad en general por tratarse de una actividad calificada por nuestra Constitución Nacional como de interés público. Ello se traduce en una
facultad para evaluar la conducta de los solicitantes, su trayectoria personal y profesional, su
seriedad y moralidad.
Para tal efecto, el Superintendente Bancario realiza un examen sobre algunos aspectos del
interesado como es, entre otros, su idoneidad, es decir, si la persona es la adecuada para
el desempeño de la función dada su experiencia y profesionalidad.
Ahora bien, la experiencia debe entenderse como la enseñanza que se adquiere con el uso, la
práctica o el vivir. En otras palabras y aplicada al tema de la experiencia exigida en el ámbito
de la intermediación financiera corresponde a aquella destreza que ha sido obtenida por el
desempeño en cargos u oficios relacionados con la actividad que desarrollan los estableci-
2
La Ley 510 de 1999 estableció en el numeral 2.3 del artículo 2º lo siguiente:
"Los numerales 5 y 7 del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedarán así:
5. (…).
El Superintendente negará la autorización para constituir la entidad cuando la solicitud no satisfaga los requisitos
legales. Igualmente la negará cuando a su juicio los solicitantes no hayan acreditado satisfactoriamente el carácter,
responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación, de tal manera
que éstas le inspiren confianza sobre la forma como participarán en la dirección y administración de la entidad
financiera.
En todo caso, se abstendrá de autorizar la participación de las siguientes personas:
a) Las que hayan cometido delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, los
establecidos en la Ley 30 de 1986 o en el artículo 208 del presente Estatuto;
b) Aquellas a las cuales se haya declarado la extinción del dominio de conformidad con la Ley 333 de 1996, cuando
hayan participado en la realización de las conductas a que hace referencia el artículo 2 de dicha ley;
c) Las sancionadas por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito;
d) Aquellas que sean o hayan sido responsables del mal manejo de los negocios de la institución en cuya dirección
o administración hayan intervenido;
e) Las que hayan sido condenadas por los delitos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, y
f) Los administradores y revisores fiscales que al momento de la toma de posesión con fines de liquidación de una
entidad financiera, por parte de la Superintendencia Bancaria, se hubieran encontrado desempeñando dichos
cargos, dentro de los cinco (5) años siguientes a la fecha en que se haya decretado la medida".
95
Conceptos
ingreso al sistema financiero y de manejo de situaciones de crisis para permitir que las
autoridades con la participación de los particulares puedan proteger oportunamente el
ahorro privado sin traumatismos innecesarios. En síntesis se pretendió con dicha norma
preservar la estabilidad del sistema financiero incluyendo, entre otros aspectos, lo referente
a la solvencia moral2 de quienes participan en la constitución y administración de una entidad financiera, adicionando los casos que establecía el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los cuales una persona por razón de los ilícitos que hubiera cometido no podía
participar en una entidad financiera, así como señaló otros eventos que podían comprometer la habilidad del individuo en el ejercicio de la función.
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mientos de crédito ordinarios o especiales que, en últimas, dan la habilidad necesaria para la
gestión, administración y manejo de una institución como el (…) y toda su problemática
actual.
Así las cosas, son estos factores los que llevan a cerciorarse al Superintendente Bancario
acerca de que el interesado cuenta con la experiencia y profesionalismo necesarios en el
sector financiero que llevan a dar seguridad de que la gestión del negocio ha sido encomendada a aquel sujeto que posee la pericia suficiente para la administración de la entidad
vigilada. Juicio que, sea de paso señalar, obedece a la facultad discrecional o subjetiva del
Superintendente Bancario que le atribuye la potestad de calificar las condiciones personales
de los individuos que pretenden participar en la administración de las entidades vigiladas y
sobre las cuales se autoriza su posesión.
Conceptos
Y es que a este respecto ha sido clara la jurisprudencia al reiterar lo siguiente:
"(…) específicamente en el campo de los directores de tales entidades, la competencia del Superintendente es reglada en cuanto al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, pero es discrecional en
cuanto le atribuye la potestad de calificar condiciones personales tales como el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de los elegidos para dirigir las entidades vigiladas. Como es obvio esto implica
atribución para analizar y calificar subjetivamente la conducta de tales personas y el juicio de valor en
cada caso le compete solamente al Superintendente como responsable de mantener la confianza en
el sector financiero.
'3º. La decisión de no dar posesión a un director constituye una típica medida de policía administrativa de carácter preventivo y no sancionatorio; está basada en el concepto exclusivo del Superintendente sobre la persona elegida pero, además en consideración a las circunstancias del momento y
restringidas solamente al caso concreto que se le proponga'.
Por otra parte, el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 autorizó al funcionario competente a efectuar una
valoración de tipo subjetivo sobre las características de quien pretenda desempeñar cargos directivos,
sin que hubiese establecido parámetros determinados, consagrando así la discrecionalidad en esta
materia.
Simplemente al verificar sus características personales como Vicepresidenta de (…) no era conveniente para el interés general esto, en ejercicio de su facultad discrecional.
Por lo tanto, si a juicio del Superintendente Bancario, el hecho de que la actora se hubiese desempeñado en un cargo directivo anteriormente, (…) no es indicativo de que su carácter, idoneidad y
responsabilidad inspiran la confianza suficiente para autorizar su posesión, está facultado para
abstenerse de conceder dicha autorización
(…)
Así las cosas, es claro que la actuación administrativa impugnada en este juicio, fue expedida en
ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Superintendente Bancario, la cual se ejerce atendiendo también a criterios de orden subjetivo (…)"3»
3 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de septiembre de
1998, C. P. Germán Ayala Mantilla, Expediente No. 8578.
96
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Adquisición de acciones
de entidades vigiladas
Provisiones
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Conceptos
Temas
de Consulta
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ADQUISICIÓN DE ACCIONES
DE ENTIDADES VIGILADAS*
«Como es de su conocimiento, el artículo 72 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
(EOSF) en su literal c) dispone que las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria
de Colombia (SBC), así como sus administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y funcionarios, deben abstenerse de "Utilizar o facilitar recursos captados del
público, para realizar operaciones dirigidas a adquirir el control de otras sociedades o
asociaciones sin autorización legal".
Dicha norma supone un claro deber de abstención, según el cual los recursos que una
entidad vigilada por la SBC ha recibido del público, cualquiera sea el vehículo legal empleado para ello, no pueden ser utilizados por dicha entidad ya sea para adquirir directamente
el control, o para poner a otro en capacidad de adquirir el control, de alguna otra empresa,
sin que medie autorización legal para ello.
Temas de Consulta
En tal sentido, por expresa disposición legal los recursos captados o recibidos del público
por parte de cualquier entidad vigilada por la SBC, ya sea en la forma de depósitos individuales, o mediante fondos que conforman carteras colectivas o, en general, aquellos que
constituyen un pasivo para la entidad, como sucedería con las reservas técnicas de las
entidades aseguradoras, por regla general no pueden ser invertidos en cualquier forma que
conlleve a financiar a una persona para adquirir, sin autorización legal, el control de sociedades o asociaciones.
Ahora, esta regla general de conducta se ve complementada con la disposición contenida
en el artículo 10 literal c) EOSF, que de manera terminante prohíbe cualquier utilización de
recursos del público para la financiación de operaciones de adquisición de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones de entidades vigiladas por la SBC.
Según dicho artículo, el cual, de acuerdo con el artículo 213 EOSF, resulta aplicable a las
corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, cooperativas financieras, sociedades fiduciarias, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, almacenes generales de depósito, entidades aseguradoras y sociedades de capitalización,
no se puede "(…) conceder financiación, directa o indirectamente, con el objeto de poner
en capacidad a cualquier persona de adquirir acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de la propia entidad o de cualquier institución financiera o entidad aseguradora, salvo que dicha adquisición esté referida a acciones colocadas en forma primaria o
se realice en proceso de privatización (…)".
En consecuencia, conforme lo dispone la ley financiera vigente en Colombia, las entidades
vigiladas por la SBC no pueden desarrollar ninguna operación que de manera directa o
* Carta Circular 143 de 2003 del 27 de noviembre de 2003, expedida por la Superintendencia Bancaria con destino
a los miembros de junta directiva, representantes legales y revisores fiscales y demás funcionarios de las entidades
vigiladas sobre la utilización de recursos del público para adquirir acciones de entidades vigiladas.
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Por regla general y
salvo los casos
señalados en el propio
artículo 10 EOSF, las
entidades vigiladas por
la SBC que de acuerdo
con su régimen legal
sólo pueden invertir los
recursos provenientes
del público en aquellas
actividades, operaciones
o títulos valores que
expresamente les
autorizan las normas
legales vigentes.
Por ello, conforme a nuestro régimen financiero y salvo las excepciones legales, las entidades vigiladas por la SBC no sólo deben
abstenerse de celebrar operaciones activas de
crédito que directamente pongan en capacidad a una persona para adquirir participación en el capital de alguna entidad vigilada,
sino que también deben abstenerse de desarrollar ésta u otras operaciones que bajo la forma de inversión, como sucedería con la
suscripción de títulos emitidos por personas jurídicas sean o no vigiladas por la SBC, de
manera indirecta tengan el mismo efecto, pues que dicha conducta conlleva una clara violación a un precepto legal que censura la utilización indebida de los recursos del público.
Con fundamento en lo anterior, este Despacho se permite reiterar que ninguna entidad
vigilada puede destinar los recursos que ha recibido del público a la realización de alguna
actividad u operación que tenga como consecuencia o efecto poner en capacidad a una
persona (sea esta vigilada o no por la SBC) para adquirir participación en el capital de la
misma u otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, mucho
menos, para adquirir el control de alguna sociedad o asociación sin que medie para ello
autorización legal.
Es claro que en desarrollo de sus deberes legales le corresponde a los directores, administradores y a los órganos internos y externos de control, velar porque en el desarrollo de su
actividad las entidades vigiladas no incurran en dicha conducta y se adopten de manera
oportuna los correctivos necesarios para prevenir una utilización indebida de los recursos
del público.
Considerando la importancia que reviste una adecuada y transparente administración de
los recursos del público, la SBC estará especialmente atenta a verificar el cumplimiento de
tales disposiciones legales».
99
Temas de Consulta
indirecta derive en alguna forma de financiación para la adquisición de acciones o
BOCEAS de la misma, de otra institución
financiera o de una aseguradora, salvo tratándose de colocaciones primarias o en desarrollo de procesos de privatización. En
otros términos, por regla general y salvo los
casos señalados en el propio artículo 10
EOSF, las entidades vigiladas por la SBC que
de acuerdo con su régimen legal sólo pueden invertir los recursos provenientes del
público en aquellas actividades, operaciones
o títulos valores que expresamente les autorizan las normas legales vigentes, no pueden
invertir los mismos en alguna actividad que
de manera directa o indirecta coloque en
posición a una persona para adquirir acciones o BOCEAS de una entidad vigilada.
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PROVISIONES*
La expedición de la reciente reforma financiera -Ley 795 de 2003- ha generado interrogantes
de diversa índole en torno a varios de los artículos que la constituyen, particularmente,
algunos de éstos se refieren a la facultad legal que le asiste a la Superintendencia Bancaria de
ordenar la constitución de provisiones o de reservas. Se presenta acá una breve exposición
sobre el tema, teniendo en consideración aspectos como el carácter de interés público que
reviste la actividad financiera; el carácter preventivo-cautelar de las órdenes de constitución
de provisiones a las entidades financieras y la consecuente necesidad de su cumplimiento
inmediato; la facultad de la Superintendencia Bancaria para ordenar provisiones; la libertad
del legislador para establecer procedimientos y las razones por las cuales no resulta violatorio
del Debido Proceso el que contra una decisión administrativa sólo proceda el recurso de
reposición.
«1. Carácter de interés público de la actividad financiera. Artículo 335 de la Constitución Política.
Temas de Consulta
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 209 y 335 de la Constitución Política, la
actividad financiera es de interés público y por ello debe ser supervisada y autorizada por el
Estado, como quiera que envuelve los intereses de terceros de buena fe que confían en tales
entidades y en la supervisión que el Estado hace de las mismas. Ese carácter de interés
público se funda en el principio de la prevalencia del interés general y en la exigencia para las
autoridades de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares, teniendo en cuenta que el bien común constituye un límite a la actividad económica y a la
iniciativa privada.
En ese sentido, entre los objetivos esenciales de la Superintendencia Bancaria está asegurar la
confianza pública en el sistema financiero y la transparencia en la actividad de las instituciones que lo integran, proteger el interés general y particularmente el de terceros de buena fe,
todo ello en guarda de los intereses de quienes puedan resultar lesionados con actividades
irregulares, inseguras o inadecuadas de las entidades que integran el sector financiero, conforme a lo dispuesto en el artículo 325, numeral 1, literales a), c) y e) del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero.
Sin embargo lo anterior, es de destacar que la observancia de las normas de orden público
económico que gobiernan las actividades desarrolladas por las entidades vigiladas no se
encuentra al arbitrio del ente de supervisión y vigilancia estatal, pues por el contrario, en
guarda de los intereses del público y del propio sistema, es su deber actuar con inmediatez
cuando las circunstancias lo ameriten, cuidando por supuesto de no conculcar los derechos
de los supervisados, labor para la cual deberá adecuar su quehacer al debido proceso
administrativo previamente ordenado, regulado y diferenciado por el derecho positivo, de
acuerdo con parámetros que atienden a la urgencia de la protección del bien jurídico prote-
* Por considerarlo de importancia a continuación se presenta un pronunciamiento interno de la Superintendencia
Bancaria, expedido por la Dirección Jurídica en noviembre de 2003.
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gido (que a su vez define cuándo una decisión debe surtir el proceso administrativo
ordinario y cuándo se hace aconsejable limitar o suprimir algunas de sus etapas o
instancias).
Establecido lo anterior y para concretar el tema objeto de estudio, que es el de las órdenes
de constitución de provisiones, conviene ahora detenernos, aunque sea tangencialmente, en
la materia de los estados financieros, que son, de un lado, el escenario donde se reflejan las
mismas y, de otro, el elemento hacia cuya integridad, veracidad y transparencia propenden
tales provisiones. Veamos:
2. Importancia de los estados financieros
En relación con la importancia de los estados financieros, el artículo 19 del Decreto 2649
de 1993 dispone:
"Art. 19. Importancia. Los estados financieros,
cuya preparación y presentación es responsabilidad de los administradores del ente, son el
medio principal para suministrar información contable a quienes no tienen acceso a
los registros de un ente económico. Mediante una tabulación formal de nombres y cantidades de dinero derivados de tales registros,
reflejan, a una fecha de corte, la recopilación,
clasificación y resumen final de los datos contables." (se resalta).
con lo dispuesto por el
artículo 209 y 335 de la
Constitución Política,
la actividad financiera
es de interés público y
por ello debe ser
supervisada y
autorizada por el
Estado.
En este contexto, es claro que el acatamiento
de las disposiciones contables por parte de las entidades vigiladas es un aspecto sustancial
que debe ser verificado por la Superintendencia Bancaria, particularmente cuando se trata
de estados financieros de fin de ejercicio, toda vez que los mismos son publicados para el
conocimiento general y sirven de soporte para el reparto de utilidades, conforme a los
artículos 326, numeral 2, literal i) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 151 del
Código de Comercio y 41 de la Ley 222 de 1995.
Precisamente por ello, en desarrollo de los objetivos y funciones que le son propios, el
artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción incluida por el
artículo 2° del Decreto 2359 de 1993, estableció lo siguiente en relación con la actividad de
las entidades vigiladas:
101
Temas de Consulta
En primer término, destaco la especial importancia que tienen los estados financieros de
una entidad vigilada, en orden a garantizar la confianza pública en el sistema financiero y a
que su actividad se realice bajo claras pautas de transparencia, en protección del interés
general. Los estados financieros constituyen en ese sentido un instrumento de información
pública que permite tanto a los usuarios,
ahorradores e inversionistas, como al ente supervisor, la interpretación y análisis de la siDe conformidad
tuación financiera y económica de la entidad.
Boletín Jurídico 33 - 34 -
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"Art. 326. Funciones y facultades de la Superintendencia Bancaria
(...)
2. Funciones respecto de la actividad de las entidades (...)
"j) Pronunciarse sobre los estados financieros presentados por las instituciones bajo su
vigilancia e impartir autorización para su aprobación por las asambleas de asociados y su
posterior publicación, cuando a ello hubiere lugar" (negrilla extratextual).
Como se ve, la Superintendencia Bancaria tiene una atribución especial frente a los estados
financieros de sus vigiladas, relacionada con el deber de pronunciarse sobre los estados
financieros y de impartir la autorización de los mismos para que, sólo después de acreditado éste requisito, las asambleas puedan aprobarlos y publicarlos cuando sea del caso. En ese
sentido, la facultad de pronunciarse sobre los estados financieros lleva necesariamente la de
efectuar glosas a los mismos, ordenar registros, provisiones, revertir operaciones, etc, a fin
de que tales estados financieros reflejen fielmente la realidad económica de la entidad, pues
de lo contrario la labor de supervisión atribuida a la Superintendencia Bancaria sería inocua
y la amplia gama de intereses protegidos zozobraría.
Temas de Consulta
Dicha función de control contable está directamente relacionada con las funciones de inspección, control y vigilancia que atañen a la Superintendencia Bancaria. Ahora bien, para el
debido cumplimiento de los objetivos previstos en el artículo 325 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, la Superintendencia Bancaria está investida de las funciones y facultades previstas en el artículo 326 del mismo Estatuto. Entre ellas, como facultad de prevención, el literal a) del numeral 5 faculta a la Superintendencia Bancaria para:
"a) Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales, no
autorizadas e inseguras y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento, cuando la Superintendencia Bancaria considere que alguna institución sometida a su vigilancia ha
violado sus estatutos o alguna disposición de obligatoria observancia, o esté manejando sus negocios en forma no autorizada o insegura" (negrillas nuestras).
En ese sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-461 de octubre 26 de 19941, sobre el
alcance de dichas facultades, señaló:
"Es natural que en el cumplimiento del papel que le es propio, el Superintendente Bancario goce de
un margen de apreciación suficiente para evaluar la conveniencia y oportunidad de muy
diversas operaciones financieras que precisamente se someten a su consideración en guarda
de la solidez y armonía de la estructura económica, que necesariamente afecta el interés colectivo."
(negrillas nuestras).
En el mismo sentido, el Consejo de Estado se pronunció sobre el alcance de las facultades
de la Superintendencia Bancaria mediante sentencia del 5 de marzo de 19992 en los siguientes términos:
1
M. P. José Gregorio Hernández Galindo, en Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 10, 1994, p. 452.
2 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C. P. Daniel Manrique Guzmán, expediente 8971, en
Jurisprudencia Financiera 1999, Superintendencia Bancaria, Bogotá, 2000, cód. 037, p. 349.
102
Boletín Jurídico 33 - 34 "Al respecto, los artículos 326 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y 83
a 85 de la Ley 222 de 1995, definen y
enumeran las funciones de 'inspección vigilancia y control' de las citadas Superintendencias.
(…)
Y el 'control' está referido a ordenar los correctivos necesarios
para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable,
económico o administrativo de los
entes vigilados (…)" (se resalta).
Septiembre - Noviembre de 2003
Es claro que la función de
control contable atribuida a
la Superintendencia Bancaria
conlleva la de ordenar los
correctivos necesarios para
subsanar cualquier anomalía
de ese tipo que presente la
entidad y de la cual se
pueda evidenciar que no se
está reflejando en real
forma la situación
financiera y económica de
la entidad vigilada.
Así las cosas, la Superintendencia Bancaria puede pronunciarse sobre los estados financieros de sus vigiladas y determinar, de ser el caso, que se hagan ajustes y se constituyan
provisiones, órdenes que resultan de la aplicación correcta de las disposiciones contables
que regulaban la materia, todo ello previo a proceder a la autorización de los estados
financieros, puesto que, de lo contrario, reitero, la entidad presentaría una información al público no ajustada a su real situación, con grave riesgo para los terceros. En ese sentido, la Superintendencia Bancaria sólo puede autorizar los estados financieros
cuando los mismos se ajustan a la regulación contable especial para las entidades del sector
financiero y, en lo no previsto allí, o tratándose de principios generales, a la regulación
contable general.
3. Las provisiones contribuyen a garantizar la integridad, veracidad y transparencia de los estados financieros. Su naturaleza es cautelar, en orden a la protección
de intereses de terceros y del propio sistema, por ello su determinación no puede
ni debe estar precedida de un procedimiento administrativo ordinario.
En efecto, las provisiones ordenadas por la Superintendencia Bancaria constituyen una
garantía para el cubrimiento de contingencias y corresponden a una medida que guarda
relación con las funciones de prevención de situaciones que, según se indicó en precedencia,
puedan derivar en pérdida de confianza del público en el sistema financiero.
Ahora bien, siempre que la información de la cual se disponga permita prever contingencias o pérdidas probables en una entidad financiera, deben constituirse las respectivas pro-
103
Temas de Consulta
Bajo el contexto jurisprudencial expuesto, es claro que la función de
control contable atribuida a la
Superintendencia Bancaria conlleva
la de ordenar los correctivos necesarios para subsanar cualquier anomalía de ese tipo que presente la
entidad y de la cual se pueda evidenciar que no se está reflejando en real forma la situación financiera y económica de la entidad vigilada.
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
visiones; luego, basta que la entidad supervisora cuente con información confiable al respecto, para que pueda válidamente hacer uso del mecanismo contable de las provisiones.
Sobre el particular, el Consejo de Estado3, en sentencia del 9 de junio de 2000, expresó:
"Para la Sala está claro que la constitución de provisiones, atendiendo el principio de prudencia y
dentro de los conceptos de justificación, cuantificación y confiabilidad, constituye una exigencia legal
y reglamentaria, cuando existan circunstancias que puedan llegar a afectar la estructura financiera de
un ente económico, esto es contingencias probables o incertidumbre y coeficientes de riesgo, ello con
el fin de garantizar la fidelidad, objetividad y confiabilidad de la contabilidad".
Por supuesto, en la medida en que la información falaz, reticente o fragmentada sobre los
estados financieros de una entidad compromete la credibilidad del público en la generalidad del sistema, las órdenes de provisión que fungen como correctivos contables frente a
tales irregularidades deben ser de cumplimiento inmediato, como lo ordena el legislador en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003, objeto del presente estudio.
Ahora bien, que tales órdenes sean de cumplimiento inmediato no quiere decir, empero,
que con ellas se conculque el derecho de defensa de la entidad vigilada, al impedirle que
ejerza oposición a las mismas. Tal derecho, por el contrario, se garantiza con la posibilidad
de interponer el recurso de reposición que para el efecto habilita el legislador. También en
la vía gubernativa se garantiza el derecho de defensa del administrado.
En efecto, sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-432 del 12 de septiembre de 19964, señaló:
Temas de Consulta
"2.5. La vía gubernativa como garantía de la administración
El derecho de defensa de los posibles afectados por una decisión de la administración es
garantizado mediante la consagración de la posibilidad de recurrir las decisiones que expida ésta en sede administrativa, antes de acudir a la vía jurisdiccional.
Ahora bien, la vía gubernativa no es sólo ni principalmente una garantía para los administrados; es
también una garantía para la administración quién a través de la exigencia de la interposición de
recursos asegura la posibilidad de revisar sus decisiones antes de que éstas sean sometidas al escrutinio judicial, lo que permite ahorrar los altos costos que se derivan de una decisión ilegal (…)" (se
resalta).
En ese mismo sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado5, en sentencia del 15 de
febrero de 1991, señaló:
"A juicio de la Sala, el tan alegado derecho de defensa se ejerce no sólo antes de la expedición del acto administrativo, sino a través de los recursos propios de la vía gubernativa; por
eso llama la atención de la Sala que la parte actora alegue que se le desconoció el derecho de defensa
3
Sección Cuarta, M. P. Germán Ayala Mantilla, Rad. 9735.
4
En Gaceta de la Corte Constitucional, Tomo 9, septiembre de 1996, p. 225.
5 C. P. Carmelo Martínez Conn, en Jurisprudencia 1990-1993, Superintendencia Bancaria, Santa fe de Bogotá, D.
C., 1995, pp. 86 y 87.
104
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
porque no se le solicitaron explicaciones, no previstas en la ley, pero no lo ejerció en cuanto no ejerció
el recurso de reposición" (negrillas extratextuales).
Ahora bien, cuando la Superintendencia Bancaria ordena una provisión no hace cosa distinta de precautelar la causación de posibles pérdidas en el valor de los activos y de cubrir
pasivos de la entidad, evitando que sus estados financieros reflejen partidas o movimientos
inexistentes, que induzcan a engaño a los ahorradores y al público en general. Ese carácter
preventivo o cautelar propicia que las órdenes emitidas no sean el resultado de un debate
procesal amplio entre la administración y el administrado.
Ello significa, en otras palabras, que las órdenes de provisión cautelan el bien jurídico
representado en la adecuada presentación de los estados financieros de una entidad que,
como se ha dicho, constituyen la fuente de información por antonomasia de la situación
financiera de las vigiladas, en aras de la protección de los intereses de los ahorradores y el
público en general. Por esa razón, la orden de provisión debe ser de naturaleza expedita, sumaria y cautelar y, lo que es más importante, en el itinerario de su expedición mal
puede exigirse la implementación en extenso de los escenarios de audiencia y contradicción
propios de una actuación administrativa ordinaria.
Lo anterior sirve para indicar que por la
naturaleza especial de los trámites cautelares
como el que nos ocupa, el debate sobre el
derecho al debido proceso debe asumir connotaciones diferentes a si se estuviere en presencia de un proceso administrativo
ordinario en su concepción más pura.
Ciertamente, al paso que en un proceso cualquiera la toma de una decisión por parte del
juez o de la autoridad administrativa sin que
para el efecto el perjudicado con la misma
hubiese sido oído y vencido en juicio tornaría dicho proveído en arbitrario, ante la decisión que bajo la forma de medida cautelar
tomaren dichas autoridades no sucede lo propio, pues en este último caso no se estaría haciendo cosa diferente a realizar los fines de
la medida cautelar, en cuya concreción no
interviene ampliamente el afectado.
105
provisión no hace cosa
distinta de precautelar la
causación de posibles
pérdidas en el valor de
los activos y de cubrir
pasivos de la entidad,
evitando que sus estados
financieros reflejen
partidas o movimientos
inexistentes, que
induzcan a engaño a los
ahorradores y al público
en general.
Temas de Consulta
En el caso que nos ocupa, al prever la inminencia y la urgencia del hecho dañoso ("periculum
in mora" y "fumus boni juris"), representado en los efectos nocivos que sobre el sistema
puede representar una distorsión de los estados financieros de cualquier entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia
Cuando la
Bancaria, la obligación de la administración
se concreta a aplicar de inmediato la cauteSuperintendencia
la prevista en las normas, que no es otra que
Bancaria ordena una
la orden de provisión.
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Dicho en otras palabras, en materia de medidas cautelares no puede predicarse la aplicación
absoluta y excluyente del derecho de audiencia, como manifestación del debido proceso,
pues ello implicaría la desnaturalización de los fines del instituto.
Sobre el particular, la Corte Constitucional6, en Sentencia C-475 del 25 de septiembre de
1997, expresó:
"A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de
los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una
estructura lógica que admite ponderaciones. En efecto, más que normas que adopten expresamente las condiciones de hecho en las cuales es obligatoria su aplicación, la Carta consagra
estándares de actuación que deben ser aplicados atendiendo a las condiciones que, circunstancialmente, pueden dar un mayor peso relativo a un derecho sobre otro. Ciertamente, al optar por un
sistema de "pluralismo valorativo", la Carta adoptó un modelo en el cual las normas
iusfundamentales tienen una estructura lógica que exige acudir a la metodología de la ponderación para resolver los eventuales conflictos. En suma, la Constitución no consagró un sistema
jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso.
Temas de Consulta
En síntesis, como la concepción "absolutista" de los derechos en conflicto puede conducir a resultados lógica y conceptualmente inaceptables, la Carta opta por preferir que los
derechos sean garantizados en la mayor medida posible, para lo cual deben sujetarse a restricciones adecuadas, necesarias y proporcionales que aseguren su coexistencia armónica" (negrillas
nuestras).
Finalmente, no está de más precisar que si ordenada la respectiva provisión, su motivación
no atiende a factores de necesidad o prudencia, cual lo exige la norma, amén de agotar el
recurso previsto en la vía gubernativa, el interesado tendrá el camino expedito para demandar, esta vez ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el respectivo acto administrativo, en procura de su nulidad, aspecto éste que amplia aún más el espectro del ejercicio del
derecho de defensa y se constituye además en garantía de la adecuada sustentación de la
orden por parte del ente supervisor.
Por último, no debe pasarse por alto que a la orden de constitución de provisiones se
llegará, no como consecuencia del proceder súbito o repentino del ente supervisor, sino,
quizás con abundante frecuencia, como resultado de una previa actividad de inspección
sobre la entidad destinataria de la medida, cuyas conclusiones muy probablemente, luego
de recogerse en el informe respectivo, se darán a conocer a los administradores o representantes legales, quienes de ser el caso se opondrán a las consideraciones que, de no refutarse,
darán lugar a las órdenes de provisión.
Ciertamente, el artículo 78 en estudio precisa que la orden puede darse cuando la
Superintendencia "lo considere necesario o prudente", y ese momento bien puede presentarse luego de un previo proceso de inspección, en el cual por supuesto también existen
posibilidades de que la entidad vigilada ejerza su derecho de defensa.
6
M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Exp. 1630.
106
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
4. El legislador goza de autonomía para establecer procedimientos distintos a los
ordinarios, cuando así lo demande la índole especial y prioritaria del interés jurídico a tutelar.
Por último, quiero destacar que, en ejercicio de la Cláusula General de Competencia, el
legislador es autónomo para diseñar y establecer los procedimientos administrativos a que
haya menester, cuando así lo exija la especialidad del interés jurídico a proteger, de modo
que no resulta extraño que mediante mandatos expresos extraiga una determinada actuación administrativa del ámbito del procedimiento ordinario, para imprimirle un cauce particular, en el que estén o no contemplados tales o cuales trámites o instancias.
El interés de la Superintendencia Bancaria en velar porque los estados financieros de las
entidades sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su situación económica y contable
justifica también la adopción de procedimientos especiales a utilizar por el ente supervisor,
en guarda del interés público.
Por otro lado, del contenido normativo del artículo 31 Constitucional, y como lo ha expresado en múltiples oportunidades la Corte Constitucional7, se desprende que no es forzosa
y obligatoria la garantía de la doble instancia en todos los asuntos que son materia de
decisión judicial o administrativa, puesto que está habilitada la introducción de excepciones,
siempre y cuando se respeten las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la
justicia, la equidad y no se niegue el acceso a la administración de justicia.
7 Ver entre otras: Sentencia C–657 del 28 de noviembre de 1996. M. P. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-411 del 28
de agosto de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-727 del 21 de junio de 2000. M. P. Vladimiro
Naranjo Mesa; Sentencia C-650 del 20 de junio de 2001. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
El interés de la Superintendencia Bancaria en velar
porque los estados financieros de las entidades
sometidas a su vigilancia reflejen fielmente su
situación económica y contable justifica también la
adopción de procedimientos especiales a utilizar por
el ente supervisor, en guarda del interés público.
107
Temas de Consulta
Con base en todo lo anterior, podemos afirmar, como conclusión, que la posibilidad de
ordenar a las instituciones vigiladas, la constitución de provisiones o de reservas para cubrir
posibles pérdidas en el valor de sus activos, incluida en el artículo 78 de la Ley 795 de 2003,
no solamente responde a las distintas reglas y principios consagrados en nuestro ordenamiento legal y constitucional sino que además se constituye en una norma conveniente y
adecuada para un correcto ejercicio de supervisión.»
Reseña
General
Normas
Otros pronunciamientos
Jurisprudencia
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
NORMAS*
Congreso
Presupuesto de rentas
Ley 848 de 2003 (nov. 12). Decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y la
ley de apropiaciones para la vigencia fiscal
del 1º de enero al 31 de diciembre de 2004
(Diario Oficial 45.370, nov. 13/03, pág. 21).
Ministerio de Hacienda
y Crédito Público
Cálculos actuariales
Decreto 2279 de 2003 (ago. 11). Reglamenta parcialmente el parágrafo del artículo 54
de la Ley 100 de 1993, adicionado por el
artículo 21 de la Ley 797 de 2003. Amortización de cálculos actuariales. Transferencia
de recursos a las entidades administradoras
(Diario Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22).
Reseña General
Entidades financieras públicas en liquidación
Decreto 2721 de 2003 (sep. 25). Reglamenta parcialmente el artículo 93 de la Ley 795
de 2003 en lo referente a la extinción de obligaciones por impuestos y/o multas derivadas de obligaciones tributarias de las entidades
financieras públicas en liquidación (Diario
Oficial 45.325, sep. 29/03, pág. 15).
Fogafín
Decreto 3051 de 2003 (oct. 24). Autoriza
una operación al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, Fogafín. Asunción de
contingencias pasivas y de pasivos ocultos.
Condiciones de la operación (Diario Oficial
45.354, oct. 28/03, pág. 8).
Fonpet
Decreto 2281 de 2003 (ago. 11). Reglamenta parcialmente las Leyes 549 de 1999 y
756 de 2003. Recursos del Fondo Nacional
de Regalías con destino al Fondo Nacional
de Pensiones de las Entidades Territoriales,
Fonpet. Manejo de los rendimientos obtenidos. Distribución de recursos. Transferencias de títulos valores (Diario Oficial 45.277,
ago. 12/03, pág. 23).
Interés moratorio
Decreto 3069 de 2003 (oct. 29). Determina la tasa de interés moratorio para efectos tributarios que regirá entre el 1º de
noviembre de 2003 y el 29 de febrero de
2004, la cual será del veintiséis punto ochenta y uno por ciento (26.81%) anual. Tasa de
interés en devoluciones (Diario Oficial 45.357,
oct. 31/03, pág. 16).
Findeter
Decreto 2700 de 2003 (sep. 24). Modifica
la estructura de la Financiera de Desarrollo
Territorial S.A., Findeter y se determina las
funciones de sus dependencias (Diario Oficial
45.322, sep. 26/03, pág. 3).
Riesgo de liquidez de cooperativas
Decreto 2280 de 2003 (ago. 11). Modifica
el Decreto 790 de 2003 (gestión y administración de riesgo de liquidez de las cooperativas de ahorro y crédito, las secciones de
ahorro y crédito de las cooperativas
multiactivas e integrales, los fondos de empleados y las asociaciones mutualistas). Modifica el artículo 6º "monto exigido" (Diario
Oficial 45.277, ago. 12/03, pág. 22).
Decreto 2702 de 2003 (sep. 24). Modifica
la planta de personal de Findeter (Diario Oficial 45.322, sep. 26/03, pág. 7).
* Las normas indicadas con asterisco se publican en el
presente boletín.
110
Boletín Jurídico 33 - 34 TES
Decreto 2739 de 2003 (sep. 26). Modifica
una causal de devolución a la Nación de títulos de tesorería TES-Ley 546 (por Impago del crédito individual de vivienda por
parte del beneficiario del abono) (Diario Oficial 45.325, sep. 29/03, pág. 15).
Vivienda de interés social
Decreto 3165 de 2003 (nov. 6)*. Modifica
el artículo 1º del Decreto 2481 de 2003.
Redescuento para financiación de vivienda
de interés social (Diario Oficial 45.367, nov. 10/
03, pág. 78).
Ministerio del Interior y de Justicia
Conciliadores
Resolución 1399 de 2003 (ago. 25). Establece los requisitos para obtener el aval que
autoriza a capacitar conciliadores. Aval. Requisitos del solicitante. Formación y capacitación; valoración del curso (Diario Oficial
45.302, sep. 6/03, pág. 1).
Septiembre - Noviembre de 2003
del Decreto-ley 1295 de 1994. Vinculación
de los trabajadores independientes que realicen contratos de carácter civil, comercial o
administrativo con personas naturales o jurídicas, al Sistema General de Riesgos Profesionales. Definición de trabajador
independiente. Afiliación. Cotizaciones. Base
de cotización. Ingreso base de cotización.
Ingreso base de liquidación (Diario Oficial
45.329, oct. 3/03, pág. 28).
Superintendencia Bancaria
Decreto 2389 de 2003 (ago. 25). Suprime
la Caja de Previsión Social de la
Superintendencia Bancaria y se ordena su liquidación (Diario Oficial 45.292, ago. 27/03,
pág. 25).
Banco de la República
Títulos de deuda pública
Resolución Externa 6 de 2003 (ago. 15).
Señala las condiciones financieras a las cuales debe sujetarse la Nación para colocar títulos de deuda pública externa en los
mercados de capitales internacionales.
Ministerio de la Protección Social
Fondo de solidaridad pensional
Decreto 2681 de 2003 (sep. 23). Reglamenta la administración y el funcionamiento del fondo de solidaridad pensional.
Naturaleza, objeto y administración del fondo. Recursos y recaudo del fondo (Diario
Oficial 45.320, sep. 24/03, pág. 3).
Riesgos profesionales
Decreto 2800 de 2003 (oct. 2)*. Reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13
Superintendencia Bancaria
de Colombia
Acciones
Carta Circular 143 de 2003 (nov. 27)*.
Utilización de recursos del público para adquirir acciones de entidades vigiladas. Ninguna entidad vigilada puede destinar los
recursos que ha recibido del público a la
realización de alguna actividad u operación
que tenga como consecuencia o efecto
poner en capacidad a una persona (sea esta
vigilada o no por la SBC) para adquirir
participación en el capital de la misma u
otra entidad vigilada, salvo que así expresamente lo autorice la ley y, mucho menos,
para adquirir el control de alguna sociedad
o asociación sin que medie para ello autorización legal.
111
Reseña General
Condición de beneficiario
Decreto 3272 de 2003 (nov. 13). Modifica
el artículo 10 del Decreto 2681 de 2003 Habilitación de la condición de beneficiario.
Reactivación de la condición. Devolución de
recursos por subsidios de afiliados retirados
(Diario Oficial 45.371, nov. 14/03, pág. 7).
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Depósitos de ahorro
Carta Circular 123 de 2003 (oct. 9). Divulgación de los montos reajustados de los
beneficios de inembargabilidad y exención
de juicio de sucesión de depósitos de ahorro. El de inembargabilidad de los depósitos de ahorro constituidos en las secciones
de ahorro de los bancos, hasta dieciocho
millones novecientos veinticinco mil cuatrocientos veinticinco pesos ($18'925.425) moneda corriente. El de la suma que podrá
entregarse directamente al cónyuge sobreviviente, a los herederos o a uno y otro conjuntamente según el caso, sin necesidad de
juicio de sucesión, hasta treinta y un millones
quinientos cuarenta y dos mil trescientos setenta y un pesos ($31'542.371) moneda corriente. Los límites señalados rigen del 1 de
octubre de 2003 hasta el 30 de septiembre
del 2004.
DTF pensional
Carta Circular 125 de 2003 (oct. 14). Divulgación DTF pensional aplicable a los
bonos pensionales de que trata el Decreto
1299 de 1994.
Interés
Circular Externa 37 de 2003 (sep. 10).
Solicitud de información a los establecimientos de créditos sobre tasas de interés y montos desembolsados por créditos a
microempresas y Pymes.
Reseña General
Investigaciones administrativas
Resolución 1141 de 2003 (oct. 28). Por
medio de la cual se adopta un procedimiento en las Delegaturas de Supervisión de la
Superintendencia Bancaria de Colombia.
Adopta en todas sus partes el procedimiento investigaciones administrativas aplicables
a entidades vigiladas y/o sus funcionarios.
Manejo de activos financieros
Resolución 1130 de 2003 (oct. 24). Suprime el subproceso Manejo de Inversiones de
la Resolución 0288 del 28 de marzo de 2003
y adopta el subproceso Manejo de Activos
Financieros en el proceso de Tesorería del
macroproceso Gestión de Recursos Financieros.
Publicaciones jurídicas
Resolución 1179 de 2003 (nov. 7). Señala
el precio de las publicaciones jurídicas de la
Superintendencia Bancaria y el sistema de
venta y distribución al público.
PUC
Circular Externa 040 de 2003 (oct. 23).
Modificación al Capítulo XVI de la Circular
Básica Contable y Financiera y a la Circular
Externa 022 de 2003. Hace modificaciones
a los planes de cuentas en materia de operaciones de leasing, provisiones de cuentas por
cobrar y algunas operaciones de FONADE.
Recepción y trámite de quejas
Resolución 1140 de 2003 (oct. 28). Modifica el proceso de recepción y trámite de quejas
contra entidades vigiladas, adoptado mediante
Resolución 0552 del 6 de junio de 2003.
Sistema de información
Carta Circular 129 de 2003 (oct. 20). Se
informa que a partir del 31 de octubre de
2003 dejará de operar el sistema de comunicaciones vía RDSI número 2427000, el cual
pasará a formar parte del sistema de comunicaciones RAS (Remote Access Server), que
contará con 120 canales digitales para el intercambio de información entre las entidades vigiladas y la Superintendencia Bancaria.
Sistema General de Riesgos Profesionales
Circular Externa 42 de 2003 (nov. 11).
Las administradoras de riesgos profesionales deben implementar un formulario de afiliación de los trabajadores independientes al
Sistema General de Riesgos Profesionales,
que contenga los espacios correspondientes
para diligenciar la información allí indicada.
TDA
Carta Circular 131 de 2003 (oct. 22). Informa la relación de inversiones que los establecimientos de crédito deben realizar en Títulos
de Desarrollo Agropecuario Clase "A" y "B".
112
Boletín Jurídico 33 - 34 Bancoldex
Operaciones en moneda legal y extranjera
Circular Externa 6 de 2003 (jul. 29). Modifica las disposiciones de crédito y los procedimientos de las operaciones en moneda
legal y extranjera (Revista Legislación 1221).
Dirección de Impuestos
y Aduanas Nacionales
Dación en pago
Circular Informativa 92 de 2003 (jul. 10).
Establece los efectos fiscales de la extinción
de obligaciones hipotecarias mediante la
dación en pago del deudor a las entidades
financieras (Ámbito Jurídico No. 135, ago. 1831/03, pág. 4A).
Contaduría General de la Nación
Saneamiento contable
Carta Circular 043 de 2003 (sep. 24). Directrices para la aplicación de la Ley 716 de
2003, Decretos 1282 de 2002 y 1914 de
2003 sobre saneamiento contable (Diario
Oficial 45.336, oct. 10/03, pág. 8).
Instructivo 015 de 2003 (sep. 24). Procedimiento general para el diligenciamiento del
Septiembre - Noviembre de 2003
formato denominado "Avance Saneamiento Contable Ley 716 de 2001" (Diario Oficial
45.336, oct. 10/03, pág. 7).
Fondo Nacional de Ahorro
Créditos en mora
Resolución 173 de 2003 (oct. 1). Reglamenta el proceso de rebaja de intereses para
la normalización de créditos hipotecarios
en mora. Sujetos de la rebaja de intereses
corrientes y de mora contingentes; procedimiento. Compromisos del deudor. Políticas de rebaja de intereses (Diario Oficial
45.363, nov. 6/03, pág. 20).
Junta Central de Contadores
Contadores públicos
Resolución 093 de 2003 (jul. 24). Requisitos para acreditar la experiencia en investigación contable. La investigación y la práctica
empresarial sirven para acreditar experiencia
(Ámbito Jurídico No. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A).
Registro
Circular Externa 40 de 2003 (oct. 16).
Determina los alcances de la inscripción de
contadores públicos y del registro de personas jurídicas prestadoras de servicios contables (Ámbito Jurídico No. 142, nov. 24- dic. 7/
03, pág. 5A).
Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales
Gravamen a los movimientos financieros
Concepto 46844 de 2003 (ago. 4). Los dé-
bitos que se efectúen a las cuentas contables
para la realización de cualquier pago o transferencia a un tercero por parte de los agentes retenedores causan el GMF (Ambito Jurídico
No. 136, sep. 1-14/03, pág. 5A).
113
Reseña General
OTROS PRONUNCIAMIENTOS
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
JURISPRUDENCIA*
Corte Constitucional
Auxilios funerarios
Sentencia C-940 del 15 de octubre de
2003. Exequibilidad de los artículos 110 y
111 de la Ley 795 de 2003. Trámite de la
leyes. Facultades legislativas para la definición del concepto de actividad aseguradora. Naturaleza jurídica de los servicios
funerarios; diferencias y similitudes con el
contrato de seguros.
Fallo definitivo de las superintendencias
Sentencia T-660 del 6 de agosto de 2003.
La procedencia del recurso de apelación
ante las autoridades judiciales contra el fallo definitivo de las superintendencias proferido en ejercicio de funciones
jurisdiccionales solo es obligatoria a partir
de la sentencia C-415, es decir, desde el 28
de mayo de 2002 (Ámbito Jurídico No. 140,
oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A).
Reseña General
Leasing habitacional
Sentencia C-936 del 15 de octubre de
2003*. Declara exequible el artículo 1° de la
Ley 795 de 2003. Intervención del Estado
en la economía; regulación y límites. Reglas
sobre autorización para realizar actividades
financieras. La norma que autoriza la realización de una actividad financiera, no se tiene que adoptar mediante ley marco. Derecho
a la vivienda digna y deber estatal de establecer sistemas adecuados de financiación a
largo plazo. Financiación de vivienda - leasing
habitacional.
Lista Clinton
Sentencia T-468 del 5 de junio de 2003*.
Autonomía de la voluntad privada de las
* Las jurisprudencias indicadas con asterisco se publican en el presente boletín.
entidades financieras como regla general.
Bloqueos financieros. Existe un medio administrativo de defensa para que las personas incluidas en la lista Clinton puedan
proteger y amparar sus derechos fundamentales.
Ocupación de hecho
Sentencia SU-805 del 18 de septiembre
de 2003. Cuando se constituye una fiducia
mercantil para adelantar un proyecto de
construcción y uno de los inmuebles constituidos es ocupado de hecho, le legitimidad
para interponer la querella y adelantar el trámite policivo de restitución del inmueble
recae sobre la fiduciaria (Ámbito Jurídico No.
140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 6A).
Pensión
Sentencia C-624 del 29 de julio de 2003.
Imprescriptibilidad de la indemnización
sustitutiva. Prescripción de las demás prestaciones. Derechos imprescriptibles.
Sentencia C-835 del 23 de septiembre de
2003. Declaró exequible el artículo 19 de la
Ley 797 de 2003, e inexequible la expresión
"en cualquier tiempo", contenida en el primer y tercer inciso del artículo 20 de la citada Ley. Carácter fundamental del derecho a
la pensión de las personas de la tercera
edad. Revocatoria de las pensiones reconocidas irregularmente. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del
tesoro público o de fondos de naturaleza
pública.
Sentencia C-839 del 23 de septiembre de
2003. Declara inexequible el artículo 22 de
la Ley 797 de 2003 (A partir de la vigencia
de la presente Ley quien devengue una mesada pensional de hasta 3 salarios mínimos
legales mensuales vigentes solo pagará el 50%
de las cuotas moderadoras y los copagos a
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Boletín Jurídico 33 - 34 -
Sentencia C-841 del 23 de septiembre de
2003. Declara exequible la expresión "y que
no haya adquirido la calidad de pensionado" contenida en el artículo 107 de la Ley
100 de 1993. El marco normativo del traslado de la cuenta individual de ahorro
pensional en la Ley 100 de 1993. Régimen
solidario de prima media con prestación
definida. Régimen de ahorro individual con
solidaridad; modalidades de pensión. El
derecho a la igualdad y el tratamiento diferenciado entre afiliados y pensionados para
efectos del traslado de la cuenta individual
de ahorro pensional
Sentencia T-914 del 9 de octubre de 2003.
Las entidades públicas o privadas del sistema general de pensiones cuenta con un término máximo de seis meses para tramitar y
comenzar a pagar la pensión.
Reliquidación
Sentencia T-822 del 18 de septiembre
de 2003. Característica del Fondo Nacional de Ahorro. Reliquidación y redenominación en los préstamos de vivienda en
el Fondo. Información a los deudores.
Debido proceso.
Suspensión de servicios médicos
Sentencia C-800 del 16 de septiembre de
2003. Declaró inexequible el periodo de seis
meses que fijaba como plazo la Ley 789 de
2002, para que las EPS pudieran suspender
los servicios médicos prestados a los empleados atrasados en el pago de sus aportes
en salud obligatoria. Principio de continuidad del servicio público en salud.
Unidad de empresa
Sentencia C-801 del 16 de septiembre de
2003. Declara inexequibles por vicios de
procedimiento, los artículos 47 y 48 de la
Ley 789 de 2002 (reforma laboral) (Ámbito
Jurídico 140, oct. 27 - nov. 9/03, pág. 3A).
Corte Suprema de Justicia
Igualdad en las decisiones judiciales
Sentencia del 8 de agosto de 2003. Expediente 20351. Casos similares pueden ser
fallados de manera diversa cuando el juez se
ve enfrentado a premisas probatorias
disímiles. La interpretación de la misma cláusula convencional puede diferir de un proceso a otro (Jurisprudencia y Doctrina No. 382,
oct./03, pág. 1872).
Interés asegurable
Sentencia del 21 de marzo de 2003. Expediente 6642. El interés asegurable constituye uno de los elementos esenciales del
contrato de seguro y particularmente en los
seguros de daños, lo tiene toda persona cuyo
patrimonio pueda resultar afectado, directa
o indirectamente, por la realización de un
riesgo (Jurisprudencia y Doctrina No. 378, jun./
03, pág. 1025).
Consejo de Estado
Fondo de pensiones de entidades territoriales
Concepto 1504 del 14 de octubre de 2003.
La Sala de Consulta del Consejo de Estado
en respuesta a los interrogantes formulados
por el Ministerio de Hacienda respecto al
recaudo de recursos por parte de las administradoras del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet,
señaló que para la ejecución de contratos de
administración de fiduciaria, se determina el
año desde el momento en que esos recursos
son recibidos por las administradoras respectivas.
Pensiones
Concepto del 8 de mayo de 2003. Radicación 1480. No es posible obtener dos
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Reseña General
que están obligados). La relación entre los
principios de identidad y de consecutividad
en la formación de la leyes. Violación del
principio de consecutividad derivado de la
renuncia de competencias por parte de las
comisiones constitucionales.
Septiembre - Noviembre de 2003
Boletín Jurídico 33 - 34 -
Septiembre - Noviembre de 2003
Reseña General
pensiones provenientes del mismo sistema
de seguridad social, salvo cuando una se adquiere de sobreviviente. No es posible obtener reajuste de la pensión de vejez por
nueva vinculación laboral. La reincorpora-
ción al servicio público de un pensionado
es excepcional y por regla general no puede
recibir simultáneamente sueldo y pensión
(Jurisprudencia y Doctrina No. 382, oct./03, pág.
1958).
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