"Ley de Concursos y Quiebras" argentina y la

ESPECIALIZACIÓN EN SINDICATURA CONCURSAL
ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON REFERENCIA A
LA “LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y
A LA “INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.
TUTOR: Ariel Ángel DASSO
AUTOR: Bernardo Federico NÄGELE
Junio 2004
Sede: Capital Federal
ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON
REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS
Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y A LA
“INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.
INDICE
PROBLEMA: EL “ESTADO DE INSOLVENCIA” NO
RECIBE TRATAMIENTO PREVENTIVO.
ANTECEDENTES
LAS CAUSAS QUE PROVOCAN LA APERTURA DEL
PROCESO.
CONSECUENCIAS PARA EL DEUDOR INSOLVENTE
LOS DERECHOS LABORALES EN LA INSOLVENCIA.
EL PROCESO DE INSOLVENCIA DE (PEQUEÑOS)
CONSUMIDORES Y OTROS PROCESOS DE PEQUEÑAS
INSOLVENCIAS.
EL PROCESO DE INSOLVENCIA PARA
DETERMINADOS PATRIMONIOS
LA “LIBERACIÓN DE DEUDAS RESTANTES”(RESTSCH
ULDBEFREIUNG)
EL PLAN DE INSOLVENCIA. LA PROHIBICIÓN DE
OBSTRUIR.
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PROBLEMA: EL ESTADO DE INSOLVENCIA NO
RECIBE TRATAMIENTO PREVENTIVO.
Es conocido que a partir de 1980 se comenzó a evaluar la conveniencia de
tratar al “estado de crisis empresarial” como presupuesto objetivo fundamental para disparar el proceso concursal, en reemplazo del clásico “estado
de cesación de pagos” como lo receptó la actual Ley de Concursos 24522 y
sus modificatorias.
Se entendía que los procedimientos de reorganización de las empresas en
crisis no deberían ser “liquidativos”, por haberse arribado a un estado de
“cesación de pagos”, sino “preventivos” del estado de insolvencia , ó sea
, implementados antes de haberse instalado esta última. El “estado de dificultades económicas o financieras de carácter general”, entendido como
sinónimo de “estado de crisis”, sólo es receptado por el llamado “Acuerdo
Preventivo Extrajudicial”, dado que en el art.69 de la LCQ vigente, se establece como presupuesto para celebrarlo, que “el deudor que se encontrare
en cesación de pagos ó tuviese dificultades económicas o financieras de carácter general puede....” . Esta definición del estado de situación del deudor,
a mi entender, no es contundente y no logra poner en funcionamiento automáticamente el mecanismo
“ preventivo” de la crisis de la empresa,
que indudablemente va a desembocar en un “estado de insolvencia”.
La ley de C. y Q no se ocupa del tratamiento del “estado de insolvencia” como
diagnóstico de la situación de crisis económica de un ente jurídico ó real.
Más bien encara el problema recién a partir del momento en que ese ente
pone de manifiesto su “estado de cesación de pagos”.
En realidad, la insolvencia, como atributo de un ente que no puede cumplir
regularmente sus compromisos de pago, puede existir desde mucho antes,
mantenida disimuladamente latente en el tiempo, provocando una paulatina
disminución de la garantía del deudor hacia sus acreedores y, consecuentemente, dificultando la obtención de soluciones y la satisfacción de las deudas
incurridas durante la actividad del deudor.
Esta reacción tardía de la ley, es la que produce, en la mayoría de los casos,
la pobreza de los activos para satisfacer, en primer término, los gastos del
proceso, y en segundo término, las pretensiones de los acreedores.
En mi opinión , como dice la LCQ “ la fecha que se determine por resolución firme como de iniciación de la cesación de pagos” sólo conduce a la determinación del período de sospecha, con sus implicancias en la calificación
de los actos del deudor ejecutados durante dicho período, como “ineficaces
de pleno derecho” ó “actos ineficaces por conocimiento de la cesación de
pagos”.
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La”insolvencia” ó “el estado de insolvencia” no están claramente definidos
en nuestra ley de Concursos .
El art. 173 se refiere a “ los representantes, administradores, mandatarios
ó gestores de negocios del fallido, que dolosamente hubieren producido,
facilitado, permitido ó agravado la situación patrimonial del deudor ó su
INSOLVENCIA.....” .
Siendo la INSOLVENCIA un estado patrimonial del deudor que en forma
regular y permanente se encuentra en CESACIÓN DE PAGOS, al extremo
de estar imposibilitado de atender sus compromisos exigibles con los recursos disponibles, entiendo que toda vez que el legislador habla de CESACIÓN DE PAGOS, se está refiriendo a un estado de INSOLVENCIA.
Si bien el art. 1 de la LCQ establece que es necesario que el deudor se encuentre en estado de cesación de pagos para que se justifique la apertura del
concurso, también admite que se abra el concurso en los casos de “agrupamiento” (art. 66) en los que el estado de cesación de pagos de uno de sus
integrantes, puede afectar a los demás del mismo grupo económico. De igual
manera, se admite la apertura del concurso, cuando hay “acuerdo preventivo
extrajudicial” (art.69). Mediante este procedimiento, se puede pedir homologación judicial de un acuerdo celebrado por el deudor con sus acreedores,
sin dar cumplimiento a todos los requisitos establecidos para un concurso
por la ley de concursos y quiebras.
ANTECEDENTES
En el mensaje que acompañó el proyecto de ley de Concursos y Quiebras,
elevado al Congreso de la Nación el 12 de mayo de 1994, se manifestaba
que con el mismo se había efectuado una revisión integral de la normativa
legal vigente, los proyectos de reforma de la ley 19551 y sus modificaciones
(leyes 22917 y 22985), con el fin de “realizar trascendentes modificaciones al
sistema para el tratamiento de la insolvencia, capaces de brindar soluciones
idóneas y eficaces que compatibilicen el régimen falencial con la nueva realidad económica y social que vive la República Argentina.....”
La reforma propuesta persiguió varios objetivos:
“1) La flexibilización del procedimiento del concurso preventivo, con el
objeto de permitir una amplia gama de soluciones para la superación de la
crisis de la empresa.
2) Incorporación de los acreedores, a través de un rol más activo, en la búsqueda de soluciones para la crisis falencial.
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3) Régimen de amplitud en la formulación de propuestas de acuerdo preventivo, con la inclusión de previsiones en materia de categorización de acreedores y de ofrecimiento de opciones, dentro de cada situación particular, a
las cuales pueden acceder los acreedores por su sola voluntad.
4) Incorporación de una instancia ulterior – para ciertos supuestos especiales- frente al fracaso del deudor en la posibilidad de superación de la crisis,
permitiendo que acreedores ó terceros interesados puedan acceder a un salvataje de la empresa, asumiendo el riesgo empresario y pagando un precio
real por el valor de la empresa.
5) Tratamiento particular de las relaciones laborales, simplificando trámites
en materia de verificación, incorporando normas en materia de fuero de
atracción, y brindando una mayor elasticidad en la negociación de la relación
laboral, en los casos de las empresas que atraviesen por la crisis concursal.
6) Acotamiento de los poderes decisorios del juez, en cuanto a la posibilidad
de evaluar en orden de mérito o conveniencia, las soluciones concursales
acordadas entre acreedores y deudores.
7) Reconocimiento de fenómenos de la realidad económica, no contemplados anteriormente por la legislación , incorporando prescripciones legales
expresas que coadyuvan a la superación de la crisis de los agrupamientos de
sociedades.
8) Disminución de los plazos y simplificación y reorganización de los procedimientos del régimen de liquidación en la quiebra, con el objeto de permitir
una pronta realización de los bienes, evitando el deterioro y la pérdida de
valor de los bienes de la empresa o de la empresa en marcha.
9) Otorgamiento de una mayor estabilidad de los actos del deudor, con el
objeto de brindar una mayor seguridad jurídica a los acreedores.
10) Reformulación del régimen sancionatorio previsto por la ley, previendo
la eliminación de determinados institutos , en cumplimiento de un requerimiento largamente procurado por parte de la doctrina y la jurisprudencia.
11) Disminución de los costos en los procesos concursales y en las quiebras.
12) Reformulación de la función sindical y establecimiento de un nuevo régimen de postulación y ejercicio de la sindicatura concursal.
13) La incorporación de profesionales de diversas áreas, con un papel activo
y necesario, dentro de los procesos falenciales.
Por su parte, la Ley de Insolvencia alemana (Insolvenzordnung = InsO), relevó, a partir del 1.1.1999, a sus antecesoras : la Ley de Concursos (Konkur-
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sordnung) (vigente desde 10.2.1877), la Ley de Acuerdos (Vergleichsordnung)
(vigente desde el 26.2.1935) y la Ley de Ejecución Total (Gesammtvollstreckungsordnung), del 23.5.1991, dictada para su aplicación en los Estados de la
ex República Democrática Alemana.
Con esta determinación legislativa se concluyó un proceso originado en el
año 1978, cuando el Ministerio de Justicia alemán encomendó a especialistas
en la materia y de todos los órdenes, a elaborar y presentar propuestas para
la reforma del Derecho de Insolvencia.
Se había llegado a la conclusión, que las leyes vigentes en la materia, debido a
la pobreza de las “masas insolventes”, ya no resolvían el objetivo perseguido
por las mismas. Se hablaba de los “concursos de concursos”.
“Un proceso concursal que se limita a procurar que las Cajas Públicas provean el salario
para los acreedores laborales, y a evitar perjuicios a los acreedores privilegiados, consumiendo los últimos bienes del deudor, erra su cometido.” (Häsemeyer Insolvenzrecht, 1ª edición,
1992, pag.73 ).
La reforma al Derecho de Insolvencia perseguía dos objetivos fundamentales:
a) determinar medidas contra la pobreza de la masa, y
b) lograr mejores acuerdos de liquidación y saneamiento de la insolvencia.
En tal sentido la InsO, a diferencia de la legislación anterior, contiene varias
medidas contra la pobreza de la masa, dirigidas a estimular la solicitud de
apertura del proceso en el momento más oportuno. Para ello:
a) agrega un nuevo “presupuesto” de apertura del proceso, que es la
“amenaza de insolvencia” (drohende Zahlungsunfähigkeit art.18 InsO),1
b) prevee que se autorice la apertura del proceso, contando tan sólo con
los recursos necesarios para cubrir los gastos del proceso, salvo que estén
especialmente prorrogados (art.4 InsO2, que dice: “si el deudor es una
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Art. 4 InsO. Aplicación del Código Procesal Civil.
Para el proceso de insolvencia rigen, mientras esta ley no establezca lo contrario, las disposiciones del Código Procesal Civil.
Art. 4 a. InsO. Aplazamiento de los costos del proceso de insolvencia
Si el deudor es una persona física y ha solicitado la liberación de las deudas restantes, puede solicitar el aplazamiento del
pago de los costos del proceso hasta que se le otorgue la liberación de las deudas restantes, en tanto se estime que sus bienes
no sean suficientes para cubrir estos gastos. El aplazamiento de este primer párrafo se refiere también a los costos del plan de
saneamiento de deudas y del proceso de liberación de deudas restantes. El deudor deberá declarar adicionalmente si existen
algunas de las causales de rechazo del art 290 InsO, párrafos 1 y 2. Si existiera alguna de estas causales, el aplazamiento
no es posible.
Si al deudor se concede el aplazamiento de los costos del proceso, a su requerimiento y elección, se nombrará un representante
legal, si, pese a su obligada asistencia , el tribunal considera necesario el nombramiento del mismo.
El aplazamiento provocará que:
1. La caja estatal ó provincial:
a) las deudas vencidas y devengadas del proceso
b) los reclamos del representante legal contra el deudor, aceptados por el tribunal
2. Las pretensiones del representante legal, de resarcimiento por parte del deudor, insatisfechas,
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persona real (física), y presentó la solicitud para la “liberación de deudas
restantes” (Restschuldbefreiung), puede solicitar la postergación de pago de
los gastos del proceso hasta que se le otorgue la misma (la liberación de las
deudas restantes), siempre que se prevea que el producido de sus bienes no
es suficiente para afrontar estos gastos.)
c) autoriza al tribunal competente a disponer la administración del proceso
por parte del deudor, si es que se prevé la “liberación de las deudas restantes”
d) dispone la responsabilidad subsidiaria por las costas del proceso dictada a
los Gerentes e integrantes del Directorio.
Es evidente que el propósito de la ley es, no sólo lograr la mejor y más justa
satisfacción de los acreedores de un deudor insolvente. Al incorporar “la
amenaza de insolvencia” entre las causales de apertura del proceso, la ley
de insolvencia procura que las empresas muy deterioradas sean retiradas del
mercado en el momento más oportuno. Esto significa “a tiempo”, precisamente para evitar la pobreza de la masa.
Para la lucha contra la pobreza de la masa se agregaron otras medidas, a
saber:
1) la reestructuración de las deudas
2) la inclusión de ganancias “post-insolvencia” (el art 35 InsO dice: “el proceso
de insolvencia abarca la totalidad de los bienes que posee el deudor en el momento de la
apertura del proceso y todos los que incorpore durante el proceso”)
El aplazamiento procede individualmente para cada etapa del proceso. Hasta que se produzca la decisión sobre el aplazamiento, rigen transitoriamente los efectos del primer párrafo. Se aplica el
art. 4 b, 2º párrafo.
Art. 4 b. InsO Cancelación y adecuación de los costos aplazados.
Si después de otorgada la liberación de las deudas restantes, el deudor no está en condiciones de pagar los costos aplazados con
sus ingresos y sus bienes, el tribunal puede prorrogar el aplazamiento,. Y fijar las cuotas mensuales a pagar. Al respecto rigen
los art. 115 párrafo 1 y 2, así como art. 120 párrafo 2 del Código procesal Civil.
El tribunal puede modificar en cualquier momento su decisión sobre aplazamiento y cuotas mensuales, si a su criterio se han
modificado sustancialmente las condiciones personales ó económicas. El deudor está obligado a notificar de inmediato cualquier
modificación sustancial producida. Se aplican el art 120, párrafo 4 primera y segunda oración. No se acepta una modificación
en perjuicio del deudor, si han transcurrido 4 años desde la finalización del proceso
Art.4 c. InsO .Suspensión del aplazamiento.
El tribunal puede suspender el aplazamiento, si
1. el deudor ha declarado intencionalmente ó con negligencia extrema, datos inexactos sobre circunstancias
que son decisorias para la apertura del proceso ó el aplazamiento de los costos, ó no ha respondido el requerimiento del tribunal de entregar la declaración sobre su situación.
2. no se han presentado las condiciones personales ó económicas para el aplazamiento; en este caso la suspensión es inaplicable, si han transcurrido 4 años desde la finalización del proceso.
3. el deudor ha incumplido por más de tres meses con el pago de una cuota u otro compromiso.
4. el deudor no realiza tareas adecuadas ó está desocupado, no trata de obtener una ocupación ó rechaza una
oferta de ocupación adecuada; se aplica el art 296 InsO párrafo 2 , 2ª y 3ª frase.
5. la liberación de deudas restantes fue denegada ó anulada.
Art. 4 d InsO . Recursos
El deudor puede apelar de inmediato, en caso de rechazo ó suspensión del aplazamiento así como el rechazo de un representante
legal.
Si se concede el aplazamiento, puede apelar inmediatamente la Caja Estatal. Esta apelación sólo se puede basar en que, dadas
las condiciones personales y económicas del deudor, el aplazamiento debió ser denegado.
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3) la intensificación de los derechos de impugnación
Para el logro del segundo objetivo perseguido por la reforma, la promoción
del saneamiento de la masa insolvente, se incorporó la eliminación de obstáculos para el saneamiento extrajudicial y se posibilitó el proceso simplificado de reducción del capital de las SRL.
Concluyo que la diferencia fundamental en los objetivos perseguidos por
ambas reformas, reside en que únicamente la legislación alemana busca
evitar la pobreza de las masas insolventes y sus consecuencias para los
acreedores quirografarios mediante la acción saneadora de las economías
empresarias en crisis, en el momento más oportuno y efectivo y, de esta
manera, evitar situaciones procesales dispendiosas y sin satisfacción para las
partes intervinientes.
LAS CAUSAS QUE PROVOCAN LA APERTURA DEL
PROCESO.
Según el art. 1 de la ley 24522 de Concursos y Quiebras, “ el estado de cesación de pagos, cualquiera sea su causa y la naturaleza de las obligaciones
a las que afecte, es presupuesto para la apertura de los concursos regulados
en esta ley…….”
Las sucesivas modificaciones ( leyes Nº 24760, 25113, 25374, 25563 y 25589)
, mantuvieron intacto esta condición, si bien en los casos de “agrupamientos
económicos”, es suficiente con que esté en cesación de pagos sólo uno de
sus integrantes, siempre que ese estado afecte a los demás (art. 66 LCQ),
para obtener la apertura del concurso.
También constituye una excepción, la posibilidad de celebrar un “acuerdo
preventivo extrajudicial”, para el cual es suficiente que el deudor se encuentre
en “dificultades económicas ó financieras de orden general” (art. 69 LCQ)
Al respecto, Adolfo A. N. Rouillon comenta: “ Continúa siendo presupuesto
objetivo para la apertura concursal, el estado de cesación de pagos. Éste
importa un desequilibrio entre los compromisos exigibles y los medios
disponibles para enfrentarlos: cuando estos últimos se revelan insuficientes
– de manera regular y con cierta permanencia- para atender a aquéllos, se
configura la impotencia patrimonial técnicamente llamada insolvencia ó estado de cesación de pagos.”
En forma similar, la legislación alemana entiende que se está frente a la insolvencia de un deudor, cuando su patrimonio no alcanza para satisfacer a
todos sus acreedores.
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Por eso, según el art.1 de la InsO (“Insolvenzordnung”), Ordenamiento legal del proceso de insolvencia, “el procedimiento de insolvencia (Insolvenzverfahren)
sirve para satisfacer colectivamente a los acreedores de un deudor, mediante la realización
de su activo y la distribución de su resultado ó mediante un “ plan de insolvencia” (Insolvenzplan) adoptando un procedimiento diferenciado, principalmente dirigido, en este caso
particular, al mantenimiento de la empresa. Al deudor honrado, leal, probo, se le da la
oportunidad de liberarse de las deudas restantes.”
Un procedimiento de insolvencia supone, por lo tanto, que el patrimonio del
deudor no alcanza para satisfacer íntegramente a todos sus acreedores. De
lo contrario, debido a la falta de esa causa, el proceso no será iniciado. El art
16 InsO dice “la apertura del proceso de insolvencia supone que se ha dado una de sus
causas”. Para el art. 17 InsO1 “causa general para la apertura del proceso, es
la insolvencia. El deudor es insolvente, si no está en condiciones de cumplir
con las obligaciones devengadas. Se supone que hay insolvencia, cuando el
deudor ha cesado sus pagos”).
Es más, si a lo largo del proceso se determina que el patrimonio alcanza a
cubrir los compromisos del deudor, se interrumpe el proceso. El art. 212 InsO
dice: “El proceso de insolvencia se interrumpe a pedido del deudor, cuando se garantiza
que después de la interrupción ya no existirá INSOLVENCIA, AMENAZA DE
INSOLVENCIA O SOBREENDEUDAMIENTO cuando la causa de la apertura fue este último. El pedido será admitido, sólo si se justifica fehacientemente la falta
de las causas de apertura”.
Pero si no hay suficientes bienes para afrontar todas las deudas, la satisfacción colectiva de todos los acreedores, sólo significa un cumplimiento participativo. Las acreencias no serán canceladas en su totalidad, sino sólo en un
porcentaje, cuya magnitud dependerá del resultado de la realización de los
bienes del deudor.
El “derecho de insolvencia” se basa fundamentalmente en el tratamiento
igualitario de todos los deudores (par condicio creditorum). La cancelación de las
deudas debe ser proporcionalmente igual para todos los acreedores, excepto
que circunstancias especiales justifiquen un tratamiento desigual.
El proceso de insolvencia posibilita la concreción de la responsabilidad patrimonial del deudor frente a sus acreedores. La mayoría de los acreedores ha
negociado con su deudor confiando en una determinada “garantía patrimonial” del mismo, la que, al momento de producirse la “insolvencia”, en tanto
aún exista, será realizada.
Por lo tanto, el proceso de insolvencia es nítidamente un proceso de realización de bienes para la concreción de la garantía patrimonial del deudor. No
es un proceso de calificación o valorización de la “persona” del deudor.
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Para la realización de los bienes del deudor hay tres caminos:
1) venta de los bienes y reparto del resultante entre los acreedores, lo que se
denomina la liquidación de los bienes,
2) en el caso de empresas, cuyos propietarios sean personas reales, personas
jurídicas ó asociaciones sin personería jurídica, se puede optar por el saneamiento, en cuyo caso, la realización del patrimonio para los acreedores se
produce, mediante significativas inversiones y reestructuraciones tendientes
a lograr la operatividad eficiente del mismo y la consecuente obtención de
resultados que satisfagan a los acreedores. A este procedimiento también se
lo llama “realización con inversión” (investive Verwertung).
3) Finalmente se tiene la posibilidad de un “ saneamiento por transferencia”
(übertragende Sanierung”) por el cual una empresa (o una parte de ella) con posibilidades de subsistencia , es transferida a otro ente jurídico (empresa continuadora) y el producido es distribuido entre los acreedores de la insolvente.
Como la empresa transferida es un ente jurídico que se liquida por aplicación
del proceso de insolvencia, se habla en este caso de una “liquidación por
saneamiento” (sanierende Liquidation). La empresa que se transfiere en orden
a su saneamiento, se separa del “empresario insolvente” cuyo patrimonio se
va a liquidar.
Para la InsO, estos tres caminos tienen la misma relevancia a la hora de decidir
por uno de ellos. Ninguno es prioritario, aunque en la práctica adquiera
mayor relevancia. La decisión por uno de ellos la tomará la Asamblea de
acreedores cuando venza el llamado período informativo.
De los acreedores se solicita una segunda decisión fundamental. Cualquiera de
las tres opciones puede llevarse a cabo según las respectivas ventajas legales
ó autónomamente sobre la base de un Plan de Insolvencia. La ley alemana
posibilita la realización forzada del patrimonio a través del Administrador
de la Insolvencia, pero además autoriza a las partes a acordar un “plan de
insolvencia” que se aparte del modelo reglamentado, especialmente adaptado
a cada caso individual y concreto. Téngase en cuenta que el art. 1 de la InsO2
habla de un “plan de insolvencia” destinado especialmente ó principalmente al
mantenimiento de la empresa. Pero no está limitado a esto último. La alternativa puede ser una liquidación a través de un “plan de insolvencia”.
Constituye una diferencia respecto de la ley concursal argentina, el tratamiento final de las deudas subyacentes, las que subsisten impagas después de
haberse liquidado todos los bienes del concurso. El mismo art.1 de la InsO
brinda al deudor insolvente (pero honrado, recto, íntegro) la posibilidad de
una “liberación de deudas restantes” (Restschuldbefreiung) . Esto es así, porque
la realización de los bienes en el proceso de insolvencia sólo conduce a una
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satisfacción parcial de los acreedores. Por el saldo insatisfecho, cada acreedor
puede accionar contra el deudor hasta la satisfacción total de su acreencia.
En la mayoría de los casos, debido a la magnitud de la deuda restante, se estaría frente a la imposibilidad de recuperación de los deudores que transitaron
por este proceso.
La “insolvencia” es la causa “comun” ó “general”, cualquiera sea el tipo de
deudor, para la apertura de los procesos de insolvencia. La situación decisiva del deudor es “la imposibilidad de pagar”, no la “negativa” a pagar .
Debe comprobarse que el deudor está “permanentemente” ( no “esporádicamente”), imposibilitado de cumplir con una parte sustancial (no insignificante) de sus obligaciones financieras.
La cesación de pagos requiere no sólo la mora, (no pago), sino que la misma
sea conocida y reconocida en el medio comercial en el que actúa el deudor.
Si se cumple esta condición, a partir del no pago, se concluye la cesación
de pagos. Pero si el deudor continuara cumpliendo con sus obligaciones, se
puede comprobar la “insolvencia” mediante un balance de liquidez elaborado a partir de la comparación de medios de pago disponibles, incluyendo
créditos sin utilizar, con compromisos devengados.
Las mediciones y evaluaciones deben efectuarse a la fecha en que el tribunal va a decidir la apertura del proceso. El legislador basó la decisión en la
“permanencia“ del estado de cesación de pagos, evitando las situaciones
esporádicas.
Por otra parte, el deudor (no el acreedor) está autorizado a solicitar la apertura del proceso, art.18 InsO3, si prevé un futuro estado de insolvencia ( drohende
Zahlungsunfähigkeit), que no se manifiesta al momento de solicitar la apertura
del proceso, pero que debe demostrar detallando cuáles compromisos no va
a poder cumplir con los recursos disponibles y a obtener hasta el momento
en que se va a producir ese estado. Finalmente debe analizarse si la ocurrencia del estado de cesación de pagos es más probable que su evitación.
Tratándose de personas jurídicas y sociedades de personas en las que ningún
integrante es “personalmente responsable” (caso de las GmbH &Co.KG que
son “SRL y Cia. sociedad en comandita) se puede iniciar el proceso de insolvencia por “sobreendeudamiento” (Überschuldung) . Tal la disposición del
art 19 InsO4, al decir que “ para el caso de una persona jurídica, el sobreendeudamiento es causa de apertura del proceso. Habrá sobreendeudamiento,
cuando el activo del deudor, no cubre las deudas existentes. La valuación del
activo debe hacerse sobre la base de la “continuidad de la empresa “, si dadas
las circunstancias, esa situación es altamente probable”.
Se excluyen de esta alternativa a las sociedades de personas y aquellas que
cuentan con la responsabilidad personal de algún integrante, precisamente
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porque en estos casos juegan un rol fundamental las cualidades personales
de los socios , que no son fácilmente valuables en el activo tomado en cuenta
para afrontar el pasivo en cuestión.
CONSECUENCIAS PARA EL DEUDOR INSOLVENTE
El principal efecto que provoca la apertura del proceso de insolvencia , es la
incautación de la masa insolvente. La InsO no lo dice específicamente, pero
su art. 80 dice que: “con la apertura del proceso de insolvencia , el derecho del deudor de
administrar y disponer de los bienes que pertenecen a la masa insolvente, pasan al administrador de la insolvencia. Cualquier inhibición de venta existente contra el deudor, que proteja
a sólo alguno de sus acreedores no tendrá efecto en el proceso. Las disposiciones sobre efectos
de embargos y incautaciones dirigidas a la ejecución forzada, se mantienen intactas.”
Solamente se embargan los bienes de la insolvencia, o sea la totalidad de los
bienes del deudor al momento de la apertura del proceso y los que adquiriera
durante el mismo.
No se incluyen en la masa insolvente los “derechos Personales”. Sólo el
deudor decide acerca de la aceptación ó rechazo de una herencia que reciba
antes ó durante el proceso.
Si bien a veces resulta difícil determinar si cierto bien fue incorporado antes
ó después de finalizado el proceso, lo que define es si el nacimiento del derecho a la incorporación del bien a la masa, se produce antes ó después de la
finalización del proceso.
Los bienes inembargables no pertenecen a la masa. El proceso de insolvencia,
en su carácter de ejecución colectiva, no puede procurar para los acreedores
más bienes que los que se dispondría en caso de una ejecución individual.
Los derechos de propiedad intelectual solo pertenecen a la masa en la medida que sean transferibles y por ello embargables.
La excepción a la regla de transferencia de bienes inembargables, la constituyen los libros de comercio del deudor (art.36 InsO.1 ) manteniéndose la
Art. 36 InsO. Bienes inembargables
Bienes que no están sujetos a una ejecución forzosa, no pertenecen a la masa de la insolvencia. Rigen los art. 850, 850 a, 850
c, 850 e, 850 f, parafo 1, art. 850 g al 850 i del Código Procesal Civil.
A la masa de la insolvencia pertenecen
1. Los libros de comercio del deudor, se mantienen las obligaciones legales de conservación de la documentación de respañdo
2.Los objetos que , según el art.811, párrafo 1 nº 4 y 9 del Codigo de procedimientos Civil no están sometidos al proceso de ejecución forzada.
Los objetos que pertenecen al mobiliario de la casa y son de uso cotidiano no pertenecen a la masa de la insolvencia, si se aprecia
con facilidad que con su liquidación se obtendría un resultado que no guarda relación con su valor.
La decisión que somete a la ejecución forzada, a los bienes enunciados en 1. y 2. compete al tribunal de la insolvencia. En lugar
del deudor, el administrador de la insolvencia está autorizado a iniciar la solicitud del proceso.. Para el proceso de apertura,
rigen respectivamente los párrafos 1 y 2.
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REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS
Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y A LA
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obligación legal de conservación de documentación de respaldo.
La Sección II del Capítulo II del Título II, de la ley concursal argentina,
también se refiere a los “efectos de la apertura” del Concurso. En este caso,
el deudor en cesación de pagos, a quien se ha decretado la apertura del “concurso”, no es desapoderado de su patrimonio, mantiene la administración
del mismo, pero con algunas restricciones y prohibiciones. Habrá actos prohibidos, actos sujetos a autorización judicial y actos realizables libremente,
aunque bajo la vigilancia del síndico. Recién con el decreto de quiebra, se
produce el desapoderamiento de los bienes del acreedor.
LOS DERECHOS LABORALES EN LA INSOLVENCIA.
Estas acreencias no recibieron un tratamiento específico en la legislación
concursal argentina, más que una mención diferenciadora del resto de los
créditos pretendidos en un concurso.
Justamente, al referirse a los actos prohibidos del concursado (art.16 LCQ)
el legislador produce una excepción estableciendo la permisión del pago de
créditos laborales “por causa ó título anterior a la presentación”. “ El juez
del concurso autorizará el pago de las remuneraciones debidas al trabajador,
las indemnizaciones por accidentes, sustitutiva del preaviso, integración del
mes de despido.....” .
A diferencia de los demás créditos por causa ó título anterior a la presentación, no es necesario obtener la sentencia en juicio laboral ni la verificación
concursal previa.
Este procedimiento supone ignorar la par condicio creditorum, porque de autorizarse el “ pronto pago” de los créditos laborales reclamados, se está alterando la situación de los demás acreedores, cuyos derechos se pretendían
proteger a través de este artículo.
Los créditos laborales que no accedan al “pronto pago”, deberán someterse
al procedimiento normal de verificación concursal ( art. 21 inc. 5 LCQ) . En
todos los casos de créditos por indemnizaciones, indudablemente deberá
procederse a la interrupción de la relación laboral, como paso previo y necesario para acceder a ellas.
En tanto se esté en la instancia de “petición de quiebra” por parte del acreedor, cualquier acreedor con privilegio especial, “ debe probar sumariamente
que los bienes afectados son insuficientes para cubrirlo.” Sin embargo el
crédito de causa laboral, no necesita ofrecer esta prueba.
Por otra parte, cuando se decrete la quiebra, se produce automáticamente la
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suspensión de los contratos de trabajo, (art.196 LCQ), sin derecho para el
trabajador a percibir salarios durante los próximos 60 días, plazo para decidir
la continuación de la empresa . Si esto último no ocurre, los contratos de
trabajo suspendidos se consideran disueltos retroactivamente a la fecha de
declaración de quiebra. A los acreedores laborales sólo les queda el derecho
a requerir el pago de sus acreencias, con las preferencias correspondientes, y
mediante los mecanismos concursales pertinentes.
El legislador alemán ha tratado de crear un derecho laboral en la insolvencia,
mediante modificaciones en la legislación vigente en otras ramas del derecho, tales como la ley de Ganancias de Sociedades (Betriebsrentengesetz),
ley de Protección del Despido (Kündigungsgesetz), ley de Discapacitados
(Schwerbehindertengesetz) y la ley de Promoción Laboral (Arbeitsförderungsgesetz). Pero también se reglamentaron derechos laborales en el proceso de insolvencia.
El “proceso de insolvencia” no incide directamente sobre las relaciones laborales. El art.108 de la InsO1 establece que “las relaciones laborales con el
deudor se mantienen con efectos sobre la masa de la insolvencia”. Pero de
acuerdo al art 113 de la InsO 2, tanto el empleador deudor como el administrador de la insolvencia pueden discontinuar la relación laboral antes de cumplir la vigencia de los contratos, respetando el plazo legal correspondiente,
que es de 3 meses . Sin embargo, el trabajador despedido puede demandar
el resarcimiento de daños por incumplimiento del contrato, convirtiéndose
en acreedor de la insolvencia. En este caso se ampara en la ley de Protección
del Despido (art.1, 2º parr), que califica al despido como socialmente injustificado, si no responde a urgentes necesidades empresariales. Si ellas existen,
el trabajador despedido pasa a tener una protección social, definida según
determinados parámetros sociales, personales y de su historia laboral.
Art. 108 InsO. Subsistencia de relaciones por deudas continuas.
Contratos de alquiler y arrendamiento del deudor sobre bienes inmuebles ó locales ó relaciones laborales del deudor subsisten para la masa de la insolvencia.Esto también rige para los contratos de alquiler ó arrendamiento que el deudor firmó como locador
ó arrendador y que involucran bienes que garantizan a un tercero la financiación de su adquisición ó fabricación.
Derechos adquiridos durante el tiempo anterior a la apertura del proceso de insolvencia, solo podrán hacerse valer por la otra
parte como acreedor de la insolvencia
2
Art. 113 InsO : Rescinción ó interrupción de una relación laboral.
Una relación laboral en la que el deudor es el derechohabiente, puede ser rescindida por el administrador de la insolvencia ó
por la otra parte sin respetar la duración del contrato ni la exclusión concertada de los derechos. El plazo de preaviso es de tres
meses a partir del fin de mes, si no corresponde un plazo menor. Si rescinde el administrador, la otra parte puede, por rescisión
anticipada, solicitar el resarcimiento de daños como acreedor de la insolvencia.
1
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EL PROCESO DE INSOLVENCIA DE (PEQUEÑOS)
CONSUMIDORES Y OTROS PROCESOS DE PEQUEÑAS
INSOLVENCIAS.
En el art.3041 y siguientes de la InsO, el legislador se ocupó del proceso de
insolvencia de “consumidores”, refiriéndose a aquellos deudores que no son
comerciantes, empresarios ó personas ideales.
La idea rectora seguida en el tratamiento de este tema es que la normativa general del proceso de insolvencia constituye un procedimiento muy costoso e
inflexible para este tipo de insolvencias. Además deja de tener preponderancia la realización de los activos del deudor, ya que en estos casos los mismos
tienen pocos activos, y de poco valor.
Se busca, en primer término, un saneamiento adecuado del pasivo del deudor para permitirle una reinserción en la vida económica. Por eso la ley
coloca en primer plano el saneamiento judicial y extrajudicial, y prevé, sólo
subsidiariamente, un “proceso de insolvencia” muy simplificado.
El hecho que un deudor “consumidor”, en el pasado, haya sido comerciante ó
empresario, no constituye un impedimento para ser tratado como tal, siempre
que su situación patrimonial sea fácilmente estimable (apreciable) y no tenga
reclamos laborales en su contra. Se considera que su situación patrimonial es
fácilmente estimable, sólo cuando tiene menos de 20 acreedores.
Como queda dicho, las personas jurídicas (ideales), las asociaciones sin personería jurídica y todas las personas que desarrollen actividades económicas
autónomas, no son acreedoras de este tipo de proceso.
Por el contrario, para el resto de las personas reales, como por ejemplo
trabajadores (obreros y empleados) incluso personal superior, que no sean
administradores (gerentes ó directores), este procedimiento es excluyente.
La ley distingue los procesos según haya sido el deudor ó el acreedor quien
solicitó su apertura.
1) cuando sólo el acreedor solicita la apertura del proceso, se inicia un proceso de insolvencia muy simplificado. En este caso no se aplican las disposiciones sobre posibles acuerdos judiciales ó extrajudiciales, que se explican
más adelante.
2) En cambio se antepone la búsqueda de acuerdos al propio proceso de inArt. 304 InsO. Principio: Si el deudor es una persona real, que no desarrolla ninguna actividad económica independiente,
ó no la ha desarrollado, rigen para este proceso las normas generales, en tanto, en esta parte, no se indique otra norma. Si el
deudor ejecutó una actividad económica independiente, se aplica este párrafo, si su estado patrimonial es fácilmente apreciable y
no existen demandas laborales en su contra.
Fácilmente apreciables son los estados patrimoniales, en el sentido del primer párrafo, segunda frase, si el deudor, al momento
de solicitar la apertura del proceso de insolvencia, posee menos de veinte acreedores.
1
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solvencia, cuando es el deudor, sólo ó conjuntamente con la parte acreedora,
el ó los que solicitan la apertura del proceso.
El deudor recién estará autorizado a presentar su solicitud de apertura del
proceso, si previamente hubo un intento de acuerdo extrajudicial con su
acreedor. Para ello debe demostrar fehacientemente, certificado por entidad
designada al efecto, que durante los 6 meses previos, sus intentos de arribar
a un acuerdo con sus acreedores, sobre la base de un plan, fracasaron. Conjuntamente con la solicitud de apertura del proceso, el deudor deberá informar el plan de acuerdo propuesto y demostrar las razones que impidieron
arribar a un acuerdo con sus acreedores.
Asimismo deberá presentar un detalle de sus bienes e ingresos, sus acreedores y las deudas demandadas. También deberá manifestar si va a requerir la
“liberación de deudas residuales”.
La solicitud de apertura del proceso, promueve, en primer término, el proceso de mediación judicial para la obtención de un acuerdo entre el deudor y
sus acreedores. Para ello, el deudor deberá presentar un plan de saneamiento
de pasivos, que contenga todas las pautas de resolución establecidas, respetando los intereses de los acreedores así como las circunstancias ó situaciones patrimoniales, laborales y familiares del deudor, dirigidas a un adecuado
saneamiento de su pasivo.
Los acreedores deben decidir acerca de la aprobación del plan. El plan se
considera aceptado, si todos los acreedores lo acuerdan. Si faltara el acuerdo
de algún acreedor, para completar la mayoría requerida se puede forzar una
decisión judicial aprobatoria, contando con la aprobación de más de la mitad
de los acreedores, que representen más de la mitad del pasivo. Habiéndose
aprobado el plan, sólo subsisten las acreencias incluídas en el mismo y se anulan las solicitudes de apertura de proceso y liberación de deudas restantes.
Si tampoco se logra el acuerdo por mediación judicial, se retoma el proceso
de insolvencia simplificado.
Es “simplificado” porque se suprime el llamado “período informativo” en
el que la asamblea de acreedores decide acerca de la realización del activo y
la continuación del proceso, las disposiciones referidas al plan de insolvencia
y administración por parte del deudor. Ante todo no se designa administrador de la insolvencia (síndico), siendo suplantado en sus funciones por un
agente fiduciario. Se puede evitar la realización de los bienes , si el deudor, en
un plazo a determinar por el tribunal, logra entregar al agente fiduciario una
suma de dinero equivalente a la que se estimaba obtener por la realización
de los bienes.
Desde la sanción del Código de Comercio en 1959 hasta la sanción de la ley
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l9551 en 1972, la quiebra y sus remedios preventivos sólo eran aplicables, en
el orden nacional, a los comerciantes. Los estados de insolvencia manifestados por los “no comerciantes”, recibieron tratamientos diferenciales por
distintas leyes provinciales. Se trataba del llamado “concurso civil”.
La ley 19551 y su sucesora, la ley nº 24522, conjuntamente con sus modificatorias, legislan con carácter nacional y ámbito de aplicación en todo el
país los concursos de comerciantes y no comerciantes, si bien regulando los
llamados “concursos civiles” para estos últimos. Esta distinción desapareció
a partir de la sanción de la ley 22917 de 1983, al considerar “sujetos de la
quiebra y el concurso preventivo” a las personas de existencia visible y las de
existencia ideal de carácter privado.
Tal es así, que la actual ley de Concursos establece en su art. 2º que:” pueden
ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia
ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional,
provincial ó municipal, sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
En principio no se hace ninguna distinción respecto de la magnitud del
patrimonio, la cantidad de acreedores, la actividad del deudor u otra característica diferencial ó distintiva del sujeto del concurso. En todos los casos se
aplican todas las normas de la legislación concursal vigente.
Sin embargo, en la última parte de la ley, el Capítulo IV, art. 288 de la LCQ
distingue a los “pequeños concursos y quiebras”, cuando se presente cualquiera de las siguientes características:
1) que el pasivo denunciado no alcance la suma de cien mil pesos,
2) que el proceso no presente más de veinte acreedores quirografarios, ó
3) que el deudor no posea más de veinte trabajadores en relación de dependencia.
Cuando se da una cualquiera de estas circunstancias, se aplica el régimen del
art. 289 de la misma ley, que establece que en estos procesos “no serán necesarios los dictámenes previstos en el art.11 incs. 3 y 5” ( estado detallado y
valorado del activo y pasivo....., y nómina de acreedores....) , “ la constitución
de los comités de acreedores y no regirá el régimen de supuestos especiales previstos en el art. 48 de la presente ley (cram down). El contralor del
cumplimiento del acuerdo estará a cargo del síndico en caso de no haberse
constituido el comité de acreedores.”
En mi opinión , es muy poco el dispendio administrativo y judicial que se
puede evitar al tratarse de estas particularísimas situaciones, más aún considerando que “no serán necesarios”, pero sí posibles, si así lo establece el tribunal, la eliminación de los requisitos enumerados para este tipo de proceso.
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EL PROCESO DE INSOLVENCIA PARA
DETERMINADOS PATRIMONIOS
A) HERENCIAS.
De acuerdo a la legislación alemana, (art. 1922 y 1967 de Código Civil, Bürgerliches Gesetzbuch), el heredero pasa a ocupar la situación jurídica del causante. Esto significa que el heredero responde por las deudas heredadas no sólo
con los bienes heredados sino con todo su patrimonio.
Los bienes propios y los heredados forman un solo patrimonio a los efectos
del cumplimiento de las deudas heredadas.
Pero el heredero puede limitar la responsabilidad por las deudas heredadas
exclusivamente a los bienes heredados, si solicita la creación de una Administración de la Insolvencia de la herencia ó la apertura de un proceso de
insolvencia del patrimonio hereditario. La primera opción (administración
de la herencia) sólo es posible si se prevé que los bienes heredados son suficientes para cancelar el pasivo hereditario. Caso contrario deberá solicitar la
apertura del proceso de insolvencia de la herencia.
El art. 11 de la InsO1 diferencia el proceso normal de insolvencia , de este
caso particular, al separar las patrimonios del deudor, el propio y el heredado, para que sólo los bienes heredados respondan a los acreedores de la
herencia, y permite que se inicie un proceso de insolvencia paralelo por el
patrimonio propio del deudor. Pero si no se solicita la apertura del proceso
de insolvencia de la herencia se lo puede iniciar sobre todo el patrimonio del
deudor (propio y heredado).
El pasivo hereditario incluye todas las deudas del causante y todas las que
se ocasionen con motivo del acontecimiento, tanto impuestos a la herencia
como gastos de sepelio, derechos legítimos, legados, tasas y servicios.
En este caso particular, la InsO ( art.319)2 no autoriza la apertura del proceso de insolvencia (del patrimonio hereditario), si desde la aceptación de la
herencia ya transcurrieron más de 2 años. Se considera, que transcurrido este
plazo, ya no es posible la separación de las masas.
Art. 11 InsO. Admisión del Proceso de Insolvencia.
Un proceso de insolvencia puede ser iniciado sobre el patrimonio de cualquier persona real ó jurídica.
La asociación sin personería jurídica, en este caso, se equipara a una persona jurídica.
Un proceso de insolvencia puede ser abierto además:
1. sobre el patrimonio de una asociación sin personería jurídica ( cámara empresaria, sociedad en comandita,
asociación civil, gremio, Asociación de intereses económicos Europea);
2. en la medida de los art 315 hasta 334, sobre una herencia, sobre el patrimonio de una comunidad de
bienes continuada ó sobre una comunidad de bienes administrada por ambos cónyuges.
Después de la disolución de una persona jurídica, ó de una asociación sin personería jurídica, la apertura del proceso de
insolvencia será admitida, mientras no se haya realizado la distribución de bienes.
2
Art. 319 InsO. Plazo para solicitar la apertura.
La solicitud de apertura de un proceso de insolvencia solicitada por un acreedor de la herencia no será admitida si han trans1
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Al igual que para la apertura de un proceso de insolvencia general, en este
caso se reconocen los mismos motivos: sobreendeudamiento, cesación de
pagos ó amenaza de cesación de pagos, pero sólo referidos al patrimonio
hereditario, de manera que la amenaza de insolvencia sólo puede estar referenciada con la liquidez de la herencia.
Si son varios los herederos, todos ellos serán deudores para el proceso de
insolvencia.
La apertura del proceso produce en primer término la separación de los patrimonios, el heredado y el propio. Se trata, de esta manera, de restablecer la
situación que existía al momento de producirse el acontecimiento, como si
el proceso se hubiese iniciado en ese momento.
La legislación concursal argentina, sólo se ocupa de los herederos fallidos,
quienes pueden aceptar ó repudiar una herencia ó legado (art. 111 LCQ).
Siguiendo las reglas que determina el art. 107 LCQ , quedarán sujetos a
desapoderamiento todos los bienes que ingresen al patrimonio del fallido
mientras esté inhabilitado, con el objeto de satisfacer el pasivo falencial.
Si bien el fallido puede rechazar una herencia, estará condicionado al interés
de los acreedores concurrentes en la quiebra, el que no podrá ser perjudicado por un eventual rechazo. En este último caso, el rechazo no tiene efecto
y es inoponible a los acreedores de la quiebra.
Si el fallido acepta, “los acreedores del causante sólo pueden proceder sobre
los bienes desapoderados, después de pagados los del fallido y los del concurso” (art.111 LCQ, 2º parr.). En este punto hay posiciones controvertidas
por interpretación de las normas del Codigo Civil en materia sucesoria. Al
respecto Rouillon (1) opina:
“ a) Los acreedores del fallido y los gastos de conservación y de justicia de
su quiebra sólo pueden aspirar a ver incrementado el activo falencial (sobre
el producto de cuya liquidación han de cobrar), con el importe ó la cantidad
de bienes del causante que quedase después de atendidos sus créditos (entiendo que quiso decir “sus acreedores”) y los gastos de la sucesión.........”
“ b) Los acreedores del causante ( y los gastos sucesorios, a fortiori) jamás
pueden concurrir con los acreedores del heredero fallido ni con los gastos
de conservación y justicia de la quiebra, sobre los bienes desapoderados que
pertenecen al fallido ( y no pertenecieron al causante)..........
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B)PATRIMONIO CONYUGAL .
Un tratamiento especial recibe, en la InsO, el patrimonio insolvente de los
integrantes de una sociedad conyugal ó de alguno de ellos.
Al formalizarse un matrimonio, sus partes pueden convenir una comunidad
de bienes ó una separación de bienes propios. Si no lo convienen específicamente, conviven en un régimen de partición de ganancias (Zugewinngemeinschaft) en el que se mantiene la separación de los bienes propios y la división
de las ganancias. Tanto en el régimen de “ separación de bienes propios”
como el de “partición de ganancias”, cada cónyuge tiene un patrimonio propio, separado del patrimonio del otro, con el que responden por sus propias
deudas. De manera que se puede iniciar un proceso de insolvencia independiente para el cónyuge insolvente.
De la misma manera, las consecuencias legales de un estado de insolvencia,
son distintas según se trate de un estado de comunidad de bienes ó uno de
separación de bienes, que incluye el régimen de partición de ganancias.
En el primer caso, si se inicia un proceso de insolvencia a uno de los cónyuges, las consecuencias legales serán distintas según sea la titularidad de la administración de los bienes. Si el cónyuge demandado, ejerce exclusivamente
la administración del patrimonio conyugal, los bienes matrimoniales se incorporan, juntamente con los bienes propios, al proceso de insolvencia. No
se produce la separación de los bienes. Los acreedores del cónyuge que no
administra, pueden participar del proceso de insolvencia, porque el cónyuge
administrador, responde por todas las deudas, incluso las del otro cónyuge.
Si el cónyuge insolvente no es el administrador de los bienes matrimoniales,
sólo integran la masa insolvente los bienes propios no incorporados al patrimonio conyugal.
El art.11, 2º párrafo de la InsO autoriza la apertura de un proceso autónomo de insolvencia sobre el patrimonio conyugal, cuando hay administración
conjunta.
Se trata de un proceso especial, en el que los bienes conyugales deben ser
realizados solamente para responder a los acreedores habilitados para reclamar la cancelación de sus acreencias con bienes conyugales. Cualquiera de
estos acreedores, así como cualquiera de los cónyuges pueden solicitar la
apertura del proceso. La causa de la apertura es la cesación de pagos. Sólo
se admite como causa la amenaza de insolvencia, cuando la solicitan ambos
cónyuges. Si los cónyuges también son insolventes con sus bienes propios,
esto no es relevante, ya que el proceso especial sólo afecta a activos y pasivos
de la sociedad conyugal.
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La ley concursal argentina (nº 24522 y modif.) no tratan específicamente el
estado de insolvencia de los patrimonios conyugales. Simplemente no están
excluídos, (art.2 LCQ), y recibirán el mismo tratamiento general otorgado a
cualquier clase de patrimonio insolvente.
Subsidiariamente la LCQ establece que quedarán excluídos del desapoderamiento de los bienes del deudor fallido, “ la administración de los bienes
propios del cónyuge” (art. 108 inc.4 LCQ) , que precisamente no son los
bienes conyugales.
LA LIBERACION DE DEUDAS RESTANTES
(RESTSCHULDBEFREIUNG)
En el proceso normal de liquidación de un activo insolvente, los acreedores
mantienen el derecho de accionar contra el deudor por las deudas insatisfechas a la finalización del proceso.
Esa situación, que ocurre en casi todos los procesos de insolvencia, subsistiría en el tiempo e impediría al deudor rehacer una nueva posición económica
estable.
Dicho de otra manera, el deudor que no puede cancelar todas sus deudas,
después de finalizado el proceso de insolvencia, mantendrá su condición de
“insolvente”.
El art.1 2º párr. de la InsO1 , se ocupa de esta situación, estableciendo que “al
deudor honrado se le da la oportunidad de liberarse de las deudas restantes.”
Esta solución se basó en el discharge norteamericano (chapter 13 del U.S.
Bankruptcy Code), y puede obtenerse siguiendo una de las alternativas:
a) por aplicación del procedimiento encabezado por el art. 2862 de la InsO, ó
b) por un ¨plan de Insolvencia”
En el primer caso (a), el procedimiento no supone una autorización de los
acreedores.
Ante todo se exige al deudor que, durante seis años contados desde la apertura del proceso de insolvencia, ponga la parte embargable de sus ingresos
laborales a disposición de los acreedores.
Mediante la otra alternativa (b), “la liberación de deudas restantes” puede ser
reglamentada libremente, siempre que el deudor no quede en una posición
Ver página
Art. 286 InsO Si el deudor es una persona real (natural, física) , se lo libera de las deudas impagas a sus acreedores en el
proceso de insolvencia, conforme a lo dispuesto en los artículos 287 al 303 InsO.
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ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON
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desfavorable respecto de la que resultaría por aplicación del procedimiento
del art 286 InsO.
Cuando la InsO habla de “personas reales” no hace distinción entre empresarios ó consumidores. Pueden ser comerciantes individuales, simples
consumidores ó socios con responsabilidad ilimitada.
La solicitud de liberación de deudas restantes debe efectuarla el deudor, que
reúna condiciones de “honradez, probidad”, sustentada por la solicitud de
apertura del proceso de insolvencia, en un plazo máximo de 2 semanas, desde que presentó esta última.
El tribunal actuante denegará la solicitud, si comprueba que el deudor:
- fue condenado por un incumplimiento en un proceso penal,
- durante los tres años anteriores a la apertura del proceso captó créditos
omitiendo ó aportando datos inexactos sobre su real situación económica.
- en los últimos diez años, ya tuvo un proceso de “liberación de deudas restantes”
- durante el último año antes de iniciarse el proceso de insolvencia, contrajo
deudas exageradas, dilapidó sus activos ó, sin poder prever la recuperación
de su situación económica, demoró la apertura del proceso de insolvencia,
todo ello en perjuicio de sus acreedores.
- incumplió sus obligaciones de informar y ser parte en las etapas del proceso de insolvencia.
- Si hubiese sido parte de un “proceso de insolvencia de consumidores”,
aportó datos erróneos ó incompletos.
Este proceso no requiere pagos mínimos a los acreedores, antes ó durante el
desarrollo del mismo, debido a que la “liberación de deudas restantes”, sólo
se hará efectiva cuando se haya suspendido el proceso de insolvencia por
agotamiento del activo.
Por otra parte, durante los primeros seis años desde la apertura del proceso
de insolvencia, llamado el “período de buen comportamiento” (Wohlverhaltensperiode), el deudor estará sometido al cumplimiento de ciertas obligaciones, principalmente la de cumplir tareas remuneradas, debido a que, como
queda dicho, deberá poner a disposición de los acreedores insatisfechos, a
través de un agente fiduciario nombrado por el tribunal actuante, la parte
embargable de sus ingresos laborales.
Asimismo, la mitad de los bienes adquiridos por herencia, legados, donaciones ó la cesión de futuros derechos hereditarios, deberán ser entregados al
agente fiduciario.
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ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON
REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS
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Sin embargo, otros ingresos, como ganancias de juegos de azar, obsequios,
etc. pueden quedar en poder del deudor.
También se le impone la obligación de informar cambios de domicilio, cambios de ocupación laboral y aumentos patrimoniales.
De todas maneras, el proceso de liberación de deudas es autónomo, pero ligado al proceso de insolvencia, debido a que si este último no puede llevarse
a cabo por insuficiencia de activos, ó se suspende durante el desarrollo del
mismo, se anula el proceso de liberación de deudas restantes.
Los acreedores post-proceso de insolvencia, no participan de la distribución que se realiza a través del agente fiduciario. Ellos deberán satisfacer
sus acreencias con los remanentes disponibles, o sea los que no deben ser
entregados al agente fiduciario.
El efecto de la “liberación de deudas restantes” consiste en transformar las
deudas insatisfechas durante el proceso de insolvencia y mientras dure el
período de buen comportamiento, en deudas “imperfectas”. Se mantienen
devengadas pero no son ejecutables.
Esta calificación es aplicable tanto a los acreedores que se presentaron en
el proceso, como aquellos acreedores pre-proceso de insolvencia, que no lo
hicieron.
Se excluyen las deudas surgidas de actos dolosos, en tanto sean declarados y
debidamente justificados por el acreedor damnificado, las multas dinerarias
y obligaciones similares, así como préstamos gratuitos obtenidos para financiar los gastos del proceso.
En cambio, los acreedores post-proceso de insolvencia, que no pueden satisfacerse con el proceso de liberación de deudas restantes, mantienen sus
derechos. Asimismo se mantienen los derechos de los acreedores contra
garantes, codeudores y las garantías reales.
EL PLAN DE INSOLVENCIA- (INSOLVENZPLAN)
El art. 217 InsO1 posibilita la concreción de un Plan de Insolvencia que
contemple actuaciones procesales que se apartan de las normas que emanan
de la misma ley.
Esta característica concuerda con el objetivo de esta ley expresado en el art.
1 InsO.2
Art. 217 InsO. PRINCIPIO BÁSICO. La satisfacción de los acreedores privilegiados y los acreedores de la insolvencia, la
liquidación de la masa insolvente y su distribución a las partes intervinientes, así como la responsabilidad del deudor después de la finalización del proceso de insolvencia, pueden ser regulados en un plan de insolvencia que se aparte de las normas dictadas por esta ley.
2
Ver pag. 11
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El proceso de insolvencia es, en primer término, un proceso de ejecución
forzosa dirigido a satisfacer colectivamente a los acreedores. Esto hace
pensar que el Derecho de Insolvencia es imperativo para las partes, que no
admite discrepancias ó desvíos.
Sin embargo el Derecho de Insolvencia muestra fundamentalmente el carácter de autonomía de los acreedores. No pretende acomodar la decisión
mayoritaria en un molde formal de ejecución forzada ni dejar el proceso
exclusivamente en manos del administrador de la insolvencia. Es más, debe
crearse un ámbito dentro del cual las partes pueden actuar en beneficio
común desviando sus actuaciones del modelo formal establecido, si opinan
que ellas conducen a una mejor realización del objetivo del proceso.
El mismo art.1 InsO3. recalca que el plan de insolvencia debe considerar
principalmente el mantenimiento de la empresa. Pero no es sólo un instrumento de saneamiento; puede ser la base de la liquidación de la empresa. Aún
la fragmentación de la empresa y la realización de cada componente pueden
lograrse mejor, si se realizan apartándose de la normativa legal. Es más, según el procedimiento de realización de los activos, podemos distinguir un
plan de saneamiento, un plan de transferencia ó un plan de liquidación.
El articulado que sigue al mencionado art.217 InsO. se ocupa de cuestiones
procesales.
La ley no puede reglar el contenido específico del plan de insolvencia. De
esto deben ocuparse las partes.
El plan de insolvencia sólo puede ser presentado por el deudor ó el administrador de la insolvencia. Los acreedores, individualmente, no tienen derecho
a ello. Sin embargo la asamblea de acreedores, durante el período informativo, puede encargarlo al administrador de la insolvencia.
Una vez analizado por el tribunal y puesto en conocimiento de las partes
interesadas, el plan debe ser legitimado por resolución de los acreedores.
El plan de insolvencia se considera aceptado si todos los grupos, no sólo la
mayoría, lo aprueban, y en cada grupo se obtuvo la mayoría de capital y de
acreedores (art. 244 InsO.)4
Ver pag. 11
Art. 244 InsO. Mayorías necesarias. Para la aceptación de un plan de insolvencia por parte de los acreedores se requiere
de cada grupo:
1. la aprobación de la mayoría de los acreedores votantes
2. que la suma de las acreencias de los acreedores que aceptan el plan sea superior a la mitad de las acreencias
de los acreedores votantes.
Acreedores a quienes les corresponde un derecho común (colectivo) ó acreedores cuyos derechos acrecidos hasta la concreción de
la causa de la apertura del proceso de insolvencia conformaron un derecho uniforme, son considerados como un único acreedor
en el momento de la votación. Lo mismo corresponde a un derecho con accesoria de prenda ó usufructo.
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ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON
REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS
Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y A LA
“INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.
PROHIBICIÓN DE OBSTRUIR. (OBSTRUKTIONSVERBOT)
Sin embargo, el art. 245 InsO5. establece la prohibición de obstruir, determinando que aunque no se hayan obtenido las mayorías, si se cumplen ciertas
condiciones, el plan se considera aprobado. Esta alternativa busca evitar
que un plan económicamente sensato fracase por la resistencia de algunos
acreedores.
En caso de no obtener la mayoría dentro de un grupo de acreedores, el plan
se considera aprobado si dichos acreedores no quedan en peores condiciones que si no se aplicara el plan, y si los mismos participan de la distribución
del resultado (par conditio creditorum).
Pese a lo antedicho, debe obtenerse la aprobación de la mayoría de los grupos. La falta de esta mayoría no se resuelve con la prohibición de obstruir.
O sea que el tratamiento desigual de acreedores de un grupo de la misma
categoría que acreedores de otro grupo, sólo tendrá éxito, si la mayoría de los
acreedores perjudicados, lo aceptan.
Mediante la “prohibición de obstruir” la InsO. quiere garantizar que el plan
de insolvencia no va a fracasar por la resistencia de acreedores que rechazan
el plan.
Desde otro punto de vista, la “prohibición de obstruir” debe entenderse
como una regulación que asegura la protección de las minorías. Esto es así,
por las condiciones que establece el mismo art. 245 InsO. Aún cuando se
obtenga la aprobación de la mayoría de los grupos de acreedores, el plan
será aprobado sólo si, además, se cumplen las condiciones establecidas en el
primer párrafo, puntos 1) y 2) del art. 245 InsO.
Art. 245 InsO. Prohibición de obstruir. Aún cuando no se hayan alcanzado las mayorías requeridas, la votación de
un grupo se considera aprobatoria si:
1.se prevé que los acreedores de ese grupo no quedan posicionados en peores condiciones que sin la validación del plan,
2. los acreedores de ese grupo participan adecuadamente del resultado económico que surja de la implementación del plan, y
3. la mayoría de los grupos de acreedores votantes aprueban el plan con las mayorías necesarias. Se considera que la participación de los acreedores de un grupo es adecuada, en el sentido del punto 2. del primer párrafo, si de acuerdo al plan:
1. ningún otro acreedor obtiene valores económicos que superen el valor total de su acreencia.
2. ni un acreedor que sin el plan estaría en categoría inferior respecto de los acreedores del grupo, ni el deudor u otra persona
interesada, obtengan un valor económico, y
3.ningún acreedor que sin el plan estaría en la misma categoría que los acreedores del grupo sea privilegiado respecto a esos
acreedores.
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ESTUDIO DE LA INSOLVENCIA CON
REFERENCIA A LA “LEY DE CONCURSOS
Y QUIEBRAS” ARGENTINA Y A LA
“INSOLVENZORDNUNG” ALEMANA.
BIBLIOGRAFIA
A)
LEGISLACIÓN ARGENTINA.
1)Ley de Concursos Nº 24522, con las modificaciones introducidas por las
leyes 24760, 25113, 25374, 25563 y 25589.
2)Adolfo A. N. Rouillon - REGIMEN DE CONCURSOS Y QUIEBRAS
– 8ª edición – 1999 - Editorial Astrea – Buenos Aires –.
3)Ariel Ángel Dasso – QUIEBRAS. CONCURSO PREVENTIVO Y
CRAMDOWN –Tomo II – 1ª edición – noviembre 1997 – Editorial ADHOC – Buenos Aires.
B)LEGISLACIÓN ALEMANA.
1) “Insolvenzordnung” (Proceso de insolvencia) Ley del 5.10.1994 (BGBl.I
S.2866) última modificación por ley del 24.12.2003 ( BGBl. I S. 3002) vigente a
partir del 1.1.2004.
2)REINHARD BORK “Einführung in das Insolvenzrecht” ( Introducción
al derecho de insolvencia) – 3ª edición – Editorial J.C. B.Mohr (Paul Siebeck)
- 2002 Tübingen (R.F.Alemana) .
3)EBERHARD BRAUN, RAINER RIGGERT y THOMAS KIND “ Die
Neuregelungen der Insolvenzordnung in der Praxis” (El nuevo ordenamiento del
Proceso de insolvencia en la práctica) – 2ª edición – 2000 – Editorial Richard
Boorberg – Stuttgart (R.F.Alemana)
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