Trato Directo

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Trato Directo
Tabla de Contenidos
Introducción
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¿Qué es un trato directo o contratación directa?
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¿Cuándo debemos usar el trato directo?
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¿Qué pasos debemos seguir para efectuar una adquisición
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mediante trato directo?
Introducción
Dentro de los mecanismos de compra que se contemplan en el actual sistema de
adquisiciones del sector público, podemos encontrar el de Convenio Marco, la licitación
pública, la licitación privada y el trato directo.
En esta guía explicaremos cuáles son las principales características del sistema de
contratación mediante trato directo, cuándo utilizarlo y cuáles son los pasos a seguir para
contratar directamente.
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¿Qué es un Trato Directo o
Contratación Directa?
El trato directo es un procedimiento simplificado de contratación de un servicio o adquisición de
un bien. En términos generales, no considera todos los requisitos y formalidades propios de una
licitación pública o privada.
Se trata de un mecanismo de compra que se usa de manera excepcional, cuando no es posible
usar el Catálogo Electrónico o la Licitación Pública. Y en este caso, requeriremos justificar
esta circunstancia en una resolución
fundada.
Como veremos, el trato directo es un sistema de contratación donde, como práctica general, el
llamado es abierto a todos los proveedores. En algunos casos excepcionales, que mencionaremos
más adelante, el sistema nos permite escoger selectivamente a los proveedores o enviar
directamente la orden de compra a uno que previamente hemos seleccionado.
Podemos distinguir tres grandes formas de trato directo, que ilustramos en la figura siguiente.
Abierto o Público con cotización: Esta debiese ser la práctica
general, donde hacemos un llamado en el que cualquier proveedor
del rubro podrá participar.
Tipos de
Trato Directo
(según el proceso)
Cerrado o Privado con cotización: Excepcionalmente se
permite a la entidad licitante seleccionar tres proveedores del rubro,
selectivamente, con ciertos requisitos.
Sin cotización: : En este caso, compramos directamente a un
proveedor previamente seleccionado.
Al igual que en el resto de los mecanismos de compra, en el caso
del trato directo, las órdenes de compra se deben emitir siempre
a través del sistema de información ChileCompra. El hecho de que
sea trato directo no significa que podamos comprar fuera del sistema.
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Es importante tener en cuenta que está prohibido fragmentar las
contrataciones con el objeto de alterar el sistema de contratación. Ello
significa que no podemos realizar las compras por partes, evadiendo
un determinado mecanismo de compra establecido en la ley.
¿Cuándo debemos usar el Trato Directo?
Como hemos venido señalando a través de estas guías, en especial la que se refiere a la
definición del mecanismo de compra, el sistema de adquisiciones públicas privilegia que
las adquisiciones se realicen a través del Catálogo Electrónico de Convenios Marco y/o
mediante el mecanismo de licitaciones públicas.
Por lo tanto, la contratación o trato directo debe usarse en los casos referidos en el Art.
8 de la Ley 19.886 de Compras Públicas y en el Art. 10 del Reglamento
de dicha ley, que son los que a continuación señalamos:
Adquisición privada anterior sin oferentes: Estamos en presencia de una
adquisición que se hizo por licitación pública, pero en ella no se presentaron
interesados, por lo cual debimos recurrir en segunda instancia a una licitación privada en
la cual tampoco hubo ofertas. En este caso la opción para resolver nuestra adquisición es
el trato directo.
Por ejemplo, hemos licitado públicamente para adquirir un equipo altamente sofisticado,
pero no ha habido oferentes en ese proceso. Hemos vuelto a realizar una licitación, esta
vez privada, sin que se hayan presentado nuevamente oferentes. Ante esto, debemos usar
el trato directo, pues es el último mecanismo posible.
Remanente de una adquisición pública anterior: Se trata del caso en que
debemos contratar para realizar o bien para finalizar un contrato previo que se haya terminado
anticipadamente por incumplimiento u otras causales. En este caso, el remanente del
contrato anterior debe ser igual o menor a 1.000 UTM, para que podamos celebrar este
contrato por medio del trato directo.
Por ejemplo, tenemos un contrato previo para la adquisición de un sistema informático. Sin
embargo, éste ha debido terminar anticipadamente por incumplimiento parcial. Lo que queda
por cumplir, podemos contratarlo por trato directo.
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Compras Urgentes: Se trata de
casos de emergencias o imprevistos que nos obligan
a realizar una adquisición que no estaba previamente planificada, y que viene a satisfacer
una necesidad imperiosa e impostergable de nuestro servicio. Es fundamental que la
calificación de urgente de una determinada adquisición sea realizada por resolución fundada
del jefe superior de la entidad que contrata.
Por ejemplo, la rotura de un tranque producto de las lluvias invernales, nos obliga a contratar
urgentemente un servicio de reparaciones.
Es importante tener en cuenta que la calificación indebida de
una situación como urgente o de emergencia, acarrea sanciones de
multa de 10 a 50 UTM, aplicable al Jefe Superior del servicio. Por
lo tanto, es necesario ser muy cuidadosos al calificar necesidades
como urgentes.
Proveedor único: se trata del caso en que sólo existe un proveedor de un bien o
servicio en el mercado, o bien el producto o servicio tiene características únicas. Por esta
razón, no tiene sentido realizar procesos competitivos de cotización. Debe tratarse de una
situación objetiva, en la cual no existe otro proveedor que pueda brindarnos esa prestación
que requerimos.
Por ejemplo, la división jurídica de nuestro servicio requiere suscribirse al Diario Oficial,
que como sabemos, es editado exclusivamente por una sola empresa.
Convenios de servicios con personas jurídicas extranjeras: Se trata de
contratar empresas extranjeras para la prestación de servicios que deban ejecutarse fuera
del territorio nacional.
Por ejemplo, una de nuestras embajadas requiere contratar un sistema de servidor de
Internet. Este servicio es prestado por una empresa extranjera (la del país donde está la
misión diplomática) y en el extranjero.
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Es recomendable invitar a aquellos proveedores extranjeros que
tengamos y que podríamos requerir en el algún momento, a inscribirse
en el sistema ChileCompra, a fin de agilizar el proceso de adquisición
cuando lo requiramos.
Servicios que revisten carácter confidencial: Estamos ante la necesidad de
contratar servicios que, previamente determinados por Decreto Supremo, sean confidenciales
ya que su difusión podría afectar la seguridad o interés nacional.
Por ejemplo, es necesario contratar un servicio para el levantamiento de mapas cartográficos
en zonas fronterizas. Es un tema en el cual está involucrada la seguridad nacional, por lo
cual podemos recurrir al trato directo.
Naturaleza de la contratación: Nos enfrentamos aquí a contrataciones que por
su propia naturaleza hacen necesario recurrir al trato o contratación directa. Es decir, son
casos en que la lógica y el sentido común nos indican que el trato directo es el único
mecanismo posible y resulta, por tanto, indispensable usarlo. Aquí encontramos varios
criterios que debemos aplicar y que el Reglamento de la Ley de Compras Públicas establece
en el Art. 10 Nº 7.
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a)
Prórroga de un contrato de suministro o contratación de servicios conexos respecto
de un contrato suscrito con anterioridad, siempre que el monto de esta prórroga no
supere las 1.000 UTM.
Por ejemplo, cuando hemos celebrado previamente un contrato de suministro de
gas licuado que debemos prorrogar, por un monto inferior a 1.000 UTM.
b)
Contratación financiada con gastos de representación, de conformidad a las
reglamentaciones presupuestarias correspondientes.
Por ejemplo, necesitamos contratar un almuerzo que, conforme a la reglamentación
presupuestaria que nos rige, debe financiarse con gastos de representación.
c)
Contrataciones en las cuales está involucrada la seguridad de autoridades y es
necesario contar con un proveedor discreto y de confianza.
Por ejemplo, es necesario contratar un servicio de guardaespaldas para los líderes
mundiales que asistirán a una Convención Internacional en Santiago. Es necesario
que este servicio lo provea una empresa que asegure la máxima discreción pues
está involucrada la seguridad de altos mandatarios nacionales e internacionales.
d)
Consultorías en materias que se encomienden a un proveedor en consideración a
sus especiales facultades o características.
Por ejemplo, nos encontramos ante la necesidad de contratar una consultoría en
materia de política satelital, la cual sólo puede ser encomendada a una empresa
que tiene años de experiencia en la materia.
e)
Contratación que sólo puede realizarse con proveedores que son dueños exclusivos
de derechos de propiedad intelectual, industrial, de licencias o patentes.
Por ejemplo, un servicio de salud requiere contratar un laboratorio para el desarrollo
de un medicamento. Este producto corresponde a una licencia exclusiva de este
proveedor, por lo cual debemos recurrir al trato directo para contratar con él.
f)
Contrataciones de tal magnitud o confianza que obligan a recurrir a un proveedor
determinado, pues sólo éste garantiza confianza y seguridad. En este caso, debe
estimarse y probarse fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen
esa confianza y seguridad.
Por ejemplo, nuestro servicio requiere contratar una sala cuna para las madres
que laboran en él. Aún habiendo varias sala cuna en el medio, sólo una en especial
es capaz de garantizar confianza y seguridad suficientes, pues sus estándares de
calidad, higiene y atención a los menores siempre han demostrado ser de confianza
y, además, ser superiores a sus competidores. Esta circunstancia, que debe ser
justificada en la correspondiente resolución, nos permite usar el trato directo.
g)
Servicios accesorios (reposición o complementación de equipos compatibles con
los que han sido previamente adquiridos).
Por ejemplo, hemos adquirido previamente un stock de computadores portátiles,
los cuales requieren una ampliación de memoria y nuevos discos duros. Estas
piezas son complementarias a los equipos, por lo cual esta contratación puede
hacerse por trato directo.
h)
Contrataciones que, de ser conocidas públicamente mediante una licitación, puedan
poner en serio riesgo su eficacia.
Por ejemplo, nuestro servicio de salud requiere contratar un estudio de evaluación
de los sistemas de higiene en los restoranes de la ciudad. En este caso, la eficiencia
del estudio podría verse comprometida si se usara un proceso de contratación
público, por lo cual es mejor recurrir al trato directo con un proveedor. Para estos
efectos, la publicidad es enemiga de la eficacia.
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Contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM: A fin de hacer más expeditas
las adquisiciones que sean iguales o menores a 100 UTM se ha contemplado un sistema
de contratación que puede ser público (abierto a todos los proveedores) o bien privado (el
proceso aquí se restringe a tres proveedores a los que podemos invitar selectivamente en
casos excepcionales).
Es importante que usemos, por regla general, el mecanismo público
o abierto a todos los proveedores, pues ello permitirá contar con
compras más transparentes y eficientes (menores precios y/o mayor
calidad). Otra ventaja adicional de realizar procesos abiertos es que,
en caso de recibir una sola oferta acorde a nuestros requerimientos,
podemos adjudicar a este único oferente.
Sin perjuicio de que se trata de un mecanismo de compra más expedito y sencillo, es
indispensable que elaboremos términos de referencia claros y precisos, estableciendo
claramente los criterios de evaluación. Ello permitirá a los proveedores realizar ofertas de
mejor calidad, mejorando nuestro proceso de contratación.
Además, es requisito fundamental que justifiquemos el uso del trato directo mediante una
resolución fundada, que debemos publicar en el sistema dentro de las 24 horas siguientes
a su dictación. En esta resolución debemos señalar que se trata de una adquisición igual o
inferior a 100 UTM.
Recuerde que el plazo de 48 horas que se establece para las
adquisiciones menores a 100 UTM es un plazo mínimo, por lo cual
puede resultar conveniente ampliarlo, en la medida que sea necesario.
Un plazo más amplio da tiempo para que más proveedores presenten
ofertas y que además estas sean mejores.
Además, evite imponer plazos que se cumplan durante fines de
semana o que sólo dejen la opción de preparar la oferta en días no
laborales. Se trata de una práctica que tiende a disminuir el número
de oferentes y que además puede hacer presumir al mercado de
proveedores que los procesos están previamente convenidos.
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Si tenemos dudas acerca del monto definitivo de la adquisición y
éste podría ser superior a los 100 UTM, se debe recurrir al mecanismo
de licitación pública, pues así nos aseguramos de cumplir con la Ley
y, además, usamos el mecanismo que garantiza la mayor transparencia.
¿Qué pasos debemos seguir para efectuar
una adquisición mediante Trato Directo?
No debemos olvidar que antes de usar este sistema de contratación o cualquier otro, es
fundamental que tengamos bien definidos cuáles son nuestros requerimientos, cuál es nuestra
necesidad y cuál es el producto o servicio que la satisface específicamente. Antes que todo,
debemos saber qué es lo que necesitamos, para después plantearnos cómo lo adquiriremos.
Para profundizar y aprender más sobre cómo definir los requerimientos,
le recomendamos leer la guía de esta colección: DEFINICIÓN DE
REQUERIMIENTOS.
Las actividades que será necesario realizar para las adquisiciones vía trato directo dependerán
del tipo de trato, es decir, si es con o sin cotización. La siguiente figura ilustra las diferencias
y posteriormente detallamos cada una de estas actividades.
Tipos de
Trato Directo
Con Cotización
(pública o privada)
Sin Cotización
1. Determinar que estamos en las circunstancias reguladas
2. Redactar Términos de Referencia
3. Dictar una Resolución Fundada
4. Publicar la Resolución
5. Cotizar (Llamado a ofertar)
6. Evaluar y Adjudicar
7. Enviar Orden Compra (Elaborar Contrato)
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Determinar que efectivamente nos hallamos en algunas de las circunstancias que
la Ley 19.886 de Compras Públicas y su Reglamento establecen. Ello es de suma
importancia, pues no debemos olvidar que el trato directo es un mecanismo excepcional.
Siendo una decisión de alto contenido normativo, es indispensable consultar con el equipo
jurídico, de forma de asegurar la legalidad de la adquisición. Ello nos evitará incurrir en
errores que puedan ser objetados mas tarde por los órganos fiscalizadores.
Redactar términos de referencia: Pese a que estamos en presencia de un
sistema de adquisiciones simplificado, esto no significa que podamos descuidar la calidad
de nuestro proceso. Por eso, resulta fundamental que expresemos con claridad qué es
lo que queremos comprar o qué servicio necesitamos contratar, lo cual se hace redactando
términos de referencia claros y precisos.
¿Qué elementos básicos deben contener los términos de referencia?
Unos términos de referencia claros y precisos, deben contener al menos:
Descripción detallada de las características del bien o servicio que requerimos: Esto
permitirá que la oferta que nos hagan los proveedores sea concordante con nuestra
necesidad.
Requisitos y condiciones de oferentes para que las ofertas sean aceptadas, que
considera toda la documentación y antecedentes que se estimen necesarios acerca de
los proveedores..
Mecanismos de consulta y/o aclaraciones, señalando a quién deben remitirse las
consultas y los mecanismos para ello (foro, vía mail, telefónica, etc.).
Criterios de evaluación: Son fundamentales, así como el método que se usará para
comparar las alternativas, lo que implica establecer indicadores para los aspectos claves
que se desea evaluar y el modo en que se piensan calcular. Esto significa definir criterios
de evaluación objetivos y, por ende, medibles. Asimismo, la Ley establece que se debe
buscar la oferta más conveniente y no atender sólo al factor precio. Estos factores adicionales
pueden ser: experiencia, calidad técnica, costos de operación y mantenimiento, plazo de
entrega, servicios postventa, garantías, etc.
Modalidad de pago del contrato, señalando el modo de cancelación de los pagos y las
condiciones para que éstos se efectúen.
Plazo de entrega del bien o servicio, señalando los períodos en que se requiere contar
con el bien o servicio contratado.
Lugar de entrega, señalando claramente dónde debe entregarse el producto o servicio.
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Dictar una resolución fundada: Una vez que se ha determinado la concurrencia
de alguna de las circunstancias mencionadas, la entidad debe dictar una resolución
fundada que autorice el trato o contratación directa. En esta resolución debemos exponer
las razones por la cual usaremos este mecanismo y acreditar la existencia de la o las
circunstancias que determina la Ley 19.886 de Compras Públicas.
Una resolución fundada es un acto administrativo, dictado por el Jefe Superior del Servicio,
en el cual se resuelve una determinada cuestión exponiendo las razones y consideraciones
que llevan a esa decisión.
Componentes de una resolución:
Vistos: En esta parte debe hacerse referencia a las normas legales y administrativas que
autorizan y regulan la decisión que se adopta por medio de la resolución.
Considerando: En esta parte se expresan los argumentos que se usan para tomar una
decisión en un sentido u otro.
Resuelvo: Esta es la parte decisoria de nuestra resolución, en donde tomamos una
decisión, en este caso la de autorizar el mecanismo de trato directo.
Ejemplo:
La Dirección de Aguas requiere contratar abogados para realizar un curso de
capacitación en derecho de aguas y reformas legales al sistema de regularización
de pozos. El presupuesto de la Dirección es menor a 100 UTM. Por lo tanto,
si la Dirección de Aguas autorizara esta compra excepcional en razón del monto
de la misma (menor a 100 UTM), entonces la resolución deberá citar el artículo
8 letra h) de la Ley 19.886 de Compras Públicas y los artículos 10 Nº 8 y 51
del Reglamento de dicha Ley.
Publicar la resolución: Una vez dictada esta resolución, debe publicarse en el
sistema de información ChileCompra, especificando el bien o servicio que se trata de
adquirir. Esta resolución debe publicarse dentro de las
dictación.
24 horas siguientes a su
Por lo tanto, si dictamos una resolución un día lunes a las 16:00 hrs.,
debemos publicarla a más tardar antes de las 16:00 hrs. del día martes.
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Cotizar: Salvo las excepciones que determina la Ley, cuando procedemos por trato
o contratación directa, se requiere un mínimo de tres cotizaciones previas. Estas
cotizaciones deben realizarse siempre a través del Sistema de Información
ChileCompra y, por lo tanto, sólo a proveedores que estén inscritos en el sistema.
En los casos contemplados en las letras c), d), f) y g) del Art. 8 de la Ley 19.886 de
Compras Públicas, no es necesario contar con tres cotizaciones previas.
Esta cotización se lleva cabo cuando creamos la adquisición en el sistema, completando
la ficha de adquisición y, por lo tanto, adjuntando los términos de referencia previamente
elaborados.
Sólo en los siguientes casos no es necesario contar con tres
cotizaciones:
Cuando se trata de compras urgentes.
Cuando existe un único proveedor del bien o servicio.
Cuando se trata de servicios confidenciales o que afectan la seguridad
o interés nacional.
Cuando la naturaleza de la adquisición haga indispensable recurrir
al trato directo.
En la mayoría de los casos, existirá un llamado a ofertar
para cotizar. En éstos es muy importante que:
1. Sea específico en el nombre de la adquisición: evite utilizar números (ej.
trato #433) o nombres muy genéricos (ej. curso), ya que ésta es la información
que reciben en su correo electrónico los proveedores y probablemente
muchos de ellos no siguen revisando la información completa del sitio.
Además, es recomendable que cuando el producto o servicio sea para una
zona particular, señalar esta información expresamente en el nombre. Por
ejemplo, “Curso Capacitación Reforma Familiar VI Región”.
2. Antes de publicar, revise que el rubro seleccionado en el “clasificador de
rubros” sea el correcto ya que, al igual que en el caso anterior, una mala
clasificación reducirá significativamente el número de oferentes, pudiendo
inclusive no presentarse ninguno.
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Evaluar y adjudicar:
Una vez recibidas las ofertas, debemos proceder a la
evaluación de cada una de ellas, conforme a los criterios establecidos en los términos
de referencia. Así, adjudicaremos a la oferta más conveniente.
Enviar la Orden de Compra: Cuando hayamos seleccionado al proveedor
enviaremos la orden de compra por medio del sistema de información ChileCompra.
Esta orden de compra, en el mecanismo de trato directo, equivale a la resolución de
adjudicación, aún cuando para aumentar la transparencia es recomendable elaborar
una resolución más amplia que señale claramente los criterios por los cuales se optó
por adjudicar a un proveedor.
Por lo general, al usar el trato directo, la orden de compra será la
expresión escrita del contrato que hemos celebrado con el proveedor.
Sin embargo, es conveniente que aquellas adquisiciones de mayor
complejidad sean igualmente reducidas a un contrato por escrito,
además de la orden de compra.
Para profundizar y aprender acerca de la importancia de contar con un
buen contrato, le recomendamos leer la guía de esta colección:
GESTIÓN DEL CONTRATO.
Finalmente, la información generada a través de las adquisiciones vía trato directo, nos sirve
para elaborar indicadores para tomar mejores decisiones, lo que nos permitirá ser cada vez
más eficaces, eficientes y transparentes.
Para profundizar y aprender más sobre cómo definir indicadores,
almacenar y utilizar información relevante sobre éste y otros mecanismos
de compra, le recomendamos leer la guía de esta colección: GESTIÓN
DE INFORMACIÓN DE COMPRA.
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