centro de investigaciones socio jurídicas f

CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURÍDICAS
INSTITUTO DE POSGRADOS
FACULTAD DE DERECHO
ISSN 0121-3474
Investigaciones Jurídicas y Socio - Jurídicas
Revista Verba Iuris
Investigaciones jurídicas
y socio - jurídicas.
Bogotá, D.C - Colombia
Año 18 - No. 29
Enero - junio de 2013
ISSN 0121-3474
192 págs.
Investigaciones Jurídicas y Socio - Jurídicas
UNIVERSIDAD LIBRE
Directivos
Presidente
Vicepresidente Rector Nacional
Presidente Sede Principal
Rector Sede Principal
Censor Nacional
Director Nacional de Planeación
Director del Centro Investigaciones Socio-jurídicas
Posgrados
Director del instituto de posgrados
Néstor Raúl Sánchez Baptista
Director del Doctorado
Pablo Elías González Monguí
Coordinadores Posgrados
Mhimy del Pilar Guerrero Santacruz
Víctor Hernando Alvarado Ardila
Ricardo Zopo Méndez
Nicolás Enrique Zuleta Hincapié
Eurípides de Jesús Cuevas Cuevas
Raúl Enrique Caro Porras
Antonio José Lizarazo Ocampo
Omeiro Castro Ramírez
Mario Fernando Parra Guzmán
Maestría en Derecho Administrativo
Especialización en Derecho Administrativo
Especialización en Derecho Constitucional
Especialización en Derecho Público Financiero
Maestría en Derecho Penal
Luis Gónzalo Lozano Pacheco
Especialización en Derecho Penal y Criminología
Néstor Raúl Sánchez Baptista
Derecho Procesal
Harvey Rodríguez Torres
Derecho Comercial
Derecho de Familia
Ernesto Forero Vargas
Derecho Laboral y Seguridad Social
General (r) Gustavo Socha Salamanca
Ciencias Forenses y Técnica Probatoria
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3
Posgrados en la Universidad Libre
Seccional Bogotá
Doctorado
Doctorado en Derecho.
Snies 90345
Maestrías
Maestría en Derecho Penal.
Snies 19109
Maestría en Derecho Administrativo.
Snies 51807
Especializaciones
Especialización Derecho Constitucional.
Snies 1491
Especialización Derecho Procesal
Snies 1489
Especialización Derecho Laboral y Seguridad Social.
Snies 1488
Especialización Derecho Administrativo.
Snies 1487
Especialización Ciencias Forenses y Técnica Probatoria.
Snies 52674
Especialización Derecho de Familia.
Snies 3840
Especialización Derecho Comercial.
Snies 4868
Especialización Derecho Penal y Criminología.
Snies 1490
Especialización Derecho Público Financiero.
Snies 7249
4
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Verba Iuris
ISSN 0121-3474
Revista No. 29.
Enero - Junio de 2013
Editora
Norhys EstherTorregrosa Jiménez
Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Políticos,
Universidad Javeriana; Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle.
Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre.
Coordinadora editorial
Carolina Blanco Alvarado Magister en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogada,
Universidad Externado de Colombia.
Asistente Editorial
Jorge Andrés Mora Méndez
Abogado y candidato a Filósofo de la Universidad Libre. Especialista en Filosofía del Derecho
y Teoría Jurídica y candidato a Magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del
Rosario de Argentina.
Comité editorial
Jorge Enrique Carvajal Martínez
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia.
Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad
Distrital Francisco José de Caldas.
Eduardo Rodríguez Martínez
Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas, Universidad Externado de Colombia.
Abogado, Universidad Javeriana. Jorge Folino
Doctor en Medicina. Director de la Maestría en Psiquiatría Forense. Universidad Nacional
de la Plata (Argentina).
José Manuel Gual Acosta
Doctor en Derecho Civil. Universidad Sant`Anna de Pisa (Italia). Abogado, Universidad
Externado de Colombia.
Mónica Fernández
Ph.D en Persona y Tutelas Jurídicas, Universidad Sant´Anna de Pisa (Italia). Abogada,
Universidad del Cauca. Rodolfo Torregrosa Jiménez Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de
Colombia, Maestría en Ciencia Política. Universidad de los Andes. Docente Investigador
de la Universidad Libre
Fabián Rodolfo Acosta Sánchez Doctorando en Filosofía Social y política, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Magister en Ciencia Política, Universidad de los Andes. Licenciatura en Filosofía, Sofia
University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Jorge Eliecer Martínez Posada Postdoctorado Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Doctorado Universidad de
Barcelona, Filosofía “Historia de la subjetividad”. Doctorado Universidad de Manizales Unimanizales. Doctorado en Ciencias Sociales Niñez y Juventud. Docente Investigador
Universidad de La Salle
Luis Enrique Quiroga Sichacá
Doctorado Pontificia Universidad Javeriana. Doctorado en Ciencias Sociales y Humana.
Maestría/Magister Universidad de La Salle - Unisalle. Maestría en Docencia. Docente
investigador Universidad de La Salle.
Mónica Patricia Fortich Navarro Doctora en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de
Colombia, Maestría en Literatura Hispanoamericana. Seminario Andrés Bello, Instituto
Caro y Cuervo.
Asesores Comité Editorial
Carlos Arturo Hernández Díaz
Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Magíster en Filosofía y
Lógica, Universidad de Alcalá de Henares. Abogado, Universidad Libre.
Comité Científico
Pablo Guadarrama González
Doctor en Filosofía (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba)
Germán Silva García Doctor en sociología de la Universidad de Barcelona (España). Abogado y magister
sistemas penales y problemas sociales, Universidad Externado de Colombia.
Elizabeth León Mayer
Magister en Psicología Social mención Jurídica. Docente Facultad de Ciencias Medicas
Universidad Nacional de la Plata (Argentina).
Víctor Manuel Uribe Uran
Ph.D (History) University of Pittsburgh (USA). Abogado. Universidad Externado de
Colombia.
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5
Franklin Escobar Córdoba
Doctor en Medicina Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Magister en Psiquiatría
Forense.
Leopoldo Alberto Múnera Ruiz
Doctor en Ciencias Políticas, Université Catholique de Louvain. Magister en Filosofía del
Derecho, Università degli Studi di Roma, Scuola di. Magister en Desarrollo, Université
Catholique de Louvain, Institut d’Etude des Pays en Développement. Abogado, Universidad
del Rosario.
Alfonso Daza González Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Máster en Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica de la Universidad Alcalá
(España). Magíster y Especialista en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Libre.
Abogado, Universidad Libre.
Pares evaluadores externos
Jorge Palomares
Candidato a Doctor de la Universität Konstanz 2, Alemania. Legum Magister de la Universität
Konstanz 2, Alemania. Abogado Universidad Santo Tomás.
Corina Duque Ayala
Aspirante a Doctor de la Universidad de Burdeos, Francia. Magister Derecho Económico
de la Universidad Orleans. Especialista en Derecho Tributario del Colegio Mayor del Rosario.
Especialista en Gestión de Empresas Públicas y Desarrollo de la Universidad de París X
Abogada de la Universidad Santo Tomás.
Rodrigo A Plazas Espitia
Doctorando a Derecho Universidad de Buenos Aires. Magister en Derecho, USA.Abogado
de la Universidad Sergio Arboleda.
Jaime Alberto Sandoval Mesa
Magister en Derecho Penal de las Universidades de Santo Tomás y Salamanca, España.
Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Tomás. Especialista en Derecho
Público de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Investigador Universidad Santo
Tomás. Abogado de la Universidad Militar.
Misael Tirado
Posdoctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en curso). Doctor en Sociología
Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Economía de la Universidad de los Andes, Bogotá. Sociólogo de la Universidad Nacional de
Colombia.
Mónica Lucia Fernández Muñoz
Doctora en Persona y Tutelas jurídicas de la Scuola Superiore Sant´Anna di Pisa, Italia.
Especialista en Responsabilidad y Daño Resarcible de la Universidad Externado de Colombia.
Abogada de la Universidad del Cauca.
Sonia Patricia Cortés Zambrano
Candidata a Doctora en Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Magister en
Derecho Público de la Universidad Santo Tomás y Universität Konstanz. Especialista en
Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de Colombia y
Universidad Autónoma de Madrid. Abogada de la Universidad Santo Tomás.
José Joaquín Acosta
Doctorando de Université Panthéon-Assas (Paris 2). Diplome d’etudes approfondies (DEA)
de Derecho Privado Paris II Grado Master. Diplome Superieur de I´Université. DUS de
Derecho Comercial. Paris II.
Diseño y diagramación
Diseño Portada
Corrección de estilo: Impresión
Héctor Suárez Castro
Norhys Torregrosa - Héctor Suárez Castro
Hernando García
Panamericana Formas e Impresos S.A.
Universidad Libre
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Instituto de Posgrados
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6
Los autores son responsables directos de las ideas, juicios,
opiniones y/o enfoques expuestos en la Revista Verba Iuris.
Puede ser reproducida total o parcialmente citando la fuente.
Verba Iuris 29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
Misión
La revista Verba Iuris es una revista de publicación de resultados
de investigación del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre
dirigida a la comunidad académica científica representada en
profesores e investigadores de Derecho, estudiantes de maestría
y /o doctorado de los distintos saberes socio-jurídicos con el fin
de facilitar la solución de problemas de los operadores jurídicos,
fiscales, jueces, magistrados, profesores, estudiantes con el ´animo
de contribuir al desarrollo jurídico del país.
Mision
Mission
The magazine Verba Iuris, is a publication setting out the results
of research of the Post Graduate Institute of the Universidad Libre
directed towards the academic scientific community represented
by Law teachers and researchers in Law, Masters and PhD students of the diferent socio-legal branches of knowledge with the
the objective of offering solutions to judicial officials, prosecutors,
judges, magistrates, law teachers and students in the spirit of contributing to the legal development of the country.
Verba
Iuris
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• Enero
- Junio
de 2012
Verba
Iuris
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- junio
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contenido
Contenido
Editorial
11
Informes de Investigación
13
Aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho.
Argentina y el caso de la Universidad Nacional de La Plata
José Orler
15
La carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
Néstor Raúl Caro Espitia
31
El discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
Mónica Patricia Fortich Navarro
43
Regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico
venezolano
Nohelia Y. Alfonzo V.
63
Individualidad sublimada: Lugares comunes en la violencia de género
César Oliveros Aya
79
Violence and Colombian Politics
Nhorys Torregrosa Jiménez / Rodolfo Torregrosa Jiménez
97
El tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
Wilson Iván Morgestein Sánchez
Del gobierno y las reformas en la Argentina
Patricia Britos
131
Niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado en Colombia
Misael Tirado Acero
147
La participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las
declaratorias de incumplimiento: una obligación incoherente
Sandra Patricia Sotelo Rojas
161
Reseñas
Reseña del artículo de hans kelsen titulado “¿qué es la justicia?
Por: Pablo Elías González Monguí 181
Reseña del libro Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador
Por: Edwin Cruz Rodríguez
183
Requisitos para presentación de artículos
187
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9
editorial
Editorial
La presente edición de la Revista Verba Iuris, la número 29, está dirigida a hacer
un sentido, sencillo y digno homenaje a los noventa años de la Universidad Libre
resaltando los resultados de investigación de profesores nacionales e internacionales como parte de nuestra vida académica, los cuales se integran dentro del proceso
de acreditación institucional que actualmente se desarrolla al interior de nuestra
Universidad. Los artículos aquí presentados son resultado, una vez más, de los procesos de investigación jurídica y socio jurídica que se desarrolla en cumplimiento
de los objetivos propuestos institucionalmente y asumidos por las directivas de la
Facultad de Derecho, por su Instituto de Posgrados y el Centro de Investigaciones.
En este número, queremos destacar la forma sistemática en que se trabaja para la
elaboración de la revista, cómo el equipo realiza las actividades de búsqueda, recibo,
revisión y publicación de los artículos avalados por pares académicos de altísimas
calidades, que han brindado sus aportes que redundan en la calidad constante de
nuestra publicación. De otra parte, en este número se destaca la manera como se
abordan los problemas desarrollados en cada uno de los artículos que la componen,
pues se ha querido hacer énfasis a resultados de investigación que evidencien la
importancia de la teoría y la dogmática jurídica. De igual manera, es importante
resaltar la variedad de temas que el lector puede encontrar en este texto, como en
todos los anteriores, pues las disertaciones se enmarcan en las diferentes ramas del
derecho sirviendo de apoyo para la tarea formativa e investigativa a nivel pregrado
y posgrado. El lector podrá encontrar artículos relacionados, entre otros, con el
análisis de la carga de la prueba en Colombia, la producción del conocimiento
desde el campo del derecho, la regulación de las empresas de producción social en
el marco del ordenamiento jurídico venezolano, la participación del garante en el
procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento,
la responsabilidad social de la empresa colombiana, que harán de esta edición un
aporte al conocimiento jurídico y socio jurídico.
De esta forma es importante invitar a toda la comunidad académica nacional e internacional para que sea parte de este espacio y con sus contribuciones enriquezcan
y mantengan la publicación, aportando innovadoras propuestas de investigación,
a partir de la construcción de problemas y sus alternativas de solución, siendo la
revista Verba Iuris el modo propicio para la discusión y el dialogo académico.
Verba Iuris 29 • p. 11 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
11
Informes de Investigación
josé orler
Aportes a la reflexión sobre la producción
de conocimiento en el campo del derecho.
Argentina y el caso de la
Universidad Nacional de La Plata*
José Orler**
Resumen
El presente documento tiene por objeto aportar algunos elementos de análisis y
disparadores del debate respecto de la producción de conocimiento en el campo
del Derecho. Surge de una extensa trayectoria en investigación sobre el tema, y
particularmente del proyecto de investigación en curso en la Universidad de Buenos
Aires que se detalla a pie de página. Consta de una primera parte introductoria
en que resumidamente se presenta un marco teórico, contexto institucional,
antecedentes históricos. Una segunda parte presenta los resultados parciales
de una caracterización de la investigación en la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, intentando aproximar respuestas
a los interrogantes: ¿Qué se investiga? y ¿Cómo se investiga? Finalmente, a modo
de conclusión, hay algunas reflexiones e interrogantes abiertos prestos para la
discusión.
Palabras clave: Derecho, investigación, metodología.
Fecha de recepción: 3 de octubre de 2012
Fecha de aprobación: 20 de mayo de 2013
* Artículo de investigación científica y tecnológica, proyecto titulado “Metodología de la investigación en el
campo del Derecho”. El contexto institucional corresponde a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. La línea de investigación refiere a Educación Superior y Derecho. Integrantes: director, José
Orler; codirectora, Silvina Pezzeta; investigadores docentes, Carlolina Mirta Lado, Malvina Zaccari, Verónica
Whalberg, Virginia Caferata, Horacio Maidana, David Mosquera, Martín Cabrera; investigadores, alumnos
Lucas Rovatti, Victoria Pla Bastida, Silvia Campagnale; el proyecto fue acreditado y financiado por el Programa
DeCyT de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Código 1228, Resol. 1573/12. Fecha de
inicio y culminación: agosto/2012 – agosto/2014. Tipo de artículo propuesto para publicación: Informe de
avance.
** Abogado, especialista en educación superior; maestría en metodología de la investigación en ciencias sociales;
doctorando en ciencias jurídicas. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (www.derecho.uba.ar) y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (www.jursoc.unlp.edu.ar); docente invitado en otras universidades de Argentina y el exterior. joseorler@
hotmail.com.
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15
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
Abstract
This paper aims to provide some elements of analysis and triggers the debate on the
issue relating to the production of knowledge in the field of law. It comes from an
extensive background in research on the subject, particularly the ongoing research
project at the University of Buenos Aires which is detailed in footnotes.
It consists of an introductory part that briefly presents a theoretical framework,
institutional context, historical background. A second part presents the partialresults-progress report of a description of the research in the Faculty of Law and
Social Sciences of the National University of La Plata, trying to bring answers to the
questions: What is research?, and How to research? Finally, in conclusion, there are
some thoughts and questions ready for open discussion.
Key words: Law, methodology, research.
1. Introducción
La reciente Declaración de la Conferencia
Regional de la Educación Superior en América Latina y El Caribe (CRES)1 realizada “… a
los 90 años de la Reforma de Córdoba, cuyos
principios constituyen hoy orientaciones
fundamentales en materia de autonomía
universitaria, cogobierno, acceso universal y
compromiso con la sociedad…” ha definido la
educación superior como un “… bien público
social, un derecho humano y universal y un
deber del Estado…”
En el marco de tal definición, y dedicando
un apartado especial al tópico Investigación, expresa la necesidad de desarrollar y
1
Conferencia Regional de Educación Superior de
América Latina y el Caribe (CRES), celebrada del
4 al 6 de junio de 2008 en Cartagena de Indias,
Colombia, bajo los auspicios del Instituto Internacional de la UNESCO para la Educación Superior
en América Latina y el Caribe (IESALC-UNESCO)
y el Ministerio de Educación Nacional de Colombia, con la colaboración de los gobiernos de Brasil,
España, México y la República Bolivariana de
Venezuela.
16
propiciar una actividad científica “… fundada
en las necesidades sociales y una creciente
comprensión de la ciencia como un asunto
público que concierne a la sociedad en su
conjunto…”
Unos años antes, en 1998, la UNESCO
producía la Declaración Mundial sobre Educación Superior manifestando al respecto:
“La educación superior y la investigación
forman, hoy en día, parte fundamental del
desarrollo cultural, socioeconómico y ecológicamente sostenible de los individuos,
las comunidades y las naciones”. El mismo
organismo, en la Conferencia Mundial sobre
la Ciencia para el Siglo XXI, en 1991, trabajó
sobre la ciencia y el uso del saber científico.
En el documento marco de dicha declaración se firmaron propósitos de acción para
el presente siglo, entendiendo que la ciencia
debe estar al servicio del conocimiento y el
conocimiento, al servicio de la humanidad
aportando una mejor calidad de vida para
las generaciones actuales y futuras. Entre las
funciones fundamentales de la investigación
se rescata el rol de las instituciones científicas y el establecimiento de relaciones de
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josé orler
colaboración y cooperación en los planos
nacional, regional e internacional. Se resalta
la necesidad de poner al alcance de todos
el conocimiento y el uso del mismo, propiciando la formación científica, promoviendo
la difusión de la información científica,
intercambiando conocimientos y datos
científicos, especialmente entre países desarrollados y países en desarrollo, colaborando
en la resolución conjunta de problemas de
interés mundial. Sostiene especialmente “…
la necesidad de reforzar los sistemas nacionales de investigación, tomando en cuenta
las prioridades y las políticas científicas de los
países…”
Con relación a las universidades afirma que
“… deberían velar por que sus programas en
todos los campos científicos se centren tanto
en la educación como en la investigación y en
la sinergia entre ambas…”
En consonancia con ello, en Argentina y en la
generalidad de las instituciones de educación
superior latinoamericanas se impone esta
concepción de la universidad como esencial
productora de conocimiento.
Según surge del Estatuto Universitario de la
Universidad de Buenos Aires, (cuyos lineamientos generales se ven plasmados también
en las reglamentaciones de las principales
universidades de Argentina2),
La Universidad contribuye al desarrollo de la
cultura mediante los estudios humanistas, la
investigación científica y tecnológica y la creación
2
Estatutos universitarios de la UNLP, UNICEN, U.N.
de Catamarca, U.N. del Nordeste, U.N. de Córdoba,
U.N. de Cuyo, U.N. de Rosario, entre otros, que
siguen los mismos lineamientos, estableciendo
incluso algunas de ellas, políticas específicas de
fomento a la investigación en sus facultades de
derecho.
artística. Difunde las ideas, las conquistas de la
ciencia y las realizaciones artísticas por la enseñanza y los diversos medios de comunicación de
los conocimientos.
La Universidad, agrega, forma investigadores
originales, profesionales idóneos y profesores
de carrera, socialmente eficaces y dispuestos
a servir al país. Encauza a los graduados en
la enseñanza y en las tareas de investigación,
y a través de ellos estrecha su relación con la
sociedad.
El citado estatuto universitario afirma:
Se considera a la investigación como una actividad
normal inherente a la condición de docente universitario. Se procura incrementar la investigación
en la medida en que se logre disponer de adecuados recursos presupuestarios. La investigación se
efectúa en todas las Facultades o departamentos.
2. Aspectos teóricos
2.1 Antecedentes históricos
El desarrollo científico, la investigación, y
con ello la formación de investigadores como
problemática emergente, constituyen tópicos
complejos y recientes, que de ningún modo
estuvieron presentes en el origen de los estudios superiores en América Latina.
Efectivamente, los tres siglos que transcurren
desde el año 1600 (1622, creación de la Universidad Mayor de San Carlos) y hasta casi
1900 —con sus matices y períodos diversos—
tuvieron por común denominador una universidad centrada en la formación escolástica
y profesionalista.
En América Latina —Argentina no es la
excepción— la formación de las elites
gobernantes constituyó el principal objetivo
de las instituciones educativas nacientes
(Fernández Lamarra, 2003). Primero, durante
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17
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
el extenso período en el que las instituciones
de educación superior fueron controladas por
la Compañía de Jesús, debido a la estrategia
propia de ese sector interno, que intentaba
una actualización a los requerimientos del
nuevo capitalismo por parte de la Iglesia
católica. Más tarde, a partir de la expulsión
de los jesuitas, durante el período de la
Universidad Real y los primeros años de las
independencias de las naciones emergentes
en el Nuevo Mundo, debido a las necesidades
de las repúblicas nacientes.
En Argentina, va a ser a partir de 1890 con
la creación de la Universidad Provincial en
la ciudad de La Plata (en 1905 Universidad
Nacional de La Plata), cuando comienza a
tomar forma un nuevo modelo de Universidad,
de carácter moderno y experimental, y “al
servicio de la ciencia universal” como la
definiera Joaquín V. González.
La Universidad de La Plata se erigía como tal,
proclamándose como institución al servicio
de la producción científica,3 “… desarrollando
la observación y la experimentación…”, “…
dando a la enseñanza un carácter experimental…”, y promoviendo “… que los estudiantes
colaboren en los trabajos científicos de los
profesores…”4
Unos años después, con la Reforma Universitaria de 1918, el carácter científico de la
El escudo de la Universidad Nacional de La Plata
declama: “Pro Cientia et Patria”.
4
Actas de la Asamblea General de Profesores de la
UNLP, 1907, 1909 y 1910. Presidencia Joaquín V.
González. (La Ley Convenio 4699 establecía que
dicha instancia se reuniría para tratar, entre otras
cosas, “… cuestiones de especial interés científico
o didáctico…” En los dos primeros períodos de su
presidencia J.V. González convocó todos los años la
Asamblea con ese objetivo).
3
18
Universidad, la promoción de la investigación
y la producción de conocimiento serán postulados centrales y caracterizadores (Calderari
y Funes, 1998) que se diseminarán por todo el
continente latinoamericano.
La concepción positivista vigente comenzaba
a dejar su marca institucional, poniendo en
cuestión al antiguo modelo profesionalista.
Nuevos planteos comienzan a encontrar eco
“… menos directamente gobernados por la
estrecha consideración de la formación profesional…” (Halperin Donghi, 1962).
“Toda cátedra debe tender a ser un laboratorio de ciencia…” dirá Gabriel Del Mazo
al inaugurar en 1929 los laboratorios de la
Universidad del Litoral (Gabriel Del Mazo,
1957), advirtiendo acerca de “uno de los más
grandes daños” que pueden causarse a la universidad argentina, cual es “la acentuación de
su tendencia profesionalista”.
A partir del movimiento de la Reforma
Universitaria las universidades nacionales
comenzaron a crear centros e institutos de
investigación, de la mano del nuevo paradigma que indicaba un rol diferente y también nuevos formatos de gestión y gobierno
de las instituciones de educación superior en
nuestro país.
“A lo largo del siglo XX, el modelo de universidad científica alternó con la universidad
profesionalista, a veces con modalidades
convergentes y otras de manera conflictiva”
(Fernández Lamarra, 2003). Es necesario destacar, en punto al eje del
presente artículo, el período de la universidad argentina comprendido entre 1958
y 1966, particularmente en la Universidad
de Buenos Aires, en que la investigación, la
producción de conocimiento y la formación
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josé orler
de investigadores fueron jerarquizados y
alcanzaron un alto desarrollo.
En ese año 1958 fue creado el CONICET
—Concejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas— con la impronta que
Bernardo Houssay le otorgó, inicialmente
inclinado hacia las ciencias básicas y médicas.
Más tarde se fueron incorporando las ciencias
sociales y humanas, aunque siempre representando una mínima parte con relación a las
ciencias exactas y naturales y a las ingenierías
y tecnología.
y también “Estimar el estudio y desarrollo de
la ciencia aplicada y las creaciones técnicas,
adaptándolas a las necesidades regionales”.
Habla de crear y sostener institutos de investigación, que entiende como “la unidad universitaria para la investigación científica” (art. 7).
Los mismos serán constituidos y organizados
a partir de cátedras que hayan alcanzado un
alto grado de desarrollo en investigación (art.
6). Además crea los “Departamentos” definidos como la “unidad de coordinación de las
investigaciones científicas” (art. 8).
Es coincidente la literatura especializada en
que la dictadura militar instaurada con el
golpe de estado cercenó un significativo proceso de expansión e incremento sustancial de
la calidad científica y académica de nuestras
universidades nacionales.
Expresa: “La universidad propenderá a que
sus institutos correlacionen la enseñanza y
la investigación científica de modo tal que la
docencia universitaria tenga su fuente natural
en la investigación directa y profunda de la
realidad”.
Un capítulo aparte merece el análisis de las
políticas relativas a la universidad durante los
gobiernos peronistas. Dos leyes de educación
marcaron las mismas: la Ley 13.031 y la Ley
20.654.
En lo relativo a la docencia y a la formación de
investigadores, define la necesidad de “Crear
un cuerpo docente dedicado exclusivamente
a la vida científica y a la enseñanza universitaria, de suerte que cada escuela y cada facultad
tengan la obligación de formar sus propios
profesores e investigadores especializados”.
La primera de ellas data de 1947, constituye
el primer antecedente nacional al respecto,
y resulta imposible no ligar su análisis y
valoración al de la denominada “Misión
Ivanicevich” y la expulsión y suspensión de
docentes a la que sirvió de herramienta. Un
tercio de los docentes e investigadores de las
universidades nacionales fueron desplazados
de sus cargos.
Entre las funciones de la universidad menciona (art. 2): “Organizar la investigación
científica y preparar para la ulterior dedicación a ella, a los que tengan vocación de
investigadores, capaces por su aplicación,
inventiva, sagacidad y penetración, de hacer
progresar las ciencias, las letras y las artes”;
Más tarde se dictaría la Ley 14.297 análoga a
la referida, con el objetivo de adaptar dicha
legislación universitaria a la nueva Constitución de 1949.
La segunda de las mencionadas es de 1974,
correspondiendo al segundo gobierno de
Perón.
Enuncia entre las funciones de las universidades: “Promover, organizar y desarrollar
la investigación y la enseñanza científica y
técnica, pura y aplicada” (art. 2) y deja librada
a los estatutos que cada universidad dicte en
concordancia, “la organización de la actividad
de investigación” (art. 56, inc. b).
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aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
Luego de la sangrienta dictadura que, desde
el golpe de estado en marzo de 1976 hasta la
recuperación de las instituciones democráticas en 1983, se dedicó a saquear el país y desaparecer a las personas, y que en lo que a las
instituciones de educación superior respecta,
supo vaciarlas de su capital científico y académico; la recuperación y fortalecimiento de la
democracia hasta la actualidad, ha permitido
de manera gradual ir “poniendo en agenda”
cuestiones referidas al papel de la investigación y su impronta caracterizadora de la
institución universitaria, así como también su
impulso y formación de agentes, estructuras
institucionales y equipos de investigación.
En julio de 1995 la Ley de Educación Superior
24.521 vino a llenar una carencia legal que
se manifestaba desde 1983 en que se aprobó
el Régimen para la Normalización de las
Universidades Nacionales (Ley 23068) con
vigencia prevista para dieciocho meses que
resultaron casi doce años.
Sin embargo, sancionada con el voto
exclusivo de la “mayoría automática” de la
coyuntura (oficialismo apenas acompañado
por algunos partidos provinciales) y contra
la voluntad generalizada de los actores del
sistema universitario expresada en forma de
protestas, movilizaciones y acciones judiciales de diverso tipo y calibre, adolece de las
debilidades propias de toda norma no consensuada. Tal circunstancia requiere ser adecuadamente dimensionada en el momento de
efectuar diagnósticos y análisis críticos de la
situación actual del sistema universitario en
Argentina.
La mencionada Ley de Educación Superior
24.521, en punto a lo que aquí nos interesa,
formula como objetivos de la universidad: a)
Formar científicos, Profesionales y técnicos,
20
que se caractericen por la solidez de su formación y por su compromiso con la sociedad
de la que forman parte; b) Preparar para el
ejercicio de la docencia en todos los niveles
y modalidades del sistema educativo; c)
Promover el desarrollo de la investigación
y las creaciones artísticas, contribuyendo al
desarrollo científico, tecnológico y cultural de
la Nación.
De este modo, en coincidencia con los objetivos institucionales que desde la Reforma
Universitaria de 1918 en adelante las universidades fueron fijándose —con mayor o
menor énfasis, y con mejor o peor resultado,
según las épocas y las universidades— nuestra
legislación vigente promueve la investigación
científica instituyéndola como política de
Estado.
En 1993, por Decreto 2427 se creó el
Programa de Incentivos a Docentes e
Investigadores. Se trata de un sistema de
pago de adicionales salariales a docentes que
realizan investigación. Tiene por objetivos
declarados: incrementar la investigación en
el ámbito de las Universidades Nacionales;
promover la creación y fortalecimiento
de grupos de investigación, fomentar una
mayor dedicación de las plantas docentes a la
actividad académica.
Mas allá de las críticas efectuadas al mismo,
a sus detalles operativos, su sistema de categorización, su burocracia y su cuestionado
sistema de evaluación, lo cierto es que el
modelo de producción de conocimiento que
presupone e impulsa forma parte de los debates medulares aún no saldados en Argentina.
La Comisión Nacional para el mejoramiento
de la Educación Superior ha expresado en
su informe de 2002 algunas críticas que nos
Verba Iuris 29 • pp. 15-29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
josé orler
parecen acertadas. En primer lugar, advierte
acerca de que el programa representa una vía
de incremento salarial más que un estímulo
para fortalecer la investigación; en segundo
lugar, afirma que el programa reproduce
desigualdades y distorsiones preexistentes
en el sistema universitario, reforzando los
ingresos de quienes ya tienen una posición
consolidada.
Sonia Araujo (2003) hace referencia al
aumento de la competitividad y rivalidad
en el cuerpo docente de las universidades,
además de una indeseada burocratización,
que el Programa ha generado. Afirma que el
“señuelo” de la categorización o re-categorización que promete mayores ingresos trajo
como consecuencia una pérdida de sentido
en la actividad de investigación.
Norberto Fernández Lamarra (2007) apunta
que el Programa de Incentivos a Docentes e
Investigadores ha asumido una especial significación para el área de las ciencias sociales
y humanas que al año 2002 superaba 37% de
los proyectos acreditados.
2.2La producción de conocimiento en
las Facultades de Derecho
En el actual debate académico, la promoción
de la investigación en nuestras facultades de
Derecho constituye un eje central que goza
de generalizado consenso institucional.
Un proyecto curricular de enseñanza del
Derecho no puede ser ajeno a todas estas
definiciones. Se deben tomar decisiones que
excedan la determinación de los contenidos
informativos, las habilidades y las estrategias
docentes y de enseñanza, debiendo promover, además, sólidos vínculos entre las funciones de docencia, investigación y extensión
universitaria.
En la misma línea deberían encontrarse las
políticas de formación docente en la disciplina
jurídica: según los alcances del profesorado de
ciencias jurídicas de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires,5 el perfil
del egresado abarca entre sus competencias:
Posibilitar el conocimiento y análisis de los supuestos teóricos y metodológicos que sustentan las
prácticas educativas relativas al área de formación
ética y ciudadana, y apropiarse de herramientas
conceptuales, metodológicas y técnicas necesarias
para el ejercicio de la docencia en los niveles medio
y superior.
El Consejo Permanente de Decanos de las
Facultades de Derecho de las Universidades
Públicas de Argentina, por su parte, así lo
ha entendido. En su documento “Estándares
para la autoevaluación de la gestión institucional y las funciones de la enseñanza-docencia, de investigación científica y de extensión
universitaria de las Facultades de Derecho
de las Universidades Públicas”6 afirma de
manera terminante que las universidades
que “… reducen su actividad a la enseñanza
y no producen conocimiento…” no son tales:
“… utilizan esta denominación de manera
ilegítima…”
En el acápite “Estándares para la autoevaluación de la Investigación Científica” especifica:
“La Facultad o Unidad Académica promueve
y ejecuta las actividades de investigación
como uno de los aspectos privilegiados de
sus políticas institucionales” (Pto. 2); y que:
“Las políticas institucionales de investigación
que desarrolla la Unidad Académica están
articuladas estrechamente con la formación y
Modificaciones de la Resolución CS Nº3344/04 Resolución (CS) Nº 2380/07 del 15 de agosto de
2007. (Fuente: www.derecho.uba.ar)
6
Aprobado el 29 de mayo de 2004 en la ciudad de
Lomas de Zamora.
5
Verba Iuris 29 • pp. 15-29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
21
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
actualización de los docentes, con el perfeccionamiento de los graduados, y promueven
la elevación de la calidad académica de las
actividades de enseñanza de grado y postgrado…” (Pto. 4).
Esta jerarquización de las actividades de
investigación científica constituye un modo
de institucionalización en lo discursivo, del
debate que desde hace algunas décadas se
viene dando en torno a esta cuestión y de los
estudios al respecto.
2.3 El problema
Podemos afirmar entonces que luego de un
largo camino recorrido, nuestras universidades y con ello nuestras Facultades de Derecho, han puesto sobre el tapete la cuestión
referida a la producción de conocimiento.
Efectivamente, la investigación científica, el
desarrollo de estructuras institucionales al
efecto y la formación de agentes y equipos de
investigación, constituyen tópicos centrales
del actual debate académico.
En relación con ello, las declamaciones
acerca de la necesidad de articular docencia e
investigación y que tal articulación constituya
el nódulo central del fenómeno educativo,
forman parte incuestionable del actual discurso imperante en nuestras instituciones de
formación universitaria.
Sin embargo, muchas y diversas son las dificultades que pueden enumerarse al respecto.
El diagnóstico efectuado por Fernández
Lamarra y Natalia Coppola (2008) con relación a las universidades en nuestro país cabe
perfectamente para caracterizar la realidad de
la investigación en las facultades de Derecho.
Enuncia la cuestión referida a la “falta de
articulación entre docencia e investigación”,
22
enumerando además: problemas para definir
políticas institucionales de investigación;
fuertes limitaciones en la disponibilidad de
recursos académicos (falta de dedicaciones)
y de apoyo (falta de recursos materiales y
financieros, etc.); insuficiente articulación
entre diferentes unidades y proyectos de
investigación; falta de consolidación de los
grupos de investigación existentes e insuficiente acompañamiento para la formación
de nuevos grupos; insuficiente formación en
investigación de muchos docentes-investigadores; entre otros.
Los consensos mencionados operan, a esta
altura de las circunstancias, apenas como
módicos puntos de partida. Demasiados hilos
se deshilvanan de lo dicho. Los interrogantes
aún son muchos, y uno de ellos ocupa los
desvelos de la comunidad académica, y la
nuestra de modo particular: ¿Cómo debe
instrumentarse tal articulación?
La pregunta acerca de cómo implementar
el deseado paradigma deviene medular,
pero se bifurca en otras múltiples: ¿Qué
experiencias/prácticas pueden revisarse al
respecto?, ¿qué evaluación crítica puede
hacerse de ellas?, ¿cuáles son sus limitaciones
y sus fortalezas?, ¿qué modelos de enseñanzaaprendizaje ponen en juego?, ¿qué relación
docente-alumno importan?, ¿qué presupuestos pedagógicos y didácticos conllevan?, ¿qué
formas de evaluación? Por otra parte, ¿qué
relaciones con el contexto social e institucional y qué relaciones ciencia-técnica-sociedad
suponen?, ¿qué relación con las tradiciones
cognitivas de la disciplina despliegan?, ¿qué
perfil de graduado contribuyen a formar?
El documento ya citado del Consejo Permanente de Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas lo resume
Verba Iuris 29 • pp. 15-29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
josé orler
del siguiente modo: “… la investigación tiene
que ocupar un importante lugar junto con la
docencia y algún tipo de articulación entre
ambas debe plantearse y resolverse…”
3. Resultados parciales
3.1El caso de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la UNLP7
El caso de la Facultad de Derecho de la
UNLP se inscribe en una investigación de
caracterización de las investigaciones que
se vienen realizando en las facultades de
Derecho de nuestro país.
Constituye un informe de avance, unas primeras aproximaciones sobre nuestro objeto
de estudio.
¿Cómo se produce conocimiento científico
-y cómo viene haciéndose en los últimos
tiempos-en nuestra disciplina, en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata? Es decir:
¿Qué se investiga, cuáles son las temáticas,
contenidos y tópicos de interés? y, ¿Cómo se
investiga, qué enfoques teóricos prevalecen,
y cuáles son los modos de abordaje?
A partir de nuestras hipótesis de trabajo,8
marco teórico y presupuestos generales,
Presentado por el autor al III Encuentro Latinoamericano de Metodología de las Ciencias Sociales,
los pasados 30, 31 de agosto y 1 de septiembre de
2012 en Manizales, Colombia.
8
Algunas de las hipótesis de trabajo son las
siguientes: 1) las concepciones del Derecho
próximas a la sociología jurídica son las que en
forma casi excluyente se hacen presentes en los
proyectos de investigación de las instituciones
universitarias, existiendo una casi total ausencia
de enfoques dogmático-normativos. 2) En cuanto
a los tipos de trabajos académicos, priman los de
7
tomamos el caso de nuestra Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Se trata de una
descripción cuantitativa, con intenciones
de desglosar algunos elementos caracterizadores de las investigaciones acreditadas -ya
finalizadas- en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata.
Constituye un recorrido por los proyectos
de investigación de esa unidad académica,
desde 1994 hasta 2005, distinguiendo áreas
del conocimiento involucradas, materias y
temas investigados, así como también una
primera aproximación a un análisis de enfoques y tipos de abordaje.
El año 1994 constituye un hito relevante
para nuestra investigación atento que con
el Decreto del Poder Ejecutivo 2427/93 la
Secretaría de Políticas Universitarias del
Ministerio de Educación y Cultura de la
Nación crea el Programa de Incentivos a
Docentes Investigadores de las universidades públicas argentinas.
tipo teórico argumentativo. Las investigaciones
con recolección de evidencia empírica constituyen
una porción muy pequeña del universo de
proyectos de investigación acreditados. 3) A su vez,
observamos en los primeros universos estudiados,
que existe una alta correlación entre los enfoques
de la sociología jurídica y las investigaciones con
recolección de información de carácter empírico; y
entre los abordajes de la dogmática-normativa y los
trabajos de carácter teórico. 4) Además: existe una
sub-utilización de las herramientas disponibles
desarrolladas por las ciencias sociales. Se
evidencia la adopción de métodos y técnicas poco
diversas. Se observa una carencia de fundamentos
metodológicos que aparecen como de segundo
orden para los investigadores del área. No existe
desarrollo de herramientas metodológicas
específicas.
Verba Iuris 29 • pp. 15-29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
23
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
3.2 Explicitaciones metodológicas
Referimos dos aspectos medulares en las
decisiones metodológicas asumidas en el
presente trabajo:
La aproximación CUANTITATIVA:9
El estado de la cuestión resultó determinante
en este aspecto. Tal como lo expresamos en la
introducción, la carencia de trabajos sistematizadores, documentos o ponencias, en este
tema, deviene en la necesidad de una tarea
EXPLORATORIA básica. Elegimos el camino
de construir unas primeras categorías que
se ajustaron a un trabajo de cuantificación
elemental y provisorio, que deberá ir desembocando, en futuro trabajos, en abordajes de
tipo más cualitativo para densificar análisis y
con pretensiones comprensivistas.
La OPERACIONALIZACIÓN de los presupuestos teóricos:
Por las mismas carencias antes expresadas,
tuvimos que operacionalizar conceptos teóricos de modo en parte “novedoso”, construyendo variables y estableciendo dimensiones
despegadas de antecedentes o previas sistematizaciones que nos resultaban limitadas o
no adecuadas. Alertamos sobre tal aspecto en
el que sin dudas mucho podrá objetarse.
Efectuadas estas aclaraciones previas, especificamos las particularidades metodológicas
del presente estudio:
Nuestra descripción cuantitativa hace eje en
dos grupos de variables que intentan aproximar respuestas a dos interrogantes:
I. ¿Qué se investiga?
II. ¿Cómo se investiga?
I. En el primer grupo distinguimos las variables:
ÁREA DE CONOCIMIENTO, MATERIA, TEMA. En orden decreciente por el grado de
generalidad, remiten a las temáticas y tópicos
abordados en los proyectos. Pueden observarse en los gráficos I, II y III.
II. En el segundo grupo distinguimos las
variables:
a)ENFOQUES de las investigaciones, que
refiere a los aspectos teórico-ontológicos
subyacentes en las mismas. Remite a
la discusión teórica por el Derecho, al
sentido en que en los distintos proyectos
subyace la respuesta a la pregunta “¿Qué
es el Derecho?” Intenta recoger el dualismo: definición de “lo jurídico” como
formando parte de una totalidad social,
como práctica social específica; o identificación de “lo jurídico” con la norma,
entendido en términos de sus propias
categorías internas.
El corpus de análisis estuvo constituido por
un universo de 77 proyectos de investigación
acreditados -ya finalizados y en curso- en la
unidad académica mencionada, durante el
periodo 1994-2005.
Nominamos las dimensiones que asume
la variable según la tradicional distinción
entre enfoques socio-jurídicos y enfoques
del formalismo o la dogmática jurídica.
ENFOQUE SOCIO-JURÍDICO por un
lado; y ENFOQUE DOGMÁTICO-NORMATIVO, por otro. (Gráfico IV).
Para el procesamiento estadístico de datos se
utilizó SPSS.12.
b)TIPOS de investigación. Intenta dar
cuenta de los modos de abordaje de las
mismas. Pretende recoger una cuestión
9
24
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josé orler
metodológica que entendemos primaria
y esencial para distinguir el modo de
abordaje EMPÍRICO o TEÓRICO de las
investigaciones.
Nominamos las dimensiones que asume
la variable como EMPÍRICO y TEÓRICO.
(Gráfico V).
Finalmente construimos dos tablas de
contingencia a modo ejemplificativo, con el
objeto de distinguir el ENFOQUE y el TIPO
de los proyectos de investigación por el
ÁREA DE CONOCIMIENTO involucrada.
Pueden observarse en los cuadros VI y VII,
respectivamente.
I- ¿Qué se investiga?
Distinguimos cuatro grandes áreas de conocimiento: Derecho público (32 proyectos),
sociología jurídica (22 proyectos), economía
política (12 proyectos), Derecho privado (8
proyectos).
Gráfico II. Proyectos de Investigación
por Materia
Proyectos de Investigación por Materia
Derecho Procesal
4
Derecho Político
4
Economía Política
12
Sociología Jurídica
22
Derecho
Internacional
Público
13
Varios
22
Las materias sociología jurídica (22 proyectos), Derecho internacional público (13
proyectos), economía política (12 proyectos),
y Derecho procesal y Derecho político, con 4
proyectos cada una.
En menor cantidad y con carácter residual
aparecen: enseñanza del Derecho (2 proyectos) y teoría de la ciencia (1 proyecto).
En Varios agrupamos: Derecho civil y
comercial, Derecho constitucional, Derecho
internacional público, Derecho de menores,
Derecho administrativo, Derecho ambiental,
Derecho de familia, Derecho penal, Derecho
reales, Derecho impositivo, Derecho del trabajo, teoría de la ciencia, todos ellos con 1, 2
y 3 proyectos.
Gráfico I. Proyectos de Investigación agrupados
por área del conocimiento
Gráfico III. Proyectos de Investigación
por Tema
Sociología Jurídica
22
Derecho Público
Economía Política
12
32
Derecho Privado
8
Enseñanza del Derecho
2
Teoría de la Ciencia
1
Enseñanza Derecho
5
T Gral. Derecho
8
Mercosur
11
Familia Niñez Adolesentes
5
Cambio Técnico
5
Población Global Coop
5
Medio Ambiente
4
Org. Judicial
y Ad Ju
12
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Varios
22
25
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
La mayor desagregación se presenta en este
gráfico. Distinguimos los siguientes temas:
Organización judicial y administración de
justicia (12 proyectos), Mercosur (11 proyectos), teoría general del Derecho (8 proyectos), enseñanza del Derecho (5 proyectos),
familia, niñez y adolescencia (5 proyectos),
cambio tecnológico (5 proyectos), política,
globalización y cooperación entre Estados (5
proyectos), medio ambiente (4 proyectos).
En Varios agrupamos: derechos humanos;
marginación social y pobreza; política
energética; política agraria; organizaciones
no gubernamentales; políticas legislativas; empleo, desempleo y salud laboral;
macroeconomía y Pymes; participación
ciudadana; diversidad cultural; impuestos;
política, globalización y cooperación entre
Estados; teoría de la ciencia; todos ellos con
1, 2 y 3 proyectos.
II- ¿Cómo se investiga?
En el segundo grupo de variables, relacionadas con el modo en que se llevan a cabo
las investigaciones sobre las temáticas antes
descritas, distinguimos: el ENFOQUE (Gráfico IV) y el TIPO (Gráfico V). Los valores se
expresan en porcentajes.
En el Gráfico IV observamos el ENFOQUE de
las investigaciones.
De los 77 proyectos desarrollados, 81%
corresponde a enfoques SOCIO-JURÍDICOS
y 19% corresponde a las orientaciones
DOGMÁTICO-NORMATIVAS.
En el Gráfico V observamos los TIPOS de
investigaciones.
Resulta fácilmente observable que priman los
TIPOS de abordaje TEÓRICOS en 75% de los
casos, siendo solo 25% de los proyectos los
que lo hacen en forma EMPÍRICA.
Proyectos de investigación por área
de conocimiento, distinguiendo
enfoque y tipo de abordaje en cada
área.
En esta tabla puede observarse cómo en las
áreas sociología jurídica, economía política
y Derecho público predomina un enfoque
socio-jurídico de los proyectos. La totalidad
en la primera y segunda áreas de conocimiento, y 75% en el área de Derecho público.
En las áreas de enseñanza del Derecho y
teoría de la ciencia también el enfoque sociojurídico constituye 100% de los proyectos,
Enfoque de las Investigaciones
Gráfico IV. Enfoque de las Investigaciones
Gráfico V. Tipo de las Investigaciones
Empírico
25%
Socio-Jurídico
81%
DogmáticoNormativo
19%
26
Teórico
75%
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josé orler
Tabla VI. Tabla de Contingencia: Proyectos por
área de conocimiento según enfoque
Sociología
jurídica
Economía
política
Proyectos
por Área de
Conocimiento
Derecho
público
Derecho
privado
Enseñanza
del derecho
Teoría de la
ciencia
Total
Enfoque
Socio- DogmaticoJurídico Normativo
22
0
100%
0%
12
0
100%
0%
24
8
75%
25%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
1
0
100.0%
0%
62
15
80.5%
19.5%
Tabla VII. Contingencia: Proyectos por área
de conocimiento según tipo
Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%
77
100%
Sociología
jurídica
Economía
política
Proyectos
Derecho
por Área de
público
Conocimiento
Derecho
privado
Enseñanza del
derecho
Teoría de la
ciencia
Total
Tipo
Empírico Teórico
13
9
59.1%
40.9%
0
12
0%
100%
3
29
9.4%
90.6%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
0
1
0%
100%
Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%
19
58
77
24.7%
75.3%
100%
aunque estos son poco numerosos (3 proyectos en total).
área de teoría de la ciencia el único proyecto
existente es de carácter teórico.
En el área de Derecho privado la relación se
invierte, primando el enfoque dogmáticonormativo con 87,5%.
En el área de Derecho privado la relación se
invierte, primando el enfoque dogmáticonormativo con 87,5%.
En esta tabla puede observarse como solo en
el área sociología jurídica prima un abordaje
empírico de la cuestión.
4. Conclusiones (que no son tales)
En el resto de las áreas existe un predominio
de abordaje teórico. Si observamos los totales, vemos que más de 75% de los proyectos
son de carácter teórico.
En el caso del área economía política no
existen abordajes empíricos en los proyectos
acreditados.
En las áreas Derecho público y Derecho privado existen abordajes empíricos aunque con
algo más de 9% y de 12,5%, respectivamente.
En el área de enseñanza del Derecho todos
los proyectos son de carácter empírico y en el
Partimos para el presente trabajo, adscribiendo a una comprensión de “lo jurídico”
como formando parte de una totalidad social,
dentro de la cual, y solo dentro de la cual,
aparece como materia significante.
El Derecho como una práctica social específica requiere tener presente en su consideración la historicidad del mismo, sus aspectos
ideológicos, la cuestión relativa al poder, a la
violencia, a su esencial papel constituyente
y, especialmente en esta oportunidad, a sus
condiciones de producción y reproducción,
entre muchos otros aspectos.
Verba Iuris 29 • pp. 15-29 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
27
aportes a la reflexión sobre la producción de conocimiento en el campo del derecho
Entendemos necesario superar abordajes
dogmáticos que identifican el Derecho con
la norma, entendiéndolo en términos de sus
propias categorías internas sin referencia al
marco social en que se desenvuelve.
La discusión por lo jurídico ha asumido
caminos novedosos a partir de la irrupción
de las corrientes de la “Sociología jurídica”
o “Sociología del Derecho” o, en la tradición
anglosajona, “Law and Society”, y en los más
recientes “estudios socio jurídicos”.
En cualquier caso, entendemos que trabajar
sobre el Derecho no es trabajar sobre ciertas
formas, sino sobre ciertos fines, y sobre su
esencia discursiva; como discurso del poder
que lo constituye y se legitima, y que significa bastante más que el conjunto de actos,
lenguaje, formas e imaginario que parecen
llenarlo. Por allí rumbeamos en nuestra
respuesta a la antigua y no resuelta pregunta:
“¿qué es el Derecho?”
Asimismo, trabajamos con el presupuesto
de que “... toda investigación es una construcción teórica...” tal como lo expresa Ruth
Sautu (2003). Entendemos la búsqueda de
conocimiento válido como un camino que no
encarna nunca modelos ya armados e inflexibles, pero en el cual el eje articulación teórica
- objetivos – metodología insta a la coherencia
y rigurosidad.
desarrollando las críticas a la concepción
"estándar" de la ciencia- "lo científico"
no ya solamente como forma peculiar de
conocimiento, sino como forma peculiar de
conocimiento que inevitablemente deviene
conflictivo.
Las explicitaciones ut supra enunciadas
requieren necesariamente la siguiente: el
Derecho como objeto de conocimiento y sus
abordajes teóricos, epistémicos y metodológicos, es interpretable y puede ser concebido
de distintos modos, pero no de cualquier
manera.
Esto es: la coherencia teórica y la rigurosidad
metodológica resultan irremplazables. Sin
dogmatismos ni manuales, entendemos lo
metodológico como un modo de articulación
riguroso, como un diseño abierto y plural que,
sin embargo, deberá transitar internamente
por los carriles de la relevancia, la pertinencia
y esencialmente la validez (que de “validez” se
trata y no de “verdad”).
Dos preocupaciones metodológicas queremos destacar, a modo de cierre y propuesta
de debate:
Defendemos la idea de pluralidad epistémica y metodológica como superación del
“pensamiento único”, y como propuesta
medular para una concepción democrática
del conocimiento.
Por un lado, el encuentro entre la metodología de la investigación científica en ciencias
sociales y el Derecho, que de ello tratan esencialmente estas líneas incompletas, requiere,
a nuestro entender, superar una aplicación
mecánica de aquellas a este. Es necesaria una
adaptación y adecuación de los paradigmas
metodológicos construidos a lo largo del
desarrollo de las ciencias sociales, a las
especificidades del Derecho.
Lejos de clausurar debates, intentamos abrirlos, a partir de un ejercicio de pensamiento
crítico que permita reconsiderar -al modo
en que desde la década de 1960 se vienen
Por otro lado, estamos pensando también,
a modo de hipótesis prematura, que ello no
agota las posibilidades de producción y validación de conocimiento científico, atento que
28
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josé orler
las especificidades de lo jurídico ameritan
el diseño de propuestas metodológicas
propias, y ese quizá sea el más ambicioso
desafío.
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Sousa Santos de, B. (2005). La universidad en
el siglo XXI. Buenos Aires: Miño y Dávila.
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néstor raúl caro espitia
La carga de la prueba frente al principio de
presunción de inocencia en el estado colombiano*
The burden of proof against the principle of presumption
of innocence in the colombian state
Néstor Raúl Caro Espitia**
Resumen
En materia probatoria, el Derecho privado se diferencia del Derecho penal porque
en el primero corresponde a las partes la carga de la prueba, mientras que en el
segundo es al órgano de investigación al que le corresponde demostrar los hechos
en que fundamenta su acusación, para desvirtuar la presunción de inocencia,
“sin que en ningún caso se pueda invertir esa carga probatoria”. No obstante, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han venido
aplicando la teoría de las cargas dinámicas probatorias, propia del Derecho privado, lo cual genera no solo la inversión de la carga de la prueba sino la crisis del
principio de la presunción de inocencia.
Palabras clave: Carga procesal, carga de la prueba, carga dinámica probatoria,
presunción de inocencia.
Abstract
In Evidentiary matters, private law differs from criminal law, because in the former,
it the burden of proof is up to the parties, while in the second one, is the investigative body whom corresponds to demonstrate the facts supporting his accusation,
to rebut the presumption of innocence, “but in any case the burden of proof can’t
be reversed”. However, the Criminal Chamber of the Supreme Court and the
Fecha de recepción: 5 de abril de 2013
Fecha de aprobación: 31 de mayo de 2013
* Producción académica resultado del proyecto de investigación “Nueva Dinámica Probatoria de la Ley Procesal
Penal”. Línea de investigación: Derechos humanos, Sub-línea de investigación: Estudios Internacionales de la
Universidad Libre. Período de ejecución del proyecto: 2013-2015.
** Abogado, doctorando en Derecho, Universidad Libre. Profesor de Derecho Probatorio, de la Universidad
Cooperativa de Colombia, seccional Ibagué. Coordinador de la Especialización de Derecho Procesal Penal
de la misma Universidad; magíster en Derecho Penal y Criminología; especialista en Derecho Probatorio,
Derecho Penal y Ciencias Forenses y Derecho Procesal Penal. [email protected]
Verba Iuris 29 • pp. 31-42 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
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la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
Constitutional Court, have been applying the theory of dynamic evidence loads,
belonging to private law, generating not only reversal of the burden of proof, but
the crisis of the principle of innocence.
Key words: procedural burden, burden of proof, dynamic burden of proof, presumption of innocence.
Introducción
¿La aplicación de las cargas dinámicas probatorias en materia penal vulnera el principio
de la presunción de inocencia?
Este problema surge de la doctrina impuesta
por las altas cortes (Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional) colombianas en torno a la aplicación de
la figura las cargas dinámicas probatorias en
materia penal, en contravía de la legislación
penal y los compromisos de orden internacional, en torno a la presunción de inocencia.
Para desarrollar el problema se tomarán los
conceptos doctrinarios de carga procesal,
carga de la prueba y la consagración legal
de los mismos, para luego enfrentarlos al
concepto de la presunción de inocencia y
la doctrina de las altas cortes en torno a su
aplicación para llegar, a través de la inducción y deducción, a la conclusión: la crisis del
principio de la presunción de inocencia.
Mediante la observación se evidenciará el
alejamiento de los postulados normativos y
doctrinarios en materia de carga de la prueba
a nivel penal por parte de las altas Cortes;
razón por la cual esa realidad se sometió al
análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, para sustraer las razones de fondo frente
al concepto de la presunción de inocencia;
hecho lo anterior, se confirmó el problema
planteado; esto es, que la aplicación de las
cargas dinámicas probatorias en material
32
penal generan la crisis de la noción del principio de presunción de inocencia.
Lo anterior significa que debemos replantear
las estructuras clásicas del concepto, de cara a
la protección de los derechos fundamentales
y las garantías básicas del procesado, frente
a la carga de la prueba y la presunción de
inocencia.
1. Carga procesal
El diccionario de la Real Academia Española
enseña que carga, en sentido jurídico, “… es
la necesidad de realizar determinados actos
para evitar que se produzcan perjuicios para
la parte. Es la que incumbe a una parte en
un proceso para poder dar por probados los
hechos que alega….” (RAE, recuperado el
20 de marzo de 2013, de: http://lema.rae.es/
drae/?val=carga)
Según Micheli (1982), el fenómeno de la carga
procesal consiste en que “la Ley, en determinados casos, atribuye al sujeto el poder de dar
vida a la condición (necesaria y suficiente)
para la obtención de un efecto jurídico, considerado favorable para dicho sujeto” (Micheli,
1982, p. 85).
Por su parte, la Corte Constitucional (2001) ha
definido las cargas procesales como aquellas
situaciones instituidas por la ley que comportan
o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del
propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas
para él consecuencias desfavorables, como la
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néstor raúl caro espitia
preclusión de una oportunidad o un derecho
procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho
sustancial debatido en el proceso. Y se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la
ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin
que el Juez o persona alguna pueda compelerlo
coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo
que sucede con las obligaciones; de no (sic), tal
omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos
de hecho para no recibir una sentencia adversa.
(Corte Constitucional, 2001, Sentencia C-203).
En ese sentido, afirma la corporación1 que
las cargas procesales son un imperativo que
emana de las normas procesales de Derecho
público y con ocasión del proceso, solo para
las partes y algunos terceros. Son del propio
interés de quien las soporta, razón por la
cual “no existe una sanción coactiva que
conmine al individuo a cumplir, sino que se
producirá, para el sujeto, como consecuencia
de su incumplimiento, una desventaja para el
mismo (y no para el otro sujeto)” (Véscovi,
1984, p. 245). En otras palabras:
(…) el sujeto procesal que soporta la carga, está en
el campo de la libertad para cumplir o no con ella,
de modo que si no lo hace no está constreñido para
que se allane a cumplirla, por lo cual el no asumirla
no dará lugar propiamente a una sanción sino a las
consecuencias jurídicas propias de su inactividad,
que pueden repercutir también desfavorablemente
sobre los derechos sustanciales que en el proceso
se ventilan (Véscovi, 1984, p. 245).
Este primer acercamiento nos sugiere dos
aspectos: el primero, relativo a la necesidad de
realizar actos concretos para evitar perjuicios;
el segundo, a la incumbencia de la parte para
demostrar los hechos que le interesan, pues
de no realizar los actos tendientes a demostrar los hechos que le incumbe, se expone a
consecuencias jurídicas desfavorables.
1
Hace referencia a la Corte Constitucional.
Entonces, ¿qué es la carga de la prueba y
cómo está regulada legalmente?
Para absolver estos interrogantes, veamos el
concepto de algunos tratadistas reconocidos
en el Derecho procesal.
2. Carga de la prueba
Según el maestro Parra Quijano (2007), la
carga de la prueba es una noción procesal que
consiste en una regla de juicio, que le invita a
las partes la autoresponsabilidad que tienen
para que los hechos que sirven de sustento
a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además,
le indica al juez cómo debe fallar cuando no
aparezcan probados tales hechos. (Parra Quijano, 2007, p. 249).
Por su parte, Rocha Alvira (1990) indica que
con esta expresión
Se quiere indicar la actividad correspondiente
a cada una de las partes en la tarea de hacer
conocidos del juez los hechos en que basan sus
afirmaciones de la demanda o de la defensa (1757
del Código Civil). Es el onus probandi de la terminología forense, pero la actividad se extiende
también a las negaciones que forman parte del
diálogo procesal. (Rocha Alvira, 1990, p. 61).
Para Echandía (2002), la carga de la prueba
Es una noción procesal que contiene la regla de
juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo
debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que
deben fundamentar su decisión, e indirectamente
establece a cuál de las partes le interesa la prueba
de tales hechos, para evitarse las consecuencias
desfavorables. (Echandía, 2002, p. 405).
E. Couture refiere que “es una situación jurídica de realización facultativa, normalmente
establecida en interés del propio sujeto y cuya
omisión trae aparejada una consecuencia
gravosa para él”. (Couture, 1978, p. 240).
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la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
Quevedo Mendoza (2000),2 citando a Ponce,
a Buzaid y a Falcon, sostiene que
La carga de la prueba se entiende como el imperativo que pesa sobre las partes de justificar los
hechos materia del litigio a los efectos de obtener
un pronunciamiento favorable [o como] la necesidad de probar para vencer [o en su defecto] la
imposición de ser diligente a fin de evitar daños
y perjuicios, [o como], el imperativo o el peso
que tienen las partes de recolectar las fuentes
de prueba y activarlas adecuadamente para que
demuestren los hechos que les corresponda
probar a través de los medios probatorios, [que]
sirve al juez en los procesos dispositivos como
elemento que forma su convicción ante la prueba
insuficiente, incierta o falsa. [En este sentido,
afirma que la carga de la prueba] guarda íntima
conexión con el principio dispositivo, [de suerte
que] no se presenta en el proceso penal, tradicionalmente amparado en el principio inquisitivo.
(Quevedo Mendoza, s/f, recuperado en marzo
15 de 2013, de: http://egacal.e-ducativa.com/
upload/AAV_EfrainQuevedo.pdf)
De los anteriores conceptos podemos inferir
que la carga de la prueba es una regla de
conducta y una regla de juicio; la primera,
porque le indica a las partes lo que les interesa demostrar; la segunda, porque le indica
al juez cómo debe fallar.
No obstante, nos preguntamos si esa regla
de conducta es facultativa o imperativa para
los sujetos procesales. Revisemos el contexto
legal.
2.1 Consagración legal
• La Corte Interamericana de Derechos
Humanos señala que un Estado parte podrá
someter un caso a la Corte (artículo 61 de
2
http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_EfrainQuevedo.pdf
34
la Convención),3 a través de un escrito
motivado que deberá contener, entre otros
aspectos, las pruebas que ofrece, con indicación de los hechos y argumentos sobre las
cuales versan, el demandado por su parte,
expondrá por escrito su posición sobre el
caso junto con los argumentos y las pruebas
que pretenda hacer valer. Las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas
al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios.
(Convención Interamericana de Derechos
Humanos, 1969, recuperado el 2 de marzo
de 2013, de: (http://ciruelo.uninorte.edu.
co/pdf/derecho/16-)
• El Estatuto de Roma4 prevé la presunción
de inocencia y dentro de los derechos del
implicado (artículos 665 y 676), entre otros,
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos fue suscrita en San José de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, y aprobada por el
Congreso de la República mediante la Ley 16 de
1972, y entró en vigor el 18 de julio de 1978.
4
El 17 de julio de 1998 marcó un hito en la lucha
contra la impunidad de los crímenes atroces,
cuando 120 Estados, incluido Colombia,
suscribieron el Estatuto de Roma, por medio del
cual se creó la Corte Penal Internacional, que entró
en funcionamiento el primero de julio de 2002,
cuando 60 Estados ratificaron el Estatuto ante la
Secretaría General de las Naciones Unidas. (http://
web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/
corte_penal.pdf )
5
(Presunción de inocencia) 1. “Se presumirá que
toda persona es inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad ante la Corte de conformidad con el
derecho aplicable. 2. Incumbirá al Fiscal probar la
culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia
condenatoria, la Corte deberá estar convencida de
la culpabilidad del acusado más allá de toda duda
razonable”.
6
Derechos del acusado. “1. En la determinación de
cualquier cargo, el acusado tendrá derecho a ser oído
públicamente, habida cuenta de las disposiciones
3
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néstor raúl caro espitia
que no se invertirá la carga de la prueba,
ni le será impuesta la carga de presentar
contrapruebas.
Derecho procesal penal
• La Ley 600 de 2000 consagró7 que la carga
de la prueba de la conducta punible y de
la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscalía, concediéndole al juez la
posibilidad de decretar pruebas de oficio.8
• El Acto legislativo 03 de 2002, entre otros
aspectos, modificó el artículo 250 de la
Constitución Política de Colombia en lo
que tiene que ver con las funciones de la
Fiscalía General de la Nación, el cual sentó
las bases para la expedición de la Ley 906
de 2004 (Artículo 7º), la cual reiteró la
carga de la prueba en cabeza de la Fiscalía, y añadió que “en ningún caso se podía
del presente Estatuto, y a una audiencia justa e
imparcial, así como a las siguientes garantías
mínimas en pie de plena igualdad: (….) i) A que
no se invierta la carga de la prueba ni le sea
impuesta la carga de presentar contrapruebas.
2. Además de cualquier otra divulgación de
información estipulada en el presente Estatuto,
el Fiscal divulgará a la defensa, tan pronto como
sea posible, las pruebas que obren en su poder o
estén bajo su control y que, a su juicio, indiquen
o tiendan a indicar la inocencia del acusado, o a
atenuar su culpabilidad, o que puedan afectar a
la credibilidad de las pruebas de cargo. En caso
de duda acerca de la aplicación de este párrafo, la
Corte decidirá”.
7
La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, y aprobada por el Congreso de
la República mediante la Ley 16 de 1972, y entró en
vigor el 18 de julio de 1978.
8
Esta normatividad aún mantiene su vigencia hasta
la finalización de los procesos iniciados bajo esa
ritualidad.
invertir esa carga,9 sustrayéndole al juez la
posibilidad de decretar pruebas de oficio.10
• En materia procesal penal militar la Ley
522 de 1999 guardó silencio sobre el
tema, pero la Ley 1407 de 2010 consagró
en el artículo 178 que “… corresponderá
al órgano de persecución penal militar la
carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal….” Y que “en ningún caso
podrá invertirse esta carga probatoria”.
Derecho procesal civil
• El Decreto 1400 de 1970 señaló en el
artículo 177 que “incumbe a las partes
probar el supuesto derecho de las normas
que consagran el efecto jurídico que
persiguen…”
• Por su parte, el Código General del
Proceso,11 contenido en la Ley 1564 de
2012 reiteró lo anterior, e introdujo la
posibilidad al juez para distribuir la carga
de la prueba, de oficio o a petición de
parte, durante su práctica, o en cualquier
momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la
parte que se encuentre en una situación
más desfavorable para aportar las eviden Lo cual fue confirmado por el artículo 125 ídem,
donde dentro de las atribuciones especiales de la
defensa está la de (8) “No ser obligado a presentar
prueba de descargo o contra prueba, ni a intervenir
activamente durante el juicio oral”.
10
Art. 361, Ley 906 de 2004, declarado EXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-396-07 de 23 de mayo de 2007, magistrado
ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
11
Que entrará a regir de manera definitiva el 1 enero
de 2014, y en un plazo máximo de tres años, al final
del cual entrará en vigencia en todos los distritos
judiciales del país (art. 627).
9
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35
la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
cias o esclarecer los hechos controvertidos, precisó los eventos en que la parte se
considera en mejor posición para probar
un hecho,12 y señaló que cuando el juez
adopte esa decisión, será susceptible de
recurso, y de las reglas de la contradicción
(Artículo 167).
Derecho privado
• En materia de responsabilidad contractual el Código Civil colombiano en el
artículo 1604 refiere que “… La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega….”; y en materia
de obligaciones, artículo 1757, “Incumbe
probar las obligaciones o su extinción al
que alega aquéllas o ésta”.
Definida la carga de la prueba y efectuada la
reseña legal, podemos inferir que no existe
igualdad de cargas procesales probatorias en
civil y en penal, incluido el militar.
Lo anterior, porque mientras en el Derecho
privado es a las partes a quienes les incumbe
probar el supuesto derecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que persiguen,
unido a la incorporación reciente de la doctrina de las “cargas dinámicas probatorias”,
para regular la desigualdad de las partes,
cuando no se encuentren en situación de
favorabilidad para aportar las evidencias, o
esclarecer los hechos controvertidos; en el
En virtud de su cercanía con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias técnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por estado de indefensión o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
en otras circunstancias similares.
12
36
Derecho penal, con el advenimiento de la Ley
906 de 2004 y la Ley 1407 de 2010, la carga
de la prueba se convierte en un imperativo
tanto para la Fiscalía como para el órgano de
persecución penal militar, sin que en ningún
caso se pueda invertir esa carga, tal como lo
establece el Estatuto de Roma.
Lo anterior se explica de la siguiente manera:
mientras que en el Derecho privado se discuten intereses particulares, en el Derecho penal
la sociedad es la afectada, sin perder de vista
que en virtud del principio de integración al
Derecho procesal civil, se remiten los ordenamientos procesales penales cuando no exista
norma expresa, siempre que no se opongan
a la naturaleza del penal (Art. 23, Ley 600 de
2000; Art. 25, Ley 906 de 2000).
Así las cosas, el tema de las “cargas procesales”, y concretamente el de “la carga de
la prueba”, en materia penal se relaciona
de manera directa con el principio de la
“presunción de inocencia” (Art. 7º de la Ley
906-2004), el cual es desarrollado por la carga
de la prueba en cabeza del órgano de persecución, sin que en ningún caso se pueda invertir
esa carga.
3. La presunción de inocencia
El antecedente primario lo encontramos con
Beccaria, quien reaccionó contra los abusos
de la época y demandó que “un hombre no
puede ser llamado reo antes de la sentencia
del juez, ni la sociedad puede quitarle la
pública protección sino cuando esté decidido
que ha violado los pactos bajo los que le fue
concedida” (Beccaria, 1974, p. 119).
Consecuente con lo anterior, la presunción
de inocencia es una garantía consagrada en
la Declaración Universal de los Derechos
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néstor raúl caro espitia
Humanos de 178913 y en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos,14 entre
otros instrumentos, según la cual, “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en un
juicio público en el que se le hayan asegurado
todas las garantías necesarias a su defensa”.
inocencia y el in dubio pro reo como norma
rectora, pero como se anticipó, esta última
norma añadió que “en ningún caso se puede
invertir esa carga probatoria”, lo cual es de
trascendencia para nuestro objeto de estudio
porque se constituye en un imperativo, prescripción normativa que fue reiterada por el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.
A nivel nacional la encontramos consagrada
como derecho fundamental en nuestra Carta
Política al señalar que
3.1La crisis del principio de presunción
de inocencia
(…) Toda persona se presume inocente mientras
no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por él, o de
oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a
un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho… (Constitución Política, artículo
29).
A nivel legal, lo encontramos en el Art. 7º de
la Ley 600 de 200015 y en el 7º de la Ley 906 de
200416 que consagran la presunción de
Artículo 11, Garantías judiciales [...] Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad [...]
14
Artículo 8, “El derecho a la presunción de inocencia
debe estar presente en todas las fases del proceso
penal y en todas las instancias del mismo”.
15
Artículo 7o. Presunción de inocencia. Toda
persona se presume inocente y debe ser tratada
como tal mientras no se produzca una sentencia
condenatoria definitiva sobre su responsabilidad
penal. En las actuaciones penales toda duda debe
resolverse en favor del procesado. Únicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en
firme tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales.
16
Artículo 7o. Presunción de inocencia e in dubio
pro reo. Toda persona se presume inocente y debe
ser tratada como tal, mientras no quede en firme
13
Al revisar el artículo 7º de la Ley 906 de
2004 encontramos que a pesar de estar consagrada de manera expresa la presunción
de inocencia y la prohibición de invertir la
carga de la prueba en contra del acusado,
y complementar los principios y garantías
procesales del título preliminar del sistema
penal acusatorio, la práctica judicial enseña
otra cosa, esto es, que no se está aplicando
de manera expresa esa disposición, sino que
por el contrario, se ha convertido en doctrina
reiterada de las altas Cortes, la aplicación de
las cargas dinámicas probatorias en Derecho
materia procesal penal, lo cual viene aplicándose desde el ordenamiento procesal de la
Ley 600 de 2000 (sistema acusatorio de corte
inquisitivo), y se mantiene hoy día con la Ley
906 de 2004, so pretexto de ser necesario para
el funcionamiento del actual sistema penal
acusatorio.
decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad
penal. En consecuencia, corresponderá al órgano
de persecución penal la carga de la prueba acerca
de la responsabilidad penal. La duda que se
presente se resolverá a favor del procesado. En
ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deberá existir
convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, más allá de toda duda.
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la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
En este sentido, ese principio rector, fuente
de inspiración filosófica y fundamento de
interpretación normativa, razón de ser de la
democracia y del Estado Social de Derecho,
fruto de la evolución de la humanidad, en
contra de la barbarie que enluta la historia,
se encuentra en crisis, y constituye lo que en
nuestro sentir es la antítesis de la fórmula,
pero en versión moderna.17
Lo anterior lleva, en el actual sistema procesal
penal, a la formulación de las siguientes premisas: “toda persona se presume responsable
y será tratada como tal mientras quede en
firme la decisión judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal”; “la carga de la prueba
acerca de la ausencia de responsabilidad
penal le corresponde al enjuiciado”; por ende,
“no toda duda se resolverá a su favor”.
3.1.1 Desarrollo de las premisas
3.1.1.1 Toda persona se presume responsable y será tratada como tal, mientras quede
en firme la decisión judicial definitiva
sobre su responsabilidad penal
Cuando se abre una investigación, así sea en
preliminares, de manera inmediata surgen
las inquietudes sobre las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que el o los presuntos responsables pudieron cometer el hecho.
Se advierte que desde ese primer momento
de la indagación y/o investigación, se puede
contar con un indiciado o sospechoso conocido. En el primer evento, todas las hipótesis
que se construyan para determinar su responsabilidad irán orientadas hacia la evaluación, para confirmarlas o no, excluirlas o
Porque sustituimos la tortura f ísica por la tortura
psicológica, frente al denominado eficientismo del
Derecho procesal penal.
17
38
rechazarlas, y ponderarlas de mayor a menor,
o viceversa, en la escala del conocimiento;
por ende, se presumirá su responsabilidad
mientras no exista prueba que demuestre lo
contrario.
En el evento de no contar en ese momento
con un indiciado o sospechoso conocido, la
situación empeora porque todas las personas
se presumirán responsables, y el ejercicio
descrito en el párrafo anterior se hará, pero
frente a todas las personas mientras se realiza
el proceso de depuración.
Como consecuencia de lo anterior, el trato
de la persona será también discriminador,
diferenciador, segregacionista, en el proceso
de valuación de la hipótesis, tratamiento que
se mantiene desde y hasta que termine el proceso, mediante decisión judicial en firme, lo
cual ya viene siendo avalado de tiempo atrás
por la Corte Constitucional.18
3.1.1.2 La carga de la prueba acerca de
la ausencia de responsabilidad penal le
corresponde al enjuiciado
Es consecuencia del anterior y surge del
conocimiento directo o indirecto de la indagación, porque tan pronto como el indiciado
es enterado del hecho, es a él a quien le
“incumbe… probar el supuesto derecho de
En la Sentencia C-774-0116 de 25 de julio de 2001,
magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, el
numeral cuarto del Fallo dice: “ESTARSE A LO
RESUELTO en las sentencias C-15017 de 1993,
C-32718 de 1997 y C-42519 de 1997, en relación
con la coexistencia de la detención preventiva
con la presunción de inocencia y el derecho a la
libertad personal, e igualmente en lo referente a la
procedencia específica de las causales 1, 2, 3 y 7 del
artículo 39720 del Decreto 2700 de 1991 o Código
de Procedimiento Penal, cuando se pronunció
sobre la exequibilidad del art. 7º de la Ley 600 de
2000.
18
Verba Iuris 29 • pp. 31-42 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
néstor raúl caro espitia
las normas que consagran el efecto jurídico
que persiguen…”, porque de no demostrar los
hechos que alega mediante la realización de
actos concretos, se expone a consecuencias
jurídicas desfavorables.
Nos preguntamos entonces si el concepto de
carga de la prueba, del Derecho privado, se
aplica en el penal. Y la respuesta que surge va
en doble vía:
RESPUESTA NEGATIVA: si nos remitimos
al contexto normativo, se advierte que las
reglas de la carga de la prueba en el Derecho
privado son diferentes a las del Derecho
penal, porque en el primero, a las partes les
corresponde probar los supuestos, mientras
que en el segundo, por expresa disposición, es
al órgano de persecución a quien le compete
demostrar, sin que se pueda invertir esa carga.
RESPUESTA AFIRMATIVA: en el evento
contrario, encontramos una tensión entre el
Derecho privado y el Derecho penal, áreas
que como vimos están tradicionalmente delimitadas por los intereses que persiguen, pero
que al parecer, en este punto se encuentran.
Consecuente con lo anterior, para evitar que
se produzcan perjuicios a la parte investigada, en el seno del proceso, debe probar
el supuesto de derecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que persigue. En
este sentido, la carga de la prueba acerca de la
ausencia de responsabilidad penal le corresponde al enjuiciado.
3.1.1.3 No toda duda se resolverá a su favor
El profesor Pulecio Boek19 en su obra Teoría
de la carga dinámica de la prueba en
materia penal analizó un promedio de 50
Análisis jurisprudencial. Pontificia Universidad
Javeriana, 2012.
19
jurisprudencias de la Corte Constitucional y
la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,20
luego de lo cual concluyó que desde antes del
Acto Legislativo 03 de 2002, y hasta nuestros
días, las altas Cortes han venido aplicando la
mencionada teoría para determinados delitos
(enriquecimiento ilícito, lavado de activos y
omisión de agente retenedor), ante la ineficiencia de los organismos de investigación
del Estado.21
En otras palabras, frente a los ilícitos mencionados, si el encartado no desvirtúa de manera
activa la procedencia del incremento patrimonial, se invierte la presunción de inocencia
y, por ende, se asume su responsabilidad, y la
duda se resuelve en su contra.
La Sala Penal de la Corte ha sostenido que:
No cabe duda que en un sistema democrático de
derecho como el que nos rige, la carga de la prueba,
en tratándose del proceso penal, corresponde al
Estado, representado por la Fiscalía General de
la Nación [pero], ello no significa, empero, que
toda la actividad probatoria deba ser adelantada
Desde el año 1993 al año 2011.
Pulecio Boek analiza las siguientes sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia – Sala de
Casación Penal: sentencias 5007 del 21 de noviembre de 1990; auto 10467 del 14 de junio de 1996;
sentencia 14536 del 2 de abril de 2001; sentencia
21044 del 19 de enero de 2005; sentencia del 21023
del 19 de enero de 2006; sentencia del 22179 del 9
de marzo de 2006; sentencia 21161 del 23 de marzo
de 2006; sentencia 224468 del 30 de marzo de 2006;
sentencia 26827 del 11 de junio de 2007; sentencia
23906 del 29 de agosto de 2007; sentencia 23174 del
28 de noviembre de 2007; sentencia 23754 del 9 de
abril de 2008; sentencia 28813 del 4 de diciembre
de 2008; sentencia 31103 del 27 de marzo de 2009;
sentencia 31147 del 6 de octubre de 2010; sentencia
33022 del 20 de octubre de 2010; sentencia 34145
del 13 de abril de 2011; sentencia 33660 del 25
mayo de 2011; sentencia 35978 del 17 de agosto de
2011; sentencia 36357 del 26 de octubre de 2011.
20
21
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39
la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
por la Fiscalía […] A este efecto, la Corte estima
necesario acudir al concepto de “carga dinámica
de la prueba” que tiene relación con la exigencia
que procesalmente cabe hacer a la parte que posee
la prueba, para que la presente y pueda así cubrir
los efectos que busca. Porque, si [….] el principio
de presunción de inocencia demanda del Estado
demostrar los elementos suficientes para sustentar
la solicitud de condena, no puede pasarse por alto
que en los eventos en los cuales la Fiscalía cumple
con la carga probatoria necesaria, allegando
pruebas suficientes para determinar la existencia
del delito y la participación que en el mismo tiene
el acusado, si lo buscado es controvertir la validez
o capacidad suasoria de esos elementos, es a la
contraparte, dígase defensa o procesado, a quien
corresponde entregar los elementos de juicio
suficientes para soportar su pretensión. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
Proceso 31103, magistrado ponente, Dr. Sigifredo
Espinosa Pérez, Aprobado Acta No. 94. Bogotá,
D.C., 27 de marzo de 2009).
En este sentido, si el encartado no despliega
una actividad probatoria eficaz en orden a
contrarrestar el ataque del órgano investigador, no toda duda se resolverá a su favor, y
sufrirá las consecuencias de su conducta.
Conclusiones
• Del análisis efectuado, se concluye que la
carga procesal se refiere a “la necesidad
de realizar determinados actos para evitar
que se produzcan perjuicios para la parte”,
concepto aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia; por ende, la carga de la
prueba, como una de las tantas cargas,
hace relación a la incumbencia de la parte
para probar los hechos que alega, constituyéndose en una regla de conducta para las
partes y una regla de juicio para el juez en
el momento de decidir.
• No existe igualdad de cargas procesales
probatorias en civil y en penal, incluido el
40
militar, porque mientras que en el Derecho
privado se discuten intereses particulares, en el Derecho penal la sociedad es la
afectada.
• El tema las “cargas procesales”, y concretamente, el de “la carga de la prueba”
en materia penal se relaciona de manera
directa con el principio de la “presunción
de inocencia” (Art. 7º de la Ley 906-2004),
el cual es desarrollado por el órgano de
persecución, sin que en ningún caso se
pueda invertir esa carga.
• Pese a que el concepto de carga de la prueba
en materia penal fue elevado a la categoría de principio, la tendencia moderna
del Derecho privado se orienta hacia la
dinamización de la misma, dándole al juez
la facultad para distribuir la carga hacia
la parte que esté en una situación más
desfavorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos.
• El Derecho penal no se escapa, pues si
bien es cierto que de manera teórica está
consagrada la carga de la prueba en cabeza
de la Fiscalía, no en pocos casos encontramos que el encartado es quien tiene
que demostrar la ajenidad de su conducta
en los hechos endilgados, desde antes de
la existencia de la ley 906 de 2004, para
evitar consecuencias jurídicas desfavorables, lo cual genera la crisis del principio de
presunción de inocencia y, por tanto, cobra
fuerza la antítesis del enunciado.
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14536 del 2 de abril de 2001; sentencia 21044
del 19 de enero de 2005; sentencia 21023 del
19 de enero de 2006; sentencia 22179 del 9
de marzo de 2006; sentencia 21161 del 23
de marzo de 2006; sentencia 224468 del 30
de marzo de 2006; sentencia 26827 del 11
de junio de 2007; sentencia 23906 del 29 de
agosto de 2007; sentencia 23174 del 28 de
noviembre de 2007; sentencia 23754 del 9
de abril de 2008; sentencia 28813 del 4 de
diciembre 2008; sentencia 31103 del 27 de
marzo de 2009; sentencia 31147 del 34549 del
6 de octubre de 2010; sentencia 33022 del 20
de octubre de 2010; sentencia 34145 del 13 de
abril de 2011; sentencia 33660 del 25 mayo
de 2011; sentencia 35978 del 17 de agosto de
2011; sentencia 36357 del 26 de octubre de
2011.
Instrumentos internacionales
Convención Americana sobre Derechos
Humanos
Declaración Universal de los Derechos
Humanos
Legislación
Estatuto Corte Penal Internacional
Estatuto Corte Interamericana de Derechos
Humanos
Verba Iuris 29 • pp. 31-42 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
41
la carga de la prueba frente al principio de presunción de inocencia en el estado colombiano
Constitución Política de Colombia
Decreto 1400 de 1970
Ley 16 de 1972
Decreto 2700 de 1991
Ley 522 de 1999
Ley 600 de 2000
Acto Legislativo 03 de 2002
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42
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mónica patricia fortich navarro
El discurso neoliberal y sus relaciones
con el campo jurídico*
Mónica Patricia Fortich Navarro**
Resumen
El presente artículo de investigación propone una lectura sobre las relaciones entre
el campo del derecho y el campo de la economía a partir de los mecanismos de
producción y reproducción del discurso neoliberal en los ordenamientos jurídicos
de algunos países de América Latina. Se pretende una aproximación a la definición
de los mecanismos y estrategias discursivas dentro del campo jurídico a partir de la
definición que ofrece Pierre Bourdieu.
Palabras clave: Discurso neoliberal, campo jurídico, campo económico, teoría de
los campos, globalización.
Abstract
This research article proposes a reading on the relationships between the field of
law and economics from the mechanisms of production and reproduction of the
neoliberal discourse in the legal systems of some countries of Latin America. It is
intended to an approximation to the definition of the mechanisms and discursive
strategies that within the legal field from the definition that offers Pierre Bourdieu.
Key words: Neoliberal discourse, legal field, economic field, the theory of fields,
globalization.
Fecha de Recepción: 19 de septiembre de 2012
Fecha de Aprobación: 30 de mayo 2013
* Artículo de investigación terminada, denominada “El campo jurídico en América Latina y su autonomía 19902000. Una lectura del discurso neoliberal en la perspectiva de Pierre Bourdieu”. Centro de Investigaciones
Socio Jurídicas, Grupo de investigación: Derecho, Sociedad y estudios internacionales. Directora de investigación, Mónica Fortich Navarro; coinvestigador, Álvaro Moreno; auxiliares de investigación, Jair Robayo, Andrés
Agudelo y Carolina Barrera. Universidad Libre, Bogotá, 2013.
** Abogada. Especialista en didáctica del lenguaje y la literatura, Universidad de Cartagena, Facultad de Ciencias
Humanas. Magistra en literatura hispanoamericana. Seminario Andrés Bello, Instituto Caro y Cuervo. Doctora
en sociología jurídica e instituciones políticas, Universidad Externado de Colombia. Docente - investigadora
de la Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogotá, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas. Grupo de
investigación: Derecho, Sociedad y Estudios internacionales. [email protected] [email protected]
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
Introducción
Tomando en cuenta los conceptos desarrollados sobre el campo jurídico y el habitus,
concebidos desde la visión crítica de Pierre
Bourdieu, se hace necesario abordar, como
marco de esta investigación, el concepto de
campo jurídico como un sistema de posiciones sociales que se han nutrido con las
estrategias de producción y reproducción
de un discurso basado en la creación de un
nuevo modelo de mercado. Dentro de esta
investigación las nociones sobre creación
y circulación de discursos propuestas por
Pierre Bourdieu en su obra La Reproducción
(Bourdieu, 1987) apoyan la tesis sobre las
formas de dominación de un relato discursivo en el interior de los campos, siendo los
agentes de dichos campos quienes manejan
los capitales simbólicos –contenidos en esos
discursos–. Dicho de otra manera, en cada
campo se producen y reproducen discursos
para legitimar sus prácticas y, dependiendo
de las fuerzas y las intencionalidades de
los agentes, se imponen las reglas de juego
dentro de dicho campo.
1.Discurso neoliberal y campo
jurídico
El discurso jurídico debe responder a las reglas
de juego dentro del campo jurídico, reglas
que legitiman a los agentes que participan
dentro de este tipo de relación comunicativa,
relación que valida la posición que ocupan
los diferentes sujetos dentro del campo en el
que interactúan. El discurso responde no solo
a una habilidad del habla, sino a la interacción que logran los operadores de un campo
mediante la dominación de un corpus y una
red de textos (Fortich, 2007, p. 161).
44
El tema de la producción y reproducción de
los discursos deviene de un concepto básico
de legitimidad, pues, en efecto, este es el que
reviste de fuerza el discurso en el interior del
campo. La idea dentro de este tipo de relación
comunicativa parte del reconocimiento recíproco de autoridad que los agentes ejercen
unos sobre los otros, la autoridad que detentan los productores de la información es la
que fundamenta la validez de los textos y
los discursos que se producen en el interior
y fuera de los diferentes campos (Fortich,
2007, p. 162).
Se entiende de esta manera que quienes
reproducen los contenidos de los discursos
lo hacen a partir de dos líneas importantes,
la producción y reproducción del enfoque
discursivo, validado por el proceso de
legitimidad que ejercen los emisores y los
receptores, en tanto intérpretes.
Vale anotar que en el transcurso de esta
investigación el término discurso se ha definido como un proceso de reconfiguración de
los textos, lo que es igual a decir que discurso
es “una red de textos” (…); por tanto, se hace
necesaria una reconstrucción de la legitimidad de los discursos académicos sobre el
derecho, desde los cuales los interlocutores
de ese campo se nutren y crean sus propias
referencias conceptuales, elementos que
además de legitimar delimitan sus habitus o
las prácticas que llevan a definir su autonomía (Fortich, 2007, p. 162).
Tal como se ha mencionado, el discurso
responde a los diferentes conocimientos
o saberes acumulados de la red de textos
que formaron la cultura jurídica, y constituyen el capital simbólico de los diferentes
agentes que intervienen dentro del campo,
y su reproducción está dada a partir de la
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mónica patricia fortich navarro
circulación de un corpus de textos, estimulada por los agentes más fuertes dentro del
terreno de juego, es así como debe entenderse el concepto de legitimidad, como la
autoridad que se le ha otorgado a un agente
para hablar e interpretar el texto, es decir, la
forma en que este maneja el discurso (Fortich, 2007, pp. 162-163).
Dentro del análisis jurídico-sociológico que
se ha hecho del discurso neoliberal en América Latina se ha entendido este como los
diferentes textos que soportan las voces que
intervienen en un discurso y tienen en consecuencia un origen múltiple, porque están
sustentadas en saberes de la sociedad y son
fruto de una cultura en la que el individuo
construye sus propios sentidos y los moviliza
en función de sus necesidades vitales (…)
(Fortich, 2007, p. 164). Es así como los operadores que actúan bajo diferentes roles dentro
del campo se reconocen unos a otros, entablan una relación comunicativa si reconocen
en el otro un sentido de correspondencia con
lo que son y aspiran a ser (Fortich, 2007, p.
164).
Partiendo de los conceptos anteriores, se
ha entendido el discurso neoliberal como
la reproducción de conocimientos (voces,
textos) adoptados a partir de un campo de
dominación específico como el económico,
pues el éxito de esta situación comunicativa
está dado por la transformación de la estructura del mercado, por la mutación dinámica
de la realidad basada en la batalla librada
entre el gobierno y el pueblo, ambos como
agentes dentro del campo, agentes que han
gestado un nivel elevado de desigualdad que
afecta la distribución equitativa del ingreso,
aumentando así los niveles de pobreza y
exclusión social (Mayorga, 2008, p. 1).
El discurso neoliberal parte de una acepción
sencilla, de un vínculo existente entre orador
y receptor –ambos operadores del campo–:
un extremo ordena y el otro obedece; ¿a qué
obedece?, a la programación de un evento
comunicativo social, el cual tiene como objetivo convencer, persuadir o, mejor aún, programar lingüísticamente en sus receptores
una ideología que dialoga de manera frontal
contra la estructura social.
Claramente, el discurso responde al modelo
planteado por el orador, agente que ostenta
autoridad, legitima así el poder de reproducción del discurso: el orador, quien ostenta el
poder, tiene el capital simbólico para permanecer en él o determinar a quién se excluye
del campo, y de qué manera el receptor podrá
sobreponerse ante este. El receptor puede ser
asimilado como el agente débil del campo,
pues es quien reconoce el contenido del texto
como fruto de una relación legitima y no
como el producto de la dominación externa,
es él quien le otorga legitimidad al discurso
al reconocer la autoridad y la posición del
interlocutor emisor:
(…) el éxito de una “situación comunicativa”, está
dado por la disponibilidad de los sujetos en hacer
parte del intercambio de voces. Esa disposición
solo es posible con el reconocimiento de que el
uno tiene una autoridad que el otro le reconoce
(…). (Fortich, 2007, p. 165).
El discurso de un fenómeno económico como
el neoliberalismo en los países latinoamericanos tiene un alto impacto en la formulación
de normas que regulan la vida social. Como
todo discurso, maneja tres dimensiones
necesarias para convencer al intérprete: la
locución, la alocución y la perlocución. De
acuerdo con Guadalupe Álvarez, el lingüista
y filósofo John Austin en su teoría sobre los
actos de habla propone tres tipos de actos:
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
(…) a) acto locucionario, que comprende los
actos fonético (emisión de ciertos ruidos), fático
(emisión de ciertas palabras y términos) y rético
(uso de esos términos con un cierto sentido y
referencia); b) acto ilocucionario, que asocia lo
dicho con cierta fuerza convencional o fuerza
ilocucionaria (e.g., preguntar o responder a una
pregunta, dar información o seguridad, advertir,
anunciar un veredicto o un propósito), y c) acto
perlocucionario, acto conseguido por decir algo.
(Austin, citado por Álvarez, G.)
El discurso neoliberal es un discurso de contenido político, legitimado por los roles de
autoridad que juegan dentro del campo los
agentes que lo invocan, pues condiciona el
poder a la estrategia de evolución financiera,
al crecimiento de la clase dominante. El neoliberalismo es un discurso que se caracteriza
por idealizar y buscar artificios para evitar
mostrar al interlocutor el verdadero cambio
social, por tanto se desdibuja la realidad ya
que el fin último –al desarrollar un nuevo
sistema económico a partir de ideales políticos– es satisfacer a una parte del poder y
desproteger a otra, se robustecen políticas de
crecimiento equivocadas, mientras el pueblo
participa activamente como operador dominado dentro del campo (Garreton, 2006).
El discurso neoliberal en los países latinoamericanos se considera un discurso público,
pues las condiciones de manipulación social
que ejerce este tipo de retórica escrita y oral
se basa en la posibilidad que tienen los agentes del campo de llegar a todos los niveles
sociales, mediante el empleo de debates parlamentarios, noticias, artículos de opinión,
programas de televisión, internet y artículos
científicos, entre otras formas de posicionamiento mundial; en este sentido, el discurso
público neoliberal se considera un medio de
reproducción social de un poder hegemónico
46
liderado por las elites sociales tecnócratas,
poder que nace de la relación consolidada
entre el Estado, la ciudadanía y el mercado
(Van Dijk, 2006, p. 52).
2.La autonomía del campo
jurídico y el neoliberalismo
Si se entiende el derecho como un campo
en tanto conjunto de relaciones objetivas e
históricas entre posiciones de agentes sociales que luchan por los recursos de capital
de un espacio social, luchas en las cuales los
partícipes riñen por los recursos de capital y
persiguen la apropiación del poder simbólico
que está contenido en los textos legales. De
ahí que el derecho se convierta en una forma
por excelencia de poder simbólico dada la
posibilidad de sus practicantes de crear instituciones y con ellas, realidades históricas
y políticas a partir del simple ejercicio de
nominación (Bourdieu, 1986).
Esta concepción del derecho se articula con
el concepto de campo jurídico, o “lugar de
concurrencia” por definir que es el derecho,
dentro del cual se enfrentan intérpretes
autorizados del Corpus de los textos jurídicos
que consagran la visión jurídica del mundo
social. El campo jurídico cuya característica
de autonomía se puede fijar a partir de lo que
Bourdieu considera cuando afirma que la
autonomía de un campo
(…) se manifiesta en el hecho de que las instituciones judiciales tienden a producir auténticas
tradiciones específicas y, en particular, categorías
de percepción y de apreciación absolutamente
irreductibles a las de los no especialistas, engendrando sus problemas y soluciones según una
lógica totalmente hermética e inaccesible para
los profanos (Bourdieu, 2001).
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mónica patricia fortich navarro
Con base en esta referencia en el caso que nos
convoca, los profanos son los que vienen del
exterior a invadir el espacio social, construido
sobre un espacio geográfico al que pertenece
el campo jurídico de una nación. De hecho,
los profanos son agentes que vienen de otros
campos como el económico. El espacio social
en Bourdieu también está íntimamente relacionado con el geográfico, requisito identitario de un Estado sobre el cual está constituida
una legitimidad reglada positivamente por
una Constitución y refrendada por el derecho
público e internacional en el concepto de
“soberanía” (PNUD, 2004, p. 29). Los principios neoliberales que manifiestan su legitimidad por las reglas de mercados globales
imponen las reglas mediante circunstancias
coercitivas, aprovechando las dependencias
económicas de las naciones ante el sector
corporativo y de las trasnacionales. De ahí
que investigaciones como la que nos atañe,
propone una comparación de estas tendencias entre naciones, que nos señalan cómo
hay unas imposiciones globalizadas que afectan directamente al campo jurídico a través
de reformas, situadas en las constituciones
o en áreas particulares del derecho como el
área laboral, cuya flexibilidad es un principio
universal, que se limita y restringe, trayendo
como consecuencia el debilitamiento de los
marcos jurídicos que protegen los sectores
laborales, todo gracias a los profanos que
subyugan el campo jurídico y pervierten el
principio de soberanía y el ejercicio de la libre
autodeterminación de las naciones, donde
los grupos sociales dominantes favorecen la
exclusión social (Lasch, citado en Lazzetta,
2007, p. 92).
El derecho en el marco de la teoría de
Bourdieu es asumido como un campo en el
espacio social, delimitado por un conjunto de
relaciones objetivas de poder, de relaciones
históricas de las posiciones de agentes sociales que luchan por los capitales culturales y
simbólicos del campo. El campo jurídico, o
“lugar de concurrencia” está conformado por
unos agentes que en virtud de sus capitales
están en capacidad para definir los límites de
ese espacio social. Solo esos agentes pueden
definir qué es el derecho, cómo la norma se
crea, interpreta, ejecuta y se vuelve exigible a
los ciudadanos (Faletto, 2007).
La autonomía del campo está dada por esa
mediación de poder para producir y reproducir lo que es Derecho, y regula las relaciones
de los agentes en ese espacio social. Sin duda
en el caso de los derechos nacionales, el
campo jurídico delimita su ámbito de validez
en lo que la teoría constitucional denomina
soberanía. Los límites geográficos y políticos
de los Estados marcan el hito de validez del
espacio social dentro del cual se despliega un
derecho nacional y se define su autonomía.
En consecuencia, los conceptos de autonomía
y soberanía se vuelven referencias teóricas
similares, lo que permite una aparente estabilidad social mediante un régimen pseudodemocrático que aparece como un dispositivo
sustentador de legitimidad del Estado frente
a las políticas de mercado neoliberal, un
régimen con características democráticas
pero que en ningún grado tiene gobiernos
dirigidos por el pueblo (Markoff, citado en
Gómez, 2004, p. 27).
Cada Estado latinoamericano de los propuestos en este ejercicio se considera un campo
capaz de generar desde su interior las reglas
para su génesis y su funcionamiento. Sin
embargo, el juicio de valor más sólido del
presente ejercicio de investigación es mostrar
una nueva relación de fuerzas. La autonomía
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47
el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
vez la idea de la división del poder, con el fin
de poner límites al absolutismo, además de
legitimar al pueblo para rebelarse contra la
autoridad del Estado; no es este el modelo que
más se adecua al campo de nuestro discurso
neoliberal, pues el nuevo liberalismo busca
minimizar el protagonismo del Estado benefactor que muta a un Estado administrador,
el cual mediante el concepto de privatización
delega responsabilidades, que atropellan al
sector dominado y que este último controvierte intentando defender un estatus social
mínimo (Ahumada, 2002, p. 190).
de cada campo jurídico –Estado de derecho–
se ve afectada y fuertemente cuestionada por
la existencia de un discurso que es impuesto
desde afuera a los agentes por el campo
económico. El neoliberalismo se plantea
como una estrategia libremente asumida
por los Estados para organizar la vida de sus
asociados; en ese sentido el campo jurídico
legitima la aspiración de consagración de
los principios neoliberales en sus ordenamientos. Pero la pregunta esencial es en este
sentido ¿qué tanta libertad tienen los Estados,
a través de sus campos jurídicos para ejercer
resistencia ante la imposición de un modelo
político-económico? El discurso de contenido político simula y disimula objetivos, este
tipo de discurso se esfuerza por descubrir los
soportes ideológicos que hay detrás de cada
planteamiento, tal es así que el pueblo adopta
y justifica la pobreza en que viven muchos
países latinoamericanos que han adoptado el
sistema neoliberal. La crisis de los países latinoamericanos está enmarcada en un cambio
de estructura no solo mental sino social,
pues el mecanismo de privatización ha favorecido al sector privado que ha colonizado
los servicios mínimos de los sectores menos
favorecidos de la sociedad, y se promueve la
formación de grupos disidentes, que deslegitiman y desorganizan lo que Durkheim llama
la estructura social impuesta.
3.La recepción del discurso
neoliberal en América Latina
El discurso neoliberal responde dentro de su
estructura ideológica a una nueva fase del
pensamiento político liberal desarrollado
por John Locke, precursor original de este
movimiento a partir del problema político y
social de su época, pues, en efecto, uno de los
ensayos de Locke proporcionó las bases teóricas para enfrentarse al Estado absolutista y
la disminución de la influencia divina de los
reyes. Este movimiento planteó por primera
El neoliberalismo se convirtió en una tecnocracia social de política económica. Este
tipo de discurso nace y se forma a partir de
un corpus de textos de teoría económica,
que impone la creencia de unos más fuertes
sobre las circunstancias vitales de la sociedad
civil, que genera procesos estructurales de
desigualdad y exclusión social provocados
por lo que se ha denominado globalización
neoliberal (Boaventura Santos citado en
48
La tendencia liberal nació como discurso y
movimiento político a partir de grandes cambios a nivel social y económico, surge como
una disposición de rebeldía contra el régimen
estatal, modificando así las estructuras del
poder, convirtiendo al Estado en un vigilante
y administrador de la riqueza. El nuevo liberalismo sitúa al poder por encima del interés
general, limita el crecimiento productivo
mediante políticas devastadoras denominadas de apertura económica, ganancia del
poder para el poder, y desnaturalización de la
autonomía, la legitimación del derecho y del
concepto de justicia.
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mónica patricia fortich navarro
Aguiló, 2008). La legitimidad del discurso
neoliberal está dada por la correspondencia
que tiene el sector dominado con el sector
dominante, y que en general determina las
creencias de los pares, que se reconocen
como dominantes y dominados, dentro un
mismo campo.
El discurso neoliberal se apoya en cambios
legislativos y estructurales continuos en los
diferentes países latinoamericanos, las grandes reformas son dirigidas a transformar el
sistema tributario y laboral, la privatización,
la reforma financiera y los ajustes en los precios públicos, además de la acción del Estado
dirigida a reformar el sistema educativo y de
salud, conjuntamente, y la de querer subrogar la responsabilidad del ente estatal al
sector privado en la prestación de diferentes
servicios públicos. Tal como lo explica el
concepto de habitus de Pierre Bourdieu, que
afirma que el habitus no es más que la interiorización de las reglas de juego (Bourdieu
citado en Giménez, 1997, p. 13).
Es así como el discurso neoliberal amenaza a
las clases menos favorecidas, pues el habitus
de este tipo de discurso se desarrolla en medio
de poderes políticos que justifican políticas
de exclusión, con la apariencia de bienestar
colectivo, seguridad o prosperidad. Es así
como el campo del poder político desdibuja
lo que el Estado liberal buscaba garantizar,
la función de bienestar que debía cubrir el
Estado, pues el neoliberalismo ha propagado
no solo condiciones de desigualdad sino de
exclusión social, ya que no es lo mismo estar
por debajo de la estructura social que estar
fuera de ella (Aguiló, 2008, p. 6).
Dada la tendencia del discurso, surge la reacción social, los movimientos de resistencia
social, es decir, la rebelión contra el régimen,
lo que Boaventura de Sousa Santos denomina
la reacción de los estigmatizados sociales
(Aguiló, 2008). Los primeros países en
demostrar su inconformidad con la tendencia
fueron Venezuela, Chile, México y Argentina; para grandes tratadistas como Miguel
Rodríguez estas reacciones de la sociedad civil
son las que han propiciado la decadencia de
una política altamente estratégica. El fracaso
de este discurso político-estratégico deviene
de la reacción de la sociedad inconforme,
en este punto el neoliberalismo fue llevado
hasta sus últimas consecuencias en países
como Venezuela entre 1989 y 1993, con el
ascenso al poder de Carlos Andrés Pérez y su
conjunto de medidas denominadas “paquete
económico”; los diferentes movimientos de
resistencia civil llevaron al régimen neoliberal de Venezuela al golpe de Estado del
4 de febrero y del 27 de noviembre de 1992
(Ornelas, 2006).
El discurso neoliberal está dado por la noción
de ingobernabilidad estatal que existe de
manera generalizada en todo el continente
latinoamericano. Tal como se ha mencionado, este tipo de estrategia retórica incursiona en América Latina a partir del discurso
dentro del campo político contemporáneo de
los países subdesarrollados, los cuales utilizan el nivel burocrático para complementar
lo que se denominó la era del capitalismo
salvaje o neomercantilismo, línea utilizada
por las grandes organizaciones financieras
internacionales como el Fondo Monetario
Internacional (FMI), y que es lo que señala
Chossudovsky como la globalización de la
pobreza (Aguiló, 2004, p. 9).
La estrategia del discurso neoliberal obedece
a la voluntad que tienen los representantes
estatales para entender la realidad social y
trasladarla a la perspectiva de las necesidades
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49
el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
de la misma, para así actuar sobre ella y
justificar tanto la implementación como el
uso de nuevas políticas públicas particulares,
dirigidas a rebasar las fronteras de la economía nacional de cada uno de los países del
continente latinoamericano a partir de la
implementación de un gobierno supranacional (Ornelas, 2006, p. 6).
Tal como se ha concebido dentro de esta línea
investigativa y con una visión retrospectiva
de los procesos estructurales que han tenido
que afrontar los países latinoamericanos,
las diferentes organizaciones económicas
capitalistas han llegado a transformar sus
postulados en las políticas públicas, para la
expansión que las corporaciones transnacionales han adoptado y que ponen en riesgo la
economía interna de cada uno de los países
que adoptan este modelo económico o discurso estratégico-social (Ornelas, p. 65).
El objetivo principal de consumación del
discurso neoliberal en los países latinoamericanos se desarrolla como tendencia política,
cuyas doctrinas están orientadas a la expansión del sistema capitalista desmejorando,
por medio de una globalización mediática,
los cuatro grandes bienes públicos que tradicionalmente había asumido el Estado: la
legitimidad de gobierno, el bienestar social y
económico, la seguridad e identidad cultural
(Santos citado en Aguiló Bonet, 2008); es así
como la acción del Estado se ha subordinado
a las estrategias de mercado, al servicio de la
economía en beneficio de las políticas mercantilistas, confundiendo así los conceptos
de responsabilidad pública y privada, e internamente obligando a cada país a rebasar las
fronteras de la economía para que el Estado
se vea compelido a organizar un gobierno
supranacional. Esto no es más que la ruptura del pacto social, donde el Estado actúa
50
únicamente como un ente simbólico que
se limita a garantizar solo efectos jurídicos
punitivos (Aguiló, 2008, p. 12).
El discurso neoliberal ha perdido fuerza y
legitimidad social al comprobarse que el
crecimiento económico no depende del libre
mercado, ya que la pobreza aumenta dentro
del esquema de la globalización neoliberal
(Aguiló, 2008, p. 70) en la medida en que se
reducen las posibilidades de conseguir un
bienestar social para la mayor parte de la
población, es así como la transformación del
modelo capitalista a la hegemonía neoliberal
condena a los Estados latinoamericanos a un
marco político que desarrolla la desigualdad
en las esferas urbanas y regionales, la exclusión social, el marginalismo del trabajador de
la ciudad y del campo, así como la degradación de las condiciones de vida mínimas de
la sociedad, del medio ambiente y su contaminación, las guerras coloniales y la violencia
concentrada en las búsquedas de poder a toda
costa (Boron, 2001, p. 85).
Como colorario de lo anteriormente expuesto
en este trabajo investigativo, el modelo
propio de globalización se ha interpretado de
manera dual, pues algunos ven este fenómeno
contemporáneo como un asunto netamente
económico-financiero y hay quienes lo conciben como un proceso de crecimiento de la
desigualdad social de los países subdesarrollados. Es así como el discurso neoliberal y la
política de globalización buscan implantarse
como un nuevo habitus dentro del campo
social, pues quien pertenece a esta estructura
social se considera un operador del campo,
unos pertenecientes al grupo social dominante y otros que hacen parte del mismo
como los estigmatizados sociales o los dominados (Aguiló, 2008, p. 3).
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Según Elmar Alvater, el neoliberalismo surge
a partir del colapso que tuvo que afrontar
el modelo socialista a finales de los años
ochentas, de aquí parte la transformación
económica de los diferentes países que han
adoptado el modelo neoliberal, expansión
que tiende a traspasar las fronteras del
mercado, por cuanto se hace imperioso que
entre Estados haya intercambio de bienes,
personas y servicios necesarios internamente
en cada uno de los países para lograr su
propio crecimiento económico, generando
así leyes y reglamentos proteccionistas que
buscan la reducción de aranceles e impuestos
aduaneros, concibiendo la figura del Estado
observador que no actúa sino únicamente
como árbitro de las relaciones comerciales,
quien observa pasivamente las estrategias del
libre mercado.
El impacto del discurso neoliberal se ha
dado en torno a los países subdesarrollados
a los cuales se les ha obligado a desmantelar
sus aparatos proteccionistas, obligando de
manera directa a los Estados a entregar el
control económico al capital privado, con
lo que se inicia una nueva forma de acción
estatal (Ornelas, p. 77), en donde el Estado
benefactor modifica sus fines para convertirse en un Estado subsidiario, administrador y mínimamente intervencionista, que
inicia la construcción del modelo capitalista
con la privatización de lo público y con la
extinción de procesos de regulación estatal,
como la planeación económica y territorial.
La forma discursiva neoliberal genera el protagonismo de la privatización en todos los
campos sociales. La técnica de globalización
impulsada y patrocinada por las grandes
instituciones financieras como el Fondo
Monetario Internacional (FMI), el Banco
Mundial (BM) y la Organización Mundial de
Comercio (OMC) ha promovido de manera
acelerada la lucha del mercado contra el
Estado, contraponiendo fuerzas del sector
privado contra el sector público, buscando el
crecimiento personal y dejando en la cuerda
floja el bienestar social. El discurso neomercantilista, como lo llaman actualmente,
refleja las técnicas prestamistas y menos
productivas de un Estado que decae en sus
funciones básicas, puesto que las inversiones
con fines sociales son paupérrimas debido a
la poca o nula intervención estatal, técnica
que responde a la afirmación de Ornelas:
El capital prestamista está dado en la necesidad
que busca el propietario de un dinero en conseguir
de este un interés y así valorizar el dinero como
un capital de préstamo y obtener una ganancia, la
cadena la constituye la enajenación del dinero a un
tercero para que este lo invierta en la producción
de un bien o servicio y así apropiarse de la plusvalía,
con la cual se responde a dos flancos importantes
obtener la ganancia propia y pagar el interés por el
capital obtenido en préstamo (Ornelas, 2006).
Otro impacto que ha dejado el discurso neoliberal está dado, en gran medida, en la modernización tecnológica que reduce el empleo en
el sistema de producción de la mano de obra
de los trabajadores y la notable desmejora en
cuanto a factores como el salario, la forma
de contratación y destrucción paulatina de
los sindicatos como defensa y acción de solidaridad de los trabajadores. Esto degenera
en desigualdad estructural demarcada por la
distribución inequitativa del capital, (Sousa
citado en Aguiló, 2008).
La globalización enfrenta a la sociedad a un
mundo de desigualdad dada la polarización de
sectores generando de esta manera inestabilidad económico-social por falta de intervención del Estado en el sector financiero. América Latina está enmarcada por el fenómeno
globalizador en la década comprendida entre
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
los años 70 y 80, cuando el Estado abandonó
su función social para ocuparse netamente de
su crecimiento financiero.
El sistema neoliberal es una de las corrientes
económicas de reestructuración más recientes introducidas de manera invisible en los
países latinoamericanos, la ideología demarcada dentro del discurso neoliberal acrecienta
con fuerza la tenacidad con que se adhieren
estos Estados a las políticas de libre mercado,
concibiéndola como la única vía para lograr el
crecimiento económico. El notable efecto que
ha logrado este tipo retórico neoliberal tiene
tres aristas importantes: primero, la inestabilidad económica, acompañada de bajas tasas
de crecimiento, y segundo, aumento social y
regional de pobreza; y finalmente, una mayor
dependencia y creciente pérdida de soberanía
nacional a favor del gran capital (Boron, 2001,
p. 85).
Los Estados gobernados por el neoliberalismo han introducido este movimiento a
partir de las décadas de los setentas y ochentas, donde se derrocó la intervención del
Estado y tuvo que darse la conversión de los
derechos sociales en servicios a disposición
de una política mercantilista, convenciendo
a la sociedad de que el sector privado era el
sector ideal para producirlos y sería mucho
más cómodo adquirirlos en virtud de los
precios fijados por la oferta y la demanda; en
efecto, se fortaleció la idea de que el Estado
era ineficiente en la producción de bienes
y servicios, por tanto dicha acción debía
dejarse en manos del sector privado ya que
ofrecía la calidad y cantidad que la sociedad
demandaba; es así que servicios públicos
como la vivienda, la salud y la educación se
convirtieron en mercancías intercambiables entre proveedores privados y clientes
52
consumidores (Santillán, 1999), liberándose
el Estado de esta responsabilidad propia.
El discurso neoliberal está fundado en verdades absolutas de progreso que dan validez al
nuevo modelo de mercado que existe en los
países subdesarrollados de América Latina,
basado en postulados sobre el libre funcionamiento de las fuerzas que intervienen en
el mercado. Las tendencias neoliberales han
buscado generar postulados con verdades no
discutibles y rígidas como la entrega de los
recursos naturales al capital extranjero para
dar solución a las economías atrasadas y así
contribuir a su crecimiento aparente. En síntesis, el discurso neoliberal introdujo ideas de
globalización como la eliminación de barreras con el fin de conseguir la libre circulación
de mercancías, la inversión extranjera, ahora
llamada inversión productiva, y la unificación
de lo que antes se distinguía como mercado
interno y externo llamado ahora solo mercado (Forrester, 1998, p. 23).
El discurso neoliberal en América Latina
ocupa un papel importante como modelo de
discurso político, discurso que ha buscado
durante los últimos tiempos demostrar la cultura político-económica de los países latinoamericanos, ya que las diferentes investigaciones e interpretaciones del discurso neoliberal
apuntan al mismo como la degeneración del
sistema capitalista y al surgimiento de un
nuevo capitalismo denominado “salvaje”,
como modelo económico pone en evidencia
la importancia del Estado como árbitro de
nuevas políticas ciudadanas con hegemonía
del mercado. De acuerdo con lo anterior y a
la luz de la crisis económica del año 1998, se
produjo una desaceleración en la economía
latinoamericana sobre países que habían
logrado un crecimiento notorio, debido a la
adopción de nuevas políticas de mercado y
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que aluden a un sistema neoliberal contemporáneo. El primer acuerdo suscrito sobre
política neoliberal fue el Consenso de Washington fundado en políticas y estrategias de
economía mundial, como: “La búsqueda de
una política de comercio internacional globalizado, privatizaciones de empresas públicas,
liberación de las tasas de intereses, desarticulación del poder intervencionista del Estado y
desregularización para la entrada de capitales
internacionales a la región” (Mayorga, p. 2).
La marcada connotación de la cultura política para contrarrestar la crisis de esa época,
y la adopción de estas políticas se promovían
porque arrojaban un porcentaje bajo de error
y fracaso, el discurso se impulsaba para promover el desarrollo de los países más pobres
del mundo, pero esta tendencia discursiva
acabó por afectar en sus raíces a los Estados
latinoamericanos que vieron debilitada su
base económica, tal como lo afirma Bourdieu
en su teoría sobre las delimitaciones en el
campo, en la que cada espacio social genera
su propia lógica y gira en torno a relaciones
sociales, intereses y recursos propios (Bourdieu citado en Giménez, 1997).
Frente a la necesidad del Estado por legitimar
su poder, como ya se ha dicho en apartes
anteriores, aparece el discurso político como
el mecanismo ideal de control sobre la población, pues a partir del consenso logrado con
la comunidad latinoamericana se buscaba
persuadir para incluir como mecanismo de
salvación un nuevo modelo económico que
integrara al Estado como sujeto productor y
la ciudadanía como el sujeto colectivo consumidor, pues el discurso político interactúa
con otros discursos de contenido diferente
como son el económico, histórico, social
(Aguiló, 2008, 12).
Es así como en América Latina se establece
la nueva tendencia del consenso político
neoliberal, fundado en el principio del Estado
administrador y no intervencionista en las
políticas estatales mercantilistas. Una prueba
lógica de esta tendencia salvaje fue la crisis
de los años 80, donde los Estados decidieron
recortar notoriamente la inversión en servicios de carácter público, como la salud y la
educación, servicios que fungen como principios fundamentales de los Estados sociales
de derecho.
Es importante precisar que el pensamiento
neoliberal permite al mercado y a las potencias económicas mundiales controlar los
intereses democráticos de cada Estado, en
virtud del poder que se les otorga como intervencionistas con participación económica,
democrática y social pues este tipo de consenso lo que busca intrínsecamente son fines
de carácter individual o particular mediante
técnicas de privatización para contrarrestar
las crisis y que fracasa provocando una
notable fragmentación social, debilitando
así el papel del Estado frente a la economía
global, permitiendo una notable reducción
del gasto público, una exagerada desigualdad
de la distribución de la riqueza e inequidad
en el acceso a bienes públicos de calidad, es lo
que Boaventura de Sousa Santos define como
el “fascismo social”, donde las sociedades
garantizan una organización políticamente
democrática, pero socialmente fascista, es
decir, políticas sociales excluyentes, violentas
y autoritarias en donde el poder supuestamente está en cabeza del pueblo quien es
el encargado de elegir a sus voceros ante el
gobierno (Santos citado en Aguiló, 2008).
Se debe entender que América Latina adopta
políticas neoliberales como estrategia de
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
modificación del habitus, pues, tal como
afirma Bourdieu, este elemento no es más
que la estructura interna de cosas aprendidas
a través de los medios, es la formación de un
sistema estructurado (Bourdieu, 1987), con
el propósito de desnaturalizar las formas del
poder público y colonizar así internamente
las potencias económicas mundiales, minimizando los mecanismos de participación
ciudadana, eliminando los grupos de resistencia social contra el régimen legítimo de
poder ejercido por el sujeto estatal, deslegitimando así sus propias instituciones políticas
y haciendo evidente su incapacidad para
satisfacer las necesidades de primer orden de
la sociedad de clase media, de los grupos más
débiles y desprotegidos por el ente estatal,
dibujando así no una figura de muerte estatal
sino una trasformación casi irreversible de
un Estado benefactor, que a la luz del habitus
jurídico, es decir, que ante la realidad social
no tiene las garantías mínimas de protección
a los grupos estigmatizados socialmente.
Ya se ha anotado que la tendencia del discurso neoliberal en los países latinoamericanos busca que el Estado se concentre en la
acumulación de riqueza, disminuyendo su
intervención en políticas
públicas, agravando de esta manera las condiciones de vida de la población y legitimando
así el crecimiento económico y de poder de
los sectores más poderosos y de las elites políticas tradicionales. Resulta importante para
Latinoamérica la formación de nuevas políticas económicas durante los últimos años,
pues a partir del discurso neoliberal estas
han sido implementadas estructuralmente
por los Estados, ya que el objetivo del nuevo
capitalismo se centra en la llamada globalización y apertura de fronteras al comercio
54
exterior, inversión extranjera y privatización
de empresas públicas.
Una breve mirada por los diferentes países
de América Latina han adoptado las ideas
neoliberales de forma diversa, pues algunos
de ellos lo han hecho de manera inmediata y
otros paulatinamente han ido incorporando
este tipo de estrategias, puesto que han
sido más selectivos en virtud del principio
de soberanía que rige a cada país, tal como
lo hizo México. El discurso neoliberal es
constitucionalizado en México dentro de su
artículo 134, pues este faculta al Estado mexicano para vender las empresas estatales a los
particulares. México ha sido uno de los países
latinoamericanos más afectados por la tendiente apertura de fronteras, pues durante el
gobierno de Miguel de Madrid se fincó dicha
política económica para el saneamiento de
las finanzas públicas, la apertura económica,
la reconversión industrial y la contención
salarial.
El discurso neoliberal en América Latina
se caracteriza por ser un discurso con fines
estratégicos políticos, hecho realidad a través
de políticas implementadas hacia los años 90,
que han sido fuertemente criticadas por el
descenso notorio en los niveles de desarrollo y
la falta de competencia que revela la sociedad
latinoamericana, pues dichas medidas mercantilistas y sobreproteccionistas del mercado consumista han llevado a la derrota del
liberalismo. Así lo revelan los altos niveles de
pobreza, la baja inversión en capital humano,
la extrema desigualdad en la distribución de la
riqueza. Los países latinoamericanos buscan
la salida bajo el llamado mercantilismo, que
no es más que la continuación del discurso
neoliberal. Los más recientes avances de este
movimiento se basan en lo que se denomina
el capitalismo democrático fundado en la
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amplia concentración de riqueza y por otro
lado, la amplia desigualdad, el bajo nivel de
competitividad y desarrollo.
La definición dada por Keohane y Novak
condiciona la existencia del movimiento
neomercantilista a dos corrientes basadas en
características predominantes de los sistemas
económicos:
1. Los derechos de propiedad y recursos productivos que reposan en manos de entes
privados.
2. Economía de mercado que supone baja
participación del Estado.
3. Organización política que promueve el
respeto por los derechos del individuo.
4. Justicia basada en principios de igualdad.
5. La producción de ganancias se genera con
trabajo asalariado.
6. Existencia de movilidad del capital (Káiser,
2010, p. 215).
Las condiciones anteriores definen el sistema
económico y de mercado de los países latinoamericanos, pues el Estado ha delegado
el sector económico a la alta participación
de capital privado y mano de obra local a
bajo costo, desprotegiendo de esta manera
al sector asalariado. Dicho lo anterior,
resulta importante destacar que los modelos
seguidos por los países latinoamericanos
están dados por los determinados privilegios
otorgados a los sectores elite que no son
más que un estado de legalidad, donde la ley
delega el poder a quienes tienen la capacidad
de dominio y de regulación del sector social;
en efecto, esta política estratégica busca la
distribución de recursos convenientemente
a políticas de gobierno particular, condiciones que se evidencian en los altos índices
de pobreza y bajas tasas de crecimiento del
sector latinoamericano. Este tipo de discurso
introduce hacia los años 80 el término de
extractivo, lo que implica que Latinoamérica
no logre superar la dependencia de materias
primas de otros Estados y contrate la mano
de obra a escasa capacitación, pues es lógico
que el empresario latinoamericano influenciado por este tipo de políticas neomercantilistas genere mayores exportaciones que
importaciones convirtiendo así la estrategia
de comercio exterior en “juego de suma cero”
en el cual solo se logra el crecimiento de
países internos a costa de los países externos
(Káiser, 2010, p. 221).
Latinoamérica sigue un modelo de mercado
clientelista-particular donde el servicio del
Estado se relega a los grandes latifundistas
y economistas que suponen el nacimiento
de relaciones diferentes entre las clases
no acomodadas y el Estado, imprimiendo
desventajas en las clases menos favorecidas
e influyendo negativamente al crecimiento
económico, circunstancia que ha generado
en la sociedad la formación de grupos de
resistencia social para protestar contra las
elites privilegiadas y protegidas por el sujeto
estatal, esto es lo que Aguiló Bonet llama
“la lucha de los estigmatizados”, pues la
disputa de clases ha ordenado la sociedad en
un desprecio social entre los denominados
“nosotros y ellos”, donde nosotros representa
a la clase social dominante y ellos a los grupos
sociales dominados.
Como se ha tratado dentro del texto, algunos
países como México han adoptado el discurso neoliberal como una estrategia política
de reforma, sin resultados satisfactorios, idea
similar que copió Perú y que será materia de
enfoque en este aparte investigativo. Perú
adopta el discurso político neoliberal hacia el
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55
el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
año 1992 tras el golpe de estado, políticas que
han sumido a este país en una extrema dependencia de país tercermundista y tras diez años
de aplicar este modelo económico en el país,
las ofertas de empleo son escasas y la mano de
obra poco profesional, no hay exportaciones,
ni industrialización. Como constantes de
la política neoliberal de los países latinoamericanos, Perú es el clásico ejemplo de la
materialización de los ejes fundamentales de
la economía neoliberal; por un lado, la ruptura del pacto social frente al trabajo y, por
otro, el aumento de la transnacionalización
de mercados y la globalización de la actividad
económica frente a temas como la producción, distribución y consumo de productos y
servicios (Aguiló, 2008, pp. 6-8).
El precursor en Perú del nuevo liberalismo
como una nueva política económica en los
años 1990 a 1995 fue el presidente de facto
Alberto Fujimori, tras los acuerdos realizados
con el Fondo Monetario Internacional hacia
el año 1993, donde se adoptaba la política
de privatización de la empresa pública como
primera medida para disminuir los índices de
pobreza. Esta política que evidencia hacia el
año 1996 el fracaso del discurso neoliberal
cuya respuesta se reflejó en los altos índices
de desempleo arrojados para la época. Perú
es uno de los países latinoamericanos que
reporta las mayores pérdidas a nivel público,
pues el movimiento neoliberal evidenció
en ese país un ascenso desmesurado de los
precios de algunos servicios, tal como se
reporta de la empresa Entel Perú y ahora
Telefónica del Perú, empresa privada que
subió los precios de la telefonía y monopolizó
las comunicaciones.
El discurso neoliberal forma al hombre con el
único fin de alcanzar el progreso individual y
56
desarrollo a nivel particular, donde el principal objetivo es el propio interés, basado en los
principios de libertad, competitividad y eficacia. Todo este programa está encaminado a
la sobreprotección del sector mercantilista,
bajo la premisa de una política de mercado
competente donde el Estado se desliga a toda
costa de grandes responsabilidades, delegándolas al sector privado y desprotegiendo
de esta manera sectores como el educativo,
el de la salud y el laboral, entre otros, todo
esto bajo la premisa de un Estado no intervencionista en la economía. “A partir de las
ideas de José Piñeira, quien introduce las
nuevas tendencias políticas de privatización
de la seguridad social en Chile se inicia una
época bastante trascendental para el sector
obrero, pues el postulado de Piñeira acota
que el sistema de pensiones proporcionado
por el Estado es un fracaso y por tanto se hace
necesario que el individuo pueda administrar
su propio bienestar y sea regulado por el
desarrollo de los mercados. Se dice que al
privatizarse el sistema de pensiones se rompe
con el carácter colectivo, social y solidario del
derecho de la seguridad social para volverse
un problema individual de cada trabajador”
(Pascual, 2008).
Los países latinoamericanos han adoptado
con gran facilidad el modelo de privatización
de la salud, cuyo fin es liberar al Estado de
funciones netamente sociales. Chile es uno
de los países pioneros de la privatización y
de la adopción de políticas neoliberales, pues
fue uno de los primeros en proponer la lucha
por disminuir el déficit fiscal, la inflación y así
disminuir la inversión en políticas sociales.
Las fórmulas chilenas frente al discurso
neoliberal se adoptan hacia los años 1977 a
1981, cuando se generan medidas aceleradas
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mónica patricia fortich navarro
y simultáneas de aplicación de las mismas,
tales como: disminución de aranceles, introducción de políticas de exportación de los
productos minerales y mayor facilidad de
importación de capital extranjero. Al hacer
de estas medidas la tabla de salvación del
Estado chileno se promulgó una reforma a la
legislación laboral, se eliminó la formación
de sindicatos para proteger el derecho de los
asalariados y se limitó el derecho de huelga,
se disminuyó significativamente el salario
mínimo y se otorgó más poder al sector
empresarial para disponer de sus empleados
y sus puestos de trabajo. En el sistema de
seguridad social chileno se crean Asociaciones de Fondos Previsionales, que son
empresas de fondos privados que administrarían el servicio en una cuenta individual
de capitalización (Pascual, 2008).
Las ideas neoliberales en Chile responden
a la necesidad de creación de un Estado
autoritario que limite al máximo el ejercicio
de la soberanía, se busca un monopolio en
el poder, y en efecto, lo que se buscaba con
la creación de los gobiernos de concertación
donde el pueblo solo escucha y no tiene
derecho a opinar frente a los diversos postulados políticos. Chile es uno de los países
latinoamericanos con mayor tendencia a
salvaguardar las políticas neoliberales, sin
importar la precariedad en que se encuentra
en estos momentos el sector social frente a
temas básicos que se dice son responsabilidad del Estado; es así como la precarización
de la salud, la asistencia social, la vivienda
digna y el trabajo han pasado de ser derechos
sociales a ser derechos de importancia individual. Es claro que las políticas de mercado
de las empresas privadas fueron apoyadas
por la dictadura chilena.
Por otro lado, y sin olvidar lo que ha sido el
discurso neoliberal para América Latina, en
virtud de las políticas de acciones intervencionistas, gobiernos de talante clientelista
y corporativista, se personaliza el poder en
manos de las elites y se deforma la idea de la
democracia participativa degenerando en una
oligarquía pragmática que deja a la población
en situación vulnerable y propende por la
corrupción del sistema político de sus altos
mandatarios. Latinoamérica hacia la década
de 1990 ha sido gestora de los procesos lucrativos más significativos para la banca mundial
debido al crecimiento de las corporaciones
bancarias y multinacionales de Europa y
Estados Unidos, la globalización de mercados
y la apertura de fronteras y, por si fuera poco,
el discurso neoliberal entra al continente de
manera generosa, concentrando riqueza en
manos de emporios privados, priorizando
el pago de la deuda externa y descuidando
aspectos como la educación, la salud y el
empleo (Cademartori, 2002).
4.Neoliberalismo y democracia
en América Latina
Como ha sido materia de esta investigación,
cada uno de los países latinoamericanos con
mayor afluencia de políticas neoliberales ha
entrado en la llamada ola de crisis democrática.
El caso de Argentina es muy similar, ya se tocó
el tema de privatización de la educación, pero
dentro de los últimos diez años la decadencia
en Argentina ha marcado hitos importantes
frente al discurso y políticas neoliberales
debido a la política de privatización de los
yacimientos petrolíferos fiscales, mediante el
plan “Houston”, debido a la alianza hecha con
el estado de Texas, acuerdo realizado dentro
de la candidatura de Carlos Menem.
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
Las políticas de privatización del mandatario
argentino estaban orientadas por la idea
de que las empresas estatales generaban
pérdidas cuantiosas además de ser ineficaces y corruptas, ideas que poco a poco se
fueron desvirtuando al confirmar, luego de
las privatizaciones, que la deuda externa en
vez de reducirse aumentó notablemente, no
se generaron nuevos empleos ni se frenó la
corrupción a nivel estatal.
Todos los países latinoamericanos que han
adoptado dentro de sus prácticas políticas el
discurso neoliberal han mostrado patrones
similares de desintegración del sistema democrático; en efecto, este movimiento nace de la
esencia de lo que ha sido el liberalismo, pero
no de la idea del liberalismo en lucha de las
políticas individuales, sino de la capacidad de
realizarlas, pues para esto se hace necesario
partir del concepto de libertad, que más que
un concepto es un derecho fundamental que
solo podría ejercitarse si el ciudadano contara
con las condiciones mínimas para hacerlo,
tales como alimentación, salud, vivienda y
educación, entendiendo que estas son condiciones mínimas que debe garantizar el Estado
a sus asociados, en razón de una política de
justicia y no de caridad. Es claro que renovar
las condiciones de los países latinoamericanos sacudidos por el discurso neoliberal que
propugna por la sobreprotección del mercado
no es una tarea fácil; en efecto, se debe rescatar la idea inicial del sistema liberal, tal como
lo manifestaba López Pumarejo: “la libertad
sólo se realiza cuando el hombre alcanza a
satisfacer dentro de la vida social el conjunto
de sus necesidades económicas y sociales”
(ABI/INFORM Global, 2005).
El sistema neoliberal tiene ciertas características que son generalizadas en Latinoamérica
a nivel de adopción de sus estrategias de
58
mercado, pues sus reglas han sido claras:
reducción en sus costos de producción, incorporación de medios tecnológicos de países
extranjeros y búsqueda de competitividad a
nivel mundial a pesar de la desventaja que se
tiene frente a los países del primer Mundo;
reflejo de lo anterior es la concentración de
riqueza en manos de los grandes agentes
comerciales transnacionales.
En síntesis, podemos afirmar que el discurso neoliberal afianza el pensamiento y la
protección por los derechos del individuo
midiendo cada paso de progreso desde una
posición dual, costo- beneficio, desmantelando el Estado benefactor y convirtiéndolo
en un Estado administrador, el cual prioriza
a nivel interno las políticas de libre mercado.
La esencia del movimiento neoliberal sigue
el mismo patrón de comportamiento, pues
las reformas estructurales han golpeado con
gran fuerza a los gobiernos latinoamericanos
en busca de iguales objetivos políticos; en
efecto, la adopción de medidas y estrategias
de mercado ha obligado a los países neoliberales a movilizar apoyos y capacidades
institucionales que permitan el desarrollo
exitoso de dichas medidas.
La adopción de las ideas neoliberales le ha
costado a Latinoamérica incalculables cifras
de pérdida de capital y autoridad democrática,
además de ser conscientes de que la aplicación
de políticas de esta envergadura sobre contextos hiperinflacionarios tiende al fracaso;
es así como se concluye que los sistemas del
discurso neoliberal son un error que imposibilita a los países latinoamericanos a competir
frente a los países del primer mundo. La ola
de pauperización del sistema neoliberal ha
sido demarcada por la crisis social, en virtud
de la economía de los grupos empresariales
que se han enriquecido y han generado para
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mónica patricia fortich navarro
sí un emporio capitalista de poder político y
económico. Como conclusión de lo expuesto,
se hace necesario replantear los postulados
de las políticas de mejoramiento continuo
de los países latinoamericanos que, después
del fracaso neoliberal, debe levantarse de la
precarización financiera y política y ha subsumido al mundo a la apertura de fronteras,
globalización y economía de mercado.
Desde los conceptos de Pierre Bourdieu la
creación y reproducción del discurso neoliberal en América Latina ha buscado bajo
mecanismos propios del sistema como lo
es la globalización, la apertura económica
y la privatización, la explotación salvaje e
indiscriminada de la fuerza productora, tanto
obrera como campesina, el aprovechamiento
desigual de la utilidad de la explotación y
exportación de recursos naturales y minerales
que cada Estado en virtud y conciencia de su
jurisdicción, soberanía y disposición sobre los
mismos ha decantado en el aumento imperceptible de procesos de transnacionalización
de la producción, distribución y consumo de
los bienes públicos, en virtud de los contratos
de concesión que no son más que la liberación
por parte del ente estatal de sus funciones
propias como sujeto de derecho y obligaciones jurídicas legalmente establecidas. Las
tendencias neoliberales han sido denominadas como el mayor depredador del siglo XX,
porque bajo la corriente de competitividad y
eficiencia se busca el monopolio económico
y judicial de los Estados y con ellos, de sus
asociados.
Pierre Bourdieu identifica este discurso
como aquel que nace de la ideología utópica
de un programa de destrucción metódica de
los colectivos, es así como el autor ataca de
manera frontal el discurso neoliberal como
un nuevo modo de producción destructivo,
que se evidencia en las nuevas medidas políticas tomadas para la protección de inversión
extranjera en los Estados nacionales, la
reducción y desprotección del sector asalariado en pro de una política de competencias
individuales y libertad de empresa, entre
otros.
Finalmente, y siguiendo con Bourdieu, se
destaca el carácter falsamente utópico del
discurso neoliberal que se nutre de conceptos
como desarrollo y libertad, que son bienes en
sí mismos.
La no vigilancia del Estado a las leyes de mercado es sinónimo de libertad, y en el plano
social permitirá el crecimiento del individuo
más fuerte. Solo una verdadera educación
para la libertad en los países de Latinoamérica será el motor para el crecimiento de
medianas y pequeñas empresas nacionales,
de la ciencia y tecnología como puntos clave
para el sistema de apertura económica y el
ejercicio de la actividad comercial. Aumentando el trabajo y eliminando la economía
informal, trabajando en productos de valor
agregado con materia y mano de obra nacional se fortalece el crecimiento interno de los
países latinoamericanos. Solo así se hablaría
de una economía global no jerarquizada por
el poder internacional, sino bajo la primacía
de los fines esenciales del Estado, protección
y garantía constitucional para los nacionales,
como principal responsabilidad de los entes
estatales.
El término neoliberalismo se apoya en conceptos como privatización y reducción de
gastos públicos y sociales, a las que se oponen
fuerzas de resistencia social que reclaman lo
que debe buscar –real y no nominalmente–
un Estado Social de Derecho.
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurídico
Conclusiones
El discurso neoliberal se implementó sin consideración a su impacto o influencia dentro
del colectivo social y en el plano del análisis
teórico ello afecta la autonomía de dichos
ordenamientos, construidos en apariencia
con el consenso de todos los agentes y las
fuerzas del campo. En la lógica de Bourdieu
en el campo de batalla se produjo el triunfo
de las fuerzas neoliberales y que fueron
revestidas de legitimidad en los órdenes
constitucionales.
El proceso de asimilación de las políticas
neoliberales en los países de estudio no entró
en contradicción ni oposición con el sistema
jurídico preexistente en el momento de su
consagración al rango de norma constitucional, en ese sentido se puede anotar que goza
de autonomía y legitimidad.
El derecho de orientación neoliberal consagrado en las diferentes constituciones del
continente penetró en los ordenamientos
nacionales y se legitimó porque el producto
de la promulgación legislativa se efectuó
mediante el aparato formal de creación de la
norma.
La autonomía del campo jurídico continental,
es decir, su capacidad para determinar internamente lo que es el derecho y lo que no lo es,
está cuestionada teóricamente por el aparato
crítico de esta investigación, pero no afecta el
proceso de legitimidad social de los derechos
nacionales.
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61
nohelia y. alfonzo v
Regulación de las empresas de producción
social en el marco del ordenamiento jurídico
venezolano*
Regulation of social production companies
under venezuelan legal system
Nohelia Y. Alfonzo V. **
Resumen
Las Empresas de Producción Social son entidades económicas dedicadas a la
producción de bienes o servicios en los cuales no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posición jerárquica, con igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basadas en una planificación participativa y protagónica y bajo régimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinación de ambas. El presente artículo es
producto de una investigación que tuvo como propósito analizar la regulación de
las Empresas de Producción Social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano. En cuanto a lo metodológico fue una investigación documental, en la modalidad jurídica-dogmática, de nivel analítico. La investigación concluye que si bien
doctrinarios como El Troudi y Monedero (2006) brindan algún sustento teórico
a este tipo de empresas, no tienen una regulación jurídica clara, a tal punto que
indistintamente puede tratarse de una cooperativa o de una sociedad mercantil, lo
cual es atentatorio del valor del Derecho seguridad jurídica. Igualmente, no existen
criterios jurisprudenciales definidos, lo que confirma el vacío legal. Se recomienda
que se promulgue un instrumento legal que regule específicamente este tipo de
empresas, a los fines de garantizar los derechos y acciones de quienes las integran y
quienes comercializan y establecen relaciones con ellas.
Fecha de recepción: 22 de noviembre de 2012
Fecha de aprobación: 30 de mayo de 2013
* Artículo de reflexión, producto del proyecto de investigación “El Rol del Ministerio Público como titular de
la Acción Penal en el Delito de Violencia Obstétrica”, ejecutado en la Universidad Bicentenaria de Aragua.
Línea de investigación Estado, Sociedad y Desarrollo. Fecha de inicio, octubre de 2011. Fecha de culminación,
septiembre de 2012.
** Docente investigadora de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Magíster en derecho. noheliaalfonzo@
hotmail.com
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63
regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
Palabras clave: Empresas de Producción Social, regulación, ordenamiento jurídico
venezolano.
Abstract
The Social Production Enterprises are economic entities engaged in the production of goods or services where there are no privileges in the work associated with
hierarchical position, with substantive equality between its members, based on a
participatory, active planning and low ownership state, collective property or the
combination of both.
This article is the result of an investigation that was aimed to analyze the regulation of Social Production Enterprises in the context of Venezuelan law. As for
what was a documentary research methodology in the legal-dogmatic method,
analytical level. The research concludes that while Troudi and doctrinaire as The
Wallet (2006) give a theoretical basis for this type of business, do not have a clear
legal regulation, to the extent that it may be either a cooperative or a corporation,
it value which is attenting law legal certainty. Similarly, there are no defined legal
criteria confirming the loophole. It recommends the adoption of a legal instrument
specifically governing such businesses, in order to guarantee the rights and actions
of those who are members and those who market and establish relationships with
them.
Key Words: Social Production Enterprises, regulation, Venezuelan legal system.
Introducción
A la entrada del nuevo milenio, la convivencia humana descansa sobre las frágiles bases
de un sistema social agotado en lo político,
económico y cultural. Particularmente, en
Latinoamérica surgen rebeliones y movimientos populares como el zapatismo en México,
el Movimiento de los Sin Tierra en Brasil, el
levantamiento indígena-popular-militar en
Ecuador, hasta el llamado Argentinazo, que
buscan avanzar hacia una sociedad postcapitalista que se plantea la necesidad de
reconstruir el Estado, haciendo más eficaz su
funcionamiento en aras de dar respuesta a los
múltiples problemas de los pueblos.
64
De ahí que un nuevo modelo económico se
abre paso en Venezuela. La gestión gubernamental hace énfasis en la conformación
de cooperativas para impulsar el trabajo
productivo a través de la capacitación y de
la creación de asociaciones cooperativas con
la finalidad de democratizar el acceso a los
recursos y acabar con la exclusión social. Así
la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela establece en su artículo 308 que:
“El Estado protegerá y promoverá cualquier
forma de asociación comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo, bajo régimen de
propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el
desarrollo económico del país, sustentándolo
en la iniciativa popular”.
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nohelia y. alfonzo v
En este contexto nacen las empresas de producción social, las cuales, de acuerdo con el
artículo 3 del decreto 3.895 Sobre Desarrollo
Endógeno y Empresas de Producción Social
(2005), son “unidades productivas comunitarias que tienen como objetivo fundamental
generar bienes y servicios que satisfagan las
necesidades básicas y esenciales de las comunidades y su entorno a través del trabajo
digno de hombres y mujeres”.1
En estas no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posición jerárquica; existe
igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basada en una planificación participativa y
protagónica, y pueden funcionar bajo régimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinación de ambas.
Asumiéndose las Empresas de Producción
Socialistas como una estrategia fundamental
en la conformación de una nueva estructura
social, que permita una distribución más
justa del ingreso y la riqueza, contribuyendo
a trascender el conflicto distributivo entre
capital y trabajo, permitiendo la superación
de la economía rentista, capitalista y dependiente, sustituyéndola por una economía
socialista caracterizada por los principios de
cooperación, solidaridad, complementariedad y reciprocidad.
social tienen entre sus finalidades principales:
(a) fortalecer la economía popular y alternativa como medio para optimizar la distribución del ingreso y la riqueza e incrementar
la calidad de vida del pueblo bajo principios
de justicia y equidad; (b) producir bienes y
servicios que satisfagan necesidades básicas
y esenciales, mediante la participación comunitaria; (c) generar beneficios colectivos,
mediante mecanismos de propiedad comunitaria, gestionados y controlados democráticamente. Al respecto, Puga señala que:
El gobierno nacional ha propuesto este tipo de
Empresas como elemento fundamental para el
desarrollo del modelo productivo venezolano,
en diversos sectores de la economía, en especial
aquellos considerados estratégicos tales como el
sector de minas y el sector de hidrocarburos.
Así, en el contexto de la elaboración de un
nuevo modelo productivo rumbo a la construcción de un nuevo sistema económico
en el marco del socialismo bolivariano, hoy
en construcción, las empresas de producción
Así, en la actualidad se observa un gran
auge de empresas de este tipo. Al respecto el
Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minerías señala que en el año
2008 el país contaba con 163 Empresas de
Producción Social Operativas. Ahora bien,
las Empresas de Producción Social no son
una figura jurídica propiamente, su característica principal es el trabajo asociado. Por
ello este modelo de empresa puede ser utilizado por una cooperativa por su naturaleza
colectiva o por una empresa de naturaleza
mercantil que necesariamente en su acta
constitutiva incluya como aspectos principales la modalidad de empresa de trabajo
asociado y de propiedad colectiva, con la
función de producir socialmente.
Regulación de las Empresas de Producción Social
en el marco del Ordenamiento Jurídico Venezolano.
Universidad Bicentenaria de Aragua. Línea de
investigación Estado, Sociedad y Desarrollo.
Artículo de revisión.
En tal sentido, Torrealba señala que “el
Estado siendo el encargado de determinar
jurídicamente su naturaleza, concretamente
no termina por decidir el destino de dicha
institución, la cual en algunas ocasiones,
tiene naturaleza de carácter mercantil,
1
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65
regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
cooperativista o civil, según sea el caso”. De
ahí que muchos sectores han orientado las
finalidades de estas hacia aspectos de carácter doctrinario.
Cabe destacar que tanto el Decreto 3.895
Sobre Desarrollo Endógeno y Empresas de
Producción Social (2005) como el Instrumento Normativo Interno sobre la Promoción, Funcionamiento y Fiscalización de
las Empresas de Producción Social (2006),
señalan que la misma se rige por principios
de igualdad y solidaridad; lo cual resulta muy
difícil si no se posee un basamento jurídico
propio, ya que la misma se erige sobre las
figuras tradicionales previamente señaladas.
Una de las más importantes características
de estas empresas es que no contemplan
la contratación de trabajo asalariado. De
acuerdo con El Troudi y Monedero (2006),
el trabajador que aspire a participar en este
modelo colectivo de propiedad adquiere un
compromiso social con la empresa y debe
procurar su desarrollo integral; esto implica,
entre otras cosas, que la remuneración podrá
ser mediante formas alternativas de pago
distintas al dinero, lo cual resulta contrario
al ordenamiento jurídico vigente, particularmente a la Ley Orgánica del Trabajo y a la
propia subsistencia y calidad de vida, lo que
evidencia una superposición de normas que
resultan contradictorias y contraproducentes
frente al orden social.
De allí que Torrealba (Op. cit.) señala que es
necesaria la regulación de las Empresas de
Producción Social de un modo más concreto,
dado que no pueden considerarse iguales a
las cooperativas, y mucho menos a las sociedades mercantiles en las que puede haber
diferenciaciones entre accionistas respecto al
número de acciones o al cargo que detenten.
66
Tampoco su finalidad se corresponde con
el objeto de las asociaciones civiles. No
obstante, de acuerdo con el decreto mencionado estas pueden constituirse bajo la figura
de cooperativa o de sociedad mercantil, lo
cual como ya se señaló, resulta inadecuado
para este nuevo tipo de empresas.
Por lo que a juicio de quien escribe para
la materialización de estas, es necesaria la
regularización correspondiente a una nueva
forma asociativa diferente. Ya que la indeterminación de sus conceptos, la falta de
una ley especial que regule esta institución,
la carencia de mecanismos que señalen el
modo de rendición de cuentas que deben
realizarse sobre dicha figura, hace que en
la práctica su aplicabilidad esté marcada de
grandes desventajas, por lo que su utilidad
práctica y ventajas jurídicas resultan poco
evidentes.
De allí que el artículo es producto de una
investigación documental que tuvo como
propósito analizar la regulación de las
Empresas de Producción Social en el marco
del ordenamiento jurídico venezolano.
El artículo está estructurado en tres partes:
introducción, resultados y conclusiones.
Características de las Empresas
de Producción Social en
Venezuela
El gobierno nacional ha propuesto el modelo
de Empresas de Producción Social como
elemento fundamental para el desarrollo del
modelo productivo venezolano, en diversos
sectores de la economía, en especial aquellos
considerados estratégicos como el sector de
minas y el sector de hidrocarburos. En este
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nohelia y. alfonzo v
sentido, son entidades económicas dedicadas
a la producción de bienes o servicios con un
alto contenido social y en donde prevalecen
principios de igualdad, cooperación, solidaridad, complementariedad y reciprocidad.
Las Empresas de Producción Social han
estado promovidas durante los últimos dos
años como una línea de política por parte de
organismos estatales. Estas pueden clasificarse de acuerdo con el tipo de actividad, por
su tamaño y según la naturaleza de su capital.
Como empresas, se espera que operen de
manera eficiente con márgenes de rentabilidad moderados, es decir, que ofrezcan
precios justos a los demandantes, una vez que
prevalece el interés de maximizar el aporte
social y no el económico.
Desde el punto de vista de la actividad económica, existen empresas de Producción
Social dedicadas a la producción de bienes
y se encuentran en sectores primarios de la
economía (agricultura, ganadería y minería)
y secundarios (industria). Su tamaño es
variable y abarca desde grandes empresas
hasta pequeñas empresas. Como ejemplo de
grandes empresas de producción industrial
están las once promovidas por el Estado para
la transformación de minerales en productos
de mayor valor agregado, entre ellas la EPS
Siderúrgica Nacional, EPS Servicios de Laminación y EPS Tubos sin costura.
Otras empresas se dedican a los servicios de
transporte, seguridad, mantenimiento, telefonía, almacenamiento, asistencia técnica, y
abarcan generalmente a pequeñas empresas
llamadas a organizarse para asociarse, expandir sus servicios a otras áreas (bancaria, administradora de fondos de inversión, seguros,
consultoría) y fortalecer su posición ante el
mercado.
Por último, se encuentran las Empresas de
Producción Social comercializadoras que
intervienen en los canales de distribución,
posición vulnerable ante las grandes empresas privadas que también ofrecen estos
servicios. Como se puede observar, estas
empresas participan en los mismos sectores
en donde concurren empresas privadas y
estatales.
El tamaño de las empresas también es un elemento diferenciador. Las pequeñas empresas
se han generado en mayor escala por la
relativa sencillez del proceso para crearlas
y promoverlas. Se dedican a la producción
y a prestar servicios a escala comunitaria,
algunas de ellas, tal como se mencionara,
prestan servicios a organismos públicos con
los cuales establecen contratos de servicios.
Las grandes son aquellas cuya actividad
genera amplias redes y tienen incidencia en
la economía estructural, en la generación
de empleo directo e indirecto. Entre ellas
se encuentran las estatales, como las recién
promovidas empresas industriales pertenecientes a la Compañía Nacional de Industrias
Básicas (CONIBA), y las de capital mixto,
impulsadas por la asociación del Estado con
empresas extranjeras persiguiendo la transferencia de conocimientos tecnológicos.
Por último, la naturaleza del capital de una
Empresas de Producción Social puede ser
estatal, privado, comunitario o mixto. Este
factor es tan importante como los anteriores
para definir la fuerza de estas empresas tendrían que modificar la estructura y funcionamiento de los mercados como elemento que
maximice el bienestar en general.
En la actualidad, las Empresas de Producción
Social son figuras que están bajo la tutela
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regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
de algún organismo público. En el contexto de la formación de un nuevo modelo
productivo rumbo a la construcción de un
nuevo sistema económico en el marco del
socialismo bolivariano, hoy en construcción,
las empresas de producción social tienen las
siguientes finalidades, constituyéndose estas
en la célula fundamental del nuevo modelo:
• Fortalecer la economía popular y alternativa como medio para optimizar la
distribución del ingreso y la riqueza e
incrementar la calidad de vida del pueblo
bajo principios de justicia y equidad.
• Producir bienes y servicios que satisfagan
necesidades básicas y esenciales, mediante
la participación comunitaria.
• Generar beneficios colectivos, mediante
mecanismos de propiedad comunitaria,
gestionados y controlados democráticamente.
• En esta misma dirección saltan a la vista
entonces los principales rasgos característicos de este tipo de empresas de producción social, que son los siguientes:
• La propiedad es colectiva, ya que el control de los medios de producción no es ni
privado ni estatal; es de la comunidad o
del colectivo de los trabajadores, esto al
menos es lo que señala la teoría, pues en la
realidad se observa que el capital es 100%
del Estado.
• Su objetivo es generar puestos de trabajo
estables,
• La producción está fundamentada en la
solidaridad, la cooperación, la complementariedad, reciprocidad y sustentabilidad de
sus miembros, construyendo así las nuevas
relaciones sociales de producción.
• El trabajador tiene un compromiso social y
procura su desarrollo integral.
Cuadro 1.
68
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nohelia y. alfonzo v
• La producción se destina a satisfacer las
necesidades básicas y esenciales de la
colectividad
• Desarrollan las cadenas productivas, incorporando valor agregado nacional (redes
productivas).
• Reinvierten sus excedentes en la producción social, su finalidad no es la generación
de lucro.
• Mantienen precios de ventas solidarios en
sus productos y servicios.
• Impulsan la desconcentración territorial.
• Operan en forma armónica con el medio
ambiente.
• La remuneración de los trabajadores se
realiza bajo el criterio del aporte de trabajo
que cada quien realice. A continuación
se presenta el cuadro 1, que muestra una
síntesis de las principales características de
las Empresas de Producción Social.
Cabe destacar que ahora los nuevos emprendimientos y las empresas reconvertidas
a cooperativas o migradas a empresas de
producción social se encuentran con nuevos
requerimientos por cumplir para acceder
a programas de compras del Estado, financiamiento subsidiado, entre otros. Estos
requerimientos se relacionan con el compartimiento de la propiedad y la gestión entre
sus miembros y el compromiso de transferir
parte del excedente generado a la comunidad
en su entorno.
Es decir, que las condiciones para el desarrollo
y crecimiento de las nuevas empresas parecen
en cierta forma ser aún más exigentes que
antes. Por una parte tienen la exigencia de
operar eficientemente y satisfacer las necesidades de sus clientes (estatales o públicos), si
quieren operar con pleno empleo y generar
excedentes que puedan ser repartidos. Por
otra parte, en numerosas ocasiones reciben
presiones para la distribución social de un
excedente que todavía debe ser asegurado.
Frente a estos condicionantes, el desarrollo
de las nuevas formas de propiedad y gestión
parece avanzar lentamente.
El Estado ha venido estimulando el desarrollo
de empresas de producción social, como
parte de una estrategia de democratización
en la generación y reparto de la riqueza y
como instrumento de inclusión social progresiva. Con este propósito se han establecido
programas de asistencia financiera, asistencia
técnica y apoyo desde las compras del Estado
para las nuevas empresas.
Sin embargo, dentro de una situación general
de dificultades para estabilizar los nuevos negocios, se han observado situaciones dispares.
En los casos en que las nuevas empresas
se hallan constituidas exclusivamente por
personal obrero y técnico medio, estas
exhiben claras limitaciones para establecer
un proyecto viable y factible de desarrollo
e implementar una gestión adecuada a los
requerimientos de desarrollo organizacional. Incluso para nuevos emprendimientos.
Existen carencias agudas en todos los niveles
para completar el ciclo de gerencia en cada
una de las actividades y en muchos de ellos
ni siquiera existe un tren gerencial que pueda
asegurar el funcionamiento de la empresa.
Esta situación se refleja en la baja o nula capacidad para asegurar un producto seguro a los
clientes en cuanto a precio, cantidad, oportunidad y calidad, lo cual explica la prudencia
y tibieza con que las grandes empresas como
Petróleos de Venezuela (PDVSA) parecen
estar incorporando a estos nuevos actores
como proveedores.
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regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
En los casos en que existe además algún tipo
de capacidades gerenciales (situación extensible a las empresas preexistentes, migradas
como empresas de producción social), las
posibilidades de éxito resultan mayores. En el
aspecto financiero, si bien la transformación
en cooperativas facilita el acceso a financiamiento oficial, cuando este no fluye en la cantidad y oportunidad esperada (lo cual ocurre
con frecuencia), el acceso a financiamiento
alternativo de la banca comercial se dificulta
por las características de las nuevas empresas.
distintos, ocasiona obviamente conflictos que
generalmente crean problemas para seguir
adelante. Estas empresas truncan su proceso
de cambio o derivan a soluciones pragmáticas
que no siempre tienen mucho que ver con
la imagen objetivo que presenta el gobierno
para este nuevo sector.
Se ha detectado además que muchas veces
las nuevas empresas (o los proyectos para
generarlas) tienden a ceder a las presiones
externas para comprometer repartos del
excedente con fines sociales cuando aún no
está garantizada la sobrevivencia de la propia
empresa. Esta inversión de prioridades (el
reparto comunitario sobre la generación primaria del excedente operativo) puede ahogar
las posibilidades de desarrollo de los nuevos
emprendimientos.
La investigación permite señalar que no hay
un régimen jurídico claramente definido para
estas empresas; la figura solo se menciona
en dos normas especiales. Así, se tiene que
el Decreto 3.895, que se limita a definirlas,
sin establecer regulación alguna al respecto
y, por otra parte, el Instructivo, en el que se
regulan de un modo más detallado la promoción, funcionamiento y control de las mismas,
aunque solo en actividades relacionadas con
el Ministerio de Industrias Básicas y Minería.
El hecho de que la mayoría sean cooperativas,
en donde los pagos a sus integrantes no se
realizan bajo salario sino por asignaciones,
tiende en ocasiones a acentuar estos aspectos,
poniendo en peligro condiciones básicas para
el aseguramiento del trabajo decente en los
términos que lo define la Organización Internacional del Trabajo.
No obstante, se puede afirmar que este tipo de
empresas está consagrado en el texto fundamental; así, el artículo 70 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela
(CRVB, 2009) establece que son medios de
participación y protagonismo del pueblo en
ejercicio de su soberanía, (…) y en lo económico, las instancias de atención ciudadana, la
autogestión, la cogestión, las cooperativas en
todas sus formas, incluyendo las de carácter
financiero, las cajas de ahorro, la empresa
comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y
la solidaridad.
Por último, y en el caso de empresas tradicionales ahora reconvertidas para aprovechar
la multiplicidad de apoyos del Estado, la
transformación en empresas de producción
social trae problemas de ajuste que muchas
veces no pueden ser superados. El reparto
de responsabilidades y poder de decisión en
procesos donde cada uno llega con conocimientos y grados de tenencia de la propiedad
70
Fundamentos legales de las
Empresas de Producción Social
en Venezuela
En tal sentido, la Constitución promueve la
creación de diferentes organizaciones de
carácter económico con el fin de incentivar la
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nohelia y. alfonzo v
participación de la ciudadanía en los aspectos
sociales y económicos, por lo que las Empresas
de Producción Social constituyen una de estas
formas de organización de la sociedad civil.
justicia social, eficiencia, libre competencia,
productividad y solidaridad. En concordancia con el artículo 308 ibídem que establece
que:
Cabe destacar que este derecho a participar
responde a una aspiración de la sociedad
civil organizada que tiene la necesidad de
intervenir en la mejora de la gobernabilidad y
a un cambio de paradigma de una democracia
representativa a una democracia participativa.
El Estado protegerá y promoverá (…) cualquier
otra forma de asociación comunitaria para el
trabajo, el ahorro y el consumo, bajo régimen de
propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el
desarrollo económico del país, sustentándolo en
la iniciativa popular. Se asegurará la capacitación,
la asistencia técnica y el financiamiento oportuno.
Por su parte, el artículo 118 del texto fundamental reconoce el derecho de los trabajadores y trabajadoras, así como de la comunidad
para desarrollar asociaciones de carácter
social y participativo, como las cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas.
De allí que el Estado Venezolano promueve
la creación de asociaciones sociales y participativas, en especial las que tienen que ver con
el trabajo asociado y su carácter generador de
beneficios colectivos y, por esta razón, protege a su vez dichas instituciones en función
de ampliar la economía popular y alternativa.
Asimismo el precitado artículo consagra que
la ley creará mecanismos abiertos y flexibles
para que los estados y los municipios descentralicen y transfieran a las comunidades
y grupos vecinales organizados los servicios
que estos gestionen previa demostración de
su capacidad para prestarlos.
Resulta evidente entonces el rango constitucional de la economía social a través de sus
diferentes expresiones, como cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas, como fuentes generadoras de
empleo y de bienestar social, y de allí que se
propicie su creación.
Igualmente, el artículo 299 ejusdem consagra
los principios del sistema socioeconómico:
Por su parte, el Decreto relativo al desarrollo
endógeno y las empresas de producción
social (2005) señala en su consideración primera, que corresponde al Ejecutivo nacional
impulsar el desarrollo endógeno que permita
la transformación, en el país, de materias
primas e insumos provenientes del territorio
nacional a través de la producción, transferencia, difusión y uso de conocimientos y
tecnologías al sector transformador, dirigido
al sector industrial, teniendo en cuenta su
potencial para sustentar un proceso de crecimiento económico y el empleo productivo,
estable y bien remunerado.
De allí que estos caminos abiertos para la
participación económica del pueblo, por
la Constitución y las diferentes leyes, se
convierten en una cadena que busca el
establecimiento de una economía de rasgos
sociales y no individuales, aunque de igual
manera garanticen la propiedad privada en
una forma clara.
Igualmente, el artículo 6 del Acuerdo Marco
de Promoción, Estímulo y Desarrollo de las
Empresas de Producción Social (2005) establece que dichas empresas se comprometen
a retribuir al pueblo las facilidades otorgadas
por el Estado con las siguientes acciones:
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regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
• Promover la generación de puestos de
trabajo, productivos y estables.
• Transformar la materia prima facilitada, a
los fines de establecer precios solidarios de
los productos resultantes.
• Crear un Fondo de Producción Social
que estará constituido como mínimo por
diez por ciento (10%) de los excedentes
de las Empresas de Producción Social,
individualmente concebidas, a los fines de
garantizar su reinversión en beneficio de
las comunidades.
• Crear relaciones de producción basadas en
los principios de solidaridad, cooperación,
complementariedad, reciprocidad, equidad y sustentabilidad.
• Operar en armonía con el medio ambiente.
• Permitir la fiscalización y control de sus
actividades, por el representante que se
designe, ello con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos sociales.
En el caso de que el o los representantes
designados para la fiscalización de las
Empresas de Producción Social verificaran que dichas empresas no estuvieren
cumpliendo con los compromisos sociales,
procederán a retirar los incentivos otorgados por el Gobierno Bolivariano para el
funcionamiento de las mismas.
• Crear alianzas estratégicas con otras
Empresas de Producción Social (EPS),
a los fines de maximizar los beneficios
colectivos.
• Programar y difundir campañas de información e integración de la comunidad en
los procesos productivos sociales que se
adelanten.
En tal sentido, el acuerdo mencionado tiene
por objeto facilitar el establecimiento de
72
compromisos específicos para profundizar
el desarrollo endógeno y la construcción
del nuevo modelo productivo, mediante el
esfuerzo conjunto entre el Gobierno y las
comunidades, a través de la constitución de
Empresas de Producción Social, en torno a
los núcleos de desarrollo endógeno, donde las
empresas básicas se constituyen en la fuerza
motriz y dinamizadora del desarrollo integral
de las comunidades al tiempo que promueven el desarrollo de sus cadenas productivas.
Por su parte, el artículo 12 de la Ley Orgánica
del Sistema Económico Comunal (2010) establece que:
La Empresa de Propiedad Social Directa Comunal
será constituida mediante Documento Constitutivo Estatutario, acompañado del respectivo proyecto socioproductivo, haciendo este último las
veces de capital social de la empresa, el cual será
elaborado con base en las necesidades y potencialidades de las comunidades de la instancia del
Poder Popular al que corresponda, y de acuerdo al
Plan de Desarrollo del correspondiente sistema de
agregación comunal.
Igualmente, el artículo 13 ejusdem señala que
la “Empresa de propiedad social indirecta
comunal será constituida mediante Documento Constitutivo Estatutario, de acuerdo
a las normativas que rijan al órgano o ente
público encargado de su constitución”.
Criterios jurisprudenciales sobre
las Empresas de Producción Social
en Venezuela
Se hallaron pocas sentencias en las que una
Empresa de Producción Social formara parte
del tema y en las que se analizaron se encuentran criterios disímiles, lo que da cuenta
de la falta de claridad jurídica frente a este
nuevo tipo de empresas socialistas. Dichos
criterios se evidencian en los cuadros 2 y 3, a
continuación.
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nohelia y. alfonzo v
Cuadro 2
Cuadro 3.
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73
regulación de las empresas de producción social en el marco del ordenamiento jurídico venezolano
Conclusiones
Las novísimas formas de organización y
participación de la comunidad derivadas de
la norma constitucional y los diversos instrumentos legislativos que la desarrollan han
sido rebasadas en el ámbito jurídico, dada la
explosión del poder comunal como expresión
suprema de la democracia participativa y
protagónica, que abraza los valores de la cooperación, la solidaridad, complementariedad,
inclusión y desarrollo humano.
La pequeña y mediana industria y las unidades de propiedad social son inexorablemente
fuentes de desarrollo autosustentable, que
redundan en la ocupación laboral de las
distintas organizaciones sociocomunales de
la Nación, ya que generan constantemente
nuevas inversiones, instituyéndose así en un
mecanismo de energía activa y propulsora de
la economía, que respalda el progreso nacional equitativo.
La perspectiva bajo la cual se pretendió orientar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley sobre Desarrollo Endógeno y Empresas
de Producción Social (2005), es la social, en
donde el modelo productivo debe responder a
las necesidades comunitarias estando menos
subordinados a la reproducción del capital y
dirigido a alcanzar un crecimiento sostenido.
El nuevo modelo productivo debe fundarse
en referencias orientadas hacia la satisfacción
de las aspiraciones comunes y la justicia
social, en el marco del desarrollo sustentable,
donde el núcleo del proceso productivo sea el
beneficio del ser humano.
Es necesario incorporar definiciones y enfoques sobre las nuevas formas de la organización productiva que permitan modificar las
relaciones de producción y transformarlo en
74
un modelo socioproductivo, basado en las
pequeñas y medianas industrias y unidades
de propiedad social, como entes comunitarios, cuyo objetivo fundamental es la generación de bienes y servicios que satisfagan las
necesidades básicas y esenciales de la comunidad, mejorando el entorno socioambiental
y privilegiando los valores de la solidaridad,
cooperación y complementariedad.
La necesidad imperiosa de contribuir con
el impulso de las iniciativas locales a partir
de las pequeñas y medianas industrias y
unidades de propiedad social, atendiendo a
los requerimientos de las comunidades y sus
potencialidades, demanda el ajuste y adecuación de la estructura del Instituto Nacional de
Desarrollo de la Pequeña y Mediana Industria, inmerso en el objetivo estratégico de
empoderar al pueblo, dotándolas de la estructura administrativa legal y técnico-financiera
para operativizar las políticas, proyectos y
programas que debe ejecutar, además del fortalecimiento de la institución, a través de la
transferencia de activos y pasivo del Fondo de
Crédito Industrial (FONCREI), garantizando
de esta manera el financiamiento oportuno
de los proyectos de inversión del sector.
Aunado a lo anterior y ante las deficiencias
que se han verificado en la instrumentación
de los planes, se pretende corregir este
relevante aspecto mediante la creación de
dos sistemas de apoyo para la información
y difusión de los mismos, a saber: el sistema
de información para la pequeña y mediana
industria y unidades de propiedad social y el
sistema de taquilla única, por medio de los
cuales se creará una plataforma tecnológica.
En este contexto surge la figura de la Empresa
de Producción Social (EPS), como entidad
económica que se dedica a la producción de
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nohelia y. alfonzo v
bienes y servicios en las cuales el trabajo tiene
significado propio, no hay ningún tipo de
discriminación social, es planificada y participa de manera protagónica y funciona bajo
un régimen de propiedad estatal, la cual nace
con la misión de satisfacer las necesidades de
la sociedad, cumpliendo una labor social de
manera eficiente.
Estas han estado promovidas durante los últimos dos años como una línea de política por
parte de organismos estatales, y las formas
de organización dentro del sector de la economía social se han expandido para albergar
a estas. Sin embargo, a pesar de una considerable proliferación de nuevas formas de
organización, estas organizaciones no poseen
la fortaleza necesaria para incursionar en
los mercados en donde concurren empresas
privadas y públicas, las cuales poseen posiciones de mercado consolidadas, estrategias de
mercadeo y comercialización, recursos financieros y humanos, y acceso a tecnologías.
En cuanto a los fundamentos legales de las
Empresas de Producción Social en Venezuela,
se concluye que no existe una regulación jurídica clara de este tipo de empresas, las cuales
no cuentan con un marco legal que establezca
formas de creación, organización, figura
jurídica, incentivos, entre otros aspectos
importantes que sí están establecidos en las
normas jurídicas para las empresas privadas
y estatales.
Ante esta desventaja legal, es evidente que
la política de fortalecimiento de la economía
social, sector que ha logrado beneficios en
otros países al promover empleo y grados
de participación de las comunidades, tendrá
un éxito condicionado a la existencia de
instrumentos jurídicos que coadyuven a su
sostenibilidad. En este sentido, se vislumbra
la defensa de la competencia como uno de los
aspectos que deben desarrollarse.
- Al respecto el ingeniero José Piñango
(2011), asesor de la gerencia de las Empresas de Producción Social de PDVSA,
admite que la ausencia de legislación
acerca de las denominadas Empresas de
Producción Social (EPS) crea incertidumbre en las cooperativas que las conforman,
por el limbo jurídico en que se encuentran.
- El diputado Iván Lugo (2011) considera
que la figura debe establecerse en una
reforma del Código de Comercio. Asimismo, dijo que existe en el Registro de
Empresas de Producción Social un total de
944 para el 28 de julio de 2006 en los estados Barinas (290), Caracas (449), El Palito
(256), Maracaibo (794), Maturín (330),
Paraguaná (305), Puerto La Cruz (270) y
San Tomé (486).
- En cuanto a la jurisprudencia venezolana,
se concluye que no existe un criterio pacífico con relación a este tipo de empresas,
lo que evidencia la poca claridad en su
escasa y laxa regulación jurídica.
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césar oliveros aya
Individualidad sublimada:
Lugares comunes en la violencia de género*
César Oliveros Aya**
Resumen
El presente artículo aborda de manera general las implicaciones de la violencia de
género como uno de los retos urgentes que tiene el Derecho Constitucional al inicio
de la segunda década del siglo XXI. Destaca los tópicos que han ido construyéndose
a partir del discurso de los derechos de género y cómo se sustentan en el marco
del maltrato a la mujer, entendido como un mecanismo disuasorio de superación y
evolución de los esquemas patriarcales. Se explica la connotación de la formación
jurídica con perspectiva de género, pasando luego a una descripción de la violencia
de género como figura anómala en una sociedad y culmina con el enfoque dado por
los filmes Te doy mis ojos, de la realizadora española Iciar Bollaín y Rompecabezas,
de Natalia Smirnoff, aportes cinematográficos de gran significado para traducir en
visiones prácticas un flagelo que en países de habla hispana cada vez cobra mayor
cantidad de víctimas y cuyas causas de ralentizada solución no se diferencian en
mayor medida de la vivencia colombiana.
Palabras clave: Cine, Constitución, derechos humanos, género, maltrato, violencia
doméstica.
Abstract
This article discusses generally the implications of gender violence as one of the
urgent challenges in the constitutional right, starting the second decade of this
century. Stresses the topics that have been constructed through the discourse of
gender rights and how to sustain under the abuse of women, understood as a
Fecha de recepción: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobación: 29 de abril de 2013
* Artículo resultado de la investigación “El argumento de los derechos de género en el cine iberoamericano”,
adelantada en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada durante el año 2012.
** Abogado, especialista en Derecho Constitucional; magíster en Docencia e Investigación Universitaria,
doctorando en Bioética; experto en lenguaje cinematográfico e historia del cine; docente investigador de
la Universidad Militar Nueva Granada, director de la línea “Derecho, Cine y Pedagogía”. cesar.oliveros@
unimilitar.edu.co
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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de género
deterrent for improvement and evolution of patriarchal schemes. It explains the
connotation of legal education with a gender perspective, moving to a description of gender violence as anomalous figure in society and culminates with the
approach taken by Take My Eyes film of Spanish filmmaker Iciar Bollaín, and
Puzzles, by Natalia Smirnoff, cinematic contributions of great significance to
translate visions into practical a scourge speaking countries increasingly becomes
biggest victims and the causes of slowed solution does not differ more from the
Colombian experience.
Key words: Abuse, cinema, Constitution, domestic violence, gender, human rights.
Introducción
Durante mucho tiempo la mujer ha sido catalogada como un “ser inferior”, de menor categoría que el hombre, y por ende, subvalorada
en su inteligencia y en sus potencialidades.
Esto ha llevado a que la mujer sea marginada no solo en el ámbito laboral, social,
religioso, sino hasta en su propia familia.
¿Cuántos padres al enterarse de que van a
tener una niña se sienten desilusionados,
decepcionados y hasta fracasados? Es como
si su dignidad y orgullo masculino hubiera
sido arrebatado por un ser que engendró y
que solo representa una gran frustración que
nunca llenará con ningún tipo de satisfacción
su propia vida.
Es desde allí, desde la propia formación
en el vientre de la madre, donde empieza
a menoscabarse la dignidad de la mujer.
Ese rechazo a tan temprana edad empieza
a generar en ella todas las inseguridades y
miedos que, a la larga, van a ser el pilar de
una personalidad con baja autoestima, que
aceptará en el futuro todo tipo de rechazos,
humillaciones y maltratos.
Pero al parecer la sociedad colombiana ya
se acostumbró a esos maltratos. Ya para
nadie resultan sorprendentes las violaciones,
acosos, maltratos físicos y psicológicos que se
80
dan todos los días a las mujeres de todas las
edades, estratos y condiciones.
Aunque la mujer, independientemente del
estrato social al que pertenezca, ha recibido
una impronta sociocultural para aceptar
vejámenes infundados desde el esquema
patriarcal de relaciones, la aceptabilidad del
fenómeno se convierte en una especie de
retribución; pero sobre todo permeado por
el miedo a que el hombre la deje, advirtiéndose una suerte de consentimiento que ha
decantado en abuso, violación, infidelidad y
maltrato extensivo a los propios hijos.
Cuando lo anterior sucede en las clases inferiores, pareciera que todo es rutinario en el
devenir de la sociedad, y los medios de comunicación incluso se encargan de masificarlo
como una conducta frente a la cual no debe
existir mayor preocupación. Pero en estratos
altos sí aborda la perspectiva de un escándalo,
como si las mujeres de clases inferiores tuvieran menos valor que las mujeres de mejores
condiciones económicas.
La educación que se recibe del entorno
familiar se refleja en las generaciones subsiguientes. No es una situación tan novedosa,
en realidad podría afirmarse que se trata de
un uso social que va heredándose.
Los nuevos escenarios de reconocimiento
femenino han ido, lentamente, superando
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césar oliveros aya
dichos esquemas de poder. No obstante,
los escenarios de poder significativo a nivel
laboral, político, no han abierto aún espacios
importantes para la ruptura definitiva de esa
perspectiva.
En el ámbito de Suramérica, países como
Argentina y Chile han tenido gobiernos
femeninos; en Colombia aún no se expresa
la confianza hacia la mujer porque aún existe
subvaloración que parte del género mismo.
La propia mujer se ha encargado de mantenerse en ámbitos de menosprecio.
El discurso religioso de índole marcadamente
patriarcal ha contribuido a ese estancamiento,
es el perfil de la mujer como ente doméstico
a quien le está vedado pensar, opinar, actuar
y controvertir.
En un panorama como el anteriormente
referido, no resulta extraño que haya abonado
un hábitat en el que florecen y se cosechan
toda clase de agresiones físicas y psicológicas,
al que las mujeres terminan por acostumbrarse y aceptar sin resentimientos.
Y es que la discriminación hacia la mujer ha
llegado en Colombia a muchos escenarios. En
las empresas en muchas ocasiones la mujer
es bloqueada hasta cierto punto en el organigrama empresarial, donde la escala de cargos
ejecutivos y directivos está relegada en forma
exclusiva al hombre, ofreciéndole en muchos
casos, labores que no están acordes con su
preparación académica. Lo peor del caso
es que algunos directivos se aprovechan de
estas ventajas para acosar a sus subalternas, a
cambio de ciertas “retribuciones”.
Así mismo se presentan discriminaciones en
el propio círculo religioso. Tal es el caso de la
Iglesia católica, donde es imposible pensar en
que alguna mujer pueda ser sacerdote, obispo
y, por supuesto, tener un pontificado. Aquí
las mujeres están llamadas a la hermandad,
encerradas en conventos o en el manejo de la
educación en los colegios.
Pero hay religiones que llegan a ser más
discriminadoras para la mujer, como es el
caso de los islámicos. Allí la mujer es prácticamente el ser encargado, en forma exclusiva,
de la reproducción, el cuidado de los hijos
y las labores domésticas. Es en esta cultura
donde la mujer es más pisoteada por la
sociedad, siendo ocultada tras una burka que
le cubra sus imperfecciones y que restrinja
todas sus necesidades, que a la larga no son
importantes para nadie.
Pero la mujer allí ya está acostumbrada a esto
y vive “feliz” porque el Corán lo ordena.
Otro escenario de discriminación son las
propias universidades y centros de formación
académica. Muchas veces se ha visto que
en ciertas carreras como las ingenierías, en
especial mecánica, de petróleos y en escuelas
aeronáuticas la aviación, la mayoría de los
estudiantes son hombres.
En Colombia se ha presentado una esquematización de las carreras profesionales,
relegando las carreras de tipo artístico, secretariados y las profesiones de la salud para
las mujeres. Esto se evidencia en el elevado
número de inscripciones del género femenino
para dichas formaciones. Es así que en carreras como enfermería o bacteriología por cada
50 mujeres se encuentra tan solo 1 hombre.
Esto se debe a la concepción previa que se
tiene acerca de que la mujer es más sensible,
delicada y frágil y que esto le permite llevar
a cabo estos oficios, los cuales pueden ser
poco dignos y glamorosos para los hombres,
ya que podrían poner en entredicho su propia
“hombría”.
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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de género
Así las cosas, el presente escrito aborda parte
de la investigación cuyo planteamiento interrogativo se expone así: ¿Cuál es el aporte que
realiza la interpretación de los derechos de
género, en la perspectiva del cine iberoamericano, a la argumentación jurídica y enseñanza del derecho, a partir de su filmografía
desde 1980 hasta la actualidad? Pregunta
que intenta resolverse desde el sustento
hipotético basado en que el cine iberoamericano soporta un enfoque sociocultural de
los derechos de género que varía a partir
del contexto constitucional de cada país,
pero que maneja un común denominador
respecto a la discriminación en el ámbito laboral e intrafamiliar, que permite identificar
estructuras argumentativas latentes similares
y sistematizar esquemas de interpretación de
los derechos humanos.
En consecuencia, se ha desarrollado una
metodología de análisis documental centrada
en un enfoque explicativo, con tintes exploratorios en la unificación temática entre
derechos de género y cine iberoamericano.
La técnica de recolección informativa se
enfocó en el trabajo en fuente secundaria,
esto es, la doctrina existente sobre Derecho
Internacional, Constitucional, teoría del
Estado, filosofía del Derecho, perspectiva de
género, hermenéutica y argumentación jurídica, semiótica y lenguaje cinematográfico
y obras fílmicas de carácter argumental y
documental.
1. Manifestaciones de violencia
La violencia ha sido una tendencia de comportamiento que ha permeado todos los
escenarios de interacción social; de hecho,
se considera un componente natural del ser
humano.
82
Según Walter Benjamín en el ensayo Para
una crítica de la violencia (1995), “toda
violencia es, como medio, poder que funda o
conserva el derecho. Si no aspira a ninguno
de estos dos atributos, renuncia por sí misma
a toda validez” (Benjamín, 1995, p. 47); así,
la violencia ha establecido su lugar en la
vivencia de los individuos, hasta el punto
de entenderse como un proceso en pos de
estabilidad cuando las relaciones de poder
se desnivelan en momentos específicos de
devenir histórico.
La búsqueda de ese equilibrio suele darse
luego de eventos de choque y confrontación
que abren el camino a lo negociable, situación en la que cada parte procura imponer
diplomáticamente sus razones, sin perder
de vista la posibilidad estratégica de ceder;
“el acuerdo no violento surge dondequiera
que la cultura de los sentimientos pone a
disposición de los hombres medios puros de
entendimiento (…) delicadeza, amor a la paz,
confianza” (Benjamín, 1995, pp. 50 y 51).
Por otro lado, Hannah Arendt “en su obra
sobre la violencia (1970), sugiere la diferenciación de conceptos tales como poder, poderío, violencia, fuerza y autoridad, los cuales
son usados indistintamente en nuestro medio
cuando se alude a la violencia” (Fernández
Moreno y otros, 2005, p. 114). Esas categorías
permiten identificar cauces de relación que
pueden orientarse hacia el uso de la fuerza; en
tal sentido:
“Poder: corresponde a la capacidad humana
no solo de actuar sino de actuar en concierto.
El poder no es nunca propiedad de un individuo; pertenece al grupo y existe solo mientras
éste no se desintegre” (Fernández Moreno,
2005, p. 115).
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De otro lado, Poderío: se refiere, en cambio,
inequívocamente a algo único, a una entidad
individual; es la propiedad inherente a un
objeto o persona, y aunque se manifieste en
relación con otros objetos o personas y pertenece a su carácter, sigue siendo en esencia
independiente de ellas. (Fernández Moreno,
2005, p. 115), noción que sugiere la injerencia
de voluntad en acciones específicas.
En tercer lugar, se define la fuerza, en el lenguaje cotidiano la usamos como sinónimo de
violencia, sobre todo si la violencia sirve como
medio de coerción. Debiera de reservarse, en
el lenguaje terminológico, para la fuerza de
la naturaleza o la fuerza de las circunstancias
(…) esto es para indicar la energía desatada
por movimientos físicos y sociales. (Fernández Moreno, 2005, p. 115).
Y finalmente, Autoridad: se refiere al fenómeno más elusivo de todos; de allí que sea el
término del que se abusa más frecuentemente.
Arendt considera que el gobierno autoritario
es diferente al totalitario, el tiránico, o dictador. En la autoridad los puestos pueden invertirse y propone como ejemplo la autoridad que
existe en la relación padre e hijo o maestro y
alumno. Su contraseña es el reconocimiento
indiscutido por parte de aquellos a quienes se
les exige obediencia; no se necesita ni coerción, ni persuasión (…) Mantener la autoridad
requiere del respeto hacia la persona o el
cargo. (Fernández Moreno, 2005, p. 115).
Es así como lo que llamamos hoy violencia se
cristaliza progresivamente en tres aspectos
principales: el aspecto psicológico, explosión
de fuerza que cuenta con un elemento insensato y con frecuencia mortífero; el aspecto
moral, ataque a los bienes de la libertad de
otros; el aspecto político, empleo de la fuerza
para conquistar el poder o dirigirlo hacia fines
ilícitos. (Domenach, 1981, p. 34).
Pero cabe anotar que “la violencia es específicamente humana por cuanto es una libertad
(real o supuesta) que quiere forzar a otra. Es el
uso de una fuerza abierta oculta, con el fin de
obtener de un individuo o de un grupo, algo
que no quiere consentir libremente” (Domenach, 1981, p. 36), aspecto que ahonda en la
esfera interpersonal y que doblega, limita,
coarta y somete.
Téngase en cuenta que en la literatura
feminista, el concepto de violencia de
género aparece acuñado como sinónimo de
violencia contra la mujer, violencia sexista,
violencia basada en el género, violencia
sexual; sin embargo, es común coincidir en
la pertinencia y necesidad del concepto, al
reconocer la importancia de la radicación de
todas las formas de discriminación contra
las mujeres. Esta intención fue reforzada y
proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su declaración sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer, la
cual contempla en su artículo primero qué se
entiende por ‘violencia contra la mujer’: Todo
acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico,
sexual o psicológico para la mujer, así como
las amenazas de tales actos, la coacción o la
privación arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pública como en la vida
privada. (ONU, 1993).
2. La violencia de género
No cabe duda de que esta forma de clasificar
la degradación de los derechos humanos es
uno de los tamices que develan el tipo de
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sociedad que se regodea en sus atrasos, pues
“cuando una mujer es violada, amenazada,
acongojada, golpeada y asesinada toda la
sociedad está herida de muerte. Y lejos de
ser un problema de esfera individual, se convierte en un problema colectivo de nuestro
tejido común, de nuestra sociedad” (Montilla
Valerio, 2008, p. 19).
No es absurdo precisar que millones de
mujeres y niñas en el mundo son víctimas
de la violencia por razón de su sexo. En el
seno familiar, en tiempos de guerra y paz, la
violencia contra las mujeres es, además de la
más extendida, la violación de los derechos
humanos más oculta e impune. (Montilla
Valerio, 2008, p. 19),
La violencia de género ha sido entendida por
las Naciones Unidas, desde 1980, como “el
crimen encubierto más frecuente del mundo”
(Amorós, 1995); la Declaración de la ONU la
define como todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga
o pueda tener como resultado un daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico para
las mujeres, inclusive las amenazas de tales
actos, la coacción o la privación arbitraria de
libertad, tanto si se produce en la vida pública
o privada.
Por razones que van desde el mismo temor
por denunciar a los maltratadores hasta presiones y chantajes de estos.
Por ende, las agresiones contra las mujeres
son la demostración del desequilibrio de condición y trato que existe frente a los hombres;
es un tipo de violencia sustentado en la superioridad de un sexo sobre otro y que corroe
el sustrato mismo de la organización social,
hasta el punto de erigirse como un problema
político de reiterada visibilización cotidiana.
Esta forma de agresión no solo consiste en
malos tratos físicos, sino también psicológicos que usualmente tienen como escenario
el hogar; de acuerdo con la IV Conferencia
Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Beijing en 1995, el número de mujeres muertas
o maltratadas por sus maridos o compañeros
es tan abrumador que resulta menester
hablar formal y sustancialmente de este tipo
de violencia como un objetivo claro para los
Estados.
84
Se trata de un problema global e histórico,
pues la violencia contra las mujeres está
presente en todas las sociedades del mundo,
sea cual sea su sistema político o económico.
No sabe de culturas, clases sociales ni etnias.
Este escándalo cotidiano se manifiesta de
diferentes maneras y tiene lugar en múltiples
espacios, pero tiene una raíz única: la discriminación universal que sufren las mujeres
por el mero hecho de serlo. (Montilla Valerio,
2008, p. 20).
Esa tendencia cotidiana se aparta aún más de
la efectividad presunta de los ordenamientos
jurídicos, cuando se acude a cifras. En España
“mientras que en 2006 se registraron 68
mujeres asesinadas, la cifra en 2007 se elevó
hasta 70” (Montilla, 2008, p. 20), problemática absurda en escenarios de pretendida civilidad, porque lejos de pertenecer al ámbito
doméstico y privado, constituye un problema
social grave, que crece día a día y que exige de
los poderes públicos la adopción de medidas
integrales. Por supuesto son necesarias medidas de acción positiva y todas aquellas que
tienen que ver con la protección efectiva, que
van desde la seguridad personal a la tutela
judicial o los servicios que las ayuden a una
recuperación de su autonomía personal. Pero
también aquellas que favorecen un cambio
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social, cultural y estructural que intenta llegar
a la raíz del problema y que se entienden
como medidas preventivas, educativas y de
sensibilización. (Montilla, 2008, p. 21).
Una de las grandes y constantes razones para
esa apatía generalizada en torno a atacar a
fondo el flagelo, radica en que (…) continúan
los problemas de coordinación entre organismos, la mayoría de las intervenciones llegan
cuando ya ha habido violencia severa y persiste desde luego la escasez de unos recursos
imprescindibles para afrontar el verdadero
reto que plantea la violencia sexista, el de la
prevención, el de impedir tanta agresión y
tantas muertes. (Montilla Valerio, 2008, p. 22).
Esto último hace a la misma institucionalidad
cómplice indirecta de dichos daños.
Según el forense Miguel Lorente, actual
Director General de Asistencia Jurídica a las
Víctimas del Gobierno de Andalucía, que la
Ley Integral contra la Violencia de Género ha
hecho crecer ‘la beligerancia de los maltratadores’, porque éstos han visto removido un
‘status quo’ de pareja que para ellos incluía la
vejación, la dominación y el maltrato como
instrumentos de control de la mujer. Y la
manera de responder a esta situación pasa por
contar con los medios adecuados y suficientes
para abordar cada caso con la atención que
merece, con medidas efectivas e individuales.
(Montilla Valerio, 2008, p. 22).
Pareciera que los avances al respecto se diluyen en disquisiciones simplemente teóricas;
pues bien, la cuestión no es rechazar la igualdad, porque hace a las mujeres iguales a los
hombres en nombre de la diferencia, o rechazar la diferencia, porque encierra a las mujeres
en una posición subordinada en nombre de la
igualdad, sino aceptar lo que de válido puede
haber en la diferencia y luchar para eliminar la
supremacía masculina, que es eminentemente
destructiva, con la vista puesta en un nuevo
orden de cosas donde los elementos positivos –que son y seguirán siendo diferentes
en uno y otro género puesto que se deben a
procesos de identificación parental diferentes
(Dinnerstein, 1976; Chodorow, 1978; Telmon,
1995)- puedan afirmarse en un contexto
igualitario: es decir, de respeto mutuo y constructivo. (Montilla, 2008, p. 23).
Por manera, adviértase que la violencia de
género es una de las formas de violencia soslayada, cuya detección, atención y prevención,
así como la transformación de los patrones
de los planes y programas de protección y
fortalecimiento de los derechos humanos a
escala mundial, como condición indispensable para avanzar en la equidad de género. Se
acuña el concepto entonces centrado en las
mujeres y se traza como derrotero mundial
con el nombre de violencia de género, tal y
como lo evidencia un resumen cronológico
de los avances en el derecho internacional a
propósito de la erradicación de la violencia de
género. (Fernández Moreno, 2005, p. 119).
Así, desde un enfoque general, cabe destacar
la interpretación en torno a que la violencia
contra las mujeres está definida como la más
prevaleciente y universal forma de violación
de los derechos humanos. En la pretensión
de combatirla y generar herramientas para
su erradicación han sido realizadas en las
últimas décadas diversas conferencias internacionales que han posibilitado la formulación de instrumentos jurídicos que sirven
como recursos para actuar y que configuran
un contexto en el cual se identifican condiciones de posibilidad para su erradicación y
para el sustento de los estudios que buscan
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visibilizarla como flagelo de la humanidad.
(Fernández Moreno, 2005, p. 119).
Esto significa un avance en términos de
validez para la consecución de niveles
equitativos en la distribución de derechos,
deberes y obligaciones en el marco social.
Por ello, el concepto de violencia de género
se ha transformado no solo por las decisiones
y normas de prevención que se han venido
desarrollando con la jurisprudencia de cada
país, sino también porque nuevos elementos
que emergen en su constitución, enriquecen
y exigen la ampliación conceptual. Son significativos los aportes de autoras como Marta
Lamas y Alda Facio, sobre la perspectiva de
género como posibilitadora de una lectura
crítica de la sociedad y la cultura, que visibiliza la condición diferenciada de ser hombre
y ser mujer y las relaciones de poder entre los
sexos. Con ello, hacemos evidente la creación
de hombres y mujeres a partir de cuerpos de
mujeres y hembras como una construcción
cultural de la diferencia sexual, como el
género que se dispone socialmente sobre los
datos fisiológicos evidentes. En otras palabras, el sistema sexo – género. (García, 2002,
p. 8), simbiosis de interacción inescindible
de los grupos.
2.1Formas de manifestación de la violencia de género
a. Acoso sexual: “Imposición no deseada de
requerimientos sexuales en el contexto de
una relación desigual; se destaca la fuerza
derivada de una esfera social para obtener
beneficios o imponer depravaciones”.
(Mackinnon 1979, p. 186).
Otra noción alude a “conducta más amplia
que la coerción sexual comprendida
como la confluencia de las relaciones de
86
autoridad y el interés sexual en una sociedad estratificada por género”. (Benson y
Thompson 1982, p. 186).
En ese orden de ideas también existe una
categorización de conductas de acoso
sexual (Till, 1980, p. 187): Acoso de
género (comentarios y conductas similares al acoso racista); conducta seductivas
(iniciativas de tipo sexual inapropiadas y
ofensivas); cohecho sexual (solicitar una
relación sexual bajo la promesa de una
recompensa); coerción sexual (realizar
una acción de tipo sexual bajo amenaza y
fuerza); e imposición sexual o asalto.
b. Agresión: Acto, comportamiento o acción
de un individuo o de una colectividad dirigida conscientemente a dañar, someter,
disminuir, herir física o psíquicamente a
otro individuo o colectividad de manera
arbitraria o ilegitima desde el punto de
vista de la víctima o del sistema social de
la que forma parte. Puede ser simbólica o
real, inmaterial o material. (Gallino, 1995,
p. 17).
La agresividad se ha entendido también
como una expresión de la capacidad
humana para resistirse a las influencias del
entorno. (Corsi, 1999, p. 18).
Según Fernando Lolas Stepke (1991, pp.
18-19), la agresividad tiene una dimensión
de conducta que es la agresión propiamente dicha, una dimensión fisiológica
dependiente de estados afectivos, y una
dimensión vivencial o subjetiva denominada hostilidad.
Frente a este aspecto cabe destacar que
mientras la agresión busca dañar a otro,
la conducta violenta pretende someter a
la otra persona por medio de la fuerza. La
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agresión puede aplicarse de manera verbal,
física o psicológica.
en el transcurso de los siglos la cumbre de la
celebridad. (Bensadón, 2001, p. 7).
c. Discriminación: Es la forma de relegar a
otro u otra asumiendo que su sexo bilógico
resulta inferior a la conveniencia social.
“Las conquistas de las libertades, el reconocimiento y el respeto a los derechos de los
individuos no se logran sin dolor”. .
d. Burlas y piropos obscenos.
“Si los derechos de las mujeres son inexistentes o se les reduce, la oposición solo puede
surgir de una parte de la población, quedando
el resto legalmente mutilado. Así, los problemas se reducen a la mitad y es más fácil
mantener orden en el lugar”.
e. Castigo: Forma de sanción social que responde a la alteración de lo que un grupo
considera apropiado a partir de los valores
que maneja. Se hablará de maltrato cuando
no hay correspondencia entre castigo y
ofensa, pues no se tiene en cuenta la idea
de corrección, educación y, por el contrario, resulta remplazada por la intención de
destrucción
f. Intimidación: Generar un temor objetivo
hacia la espera de un mal grave para su
persona o bienes, e incluso a quienes le son
cercanos .
g. Abuso: “Mal uso o empleo arbitrario de la
autoridad, acción despótica de un poder
(…), todo acto que, saliendo afuera de los
límites impuestos por la razón, la justicia,
ataque en forma directa o indirecta las
leyes o el interés general” (Martínez de
Navarrete, 1991, pp. 17-18).
h. Chantaje: consiste en subordinar a una
persona para que se comporte de manera
denigrante a cambio de favores.
i. Violación sexual.
Durante milenios las mujeres han ocupado
un lugar secundario en la historia. En campos
tan variados como las creaciones literarias y
artísticas, el pensamiento filosófico, las ciencias y la actividad política. Desde Eva hasta
la reina de Saba, desde Brunequilda hasta
Juana de Arco; desde Cristina de Pisán hasta
Colette, como pocas mujeres han alcanzado,
“Los derechos de la mujer necesitaban más
que guerras o revoluciones; a saber, una
evolución de las costumbres” Equivocarse en
el problema fundamental, el del hombre y de
la mujer, negar el abismo que los separa y la
necesidad de un antagonismo irreductible,
soñar que puedan tener derechos iguales,
educación idéntica y las mismas pretensiones
y los mismos derechos, es signo infalible de
superficialidad de espíritu. (Nietzsche, citado
en p. 12).
Cuando el poder se define como poder sobre,
entonces si las mujeres ganan poder va a ser
a expensas de los hombres. Es fácil ver por
qué la noción de que la mujer se empodere
es vista intrínsecamente como una amenaza,
con el supuesto de que habrá algún tipo de
reversión de las relaciones, y los hombres no
solo perderán poder sino que también enfrentaran la posibilidad de que se ejerza poder
sobre ellos por las mujeres. El temor de los
hombres a perder control es un obstáculo al
empoderamiento de las mujeres (Rowlands,
1997, p. 11).
Género se refiere al carácter relacional de la
posición de mujeres y hombres en la sociedad
(…), terminar la subordinación de la mujer va
mucho más allá de una posición de asignar
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recursos económicos, dado que ello incluye
la redistribución de poder. (Pineda Duque,
2003, p. 12).
Los discursos sobre género han tenido un
tiempo difícil sacudiéndose la cálida, pero
limitada, noción de roles de sexo. Ciertamente, roles, expectativas e ideas acerca de
los comportamientos apropiados existen.
Pero el elemento central acerca de género no
es la prescripción de ciertos roles y la proscripción de otros: después de todo el rango
de roles posibles es amplio y cambiante y,
lo que es más, son raramente adoptados en
formas no conflictivas. En cambio, el elemento clave de género es que este describe
las relaciones sociales actuales de poder
entre hombres y mujeres y la internalización
de estas relaciones de poder. (Kaufman,
1994, p. 144).
Como tanto hombres como mujeres construyen a través de sus vidas posiciones
subjetivas de masculinidad y feminidad,
ellos y ellas lidian con estos conceptos como
fuerzas de definición central –discursos y
prácticas- que manejan y reconocen.
Pero la forma en que se refieren a dichos
conceptos y son utilizados por unos y otras,
son muy diferentes, y en formas fuertemente
influenciadas por las desiguales relaciones
de género y poder. Los hombres toman una
actitud positiva hacia la imagen del hombre
como nomadicto, parrandero y mujeriego.
Al ser o reclamarse de esa forma, es una
fuerte base sobre la cual negociar una posición masculina que es vista como prestigiosa
por los otros hombres, y en alguna medida
también por las mujeres. Ser un buen padre
es también aprobado por los hombres,
pero si esto socava la representación de
uno mismo y el ser visto por otros como
88
parrandero y/o mujeriego, entonces ello
puede ser fácilmente visto como un signo de
debilidad. (Wade, 1994, p. 118).
3.Tratamiento de la violencia
de género en el cine
iberoamericano
La filmografía sobre la violencia de género es
bastante amplia a nivel mundial, pues el cine
ha fungido como tamizador de la realizada
social, así como el arte en general se entiende
como la única vía de escape a la memoria que
duele, al pasado que necesita digerirse, comprenderse y entronizarse en la cultura para
ser exorcizado, para que no duela tanto y así,
ponerle cara.
En este acápite se traen a colación dos películas iberoamericanas de la última década,
que hacen una revisión muy juiciosa de dicha
problemática sin caer en amarillismos ni
exageraciones.
La primera de ellas es Te doy mis ojos, de
la realizadora española Iciar Bollaín, que
describe con minuciosa rigurosidad las fases
de la degradación de la violencia doméstica,
detallando de manera magistral los roles de
poder de hombre y mujer.
La segunda, de Natalia Smirnoff, intitulada
Rompecabezas, muestra otra perspectiva, la
de la violencia pasiva mucho más frecuente
que la explícita, fundada en cánones de
tradición histórica donde la mujer denota
sumisión por el solo hecho de su condición.
Las dos obras construyen una visión argumentativa interesante en la cinematografía de
habla hispana, poniendo el dedo en la llaga y
traduciendo en imágenes un discurso objetivo de clara proyección colectiva.
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3.1Te doy mis ojos, Iciar Bollaín,
España
castigos desde la forma como cada uno asume
su condición.
Te doy mis ojos es un viaje al interior de la
vida de una pareja aparentemente feliz que
empieza a dejar ver las fisuras de su relación,
esos espacios por donde se escapan las verdaderas palabras, frases, diálogos y comportamientos que denotan crisis. Es la mirada al
vacío de dos vidas que se han diluido en una
estructura de relación que poco o nada se asimila a una familia, un entorno manipulado,
sometido al desgaste de la rutina y al poderío
de uno sobre otro. Es la radiografía del abuso
de poder que cosifica, anula, somete y tortura
a aquel que estima las relaciones de vida como
algo espontáneo, sin visión ni proyección.
Pero Antonio (interpretado magistralmente
por el actor Lluis Tosar), también es una
víctima, tanto de sí mismo como de la construcción social tradicional que se tiene de ‘ser
hombre’. Ha sido educado en España dentro
de un sistema patriarcal, basado en el predominio del varón de raza blanca y de comportamiento heterosexual y ha interiorizado toda
una serie de discursos filosóficos, políticos,
históricos… que le predisponen a una ideología que le impone para sentirse realizado
tener una mujer en casa que se ocupe de él
y que de alguna manera sea sumisa. (MedelBao, 2009, pp. 1, 2).
Es la historia de un marido que trata a su
mujer como una esclava, como un ser inferior, que no piensa y, mucho menos, decide.
Esa forma de entender la vida en pareja desemboca en atrocidades que él considera justificadas, pues en últimas, es lo que conoce.
Se trata de una obra que mueve y conmueve,
implacable, devastadora porque se narra
desde la cotidianidad donde subyacen matices que denotan cómo la feminidad no pone
barreras ni objeciones al maltrato explícito, al
uso y abuso de la fuerza física para “borrar”
cualquier intento de reclamo.
Debe tenerse en cuenta que el lenguaje por lo
general nombra a los hombres e invisibiliza a
las mujeres, al ser escrito, leído o escuchado.
Se busca en el lenguaje y en sus usos la neutralidad genérica para promover con ello un
lenguaje inclusivo no discriminatorio. La
industria editorial, las escuelas de educación
y pedagogía están empezando a entender esto
y a trabajar en esta dirección. (Bohn y cols.,
1998, pp. 51-53).
A lo largo del filme, el proceso de anulación
de un sujeto por otro se produce a través de
exigencias irracionales, insultos, agresiones
físicas traducidas en golpes, lapsus de silencio y pretensión de olvido, distanciamiento
pasivo, regalos que esconden –o pretenden
negar- la cara oculta de una verdad disfrazada,
promesas de cambio que son diariamente
vulneradas, sexo sin mayor interés por el otro
y nuevamente, exigencias.
Los protagonistas de la historia son Antonio
y Pilar, un matrimonio de nueve años que ha
estado viviendo un infierno de reproches y
(Fernández Moreno, 2005, p. 129) Para
hacer visible la violencia de género hay que
comprender las relaciones sociales como un
producto de construcción histórica y cultural
con grandes rasgos de diferenciación; por
tanto, visibilizar no es señalizar, tampoco
individualizar el problema al someter públicamente al actor de la conducta violenta; Fernández Moreno propende por evidenciar la
jerarquía social que se mantiene subliminalmente en el constructo social, pues se fisura
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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de género
las diferencias de género en su manifestación
de comportamientos naturales, restándole
verdad y razón (Fernández Moreno, 2005, p.
130).
De igual manera, es necesario aludir a la
violencia de género como un concepto que
en manera alguna resulta victimizante; no se
trata de “individualidades actuando, sino de
constructos culturales y socio históricamente
encargados en una acción que se produce
dentro de interacciones sociales específicas”
(Fernández, 2005, p. 130).
Es indiscutible que uno de los problemas
que involucran esta temática es la ausencia
de sanciones y de seguimiento a las consecuencias de esta forma delictual, pues
hasta donde llega resulta interpretándose
como un abuso de autoridad o una eventual
desconsideración. Si el Derecho pretende
actuar debe hacerlo con plena claridad de
las circunstancias, interpretar la violencia de
género como un delito y no, de manera vaga,
como una situación “propia de la cultura de
una nación”. Es menester codificarla como un
asunto de altísima gravedad que aleccione a
sus autores y no tanto que incite a llorar a las
víctimas.
El film acierta en el estudio que hace de los
personajes, pues no se queda en la simple
visión de mostrar cómo sufre Pilar, sino que
va más allá de lo sugerido, intentando analizar
los motivos y la psicología del maltratador,
sin que ello signifique identificarse con él; en
otras películas es presentado como alguien
que se comporta de un modo malvado por
naturaleza y de forma irracional. Hay una
escena de lo más reveladora- al respectocuando Antonio va por primera vez a terapia
de grupo, en la que podemos escuchar frases
como: ‘un empujón no es pegar... en todas las
90
parejas hay...’, ‘¿no te da los suficientes motivos? Mi mujer me provoca’, ‘Le das un guantazo y se queda más suave que un guante’,
‘no me importa si me quiere, si me respeta, si
me odia, yo lo que quiero es estar tranquilo’.
Tiene verdadera voluntad de superar su problema pero tiene ideas tan arraigadas desde
la infancia (momento en el que recordemos
que no disponemos todavía de suficientes
elementos intelectuales de crítica) que le es
imposible desinstalarlas aunque éstas entran
en conflicto con su vivir presente. Dicha
situación le crea un proceso de inestabilidad
y sufrimiento personal que desemboca en la
violencia. En diversas ocasiones a lo largo de
la película se nos recalca la poca formación
cultural del personaje que le impide construir
correctamente todos esos valores aceptados
como masculinidad tradicional. (Medel –
Bao, 2009, p. 2).
Pero uno de los componentes evidenciados
en esa convulsa relación es la ausencia de
comunicación que tanto Antonio como Pilar
sostienen, lo que lleva a tergiversaciones
que se ven como detalles mínimos pero son
mucho más grandes de lo que dos personas
que se han vuelto extrañas entre sí pueden
advertir.
Por ejemplo, lo que se considera “amor”
es desviado hacia problemas de poder y de
dependencia, expresándose en la ausencia de
autonomía en la relación y en las múltiples
formas de maltrato entre lo físico y lo psicológico (Medel – Bao, 2009, p. 5).
En el marco narrativo se plantea un concepto
de violencia de género, entendido como una
acción de potencia y de fuerza que se ejerce
sobre hombres y mujeres basada en las construcciones sociales y culturales y en razón a la
pertenencia a un sexo específico o en razón a
Verba Iuris 29 • pp. 79-95 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
césar oliveros aya
su orientación sexual. Dicha acción se manifiesta de acuerdo con la posición y condición
de subordinación en la que se encuentra cada
sujeto en las diferentes dinámicas del poder.
Estas acciones se hacen evidentes en las relaciones interpersonales y sociales, que operan
cotidianamente para el funcionamiento y
desarrollo de las instituciones. (Fernández
Moreno, 2005, p. 127).
Como material didáctico, el film vierte su
estructura en varios núcleos de estudio: En el
primero se analiza la situación de violencia,
recapacitando sobre la escalada y el ciclo que
ésta mantiene. En el segundo se reflexiona
sobre las causas del maltrato contra la mujer
(origen y transmisión) así como sobre las
deferentes formas de manifestación de la
violencia. En el tercero, se estudia la figura
del maltratador y de la maltratada, actitudes
y comportamientos de ambos”, como sujetos
de interacción en el marco de violencia.1
En esa misma orientación, la publicación
Trabajando en la prevención del maltrato, de
Margarita Amigo y Nélida Zaitegi, plantea las
siguientes preguntas con el fin de explicitar el
soporte narrativo de la película.2
• ¿Qué es el maltrato?
• ¿Por qué se produce?
• ¿Qué motivos tiene un hombre para maltratar a su pareja?
• ¿Qué se puede hacer para evitarlo?
• ¿Por qué las mujeres maltratadas callan?
(http://www.educarenigualdad.org/media/pdf/
uploaded/old/Mat_139_Guia%20profesorado[1].%20Te%20doy%20mis%20ojos%20.pdf )
2
http://www.educarenigualdad.org/media/pdf/
uploaded/old/Mat_139_Guia%20profesorado[1].%20Te%20doy%20mis%20ojos%20.pdf ):
1
• ¿Cómo son los hombres que maltratan?
• ¿Cómo son las mujeres maltratadas?
3.2 Rompecabezas (Natalia Smirnoff,
Argentina, 2010)
En este film se ve reflejada una familia típica
latinoamericana, donde se cree que la mujer
solo puede desempeñarse en oficios domésticos y el mantenimiento del hogar, y donde
son relegadas todas sus potencialidades y
facultades mentales.
La mujer se acostumbra entonces a dejar que
los demás piensen por ella, pues ella misma
no se cree capaz de lograr ningún tipo de
tarea intelectual.
Pero es posible que en algún momento de su
vida de ama de casa se dé cuenta de que todo
puede cambiar, que existen personas afuera
que la valoran no solo por sus habilidades
culinarias, sino por su forma de pensar que
la hace única. En ese punto muchas mujeres
recurren a mentiras y a engaños para permanecer fuera de casa, “descuidando” un
poco sus labores hogareñas y evitando que su
familia pueda acusarle de estar obrando en
forma equivocada, o que simplemente pueda
llegar a ser un centro de burla para su marido
y hasta sus propios hijos.
Nótese cómo cuestionar lo masculino como
parámetro de lo humano es el derrotero
fundamental de la perspectiva de género, que
con ello contribuye a los cuestionamientos
requeridos contemporáneamente sobre la
dicotomía entre ser parámetro y ser lo otro.
Una lectura en esta dirección reconoce la
diversidad y las diferencias de clase, etnia,
raza, de preferencias sexuales, etc., como elementos que cruzan y modifican los análisis.
(Facio, 1999, p. 49).
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91
individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de género
El problema surge cuando aquella mujer que
siempre ha permanecido encerrada en su
hogar como parte de la inmobiliaria, se da
cuenta de que hay afuera un mundo diferente
en el que puede desarrollar y llevar a cabo
todos sus sueños y talentos como cualquier
persona. Y es en ese momento cuando
empieza a desear no regresar a su vida de
hogar, pues ya tiene otras pretensiones que la
mantienen deslumbrada.
Al tratar entonces de compartir con su
esposo sus nuevas ilusiones, este se burla
de ella, subestimando sus capacidades y
menospreciando sus intereses. De tal forma
queda la autoestima por el piso, naciendo en
ella sentimientos de resentimiento y dolor
permanente que le hacen daño.
Y como comúnmente ocurre es posible que
esa familia a la que ella había cuidado tanto
durante muchos años empiece a desmoronarse, por sus continuos alejamientos
quedando sus hijos sin control, pues el rol
de papá no es propiamente el oficio de estar
pendiente de los pequeños detalles familiares
como el control de los hijos, ya que el papá
debe dedicarse al sostenimiento económico
familiar. Y es en ese momento cuando aparecen los diferentes sentimientos de culpa de la
mujer por creer que ella abandonó su familia,
por estar ocupándose de labores que no debe
y que además no tiene derecho a construir y
llevar a cabo sus propios sueños, ya que estos
a la larga pueden afectar la unión y estabilidad
de su hogar.
Una película que denota simplicidad pero
contundencia argumentativa, dureza pero
sutilidad narrativa y aparente normalidad
pero fuerza discursiva.
Es la historia de María del Carmen, interpretada por María Onetto, una historia
92
repleta de reminiscencias pasadas y recortes
familiares profundos, además de ser un fuerte
croquis desmenuzado y representado por una
mujer madura, cabeza bien visible de la familia, que en su fiesta de cumpleaños recibe un
regalo muy especial, un puzzle de una esfinge
egipcia, que poco a poco irá encandilándose
de este juego tan sutil y enigmático, que le irá
enamorando, casi sin quererlo. La película
es una metáfora sobre nuestra vida, sobre
nuestros miedos y fracasos, sobre nuestros
objetivos y sueños, sobre las promesas y las
decepciones.3
La protagonista se siente aislada de su
entorno, sola en el mundo, ignorada por su
familia, y por tanto, incomprendida por la
sociedad. Debido a esto, ella busca un aliciente, encuentra una motivación, solventa
un acicate en busca de paliar su ansiedad y
aburrimiento con su vida. Y lo que encuentra
es un aliciente enorme, en forma de puzzle,
un rompecabezas, un galimatías que tendrá
que descubrir por sí misma, para hallar el
secreto de la felicidad, la suya.
La obsesión comienza a ser guía de su vida.
El cuestionamiento a su entorno la obliga a
pasar a la clandestinidad, es decir, para estar
tranquila con su pasión. Allí aparece Roberto,
un millonario que quiere competir en el
torneo mundial de rompecabezas en Alemania y debe entrenar fuerte para eso. Pero
María del Carmen es un ama de casa de familia de clase media del conurbano bonaerense
y esto representa un nuevo mundo, difícil de
enfrentar. El rompecabezas se convierte en
3
( h t t p : / / m a r c o s c a z o r l a . w o r d p r e s s . c o m
/2011/06/22/bocados-de-realidad-critica-de-laspeliculas-rompecabezas-de-natalie-smirnoff-ypequenas-mentiras-sin-importancia-de-guillaume-canet/).
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césar oliveros aya
un símbolo del cambio que la lleva a descubrir una nueva María del Carmen que debe
decidir su nuevo lugar en el mundo.
Distintas piezas arman nuestra figura, aunque
nunca podamos ver todas las que la conforman. Las personas somos múltiples personajes; pero estamos acostumbrados a tener que
ser de una manera y dejamos de ser todas las
demás. En alguna parte de nuestro ser estas
distintas variantes de nosotros mismos deben
estar. ¿Pero dónde?4
El verdadero valor de esta pieza fílmica reside
en la conjugación de sutilezas que ahonda en
el perfil de la mujer ama de casa que vive a la
sombra del marido y de sus hijos, sin mayores
aspiraciones ni ambiciones. Una visión del
día a día latinoamericano, dentro del cual
subyace una historia de dolor, de imposturas,
de tradición dogmática en el sentido de las
costumbres y usos socioculturales.
Se trata de una forma mucho más velada de la
violencia de género, donde las humillaciones
y subvaloraciones se dan en pequeñas dosis,
constituyendo una especie de contaminante
espiritual donde la ideal del derecho, de
igualdad y de equidad queda en un atisbo de
buenas intenciones.
Conclusiones
La violencia de género se valida desde la
aceptación de la sumisión ante factores de
poder que juegan con una ambivalente interpretación de los derechos, pues se acude a lo
histórico, a lo tradicional y a lo moral para
justificar la superioridad de un sexo sobre
otro.
4
(http://claudiominghetti.blogspot.com/2010/05/
natalia-smirnoff-rompecabezas-version.html)
Los tópicos de dicha situación se convierten
en pautas comportamentales que generan
ciclos de relación con un claro desequilibrio
en la estimación del ser humano frente al
otro.
Por tanto, el microcosmos de escenarios
familiares resulta sustentado en esquemas de
poder vulneradores de derechos humanos, en
ideas tergiversadas de justicia y equidad, en
juicios de valor que no se compadecen con la
condición válida de los individuos.
No solamente se habla de la violencia de
género en términos físicos, es decir, con los
golpes y las agresiones corporales que dejan
huellas y secuelas evidentes; resulta más
complejo evidenciar la violencia psicológica
en tanto deja heridas mucho más profundas
que afectan la misma potencialidad social
del sujeto, muchas veces lo considerado cotidiano, como los reproches y críticas devalúan
la condición de una persona, su valía como
ser humano y su propia autoestima.
Frente a dicho panorama, más allá de las
limitaciones jurídicas, subyace la necesidad
de construir nación a partir de la transformación cultural cuya tradición e historia ha
acentuado ideologías y comportamientos que
necesitan revaluarse en términos de dignidad
humana. Promover ese aprendizaje resulta
un trabajo comprometedor y dispendioso,
pero indispensable.
Una de las tantas fuentes que permiten una
aproximación a dichos desniveles de efectos
socioculturales es el cine. Las relaciones
familiares han nutrido la narrativa fílmica
para evidenciar la deslucidez de la razón en
los mismos soportes basales de la estructura
social. Sobre violencia de género existe
una verdadera filmografía que a guisa de
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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de género
advertencia, llama la atención al mundo
occidental, de esos atropellos domésticos
que paulatinamente van convirtiéndose en
crímenes.
Te doy mis ojos y Rompecabezas son dos obras
que reflejan formas de violencia de género
diferentes, pero igualmente nocivas en el
panorama iberoamericano. La perspectiva
de los realizadores se funda en la homogénea
interpretación del poder patriarcal (lo que no
obsta para decir que desde la mujer también
se da el comportamiento violento), pero se
escogieron dichas películas por mostrar el
modus operandi, sutil pero efectivo, de la
“absorción de identidad” de un abusador
sobre su víctima y, en términos prácticos,
suele ser el hombre respecto de la mujer.
Ambos filmes perfilan actos que se repiten y
se asumen desde el contexto social como “algo
normal”, pero es la propia psicología de quien
es abusado la que va proyectando ideas que
pueden llegar a estimarse como destructivas
para sí o para su propio entorno. El agresor
actúa con desapego por la relación, por un
propósito ególatra que no tiene consecuencia
diferente a formar otro agresor o alguien que
sublima el sentido de su existencia al poder
arbitrario.
El film de Iciar Bollaín revela la progresividad de una violencia manifiesta que ha
desconocido la reciprocidad que envuelve
una relación entre esposos, pasando a una
forma de dominación que utiliza los golpes
y los insultos como catalizador de cualquier
intento de reflexión.
Por otro lado, la obra de Smirnoff es más
sutil, pero no por ello menos contundente,
pues es el proceso de reductibilidad al que es
sometida un ama de casa que ha antepuesto
a su esposo y sus hijos sobre cualquier
94
aspiración personal. Una forma de violencia tan cotidiana, tan cercana a la vivencia
latinoamericana a partir de la cual aspectos
como el trabajo doméstico se convierten en
obligación. Criar hijos, consentir al marido y
anularse como mujer. La primera escena es
suficiente para entender que el “rompecabezas” no solamente es el símbolo de una vida
destrozada, sino también una vía de escape…
una nueva representación de la libertad.
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Te doy mis ojos (película). Dirección: Iciar
Bollaín (2003). Duración: 106 minutos.
Actores: Laia Marull (Pilar), Luis Tosar
(Antonio), Candela Peña (Ana), Rosa María
Sardá (Aurora), Kity Manver (Lola), Chus
Gutiérrez (Raquel), Elena Irureta (Carmen),
Sergi Calleja (terapeuta). Guión: Iciar Bollaín
y Alicia Luna. Producción ejecutiva: Gonzalo
García de Leániz. Música: Alberto Iglesias.
Fotografía: Carles Gusi. Montaje: Ángel
Hernández Zoido. Dirección artística: Víctor
Molero. Vestuario: Estíbaliz Markiegi.
Rompecabezas (título original: Puzzle), (película). Dirección y guión: Natalia Smirnoff
(2009). Países: Argentina y Francia. Duración: 88 min. Género: Drama.
Interpretación: María Onetto (María del
Carmen), Gabriel Goity (Juan), Arturo Goetz
(Roberto), Henry Trailes (Carlotta), Felipe
Villanueva (Juan Pablo), Julián Doregger
(Iván), Nora Zinsky (Raquel), Marcela Guerty
(Susana), Mirta Wons (Graciela), Mercedes
Fraile (Carmen). Producción: Gabriel Pastore, Caroline Dhainaut, Luis Sartor y Natalia
Smirnoff. Música: Alejandro Franov. Fotografía: Bárbara Álvarez. Montaje: Natacha
Valerga. Dirección artística: María Eugenia
Sueiro. Vestuario: Julio Suárez. Distribuidora: Golem.
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95
rodolfo torregrosa jiménez - nhorys torregrosa jiménez
Violence and Colombian Politics
Some Clues for Its Understanding1
Nhorys Torregrosa Jiménez*
Rodolfo Torregrosa Jiménez**
Resumen
El presente artículo de reflexión comienza con un breve recorrido por el contexto
político del país, en el que surgen los dos principales partidos políticos colombianos. En segundo lugar, abordamos los diferentes enfoques y estudios que se han
realizado en Colombia sobre la violencia, lo cual implica referirnos al conflicto
interno que vive el país. En tercer lugar, reseñamos el inicio de las guerrillas, el
nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y el Movimiento 19 de abril (M-19). Finalmente,
tratamos los inicios y desarrollos de lo que se ha denominado paramilitarismo, su
vinculación con el narcotráfico y la clase política hasta llegar a la expedición de la
llamada Ley de Justicia y Paz.
Palabras clave: Violencia, paramilitarismo, conflicto armado colombiano.
Abstract
This article begins with a brief consideration on the political context of the country, in which they emerge the two main Colombian political parties. In the second
place, we address different approaches and studies on Violence that have been
conducted in the country, which implies to make reference to the internal conflict
Fecha de recepción: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobación: 29 de abril de 2013
1
Reflection paper derived from the research “Social Representation of Transitional Justice in the Colombian
Press” of the research group of Criminal Law, Human Rights, Humanitarian International Law at Universidad
Libre, Bogota.
* Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Ciencias Políticos, Universidad Javeriana. Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad
Libre, Bogotá. Editora Revista Verba Iuris.
** Doctor en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas. Universidad Externado de Colombia, Maestría en
Ciencia Política. Universidad de los Andes. Economista Universidad Nacional. Docente Investigador Centro
Investigaciones Socio Jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogotá
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97
violence and colombian politics: some clues for its understanding
within Colombia. In the third place, we review the beginning of the guerillas, the
birth of the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC), the National Liberation Army (ELN) and the April Nineteen Movement (M-19). Finally, we discuss
the inception and developments of what has been so called Paramilitaries, their
connection with the drugs trade and the politicians, to reach the so called Law of
Justice and Peace.
Key Words: Violence, Paramilitaries, Colombian Armed Conflict.
Introduction
The considerations of the conflict in the
country are very important for Transitional
Justice research, specifically by considering
its inception, its context and how to propose
alternatives for peace. For those reasons, we
begin this paper by reviewing each one of
these points, and the different research and
studies on the theme, as stated by Gomez
(2002) “Colombian political life is intimately
linked to political parties, specifically, to
traditional political parties: Liberal Political Party and Conservative Political Party.
During the nineteenth and early twentieth
century, both political parties divided the
Colombian population between elites and
masses, proletarians and burgeons, peasants
and inhabitants of the city, etc. Those two
political parties monopolized the Colombian
Government during the nineteenth century
with different conceptions of the State and
the role of the Church. The Liberal Political
Party represented federalist and reformist
tendencies while the Conservative Political
Party bet on a strong and centralized State
and the Church as an institution having
a fundamental role to Colombian society
and politics. Six recognized civil wars were
developed based on irreconcilable differences
between political parties and the struggle for
power in Colombia” in years 1815, 1860, 1876
98
– 77, 1885, 1890 – 1902, and a non-declared
civil war during 1948 – 1957, (period known
as The Violence, according to different
researchers and historians).
Then, members of Liberal Political Party and
Conservative Political Party “have polarized
the political life of the country becoming
the Violence, embodied in infighting, in a
constant in the political confrontation”. This
conflict will be reflected in a series of Constitutions and Constitutional reforms (Davila,
2002).
The history of Colombia has been a succession of small and large forms of Violence.
Since the wars of Independence, passing by
the nineteenth century wars, and countless
uprisings, revolutions and small fights, until
the highest point of the violence in 1948, as
parallel institutions: the death of Jorge Eliecer
Gaitán, “el Bogotazo” and the years of Violence. (This is available in www.repositorio.
usab.edu.co).
Studies on Violence in Colombia
Violence in Colombia has resulted in a series
of studies and research that began in year
1962 by a pioneer study of the Commission composed of Bishop German Guzman,
Orlando Fals and Eduardo Umaña. Herein
below we will present a brief summary of the
most important.
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rodolfo torregrosa jiménez - nhorys torregrosa jiménez
From each one of these studies we see how
each one is focused on the categories that will
serve for the various researches in conflict or
peace or to the scholars of the armed conflict
in Colombia. Thus, when speaking of Colombian armed conflict it is necessary to refer
to the study of the Commission2, in which
the authors attempt to make a history of the
violence in the fifties, by looking back at the
history of the thirties3 (Cinep, 2002).
On the other hand, the role of the State will be
a central question in the analysis of Fluharty
(1981), Dix (1967), Payne (1968), and, above
all, Oquist (1978), all of them with focus on
the fifties. Oquist’s emphasis on peasant
struggles will be retaken in Gilhodes (1974)
and Hobsbawn (1968).
The analysis of the role of the State served
in addition to the object of study of many
Colombian academics, such as Henderson
(1984) on Urban Violence, Ortiz (1985) on
Violence in Quindío in the fifties, Arocha
(1979) referred to Violence in Quindío, Sanchez and Meertens (1983) on social banditry
and Fajardo (1979) on social transformation
in Tolima.
Commission for the Study of
Violence
A new tradition (referred to studies of
violence) is created in Colombia with the
2
3
Guzman, Fals and Umaña (1968).
As noted by Ortiz (1994), this study is distant from
the traditional reading since it does not consider
the people as a barbaric mass manipulated but
as an active player of the process. But others had
pointed out the lack of a deep reflection on the role
of the State and the functioning of the two-party
system in the analysis.
Commission for the Studies on Violence
(1987). This Commission highlights the multidimensional nature of the violence and the
need for a more pluralistic interpretation of
the phenomenon. Furthermore, this Commission stated the need to differentiate between
politic, socio-economic, socio-cultural and
territorial violence, reinforced by certain
culture of Violence. This way of thinking
brought a proliferation of approaches4 which
were reflected in the works, some of them
were graduate thesis as in the case of Guerrero (1991) referred to violence in Boyacá
in the thirties, Marulanda (1991) referred to
colonization of Sumapaz in the twenties and
thirties, Betancur (1990) referred to political
murderers from Valle del Cauca, Barbosa
and Medina (1990) referred to paramilitaries
in Puerto Boyacá, Uribe (1990) referred to
urban violence.
Also, there are a number of academic papers
having as a main topic the recent Violence,
such as Pecaut (1998) on two decades of violence in Colombia, Palacio and Rojas (1990)
on what they call “para-State”, Uprimny
(1990) on the relationship between justice
and violence, Sousa and Garcia (2001) on
the same line of justice and violence, Orozco
(1994) on fighters, rebels and territory, Rubio
(1998) differentiating between political and
ordinary criminal offender, Deas (1995) who
makes a journey by Colombian political history, Gaitan (1995) on Colombian and international theories on Colombian violence,
4
Such approaches intended to provide an explanation of the violence take into consideration factors
as the abandonment of the State in some areas, the
exclusion of political power, the social and economic inequalities, the violation of human rights, the
fighting between elites, the politicization of guerilla
and drug business.
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99
violence and colombian politics: some clues for its understanding
Montenegro and Posada (2001) who analyze
the violence from Economy, Bejarano
(1997) who focus the study on the economic
analysis and empirical measurement on the
relationship between poverty – lack of State
– violence, Rangel (1997) who notice that the
guerrilla fills the lack of State in impoverished
regions and takes advantage of unsatisfied
expectations, Echandia (1998: 24) who shows
the historical evolution of guerilla to take
refuge in “Fundraising Zones”, and Molano
who makes a semblance of Jacobo Arenas,
top leader of the ELN (1994).
party, exercising the last one opposition to
the development of reforms5, and, finally
blocked them in 1947 (Urrego, 2002: 27).
This is a count of different perspectives that
have been made to try to explain the origin
of violence and armed conflict in Colombia.
We now turn to look at violence during the
period of independence.
Oquist (1978) adds “The highlight of this
violence will occur in year 1948 with the
assassination of liberal leader Jorge Eliecer
Gaitan. His murder caused a popular uprising
called “el Bogotazo”, which gives the start of
the so-called “Violence”. “The government of
the conservative President “Mariano Ospina
Perez managed to control the situation, and
completed his presidential period ended in
1950. The Liberal Political Party did not participate in the 1950 elections arguing lack of
guaranties. This facilitated the victory of the
Conservative Political Party led by Laureano
Gomez, who continued and deepened the
security policy of his predecessor before partisan violence, which did not include negotiating with Liberal Political Party””(Fernandez
de Soto, 1961).
Independence and Violence
The Independence of Colombia marked the
beginning of a conflict which has continued
throughout the nineteenth century, in which
there will be shifts between conservative
and liberal political parties, declarations and
civil war. The last one of such denominated
civil wars took place between 1899 and
1902, which is known as the War of the One
Thousand Days (Guerra de los Mil Dias in
Spanish). During this war, Conservatives
triumphed over Liberals and opened a period
of 30 years called “Conservative Hegemony”
(Urrego, 2002: 25).
A relative period of peace was known between 1902 and 1948, under Conservative
Governments (1886 – 1930), and then with
liberal reformers (1930 – 1946). During the
Stage between 1930 and 1947, there was a
game between liberal party and conservative
100
“That opposition that emerged in the fourteens (40s) will be a belligerent opposition in
defense of both, on one side, to the idea of a
legitimate violence against abuses of power,
and on the other side, to the practice of
personal attack. In this way will be organized
groups outside the law, armed, seeking to
paralyze electoral participation of liberalism
and, then, subtracting the difference in votes
killing the opponent” (Oquist, 1978).
“The Liberal Political Party, not totally
without internal controversy, took the
decision to promote guerillas to oppose the
5
. The main reforms were the legalization of worker
unions, the establishment of the right to strike, the
reform of the land ownership system, new laws to
protect and encourage the national industry, the
creation of institutes for technical and agriculture
matters.
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rodolfo torregrosa jiménez - nhorys torregrosa jiménez
military power of the Government of Gomez.
In addition to the liberal guerrillas, which
mainly operate in the Llanos Orientales
area (Eastern Plains), different types of irregular armed groups were created in various
regions. The failure of Government policies
and mistrust that inspired some personal
attitudes of Gomez, led to lose the support of
many of the members of his own party, and
in 1953, the political class lean on the military
establishment to strike a coup. The power
was assumed by General Gustavo Rojas Pinilla (Posada, 1968) (Fernandez de Soto, 1961).
Emergence of the National Front
or Alternation of Political
Parties
“When the political leaders of the country and the social sectors opposed to the
regime considered that the Government of
General Rojas Pinilla should end and not
be prolonged for other four years period or
more, they promoted a strike which forced
the retirement of General Rojas Pinilla. The
power was assumed by a transitional political
committee while thinking of reestablishment
of the traditional democratic political system
of the Republic”. (Ocampo, 2006).
“The leaders of Liberal and Conservative
Political Parties finally agreed that during a
new period of transition, which will be extended for the following four periods (16 years),
they will alternate in the Power!. (Ocampo
2006). This system, known as Alternation or
National Front, was reflected in a Treated
signed in Sitges (Spain) in 1953.
The National Front agreement, which was
enshrined in the Constitution in 1957 by
a plebiscite, strictly ensured that neither
liberals nor conservatives would be excluded
from power, while cutting the way to possible
new political parties (Bedoya, 1991).
“During the Government of Guillermo Leon
Valencia (1962 – 1966), the second president of the National Front, and due to the
concern for the existence of some of the socalled “Independent Republics”6 within the
country, the president ordered the Army to
bring such republics and to restore authority
there” (Gonzalez, 1992).
The Birth of the Revolutionary
Armed Forces of Colombia (FARC)
“In 1964 and after the government of the
National Front headed by Guillermo Leon
Valencia had declared as “Independent
Republics” and as subversive communist the
peasant communities of Marquetalia, Villarica, Rio Chiquito, El Pato y El Guayabero, the
Colombian army launches against them the
largest extermination operation. It was the
“Operation Sovereignty”, also called “Operacion Marquetalia” in Spanish7. The guerillas
led by Manuel Marulanda Velez, alias “Torofijo”, (This means “Sureshot”, managed to
overcome the military encirclement becoming
later in a guerilla army FARC, which became
in a clear roadmap of the seizure of political
power by the use of armaments (Pizarro,
1991).
6
Conservative Senator Alvaro Gómez Hurtado denounced in the Congress of the Republic of Colombia the
existence of 16 “Independent Republics” beyond the
control of the State.
May 27, 1964. Starting date for the “Operacion Mar-
7
quetalia”. This is taken as an official date for the origin
of the FARC since a group of 48 peasants constitutes
themselves in a guerilla group as a response to official
aggression. It is available in www.anncol.com
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violence and colombian politics: some clues for its understanding
In 1966 the FARC is presented as a guerilla
group. In January of 1966, the Communist
Party in the X Plenum sponsors the constitution of the FARC as a guerilla group. The
FARC were born of the Second Conference of
the South Guerilla Group, as part of a National Liberation Democratic Front. (Villamizar,
2002: 183 – 184) and (Pizarro, 1991: 171).
In the political arena of the FARC, the Agrarian Program of the Guerillas acquires significant importance becoming the main battle
flag of this politic – military organization. It
is in the Agrarian Program of the Guerillas or
Government Program of the Guerilla, (which
had been studied and updated in the eight
National Conferences of the organization, and
to become the main guideline for education,
propaganda and organization to the political
and military action), that the FARC clearly
defines its ideological and political conception
referred to its medium and long term objectives to the conquest of absolute political power
by part of the working masses, all tending to
build a socialist society in Colombia (Ferro
and Uribe, 2002).
On July 4, 1964, shortly after FARC was founded, the Youth of the Liberal Revolutionary
Movement (JMRL) – excision of the Liberal
Party -, and the Liberation Brigade named Jose
Antonio Galan, composed of youth University
students along with members of the Peasants,
Students and Workers Movement (MOEC)
merged and it was founded the National Liberation Army (ELN – Ejercito de Liberacion
Nacional in Spanish), inspired by the success
of the Cuban revolution (Alameda, 2005).
“On January 7, 1965, the ELN began activities
as a guerilla group. That day, thirty ELN combatants occupied the Simacota Villa, located
in the Department of Santander, and by
102
publishing its revolutionary program calling
for the struggle of the dispossessed classes,
they signed a document called “Manifiesto
de Simacota”, which is still taking effect”.
(Vargas, 1992).
“After achieving several military victories
in the Department of Santander, the ELN
dramatically enhanced political support for
its cause when, in December of 1965, the
revolutionary priest Camilo Torres Restrepo
joined the ELN”. (Medina, 1994).
“On the other hand, the Popular Liberation
Army (EPL) (Ejercito Popular del Pueblo) has
its origin in the founding of the Communist
Party of Colombia (Marxist – Leninist), as a
product of the deep division of the International Communist Movement among pro
– Soviet and pro – Chinese (Maoist), which
occurred during the first half of the 1960s.
The PCC (ML), founded on July 20, 1965, and
directed by Leon Arboleda, Jesus Alzate and
Francisco Garcia, gives birth to its guerilla
force on December 17, 1967, the Popular
Liberation Army (EPL)”. (Calvo, 1987).
“On January of 1968 began the combats of
EPL, when a military patrol was annihilated by
one of his guerilla groups in the Department
of Cordoba. Soon after, the Colombian Communist Party and its armed wing, the EPL,
proclaim its willingness to build a Liberation
Patriotic Front to lead and to promote an
alliance between workers and peasants with
the purpose to take and exercise the revolutionary political power by means of armed
struggle.” (It is available in traducciones.
espacioblog.com).
At the ideological level, “the Colombian
Communist Party undergoes its more profound transformation when, in 1974, formally
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resigned Maoism, after intense discussions
initiated in the Six Plenum held in 1972. ”
(Villaraga and Plazas, 1994).
April 19 Movement (M-19)
For the last presidential period of the National Front (Alternation of Political Parties),
the official Conservative candidate of the
National Front, Misael Pastrana Borrero,
confronted the independent Conservative
candidate of the National Front, former president Gustavo Rojas Pinilla. In the elections
of April 19, 1970, Pastrana won under numerous allegations of fraud. This prompted that
several university students subsequently
joined the April 19 Movement, M – 19, an
insurgent group which became known after
an expectation advertising campaign in the
press in 1974.8
“During the Government of Julio Cesar
Turbay Ayala (1978 – 1982) a national security policy was promoted. As a result of it,
several leaders and members of those groups
were imprisoned, but most remained active.
In 1980, the M – 19 made the seizure of the
Dominican Republic Embassy, as a sign of
their ability to act. Finally, the end of the
seizure of the embassy was peacefully negotiated, and the participants of the M – 19
departed for exile in Cuba.
The Government of Belisario Betancur (1982
– 1986) had a rapprochement and a truce
with insurgent armed groups. The failure of
these negotiations due to political differences
8
May 27, 1964. Starting date for the “Operacion Mar-
quetalia”. This is taken as an official date for the origin
of the FARC since a group of 48 peasants constitutes
themselves in a guerilla group as a response to official
aggression. It is available in www.anncol.com
between different sectors of the Government
and political groups, led to a breakdown and
the subsequent seizure of the Palace of Justice
in year 1985, by the M – 19, which ended with
the dead of several of the retained civilians, as
a consequence of an offensive operation by
the army and the armed resistance of guerilla
occupants.
Subsequently, the Government of Virgilio
Barco (1986 – 1990) promoted a policy of
“Firm Pulse and Outstretched Hand” (“Pulso
Firme y Mano Extendida” in Spanish), which
was echoed in the M – 19 starting a demobilization process that ended in year 1989”
(Tirado, 1989: 52).
Para-militarism, the
Counterinsurgency Strategy
Since the early sixties the Security Forces
and the State Security Agencies were formed
under the parameters of the doctrine of
National Security and the application of the
fundaments of Low Intensity Conflict, which
are related to the counterinsurgency logic
of the time of the Cold War (Richani, 2003:
167). Within this purpose, some mechanisms
have been implemented to the elimination
the “internal enemy”, represented in the
existence of communism, subversion or
insurgency”. 9
The term Low Intensity Conflict has been defined
as: politic – military confrontation between groups
or contended States which is below the level of
conventional war and above the peaceful competition and the routine between States. It frequently
involves protracted struggles for competing principles and ideologies. The Low Intensity Conflicts
ranging from subversion to the use of armed forces.
The Low Intensity Conflicts are performed using
a combination of media applying political, eco-
9
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103
violence and colombian politics: some clues for its understanding
Thus, in the framework of this strategy, at the
beginning of the same decade it is recommended by US military advisors the shaping of
organizations of the “antiterrorist type”, and
to the “anti-communist fight”. In furtherance
of this purpose is issued Decree 3398 of 1965,
which was later converted into permanent
legislation through Law 48 of 1968, by means
of which gave the legal basis for the organization of “National Defense”, “Civil Defense”,
and the promotion in the organization of
“Self - Defense”.
“The emergency of paramilitaries, according
to Garcia (2004), was due to a reactive manifestation of an excessive violence of the guerilla and to the inability of the Government
to solve problems of public order and social
conflicts.
The origin of paramilitary groups and self –
defense as such could be located at the early
eighties, period in which the Government of
Belisario Betancur (1982 – 1986) decree the
amnesty and pardon laws, and decided to
initiate peace dialogs with the armed groups.10
In his study of the emergence of self – defense
in Puerto Boyaca, Medina (1990) argues that
concessions derived from the policies of peace
of the Government were not well received by
landowners and ranchers, who, besieged by
the guerillas decided to form self – defense
nomic, informative and military instruments. The
Low Intensity Conflict are often local, generally in
Third World countries, but include effects of global
and regional security. (Department of Defense,
Dictionary of Military and Associated, 1989: 212).
Law 35 of 1982 granted a general amnesty for
10
perpetrators of political crimes. Law 49 of
1985 authorized the President to grant pardons to perpetrators of these crimes.
104
groups with the purpose to fight against the
insurgency in conjunction with the Army.
In late 1982, merchants, ranchers and farmers
of Puerto Boyaca met in Medellin to organize
and defend themselves against the guerillas.
Within this step, the self – defense are no
longer protectors of land, property and lives
to become bands defending private interest
of the owners affected by the guerillas. It is
important to note that during this time, they
wanted to project the image of legitimate
defense groups of estates and people, with a
clear vocation anti – insurgency.” (Rivas and
Rey, 2008: 44).
This is ratified by Palacio and Safford, who
say:
“Eventually some paramilitary receive patronage from old and new landlords, such as drug
traffickers. They acquire mobility and offensive
power by searching for projects on national scale,
but the image that, at least since 1990, want to
offer these organizations is that of self - defense.”
(2002: 661).
Evolution of Para-militarism
“A first pillar which allowed the development
of para-military groups was that of emerald
traders, landowners and peasants who wanted
to defend themselves from guerilla; another
great pillar was that of drug traffickers who
strengthened or recruited these paramilitary
groups and the army, who eager to end the
insurgency used any method to achieve an
objective.
The privatization, in 1973, of the exploitation
of emerald mines in Boyaca allowed the creation of private armies tolerated by the State.
(Rivas and Rey, 2008: 46). In this regard, it
is necessary to note that the inability of the
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rodolfo torregrosa jiménez - nhorys torregrosa jiménez
State to legislate effectively on mining was an
incentive for the emergence of paramilitary
emerald trader groups and that the war was
the main formula to divide areas and control
the emerald production.” (Uribe, 1992: 93).
These armies of emerald traders were related
to paramilitary groups and they had alliances
in which the profiles and objectives were
unclear. This is ratified by Richani, who says:
“… The power struggle between clans of emerald
traders converged with another fight that was
emerging between the guerillas and their allies, the
drug - bourgeoisie (narco - burguesia in Spanish)
and large landowners and ranchers in Puerto
Boyaca. The two struggles are intertwined in this
area in subsequent years, when these groups began
fighting for territorial control exercised by the
guerillas on which they had acquired those lands
and cattle ranches. The emergence of MAS led the
antagonism up to the higher levels of violence.”
(2003: 171).
On the other hand, “the decision of President
Belisario Betancur to grant amnesty to the
guerillas was poorly received by the Military
and the elites who saw the peace policy as
an unlimited tilt to the insurgency, which
used violence to take the power by means
of weapons.” (Leal and Zamosc, 1990: 490 –
493). Furthermore, “the limits to the military,
in those years, led these to find new ways to
confront the guerillas to prevent the bankrupt
of the country and to prevent coexistence.”
(Uprimny and Vargas, 1990).
Drug Trafficking in the
Colombian Armed Conflict
“The paramilitaries had strong ties with the
so – called “Carteles de Medellin y de Cali”
and Carlos Castaño, the main paramilitary
leader at that time, acknowledged that the
“paras” were directly put to the service of the
ranchers and drug traffickers for protection of
their interests. The guerilla harmed the interest of the drugs trade since they requested a
percentage of the money earned by the drug
business, but also they charged them for their
land and farm possessions. As a consequence,
there was an alliance between paramilitaries
and drug traffickers.” (Aranguren, 2001: 38).
Thus, an unprecedented counterinsurgency
project was organized in the country. The
residents of areas controlled by paramilitaries
came to pay anti-communist tributes instead
of communist tributes (Garcia, 2004: 65) and
to carry a high degree of violence (Reyes,
1991: 38). With the purpose to trying to destroy the communist forces, its bases, peasants
and residents of rural zones were repressed.
Paramilitary activities of repression and
killings originated the exodus of the population (Rivas, 2007: 94).
“Under the assumption that the populations of
areas with high subversive presence are highly
collaborators of the guerilla, the paramilitary
strategy was based on carrying out massacres and
forcing large displacement of population deepening the conflicts’ degradation. It increased due to
confronting the State and by sentencing to dead of
penalty the personalities who were fighting against
the drug business” (Garcia, 2004: 65).
As a final thought, we could accept that paramilitary strategy allowed pacify areas where
guerillas had spread terror in the population,
but at worst barbaric acts. In other areas of
the country, paramilitaries implemented
extermination and violence methods against
the population that did not exist before. And
as if that was not enough, the paramilitary
project learned that it could be a counterinsurgency nationwide project and it could get
political status on a macabre alliance with
corrupt politicians, even with their help to
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violence and colombian politics: some clues for its understanding
have the approval of Law 975 of 2005 to be
judged with alternative penalties much more
smaller than those provided by the Criminal
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The enactment of Law 975, known as the
Justice and Peace Law, could have been
interpreted as the sign of the beginning of a
transitional justice process to Colombia, in
response to the combination of what could
be understood as the “Building Blocks” for
a transition: a political agreement (Pacto
de Rialito), a social demand for historical
truth and Justice, the decision to repair, the
creation of special and transient mechanisms
for reinsertion and demobilization initiatives
having as central reference the rights of the
victims.
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109
wilson iván morgestein sánchez
El tema de la responsabilidad social
de la empresa colombiana*
Wilson Iván Morgestein Sánchez**
Resumen
A través del presente trabajo quiero ofrecer a la comunidad jurídico-empresarial
colombiana un visión general pero completa sobre el asunto de la Responsabilidad
Social Empresarial en Colombia. En este escrito se comienza por hacer un estudio
de la noción legal de empresa consagrada en el artículo 25 del Código de Comercio
colombiano, luego se presenta una aproximación al concepto de RSE y se revisan
las distintas concepciones acerca de lo que debe ser la Responsabilidad Social de la
Empresa. Para finalizar, intentaré demostrar como una visión ecléctica de la Responsabilidad Social Empresarial se erige como una eficaz herramienta para hacer
efectivo el mandato consagrado en el artículo 333 de nuestra Carta Magna, y el cual
le endilga a la empresa una función social que implica obligaciones.
Palabras clave: Empresa, responsabilidad social, grupos de interés.
Abstract
Through this work I offer legal and business community Colombian but complete
an overview on the subject of Corporate Social Responsibility in Colombia. In this
paper begins with a study of the legal notion of company enshrined in Article 25 of
Fecha de Recepción: 30 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobación: 4 de abril de 2013
* Artículo de reflexión, desarrollado al interior del grupo de investigaciones en derecho privado “San Alberto
Magno” – Línea de investigación en derecho privado y propiedad intelectual de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica de Colombia. El presente trabajo hace parte del proyecto: El concepto de interés social y
su impacto en el derecho de sociedades colombiano– fase II (Las nociones de shareholder value y stakeholder
value: visión angloamericana del concepto de interés social desde una perspectiva de “creación de valor”).
** Abogado de la Universidad Santo Tomás, de Bogotá; especialista en Derecho Privado – Económico de la
Universidad Nacional de Colombia; magíster en Derecho Comercial, de la Universidad Externado de Colombia. Profesor –Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia; profesor de
derecho comercial en la Universidad Libre de Colombia. [email protected] / ivanmorgestein@
hotmail.com
Verba Iuris 29 • pp. 111-130 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
111
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
the Colombian Commercial Code, then presents an approach to the concept of CSR
and reviews the different conceptions of what should be the Social Responsibility
Company. Finally, try to show as an eclectic vision of CSR stands as a powerful tool
to implement the mandate enshrined in Article 333 of our Constitution, and which
company you passing on to a social function that implies obligations.
Key words: Enterprise, Social responsibility, Stakeholders.
Introducción
El precepto contenido en el artículo 25 del
Código del Estatuto Mercantil colombiano
que define a la empresa como “… toda
actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios…”, debe ser interpretado a la luz de nuestra Constitución Política,
que en sus artículos 4 y 333, respectivamente,
declara a Colombia como un Estado Social de
Derecho, y le impone a la empresa, como base
del desarrollo, una función social que implica
obligaciones.
El concepto de empresa ya no es una figura
que le interese solo al derecho comercial1,
por cuanto en un Estado Social de Derecho
como lo es el colombiano, es ese mismo
Estado el que se erige como director de la
economía, para promover y exigir a las personas que ejercen sus derechos a la libertad
de empresa y a percibir las utilidades que son
inherentes a esa actividad, que cumplan con
su función social, la cual se debe concretar en
el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, en la distribución equitativa de las
Cfr. MARCELA CASTRO DE CIFUENTES. Nota
editorial a la Revista de Derecho Privado n° 40, Bogotá, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
pp. 2-3, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.
co/index.php?numero=40&tipos=Ensayos]
1
112
oportunidades y los beneficios del desarrollo,
y en la preservación de un ambiente sano2.
Tal y como se desprende de las anteriores
afirmaciones, la Responsabilidad Social
Empresarial (RSE), no solo tiene fundamento
en la Carta Política de 1991, sino que, en el
caso colombiano, es en sí misma un mandato constitucional3; por lo que no parece
arriesgado afirmar que en Colombia no tiene
cabida alguna la tesis del Nobel de economía
MILTON FRIEDMAN, y según la cual la
única responsabilidad que tiene la empresa es
la de incrementar las ganancias patrimoniales
de sus inversionistas, porque la realidad es
que el nuestro es un país en conflicto, con
profundas desigualdades sociales, económicas, culturales, azotado por la violencia4, y
aquejado por una tremenda crisis financiera.
Ahora bien, el interés por el tema de la
Responsabilidad Social Empresarial se ha
venido incrementando en los últimos años
al advertirse que la mayor parte del empleo
que hoy se genera en el mundo, tanto en
países desarrollados como en países en vía de
Cfr. Sentencia C – 870 de 2003. M.P. JAIME
ARAÚJO RENTERÍA.
3
Motivo por el cual rechazo la afirmación de quienes sostienen que la RSE no es más que una simple
moda o tendencia.
4
Cfr. ROBERTO GUTIÉRREZ, LUIS FELIPE AVELLA y RODRIGO VILLAR. Aportes y desaf íos de
la responsabilidad social en Colombia, Bogotá,
Fundación Corona, 2006, p. 9.
2
Verba Iuris 29 • pp. 111-130 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
wilson iván morgestein sánchez
desarrollo, proviene de los núcleos empresariales5. Como corolario de lo anterior, se
ha producido en el mundo empresarial una
renovación en la forma de hacer los negocios,
toda vez que los grupos sociales que reciben
los efectos de la actividad económica organizada le exigen a las empresas el cumplimiento
de unas obligaciones que van más allá de la
observancia literal de la ley, y que por lo tanto
implica la adopción de “…más altos estándares de ética que satisfagan los intereses y las
necesidades de diversos actores que se ven
involucrados en su actividad: accionistas,
trabajadores, consumidores, competidores,
comunidad en general”6.
Pues bien, a través del presente trabajo de
investigación pretendo brindar a la comunidad empresarial colombiana algunos
elementos que contribuyan a la discusión que
gira en torno a la noción de la RSE, al marco
legal de la misma, y sobre todo, cómo puede
la empresa, a través de la observancia de sus
responsabilidades sociales, contribuir a la
construcción de una Colombia más sana en
todos los niveles8.
Pero también es cierto que hay varias razones
para que las empresas se hayan decidido a
“seguir el camino de la responsabilidad social”;
la única no es una exigencia constitucional,
legal, reglamentaria, o un apremio de la
colectividad, o el deseo de desarrollar una
vocación por la filantropía o el altruismo, sino
que existen otros motivos como lo son: (i) el
incremento de la rentabilidad y la disminución
de costes; (ii) el desarrollo de una ventaja competitiva; (iii) la adaptación a una nueva reglamentación; (iv) el compromiso y liderazgo del
dirigente; (v) el seguimiento de la tendencia de
la industria, (vi) las presiones de los clientes;
(vii) las presiones de los accionistas y (viii)
Obtener la “licencia para operar”7.
Establece el artículo 25 de nuestro Estatuto
Mercantil:
JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. “Apuntes
sobre la responsabilidad social empresarial”, en
Revista de Derecho Privado n° 40, Bogotá, Universidad de los Andes, octubre de 2008, p. 4, en
[http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.
php?numero=40&tipos=Ensayos]
6
MARCELA CASTRO DE CIFUENTES. Ob. cit., p.
2.
7
AMPARO JIMÉNEZ. “Hacia una práctica gerencial
responsable: conceptos, prácticas y perspectivas
5
Resultados
El concepto de empresa en el Código de
Comercio colombiano
“Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de
actuales”, en Revista de Derecho Privado n° 40, Bogotá, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
p.18, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.co/
index.php?numero=40&tipos=Ensayos]
8
Es tanta la importancia que el tema de la Responsabilidad Social ha cobrado en el ámbito empresarial
colombiano que, el pasado 4 de agosto fue radicado
ante el Senado de la República el proyecto de Ley
Nº 70 de 2010, “por la cual se definen normas sobre
la responsabilidad social empresarial, la protección
infantil y se dictan otras disposiciones”. De conformidad con el artículo 1del proyecto, “el objeto de la
presente ley es la promoción de comportamientos
voluntarios, socialmente responsables, por parte de
las organizaciones aquí comprendidas, a partir del
diseño, desarrollo y puesta en servicio de políticas,
planes, programas, proyectos y operaciones, de tal
manera que tiendan al logro de objetivos sociales,
focalizando en aspectos como la protección de la
niñez, la erradicación del trabajo infantil, la erradicación de la pobreza, el respeto de los derechos
humanos y los comportamientos responsables ambientales basados en la prevención y la reparación
de los daños ambientales”.
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113
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
bienes, o para la prestación de servicios. Dicha
actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.
Para el estudio de la norma anteriormente
trascrita, me apoyaré en la obra del Maestro
GERARDO JOSÉ RAVASSA MORENO y
del Profesor JAIRO MEDINA VERGARA9
quienes a su vez siguen las líneas trazadas por
TULIO ASCARELLI10.
La empresa es una actividad, o sea, una serie
de actos realizados en el tiempo y en el espacio, lo que quiere decir que un acto asilado
y/o momentáneo no constituye empresa, ni
siquiera actividad, aunque como lo ponen de
presente los profesores NARVÁEZ: “Esto no
significa que la actividad haya de ejercitarse
siempre en forma ininterrumpida, pues algunas sufren intermitencias o se desenvuelven
por temporadas, sin que por ello se reputen
ocasionales ya que las caracteriza la estabilidad y duración” 11.
Resulta fundamental dentro del presente trabajo advertir, tal y como lo hacen RAVASSA
y MEDINA, que todo acto aislado tiene
un destinatario específico, mientras que el
destinatario de la actividad es el público
en general, es decir, todos los sujetos que
hacen parte de una comunidad o un grupo
JAIRO MEDINA VERGARA y GERARDO JOSÉ
RAVASSA MORENO. Derecho comercial general,
Bogotá, Universidad Santo Tomás, 1994, pp. 275281.
10
TULIO ASCARELLI. Iniciación al estudio del
derecho mercantil, Barcelona, Bosch, 1964, pp.
139 y ss, citado por JAIRO MEDINA VERGARA
y GERARDO JOSÉ RAVASSA MORENO. Derecho
comercial general… cit., p.275.
11
JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, JORGE
EDUARDO NARVÁEZ BONNET y OLGA STELLA NARVÁEZ BONNET. Derecho de la empresa,
Bogotá, Legis, 2008, p.124.
cualificado de ellos12. Personalmente pienso
que este es uno de los motivos por los cuales
a la empresa se le asigna una función social
que implica una serie de obligaciones.
Ahora bien, para que una persona natural
o física adquiera la calidad de empresario,
debe realizar la actividad de manera efectiva,
por el contrario, a una persona jurídica le es
suficiente la manifestación del objeto social,
obviamente hecha en el correspondiente
escrito de constitución, para que adquiera la
calidad de empresario colectivo13.
La empresa es una actividad económica,
lo que excluye de su noción actividades de
índole político, cultural, deportivo, religioso,
científico, etc., y aún actividades de mero goce
o disfrute, es decir, aquellas que ni producen
bienes ni prestan servicios, como por ejemplo,
la del propietario de una serie de inmuebles
que se dedica a arrendarlos para obtener de
ellos su sustento y el de su familia14.
Al decir de GERARDO RAVASSA y JAIRO
MEDINA, la circunstancia de que el artículo
25 del Código de Comercio colombiano exija,
para que haya empresa, una actividad económica, no quiere decir que en el desarrollo
de la misma debe estar presente el ánimo de
lucro, por cuanto este concepto es inherente
al de la profesión de comerciante, más no al de
9
114
Ob. cit., p.276.
Ibídem.
14
Ibídem, p.277. En el mismo sentido los doctores
NARVÁEZ sostienen que, de conformidad con el
artículo 25 del Código de Comercio, “Quedan así
virtualmente excluidas innumerables actividades
de mera subsistencia como el taller de manualidades, la refacción de vestidos o de calzado, la
reparación de máquinas desvencijadas, los sitios de
reventa de ropa o cosas usadas y otras manifestaciones de la economía informal”. (Ob. Cit. p. 121).
12
13
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wilson iván morgestein sánchez
empresa como actividad15. Para dar claridad
a este punto me permito transcribir algunos
ejemplos que traen los citados autores:
“Piénsese en el caso de un filántropo que organiza
una empresa mercantil de fabricación y venta
de figuritas de artesanía para que trabajen los
disminuidos físicos. La empresa es desde luego
mercantil, por la naturaleza de su objeto, pero no
se puede decir que el empresario, el filántropo,
el organizador, cuyos motivos son meramente
altruistas, tenga afán de lucro. Las empresas
del Estado que, en lo pertinente, se rigen por el
Código de Comercio, no tienen tampoco afán de
lucro (sus motivaciones no son lucrativas, sino las
de prestar servicios a la comunidad, al menos en
teoría). Las cooperativas (que mantendremos, son
mercantiles, tanto las de producción como las de
consumo) no se montan para ganar dinero, sino
para eliminar intermediarios (y su clientela, en
muchos casos, es cualificada: la constituyen sólo
los socios).
(…)
Lo que caracteriza a la empresa es la unión de dos
fuerzas productivas: capital y trabajo, organizadas
por el empresario, y dirigidas a la producción de
bienes o la prestación de servicios, pero no el afán
de lucro, que puede o no existir o ser simplemente
ilusorio” 16.
Aunque se debe reconocer que en un buen número
de casos el empresario, sea este individual o colectivo, tiene afán de lucro, pero se vuelve a insistir,
este no es un elemento esencial de la actividad
empresarial.
16
Ob. Cit., p.278. Refuerzan la opinión de RAVASSA
y MEDINA las siguientes disposiciones legales: (i)
Inciso 2° del artículo 11 de la ley 510 de 1999: “Para
los anteriores efectos, se entenderá por empresa
toda actividad económica organizada para la
producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación
de servicios, independientemente de la forma de
organización que se adopte, de la calidad o no de
comerciante de quien la desarrolle o de que los
actos que se realicen sean o no catalogados como
mercantiles. En tal sentido la empresa puede ser
desarrollada mediante diversas figuras jurídicas,
Ahora bien, sobre este particular enseña el
Maestro italiano FRANCESCO GALGANO
que, efectivamente, para el derecho moderno
la finalidad de lucro no es un requisito coesencial al concepto de empresa17, tanto así
que “frente a las empresas mutualistas18 se ha
tenido que ampliar la perspectiva, y afirmar
que a la noción de empresario no corresponde
únicamente la finalidad de lucro, sino la de
“obtener una utilidad económica, consistente
en un lucro, un ahorro de gastos o en otro
beneficio patrimonial”, o bien, una finalidad
“egoísta” o al menos no “altruista”19, pero
si esto es así, no es menos cierto que, tal
y como lo afirma el autor en cita, no ejerce
una actividad económica quien hace una erogación gratuita de los bienes y servicios que
produce20.
Entonces ¿en qué consiste la economicidad de
la actividad productiva? Para GALGANO no
es “…la idoneidad abstracta de la actividad
económica para obtener lucro –o sea, para
generar ingresos superiores a los costos de producción- la juzgada co-esencial al concepto de
15
17
18
19
20
tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones
temporales, “joint venture” y empresas unipersonales”. (El destacado es mío), y (ii) Parágrafo 2° del artículo 3 del decreto 2080 de 2000: “Para efectos del
presente decreto se entiende por empresa lo previsto
en el artículo 25 del Código de Comercio, así como
las entidades sin ánimo de lucro y las entidades
de naturaleza cooperativa”. (Destacado fuera de
texto).
Cfr. FRANCESCO GALGANO. “Dirección y coordinación de sociedades” en Los grupos societarios.
Dirección y coordinación de sociedades, Bogotá,
Universidad del Rosario, 2009, pp. 94-95.
Por ejemplo, las cooperativas.
Biagivi, La profesionalità del`imprenditore, pp. 64
y ss, citado por FRANCESCO GALGANO. Dirección y coordinación… cit., p. 95.
Cfr. FRANCESCO GALGANO. Dirección y coordinación… cit., pp. 94-96.
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115
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
empresa, sino la más limitada idoneidad abstracta para cubrir los costos de producción”21,
es decir, “… que quien la desempeña obtenga,
al menos tendencialmente, de la cesión de
los bienes y servicios producidos, lo necesario
para retribuir los factores de la producción
empleados”22.
FRANCESCO GALGANO afirma que es a
ese concepto de “economicidad objetiva”
al que debe acudirse para establecer si una
persona individual o colectiva, reúne, en
razón a la actividad que desarrolla, la calidad
de empresario y, por lo tanto, está sujeto a
la normatividad prevista para quien ostenta
tal condición. En resumen, “no es necesario
verificar que el sujeto se proponga obtener un
lucro de la actividad productiva: basta con
que la actividad productiva de bienes o de
servicios se presente como idónea para rembolsar, mediante lo recibido a cambio de los
bienes y servicios producidos, los factores de la
producción empleados”23.
La empresa es una actividad económica
organizada. Al decir de RAVASSA y
MEDINA “una empresa consiste en la reunión de dos fuerzas productivas: el capital y
trabajo, que se junta y cooperan en su esfuerzo
para obtener un objetivo común: la producción, circulación, etc., de bienes o la prestación
de servicios” 24. Pues bien, esos dos elementos:
Ibídem, p. 96.
Ottaviano, en: “Enc. del dir.”, voz: Ente público,
p.970; Giannini, “Le imprese pubbliche in Italia”
(Riv. Soc. 1958, 230); Cassese, en: “Enc. del dir.”,
voz: Ente pubblico economico, p. 973; RoversiMonaco, “Gli enti di gestione delle partecipazione
statali”, pp. 204 y ss, citados por FRANCESCO
GALGANO. Dirección y coordinación… cit., p. 96.
23
FRANCESCO GALGANO. Dirección y coordinación… cit., p. 99.
24
Ob. cit., p. 277.
21
22
116
capital y trabajo deben estar organizados, por
el empresario, para que pueda haber producción de bienes y/o prestación de servicios,
por cuanto una actividad desorganizada en
manera alguna puede constituir empresa.
La empresa es una actividad económica
organizada para la producción de bienes
o prestación de servicios. Es de por demás
claro el artículo 25 del Estatuto Mercantil
colombiano al establecer que la actividad
económica organizada es para la producción,
transformación, circulación, administración
o custodia de bienes, o para la prestación de
servicios.
¿Qué pasa entonces con la llamada “empresa”
ocasional?, es decir, aquella que tiene un acto
jurídico principal único, como lo puede ser la
que se concibe para la producción de un solo
bien, o para la prestación de un solo servicio.
¿Es o no una verdadera empresa a la luz de
nuestro Código de Comercio? La respuesta
parece ser negativa por cuanto como no
hay una pluralidad de actos, esto excluye el
concepto de actividad que es esencial para
que se configure una auténtica empresa, y, de
otra parte, recuérdese que el artículo 25 del
Código Comercial habla de bienes y servicios,
en plural25.
Entonces, ¿qué pasa con los consorcios
y uniones temporales?26. En opinión de
RAVASSA “…si la actividad es continuada,
la obra o servicio importantes y el tiempo
para ejecutarlos prolongado, pueden encajar
en el concepto de empresa” 27.
Ibídem, pp. 280-281.
Como quiera que la ley 510 de 1999 establece que
la empresa puede ser desarrollada a través de estas
figuras jurídicas.
27
GERARDO JOSÉ RAVASSA MORENO. Derecho
comercial. Bienes mercantiles. Tomo I, 1ª ed.,
25
26
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wilson iván morgestein sánchez
Empresa y establecimiento de comercio. La
actividad empresarial se desarrolla a través
de uno o más establecimientos de comercio,
entendido el establecimiento de comercio,
según las voces del artículo 515 de nuestro
Estatuto Mercantil “como un conjunto de
bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa”, lo que quiere
decir que, la función del establecimiento
de comercio es la de ser instrumento de la
empresa, es decir, entre el establecimiento
y la empresa existe una relación de medio a
fin28.
tratadista CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ
RESTREPO:
¿Y que actividades pueden constituir
“empresa”? Siguiendo el tenor de lo preceptuado por el artículo 25 del Código de
Comercio colombiano, concluye el destacado
Empresa y sociedad. Quiero terminar
este estudio de la noción legal de empresa
haciendo unos breves comentarios acerca de
los conceptos de empresa y sociedad, porque
advierto que en el lenguaje común estos dos
términos tienden a confundirse30, cuando
son totalmente distintos, y así lo ponen de
presente RAVASSA y MEDINA al afirmar
que “…la sociedad sólo es el titular jurídico
de la empresa, sin confundirse con la empresa
misma” 31.
reimpresión, Bogotá, Universidad Santo TomásGustavo Ibáñez, 2003, p. 324.
28
Cfr. RAMON EDUARDO MADRIÑAN DE LA
TORRE. Principios de derecho comercial, 9ª ed.,
Bogotá, Temis, 2004, p. 79; LUIS GONZÁLO BAENA CÁRDENAS. Lecciones de derecho mercantil,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009,
p. 84, en donde se afirma: “…en el sentido de que
la empresa se concibe como una organización de
elementos destinados a la producción o mediación
de bienes y servicios para el mercado, en tanto que
los establecimientos comerciales se conciben como
el conjunto de elementos que posibilitan o facilitan
la empresa. Además, la empresa encuentra en el
establecimiento de comercio el instrumento patrimonial adecuado y en el empresario el sujeto que
procura la articulación de aquellos dos elementos
desde una doble perspectiva: económica y jurídica…”. Pero es importante aclarar, tal y como lo
hace MADRIÑAN DE LA TORRE que así como
no todas las empresas son mercantiles, no todos
los establecimientos son de comercio, porque la
empresa, como toda actividad que desarrolle el
ser humano en forma organizada, requiere de un
conjunto de medios para alcanzar sus fines. (Ob.
Cit., p.81).
“a. La industrial o productiva, consistente en
la transformación de la materia prima hasta el
producto final (todo el proceso intermedio de
transformación).
b. La comercial, que es la cadena de intermediación desde el productor hasta el consumidor final,
donde entran en juego las agencias, compañías de
seguros; los contratos de suministro, etc.
c. La actividad de servicios, que incluye el sector
terciario de la economía, donde tiene mayor
importancia el conocimiento y la capacidad; es
aquí donde encontramos las asesorías, los servicios de médicos, de ingeniería, etc.”29.
CARLOS ALBERTO VELÁSQUEZ RESTREPO.
Instituciones de derecho comercial, 4ª ed., Medellín.
Señal editora, 2003, pp. 177-178.
30
En el mismo sentido PABLO ANDRÉS CÓRDOBA
ACOSTA. “La autonomía privada, el gobierno
societario y el derecho de sociedades”, en Revista
de derecho privado número 6, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 163; LUIS
GONZÁLO BAENA CÁRDENAS. Ob. Cit., pp. 83
y 84, es más, para este último autor “…la empresa
es una universalidad de hecho, compuesta de elementos corporales e incorporales, vinculados por
una finalidad común, cual es la de proporcionar
bienes o servicios al público consumidor: Y como
universalidad de hecho que es, carece de personalidad jurídica, que sólo radica en el empresario, sea
comerciante individual o social”.
31
Ob. cit., p. 286.
29
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117
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
En un sentido similar se pronunció el máximo
órgano de la jurisdicción constitucional de
nuestro país cuando sostuvo:
“Junto a las concepciones tradicionales acerca de
la naturaleza jurídica de las sociedades, un sector
contemporáneo de la doctrina considera que
independientemente de estimar a dichas personas
jurídicas como una ficción legal o como una realidad jurídica, ellas corresponden a una técnica
para la organización empresarial, es decir, para
la explotación de una actividad económica
mediante la ordenación y administración de
los distintos factores de producción”32. (Negrita
fuera de texto)
Los criterios anteriormente transcritos
encuentran un sólido respaldo legal en el
artículo 98 del estatuto mercantil vernáculo y
en el artículo 3 de la ley 1258 de 2008, y en los
cuales se puede leer, respectivamente:
“Artículo 98. Por el contrato de sociedad dos o mas
personas se obligan a hacer un aporte en dinero,
en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero,
con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.
“Artículo 3°. Naturaleza.- La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya
naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto
social. Para efectos tributarios, la sociedad por
acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas”.
Como resulta obvio, las disposiciones mencionadas distinguen claramente entre la
persona jurídica que surge como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de
sociedad y la empresa o actividad social.
De otra parte recuérdese como el inciso
segundo del artículo 11 de la ley 510 de 1999
establece que “se entenderá por empresa
toda actividad económica organizada para
Sentencia C – 865 DE 2004. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
32
118
la producción, transformación, circulación,
administración o custodia de bienes, o para la
prestación de servicios, independientemente
de la forma de organización que se adopte…
En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurídicas,
tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, “joint venture” y empresas
unipersonales”, lo que lleva a concluir que las
sociedades de derecho privado son solo una
de las formas jurídicas a través de las cuales
se puede desarrollar la actividad empresarial.
Aproximación al concepto de Responsabilidad Social Empresarial
A pesar del gran debate que en los últimos
años, en Colombia y en el mundo, se ha
generado en torno al concepto de Responsabilidad Social Empresarial (RSE)33, todavía no
se ha establecido una definición inequívoca
del mismo34, lo que trae, entre otras varias
Como causas de la inusitada boga de la RSE, en los
contextos nacional y mundial, se pueden citar las
siguientes: (i) los cambios tecnológicos de comunicación e información (TCI); (ii) las características
demográficas de las regiones; (iii) los desaf íos que
plantean las nuevas expectativas de los empleados
que hacen entrada al mercado laboral; (iv) la posición y rol que ocupa la empresa en la sociedad y
(v) los retos que enfrenta la humanidad entera en
materia de medio ambiente y seguridad. (AMPARO JIMÈNEZ. Ob. cit., p. 22.)
34
Aunque dentro de la literatura jurídica patria,
ADOLFO PALMA TORRES propone la siguiente
definición: “… el rol que la empresa tiene para con
la sociedad que va más allá de la mera producción
y comercialización de bienes y servicios, sino que
también implica el asumir compromisos con los
grupos de interés para solucionar problemas de la
sociedad” (ADOLFO PALMA TORRES. “Sólo las
empresas éticas y socialmente responsables sobrevivirán”, en Empresas colombianas: actualidad y
perspectivas, Bogotá, Superintendencia de Sociedades, 2009, p. 58). En la Guía Técnica Colombiana
33
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wilson iván morgestein sánchez
consecuencias, el que aún no se haya determinado, con precisión, cuando una empresa
es socialmente responsable, ni que tareas
debe proyectar y ejecutar el núcleo empresarial como parte de ese compromiso para con
la comunidad35.
Pero es más, tal y como lo advierte la
profesora ÁNGEL CABO, citando a The
de Responsabilidad Social-ICONTEC (Colombia),
se puede leer: “Es el compromiso voluntario que las
organizaciones asumen frente a las expectativas
concertadas que en materia de desarrollo humano
integral se generan con las partes interesadas y que,
partiendo del cumplimiento de las disposiciones
legales, le permite a las organizaciones asegurar
el crecimiento económico, el desarrollo social y el
equilibrio ecológico”. (Cfr. LUZ AMPARO MACÍAS
QUINTANA. “La responsabilidad social no es solo
un tema de moda”, en Empresas colombianas: actualidad y perspectivas, Bogotá, Superintendencia
de Sociedades, 2009, p. 70).
35
Cfr. NATALIA ÁNGEL CABO. “La discusión
en torno a las soluciones de soft law en materia de responsabilidad social empresarial”, en
Revista de Derecho Privado n° 40, Bogotá, Universidad de los Andes, octubre de 2008, p.23, en
[http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.
php?numero=40&tipos=Ensayos]. Para reforzar
este punto, resulta interesante ver como el idioma
inglés tiene dos vocablos distintos para referirse a
las dimensiones que están presentes en la palabra
“responsabilidad”. Por un lado “responsibility”
se refiere a aquello por lo cual uno se siente internamente responsable, es decir una especie de
compromiso moral o ético. “Accountability”, por
su parte alude a la rendición de cuentas que uno
debe hacer ante otro debido a una obligación o
compromiso asumido. (SCHVARSTEIN, Leonardo.
“Responsabilidad Social” [en línea]. Consultado en
junio 2008 en: [http://www.ulagrancolombia.edu.
co/nuevosite/divisioninvestigaciones/documentos/responsabilidadsocialleorche.pdf ], citado por
NATALIA ÁNGEL CABO. La discusión en torno a
las soluciones de soft law… cit., p.6.
The Economist. (en línea) (Jan 17th 2008). Consultado en [www.economist.com/specialreports/
PrinterFriendly.cfm?story_id=10491077]).
Economist36, algunas empresas excluyen del
concepto la expresión “social”, y optan por
emplear vocablos tales como “responsabilidad corporativa”, “ciudadanía corporativa”,
o incluso “empresa sostenible”, distintas
locuciones que de todas formas se traducen,
a su vez, en diversas perspectivas del concepto, aunque todas ellas tienen en común
el interés por presentar a la empresa como
una entidad “que hace bien”, aunque, según
los críticos, sin foco claro sobre lo que significa
“hacer bien” 37.
Ahora bien, no es cierto que una aproximación al concepto sea solo necesaria para
las corporaciones en sí mismas consideradas, ni tampoco que su conocimiento sea
materia exclusiva de sus distintos órganos
(dirección, administración, representación,
fiscalización); todo lo contrario, una noción
acerca de lo que es la Responsabilidad Social
Empresarial se hace imprescindible para los
diversos grupos de interés o stakeholders38
que confluyen en el desarrollo de la empresa.
Pero bien, hay que empezar por anotar,
siguiendo al doctor JUAN CAMILO RESTREPO39, sobre el consenso general que existe
en torno a que la Responsabilidad Social
Empresarial implica “ir más allá” de la simple
The Economist. (en línea) (Jan 17th 2008). Consultado en [www.economist.com/specialreports/
PrinterFriendly.cfm?story_id=10491077]
37
NATALIA ÁNGEL CABO. Ob. Cit., pp. 2-3.
38
Grupos internos= no solo socios y/o accionistas,
sino también directivos y trabajadores de la empresa y sus familias, Grupos externos= consumidores
y clientes de la misma, otras compañías del sector,
asociaciones gremiales, el Estado, el mismo entorno y la comunidad en general. Como se puede
advertir, el concepto es amplio.
39
JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Ob. Cit.,
p. 3.
36
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119
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
observancia del ordenamiento positivo40, y
que por lo tanto, el concepto se traduce, en
primera instancia, en un instrumento a través
del cual las empresas pueden plasmar su
voluntad41 de contemplar otras compromisos
distintos al que tienen con los socios y/o
accionistas, en el sentido de maximizar los
beneficios económicos de estos últimos42.
Distintas proyecciones de la
Responsabilidad Social de la Empresa
En mi opinión, el concepto de Responsabilidad Social Empresarial hace referencia: (i)
Lo que presupone que la empresa que aspira a ser
calificada como socialmente responsable, comienza por cumplir las exigencias mínimas que, de
todo orden, le impone la ley. “En este sentido Sethi
distingue tres estadios en los que la empresa puede
interactuar con sus grupos de interés: a) Obligación social. Bajo esta perspectiva, únicamente se
vincula la legitimidad de la empresa con criterios
económicos y el simple cumplimiento de los deberes
legales. A manera de ejemplo, la empresa considera
que es responsable socialmente porque le paga a sus
trabajadores el salario mínimo fijado en la ley, b)
Responsabilidad social empresarial (RSE). Implica
la conducción de los negocios de acuerdo con las
normas, valores y expectativas que prevalecen en la
sociedad, c) Responsabilidad social. Se caracteriza
porque el objetivo fundamental de la empresa se
centra en el desarrollo de procesos con el propósito
de determinar y evaluar la capacidad de la empresa
para anticipar, responder y gestionar las cuestiones
y problemas que surjan ante las diversas exigencias
y expectativas de los stakeholders internos y externos. (ADOLFO PALMA TORRES. Ob. Cit., p. 62).
41
El aspecto voluntario de la Responsabilidad Social
Empresarial para mi no es claro, porque como ya lo
he venido poniendo de presente, la RSE no es solo
una demanda de la sociedad de nuestro tiempo
sino que, en el contexto patrio, es un imperativo de
orden constitucional.
42
Voluntad que surge, entre otros, como resultado de
la toma de conciencia, por parte de los distintos órganos empresariales, de las repercusiones sociales
que tiene su actividad.
a una serie de demandas que la sociedad de
nuestro tiempo le hace a los núcleos empresariales43, (ii) a la respuesta que estos últimos
tienen no solo frente a esas exigencias, sino
también frente a las implicaciones sociales de
sus acciones44; envolviendo de esta manera
la noción de RSE temas tales como derechos
humanos, medio ambiente, derechos laborales y ética empresarial, entre otros.
Sobre este particular resulta oportuno citar
la definición que de Responsabilidad Social
Empresarial hace el Pacto Mundial de las
Naciones Unidas45 (Global Compact)
“Contribución activa y voluntaria de las empresas
al mejoramiento social, económico y ambiental,
generalmente con el objetivo de mejorar su situación competitiva y valor añadido, y que va más
allá del cumplimiento de las leyes y normas”46.
40
120
Siguiendo a las más autorizadas opiniones
sobre el tema, hay que aclarar que la Responsabilidad Social de la Empresa no se limita
a actos de caridad o filantropía; esta última
es solo una faceta de las varias facetas que
Porque se considera que el desarrollo de la empresa tiene un impacto que desborda el ámbito
estrictamente corporativo, y se proyecta hacia la
comunidad afectando diversos intereses.
44
Tanto para evitar al máximo las consecuencias
negativas de su actividad y, eventualmente, si se presentan, darles la solución más adecuada, como para
incrementar los resultados positivos de la misma.
45
El Pacto Global se ha creado “… para promover la
incorporación de valores y principios universalmente
reconocidos en la visión estratégica y las prácticas
corporativas de las empresas… El Pacto Global no ha
sido diseñado para ser un instrumento de regulación,
no es un código de conducta ni un instrumento legal.
Es un ejercicio abierto cuya función es identificar,
diseminar y promover buenas prácticas basadas en
principios universales promovidos por las Naciones
Unidas”. (AMPARO JIMÈNEZ. Ob. cit., p. 21.)
46
Cfr. AMPARO JIMÉNEZ. Ob. cit., p. 21.
43
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wilson iván morgestein sánchez
integran el concepto47. Al respecto resulta
fundamental poner de presente la propuesta
del Global Compact sobre los principios
en los cuales se encuentra fundada la Responsabilidad Social de las Empresas a nivel
mundial:
“Derechos Humanos
1. Los negocios deben apoyar y respetar la protección de derechos humanos.
2. Asegurarse que no son cómplices en violaciones
de derechos humanos.
Estándares laborales
3. Los negocios deben reafirmar la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho a
la negociación colectiva.
4. Eliminación de cualquier forma de trabajo forzado y obligatorio.
5. Abolición efectiva del trabajo infantil.
6. Eliminación de discriminación con respecto al
empleo y la ocupación.
Medio ambiente
7. Los negocios deben apoyar una aproximación
preventiva a los retos ambientales.
8. Deben llevar a cabo iniciativas para promover
mayor responsabilidad ambiental.
9. Apoyar el desarrollo y difusión de tecnologías
amigables para el medio ambiente.
Anti-corrupción
10. Los negocios deben trabajar contra cualquier
forma de corrupción, incluyendo la extorsión y el
soborno”48.
Ahora, tal y como lo señalan los profesores
NARVÁEZ, la Organización Internacional de
Normalización (ISO) ha preparado los denominados siete ámbitos, de general aceptación,
y que complementan el decálogo anterior, a
saber: “1. Gobierno corporativo; 2. Prácticas
Cfr. JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Ob.
Cit., P. 3.
48
Cfr. JOSE IGNACIO NARVÁEZ GARCÍA, JORGE
EDUARDO NARVÁEZ BONNET y OLGA STELLA NARVÁEZ BONNET. Ob. cit., p.42.
47
laborales; 3. Prácticas ambientales; 4. Prácticas de derechos humanos; 5. Prácticas operacionales justas; 6. Asuntos de consumidores,
usuarios o clientes; y 7. Compromisos con la
comunidad y el desarrollo social” 49.
Enfoques de la Responsabilidad
Social Empresarial 50
La visión económica o liberal
Su principal ideólogo fue el profesor de la
Universidad de Chicago y premio Nóbel
de Economía MILTON FRIEDMAN quien
no dudó en tildar de subversiva la teoría de
la Responsabilidad Social Empresarial51, ya
que esta se opone al fin primordial y único
de las empresas que es el de incrementar los
ganancias financieras de sus asociados52, de
forma tal que si la empresa cumple con esta
finalidad pues estará siendo responsable,
porque en la medida en que los recursos de
Ibídem, pp. 42-43.
En el mundo occidental el problema de la Responsabilidad Social de las Empresas ha sido observado
desde dos corrientes principales: la económica
(también llamada liberal), y la social, es decir, la
discusión se ha dado entre quienes abogan por una
mínima intervención del Estado en la economía y
la defensa de los mecanismos del libre mercado,
y aquellos que asignan a la empresa una función
social, cuyo cumplimiento redundaría en mejores
condiciones económicas, sociales y hasta culturales para la colectividad. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEÑA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SÁNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad
social empresarial. Fundamentos y aplicación en
las organizaciones de hoy, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 109).
51
La cual él vio que exigía de las empresas comportamientos éticos y actividades filantrópicas.
52
Eso si con un absoluto respeto a las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes, y sin tener que
acudir a procedimientos engañosos o fraudulentos.
49
50
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121
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
las corporaciones sean utilizados con eficiencia económica, se generarán beneficios
para la sociedad como oferta de empleo,
productividad e inversión, sin que sea necesario que los órganos de administración del
núcleo empresarial tengan que implementar
programas ni destinar recursos para resolver
problemas sociales, es más, esa asignación de
recursos con fines de solidaridad está vedada,
porque se considera injusto el desvió de dineros que pertenecen única y exclusivamente a
los asociados de la corporación.
La visión social
Esta corriente rechaza de plano la afirmación
de que la única obligación de las empresas es
la de maximizar los rendimientos económicos de socios y/o accionistas, por el contrario,
esta teoría le endilga a la empresa una responsabilidad para con la comunidad53.
MERRICK DODD, profesor de la Universidad
de Harvard, afirmó que los gerentes tienen
responsabilidades, no solo ante los dueños
de la firma, sino ante la sociedad en general,
porque “es la sociedad la fuente de los beneficios que obtienen los dueños de la gran firma
moderna, incentivada principalmente por la
legislación”54.
Otro destacado exponente de la corriente
social de la Responsabilidad Social de la
Empresas es el sociólogo DANIEL BELL,
quien predica de la empresa una naturaleza
social, porque la misma se debe a la comunidad, de manera tal que en su planeación
y ejecución no solo debe contemplar la
Ibìdem, pp. 111-112.
E.M. DODD, JR. “For whom are corporate managers trustees?”, en Harvard Law Review, 45(7), 1932,
p. 1145, citado por AMPARO JIMÉNEZ. Hacia
una práctica gerencial…. cit., p.5.
53
54
122
satisfacción de los intereses patrimoniales de
sus asociados, sino las expectativas y necesidades de todos los grupos presentes en el
conglomerado social en el cual se desarrolla,
porque, en últimas, estos diversos grupos
de interés son los verdaderos dueños de la
empresa, y no los asociados que aportan su
capital para el desarrollo de la misma.
La Responsabilidad Social Empresarial
como fuente generadora de cargas
En mi opinión, la Responsabilidad Social de la
Empresa no es solamente fuente generadora
de obligaciones, en el estricto sentido jurídico
de la expresión, sino también de cargas. Para
aclarar este discernimiento se hace necesario
recordar como en el derecho obligacional se
distingue claramente entre estos dos conceptos, por cuanto “la carga se diferencia de la
obligación en que implica la subordinación
del interés de quien está sujeto a la carga a
otro interés suyo y no estrictamente al de otro,
y en esa medida el cumplimiento de la carga
no puede ser exigido coactivamente, Simplemente, si la carga no se cumple los efectos
previstos por quien debe cumplirla no se verán
realizados”55. Una carga de derecho sustancial es “… un deber de observar determinada
conducta, no para satisfacer un interés ajeno,
como sucede en la obligación propiamente
dicha, sino para satisfacer un interés propio.
La desatención de ese deber no constituye una
conducta antijurídica, pero si priva al sujeto
de las ventajas que su atención le generaría”56.
ANDRÉS ORDÓÑEZ. Lecciones de derecho de
seguros. Nº 3. Las obligaciones y cargas de las
partes en el contrato de seguro y la inoperancia del
contrato de seguro, Bogotá, Universidad Externado
de Colombia, 2004, p. 9.
56
CÉSAR GÓMEZ ESTRADA. De los principales
contratos civiles, 4ª edición, Bogotá, Temis, 2008,
p. 167.
55
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wilson iván morgestein sánchez
Al recordar la definición de carga se pueden
entender los planteamientos de autores como
ARAM, ARLOW, GANNON, MESCON y
TILSON quienes afirman que el actuar socialmente responsable de los empresarios recibe
una contraprestación por parte de la comunidad, consistente en una notoria mejoría en la
imagen corporativa de la empresa, que consecuencialmente trae una serie de beneficios
para la misma como lo son: (i) aumento en el
número de los compradores de sus productos
y los usuarios de sus servicios; (ii) posibilidad
de que las instituciones financieras otorguen
créditos a las más bajas tasas de interés; (iii)
Relaciones más sólidas y estables con sus proveedores y (iv) alivios tributarios por parte
del Estado; de manera tal que vista la Responsabilidad Social desde esta perspectiva,
la misma se constituiría en una estrategia de
mercado, lo que implicaría un previo y detenido análisis, por parte del empresario, de
cuáles serían los beneficios patrimoniales que
podría obtener en el desarrollo de actuaciones socialmente responsables, aún antes de
su planeación y obviamente de su ejecución.
Como se puede advertir esta visión de la
Responsabilidad Social Empresarial corresponde más a la corriente económica que a
la social, por cuanto lo que hay detrás de los
“actos corporativamente responsables”, que
se contemplen en el desarrollo de la empresa,
es la maximización de la riqueza de socios y/o
accionistas57.
La noción de stakeholders
Pues bien, los diferentes enfoques que en
mayor o menor medida pertenecen a la
corriente social de la Responsabilidad Social
Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEÑA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SÁNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. 112-113 y 118-119.
57
de la Empresa tienen en común el afirmar que
las obligaciones y cargas del núcleo empresarial no se limitan única y exclusivamente
a sus asociados, sino que, por el contrario,
la empresa tiene responsabilidades con los
distintos grupos de interés o stakeholders que
directa o indirectamente se ven afectados por
el desarrollo de la actividad económica, de
manera tal que el concepto de stakeholders
es esencial para establecer quiénes pueden
exigir responsabilidades de la empresa, por
lo que en este momento considero oportuno
acercarse a una definición de este concepto
que ya ha sido mencionado en el transcurso
del presente trabajo.
La teoría de los stakeholders fue propuesta
por el filósofo norteamericano y profesor de
administración de negocios Dr. EDWARD
FREEMAN, quien presenta a la empresa como
un sistema relacionado de un modo concreto
con la sociedad, a través de grupos de interés
que pueden tener un impacto directo o indirecto en la empresa, como también pueden
recibir influencia de la misma, lo que conlleva
a que los intereses de todos los stakeholders
deben estar incorporados en los intereses de
la empresa58. Para el profesor FREEMAN los
stakeholders son “cualquier individuo o grupo
que puede afectar o es afectado por el logro de
los objetivos de la empresa”59.
Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEÑA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SÁNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. pp. 128-129.
59
R.E. FREEMAN y D.L. REED. “Stockholders and
Stakeholders: A New Perspective on Corporate
Governance”, California Management Review 25,
1983, citados por GUSTAVO YEPES, WILMAR
PEÑA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SÀNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad social
empresarial…. cit., p.129. .
58
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123
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
Siguiendo a los profesores YÉPES, PEÑA
y SÀNCHEZ60 stakeholders son “…todos
aquellos que de una u otra forma están siendo
afectados por las decisiones y acciones de la
empresa, que forman parte de la corporación
de manera directa, indirecta o en distintos
niveles de implicación. Este grupo de stakeholders son los accionistas, los directivos, los trabajadores, los consumidores, lo proveedores,
los competidores y toda la comunidad dentro
de la cual la empresa actúa”.
La profesora AMPARO JIMÉNEZ se apoya
en la definición de los stakeholders propuesta por Clarkson (1995), y según la cual
“Los stakeholders son personas o grupos que
tienen o reclaman derechos o intereses en
una empresa y en sus actividades, pasadas,
presentes o futuras. Tales derechos o intereses
son el resultado de transacciones hechas con
la empresa, o de acciones realizadas por la
empresa, que pueden ser legales o morales,
individuales o colectivos” 61.
ADOLFO PALMA TORRES propone la
siguiente definición del concepto:
“… la teoría de los stakeholders es una réplica
al argumento conforme al cual la gestión de la
empresa debe orientarse únicamente a la maximización de la riqueza de sus propietarios. Sugiere
que existe una diversidad de grupos que tienen un
interés en las operaciones de la empresa, llamados
“stakeholders”, que merecen ser tenidos en cuenta
en el proceso de toma de decisiones.
Entonces, un stakeholder es un individuo o grupo
que tiene un interés, sea del tipo que sea, en una
empresa. Sin embargo, no solo pueden ser considerados como personas o grupo de personas que
pueden verse afectados por las actuaciones empresariales, sino también que pueden influir en ellas.
Según Andagoña, todos los seres humanos pueden
ser potencialmente stakeholders de una empresa,
Ob. cit., p.124.
Ob. cit., p.7
60
61
124
en el sentido de que todos pueden verse afectados
por su actividad”62.
Resulta vital para el desarrollo del presente
acápite traer a colación la teoría que sobre
la Responsabilidad Social de las Empresas ha
elaborado la profesora ADELA CORTINA
quien propone un enfoque integral del concepto de empresa en el cual se concilien tanto
el aspecto económico como el ético de la
misma, que permita acercar al núcleo empresarial a los contextos humanos, precisamente
porque la empresa está creada sobre relaciones humanas, lo que trae como consecuencia
que ella sea responsable frente a todos y cada
uno de los implicados en su desarrollo63.
Ahora bien, esos “bloques de implicados”
se agrupan en torno a tres problemas: (i)
asuntos internos64; (ii) actuaciones en el
mercado65 y (iii) exigencias de la sociedad66,
de manera tal que una empresa funcionará
convenientemente, y como consecuencia
obtendrá la legitimidad social que requiere,
si está en capacidad de solucionar esos tres
tipos de conflictos, con fundamento en políticas empresariales basadas en la ética, que
le permitan asegurar el cumplimiento de sus
responsabilidades para con todos los afectados por sus decisiones.
Ob. cit., p. 60.
Para lo cual seguiremos la exposición de los profesores YEPES, PEÑA y SÀNCHEZ en su ya citada
obra, pp. 124-134.
64
Resulta casi obvio que los asuntos internos están
dados por los conflictos de intereses, especialmente de carácter patrimonial, que se suscitan entre
socios y/o accionistas.
65
Sobre este aspecto los conflictos surgirían como
resultado de la competencia que se presenta en un
sistema de libre mercado.
66
La comunidad en la cual se desarrolla la empresa
espera de ella un comportamiento como institución de carácter social.
62
63
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wilson iván morgestein sánchez
Defensa de una noción ecléctica de la
Responsabilidad Social Empresarial
Ahora bien, de lo que hasta ahora se ha dicho
acerca de las visiones de la Responsabilidad
Social de la Empresa, puedo afirmar que,
un enfoque no excluye al otro, es decir, lo
social no excluye lo económico, más aún, tal
y como lo afirma el doctor JUAN CAMILO
RESTREPO la primera obligación de carácter
ético asociada al concepto de responsabilidad
social de las empresas es el de gestionar eficientemente el capital que la sociedad les ha
confiado, ese es el primer deber, luego, obviamente la empresa debe asumir sus demás
obligaciones sociales67.
Sobre el anterior planteamiento PETER
DRUKER sostiene:
“El rendimiento económico es la primera responsabilidad de un negocio. El negocio que no
muestra utilidades iguales por lo menos al costo
de capital es socialmente irresponsable. Desperdicia los recursos de la sociedad. El rendimiento
económico es la base. Sin él, un negocio no puede
desempeñar ninguna otra responsabilidad, no
puede ser un buen empleador, un buen ciudadano,
un buen vecino.
Pero el rendimiento económico no es la única
responsabilidad de un negocio, ni es el rendimiento educativo la única responsabilidad de
una escuela, ni el rendimiento en salud la única
responsabilidad de un hospital. El poder siempre
tiene que equilibrarse con la responsabilidad: de
otra manera, expiraría. Pero sin responsabilidad, el
poder siempre degenera en no-rendimiento. Y las
organizaciones tienen poder aún en cuando solo
sea poder social”68.
67
68
Ob. cit., p. 5.
Citado por Álvaro Dávila L., en “La Responsabilidad Social en la Ciencia de la Riqueza” en Empresa
Privada y Responsabilidad Social, Editores Olga
Lucía Toro y Germán Rey – Bogotá, 1996, p.17.
Sobre este particular, es por demás interesante interesante la reflexión que hace el
profesor RESTREPO SALAZAR69, en el sentido que los administradores de una empresa
deben velar porque las donaciones que hagan
estén estrictamente ajustadas a las disposiciones estatutarias, ya que no están entregando
dineros propios, sino dineros de socios y/o
accionistas70.
Para reforzar y concluir este acápite es importante citar a A.B. CARROLL, quien definió
la Responsabilidad Social Empresarial en
los siguientes términos: “La responsabilidad
social de la empresa abarca las expectativas
económicas, legales, éticas y filantrópicas de
la sociedad, en un momento determinado del
tiempo”71, de manera tal que la Responsabilidad Social se crea asumiendo que cada uno
de los componentes de la misma no excluye
al otro.
De conformidad con CARROLL la ecuación
sería la siguiente: RSE = Responsabilidades
económicas + Responsabilidades legales +
Responsabilidades éticas + Responsabilidades
filantrópicas.
Ob. cit., p. 9.
FRIEDMAN admitió la posibilidad de que los
directivos de la corporación sintieran alguna
responsabilidad altruista, frente a lo cual podían
utilizar sus propios recursos para cumplir con
ciertas obligaciones sociales, pero para lo que si no
estaban legitimados era para hacer uso del dinero
de socios y/o accionistas. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEÑA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SÁNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., p. 100)
71
A.B. CARROLL. “A three-dimensional conceptual
model of corporate social performance”, Academy
of Management Review 4, 1979, pp. 497 a 505,
citada por GUSTAVO YEPES, WILMAR PEÑA y
LUIS FERNANDO SÁNCHEZ. Responsabilidad
social empresarial….cit., p. 128.
69
70
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125
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
La Responsabilidad Social Empresarial
como un instrumento para hacer
efectiva la función social de la empresa
colombiana
Libertad económica y libertad de empresa
Establece el inciso 3º del artículo 333 de la
Constitución Política de Colombia:
ART. 333.- La actividad económica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los límites del bien
común.
(…)
La empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones. El Estado
fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
(…)
El máximo órgano de la jurisdicción constitucional colombiana ha entendido la libertad
económica72 como “…la facultad que tiene
toda persona de realizar actividades de
carácter económico según sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar su patrimonio”73, y a la libertad
de empresa, también conocida como la libre
iniciativa privada74, y que sin lugar a dudas es
la más importante manifestación de la libertad económica, como “aquella libertad que se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente
“La definición del concepto de libertad económica
presenta serias dificultades, por tratarse de una
cláusula abierta e indeterminada por la Constitución, la cual es susceptible de distintas interpretaciones según la concepción que se tenga del hombre
y de la sociedad”. (Sentencia C – 616 de 2001. M.P.
RODRIGO ESCOBAR GIL).
73
Sentencia T – 425 de 1992. M.P. CIRO ANGARITA
BARÓN.
74
Y que se fundamenta en el derecho a la igualdad
de oportunidades consagrado en el artículo 13 de
nuestra Carta Política.
72
126
de capital) para la realización de actividades
económicas para la producción e intercambio
de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organización típicas del mundo
económico contemporáneo con vistas a la
obtención de un beneficio o ganancia. El
término empresa en este contexto parece por
lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestación de
la capacidad de emprender y acometer- y el
instrumental -a través de una organización
económica típica-, con abstracción de la
forma jurídica (individual o societaria) y del
estatuto jurídico patrimonial y laboral”75.
También ha dicho la Corte que dicha libertad
“se fundamenta en la libertad de organización
de los factores de producción, la cual incluye
la libertad contractual, que ejercida por el
sujeto económico libre, atiende la finalidad
de que en el mercado confluya un equilibrio
entre los intereses de los distintos agentes”76
Proyección social de la empresa
La importancia que para nuestra Ley Fundamental tiene la actividad empresarial reside
en que, el desarrollo económico del país
está íntimamente vinculado a la suerte de
las empresas77, ya que si bien estas, la mayor
parte de las veces, son el resultado de la inversión de recursos del sector privado, no es
menos cierto que las mismas implican: (i) La
vinculación de trabajadores y la interlocución
Sentencia C – 524 de 1995. M.P. CARLOS GAVIRIA DÍAZ.
76
Sentencia C – 616 de 2001. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
77
No sobre recordar que se considera que el principio
de libertad económica y el subsiguiente de libertad
de empresa, son la base del desarrollo económico
y social, y garantía de una sociedad democrática y
pluralista. (Sentencia C – 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA).
75
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wilson iván morgestein sánchez
industrial o comercial con otros agentes y, (ii)
El comercio de bienes y servicios que, dependiendo de factores cualitativos y cuantitativos, resulta apto para el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes del territorio
nacional78.
Pues bien, la actividad empresarial envuelve
una serie de relaciones entre los distintos
agentes económicos de un país, relaciones
que merecen ser intervenidas por el Estado79
con el fin de hacer prevalecer el interés
general80, como quiera que, la libertad de
empresa ni es un derecho fundamental81,
Cfr. Sentencia C – 042 de 2006. M.P. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ.
79
Pero es claro, tal y como lo ha puesto de presente
nuestra Corte Constitucional que “… asimismo,
corresponde al Estado, estimular el desarrollo
empresarial e impedir que se obstruya o restrinja
la libertad económica. De la ley surgen, en consecuencia, tanto restricciones como estímulos a la
libertad de empresa”. (Sentencia C – 254 de 1996.
M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ).
80
La jurisprudencia constitucional vernácula ha
dicho que, “…el instrumento por excelencia que
permite a las autoridades lograr la efectividad de la
función social de la empresa, es la actividad estatal
de intervención en la economía (CP art. 334), con
la cual “se pretende conciliar los intereses privados
presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado
en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la
prestación de los servicios públicos que se vincula la
satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos”. (Sentencia C – 616 de 2001. M.P. RODRIGO
ESCOBAR GIL).
81
Salvo si su afectación implica la violación o
amenaza de un derecho que tenga esa naturaleza.
(Cfr. Sentencia SU – 157 de 1997). De otra parte,
es importante advertir que “…la protección del fin
legítimo de la promoción de la libertad de empresa
no puede producirse a costa del sacrificio de otros
principios constitucionales más amplios…”. (Sentencia C – 823 de 2006. M.P. JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO).
78
ni es absoluta82, ya que la misma involucra
no solo responsabilidades económicas sino
sociales83. Básicamente, lo que pretende la
restricción legal a la libertad económica y a la
libertad de empresa es conciliar los intereses
de la actividad económica libre con los que
demanda la atención del bien común84, o en
otras palabras; “…la intervención del Estado
en la economía se justifica en la medida en
que a través de ella se pretende conciliar los
intereses privados de quienes participan en el
mercado, con el interés general de la comunidad expresado en las normas constitucionales
señaladas”85.
Límites a la libertad de empresa
Ahora, si bien es cierto que la libertad de
empresa admite limites, esas limitaciones
deben obedecer a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad. Nuestro Corte Constitucional ha dicho que tal intervención debe
reunir varias condiciones: i) Necesariamente
Con referencia a este aspecto, es de resaltar como
nuestra Ley Fundamental, en su artículo 95, establece que, es deber de la persona y del ciudadano
respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios.
83
Cfr. Sentencia C – 042 de 2006. M.P. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ. Aunque resulta de trascendental importancia poner de presente, frente a
lo hasta aquí dicho que “…más allá de esta tensión
entre el interés público y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a
los particulares por motivos de interés público. Al
margen de lo que las distintas escuelas económicas
pregonan… lo cierto es que la Carta, como se dijo,
admite que la empresa es motor de desarrollo”.
(Sentencia C- 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA).
84
Cfr. Sentencia C – 415 de 1994. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ.
85
Sentencia C – 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
82
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127
el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana
debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;
ii) No puede afectar el núcleo esencial de la
libertad de empresa; iii) Debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; 86 iv)
Debe obedecer al principio de solidaridad87; y
v) Debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad88.
De otra parte, ese sinnúmero de intervenciones del Estado en la actividad empresarial,
asociadas a la función social de la misma,
obedecen, entre otros criterios, a los siguientes: (i) La actividad de la empresa; (ii) Su
estructura organizativa; (iii) El mercado en el
que se inserta; (iv) El tipo de financiamiento
al cual apela; (v) El producto o servicio que
presta; (vi) La importancia de su resultado
económico, etc.89.
Pues bien, no dudo en afirmar que una visión
ecléctica de la Responsabilidad Social de
Empresarial, es decir, una que entienda la
actividad económica organizada tanto en su
enfoque económico como en su perspectiva
social, se erige en una valiosa herramienta a la
hora de hacer efectiva la función social de la
empresa colombiana.
Conclusiones
todos los sujetos que hacen parte de una
comunidad o un grupo cualificado de ellos.
Personalmente pienso que este es uno de
los motivos por los cuales a la empresa se le
asigna una función social que implica una
serie de obligaciones.
El concepto de “economicidad objetiva” al
que debe acudirse para establecer si una
persona individual o colectiva, reúne, en
razón a la actividad que desarrolla, la calidad
de empresario y, por lo tanto, está sujeto a la
normatividad prevista para quien ostenta tal
condición.
El ordenamiento jurídico colombiano distingue claramente entre la persona jurídica que
surge como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de sociedad y la empresa
o actividad social.
No es cierto que una aproximación al concepto sea solo necesaria para las corporaciones en sí mismas consideradas, ni tampoco
que su conocimiento sea materia exclusiva
de sus distintos órganos (dirección, administración, representación, fiscalización); todo lo
contrario, una noción acerca de lo que es la
Responsabilidad Social Empresarial se hace
imprescindible para los diversos grupos de
interés o stakeholders que confluyen en el
desarrollo de la empresa.
Todo acto aislado tiene un destinatario
específico, mientras que el destinatario de la
actividad es el público en general, es decir,
En mi opinión, la Responsabilidad Social de la
Empresa no es solamente fuente generadora
de obligaciones, en el estricto sentido jurídico
de la expresión, sino también de cargas.
Sentencia T-291 de 1994. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
87
Sentencia T-240 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.
88
Sentencia C-398 de 1995. M.P. JOSÉ GREGORIO
HERNÁNDEZ GALINDO.
89
Sentencia C – 254 de 1996. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ.
Una visión ecléctica de la Responsabilidad
Social de Empresarial, es decir, una que
entienda la actividad económica organizada
tanto en su enfoque económico como en su
perspectiva social, se erige en una valiosa
herramienta a la hora de hacer efectiva la
función social de la empresa colombiana.
86
128
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patricia britos
Del gobierno y las reformas
en la Argentina*
Patricia Britos**
Resumen:
Este trabajo desarrolla algunos problemas que provocan los regímenes presidencialistas puros al sistema democrático, y la dificultad de alcanzar un consenso para
cambiar el sistema político, en especial en la Argentina. Algunas medidas han
reforzado el fuerte poder de la presidencia violando la separación de poderes en los
últimos gobiernos, principalmente en los de los Kirchner. Y, lo más preocupante
resulta ser el tremendo esfuerzo del kirchnerismo de lograr la re-reelección de con
una nueva reforma constitucional.
Palabras claves: constitución-reforma-democracia-presidencialismo
Abstract
In this paper, I deal with the problems provoked by the pure presidentialism to
the democratic system and to reach a consensus in order to change the political
system, in special in Argentina. Some actions have reinforced the strong power of
the president violating the balance of powers during the last governments, particularly the Kirchner’s. And, the kirchnerist effort to get a new constitutional reform
for Cristina Kirchner’s re-reelection is at least very worrying.
Key Words: constitution-reform-democracy-presidentialism
Fecha de Recepción: 31 de enero de 2013
Fecha de Aprobación: 2 de junio de 2013
* El presente es una versión modificada de una ponencia leída con motivo de las “Quintas Jornadas de Filosof ía
Política. Globalización: derechos y libertades, Mar del Plata, 21 al 23 de junio de 2012”, cuyo título fue:
“Reforma del sistema político”. En ocasión de la discusión sobre la reforma constitucional en Argentina en la
década del 80 y luego en la del 90, la autora se dedicó a estudiar el tema del presidencialismo y su incidencia en
la política en el Grupo de Análisis Político (Departamento de Filosof ía, Facultad de Humanidades, UNMdP).
OCA de creación 222/93. Lo anterior en el marco del proyecto global de Investigación: “Análisis del poder en
la Argentina contemporánea”, el cual se llevó a cabo entre el año 1993 y el 2000 inclusive y fue financiado por
la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina.
** Es Profesora en Historia, Magister en Ciencia y Filosof ía Política y Doctora en Filosof ía. Trabaja como docente
e investigadora en la Universidad Nacional de Mar del Plata en Argentina. Email: [email protected].
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del gobierno y las reformas en la argentina
Introducción
El marco teórico de este trabajo está dado en
una visión desde la filosofía y la teoría política.
Este nivel de abstracción no está completamente reñido con la realidad y la actualidad
política ya que son los avatares de la historia
los que nos llevan a discutir, nuevamente en
la Argentina, ciertas cuestiones que parecían
dejadas de lado hasta mejor fortuna. No es
que no se fuera necesaria una resolución
sino que no parecía haber oportunidad de
solucionar lo que en su momento se discutió
como la debilidad de la democracia en los
regímenes presidencialistas puros. Otros
temas aparecieron como urgentes y, al menos
en un país como éste, no parecía posible un
nuevo autoritarismo muy fuerte aunque la
reforma constitucional de Carlos Menem
del año 1994 para lograr la reelección, se
podía ya interpretar como una carencia de
instituciones fuertes para sostener el proceso
democrático.
La presentación de los hechos históricos
son útiles para demostrar la preocupación
por sostener la tan deseada democrática, la
exposición sobre el significado del término
“democracia” en los diferentes niveles de
discusión es útil para advertir lo que siente
la ciudadanía frente a la fuerte concentración
del poder en el ejecutivo. La tensión entre
mayoría y minoría nos lleva a intentar resolver el problema de la forma más consensual
posible para evitar el debilitamiento del poder
o el quiebre del sistema democrático. Los que
nos ocupamos de la posibilidad de construir
un nuevo andamiaje constitucional que resistiera una transición desde una dictadura a la
república nuevamente, en los últimos años,
nos vemos en la obligación de recordar a la
sociedad por lo que hemos pasado y mostrar
lo que nos puede volver a llevar al fracaso
132
para dejarnos estancados y hundidos en una
nueva forma de autoritarismo, derivada de un
populismo del siglo XXI.
Democracia: modelo mayoritario
v modelo consensual
La democracia constitucional o liberal es la
que conocemos actualmente y es producto
de la doble revolución como la denomina
el historiador Eric Hobsbawn; se trata de
la Revolución Industrial y la Revolución
Francesa. Éste tipo de régimen surge en el
marco del capitalismo pujante de la época del
famoso “despegue” de la economía inglesa
que luego también influirá en la europea;
hay que agregar que este tipo de democracia
tiene como sustento el cambio profundo que
se provoca en Francia y que consiste en la
aparición de libertades que los ciudadanos
no poseían hasta ese momento, a estas se las
conoce como las libertades de los modernos
en oposición a la de los antiguos tal como lo
refiere Benjamin Constant. La democracia
en EEUU, la primera en el mundo, fundada
en 1776, es una novedad en la historia que es
observada con respeto y hasta con curiosidad
por el resto de los países. Y, la Argentina no
es una excepción, la mayoría de los intelectuales de la época tiene sus ojos en puestos
en esta innovación en lo concerniente a la
construcción institucional.
El concepto de democracia parece no tener
discusión en lo referente a la oposición
“democracia o dictadura”, existe un consenso muy amplio que hace incluso que
algunos dictadores simulen que sus gobiernos no intentan ningún tipo de recorte a los
derechos y libertades de los ciudadanos sino
que apuntan a reforzar la democracia. Para
dar un ejemplo que conozco bastante bien,
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patricia britos
la última dictadura militar argentina, se
autodenominó “Proceso de Reorganización
Nacional” y manifestaba tener una meta
clara que era la de volver a la democracia. Por
supuesto, se insistía en que no estaban dadas
las condiciones para poder volver a gozar
de una vida sin autoritarismo. En definitiva,
nunca se manifestó claramente que estaban
en el poder para seguir siendo una dictadura
y aniquilar a los que no estaban de acuerdo.
Concluyentemente, se puede decir que la
mayoría de la gente está de acuerdo en vivir
en un sistema donde haya libertades y derechos, donde la mayoría del pueblo decida y se
respete su decisión. Aun así, faltan muchos
detalles que consensuar para determinar
cómo deben funcionar sus instituciones
en función de garantizarnos su eficacia y el
cumplimiento de las garantías para toda la
ciudadanía.
Estoy aquí definiendo, de alguna manera, la
democracia occidental para entrar de lleno
en la discusión sobre el tipo de sistema político más conveniente para una democracia
moderna. Esto no significa que desconozca
la existencia de prácticas democráticas en
algunos países de Asia y África. Tomo algunos ejemplos que diera Amartya Sen en su
libro La idea de la justicia: “en el siglo III a.
C., el emperador Ashoka trató de codificar
y propagar una de las primeras formulaciones de las reglas para la discusión pública.
El príncipe japonés Shotoku del siglo VII
publicó una constitución que declaraba que
“[l]as decisiones sobre asuntos importantes
no deben ser tomadas por una sola persona.
Deben ser discutidas por muchas personas”
(Sen, 2007, p. 361).
En definitiva, ¿qué es la democracia? Robert
Dahl sostiene que:
Desde los tiempos antiguos, algunos pueblos concibieron la posibilidad de que existiera un sistema
político cuyos miembros se considerasen iguales
entre sí y colectivamente soberanos, y dispusieran
de todas las capacidades, recursos e instituciones
necesarias para gobernarse. Esta idea, y las prácticas concretas que la corporizaron, surgieron en
la primera mitad del siglo quinto antes de Cristo
entre los griegos, quienes pese a ser pocos en
número y ocupar apenas un minúsculo fragmento
de la superficie terrestre, ejercieron una influencia
extraordinaria en la historia del mundo (Dahl,
1989, p. 9).
En la primera mitad del siglo V a. C. tuvo lugar
una transformación en las ideas e instituciones
políticas vigentes entre griegos y romanos que,
por su importancia histórica, es comparable a
la invención de la rueda o al descubrimiento del
Nuevo Mundo. Dicha transformación fue el reflejo
de una manera de comprender el mundo y sus
posibilidades (Dahl, 1989, p. 21).
(…) Huelga decir que una buena ciudad es aquella
que produce buenos ciudadanos, que fomenta su
felicidad y los estimula a actuar correctamente
(Dahl, 1989, p. 23).
En realidad, el concepto “democracia” es
absolutamente teórico sin ejemplo concreto
histórico; no ha existido nunca una democracia tal como la concebimos idealmente.
Entonces, tendremos que hablar de un sistema
hipotéticamente posible que como tal, puede
servir para evaluar el grado de aproximación
de los distintos sistemas al ideal teórico. Dahl
retoma el término “poliarquía” que aparecía
en la antigua Grecia. En el plano más general,
se distinguen dos características amplias que
son: a) la ciudadanía es extendida a una proporción comparativamente alta de adultos,
y b) entre los derechos de la ciudadanía se
incluye el de oponerse a los altos funcionarios
del gobierno y hacerlos abandonar sus cargos
mediante el voto. Lo que debe estar presente
para que un gobierno sea una poliarquía
son ciertas instituciones que Dahl establece
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del gobierno y las reformas en la argentina
como condiciones para la existencia de este
régimen político: 1) la libertad de asociación;
2) la de expresión; 3) el derecho a votar; 4) el
derecho a ocupar cargos públicos; 5) fuentes
alternativos de información; 6) elecciones
libres y justas, y 7) instituciones para que las
políticas de gobierno dependan de los votos
y otras expresiones de preferencia. Años más
tarde, se completa el listado con la propuesta
de O’Donnell (1998) quien propone añadir
tres condiciones más: 8) las autoridades
públicas electas (y otras designadas, como los
jueces de los tribunales superiores) no deben
ser arbitrariamente depuestas antes de que
concluyan sus mandatos constitucionales;
9) las autoridades públicas electas no deben
estar sometidas a restricciones o vetos severos ni ser excluidas de ciertas esferas políticas
por otros actores, no electos, como las fuerzas
armadas; 10) debe existir un territorio indisputado que defina claramente la población
que vota.
Todas las democracias presuntamente liberales actualmente existentes son sumamente
imperfectas y están aún lejos de cumplir con
todas las supuestas exigencias de la justicia
democrática (Rawls, 2009, p. 39). Un concepto del sistema democrático de tipo liberal
contiene una lista de “derechos iguales para
todos y todas y de libertades básicas, el reconocimiento de la prioridad de estas libertades, y la garantía de que todos los miembros
de la sociedad dispongan de medios versátiles
adecuados para hacer uso de esos derechos
y libertades” (…) las libertades básicas e
iguales para todos y todas comprenden, para
empezar, la igualdad de libertades políticas
(el derecho al sufragio activo y pasivo y el
derecho a la libertad de expresión política de
toda clase). Abarcan también los derechos
cívicos: la libertad de expresión no política,
134
la libertad de asociación y, por supuesto, la
libertad de conciencia. Y podemos añadir a
estas libertades la igualdad de oportunidades,
la libertad de movimiento, el derecho sobre
la mente y el cuerpo propios (la integridad de
la persona), el derecho a la propiedad personal y, por último, las libertades englobadas
dentro del Estado de derecho y del derecho a
un juicio justo (Rawls, 2009, p.40).
Se habla de modelos de democracia (Lijphart,
2000), el mayoritario y el consensual aunque
existe otro que es el consociacional. El primero se ocupa de responder a la mayoría
del pueblo y el segundo apuesta a responder
a los intereses a la mayor cantidad de gente
posible. El mayoritario concentra el poder en
manos de la mayoría y establece un modelo
de gobierno que propicia la competencia y el
enfrentamiento. El modelo consensual cuestiona la idea de la democracia como “mayoría
del pueblo”, más bien apunta a que la democracia abarque más población aún. Pretende
darle más poder a la minoría perdedora para
que pueda defenderse de los embates de la
mayoría que tenga el poder en el momento.
Ante todo, se apunta a que la falta de participación de la minoría no termine perjudicando la estabilidad incluso de la mayoría
ganadora. Y, el último es el más consensual
de todos y nos dice que a mayor cooperación,
mayor estabilidad del sistema político. Está
interesado en la atención de las necesidades y
opiniones de más ciudadanos de los que significan la mayoría en un resultado electoral.
Para los países con diferencias que eviten el
consenso naturalmente, es mejor optar por
una carta magna que contenga instituciones
más consensuales que colaboren a lograr el
acuerdo. Si hay que elegir tipo de régimen
político, es mejor el parlamentarismo que el
presidencialismo para evitar la inestabilidad.
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patricia britos
Presidencialismo vs
parlamentarismo
inadecuados e incluso perjudiciales para la
vida política en todas las esferas.
Pasamos de hacer una breve descripción de
los modelos democráticos a analizar los tipos
de gobierno lo que conlleva a examinar las
ventajas y desventajas del presidencialismo
y del parlamentarismo. Es importante tener
presente que el modelo democrático mayoritario condice con el sistema presidencialista
y, por ende, no hay posibilidad de que
conviva con un modelo consensual que nos
facilita una mayor consideración a sectores
minoritarios que no tienen la posibilidad de
producir legislación que los proteja. La tensión entre mayoría y minoría es permanente
en toda sociedad civil, pero en ciertas sociedades las instituciones conceden garantías
reales a los sectores minoritarios protegiéndolos de cualquier decisión que tome
la mayoría y que pueda perjudicarlos. Todo
esto también va acompañado por cierta cultura política que, en los casos de los países
latinoamericanos, se ilustra a través de los
populismos, cesarismos, caudillismos, etc.
que han marcado la historia de estos países y
parece que resulta bastante difícil erradicar
las prácticas que derivan de ésta. El carácter cesarista del presidencialismo es una
consecuencia de la forma de hacer política
y el fuerte deseo de la población de encontrar el líder que lleve al pueblo a un destino
anhelado. Obviamente, el parlamentarismo
tiene defectos sustanciales y hay ejemplos
muy claros donde ha resultado arduo formar
gobierno. No se puede afirmar que haya un
régimen o sistema político adecuado total
y absolutamente para cada país; un sistema
puede resultar más adecuado teóricamente y
no resistir el análisis cultural de la política de
esa sociedad en particular. Sin embargo, hay
formas que han probado ser absolutamente
Me interesan especialmente las desventajas del presidencialismo porque lleva a la
debilidad del sistema democrático. La concentración del poder en una sola persona, la
debilidad de los partidos políticos y la falta
de participación real de todos los ciudadanos, lleva a generar estados autoritarios. Los
presidencialismos crean mayorías vehementes que no resisten la crítica ni tampoco el
disenso.
Con respecto al presidencialismo puro, Juan
Linz que ha estudiado con mucho detalle esta
cuestión, dice que una de las más importantes desventajas es la dependencia extrema
con respecto a la cabeza del Estado; este
personalismo obliga a buscar a un hombre
providencial para que se haga cargo de todo
un pueblo. Este hombre crea expectativas
populares a las cuales les será muy difícil responder, el período de gobierno se hace muy
extenso y su figura termina debilitándose.
Además, el elemento de juego suma cero
hace que el ganador de las elecciones se lleve
todo y que el partido que perdió, en algunos
casos por pocos votos pase los años siguientes tratando de sacar ventaja de los errores
del partido gobernante. Sobre esta cuestión,
Juan Vicente Sola opina que el carácter
cesarista del sistema presidencial lleva a
desarrollar una oposición irresponsable.
También hay que referirse a los inconvenientes que presenta el sistema presidencialista en
caso de muerte del presidente o incapacidad
para finalizar el mandato. La sucesión es
inmediata, pero esta solución no basta, ya
que se suele elegir a un vicepresidente que
no es suficientemente apto para el cargo de
presidente o no tiene el mismo consenso que
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del gobierno y las reformas en la argentina
el que encabeza la fórmula. Una de los ejemplos que da Linz es el de Isabel Perón, quién
a la muerte de su esposo quedó a cargo del
ejecutivo, sin estar capacitada para esa tarea.
Este tipo de situaciones, generalmente,
provocan golpes de Estado. Los especialistas
tratan de encontrar una solución de tipo
constitucional a este problema; por eso,
resulta interesante citar a Fred Riggs, que
sostiene que los
“...episodios omnipresentes en gobiernos militares
de 33 países con regímenes presidencialistas,
modelados en base a la Constitución de Estados
Unidos, sugieren que no es el contexto histórico,
sino que hay ciertas fallas intrínsecas en este tipo
de constitución que predisponen al quiebre institucional” (Riggs, 1988, p. 45).
La pregunta, entonces, es: ¿por qué la democracia en Estados Unidos ha sobrevivido
durante tantos años? Tanto Riggs como Sola
responden que se debe a la utilización de técnicas para-constitucionales. Sola enumera
algunas de ellas: veto presidencial a las leyes,
acuerdos del Senado para nombramientos y
tratados, comisiones investigadoras, presión
personal del presidente sobre los legisladores de ambos partidos, técnicas electorales
sofisticadas y costosas y la posibilidad de
que la Corte Suprema de Justicia considere
nula la norma institucional. Además, hay
que agregar que estos autores ven al presidencialismo como un régimen que sólo es
viable en situaciones de bonanza, nunca en
momentos de crisis económico-sociales.
Las diferencias entre unos países y otros no
siempre son producto de la construcción
institucional de cada uno de ellos sino que,
a menudo, se sigue de los componentes
de lo que llamamos una tradición cultural
bastante arraigada con dificultades para
el cambio. Por esto, aunque se deciden a
136
menudo cambios en la legislación, estos
no siempre terminan siendo aceptados (ej.:
en la constitución argentina, se expresa la
necesidad de implementar el juicio por jurados, a pesar de esto, siempre resultó en letra
muerta).
También hay que tomar en cuenta que a un
sistema no lo define sólo las normas constitucionales explícitas sino la combinación
entre ellas y un conjunto de tradiciones,
prácticas, actitudes y expectativas. Así es
dable advertir la existencia de sistemas que
difieren muy poco en el texto constitucional que los ordena, pero que en la práctica
funcionan uno como un presidencialismo
apenas atenuado y otro como un parlamentarismo casi puro (Nino, 1988, p. 116). Así
se explica que Estados Unidos sea un caso
especial entre los presidencialismos del
mundo; hay prácticas que son esenciales para
neutralizar al líder y que funcione el sistema
de forma democrática. Una muy importante
es el control que tiene el parlamento sobre
las acciones del poder ejecutivo, no hay
forma de evitar el debate de los representantes ante cualquier decisión. Incluso en
los casos de los gobiernos estadounidenses
que lo intentaron, se encontraron con que,
a la larga o a la corta, la administración
involucrada fue enjuiciada. Un ejemplo es
el escándalo Irán-Contras, conocido como
el caso Irangate, aunque sólo hubo chivos
expiatorios, Ronald Reagan perdió popularidad y este affaire mostró lo que no se debe
hacer. En la Argentina, a diferencia de lo que
pasó con el caso mencionado, el Presidente
Carlos Menem recién ha sido condenado en
el año 2013, por la venta ilegal de armas a
Ecuador y a Croacia que data del 1991 y del
1995. Ni hablar del caso Amia (Asociación
Mutual Israelita Argentina), un atentado
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que dejó 85 muertos, nunca se pudo prosperar en la investigación sobre la conexión
argentina –indiscutiblemente necesaria- y
la hipótesis principal involucra a algunos
miembros actuales del gobierno de Irán que,
hoy en día, se librarán del pedido de captura
internacional gracias a un acuerdo entre el
gobierno iraní y el argentino impulsado por
Cristina Kirchner y votado en el Senado y en
Diputados por la mayoría de representantes
que tiene el kirchnerismo. Una vez más, la
tiranía de la mayoría parece resultar menos
democrática y más injusta. El tema de la
tiranía de la mayoría está en Platón, en Tocqueville y en los trabajos contemporáneos
de los que buscan el consenso real. Alcanzar
el consenso ideal es casi un imposible, pero
siempre está la posibilidad de llegar a la mayor
cantidad de gente posible. En la teoría de los
juegos, cuando se provoca un consenso total
o unanimidad, se dice que hay un ganador
Condorcet, recordando al teórico que ya en el
siglo XVIII, planteó la dificultad de que todos
los ciudadanos quieran lo mismo. Es decir,
la unanimidad no es un imposible, pero sí es
altamente improbable, especialmente si hay
mucha gente involucrada en la decisión que
hay que tomar.
Y, si lo que está en juego es la toma de decisiones política que incluye el bienestar del
grupo, es importante democratizar las reglas
de juego para que se vuelvan lo más justas
posibles y sólo así se alcanzará el consenso
procedimental. Cuando hablamos de justicia,
hay que aclarar que un nivel es el de la teoría
donde se bregará por la imparcialidad para
que cada individuo alcance una vida feliz,
y otro nivel es el procedimental donde se
intenta que las instituciones funcionen como
herramientas ajustadas que lleven a resultados eficientes y eficaces.
Reformas constitucionales en la
Argentina
En este siglo ha habido una serie de reformas
constitucionales que no han durado más
que en el período de gobierno de quien propugnó el cambio. El hecho es que carecía de
legitimidad de origen. La de 1949 no obtuvo
el consenso necesario; fue impuesta por un
sector mayoritario y se aprobó sin el acuerdo
de la minoría. Ha quedado en la historia por
haber introducido el constitucionalismo
social en la historia argentina; pero la forma
de gobierno no cambió en nada ni tampoco
reforzó los derechos individuales. En 1956,
se declaró su nulidad y una de las causas más
importantes fue que la relección presidencial
(art. 78), lamentablemente, el énfasis en la
relección opacó temas tan interesantes como
los derechos sociales (art. 37) y la función
social de la economía (art. 40). La forma en
que el cambio constitucional se presentó,
produjo una tiranía de la mayoría, Alberto
Vítolo decía que:
La constitución del ‘49, que tenía aspectos positivos importantes y que en ese momento fue de
avanzada, ¿por qué fracasó? Porque fue impuesta
por un sector que era mayoría; desde un sector
a otro que era minoría. La Constitución, para
que perdure y sirva de auténtico pacto de unión
nacional, debe ser una Constitución consensuada
(…) (Argumedo, 1998, p. 21).
La reforma del 49 se conoce como la constitución peronista y, ante todo, pertenecía a
un sector político. El mismo Arturo Sampay,
considerado el ideólogo de la constitución
que impuso los derechos de segunda generación, sostuvo que uno de los objetivos de
ésta era la de “hacer efectivo el predominio
político de los sectores populares mediante la
elección directa del presidente de la república
y mediante la posibilidad de relegir como
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presidente al jefe de esos sectores populares
victoriosos, general Perón…” (Sampay, 1975,
p. 71). Esto que resulta una victoria para el
sector peronista, no fue visto con buenos ojos
por los que diferían y se sentían abatidos por
una fuerte mayoría que los avasallaba. Luego
de la Revolución Libertadora del año 1955
que destituye al Presidente Perón, se derogó
la reforma del 49 y se declaró vigente la
Constitución originaria, cuyo redactor había
sido J. B. Alberdi, en tanto y en cuanto no se
opusiera a lo establecido por la revolución.
La lucha de ese momento, se daba entre
sectores que se autodenominaban populares
y que fueron la base de uno de los populismos
más fuertes de América Latina. Junto con el
constitucionalismo social, también sobrevino
una fuerte persecución a los opositores que
no daba lugar a ningún tipo de disenso. Los
ataques a la prensa y a la Iglesia, que incluso
había sido una aliada en su momento, y las
propias internas en las Fuerzas Armadas
significaron el fin de un régimen autoritario
con fuertes bases dentro de la población. Los
peronistas hablaron del triunfo de la contrarrevolución oligárquica y aunque esto no
fue realmente así, ya que ciertos sectores de
la sociedad vieron esta revolución como una
liberación aunque no pertenecieran a los sectores más acomodados, hubo desinteligencias
y decisiones autoritarias que dejaron al país
en un marco falto de libertad y legitimidad.
No sólo se implantó un gobierno militar después del golpe de estado sino que se creyó que
se podía solucionar el problema político con
la proscripción del peronismo que terminó
empañando toda la historia institucional
posterior,
La reforma de 1957 fue convocada por el
gobierno militar, sin intervención del Congreso y con la proscripción del peronismo.
138
Sin embargo, la Convención fue elegida por
el pueblo. En este momento, se dispuso la
sanción del Código de trabajo y de la Seguridad Social. Algo que resulta notable es que
la constitución del 57 resulta más protectora
para los trabajadores gracias al art. 14bis
que garantiza el derecho de huelga que no
aparecía en la del 49. Aunque conociendo un
poco la estructura peronista, queda claro por
qué Perón no incluía el derecho de huelga en
la Constitución del 49: el peronismo es corporativo y el líder dominaba a casi todos los
gremios, menos los de izquierda y no pensaba
darles oportunidad de manifestar sus reclamos. Es por esto que no aparecía el derecho
a la huelga en la denominada Constitución
de los derechos sociales. Lo redactado en el
artículo 37, donde se declaraban los derechos
del trabajador es lo siguiente: 1) derecho de
trabajar, 2) derecho a una retribución justa,
3) derecho a la capacitación, 4) derecho a
condiciones dignas del trabajo, 5) el derecho
a la preservación de la salud, 6) derecho al
bienestar, 7) derecho a la seguridad social,
8) derecho a la protección de su familia, 9)
derecho al mejoramiento económico y 10)
derecho a la defensa de los intereses profesionales. Destaco los derechos enumerados
arriba, aunque fueron insuficientes para
garantizar la justicia para los que trabajan. Se
podría decir que la cuestión de garantizarle a
Perón un nuevo mandato, manchó el espíritu
de igualdad que se pretendía.
En el año 1958, fue electo A. Frondizi, un
radical desarrollista que no duró todo el
mandato porque fue derrocado en el año
1962. Venció en las elecciones gracias a
un pacto secreto con Perón que ya vivía en
España, esto duró hasta que tuvo problemas
con los gremios peronistas e hizo apresar
a los líderes de las huelgas. El Presidente
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Arturo Íllia, también derrocado por un golpe
de estado, estuvo en el poder desde el año
1963 y 1966, no tuvo el reconocimiento que
merecía porque su elección se llevó a cabo
con un peronismo proscripto todavía y esto
le dio cierta ilegitimidad a pesar de haber
sido uno de los estadistas más importantes
y honestos de la historia argentina. Después
de una extensa dictadura, se logra que los
militares se propongan llamar a elecciones.
Así, se realiza la reforma de 1972 que fue
una enmienda impuesta por un gobierno
de facto y sin ratificación popular. Sólo fue
aplicada para permitir que se restableciera la
democracia en el año 1973 y con la idea de
que si se incluía en la constitución el requisito de que el candidato vencedor debería
tener más del 50% de los votos, se intentaría
derrotar al peronismo con una coalición
en la segunda vuelta. De todas formas, el
peronismo ganó en la primera vuelta, con
un candidato, H. Cámpora, que permitiría
que Perón volviera al país y triunfara en los
comicios después de que él renunciara como
presidente. La reforma dispuso, entonces,
la elección directa del presidente (se vuelve
a la elección mediante el Colegio Electoral
hasta la reforma de 1994 donde se lo elimina
y vuelve a instituirse la elección directa); la
duración de los mandatos por cuatro años,
la relección por una vez solamente del presidente y del vicepresidente, la ampliación del
número de senadores, la autoconvocatoria a
sesiones extraordinarias o de prórroga por el
Congreso, entre otras reformas.
Perón, que era el único que podía manejar
un movimiento tan numeroso y tan dividido
ideológico, fallece en el año 1974 y deja a su
viuda –María Estela Martínez, conocida como
Isabelita- con la carga de la presidencia ya que
había ido en la fórmula como vicepresidenta
junto a su esposo, aunque no estaba preparada para el cargo. Esto significó que el poco
tiempo que duró su gestión –desde julio de
1974 a marzo de 1976-, se produjeran una
serie de hechos violentos que marcaron su
gestión como caótica y, además, se sabía que
detrás de ella estaba la derecha del partido
y la recién creada Triple A (Alianza Anticomunista Argentina) que operaba como un
grupo parapolicial desde 1973. Desde el 24
de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre
de 1983, tuvo lugar la dictadura más cruel y
más cruenta de la historia con desaparecidos,
tortura, robos de bebés y todas las violaciones
de derechos hacia la ciudadanía. Una vez que
se deja atrás este período por demás oscuro,
es elegido como presidente Raul Alfonsín,
denominado el presidente de la democracia,
y en él se concentraron las esperanzas de un
país que nunca volviera a caer en el debilitamiento del proceso democrático. Se estudió
durante años en los ámbitos intelectuales,
la transición a la democracia y se debatió de
qué forma preservar las instituciones republicanas. Al mismo tiempo que Argentina, el
resto de los países latinoamericanos abandonaron las dictaduras para volver al camino
democrático. Los estudios constitucionales
no resultaron suficientes para explicar la
causa de los quiebres de poder, entonces,
también se abordó el tema de la cultura política con la intención de lograr una respuesta
que aportara a la conservación del sistema
político.
En el gobierno de Alfonsín, mediante decreto
presidencial, se creó el Consejo para la Consolidación de la Democracia en diciembre
de 1985, con el objeto de asesorar al Poder
Ejecutivo y elaborar estudios, planes y anteproyectos de leyes y decretos en función de
un nuevo proyecto político. En marzo de
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1986, el presidente constitucional solicitó al
consejo que se ocupara de reunir antecedentes y opiniones sobre una posible reforma
constitucional. Además, debía promover una
iniciativa que fuera analizada más tarde en el
Congreso de la Nación y generara un debate
en vista de un posible cambio de la carta
magna. A todas voces, la intención era la de
prevenir nuevas formas de interrupción de la
vida institucional con el objetivo de consolidar la vida democrática.
En el primer dictamen del CCD, se expresaba
el convencimiento de que la reforma “debía
ser el fruto de un amplio y generalizado
consenso social”. Se buscaba no repetir los
errores del pasado y, por eso, el Consejo
declaraba: “Creemos que la conveniencia de
la reforma está estrechamente supeditada no
sólo a la existencia del consenso general en
cuanto a la incitación de su trámite, sino al
hecho de que ese consenso perdure a lo largo
de todo el proceso de reforma” (CCD, 1986,
25).
El 7 de octubre de 1986 el consejo elevó su
primer dictamen. En ese entonces sugería la
sustitución del régimen presidencialista por
uno mixto, dado que el presidencialismo
había probado ser ineficiente por su falta de
flexibilidad en caso de crisis graves y situaciones de tensión. La inclusión dentro de la
constitución de una figura que compartiera
responsabilidades con el Presidente fue
durante mucho tiempo una reivindicación del
radicalismo. En el segundo dictamen del CCD,
se propuso a un Primer Ministro. Luego, ante
posibles negociaciones con el peronismo en
el año 1988, se admitió la posibilidad de que
fuera un Ministro Coordinador. Se pretendía
que esta figura jugara de fusible ante crisis
de gobierno y solucionara el juego de suma
140
cero1 generado en un sistema presidencial
mayoritario, flexibilizando la relación entre el
ejecutivo y el legislativo.
Cuando Carlos Menem propone su reforma,
se sabe que está destinada a su relección. No
hay consenso, pero hábilmente el político
logra interesar al ex presidente radical, Raúl
Alfonsín. Es así cómo se termina firmando
el famoso Pacto de Olivos, que no se pudo
abrir este documento a discusión para que
otros partidos políticos pudieran discutir los
términos del pacto, agregando o modificando
algunos artículos. Además dentro del propio
radicalismo hubo sectores que rechazaron el
acuerdo y no se presentaron a las elecciones
internas para candidatos a convencionales.
Esta falta de consenso dentro de la Unión
Cívica Radical afectó su posición para las elecciones presidenciales de 1995. El retiro más
significativo fue el de Eduardo Angeloz (precandidato del partido radical); éste expresó
en su renuncia que “hay heridas abiertas, hay
un exacerbado internismo. Muchas heridas
permanecen abiertas entre pactistas y antipactistas” (Aparecido en el diario Página/12,
8 de septiembre de 1994).
En la nueva Constitución, aprobada en 1994,
la figura de Ministro Coordinador que alguna
vez se había negociado con el peronismo, se
convierte en un Jefe de Gabinete designado o
removido por el Presidente, y sólo puede ser
removido por el Congreso, según dice el art.
101, mediante mayoría absoluta. En definitiva, este cambio benefició al ejecutivo, que
1
El juego de suma cero pertenece a la rama “no
cooperativa” de la teoría de los juegos, en él no
hay cooperación y no se formarán coaliciones.
Ordeshook lo define como el juego en el que los
pagos de todos los jugadores suman cero para cada
estrategia n-tupla.
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cada vez tiene más poder, y no ha solucionado
los problemas antes planteados. La relación
entre el ejecutivo y el legislativo sigue siendo
la misma, excepto que, como dice el nuevo
articulado, “el jefe de gabinete de ministros
debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de
sus cámaras, para informar de la marcha del
gobierno (…)”.
Otro tema que hay que mencionar es el de la
elección del presidente y vicepresidente. La
segunda vuelta electoral ayuda a fortalecer un
sistema multipartidario, ya que en la primera
vuelta se puede votar al partido preferido
y sólo en la segunda la elección se polariza
entre los dos partidos más votados. En el caso
de esta reforma, se podría decir que se logró
un híbrido; si bien hay segunda vuelta, no
se evita la polarización en la primera por las
características establecidas por los artículos
97 y 98.
Art. 97. Cuando la fórmula que resultare más
votada en la primera vuelta hubiere obtenido
más del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes
serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Art. 98. Cuando la fórmula más votada es la
primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta
por ciento por lo menos de los votos afirmativos
válidamente emitidos, y además existiere una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de votos afirmativos válidamente
emitidos sobre la fórmula que le sigue en número
de votos, sus integrantes serán proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nación.
Es evidente que los porcentajes requeridos
en estos artículos fueron pensados para
facilitar el triunfo electoral de la primera
minoría –es decir, con toda probabilidad, del
menemismo- en las elecciones del 95. Y esto
contribuye al fortalecimiento del poder ejecutivo en desmedro de los partidos políticos. El
Pacto de Olivos debilitó el principal partido
opositor mientras los demás partidos no han
podido consolidarse lo suficiente como para
hacer frente al partido gobernante.
El poder en la Argentina y en los países de
América Latina, como en Asia y en África,
está centralizada por el tipo de democracia
mayoritaria que viene acompañada por un
presidencialismo fuerte. Según Sola, “los
intercambios políticos reales no tienen lugar
en el legislativo sino en otros espacios menos
institucionalizados” (Sola, 2004, p. 648). Él
habla de capacidad de acción unilateral de
parte del poder ejecutivo cuando describe
el fuerte poder que detenta y que “limita la
habilidad de los actores políticos de llegar
a intercambios políticos intertemporales
eficientes” (Sola, 2004, p. 648).
“Esta capacidad de acción unilateral por el
Ejecutivo es el resultado de amplios poderes
legislativos del Presidente, un control judicial débil y también de las características de
un proceso presupuestario que da un espacio
muy amplio de discrecionalidad al Ejecutivo.
La reforma de 1994, fortaleció el poder del
presidente con el pretexto de debilitarlo. El
Pacto de Olivos terminó, entonces, siendo
una farsa.
Un Ejecutivo más fuerte
Un ejemplo del fortalecimiento del ejecutivo
es el de la posibilidad del veto parcial por
parte del Presidente, que aparece en el art.
80 de la nueva constitución argentina que
deviene del famoso entre el entonces presidente Menem y el ex presidente –ahora ya
fallecido- Alfonsín.
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del gobierno y las reformas en la argentina
Se reputa aprobado por el Poder ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el término de diez días
útiles. Los proyectos desechados parcialmente
no podrán ser aprobados en la parte restante.
Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrán ser promulgadas si tienen autonomía
normativa y su aprobación parcial no altera el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso será de aplicación
el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.
Esto resulta peligroso y hace que el devenir
político resulte en un deterioro de la vida
democrática. Sin necesidad de negociar con
otras fuerzas políticas o de buscar el consenso,
el o la Presidente puede decidir sin más sobre
cuestiones muy importantes para el país.
Cada vez más, nuestra democracia tiende
a ser mayoritaria y un ejemplo del juego de
suma cero en lugar de tender a buscar que la
mayor cantidad de gente posible esté involucrada en las decisiones gubernamentales.
En especial, el uso del veto parcial en el
ámbito de lo económico, particularmente en
el presupuesto, llevan a que “la capacidad de
maniobra del Presidente sea prácticamente
ilimitada frente al Congreso” (Sola, 2004, p.
649) llevando a la imposibilidad para negociar
un acuerdo que el Ejecutivo podría romper.
Un contraejemplo de la norma incluida en la
Constitución del 94, es el debate producido
en la suprema Corte de Justicia de Estados
Unidos en función del caso Clinton v. City of
New York (118, S. Ct., 2091, 1998) (Ver Sola,
p. 649); en esta oportunidad, la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia votó que el Presidente no podía vetar una ley parcialmente
sino en su totalidad. Ya desde el siglo XIX,
varios mandatarios habían intentado eliminar selectivamente ciertas provisiones de la
legislación que les presentaba el Congreso.
En los años 90´s, fue Ronald Reagan el que
142
hizo todos los esfuerzos por obtener el poder
de veto parcial; y en la gestión Clinton, éste
rescribió 11 leyes y eliminó 82 provisiones,
incluyendo dinero para hospitales de la
ciudad de Nueva York y un quebrantamiento
de impuestos para los agricultores de papas
en Idaho.
Y, finalmente, la posibilidad de los DNU
(decretos de necesidad y urgencia) que hasta
el año 94 no aparecían en la constitución a
pesar de que muchos presidentes lo usaron.
Hoy en día están legitimados traicionando
la separación de poderes que se supone se
quiere respetar. El art. 99, inc. 3, le concede
al ejecutivo la posibilidad de dictar decretos
por necesidad y urgencia; con la aclaración de
que éstos no pueden cubrir ciertos ámbitos.
Dice este inciso que el Ejecutivo:
(…) El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por esta Constitución para la sanción
de las leyes, y no se trate de normas que regulen
material penal, tributaria, electoral o el régimen
de los partidos políticos, podrá dictar decretos
por razones de necesidad y urgencia, los que serán
decididos en acuerdo general de ministros que
deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe
de gabinete de ministros. (…)
Expliquemos un poco lo que acontece en
otros países, la jurisprudencia norteamericana, frecuentemente seguida por nuestro
máximo Tribunal, ha sostenido en “Youngstown Sheet and Tube v. Sawer” lo contrario:
El Presidente Eisenhower dictó en su
momento una medida similar disponiendo
la toma de posesión y operación de acerías,
en razón de una huelga de trabajadores del
sector que afectaba seriamente la economía
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nacional y la comunicó al Congreso posteriormente, arguyendo peligro para la seguridad nacional y la paralización de la industria
metalúrgica.
La Corte norteamericana falló en contra de la
decisión presidencial sosteniendo que:
a. El Poder Ejecutivo no es legislador;
b. Los fundadores de la Nación confiaron
el poder de legislar al Congreso, tanto en
tiempos buenos como malos.
c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley
y la ley sólo se puede hacer por deliberación parlamentaria.
En la Argentina, después de la hiperinflación
del año 1989 durante el gobierno de Alfonsín, se hace cargo de la presidencia antes
de tiempo, el electo Carlos Menem. En esta
situación, se implementa el Plan Bonex: se
devolvían los plazos fijos con títulos de la
deuda pública a lo largo de 10 años. Es así
que un ahorrista llamado Luis Peralta hace
una presentación judicial que termina con
el apoyo de la Corte Suprema a la decisión
del gobierno justificándola por la situación
de emergencia. Se avaló el hecho de que el
presidente Menem obviara el proceso legislativo para alcanzar su objetivo, y en el fallo se
expresaba de esta forma:
En momentos de perturbación social y económica
y ante la urgencia en atender a la solución de los
problemas que crean, es posible el ejercicio del
poder del Estado en forma más enérgica que la
admisible en períodos de sosiego y normalidad.
El caso Peralta “es el ‘leading case’ que lejos
de poner coto a la cuestión ha servido de
aval en la persistencia de las desviaciones de
poder en que ha incurrido hasta el hartazgo
el jefe de Estado” (Sabsay/Onaindia, 1994,
p. 302.). Todo esto a pesar del art. 29 donde
se prohíbe la cesión de la suma del poder
público por parte del Congreso.
Partes: Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional
(Ministerio de Economía -Banco Central-). Los
actores dedujeron demanda de amparo contra el
Estado Nacional y el Banco Central de la República
Argentina y peticionaron la declaración de inconstitucionalidad del decreto 36/90 en cuanto dispuso
que la devolución de los depósitos a plazo fijo
que excediesen de determinada cantidad, fuesen
abonados con títulos de la deuda pública. El juez
de primera instancia rechazó la acción. La Cámara
revocó lo decidido. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de
la Nación dejó sin efecto la sentencia apelada y se
rechaza la acción de amparo intentada.
Conclusión
En los 80’s, el CCD descartó la posibilidad
de proponer un régimen parlamentario
porque esta era una innovación demasiado
sustancial. Se prefirió el modelo institucional
que diera la posibilidad de que se produjera
la cohabitación entre dos partidos, tal como
pasó en Francia entre el socialismo y la
derecha. De esta forma, se solucionaría el
problema de ingobernabilidad en los casos en
que el partido opositor gana las elecciones y
se producen las consecuencias del juego de
suma cero. En ese momento, creí que era la
solución porque el peronismo sólo podía
aceptar una reformulación del sistema que no
diluyera el poder del presidente. Sin embargo,
y especialmente después de todo lo que ha
pasado en la Argentina, se hace indispensable
que la reforma provenga desde la carta magna
a la cultura política imperante. No parece que
el peronismo, menos aún el kirchnerismo,
esté dispuesto a dejar de lado el “cesarismo”
y la democracia mayoritaria para dar lugar a
que en una sociedad decida la mayor cantidad de gente posible. La permanente tensión
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del gobierno y las reformas en la argentina
entre mayoría y minoría, que es un problema
de lo político con difícil solución, aparece
aquí con una mayor dificultad ya que no se
sale de una tiranía de la mayoría que cree
tener la verdad absoluta.
Hoy, vuelve a aparecer el tema de la reforma
constitucional. Uno se pregunta qué quedó
sin reformar que es tan importante para
volver sobre la carta magna nuevamente después de sólo 18 años. Ya Menem había hecho
las modificaciones pertinentes para alcanzar
la relección, ¿qué más se puede pretender? La
respuesta es: otra reelección. Ya el grupo de
intelectuales kirchneristas “Carta Abierta”
salió a proponer una nueva re relección para
“Cristina”. Desde el gobierno, se propone
que voten los extranjeros y los jóvenes desde
los 16 años; el motivo de esta propuesta
está claro porque la “Cámpora”, agrupación
juvenil kirchnerista, ha realizado jornadas
especiales en las escuelas secundarias para
adoctrinar a los estudiantes. Después de una
desmentida de la presidenta, vuelve a aparecer el tema de la re-relección y, por ende, un
tercer mandato presidencial. Ahora, algunos
gobernadores proponen la idea de hacer una
consulta popular para eludir las barreras
que el gobierno podría tener en el Congreso.
Esto contradice el artículo 39 de la Constitución vigente, que dice que los ciudadanos
tienen derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cámara de Diputados,
pero excluye taxativamente lo referente a la
reforma constitucional. Por ende, esta propuesta de consulta sólo traduce la intención
de violar la carta magna una vez más. Este
tipo de actitudes no hacen más que dar por
tierra a cualquier impulso que pretenda
lograr una sociedad más democrática en la
Argentina.
144
Referencias
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tradiciones ideológicas”, 1988. Posteriormente, una versión más corta incluida en
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sistema político: recorrido histórico y debate
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misael tirado acero
Niños, niñas y adolescentes
en el conflicto armado en colombia*
Misael Tirado Acero, Ph.D.**
Resumen
El presente artículo pretende abordar el alcance del problema del reclutamiento de
menores en el conflicto armado colombiano y sus implicaciones internacionales.
Al final se observa que el mismo no es suficiente para afrontar los factores que de
él se derivan y que desembocan en nuevos elementos de criminalidad. En suma,
hace falta establecer políticas especiales no solo para prevenir el reclutamiento de
menores en los conflictos armados, sino que se requiere también evitar su doble
victimización luego de ser reinsertados al medio social.
Palabras clave: Instrumentos internacionales, reclutamiento forzado, normativa
interna, conflicto interno, Derecho Internacional Humanitario, políticas públicas,
menores víctimas.
Abstract
This article aims to address the scope of the problem of recruitment of children
into colombian armed conflict and its international implications. At the end we see
that the same is not enough to address the factors that are derived from it and lead
Fecha de Recepción: 16 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobación: 4 de abril de 2013
* El presente artículo de investigación es resultado de la ponencia presentada con el nombre de “Prevalencia
de sujetos de mayor protección a nivel jurídico y social”, como representante de la Universidad Santo Tomás,
de Bogotá, D.C., Facultad de Derecho, al II Congreso Internacional de Filosof ía del Derecho y Teoría del
Derecho. Universidad Autónoma de Colombia, Bogotá, 19 al 21 de septiembre de 2012.
** Sociólogo por la Universidad Nacional de Colombia, con posgrados en Economía y Evaluación Social de
Proyectos por la Universidad de los Andes; d. Doctor en sociología jurídica e instituciones Políticas por la
Universidad Externado de Colombia; docente Visitante, Universidades de Buenos Aires, Argentina, Chile,
Brasil y Estados Unidos; docente investigador en Sociología Jurídica y Derecho Penal, Facultad de Derecho,
Universidad Santo Tomás, Bogotá, Colombia; investigador social con amplia experiencia de trabajo de campo
desde la perspectiva de juventudes, género y poblaciones en alto riesgo, incluyendo comunidades urbanas y
rurales en situación de conflicto, laborando tanto en atención como en prevención en el tema de derechos
humanos y políticas públicas. [email protected] o [email protected]
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to new elements of crime. In sum, set special policies need not only to prevent the
recruitment of children in armed conflict, but requires avoid double victimization after being reintegrated into the social environment.
Keywords: International instruments, forced recruitment, internal regulations,
internal conflict, International Humanitarian Law, public policy, child victims.
Introducción
Sin importar dónde nacen, dónde viven, qué
raza y sexo tienen, a qué clase social-económica pertenecen, qué ideología política, filosófica o religiosa comparten, si pertenecen a
un grupo gitano, indígena o afrocolombiano,
todas las personas, por el simple hecho de
serlo, son titulares de Derechos Humanos.1
En especial forma y calidad, aquellos que les
pertenecen a los menores de 18 años de edad
(niños, niñas y adolescentes).2 Derechos que
corresponden a cada una de las personas,
como bienes preciados, y que deben ser respetados, garantizados y protegidos obligatoriamente por todas las demás personas. Estos
bienes son de mayor importancia cuando se
Artículo 13: “(…) todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica. (…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, f ísica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
(Cursiva fuera de texto). Constitución Política de
Colombia, 25ª edición, Editorial Legis, Bogotá,
Colombia, 2011.
2
Artículo: 44: “Los derechos de los niños prevalecen
sobre los derechos de los demás”. (Cursiva fuera de
texto).
1
148
caracterizan por ser fundamentales.3 Dentro
de estos necesariamente se encuentran los
de los niños, niñas y adolescentes (NNA).
Son derechos como la vida, dignidad, libertad, integridad, educación, entre otros. Pero
también se develan los Derechos Fundamentales de Protección4, es decir, los derechos que
generan que las instituciones estatales, sociedad, comunidad y familia contraigan obligaciones positivas de protección en favor de los
NNA.5 Esta protección se fundamenta en la
Se consideran derechos fundamentales teniendo
en cuenta alguno de los siguientes criterios: (i) que
se encuentren enunciados en Capítulo I- Título
II de la Constitución Política de 1991; (ii) que
expresamente se consagre como tal (vgr., artículo
44 Fundamental); (iii) por su contenido esencialmínimo vital; (iv) susceptibles de protección directa
e inmediata (artículo 85 Fundamental); (v) por
definición jurisprudencial, Corte Constitucional,
que los eleve a la categoría de Derecho Fundamental
(vgr., Corte Constitucional, Sentencia C- 760 de
2008); y (vi) aquellos que son incorporados por la
cláusula de los derechos innominados que tengan el
carácter de fundamental.
4
Ibid., “La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. (…)”. (Cursiva fuera
de texto).
5
“(…) Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o
la integridad de quien se encuentre en situación de
subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción”. En este sentido,
la obligación positiva de protección y la obligación
negativa de abstención, respecto de la vulneración
3
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manifiesta debilidad y reforzada protección
constitucional que estos poseen. Por ejemplo,
el derecho y la obligación a ser protegidos
los niños, niñas y adolescentes para que no
sean reclutados ni utilizados por los grupos
armados organizados al margen de la ley y/o
los grupos delictivos organizados.
Por ende, el reclutamiento forzado consiste
en la vinculación permanente o transitoria de
menores de 18 años de edad a grupos armados
organizados al margen de la ley y/o grupos
delictivos organizados, que hacen presencia
en zonas rurales o urbanas, mediante engaño,
amenazas, condiciones personales o contexto
que lo favorece.6 Fenómeno social que es
intenso, permanente, sistemático y cruel.
Ahora bien, aun cuando se hagan los mayores
esfuerzos, mediante políticas públicas de prevención, capacitaciones, fortalecimiento de la
escolarización, campañas de incentivación,
juzgamiento y sanciones penales, legislación
actualizada y sucesiva, actos políticos de
sensibilización o peticiones vehementes por
la protección de los derechos de los NNA,
el reclutamiento forzado va en aumento respecto de la cantidad de menores vinculados
y las menores edades que tiene al ingresar a
las filas.
En este orden de ideas, la presente investigación teórica, dentro de un tipo descriptivo,
explicativo y exploratorio intentará determinar, en forma general, la normativa jurídica
o amenaza de vulnerar los Derecho Fundamentales
de un sujeto constitucionalmente reforzado, como
son los Niños, Niñas y adolescentes. CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 174 de 1994,
M. P. Alejando Martínez Caballero.
6
Confr., SECRETARIA TÉCNICA DE LA COMISIÓN INTERSECTORIAL, Decreto No. 4690 de
2007 y Documento CONPES No. 3673 de 2010.
nacional e internacional. Esto mediante jurisprudencia, leyes, tratados y convenciones
internacionales, informes de reclutamiento y
doctrina.
En este sentido, el desarrollo del presente
escrito será de forma deductiva. Iniciando
con la principal normativa jurídica internacional y nacional, al igual que su desarrollo
jurisprudencial y doctrinario. Seguidamente,
será necesario analizar algunos informes
sobre la participación de menores de edad
en el conflicto armado, desde un enfoque
socio-jurídico que devele algunas de las
problemáticas y factores sociales asociados
con el reclutamiento forzado de menores.
Finalmente, se establecerán conclusiones y
propuestas que han de contribuir científicamente, desde la esfera teórica y práctica, en
la ampliación y efectivización de medios que
logren la disminución, y por qué no, la erradicación del reclutamiento forzado de niños,
niñas y adolescentes.
1.Normativa jurídica
internacional y nacional
En primer lugar, la creación de normas jurídicas internacionales y nacionales se genera por
la dinámica social, en general, que se presenta
conforme a las circunstancias particulares.
Son estas las llamadas a regular las conductas
que surgen inevitablemente de la sociedad,
sin perjuicio de que sean también las normas
formadoras de conducta.7 Por tanto, es el
Véase Aftaliòn, Enrique; Vilanova, José y Raffo,
Julio, Introducción al Derecho, 4ª ed., Edit. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2004. Las normas
jurídicas que se desprenden de las disposiciones
legales o enunciados ligüIsticos, son las que
prohíben, ordenan o permiten la realización de
determinada conducta. Pues su fuerza vinculante
7
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derecho a la sociedad, como la sociedad al
derecho, en sentido lato, por lo cual se debe
revisar las principales normas jurídicas;
esos protocolos que se han creado en los
tribunales y que han sido ratificados por los
diferentes países en su norma de normas, que
para el caso de Colombia se hace mediante el
artículo 93: Bloque de Constitucionalidad.
1.1 Normativa jurídica internacional
Se debe tener en cuenta que “el Derecho
Penal Internacional tiene por objeto los
Crímenes Internacionales, tradicionalmente
individualizados en el genocidio, en los crímenes contra la humanidad, en los crímenes
de guerra y en los crímenes contra la paz”.8
En los Estatutos de Núremberg - Tribunal
Militar (1945) y de Tokio (1946) se consagra que la esclavitud es un crimen contra
la humanidad, los tratos inhumanos como
crimen contra la humanidad en el de Tokio y
los trabajos forzados como crimen de guerra
en el Estatuto de Núremberg. El Derecho
Internacional Penal que establece, en casos
concretos, sistemas de justiciamiento y
sanciones internacionales por los delitos
contra la humanidad,9 determinan que se
se encuentra en la coacción estatal y moral por
parte de la sociedad
8
Amati, Enrico; Caccamo, Valentina; Costim,
Matteo; Fronza, Emanuela; Vallini, Antonio, Introducción al Derecho Penal Internacional, GiuffréMilano Trad. Viveros Castellanos, Yezid, Edit.
Universidad Libre, , Bogotá, 2006, p. 29.
9
Los delitos contra la humanidad se diferencian de
los delitos comunes: (i) de acuerdo al contexto en
el que genere la comisión de la conducta punible
internacional, conflicto o no conflicto armado y;
(ii) que los ataques o vulneraciones sean extensos
o sistemáticos dentro de una población civil. Por
ejemplo: el homicidio como crimen contra la
humanidad se diferencia del homicidio común, en
150
encuentran proscritos la esclavitud y los trabajos forzados que se generan con el reclutamiento y desarrollo de actividades por parte
de todas la personas, en especial de los niños,
niñas y adolescentes. Al igual que los tratos
crueles por parte de los miembros activos de
los grupos armados al margen de la ley organizados o los grupos delictivos organizados
en contra de los NNA, pues mediante estos
estatutos se “(…) permite perseguir y sancionar a individuos declarándolos responsables
por crímenes internacionales (…)”.10
Por otro lado, con el fin de la Guerra Fría
el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, al crear los tribunales Ad-hoc de la
ONU: Yugoslavia (1991) y Ruanda (1994)
determinan en los Estatutos: (i) Yugoslavia:
crímenes contra la humanidad: la reducción
a la servidumbre,11 violaciones y otros actos
inhumanos; (ii) Ruanda: crímenes de lesa
humanidad: la esclavitud, violación, actos
inhumanos:12 (iii), y como crimen de guerra
la violación, tratos humillantes y ultrajes a
la dignidad personal.13 “Como ha sucedido
con los tribunales de Núremberg y Tokio,
también estos organismos deben asegurar la
responsabilidad penal individual en relación
a conductas cualificables como crímenes
internacionales; también ellos, además (…)
han sido instituidos después de la comisión
de los hechos de su competencia”,14 determi-
10
13
14
11
12
cuanto el ataque es extenso y sistemático en contra
de una población civil determinada. ESTATUTO
DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL,
Artículo 7º, literal c), 1 literal a).
Introducción al Derecho Penal Internacional
(2006), pp. 37-38.
Artículo 5º, literales c), g) y e).
Artículo 3º, literales c) y g).
Artículo 4º literal e).
Introducción al Derecho Penal Internacional, 2006,
p. 43.
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nándose generalmente.su naturaleza especial,
pos-facto y transitoria.
Contrario sensu, el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (1998), a nivel
internacional, por primera vez contempla, de
manera independiente, autónoma y principal,
el crimen de esclavitud sexual; (i) se puede
dar tanto en época de conflicto como en
época de paz; (ii) es una conducta diferente
a la violación, a la prostitución forzada, a la
esclavitud, al tráfico o trata de personas, y a
los actos inhumanos. Además de exigir, para
una mayor identificación, contornos claros
y diferenciadores que solo en el año 1998
empezaron a tomar protagonismo. Relevancia
notoria para el caso concreto de la población
menor que dentro de los mencionados Estatutos se encuentra protegida jurídicamente,
pero desprotegida fácticamente, notando un
serio rompimiento o quebrantamiento de
las normas internacionales por parte de los
Estados obligados.15
De igual forma, los denominados tribunales
mixtos dentro de los que se enmarca el
Estatuto de los Paneles Especiales de Timor
Leste (1999), nombra de forma genérica el
conocimiento de crímenes contra la humanidad y crímenes sexuales, que se agudizan
al desplegarse la nugatoria de los derechos
15
El conflicto armado en donde se incorporan a las
filas los menores de 18 años de edad, por voluntad
propia, por presión, por engaño, por el contexto
económico, social o cultural, determina que son
cada vez mayores las violaciones de derechos
humanos y, en especial, la violación extensiva de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Los
testimonios dados por quienes viven directamente
el vejamen del reclutamiento forzado, NNA, es la
mayor prueba de lo que sucede en la realizad y lo
que se formula en el papel. “Aprenderás a no llorar”:
Niños combatientes en Colombia, 2004.
de vida, integridad, dignidad humana y
libertad sexual contra los NNA, que no son
o pueden ser parte del conflicto armado
mediante el reclutamiento forzado por parte
de las organizaciones armadas al margen de
la ley organizadas y/o los grupos delictivos
organizados. La meta respecto de lo mencionado en Colombia es precaria, pues según
los estimativos más de 7.000 colombianos y
colombianas menores de 18 años hacen parte
de los ejércitos irregulares en conflicto, otro
tanto está vinculado a las milicias urbanas y
algunos más colaboran con el ejército. Sin
embargo en los últimos cuatro años más de
mil niños, niñas y jóvenes han pasado a ser
excombatientes - capturados por el ejército,
entregados por el grupo armado o desertores
(…).16
Bajo esta premisa, es de gran importancia
observar la CDN (1998), Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos
del Niño relativo a la participación de niños
en los conflictos armados, aprobado el 25 de
mayo de 2000. Dicho protocolo compromete
a los Estados parte a elevar a 18 años la edad
mínima de reclutamiento voluntario de
personas en sus fuerzas armadas nacionales,
modificando lo establecido en el párrafo
3 del artículo 38 de la Convención sobre
los Derechos del Niño. De igual forma, los
compromete a adoptar todas las medidas
posibles para impedir la utilización bélica de
niños y niñas por parte de grupos armados
Grupo académico sobre niñez y conflicto armado:
María Cristina Torrado, Camilo Guáqueta,
Rosmary Virgüez y Ludivia Serrato, Programa Inter
– Regional Para La Prevención Y Reintegración De
Los Niños Vinculados Al Conflicto Armado Niños,
Niñas Y Conflicto Armado: El Caso Colombiano,
Observatorio sobre Infancia, Universidad Nacional
de Colombia.
16
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irregulares, cuestión que como se mencionó,
no es cumplida a cabalidad por el Estado
colombiano.
Así pues, dentro de estos también está el
Estatuto del Tribunal de Sierra Leona (2000),
que consagra el crimen contra la humanidad,
la esclavitud, la violación y específicamente
la esclavitud sexual y por último, los tratos
inhumanos.17 También encontramos como
crímenes de guerra la prostitución forzada y
la violación sexual.18
Así mismo, el Estatuto del Alto Tribunal
Iraquí (JT) califica como conductas punibles:
(i) Crímenes de lesa humanidad: esclavitud,19
violación, esclavitud sexual, prostitución
forzada, embarazo forzado y cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad comparable, y otros actos inhumanos de carácter
similar que causen grandes sufrimientos, o
graves daños en la salud física o psíquica;20 y
(ii) como crímenes de guerra: violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado y cualquier otra forma de violencia
sexual de gravedad comparable.21
Ahora bien, en los últimos años el Derecho
Penal Internacional especializado ha permitido la persecución de conductas punibles
contra la vida y la integridad personal de
conformidad con el Código Penal del Líbano
al ser previsto en el Estatuto del Tribunal
Artículo 2º, literales c), g) e i).
Artículo 3º, literal e).
19
El Estatuto define esclavitud como “el ejercicio de
una o todas las potestades del derecho de propiedad
sobre una persona incluido el ejercicio de tal poder
en el curso del tráfico de personas, particularmente
en mujeres y niños”. (Cursiva fuera de texto).
Artículo 12, numeral 2º, literal c).
20
Artículo 12, numeral 1º, literales c), g) y j).
21
Artículo 13, numeral 2º, literal v).
17
18
152
Especial del Líbano (2007). Pues, para los
casos concretos que se van presentando han
de determinarse que es necesario individualizar el victimario, identificar las víctimas, las
circunstancias o contexto, lograr un juicio
debido y dar lugar o no a la sanción pertinente, con el fin de no generar impunidad.
Además, de encontrarse la norma internacional preestablecida, en forma concreta,
precisa, expresa y clara, en el momento de
comisión del crimen internacional, principio
de legalidad.
Por ejemplo, al no olvidar que la Convención
sobre la esclavitud (1926) y el protocolo
adicional (1956) consagran en su artículo
1º, numeral (i), expresa y concretamente, la
esclavitud dentro del marco conceptual es
considerada como el estado o condición sobre
el cual se ejercitan los atributos del derecho
de propiedad o algunos de ellos sobre una
persona. El numeral (ii) expone que la trata
de esclavos representa todo acto de captura,
adquisición o cesión de un individuo como
si este fuese un objeto en comercio años más
tarde: (i) la servidumbre por deudas, (ii) la
servidumbre de gleba (iii) dar en promesa de
matrimonio a una mujer en forma ajena a la
voluntad de la misma.
Para finalizar, en lo referente a la normativa
jurídica internacional es necesario mencionar
que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
y el Pacto de San José de Costa Rica, establecen que: (i) se prohíbe todos los actos que
están conexos al trabajo que son de carácter
forzoso o ajeno a la voluntad de una persona,
así como la esclavitud y la servidumbre; y (ii)
hace explícita la prohibición de la esclavitud
y la servidumbre y aún más, en cualquiera de
las formas, cuando se trata de mujeres.
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En suma, de esta primera parte se puede
extraer que existe, por evolución fáctica y jurídica, un conjunto de normas internacionales
tendientes a proteger los DDHH de todas las
personas en un conflicto bélico,22 pero que en
especial para este estudio, dentro de estas se
encuentran los niños, niñas y adolescentes
quienes por razones de debilidad manifiesta
en aspectos físicos, sociales, psicológicos,
económicos y culturales requieren una protección reforzada. Que esta protección es
una obligación para el Estado, la sociedad y la
familia23 al constituirse derechos fundamentales e internacionales de protección. Protección que se ve amenazada y vulnerada por
el reclutamiento forzado.24 crimen contra la
Si bien son las “reglas de juego” sobre la guerra que
pretenden humanizarla, debería hablarse desde
aquí de una paz. Pues, pedir que se acojan, por parte
de los Grupos al margen de la ley organizados, a las
Normas del Derecho Internacional Humanitario,
es reconocer y aceptar continuar en guerra. Sin
hablarse de paz que comprendería entregar el
Gobierno del país. López Michelsen, Alfonso,
¿Cómo Desempantanar el Acuerdo Humanitario?
- y otros escritos sobre el Conflicto Armado y la
Humanización de la guerra, El Áncora Editores,
Bogotá, 2008, pp. 67-71.
23
Algunos organismos de cooperación internacional
y algunas instituciones: ONUDC, OIM, PNUD,
UNICEF, GIZ, DPS, las “IAS”, ICBF, MEN, MPS,
entre otras.
24
“(…) diferentes circunstancias económicas, sociales,
culturales y políticas de nuestro continente, en
especial de nuestro país, desde el descubrimiento
hasta la actualidad han permitido la masiva y
constante intervención o participación de los niños,
niñas y jóvenes en los grupos o colectividades de
los conflictos armados en el transcurso del tiempo
(…)” (cursiva fuera de texto). Oliveros Aya, César
y Tirado Acero, Misael, La Niñez En El Conflicto
Armado. Una Mirada Desde La Sociología Jurídica
Y La Semiótica Del Cine. Edit. Javergraf - UMNG,
Bogotá, 2012. El presente texto es el resultado
de una investigación que reúne dos perspectivas
22
humanidad cometido por parte de los grupos
armados al margen de la ley organizados y/o
grupos delictivos organizados y desconocimiento de las normas internacionales generadas bajo la modalidad de responsabilidad
internacional del Estado. La invisibilidad de
los NNA combatientes no permite determinar con exactitud qué tantos logros o fracasos
han obtenido25 las Instituciones estatales y
sociales a lo largo de este proceso.
2. Normativa jurídica nacional
El proceso en la historia del constitucionalismo26 en Colombia ha posibilitado un mayor
desarrollo en reconocimiento y protección en
derechos humanos. Si bien la Constituyente
de 1991 consagró un paquete de Derechos
Fundamentales para todos y en especial para
los NNA, también consagró una serie de
mecanismos de participación directa para
su efectiva, pronta y real realización. En este
sobre un mismo tema. Se halla circunscrito a las
líneas de Sociología Jurídica y Derecho, Cine y
Pedagogía, del Grupo Derecho Público (categoría
B de Colciencias), Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada.
25
Observatorio sobre Infancia. Universidad Nacional
de Colombia. A partir de la visibilización del
problema, algunos estudios dieron cuenta de
la dinámica cotidiana y de las características
específicas de la participación de los niños, niñas y
jóvenes en los grupos armados.
26
Véase Ramírez Quince, Manuel Fernando, Derecho
Constitucional Colombiano: de la Constitución
de 1991 y sus Reformas, Editorial Doctrina y Ley,
Bogotá, 2009. Las constituciones provinciales
y las constituciones políticas nacionales han
generado hasta la Constitución de 1991 una
evolución comparable. Ya que en la actualidad
nos encontramos en un constitucionalismo
mayormente consolidado en derechos fundamentales y mecanismos de efectivización de los
mismos, pero dentro de una volatilidad notable en
América del Sur.
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niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado en colombia
orden de ideas, la Constitución Nacional ha
establecido la cláusula de prohibición de la
trata de personas, violencia y cualquier acto
inhumano en contra de la población,27 dando
a entender la primacía de estos derechos
al encontrarse en el marco de los capítulos
sociales fundamentales, al tener protección
directa. Al igual que bajo interpretación
sistemática y extensiva de la Constitución, lo
mencionado concuerda con el denominado
Bloque de Constitucionalidad,28 sobre todo si
se trata de Derechos Humanos, en especial de
los menores.
Por otro lado, “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)
Constitución Política de Colombia, 2011, Artículo
17.
28
El Bloque de Constitucionalidad consiste en:
(i) la constitución no es un catálogo cerrado de
Derechos Fundamentales; (ii) existen dentro de
la misma constitución los artículos 93, 94, 53 y
214 principalmente que realizan remisiones a
tratados y Convenios Internacionales ratificados
por Colombia; (iii) por ende, la constitución no se
agota en sí misma y eleva a rango constitucional la
normatividad internacional para que sea aplicable
en el control concentrado y abstracto de las leyes. Al
igual, que sea aplicado en el control concreto y difuso
o por revisión en Corte Constitucional. Entonces,
el Bloque de Constitucionalidad son el preámbulo,
el articulado constitucional, todas las normas de
remisión constitucional y los tratados ratificados
por Colombia en DDHH, en límites territoriales,
en DIH, leyes estatutarias y orgánicas, la cláusula
de los derechos innominados y en cierta medida la
doctrina de los Tribunales Internacionales. Arango
Olaya, Mónica, “El Bloque De Constitucionalidad
En La Jurisprudencia De La Corte Constitucional
Colombiana”, en: http://www.icesi.edu.co/contenido/
pdfs/C1C-marango-bloque.pdf.
Y
Uprimny
Yepes, Rodrigo, “Bloque De Constitucionalidad,
Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento
Penal”, DJS, disponible en: http://www.wcl.
american.edu/humright/hracademy/documents/
Clase1Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf.
27
154
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. (…)”29
(Cursiva fuera de texto). En este sentido,
los Derechos Fundamentales pertenecientes a todas las personas son de protección
reforzada constitucional para los niños, niñas
y adolescentes; ya que la vida, la integridad
física y psicológica, la dignidad humana,
la educación, el derecho a una familia, a la
alimentación equilibrada, a la libertad, entre
otros, son Derechos Fundamentales constitucionales de sujetos en situación de indefensión y manifiesta debilidad. Entonces, piénsese que si violar el derecho fundamental a la
libertad de una persona cualquiera es grave,
cómo será en la situación de vulneración de
los NNA en sus derechos fundamentales.
Así mismo, las leyes aprobatorias de tratados
(caso de la OIT y el Derecho Transnacional):
(i) la ley 800 de 2003 se pronuncia acerca de
la relación de la convención de las Naciones
Unidas contra la violencia transnacional, con
el fin de prevenir y ayudar a las víctimas de
la trata de personas en el país; (ii) los artículos 1, 2, 3, 6, 8 y 9; entendiéndose por trata
de personas la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coacción, al rapto,
al fraude, al engaño, al abuso de poder o de
una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotación.30
Constitución Política de Colombia, 2011, Artículo
44.
30
Igualmente, (i) Convenio 29 relativo al trabajo
forzoso u obligatorio (1930) aprobado mediante
29
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Ahora bien, dentro de la jerarquía legal, en el
Código Penal la esclavitud no es una conducta
típica en el ordenamiento colombiano, sino
únicamente cuando converge con el comportamiento de trata de personas.31 Además, la
esclavitud sexual no se clasifica como crimen
contra la humanidad en el ordenamiento
jurídico interno.32 En este sentido, la efectividad de las normas jurídicas internas no ha
logrado su objetivo, pues los niños, las minorías étnicas y las mujeres siguieron siendo
víctimas de las principales infracciones al
DIH, incluyendo casos de abuso y esclavitud
sexual.33 Son de especial preocupación los
ley 23 de 1967 y (ii) el Convenio 105 relativo a la
Abolición del Trabajo Forzoso (1957), aprobado a
través de ley 54 de 1962. Son leyes relativas a una
forma especial de esclavitud como es el trabajo
forzoso (CIDH. Masacres de Ituango v. Colombia,
2006).
31
Artículo 188 A, C.P. “El que capte, traslade, acoja o
reciba a una persona, dentro del territorio nacional
o hacia el exterior, con fines de explotación,
incurrirá en prisión (…)”. Código Penal: ley 599
de 2000 y Código de Procedimiento Penal: ley 906
de 2004 y ley 600 de 2000, 8ª ed., Editorial Legis,
Bogotá, 2012.
32
Participación que tienen las niñas en el conflicto
armado actual, reconociendo que estas son
víctimas de violencia y esclavitud sexual. La Corte
Constitucional no es ajena a reconocer que la
esclavitud sexual en el conflicto, viola los principios
y disposiciones de las normas Internacionales,
los derechos fundamentales de las mujeres y la
responsabilidad del Estado frente a esta situación.
Pues, no es toda la responsabilidad que recae
sobre el menor infractor de la ley penal sino que
existen actuaciones, negligencias u omisiones no
atribuibles a este. Corte Constitucional, Sentencia
C- 203 de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
33
Consejo Económico y Social (2004). Informe del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre la situación de los
derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13,
17.02.2004, párrafo No. 47.
casos de violaciones sexuales que se encuentran en la justicia penal militar.34 Por ejemplo,
la oficina en Colombia del Alto Comisionado
recibió información sobre las diversas formas
de violencia, en especial la sexual, ejercidas
en contra de las mujeres por parte de los
grupos armados ilegales, en distintas zonas
del país, como Córdoba y Tolima, por los
paramilitares, así como en Putumayo, donde
se denunciaron casos de esclavitud sexual
por parte de la guerrilla. Por tanto, el Comité
insta al Estado colombiano a redoblar sus
esfuerzos para combatir la trata de mujeres
y niñas en todas sus formas, y exhorta a que
evalúe plenamente el alcance de dicha trata,
incluida la que tiene lugar dentro del país, y
que compile y analice datos e información de
manera sistemática con el propósito de hallar
formas más eficaces de prevenir ese fenómeno.35 Estos informes representan la evidencia
clara y precisa de la falta de efectivización de
los mecanismos de protección de los derechos
humanos violados en el conflicto armado.36
Conclusión y propuestas
En conclusión, se ha mencionado que las
normas internacionales y nacionales contemplan la prohibición de reclutar menores
para que participen en el conflicto armado.
Que además, se evidencia gran cantidad de
Ibid., párrafo No. 94.
CEDAW – ONU CEDAW/C/COL/CO/6, 02.02.
2007, párrafo No. 21.
36
Medidas comprehensivas para la protección de los
derechos fundamentales de las mujeres desplazadas
por el conflicto armado en el país y la prevención
del impacto de género desproporcionado del
conflicto armado y del desplazamiento forzado,
involucrando el núcleo familiar, entre este, la niñez
y los adultos mayores. Corte Constitucional, Auto
No.092 de 2008.
34
35
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155
niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado en colombia
menores involucrados en la vinculación a
grupos armados al margen de la ley organizados y/o a grupos delictivos organizados.
Por ende, se puede proponer que una
medida tendiente a disminuir o erradicar la
permanencia y participación de NNA37 en
el conflicto armado es otorgarles indultos
por delitos políticos, al ser estos quienes
manifiesten ante el Estado la desmovilización
voluntaria y su deseo de regresar o reincorporarse a la vida civil. Otra medida, que se
complementa con la anterior, consiste en
no establecer medidas que “obedezcan a un
enfoque punitivo sino a una aproximación
protectora, educativa y resocializadora, y que
sean compatibles con las múltiples garantías
reforzadas de las que los menores de edad
son titulares a todo nivel por motivo de su
especial vulnerabilidad”.38 Pues, primero
el castigo por delitos políticos puede llegar
a ser indultado, pero ¿qué sucede con los
demás delitos cometidos (conexos)? Es aquí
donde se deben tomar medidas39 educativas,
La “(…) vinculación de menores de edad a
grupos armados ilegales y de su voluntad de
desmovilización, para efectos de permitir, en el
curso del proceso judicial adelantado por el Juez
de Menores o Promiscuo de Familia competente,
la concesión a su favor del beneficio de indulto por
delitos políticos. (…) puede suceder que un menor
abandone el grupo y se presente a las autoridades
con la voluntad de reincorporarse a la vida civil”.
Corte Constitucional, Sentencia C- 203 de 2005,
M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
38
Ibid.
39
“En el procesamiento penal de menores de edad,
se han de seguir en forma estricta las pautas
constitucionales e internacionales mínimas que
están consagradas en (i) el artículo 44 de la Carta
Política, (ii) las Reglas de Beijing o ‘Reglas Mínimas
de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores’, (iii) en los casos excepcionales
en que ello sea pertinente, por encontrarse el
37
156
protectoras y resocializadoras, no punitivas
y que no estimulen la desmovilización de los
menores. Además, que puedan generar efectos adversos, como: (i) que los NNA decidan
vincularse a los grupos armados al margen
de la ley organizados o; (ii) que decidan
ingresas a las filas de los grupos delictivos
organizados, como, por ejemplo las llamadas
Bacrim.40 Sea porque las sanciones son de
tipo punitivo, porque no ven oportunidades
para mejorar las condiciones de vida propia
y de su núcleo familiar, porque es posible que
sean rechazados o discriminados por razón
de las conductas cometidas o porque no han
recibido las medidas educativas y correctivas
adecuadas. Se trata de incentivar, sin mayores
obstáculos, una conciencia individual de lo
benéfico que es pertenecer a la vida civil.
menor de edad privado de la libertad, las Reglas
de las Naciones Unidas para la Protección de
los Menores Privados de la Libertad, (iv) la
Convención sobre los Derechos del Niño, (v) el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
y (vi) la Convención Americana de Derechos
Humanos”. Corte Constitucional, Sentencia C- 203
de 2005, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. En
este mismo sentido, véase Sandoval Mesa, Jaime
Alberto y Tirado Acero, Misael, Fundamentos del
Derecho Penal del Adolescente Infractor, Medidas
Procesales de la Ley 1098 de 2006 frente al
Fenómeno del Reclutamiento Forzado, septiembre
de 2012 (próximo a publicar).
40
El comportamiento criminal del fenómeno de
las Bacrim ha estado marcado por la afectación
de comunidades especialmente vulnerables,
destacando el reclutamiento de menores de
edad para sus estructuras como una de sus
principales modalidades de fortalecimiento de
sus componentes armados, siendo principalmente
las bandas criminales de Urabá, Los Rastrojos y
ERPAC, las que mayor incidencia tienen en estas
conductas irregulares, motivando el ingreso de los
niños y niñas mediante métodos como el engaño,
el constreñimiento y la vinculación forzada.
Verba Iuris 29 • pp. 147-159 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
misael tirado acero
Por otro lado, “(…) resulta incuestionable
que en el curso de las confrontaciones, estos
menores pueden llegar a cometer hechos
ilícitos de la mayor gravedad, los cuales a su
vez generan víctimas – y estas víctimas, en la
medida en que sobrevivan o bien sus familiares, también tienen derechos de raigambre
constitucional e internacional que han de
ser necesariamente respetados (a saber, los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación respecto de las infracciones a las leyes
penales)”.41 Entonces, no se trata tan solo de
estimular la desvinculación de menores de
los grupos al margen de la ley o de los grupos
delictivos, sino también de desestimular la
vinculación de nuevos NNA. Es decir, por un
lado con el indulto y las medidas no punitivas
para los demás delitos, se estimula para que
sean los menores quienes voluntariamente se
desvinculen de los grupos ilegales. Por el otro
lado, al conceder y ser efectivos los derechos
a la verdad, reparación integral y justicia en
favor de las víctimas, no solo de los delitos
cometidos por menores que participan en
el conflicto armado, sino también de todas
las personas vinculadas a este, se evitará la
incorporación de nuevos menores, o por qué
no, de adultos, por cuestiones de venganza
generadas por la falla en el derecho al acceso
de la administración de justicia42 que posiblemente lleve a la toma de justicia por propia
mano, teniendo así violencia que genera más
violencia.
41
42
Ibid.
Donde es posible predicar una responsabilidad
extracontractual del Estado por falla del servicio,
como es la falta o indebida prestación y acceso,
eficiente y eficaz, a la administración de justicia o
medidas institucionales de protección. Objeto que
no es parte del presente estudio.
Además, se podrá estimular aún más la desvinculación y la reincorporación a grupos
ilegales, cuando sea efectivo garantizarle a
la víctima del reclutamiento forzado (quien
se desmoviliza o piensa en hacerlo) el derecho a la justica, a la verdad y a la reparación
integral. Es pues necesario que la víctima del
reclutamiento forzado evidencie sanciones
para su victimario reclutador o determinador (satisfacción subjetiva) y reparación por
haber permanecido en participación del conflicto armado y no disfrutando de su calidad y
situación de niño, niña o adolescente.
Por otro lado, se pueden mencionar medidas
de carácter preventivo que se clasifican en
dos: (i) las dirigidas contra las potenciales víctimas del reclutamiento forzado, la familia, la
sociedad y el Estado, y (ii) las dirigidas contra
los grupos al margen de la ley organizados y/o
los grupos delictivos organizados. Es decir, las
primeras consisten en orientación, campañas
de prevención de caer en reclutamiento
forzado, otorgar condiciones mínimas de
subsistencia, políticas públicas de educación,
concientización social, control, vigilancia y
juzgamiento por parte de las instituciones
estatales, campañas de cohesión social para
prevenir y atacar el delito de reclutamiento
de menores, capacitaciones y, con todo,
destinación de recursos estatales, coordinación, articulación, complementariedad
y transparencia para la realización efectiva
de cada una de estas medidas. Las segundas
consisten en tomar mecanismos jurídicos
y políticos idóneos para erradicar, de forma
pacífica, los grupos armados al margen de
la ley organizados y/o los grupos delictivos
organizados. Lo cual se logra mediante
acuerdos de paz como el que se vive en la
actualidad. Ya que de acuerdo con la Ley de
Víctimas y Restitución de Tierras No. 1148
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157
niños, niñas y adolescentes en el conflicto armado en colombia
de 2011 se reconoce que en Colombia existe
un conflicto armado. Lo que implica que las
partes en confrontación tienen en primer
lugar que respetar las normas internacionales
de Derecho Humanitario (DIH) cuyo objetivo
es la protección de la población civil. En
segundo lugar, la posibilidad de darle una
salida política al conflicto armado, como la
que se está dando actualmente con el denominado Marco para la paz. Y por último, la
población puede participar en la aplicación
de las políticas que se acuerden para pasar del
conflicto al postconflicto.43 Dentro de estas
es imperioso sacar a los niños de la guerra,
ya que “las cifras más recientes indican que
existen alrededor de 18.000 niños afectados
por la violencia armada”.44
En suma, se observan tres esferas o dimensiones de propuestas, a saber: (i) dar a cada
quien lo suyo según la ley, cuando ya se han
cometido los delitos; (ii) intentar evitar que
se caiga en situación de víctima de reclutamiento, y (iii) evitar que exista la posición de
victimario de reclutamiento.
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Bogotá.
Samper Pizano, Ernesto. Propuesta para
Humanizar la Guerra mientras llega la Paz,
Corporación Vivamos Humanos. Coordinadora
Humanitaria, Bogotá, septiembre 25 de 2012.
44
Ibid., p. 3.
43
158
Aprenderás a no llorar: Niños combatientes
en Colombia (2004). Disponible en: http://
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Arango Olaya, Mónica (2008) El Bloque De
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159
sandra patricia sotelo rojas
La participación del garante en el procedimiento
sancionatorio contractual y en las
declaratorias de incumplimiento:
una obligación incoherente*
Sandra Patricia Sotelo Rojas**
Resumen
A través del presente artículo de investigación se analiza por qué no debería vincularse a las aseguradoras en aras de garantizarles el derecho al debido proceso tanto
en el procedimiento sancionatorio contractual como en las declaratorias de incumplimiento de los contratos estatales amparados por póliza de seguro, tal como lo ha
dispuesto el Estatuto Anticorrupción. Para ello, se expone el contexto normativo
y jurisprudencial de esta obligación y se analizan el contrato de seguro y las condiciones de participación de los garantes en los demás mecanismos de cobertura
del riesgo autorizados en Colombia (entidades financieras, bancos y fiduciarias),
concretando a partir de ello las razones por las cuales, dadas la naturaleza y características de las pólizas de seguro, resulta todo un contrasentido el hecho de que
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública (E.G.C.A.P.) tengan el deber de garantizar el debido proceso al asegurador,
cuando únicamente deberían vincular al contratista en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento, máxime si se considera
que esta garantía no fue extendida legalmente a los demás garantes. Al final del
documento se enuncian las garantías del debido proceso que deben estar presentes
en los procedimientos administrativos contractuales y los términos en que deben
aplicarse por parte de las entidades, comparando este deber con la aplicación de la
institución del debido proceso en el procedimiento contractual chileno.
Palabras clave: Debido proceso, garante, garantías, multas, sanciones, procedimiento sancionatorio.
Fecha de Recepción: 8 de marzo de 2013
Fecha de Aprobación: 29 de abril de 2013
* El presente artículo es producto de la investigación titulada: EL RESARCIMIENTO A LAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES EN EL MARCO DE LAS GARANTÍAS QUE AMPARAN LA CALIDAD, para
optar al título de magister en contratación pública y privada en la Universidad Santo Tomas (Sede Bogotá)
** Abogada de la Universidad Libre, Especialista en Docencia Universitaria – Universidad Militar Nueva Granada. Correo Electrónico: [email protected]
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161
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
Abstract
Through this research paper discusses why it should not be linked to insurance
companies in order to guarantee their right to due process in both the contractual sanction procedure as in declarations of breach of state contracts covered
by insurance, as has ordered the Anti-Corruption Statute. To do this, set out the
regulatory and case law of this obligation and analyzed the insurance contract
and the conditions of participation in the other guarantors hedging mechanisms
authorized in Colombia (financial institutions, banks and trusts), specifying a from
this the reason why, given the nature and characteristics of insurance warranties,
it is all a contradiction to the fact that the entities subject to General Contracting
Public Administration have a duty to ensure due process to the insurer when the
contractor should only link in the contractual and punitive procedure declarations
of failure, especially considering that this guarantee was not legally extended to
other guarantors. At the end of the document sets out the due process that must
be present in administrative procedures and contractual terms to be applied by the
entities, comparing this duty with the application of the institution of due process
in the Chilean contractual procedure.
Key Words: Due process, guarantor, warranties, fines, penalties, punitive proceedings.
1. Introducción
En el año 2010 la Sección Tercera del Consejo de Estado, analizó el derecho al debido
proceso en las actuaciones administrativas
precisando su alcance y contenido, y reconoció el derecho del garante al debido proceso
cuando se imponga cualquier carga o sanción
derivada de la relación contractual, derecho
que, posteriormente, fue reconocido por el
Estatuto Anticorrupción, en donde quedó
establecido como regla de procedimiento en
aquellos casos en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguro, pero
no se previó legalmente como derecho del
garante en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el E.G.C.A.P.
Teniendo en cuenta esta situación, a través
del presente artículo pretende resolverse el
162
problema de determinar si, en efecto, las
entidades sometidas al E.G.C.A.P. deberían
garantizar al asegurador el derecho al debido
proceso en los procedimientos para hacer
efectivas las garantías constituidas mediante
póliza de seguro, cuestión importante de
discernir en la medida en que, a pesar de ser
los mecanismos de cobertura del riesgo a los
que más recurren los contratistas en Colombia, resulta extraño que se deba garantizar
este derecho a las aseguradoras pero no a los
demás garantes, a pesar de que ellos también
amparan los riesgos derivados de la actividad contractual del Estado con el mismo
rigor que el sector asegurador y el artículo
13 de la Carta Política les garantiza un derecho a la igualdad que no fue desarrollado
por la normas rectoras de la contratación
administrativa.
Verba Iuris 29 • pp. 161-180 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
sandra patricia sotelo rojas
Para lograr este objetivo se presenta una
investigación cualitativa en donde se examinan algunos aspectos relevantes del contrato de seguro regulado por el Código de
Comercio, así como la forma en que deben
hacerse efectivas las garantías contractuales
permitidas en la legislación colombiana,
con el fin de determinar las razones por las
cuales el derecho de las aseguradoras al
debido proceso debería quedar reducido a su
menor expresión, esto es, la objeción por vía
gubernativa, puesto que los demás garantes
ni siquiera tienen el derecho de objetar o
de impugnar la reclamación efectuada por
la entidad contratante, debiendo proceder
al pago inmediato cuando se les efectúa el
cobro.
2. Contexto jurídico de la
participación del garante
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
La legislación colombiana frente al tema de
la efectividad de la garantía de cumplimiento
contractual constituida mediante póliza
de seguro deja mucho que desear, la línea
jurisprudencial no ha sido uniforme pero sí
muy discutible respecto de varios temas que,
debido a su manejo contrario a la naturaleza
del contrato de seguro, generan confusión
(Ordóñez, 2010). Uno de esos aspectos
cuestionables que ofrece el actual régimen
de garantías contractuales es el del debido
proceso en las actuaciones sancionatorias
contractuales y en las declaratorias de incumplimiento, pues, tal como se expone a continuación, basta con confrontar el texto de la
Ley con el de la jurisprudencia para advertir
aquellas inconsistencias que no permiten
articular en debida forma la norma y los pronunciamientos judiciales en pro de lograr que
el trámite para la ejecución de las garantías sea
expedito y eficiente, tal como sería deseable
en desarrollo de los principios de economía,
eficacia, eficiencia y celeridad que inspiran las
actuaciones de la administración, especialmente, la contratación estatal. Por ejemplo,
en relación con las multas y la cláusula penal
pecuniaria, de conformidad con el artículo 17
de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales
deben observar las siguientes reglas:
En ejercicio del deber de control y vigilancia sobre los contratos estatales, las entidades pueden declarar el incumplimiento
con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria o imponer las multas
pactadas para conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones, pero la decisión debe estar precedida de audiencia del
afectado y garantizar el debido proceso,
pues, éste es un principio rector en materia
sancionatoria contractual.
Las multas sólo proceden mientras se halle
pendiente la ejecución de las obligaciones
a cargo del contratista.
La cláusula penal y las multas impuestas,
se pueden hacer efectivas directamente
por las entidades estatales, a través de la
compensación de las sumas adeudadas al
contratista, del cobro de la garantía, de
la jurisdicción coactiva1 o de los demás
mecanismos de obtención del pago.
Los numerales 3 y 4 del artículo 99 del Código
Contencioso Administrativo señalan que prestan
mérito ejecutivo a favor del Estado y son susceptibles de cobro coactivo: los contratos o los documentos en que constan sus garantías, junto con el
acto administrativo que declara el incumplimiento
1
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163
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
Al respecto, es sabido que la ley es límite y
condición de la actuación administrativa
(Martín, 2006), pero a pesar de que la norma
en cita solo se refirió al contratista, la Sección
Tercera del Consejo de Estado, mediante
Sentencia del 23 de junio de 20102, analizó el
derecho al debido proceso en las actuaciones
administrativas, haciendo precisiones teóricas sobre su alcance y contenido, luego de
lo cual extendió esta garantía al asegurador
pero no solo en materia de multas y cláusulas
penales, sino también cuando se imponga
cualquier otra sanción o carga derivada de
la relación contractual, verbi gratia, la declaratoria de caducidad o la declaratoria de un
siniestro, con lo cual, el máximo tribunal
contencioso administrativo de Colombia fue
más allá de esta norma, tal como se evidencia
al concordarla con el artículo 7 eiusdem, de
donde surgen las siguientes inquietudes:
1. El inciso 2° del artículo 7 permite a los
contratistas garantizar el cumplimiento
de las obligaciones contractuales no solo
a través de pólizas de seguro sino también
a través de garantías bancarias u otras,
según la reglamentación expedida por
el Gobierno Nacional. Siendo así, no se
entiende el porqué debe garantizarse el
debido proceso a las aseguradoras pero no
a las fiduciarias o a los bancos y entidades
financieras, quienes legalmente también
o la caducidad, así como las demás garantías que
se presten por cualquier concepto a favor de las
entidades públicas, las cuales se integrarán con
el acto administrativo ejecutoriado que declare la
obligación.
2
Consejo de Estado, Sección Tercera. Radicación No.
25000 - 23 - 26 - 000 - 1994 - 00225 - 01 (16367);
Actor: Jaime Hernández Torres; Demandado: Ferrovías – hoy Ministerio de Transporte; Consejero
ponente: Enrique Gil Botero.
164
pueden obrar como garantes del cumplimiento del contrato; es cierto que las pólizas son los mecanismos de cobertura del
riesgo más utilizados por los contratistas
pero no son los únicos, por lo cual podría
considerarse discriminatorio el hecho
de que se garantice el debido proceso al
asegurador pero no a los demás garantes
habilitados por la ley.
2. Por su parte, el inciso 4° supra, que ordena
a las entidades comunicar al asegurador el
acaecimiento del siniestro que amparan
las garantías a través de la notificación
del acto administrativo que lo declare, en
ninguna parte determina que durante la
actuación que culmina con la expedición
de dicho acto administrativo deba hacerse
partícipe al asegurador, por lo mismo, no
es fácil entender de dónde concluyó el
Consejo de Estado que debía vinculársele
en la misma forma que al contratista.
Con este antecedente jurisprudencial, el legislador expidió el Estatuto Anticorrupción3, que
en su artículo 86 determinó el procedimiento
para la imposición de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento por parte
de las entidades sometidas al E.G.C.A.P.4, el
cual, de manera general, se resume así:
1. Evidenciado un posible incumplimiento
del contratista, la entidad lo citará a una
audiencia para debatir lo ocurrido, remitiéndole el respectivo informe de interventoría o de supervisión y mencionando
detalladamente los hechos, las normas o
cláusulas posiblemente violadas y las posibles consecuencias de ello; y, si la garantía
3
4
Ley 1474 de 2011, artículo 86.
Ley 80 de 19983, Ley 1150 de 2007, y Decreto
Reglamentario 734 de 2012.
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sandra patricia sotelo rojas
de cumplimiento consiste en póliza de
seguro, también debe convocarse al
garante. Una vez instalada la audiencia por
parte del jefe de la entidad se les concederá
a ambos el uso de la palabra para que
presenten descargos, rindan sus explicaciones, aporten pruebas y controviertan
las presentadas por la entidad.
fuerza ejecutoria del acto administrativo5
durante el trámite del recurso de reposición,
situación que a menudo impedía la confirmación del acto administrativo sancionatorio al
momento de resolverse el recurso. Un último
aspecto a destacar es el retroceso legislativo
que se evidencia en esta norma, dadas las
siguientes consideraciones:
2. La decisión acerca de la imposición o no
de la multa, sanción o declaratoria de
incumplimiento debe hacerse mediante
resolución motivada que se notificará
en audiencia y contra la cual procede el
recurso de reposición, que debe interponerse, sustentarse, decidirse y notificarse
en audiencia. Ésta puede ser suspendida
si se requiere, pero también puede terminarse si cesa el incumplimiento.
1. El espíritu del artículo 86 cifra es contrario
a los postulados de los artículos 7 y 17 de
la Ley 1150 de 2007 porque involucra en el
trámite al asegurador, a pesar de que hasta
la expedición de la Sentencia del Consejo
de Estado (23 de junio de 2010) a él solo
debía notificársele el acto administrativo
que declaraba la sanción o el siniestro,
momento en el cual podía objetar la reclamación a través del recurso de reposición,
conservando, en todo caso, la acción
judicial.
Varios aspectos destacan en esta norma: en
primer lugar, el procedimiento se desarrolla
en audiencia lo cual permite obrar con agilidad, incluso, si los convocados no asisten, la
Administración dejará constancia de ello y
procederá a adoptar la respectiva decisión;
en segundo lugar, las notificaciones se surten
en audiencia, esto implica que se entienden
realizadas aunque las partes no estén presentes en la diligencia (Azula, 2011) y si el
contratista y/o su garante no asisten, no se
debe recurrir en forma subsidiaria a una
notificación diferente de la notificación por
estrados porque ello contraría los principios
de oralidad y celeridad (Botero, 2011), así
como la garantía del debido proceso. En
tercer lugar, si bien, el incumplimiento puede
cesar durante la actuación, esta situación
ahora se le dificultará al contratista dada la
celeridad del trámite, lo cual no acontecía
antes de la reforma introducida por el Estatuto Anticorrupción, pues, era muy común
que operara el fenómeno de la pérdida de
2. El mencionado artículo 86 únicamente
ordena vincular a las aseguradoras, soslayando que la ley posibilita la participación
de otro tipo de garantes tales como las
fiduciarias, los bancos y las entidades
financieras, a quienes se les da un trato
diferente sin que medie una razón clara
para ello.
Pero esta norma no es la única que, siguiendo
la jurisprudencia referida, establece un trato
diferente entre los garantes, pues, el Decreto
Reglamentario 734 de 2012 en su artículo
5.1.13, estableció unas reglas especiales
para que las entidades contratantes hicieran
efectivas las garantías cuando se presentara
alguno de los eventos de incumplimiento
5
La pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos guarda relación con la desaparición de
sus fundamentos (Sánchez, 2004).
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la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
cubiertos por ellas. En esta norma, aplicable a
los casos de caducidad, multas y declaratorias
de incumplimiento, el debido proceso también debe agotarse respecto del contratista
y su garante pero solo en los casos en que la
garantía consista en póliza de seguro, con lo
cual se evidencian las mismas inconsistencias
presentes en la norma reglamentada y que
no resultan de fácil recibo, pues, el derecho
al debido proceso solamente debería garantizarse al contratista mas no a su garante,
dadas las consideraciones que se exponen a
continuación.
La potestad sancionadora es la atribución
que le permite a la Administración imponer
sanciones a quienes hayan infringido sus
disposiciones (Ossa, 2000), y en el régimen de
contratación estatal, las entidades tienen el
privilegio de constreñir al contratista para
el cumplimiento sus obligaciones mediante el
ejercicio de atribuciones como la declarar
la caducidad6, imponer multas o declarar
el incumplimiento del contrato para hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria, en aras
de proteger el interés público involucrado
en la correcta ejecución contractual (Suárez,
2009). Estas herramientas se materializan a
través de las facultades propias de los actos
administrativos unilaterales (Garrido &
Fernández, 2000) mediante los cuales se
concretan tres finalidades principalmente:
1) declarar el incumplimiento; 2) declarar la
responsabilidad del contratista; y, 3) liquidar
el perjuicio; si bien esta potestad no siempre
busca sancionar al contratista sino que se
6
Para Ramella no todo incumplimiento conlleva a
la resolución del contrato, ya que el mismo debe
ser grave o importante (1984), condiciones que
también se predican de la caducidad administrativa dadas las consecuencias que, de su declaratoria,
derivan para el contratista.
166
cumpla el objeto del contrato para evitar
la afectación del servicio público a cargo de
la entidad (Palacio, 2010), la decisión debe
consultar el debido proceso porque en estas
actuaciones la entidad es juez y parte a la vez.
Pero cuando la entidad reclama un incumplimiento a su contratista y por virtud de ello
adelanta un procedimiento administrativo
para hacer efectiva la póliza, el derecho al
debido proceso se salvaguarda con el solo
ejercicio del mismo por parte del contratista,
pues, su asegurador, por virtud del contrato
de seguro previamente celebrado, asume el
riesgo de pagar en caso de que el contratista
incumpla, razón por la cual debería bastar
con que la entidad le notificara a la aseguradora el acto administrativo declarativo
del siniestro para que, sin mayor reparo,
ésta procediera al pago, pues, como bien
lo ha señalado Lamprea, cuando las partes
suscriben un contrato conocen el contenido
y alcance de las obligaciones que adquieren
y por eso están libre y honradamente decididas a cumplirlas (2007), y en el contrato
de seguro, por virtud de la realización del
riesgo surge para el asegurado/beneficiario el
derecho a percibir la indemnización, y para
el asegurador nace la obligación de asegurar
(Garrido, 1954) en los términos garantizados.
Al respecto, una cosa es el nacimiento de la
obligación de reparación (que se da cuando
el contratista incumple sus obligaciones), y
otra cosa es la exigibilidad del pago al asegurador respecto del valor declarado, que puede
acontecer cuando el contratista no lo asume
o cuando no hay ningún saldo a su favor del
cual se pueda deducir la deuda, lo cual obliga
al garante a cumplir su deber de mantener
indemne al asegurado (Jaramillo, 2011).
Pero, como no es suficiente con la realización
el hecho dañoso (Mazeaud & Tunc, 1963), es
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importante determinar si hay circunstancias
capaces de frustrar el pago de la indemnización (Restrepo, 1992) puesto que toda
reclamación del beneficiario al asegurador
conlleva la presentación de las pruebas que
acrediten la ocurrencia del siniestro y la
adecuada cuantificación del daño; si bien, los
seguros de daños tienen un carácter indemnizatorio, la validez de la indemnización
está limitada por el justo equilibrio de las
contraprestaciones (Girgado, 2005) porque
el valor asegurado corresponde a la máxima
limitación de responsabilidad del asegurador,
y para que la reclamación quede debidamente
formalizada, debe estar debidamente probada
(López, 1980), máxime si se considera que en
los seguros de daños regulados por el Código
de Comercio, cuando el beneficiario hace la
respectiva reclamación al asegurador, éste
tiene derecho a objetarla7 (artículos 1075 y
1077).
En la contratación pública sucede algo
parecido: el asegurador no es un extraño al
contrato principal y también puede objetar
la reclamación de la entidad, lo cual es comprensible ya que tanto él como su afianzado
siempre tendrán un interés legítimo en
impugnar la reclamación, el tomador porque
ese es el medio para liberarse de la acción
que tiene la aseguradora en su contra como
subrogataria del pago que le corresponda
realizar, y el garante, para liberarse del pago
de la garantía y del ejercicio de acciones
7
La objeción motivada a que tiene derecho la aseguradora puede ocurrir porque hubo reticencia
del tomador, por causales eximentes de responsabilidad del asegurado o, por falta de cobertura del
hecho ocurrido, entre otras; pero en el régimen de
garantías de la contratación estatal, las exclusiones
son solo las señaladas en el artículo 5.2.1.1 del
Decreto Reglamentario 734 de 2012.
legales en contra de su afianzado, para lo cual
es menester que demuestre la circunstancia
eximente de dicha obligación. Pero para
ello no es necesario ser vinculado desde el
nacimiento mismo de la controversia entre la
entidad y el contratista, porque al momento
de la notificación del acto administrativo que
declare el acaecimiento del siniestro él puede
impugnar en reposición la decisión adoptada
por la Administración, tal como lo dispone el
artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, momento en
el cual puede ejercer su derecho a cerciorarse
de que el siniestro efectivamente se realizó
en las condiciones requeridas para proceder
a la indemnización. Nótese cómo a través de
la figura de la vía gubernativa (no de la “objeción”), él siempre ha tenido derecho a rechazar la reclamación y, adicionalmente, nunca
ha perdido la vía judicial como mecanismo de
liberarse del pago de la indemnización.
Por otra parte, si bien, las concepciones tanto
de “daño” como de “interés” son comunes al
derecho de daños y al derecho de seguros, a
la hora del pago de la indemnización, hay una
gran diferencia, pues, en el derecho de daños
quien indemniza es el causante, en tanto que
en el derecho de seguros lo hace el asegurador; en el derecho de daños la obligación de
indemnizar proviene del acto ilícito (contractual o extracontractual), mientras que en
el derecho de seguros proviene de un seguro
contratado y por virtud del cual, el asegurado
transfiere un riesgo a la aseguradora, quien,
puede asumirlo en las condiciones establecidas, conservando el derecho de subrogación
respecto de los derechos y acciones del asegurado/beneficiario en contra del contratista
responsable del incumplimiento, incluso, a
sabiendas de que éste también puede proponer al asegurador las mismas excepciones que
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la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
puede hacer valer contra el damnificado8.
Así las cosas, el asegurador sabe que la
indemnización es el objeto que se persigue
al celebrar un contrato de seguro y asume,
dentro del límite del valor asegurado, la
obligación resarcitoria que surge como consecuencia de la obligación conculcada por
el afianzado e incluso, puede pactar con el
tomador un deducible para que él también
soporte el riesgo y como consecuencia de
ello comparta el valor de la pérdida.
Así, cuando se declara el incumplimiento,
la entidad puede formular el respectivo
reclamo tanto al contratista como a su
garante dada la solidaridad existente entre
ellos frente a la obligación de cumplimiento
del contrato, la cual nace por virtud del contrato de seguro celebrado y los obliga al pago
de la sanción o del siniestro respectivo, pues,
cada uno se obligó por el todo y se le puede
cobrar a cualquiera (Tamayo, 2004). Esto
supone una distinción con el derecho de
daños, pues, mientras que en éste la fuente
de la obligación de indemnizar, nace de la
responsabilidad del causante del daño, en
el derecho de seguros nace del contrato de
seguro; en el primer caso la indemnización
tiene una función resarcitoria, mientras que
en el segundo, esa función corresponde al
cumplimiento de la obligación de acomodar al afectado en la misma posición que
tenía antes de la producción del siniestro
(Partesotti, 1967), con lo cual se evidencia
la dificultad de comprender la posición asumida por la Sección Tercera del Consejo de
Estado en esta materia.
8
Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del
5 de agosto de 1977, Expediente No. 291. Consejero
Ponente Jorge Valencia Arango.
168
3.La participación de los
demás garantes autorizados
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
De conformidad con el artículo 5.1.3 del
Decreto 734 de 2012, además de la póliza
de seguro, el contratista puede constituir
cualquiera de las siguientes garantías a su
elección (Pino, 2010): 1) fiducia mercantil en
garantía, 2) garantía bancaria a primer requerimiento, 3) endoso en garantía de títulos
valores, y, 4) depósito de dinero en garantía y
cartas de crédito stand by, las cuales se exponen a continuación para evidenciar porqué
a la luz del Título V del la norma en cita no
se permite la participación de los garantes de
estos mecanismos en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias
de incumplimiento.
Fiducia mercantil en garantía: el fideico-
miso es el contrato por el cual una persona
(llamada fideicomitente) transmite otra
(llamada fiduciaria) determinados bienes
o derechos, para que ésta los administre
o invierta en beneficio propio o de un
tercero (llamado fideicomisario). En la
fiducia mercantil en garantía, los bienes
cuya propiedad se transmite a la fiduciaria
constituyen un patrimonio autónomo
y, en caso de sanción o declaratoria de
incumplimiento del contratista, la entidad
puede solicitar a la fiduciaria la venta de
los bienes fideicometidos para que, con su
producto, le pague la sanción o el valor del
perjuicio sufrido.
En cuanto al derecho de la fiduciaria al
debido proceso en caso de incumplimiento
del contratista, en el contrato de fiducia se
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debe señalar el procedimiento que debe
surtirse, pero éste no puede hacer más gravosa la actuación de la entidad contratante
y, en todo caso, a la fiduciaria se le debe
poner en conocimiento el acto administrativo en firme, sin que le sea admisible
discutir la responsabilidad del contratista.
Así las cosas, la fiduciaria no debe ser convocada a audiencia del afectado junto con
el contratista; nótese cómo la regulación
de la efectividad de esta garantía es más
acorde con su naturaleza en el derecho
civil y comercial, a diferencia de la forma
en que quedó regulada la garantía constituida a través de póliza de seguro, la cual
no guarda relación con la forma en que
opera en el derecho privado.
Garantías bancarias a primer reque-
rimiento: la garantía bancaria a primer
requerimiento es el contrato por el cual
un banco (garante), previa solicitud del
ordenante, asume el compromiso irrevocable de pagar una suma determinada
de dinero a un tercero (beneficiario)
con la mera solicitud que éste le haga,
adjuntando los documentos que para tal
efecto se establezcan y en donde conste la
obligación incumplida. Para la ejecución
de esta garantía, la entidad deberá efectuar
la reclamación por escrito y dentro de la
vigencia de la misma, solicitando el pago al
banco que haya garantizado la respectiva
obligación de cumplimiento del contrato
celebrado.
En cuanto al derecho de la entidad
bancaria al debido proceso en caso de
incumplimiento del contratista, en la
garantía se debe señalar el procedimiento
que debe surtirse, el cual no puede hacer
más gravosa la actuación de la entidad
contratante y, en todo caso, deberá
ponerse en conocimiento del banco el acto
administrativo en firme. En consecuencia,
la entidad bancaria no solo no debe ser
convocada a audiencia del afectado junto
con el contratista, sino que tampoco tiene
ningún tipo de recurso en contra del acto
administrativo, el cual ya debe estar en
firme al momento de efectuarse el respectivo requerimiento de pago por parte de la
entidad contratante.
Frente a esta garantía, el Decreto 734
de 2012 establece dos clases de garantía
bancaria a primer requerimiento: 1) el
contrato de garantía bancaria; y, 2) la carta
de crédito stand by, situación un tanto
extraña, debido a que la carta de crédito por
sí misma es una garantía personal de cumplimiento y su naturaleza jurídica, aunque
no es del todo clara, se ha asemejado a la
de la fianza y por ello debería cobrarse
primero al deudor de la obligación, lo cual
contrasta con el derecho de la entidad de
cobrar o al contratista o al garante, toda
vez que no tiene la obligación de efectuar
el cobro en un orden específico.
Endoso en garantía de títulos valores:
de conformidad con el artículo 5.2.4.1 del
Decreto 734 de 2012 los siguientes títulos
valores de contenido crediticio pueden ser
endosados en garantía de la seriedad de la
oferta: 1) certificados de depósito a término emitidos por una entidad financiera
sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; 2) pagarés emitidos por una entidad financiera sometida a
vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; y, 3) títulos de tesorería (TES).
En cuanto al derecho de la entidad financiera al debido proceso en caso de incumplimiento, este mecanismo de cobertura
del riesgo es el más especial de todos, pues,
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169
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
la entidad estatal debe expedir el respectivo
acto administrativo y solo al vencimiento
del título deberá presentarlo para el pago
a la entidad emisora. En consecuencia, la
entidad financiera no debe ser convocada
a audiencia del afectado junto con el contratista y tampoco tiene recurso alguno en
contra del acto administrativo; incluso, si
la fecha de vencimiento del título no coincide con la de exigibilidad de la obligación
a cargo del oferente, deben seguirse las
siguientes reglas: 1) si el incumplimiento
se presenta antes del vencimiento del
título valor, la entidad debe esperar hasta
la fecha de redención del título; 2) si el
vencimiento del título valor se produce
antes de la exigibilidad de la obligación,
la entidad pública debe redimir el título y
depositar el importe a su nombre en una
entidad financiera. Ese depósito se rige por
el artículo 1173 del Código de Comercio
y durará hasta que cesen los riesgos a que
esté expuesta la entidad.
Depósito de dinero en garantía: el depó-
sito se encuentra definido por el artículo
2236 del Código Civil como el contrato
por el cual se confía una cosa corporal
(que puede ser dinero) a una persona que
se encarga de guardarla y restituirla en
especie, pero como garantía contractual
se rige por el artículo 1173 del Código de
Comercio y debe constituirse ante una
entidad financiera a favor de la entidad
contratante.
En cuanto al derecho de la entidad financiera al debido proceso en caso de incumplimiento del contratista, el procedimiento
que debe seguirse no puede hacer más
gravosa la actuación de la entidad contratante, por lo tanto, el acto administrativo
en firme debe ponerse en conocimiento de
170
la entidad financiera quien, no solo no debe
ser convocada a audiencia del afectado
junto con el contratista, sino que tampoco
tiene ningún tipo de recurso en contra del
acto administrativo, el cual debe estar en
firme al momento de la reclamación.
4.Razones por las cuales debería
vincularse únicamente
al contratista en el
procedimiento sancionatorio
contractual o de declaratoria
de incumplimiento
Cuando se conculca un derecho de crédito
surge la responsabilidad contractual (Ortiz,
2007); ésta se compone de tres elementos: a)
un hecho imputable al deudor contractual; b)
un daño sufrido por el acreedor contractual;
y, c) un vínculo de causalidad entre el hecho
imputable al deudor y el daño (Larroumet,
1993). La relación obligacional alberga
un deber ideal de conducta en interés del
acreedor que se materializa en los comportamientos del deudor (Gómez, 2009), y para
saber si se cumplió la obligación, se debe
examinar el contenido de ésta y dictaminar si
hubo incumplimiento (Pérez, 2012), es decir,
aquella inadecuación entre el programa de
conducta de la obligación y el hecho realizado
(Ghersi, 1994).
Muchos autores identifican el daño causado
con un derecho efectivo al resarcimiento
sin más indagaciones (López, 2009), pero el
deudor puede llegar a incumplir por causas
naturales, legales o prácticas (Díez-Picazo,
1996), por lo tanto, cuando se presenta una
circunstancia capaz de producir una sanción
contractual o una declaratoria de incumplimiento, debe adelantarse un procedimiento
administrativo con el fin de identificar el
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daño, toda vez que debe haber certeza frente
al perjuicio y su cuantía (Hinestrosa, 1961)
y revisar las circunstancias en que éste tuvo
lugar, considerando también, que no es lo
mismo declarar el incumplimiento de una
obligación de medios que el de una obligación
de resultados, pues, en el primer caso, habrá
lugar a declarar el siniestro en el marco de la
responsabilidad subjetiva, mientras que en el
segundo se aplica un régimen de responsabilidad objetiva (Rodríguez, 2009). En tal virtud
al único a quien debería vincularse tanto en
el trámite de una sanción como en el de una
declaratoria de incumplimiento es al contratista, puesto que es evidente que si él es quien
está a cargo de la ejecución contractual, es
con él con quien se debe discutir el presunto
incumplimiento para determinar no solo
su existencia sino también si el mismo le es
atribuible o no.
Esto pareciera una contradicción con la Ley
80 (artículo 4, ordinal 1°), que establece que,
para la consecución de los fines perseguidos
a través de la celebración de los contratos,
las entidades estatales no solo deben exigir
al contratista la ejecución idónea y oportuna
del objeto contratado sino también a su
garante, pero esta norma debe entenderse
en relación con el artículo 1110 del Código
de Comercio, que le permite al asegurador
optar por el pago de la indemnización en
dinero, o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada,
lo cual, evidentemente dependerá de la
naturaleza del objeto contractual, pues,
en muchos casos, éste no coincide con el
objeto social de las aseguradoras. En otras
palabras, el garante simplemente asegura el
cumplimiento de la obligación a través del
pago de la indemnización derivada de la
sanción impuesta o del siniestro declarado
respecto del tomador, quien, por ser el que
efectivamente ejecuta el contrato, es el único
que debería ser convocado a audiencia en la
medida en que él es quien tiene conocimiento
de primera mano respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecución
contractual, las cuales regularmente no son
del dominio de su garante.
5.Razones por las cuales no
debería citarse al asegurador
a la audiencia del afectado
Teniendo en cuenta que el principio de
la autonomía de la voluntad permite a los
contratantes la utilización de mecanismos
de autocomposición en la solución de los
conflictos que se presenten en la actividad
contractual, la obligación de vincular al
garante puede conllevar a que se cite innecesariamente al asegurador, pues, si las partes
se ponen de acuerdo para dar solución a las
novedades acaecidas, no podrá demostrarse
una necesidad real de reparación frente al
daño sufrido, como quiera en estos casos no
se llegaría a la expedición de un acto administrativo sino a un acuerdo inter partes; y
en caso de que no se lograra tal arreglo, el
derecho de objeción del asegurador queda
garantizado con la notificación del acto
administrativo que declare el acaecimiento
del siniestro, el cual es susceptible de control
gubernativo (recurso de reposición) y judicial
(acción contractual), momentos en los cuales
resulta más oportuna su intervención en el
entendido de que él no es quien participa
directamente en la ejecución del contrato,
y su función como garante se concreta en el
pago de la indemnización ya sea en dinero o
a través de la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada.
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171
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
Por otra parte, el ejercicio del debido proceso contractual puede conllevar al retardo
del nacimiento de la obligación de pago en
cabeza del asegurador, toda vez que implica
mayor desgaste administrativo, incluso, a
pesar de la oralidad introducida por el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción, pues,
en la práctica, ha quedado visto que hay
aseguradores que utilizan mecanismos como
el derecho de petición para que las audiencias
del afectado se reprogramen bajo el argumento de la violación al debido proceso, con
lo cual los procedimientos resultan más dispendiosos. En este sentido, la única ventaja
real de la citación al garante es la notificación
de la decisión en estrados, cambio que sí ha
generado una ostensible diferencia porque
el recurso de reposición debe interponerse,
sustentarse y decidirse en la audiencia, lo
cual le dificulta al contratista la posibilidad de
ponerse al día con sus obligaciones durante
el tiempo que toma la Administración para
resolver el recurso, práctica que era muy
común entre los contratistas quienes, con
ello lograban que se configurara la pérdida de
fuerza ejecutoria de los actos administrativos
por la desaparición de las circunstancias de
hecho que motivaban las decisiones.
Adicionalmente, el asegurador que paga una
indemnización se subroga los derechos del
asegurado/beneficiario y ese pago se tiene en
cuenta para fijar el importe del valor subrogado (Helperin, 1972), con lo cual se le permite restaurar y mantener su capital industrial en forma idónea para el cumplimiento
de sus fines (Soler, 1978), por tal motivo, así
el garante resulte condenado al pago de la
indemnización, de la multa o de la cláusula
penal pecuniaria, jamás perderá la acción en
contra de su afianzado para el retorno del
valor pagado.
172
Finalmente, teniendo en cuenta que las
aseguradoras cuentan con el respaldo de
un reasegurador con el cual comparten los
riesgos que asumen con el fin de reducir el
monto de su posible pérdida, también habría
que convocar a la audiencia del afectado al
reasegurador, pues, en la lógica de la línea
jurisprudencial comentada, él también puede
resultar lesionado patrimonialmente en caso
de que el garante deba honrar su deber de
pago, lo cual resultaría inaceptable.
6.El procedimiento
sancionatorio contractual en
Chile frente a las garantías
del debido proceso en
Colombia
En Chile, de conformidad con el artículo 11
de la Ley 19.886 del 30 de julio de 20039, la
entidad licitante debe requerir la constitución de las garantías que estime necesarias
para asegurar, entre otros, el cumplimiento
del contrato. Éstas pueden consistir en vales
vista, pólizas de seguro, certificados de fianza,
depósitos a plazo o cualquier otra que asegure
el pago rápido y efectivo (Dirección ChileCompra, 2012), y con cargo a estas cauciones
se pueden hacer efectivas las multas y demás
sanciones que afecten a los contratistas.
En cuanto al cobro de la garantía, de conformidad con el artículo 72 del Decreto No. 250
del 24 de septiembre de 2004 (reglamentario
de la Ley 19.886), en caso de incumplimiento
de las obligaciones contractuales por parte
del contratista, la entidad está facultada para
hacer efectiva la garantía de cumplimiento
9
Ley de bases sobre contratos administrativos de
suministro y prestación de servicios.
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sandra patricia sotelo rojas
administrativamente, sin perjuicio de otras
acciones para exigir el cumplimiento forzado
o la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios.
Sin embargo, en la legislación chilena las
garantías del debido proceso han sido más
desarrolladas en el área penal que en la civil
y en la laboral (Bordalí, 2009); a diferencia de
Colombia, en Chile no hay una jurisdicción
contencioso administrativa y las controversias
del Estado se resuelven ante los jueces civiles,
quienes a nivel judicial garantizan el debido
proceso con un menor rigor que el que es
usual en materia penal. Siendo esto así en el
ámbito jurisdiccional, a nivel administrativo
esta garantía es aun más limitada, por lo tanto,
el cobro de las garantías contractuales se
adelanta administrativamente y sin forma de
juicio, una vez constatado el incumplimiento
(Dirección ChileCompra, 2012), lo cual
contrasta con el caso colombiano, en donde,
por virtud de la Sentencia proferida por el
Consejo de Estado el 23 de junio de 2010,
las siguientes garantías integran el debido
proceso en las actuaciones administrativas en
que se imponga una sanción o carga derivada
de la relación contractual:

El derecho a ser juzgado conforme
a leyes preexistentes al acto que se
imputa: el principio de legalidad (de la
falta y la sanción) impone un trámite
acorde con los procedimientos señalados
en la ley, garantía que en materia sancionatoria contractual se materializa así: en
tratándose de caducidad, terminación unilateral, modificación unilateral, reversión,
liquidación unilateral y declaratorias de
siniestro, así como en los poderes exorbitantes y en algunas causales de multa, solo
la ley establece los supuestos de hecho y de
derecho que las configuran y los contratos
en que se incluyen, no siendo posible su
aplicación en otros negocios jurídicos, ni
bajo otros supuestos. Pero debido a que el
ordenamiento civil y comercial, por virtud
de la autonomía de la voluntad, permite
pactar multas y cláusulas penales a manera
de sanción, contractualmente se pueden
incluir este tipo de faltas y sanciones,
pero siempre de manera “previa”, lo cual
implica que los contratantes no pueden
arrogarse esta facultad unilateralmente, de
lo contrario, violarían el debido proceso.

El derecho a ser juzgado ante juez competente: la competencia es la distribución
que hace la ley respecto de la jurisdicción
(García, García & García, 2008), pero en
materia administrativa delimita la función
desarrollada por las entidades públicas,
y se circunscribe a las atribuciones que
les corresponden (Cassagne, 2009). En
materia sancionatoria contractual, este
concepto guarda afinidad con el principio
del juez natural, por virtud del cual, la
competencia para imponer una medida
coercitiva sobre el contratista debe establecerse previamente (Espitia, 2010), tal
como lo exige el artículo 121 de la Constitución, que prevé que “Ninguna autoridad
del Estado podrá ejercer funciones distintas
de las que le atribuyen la Constitución y la
ley”.

El derecho a que el procedimiento se
adelante con observancia de las formas
propias de cada juicio: la Administración
está obligada a respetar el ordenamiento
jurídico (Rodríguez, 1998) y este derecho
garantiza el cumplimiento de esta obligación porque proscribe las sanciones sin
fórmula de juicio ya que ello impediría
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173
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
al contratista y a su garante participar y
defender sus intereses frente al asunto en
debate; si bien, el trámite no debe ser muy
complejo, sí se debe analizar y debatir la
situación observando los principios de
eficiencia, economía y eficacia, antes de
adoptar una decisión sancionatoria, lo cual
legitima el procedimiento.

El principio de favorabilidad: en la
aplicación de las normas nuevas deben
preferirse las que favorecen al procesado
(Martínez, 2006), esta garantía opera en
materia sancionatoria contractual, pues,
si una cláusula contractual establece una
sanción y una ley posterior o un acuerdo
de los contratantes reduce o extingue
la pena, debe aplicarse el principio de
favorabilidad.

La presunción de inocencia: las personas deben ser tratadas como inocentes
mientras no se declare su responsabilidad,
en consecuencia, si la entidad quiere sancionar al contratista debe demostrar que
él incumplió sus obligaciones o deberes.
La carga de la prueba alberga la necesidad
de que las partes aleguen y prueben los
hechos respecto de los cuales las normas
generan el efecto deseado (Michelli, 2004),
y en virtud del principio de necesidad
probatoria, el operador contractual debe
fundar su decisión “en todas y cada una
de las pruebas aportadas al proceso”
(Rivadeneira, 2010, p. 25), pues, el fin
de la prueba es llegar a la verdad de los
hechos para hacer descender sobre ellos
el ordenamiento jurídico (Parra, 2011),
por ello la Administración debe sustentar
su decisión, pues, ante la duda frente a la
responsabilidad del contratista, debe mantener incólume la presunción de inocencia
que él tiene en su favor.
174

El derecho a la defensa: el derecho de
defensa es el núcleo esencial del debido
proceso y garantiza que el contratista sea
escuchado y pueda controvertir los hechos
que se le atribuyen, aportando pruebas e
impugnando las decisiones de la Administración (Atehortúa, Hernández & Ospina,
2010; Rivadeneira, 2010). Por su parte, la
necesidad de la prueba de los hechos que
se imputan es conditio sine qua non de la
validez de la decisión administrativa, por
tal razón no solo es nula de pleno derecho
la prueba obtenida con violación del debido
proceso, sino que el operador contractual
debe valorar las pruebas, ya que él no es
libre de razonar a voluntad, discrecional
o arbitrariamente, sino uniendo la lógica
y la experiencia para asegurar un certero
y eficaz razonamiento (Couture, 1978).
Asimismo, el derecho de defensa garantiza
que no solo se vincule al contratista sino
también a su asegurador (si lo hubiere)
pues, a pesar de ser un tercero, la entidad
y el contratista tienen una relación contractual con él originada en la póliza y, por
lo mismo, puede verse conminado al pago
del siniestro.

El derecho a un proceso público sin dilaciones injustificadas: la dilación injustificada es la que excede un plazo razonable,
en tal virtud, el principio de economía
procesal garantiza que la actuación se
adelante y decida en forma rápida (López,
1997), pues, ni el procesado ni la sociedad
tienen el deber constitucional de esperar
en forma indefinida a que se investigue,
califique y juzgue una conducta (Bastidas
& Ramírez, 2004). Por su parte, la publicidad del proceso se relaciona con la discusión de las pruebas, la motivación del fallo
y su publicación toda vez que la justicia
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sandra patricia sotelo rojas
no puede ser secreta (Devis, 2009), por
tanto, la regla general del procedimiento
es la publicidad de las actuaciones, lo cual
garantiza el acceso a la información.

El derecho a impugnar la decisión de la
administración: en materia contractual,
esta garantía se ejerce a través de los recursos de vía gubernativa, particularmente el
de reposición, mecanismo de impugnación de los actos administrativos generadores de situaciones jurídicas individuales
(Younes, 2007), cuya finalidad es revisar,
modificar, revocar, adicionar o aclarar
una decisión que afecta al administrado
(Palacio, 2010). Asimismo, la decisión
de fondo no solo debe tener una parte
motiva (fáctica y probatoria) y una parte
resolutiva (decisión y monto del perjuicio),
sino que la entidad también debe indicar el
amparo siniestrado y las personas a cargo
del pago de la indemnización (contratista
y garante).

El non bis in ídem: el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho
garantiza que no se fraccione el hecho
para darle varias penas (Bernal & Montealegre, 2004), en consecuencia, una misma
conducta del contratista no puede generar
dos o más sanciones toda vez que con ello
se conculcaría esta garantía. Diferente es
el caso de la conducta reiterada, pues, si
la Administración sanciona al contratista
por un hecho, y después lo hace por otro
hecho posterior (así sea idéntico al anterior) o en un lapso diferente, no se vulnera
este derecho.

La culpabilidad de la conducta: formalmente, la culpabilidad corresponde
a un juicio de exigibilidad normativa
(Velásquez, 2010), es la voluntad dirigida
a realizar una conducta (Reyes, 1996), es la
“reprochabilidad de la configuración de la
voluntad” (Arboleda & Ruiz, 2010, p. 177),
pero en las actuaciones sancionatorias
contractuales debe analizarse cada caso en
particular para determinar si la culpa es o
no uno de los elementos a revisar, como
quiera que hay sanciones que incorporan
la culpabilidad como requisito para deducir la punición, pero otras no.
7.Discusión: un régimen por
reformar
Con la reforma introducida por la Ley 1150 de
2007 se superó una discusión jurisprudencial
que existía en relación con la facultad de la
Administración de imponer multas y de hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria en los
contratos estatales, pero este esfuerzo legislativo fue insuficiente frente al sinnúmero de
cuestiones que aún hoy están pendientes por
resolver en materia de garantías, entre ellas,
el relativo al derecho del garante al debido
proceso, pues, si bien resulta acertado que
este derecho fundamental se haya elevado a la
categoría de principio rector en materia sancionatoria contractual para evitar los abusos
de la Administración frente a su contratista,
no es coherente que jurisprudencialmente el
asegurador se haya hecho acreedor al mismo
trato que recibe su afianzado cuando la entidad pretende hacer efectiva la garantía única
del contrato, máxime cuando ese trato no es
recibido ni por los bancos, ni por las fiduciarias ni por las demás entidades financieras
que también están legalmente autorizadas
para obrar como garantes.
Desafortunadamente, con la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011 y con la
reglamentación expedida por el gobierno
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175
la participación del garante en el procedimiento sancionatorio contractual
nacional a través del Decreto 734 de 2012,
entre el asegurador y los demás garantes se ha
generado una nueva de controversia capaz de
producir por lo menos dos tendencias entre
los operadores contractuales: la de los que sin
duda considerarán necesario brindar la garantía del debido proceso vinculando a todos los
garantes sin importar si son o no aseguradores, y la de los que solamente considerarán
que se actúa en derecho cuando se vincula
únicamente al asegurador y al contratista.
En este contexto resultará necesaria una
nueva reforma al régimen de garantías contractuales, a fin de superar los conflictos que
puedan suscitarse en la aplicación práctica
de las normas a que se ha hecho referencia
en el presente documento y por virtud de las
cuales, hoy día debe citarse al asegurador si se
quiere lograr que la ejecución de la garantía
sea un trámite exitoso. En tal sentido, debe
superarse la improvisación con que se ha
legislado en materia de garantías, a fin de que
su ejecución sea tan efectiva en el derecho
público como lo es en el derecho privado. Un
buen comienzo sería facilitar a las entidades
la selección del mecanismo de cobertura
del riesgo de acuerdo con la naturaleza del
contrato y el objeto a contratar, decisión
que actualmente se encuentra en cabeza del
contratista. Aunado a ello, se necesita una
reforma que supere las inconsistencias y las
desigualdades de trato entre los diferentes
garantes autorizados para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato estatal, reforma que no debe consistir en ordenar que se le garantice el debido
proceso a todos los garantes sino que ordene
una ejecución de las garantías conforme
con los postulados de los Códigos Civil y de
Comercio para que no haya situaciones contrarias a las reguladas por éstos.
176
8. Conclusiones
En los procedimientos para hacer efectiva la
garantía única el único a quien debería reconocerse el derecho al debido proceso es al
contratista, pues, dada la naturaleza indemnizatoria del contrato de seguro, en donde
la razón de la relación entre el contratista y
su asegurador en beneficio de la entidad es
el surgimiento de un débito a favor de ésta
cuando quiera que se cause el siniestro amparado, no resulta pertinente que se convoque
al asegurador a la audiencia del afectado y se
le garantice este derecho, máxime cuando
el mecanismo que le asiste para oponerse a
la reclamación es la objeción, que aun antes
de la Sentencia del Consejo de Estado del 23
de junio de 2012 y de la expedición del Estatuto anticorrupción ya se reconocía por vía
gubernativa y a través suyo se concretaban
plenamente varias de las garantías inherentes
a este derecho y que fueron enunciadas por el
alto tribunal.
La garantía constituida a través póliza de
seguro debería ser más coherente con la naturaleza y características del contrato de seguro
regulado por el Código de Comercio, pues, el
régimen de garantías de la contratación estatal es confuso y no brinda toda la seguridad
jurídica que debería albergar un tema tan
trascendental por su estrecha relación con
el cumplimiento de los fines estatales que se
concretan en la correcta ejecución del objeto
contractual. Aunado a ello, también han sido
desafortunados varios pronunciamientos de
las altas cortes, lo cual genera confusión y
desfavorece el trabajo de las entidades estatales, para quienes, en estas condiciones, se
dificulta hacer efectivas las garantías.
Así como la naturaleza de los demás mecanismos de cobertura del riesgo no facilita la
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sandra patricia sotelo rojas
oportunidad de que sus garantes participen
en la audiencia del afectado, en la cual se
concretan varias de las garantías del debido
proceso al tenor de la enunciación hecha
por el Consejo de Estado, la naturaleza del
contrato de seguro tampoco facilita la participación del asegurador en dicha audiencia. Al
respecto, es evidente lo desafortunada que fue
la providencia de la Sección Tercera cuando
ordenó que se le diera el mismo trato tanto al
contratista como al asegurador, pues, planteó
un trato desigual con los demás garantes
autorizados por el régimen de garantías (entidades bancarias, financieras y fiduciarias),
quienes no gozan de las mismas prerrogativas
de las aseguradoras y no hay ninguna razón
de peso para ese trato desigual.
Si el régimen de garantías de la contratación
estatal permitiera a las entidades estatales
exigir el mecanismo de cobertura del riesgo
más conveniente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, seguramente ninguna solicitaría la
constitución de pólizas de seguro, pues, como
ha quedado visto, si en las demás garantías
no hay que conceder al garante el derecho
al debido proceso, qué entidad escogería la
póliza de seguro si actualmente, gracias a la
jurisprudencia y al Estatuto Anticorrupción,
es la que más dificulta la reclamaciones por
incumplimiento contractual mientras que
en los demás mecanismos de cobertura del
riesgo el acto administrativo debe estar en
firme cuando se efectúa la reclamación por
parte de la entidad, sin que sea admisible la
más mínima impugnación de los actos administrativos declarativos del incumplimiento o
de la respectiva sanción contractual.
La única ventaja práctica de la citación al
garante es la notificación de la decisión
en estrados, cambio que sí ha resultado
importante porque el recurso de reposición
debe interponerse, sustentarse y decidirse en
la audiencia, lo cual le dificulta la posibilidad
de que el contratista se ponga al día con sus
obligaciones durante el tiempo que toma
la Administración para resolver el recurso,
práctica que era muy común entre los contratistas quienes, con ello lograban desarticular
la actuación de la Administración a través de
la figura de la pérdida de fuerza ejecutoria de
los actos administrativos dada la desaparición
de las circunstancias de hecho que sustentaban la decisión.
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reseña
Reseña del artículo de hans kelsen
titulado “¿qué es la justicia?
Pablo Elías González Monguí
Doctorado en Derecho
Universidad Externado de Colombia
Kelsen inicia realizando la sempiterna pregunta de la humanidad, la que se ha hecho
desde Platón hasta Kant: “¿Qué es la justicia?”.
No obstante, ahora como entonces, carece de
respuesta, no hay una respuesta definitiva y
sólo cabe el esfuerzo por formularla mejor.
Kelsen señala que la justica es, en primer
lugar “una característica posible mas no
necesaria del orden social”. En segundo término “constituye una virtud del individuo
pues un hombre es justo cuando su obrar
concuerda con el orden considerado justo”
y de manera abstracta considera que es justo
un orden social determinado, “cuando regla
la conducta de los hombres de modo tal que
da satisfacción a todos y a todos les permite
lograr la felicidad”. Kelsen, siguiendo a Platón
identifica justicia con la felicidad de los seres
humanos en sociedad. Esto obliga a preguntarse entonces ¿qué es la felicidad?
Kelsen considera que no puede existir un
orden justo que garantice a todos la felicidad.
Y antes de decir qué es felicidad, considera
que “resulta imposible evitar que la felicidad
de uno roce la felicidad del otro”. Por ejemplo: el amor es la fuente primera de felicidad,
pero también de desdicha. Dos varones aman
a una misma mujer y ambos, con o sin razón,
creen que sin ella no serían felices. “No obstante, conforme a la ley -y tal vez conforme a
sus propios sentimientos- esa mujer no puede
pertenecer más que a uno de los dos. La felicidad de uno acarreará irremediablemente la
desdicha del otro. No existe un orden social
capaz de dar solución a semejante problema
de manera justa, esto es, de hacer que ambos
varones sean dichosos”. Otro ejemplo: es
preciso designar al jefe de un ejército. “Dos
varones se presentan a concurso, pero sólo
uno de ellos podrá ser el elegido. No cabe
duda que se ha de nombrar aquel que sea
más apto. Mas, ¿si ambos fuesen igualmente
aptos? Resultaría entonces imposible encontrar una solución justa”. “Por cierto, cuando
analizamos la naturaleza desde el punto de
vista de la justicia, debemos convenir que no
es justa: unos nacen sanos y otros enfermos,
unos inteligentes y otros tontos. Y no hay
orden social alguno que pueda reparar por
completo las injusticias de la Naturaleza”.
Si justicia se identifica con felicidad “no es
posible la existencia de un orden social justo,
si por justicia se entiende la felicidad individual”, como tampoco se procura la “mayor
felicidad posible del mayor número posible”
de que hablaba Jeremías Bentham.
Entendida la felicitada en sentido colectivoobjetivo, significa la satisfacción de ciertas
necesidades (alimentos, ropas, morada y otras
por el estilo), reconocidas por la autoridad
Verba Iuris 29 • pp. 181-185 • Enero - junio 2013 • Bogotá D.C. Colombia • ISSN: 0121-3474
181
reseña
social o el legislador. Dichas necesidades
merecerán entonces ser satisfechas. Pero “la
satisfacción de necesidades socialmente
aceptadas no guardan relación alguna con el
sentido primigenio del término felicidad, que
es profunda y esencialmente subjetivo.” “Por
ello ser expresión de un insaciable deseo de
felicidad propia y subjetiva, el deseo de justica
es primordial y está hondamente enraizado en
el corazón del hombre”.
El hombre ha tratado de definir lo que es justicia y al interrogante se ha respondido: “Justicia es lo que Dios quiere”, “justicia es lo que
corresponde a la naturaleza humana. “Justicia
es dar a cada uno lo que le corresponde”, justicia es dar a cada uno lo que merece”, “justicia
es tratar a todos por igual”.
Kelsen plantea que el conflicto de valores no
puede resolverse mediante el conocimiento
racional. “La respuesta al problema planteado
es siempre un juicio que, en últimas instancia,
está determinado por factores emocionales,
ostentando, por consiguiente, un carácter
altamente subjetivo. Esto significa que es
válido únicamente para el sujeto que formula
el juicio siendo, en ese sentido, relativo”.
Y aunque Kelsen al plantear el tema del conflicto de valores, para su solución lo planteaba
en términos de la ponderación (proporcionalidad) desde los sentimientos, la voluntad o lo
emocional y no desde lo racional de nuestra
conciencia.
Además cada individuo tiene su propio sistema de valores. Pero un sistema positivo de
valores no es la creación arbitraria de un individuo aislado, sino producto de influencias
recíprocas de un grupo dado (familia, reza,
clan, casta, profesión) y en determinadas condiciones económicas. Todo sistema de valores,
será diferente según el tipo de sociedad en que
182
se genere. Los juicios sobre esos valores serán
subjetivos y relativos. “El criterio de justicia
al igual que el criterio de justicia , al igual que
el criterio de verdad, se manifiesta con harto
poca frecuencia en los juicios de realidad y en
los de valor”.
Hay algunos que tienen un concepto de justicia absoluta de tipo metafísico religioso, y
otros de carácter pseudo-racionalista.
Definitivamente la razón humana puede
concebir sólo valores relativos; “en otras
palabras, que el juicio con que juzgamos algo
justo no puede osar jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto”. La justicia
absoluta no existe y considerar su existencia
no es racional. “Desde la perspectiva del
conocimiento racional sólo existen intereses
humanos y, por consiguiente, conflictos de
intereses”.
La justicia es relativa y en ningún caso, puede
erigirse en absoluta. “El principio ético fundamental subyacente a una teoría relativista
de los valores- o inferible de la misma- lo
configura el principio de tolerancia, vale
decir, el imperativo de buena voluntad para
comprender las concepciones religiosas
o políticas de los demás, aunque no se las
comparta o, mejor dicho, precisamente por
no compartirlas, no impidiendo, además, su
exteriorización pacífica.”
Kelsen comenzó este audio con el interrogante: “¿qué es la justicia”?
Pero, al llegar a su fin, se dio perfectamente
cuenta que no lo respondió. Pero debe
conformarse con la justicia relativa: tan
sólo puedo decir qué es para mí la justicia.
Para Kelsen la justicia es “aquello bajo cuya
protección puede florecer la ciencia y, junto
con la ciencia, la verdad y la sinceridad. es la
justicia de la tolerancia”.
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reseña
Justicia indígena, plurinacionalidad
e interculturalidad en Ecuador
Santos Boaventura de Souza
y Grijalva Jiménez Agustín (eds.) (2012) , Quito: Abya
Yala, Fundación Rosa Luxemburgo, 650 p.
Edwin Cruz Rodríguez*
Con este título se reúnen los resultados de
la investigación dirigida por Boaventura de
Souza Santos en Bolivia y Ecuador entre 2010 y
2012, sobre las justicias indígenas en el marco
de la adecuación constitucional de ambos
estados a los ideales de interculturalidad y
plurinacionalidad. En este volumen se presentan los hallazgos para el caso ecuatoriano,
coordinado por Agustín Grijalva. La obra está
compuesta por cuatro partes, precedidas de
un ensayo de síntesis teórica elaborado por
Santos y la presentación del proyecto hecha
por Grijalva. Cada parte comprende estudios
interpretativos y de caso realizados por un
equipo interdisciplinar e intercultural. La
primera, expone el contexto sociopolítico
ecuatoriano, las relaciones entre indígenas y
Estado, y las consecuencias del modelo económico extractivista. La segunda, examina las
relaciones entre los sistemas de justicia indígena y ordinaria. La tercera, ahonda en esas
relaciones en las comunidades, mediante seis
estudios de caso. Finalmente, se propone una
lectura comparativa entre el caso ecuatoriano
y el boliviano.
*
De acuerdo con Santos, a diferencia del multiculturalismo liberal, que reconoce sistemas
de derecho distintos al de la cultura dominante siempre y cuando no interfieran con
ella, la interculturalidad consagrada en los
textos constitucionales de Bolivia y Ecuador
apuesta no sólo por el reconocimiento de la
diversidad sino por el enriquecimiento mutuo
entre las distintas culturas. Ello enfrenta
como principal obstáculo el colonialismo y
el racismo, en los medios de comunicación
y en las prácticas de la justicia ordinaria. La
justicia indígena es reducida a linchamientos,
que no hacen parte de sus prácticas, y es vista
como un obstáculo al desarrollo basado en la
extracción de materias primas. Según Santos,
existen cuatro formas de relación entre los
sistemas de justicia: negación, coexistencia,
reconciliación y convivialidad. Esta última
es un deber ser, supone el mutuo reconocimiento y enriquecimiento entre la justicia
ordinaria y la indígena, y no puede decretarse;
requiere el desarrollo de una cultura jurídica
de convivencia que aproveche las formas de
coordinación desde abajo que se han ensayado en la historia.
Candidato a Doctor en estudios políticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigación
en Teoría Política Contemporánea de la Universidad Nacional de Colombia.
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reseña
El contexto sociopolítico, descrito en la primera parte, se caracteriza porque aunque la
nueva Constitución (2008) consagra los principios de interculturalidad y autonomía en los
sistemas de justicia ordinario e indígena, en la
práctica existen muchos obstáculos. El colonialismo, la discriminación y el racismo constituyen el ambiente en que se han relacionado
ambos sistemas. De ahí prácticas como la
criminalización de la justicia indígena, sobre
todo cuando se recurre a ella para proteger el
territorio, la autonomía indígena y los recursos naturales. El racismo, que pervive en las
acciones y la cultura de los operadores jurídicos, impide una relación horizontal entre
justicia ordinaria e indígena. Por ejemplo, los
jueces de la justicia ordinaria nunca declinan
su competencia en favor de las autoridades
indígenas cuando corresponde; por el contrario, existe una permanente intromisión en la
justicia indígena que ha llevado criminalizar
sus procedimientos.
La segunda y tercera partes, donde se concentra el trabajo empírico, permiten observar
muchas tendencias interesantes de la justicia
indígena en Ecuador. En primer lugar, la
justicia comunitaria enfrenta presiones
internas -el empoderamiento de las mujeres,
el cambio cultural promovido por las migraciones, las lógicas político electorales que
generan divisiones-, y externas -la disputa
con intereses económicos sobre recursos
naturales, las lógicas coloniales de la justicia
ordinaria o la estigmatización de los medios
de comunicación.
Esto hace que la justicia comunitaria sea
muy heterogénea: las mismas faltas son
juzgadas y sancionadas de distintas maneras
y por distintas autoridades, dependiendo
de la comunidad. La especialización en la
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administración de justicia es incipiente, pero
hay una formalización parcial de las normas
comunitarias, pues en todas las comunidades
estudiadas se ha producido una transición
desde el derecho oral consuetudinario hacia
un derecho escrito con normas, estatutos,
reglamentos y actas. Ello quiere decir que la
justicia indígena es dinámica, se adapta a las
presiones internas y externas.
Generalmente se recurre a la justicia ordinaria en casos de cierta gravedad, que requieran
una investigación sofisticada, o cuando se
trata de sujetos externos a la comunidad. En
este sentido, existe una especie de subsidiariedad consentida por parte de las comunidades, que conocen de todos los tipos de litigio,
pero cuando sus sanciones o los acuerdos a
los que llega no son respetados, acuden a la
justicia estatal. No obstante, es muy variable
el tipo de conflicto interno que se remite a las
autoridades de la justicia ordinaria. Depende
de las capacidades y la experiencia de la
comunidad. Además, en ciertos casos opera
cierta racionalidad instrumental que hace
que los actores implicados recurran a uno u
otro tipo de justicia a fin de maximizar sus
beneficios. Empero, lo más frecuente es que
los habitantes de las comunidades desconfíen
de la justicia ordinaria, a la que consideran
corrupta, y ven como una imposición colonial
y etnocéntrica del derecho occidental.
La última parte del texto ensaya una comparación con el caso boliviano, en cuanto a los
mecanismos de coordinación entre justicia
indígena y ordinaria. De este ejercicio se
extraen como conclusiones principales el
que la coordinación entre justicia ordinaria
e indígena hace parte de la construcción del
Estado plurinacional. Por consiguiente, más
allá de una ley, tal coordinación requiere el
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requisitos para presentación de artículos
desarrollo de instituciones interculturales
y una cultura pública intercultural. La convivialidad entre ambos sistemas de justicia
no necesariamente se construye por la vía
legislativa, dado que parte de un proceso de
experimentación y aprendizaje. La ley no es
suficiente para forjar este tipo de relación y,
por el contrario, en ciertos casos puede obrar
como un obstáculo. Lo más indicado, de
acuerdo a los autores, es dejar su regulación
en manos de un órgano jurisdiccional como
el Tribunal Constitucional, que esté abierto
a la experimentación y pueda lidiar con las
contingencias que ella supone, al tiempo que
salvaguarda los derechos fundamentales. La
composición de estos órganos debería expresar el pluralismo cultural de la sociedad, estar
formados por expertos en justicia indígena
y ordinaria, que puedan aplicar una lectura
intercultural de los problemas y ser capaces
de traducción intercultural.
En fin, la obra ofrece un panorama muy completo para pensar las relaciones entre justicia
indígena y ordinaria en el marco de la transición hacia el estado plurinacional e intercultural, desde una diversidad de perspectivas,
desde las clásicas miradas jurídico-políticas,
sociológias y antropológicas, hasta aquellas
que se plantean desde la teoría feminista.
Justamente en este sentido se destaca el diagnóstico sobre la participación de las mujeres
en las comunidades indígenas y, particularmente, en la administración de la justicia.
De acuerdo a los estudios de caso, existe un
creciente empoderamiento de las mujeres
indígenas, quienes luchan por recomponer
el principio de complementariedad en el
interior de sus comunidades. No obstante,
aún su presencia en instancias de poder no es
paritaria, el rol reproductivo afecta sus posibilidades para aceptar cargos de dirección y
la justicia no es imparcial con ellas; por ejemplo, la infidelidad se juzga de manera distinta
cuando el acusado es hombre.
La preocupación por construir relaciones
horizontales y de cooperación entre los
sistemas de justicia ordinario e indígena que
caracteriza el contexto actual del Ecuador
supone la posibilidad de que entre ambos
exista reconocimiento y aprendizaje mutuo.
En contraste con la discriminación y la
injusticia que padecen los indígenas cuando
recurren a la justicia ordinaria, la justicia
indígena garantiza siempre el debido proceso,
incluso mediante procedimientos públicos y
participativos avalados por las asambleas de
las comunidades. Cabe, entonces, resaltar
otro de los hallazgos de la investigación: la
justicia ordinaria también tiene cosas que
aprender de la indígena. Por ejemplo, ciertas
prácticas de la justicia indígena cuestionan la
institución carcelaria y el encierro. Los sistemas carcelarios atraviesan crisis que vulneran
los derechos humanos y la dignidad del ser
humano y no contribuyen a la reparación del
daño ni a la resocialización de los individuos.
En cambio, la justicia indígena tiene como
fin resolver el conflicto intracomunitario,
llegando a la reconciliación. Implica restablecer los vínculos que se rompen por una
infracción; por eso, la sanción no pretende
causar un excesivo sufrimiento, sino restablecer la armonía que una infracción ocasiona a
la comunidad. Para eso es necesario incluir el
infractor a la comunidad y reparar a la víctima. Por ello, la privación de la libertad no
tiene sentido.
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Universidad Libre Sede Principal
Instituto de Posgrados
Revista Verba Iuris
Requisitos para presentación de artículos
Presentamos a consideración de la comunidad académica, centros de investigación e investigadores en el campo jurídico y socio jurídico los criterios y requisitos para la respectiva postulación de artículos para su publicación en la Revista Verba Iuris del Instituto de Posgrados de la
Universidad Libre, Sede principal.
Con el propósito de garantizar calidad y pertinencia de los productos publicados, el comité
editorial definió criterios y requisitos que solicitamos sean tenidos en cuenta por los docentes
e investigadores interesados en visibilizar su producción a través de esta publicación.
1. Los artículos deben ser producto de proyectos de investigación terminados en el campo
jurídico y socio jurídico; inédito y atender una mínima estructura formal que contenga los
siguientes elementos:
1. Resumen en español
2. Palabras clave
3. Abstract
4. Key words
5. Introducción
6. Problema de investigación
7. Hipótesis de trabajo
8. Estrategia metodológica
9. Resultados: organizado en capítulos y subcapítulos
10.Conclusiones
11. Fuentes y/o referencias bibliográficas
2. Para su recepción, evaluación y publicación se consideraran artículos de investigación
científica o tecnológica, artículos de reflexión y artículos de revisión según tipología que
establece Colciencias en el Documento Guía del Servicio Permanente de Indexación de
Revistas de Ciencia, Tecnología e Innovación Colombianas.
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA (Documento que presenta de manera
detallada los resultados originales de proyectos de investigación. Contiene introducción,
metodología, resultados y conclusiones).
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ARTÍCULO DE REFLEXIÓN (Documento que presenta resultados de investigación desde
una perspectiva analítica, interpretativa o crítica del autor, sobre un tema específico, recurriendo a fuentes originales).
ARTÍCULO DE REVISIÓN (Documento resultado de una investigación donde se analizan,
sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, con el
fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Cuenta con una cuidadosa
revisión bibliográfica de por lo menos 50 referencias).
En ese marco los artículos, como producto de proyectos de investigación, deberán tener un
suficiente sustento carácter teórico y/o empírico según el caso y la respectiva fundamentación de carácter bibliográfico. Las citas bibliográficas tienen que hacerse de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes (APA).
3. Se deberá acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artículo, grupo de investigación e institución que lo avala y financia; los investigadores responsables del artículo
con su formación académica y tipo de vinculación institucional. Dicha información se
consignará en la primera página a pie de página.
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espacio y medio.
5. Evaluación y Arbitraje externo: se publicaran los artículos que reúnan requisitos académicos
establecidos, que tengan concepto favorable concepto favorable del Árbitro o Par Evaluador
externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicación del artículo el autor deberá remitir
carta a la dirección de la Revista autorizando su publicación.
6. Los artículos podrán ser remitidos a los siguientes correos electrónicos:
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