Opinión 081-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 5135128
5218357
5700830
OPINIÓN Nº 081-2014/DTN
Entidad:
Favio Martín Montenegro Monteza
Asunto:
Otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el
valor referencial en los procesos de ejecución de obras
Referencia:
a) Comunicación de fecha 10.JUL.2014
b) Comunicación de fecha 17.JUL.2014
c) Comunicación de fecha 2.OCT.2014
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, Favio Martín Montenegro Monteza consulta
sobre el otorgamiento de la Buena Pro a propuestas que excedan el valor referencial
en los procesos de ejecución de obras.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“En el marco de una Licitación Pública para la ejecución de una obra bajo
la modalidad de llave en mano, se consulta lo siguiente con relación a la
aplicación del artículo 33 de la LCE y el artículo 76 de su Reglamento, en
adelante RLCE: No obstante se cuente con la autorización del Titular de la
Entidad sustentada en la asignación suficiente de presupuesto ¿existe(n)
algún(os) supuesto(s) bajo el (los) cual (es) el Comité Especial que conduce
el proceso de selección se niegue a adjudicar la buena pro al postor que
obtuvo el mayor puntaje total en la evaluación que decide reducir su oferta?”
(sic).
2
2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que el artículo 33 de la Ley, en sus
párrafos primero y segundo, dispone que: “En todos los procesos de selección
sólo se considerarán como ofertas válidas aquellas que cumplan con los
requisitos establecidos en las Bases (…) Las propuestas que excedan el Valor
Referencial serán devueltas por el Comité Especial, teniéndose por no
presentadas; salvo que se trate de la ejecución de obras, en cuyo caso serán
devueltas las propuestas que excedan el Valor Referencial en más del diez por
ciento (10%) del mismo.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer párrafo del artículo 76 del Reglamento establece que:
“En el caso previsto en el artículo 33 de la Ley, para que el Comité Especial
otorgue la Buena Pro a propuestas que superen el valor referencial en
procesos de selección para la ejecución de obras, hasta el límite máximo
previsto en dicho artículo, se deberá contar con la asignación suficiente de
créditos presupuestarios y la aprobación del Titular de la Entidad, salvo que el
postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total acepte reducir su oferta
económica a un monto igual o menor al valor referencial. (…)” (El subrayado
es agregado).
Como se aprecia, las propuestas que superen el valor referencial1 deben ser
devueltas, teniéndolas por no presentadas2; salvo en los procesos cuyo objeto
sea la ejecución de obras, en los que las propuestas serán devueltas cuando
excedan en más del diez por ciento (10%) el valor referencial.
Al respecto, el Comité Especial podrá otorgar la Buena Pro al postor que
obtuvo el mejor puntaje total con una propuesta económica que supera el valor
referencial hasta en diez por ciento (10%) de su monto, si previamente se
verifica la asignación suficiente de créditos presupuestarios 3 y se obtiene la
aprobación del Titular de la Entidad, para lo cual se podrá postergar o
prorrogar la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro, de ser necesario4.
1
De conformidad con el tercer párrafo del numeral 1) del artículo 14 del Reglamento, en la ejecución
de obras bajo la modalidad de llave en mano que comprenda la elaboración del expediente técnico, el
valor referencial deberá determinarse teniendo en cuenta el objeto de la obra y su alcance previsto en
los estudios de preinversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, así como el
resultado del estudio de las posibilidades de precios de mercado.
2
De los artículos 33 de la Ley y 76 del Reglamento se aprecia la importancia que tiene el valor
referencial en toda contratación pues, además de permitir que la Entidad gestione los recursos
presupuestales necesarios para llevarla a cabo, constituye también un límite o parámetro para tener
como válidas las ofertas económicas de los postores.
3
A efectos de otorgar la Buena Pro al postor que hubiera obtenido el mejor puntaje total con una
propuesta económica que supera el valor referencial hasta en diez por ciento (10%) de su monto, se
debe verificar que se cuenta con la asignación suficiente de créditos presupuestarios debido a que lo
ofertado excede la suma certificada por la Entidad de forma previa a la convocatoria del proceso de
selección.
4
Cabe señalar que la etapa de Otorgamiento de la Buena Pro podrá ser materia de prórroga o
postergación por el Comité Especial siempre y cuando medien causas debidamente justificadas, para
lo cual se deberá dar aviso de ello a todos los participantes del proceso de selección.
3
No obstante, si se ha verificado que no se cuenta con la asignación suficiente
de créditos presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no emite la aprobación
correspondiente, el postor podrá reducir su oferta a un monto igual o menor al
valor referencial a efectos que el Comité Especial le otorgue la Buena Pro5.
Asimismo, puede suceder que se verifique la existencia de un crédito
presupuestario suficiente para otorgar la buena pro por un importe superior al
valor referencial del proceso del selección pero inferior a su ciento diez por
ciento (110%) y además de ello el Titular de la Entidad emita la aprobación
correspondiente, en cuyo caso el postor podrá reducir su oferta hasta dicho
monto a efectos de que se le otorgue la Buena Pro.
En ese orden de ideas, cuando se cuenta con la asignación suficiente de
créditos presupuestarios y con la aprobación del Titular de la Entidad de
manera concurrente o cuando el postor acepta reducir su oferta en caso sea
necesario, el Comité Especial no puede ampararse en lo dispuesto por el
artículo 76 del Reglamento para negarse a otorgar la Buena Pro a una
propuesta que supera el valor referencial hasta el límite máximo permitido por
la Ley.
2.2
“¿El Titular de la Entidad puede negarse a autorizar el otorgamiento de la
buena pro por razones distintas a la de contar con asignación suficiente de
presupuesto o, por el contrario, puede invocar otras causales de manera
discrecional? ” (sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para que el Comité Especial
otorgue la Buena Pro al postor que obtuvo el mayor puntaje total con una
propuesta económica que supera el valor referencial hasta en diez por ciento
(10%) de su monto, es necesario que, de manera concurrente, se cuente con la
asignación suficiente de créditos presupuestarios y se obtenga la aprobación del
Titular de la Entidad.
Al respecto, si bien es cierto que la asignación suficiente de créditos
presupuestarios sirve como sustento para que se otorgue la Buena Pro a una
propuesta económica que supera el valor referencial en procesos para la
ejecución de obras, hasta el límite máximo señalado, la normativa de
contrataciones del Estado no establece que en todos los casos que se cuente con
la disponibilidad presupuestal mencionada, el Titular de la Entidad deberá
aprobar el otorgamiento de la Buena Pro.
En tal sentido, aun cuando se cuente con la asignación suficiente de créditos
presupuestarios, el Titular de la Entidad puede evaluar la pertinencia de
aprobar el otorgamiento de la Buena Pro a la propuesta que supera el valor
referencial, e incluso, en una decisión de gestión de su exclusiva
responsabilidad, puede no aprobar dicho otorgamiento, lo cual, al constituir
una facultad discrecional, deberá encontrarse debidamente sustentada de
5
Mediante la presente opinión, este Organismo Supervisor se aparta del criterio establecido en el
primer pie de página de la Opinión Nº 078-2013/DTN.
4
conformidad con los principios que inspiran el sistema de contrataciones del
Estado6.
Sin perjuicio de lo antes señalado, es importante reiterar que cuando se cuenta
con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y con la aprobación del
Titular de la Entidad de manera concurrente, el Comité Especial no puede
ampararse en lo dispuesto por el artículo 76 del Reglamento para negarse a
otorgar la Buena Pro a una propuesta que supera el valor referencial hasta el
límite máximo permitido por la Ley.
2.3
“Si en el proceso participa un solo postor, ¿es posible que dicho postor sea
calificado como aquel con el mayor puntaje total de acuerdo al artículo 76
del RLCE o será necesario que se hayan presentado por lo menos dos (2)
propuestas para ser considerado como tal?” (sic).
2.3.1 De conformidad con el artículo 70 del Reglamento, la calificación y evaluación
de propuestas es integral y tiene por finalidad asignar puntajes a las propuestas
técnicas y económicas de acuerdo a los factores y criterios que se establezcan
en las Bases del proceso, así como a la documentación que se haya presentado
para acreditarlos.
De esta manera, si las propuestas técnicas, una vez admitidas, alcanzan el
puntaje mínimo requerido en el literal b) del artículo 71 del Reglamento, dichas
propuestas acceden a la etapa de evaluación económica; en caso contrario, el
Comité debe descalificarlas.
Posteriormente, el Comité Especial debe verificar que las propuestas
económicas se encuentren dentro de los topes fijados por la Ley y el
Reglamento a efectos de admitirlas y de asignar el puntaje máximo establecido
a la oferta económica de menor monto7, correspondiéndole al resto de
propuestas un puntaje inversamente proporcional, según la fórmula señalada en
el numeral 2 del artículo 70 del Reglamento.
Así, una vez evaluadas las propuestas técnicas y económicas se procederá a
determinar el puntaje total de las mismas de acuerdo a la fórmula y los
coeficientes de ponderación establecidos por la normativa de contrataciones del
Estado.
De lo expuesto se advierte que, el procedimiento de evaluación y calificación
de propuestas no establece como requisito para la asignación de puntajes que el
Comité Especial verifique la existencia de al menos dos propuestas. En esa
medida, en el caso que en el proceso de selección participe solo un postor, su
propuesta deberá ser evaluada y calificada conforme al procedimiento
detallado en la normativa de contrataciones del Estado, sin importar que no
6
7
De conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del artículo 46 de la Ley.
El numeral 2 del artículo 70 del Reglamento dispone que las propuestas que excedan o estén por
debajo de los referidos topes serán descalificadas.
5
exista pluralidad de propuestas.
2.4
“Si en el proceso participa un solo postor que obtiene el mayor puntaje total
en la evaluación, ¿el proceso de selección deberá declarase desierto en caso
dicho postor no asista al Acto Público de Otorgamiento de la Buena Pro?”
(sic).
2.4.1 El artículo 32 de la Ley, concordante con el artículo 78 del Reglamento,
establece que: “El Comité Especial otorga la Buena Pro en una licitación
pública, concurso público o adjudicación directa aún en los casos en los que
se declare como válida una única oferta.”, precisándose que: “El proceso de
selección será declarado desierto cuando no quede válida ninguna oferta;
(…)”. (El subrayado es agregado).
Como se aprecia, para que el Comité Especial declare desierto el proceso de
selección debe comprobarse que no existe ninguna propuesta valida8; en caso
contrario, corresponde otorgar la Buena Pro al postor que obtuvo el mayor
puntaje en la evaluación y calificación de propuestas, aun cuando su oferta sea
la única en ser declarada como válida.
2.4.2 De otro lado, debe precisarse que el artículo 72 del Reglamento señala que en
la fecha señalada en las Bases, el Comité Especial procederá a otorgar la Buena
Pro a la propuesta ganadora, dando a conocer los resultados del proceso de
selección a través de un cuadro comparativo, en el que se consignará el orden
de prelación y el puntaje técnico, económico y total obtenidos por cada uno de
los postores9.
Adicionalmente, de conformidad con el artículo 75 del Reglamento el
otorgamiento de la Buena Pro en acto público se presumirá notificado a todos
los postores en la misma fecha, oportunidad en la que se entregará a los
postores copia del acta de otorgamiento de la Buena Pro y el cuadro
comparativo, detallando los resultados en cada factor de evaluación. Dicha
presunción no admite prueba en contrario. Esta información se publicará el
mismo día en el SEACE.
En esa medida, la normativa de contrataciones del Estado establece que en el
acto público de Otorgamiento de la Buena Pro, el Comité Especial deberá
cumplir con notificar el resultado de la calificación y evaluación de las
propuestas, dando a conocer al postor que obtuvo el mayor puntaje; sin que en
ninguno de sus extremos señale que la inasistencia al acto invalida la propuesta
8
Cuando ningún proveedor hubiese efectuado su inscripción durante la etapa de Registro de
Participantes, El Comité Especial puede declarar desierto el proceso de selección una vez culminada
dicha etapa; adicionalmente, si el contrato no es perfeccionado por el postor ganador de la Buena Pro
ni por aquel que ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, el Comité Especial o quien haga sus
veces declarará desierto el proceso de selección.
9
El otorgamiento de la Buena Pro se realizará en acto público para todos los procesos de selección.
Sin embargo, tratándose de Adjudicaciones Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor Cuantía,
el otorgamiento de la Buena Pro podrá ser realizado en acto privado.
6
del postor que obtuvo el mejor puntaje u origina la declaración de desierto del
proceso de selección cuando su propuesta haya sido la única en ser presentada.
2.4.3 No obstante lo antes indicado, debe reiterarse que el postor que hubiera
obtenido el mejor puntaje total con una propuesta económica que supera el
valor referencial hasta en diez por ciento (10%) de su monto, puede reducir su
oferta a un monto igual o menor al valor referencial a efectos de que se le
otorgue la Buena Pro cuando la Entidad no cuente con la asignación suficiente
de créditos presupuestarios y/o el Titular de la Entidad no hubiese emitido la
aprobación correspondiente. Al respecto, cabe señalar que de conformidad con
el artículo 76 del Reglamento, en los procesos realizados en acto público, la
aceptación deberá efectuarse en dicho acto.
En tal sentido, si el postor que obtuvo el mejor puntaje total con una propuesta
económica que supera el valor referencial no asiste al acto público, el Comité
Especial no tendría como saber si dicho postor acepta o no reducir su oferta
cuando resulte necesario, ante lo cual no podría otorgársele la Buena Pro en
caso no se cuente con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y/o
con la aprobación del Titular de la Entidad.
3.
CONCLUSIONES
3.1
Cuando se cuenta con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y
con la aprobación del Titular de la Entidad de manera concurrente o cuando el
postor acepta reducir su oferta en caso sea necesario, el Comité Especial no
puede ampararse en lo dispuesto por el artículo 76 del Reglamento para
negarse a otorgar la Buena Pro a una propuesta que supera el valor referencial
hasta el límite máximo permitido por la Ley.
3.2
Aun cuando se cuente con la asignación suficiente de créditos presupuestarios,
el Titular de la Entidad puede evaluar la pertinencia de aprobar el otorgamiento
de la Buena Pro a la propuesta que supera el valor referencial, e incluso, en una
decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, puede no aprobar dicho
otorgamiento, lo cual, al constituir una facultad discrecional, deberá
encontrarse debidamente sustentada de conformidad con los principios que
inspiran el sistema de contrataciones del Estado.
3.3
El procedimiento de evaluación y calificación de propuestas no establece como
requisito para la asignación de puntajes que el Comité Especial verifique la
existencia de al menos dos propuestas. En esa medida, en el caso que en el
proceso de selección participe solo un postor, su propuesta deberá ser evaluada
y calificada conforme al procedimiento detallado en la normativa de
contrataciones del Estado, sin importar que no exista pluralidad de propuestas.
3.4
La normativa de contrataciones del Estado no establece que la inasistencia al
acto de Otorgamiento de la Buena Pro invalida la propuesta del postor que
obtuvo el mejor puntaje u origina la declaración de desierto del proceso de
selección cuando su propuesta haya sido la única en ser presentada. No
7
obstante, si el postor que obtuvo el mejor puntaje total formuló una propuesta
económica que supera el valor referencial y no asiste al acto público, el Comité
Especial no tendría como saber si dicho postor acepta o no reducir su oferta
cuando resulte necesario, ante lo cual no podría otorgársele la Buena Pro en
caso no se cuente con la asignación suficiente de créditos presupuestarios y/o
con la aprobación del Titular de la Entidad.
Jesús María, 24 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
MAMV/.