La separación de hecho como causal de

Expositor: Prof. Alex F. Plácido V.
IX Jornada Nacional de Derecho Civil
Lima, 19 de noviembre de 2011
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La separación de hecho es una situación nada
infrecuente en el panorama actual de la familia que
genera consecuencias en las relaciones jurídicas
familiares.
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Actualmente, la separación de hecho está regulada
como un supuesto de pérdida de gananciales (art. 324
CC), de separación de cuerpos y de divorcio (arts. 333,
inc. 12, y 349 CC), de impugnación de la paternidad
matrimonial (art. 363, inc. 2, CC), de determinación de
la tenencia de los hijos (art. 81 CNA), de impedimento
para el nombramiento del cónyuge como curador
legal (art. 569, inc. 1, CC).
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Igualmente, se comprueba su desconsideración en
situaciones análogas al abandono. Así, para el
impedimento impediente del plazo de viudez (art.
243, inc.3, CC), para el ejercicio del derecho de
habitación vitalicio y gratuito por viudez (arts. 731 y
732 CC), para la desheredación conyugal (art. 746 CC),
para la revocación de las donaciones (art. 1637 CC).
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En esta exposición, se plantean dos problemas
concretos que tampoco tienen respuesta en la
legislación.
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Hipótesis 1: ¿La separación de hecho justifica
el fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales?
Hipótesis 2: ¿La separación de hecho justifica
la extinción de la vocación sucesoria
conyugal?
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Art. 319 CC:
“Para las relaciones entre
los cónyuges se considera
que el fenecimiento de la
sociedad de gananciales se
produce… En los casos
previstos en los incisos 5 y
12 del Artículo 333, la
sociedad de gananciales
fenece desde el momento
en que se produce la
separación de hecho”.
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Artículo 324 CC:
“En caso de separación de
hecho, el cónyuge culpable
pierde el derecho a
gananciales
proporcionalmente a la
duración de la separación”.
Art. 319:
Matrimonio
Fenece el Régimen: ya no se generan gananciales
Inicio de la
separación de hecho
Art. 324:
Matrimonio
No fenece el Régimen: siguen generándose gananciales
Inicio de la
separación de hecho
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Art. 318 CC:
“Fenece el régimen de la
sociedad de gananciales:
1. Por invalidación del
matrimonio.
2. Por separación de cuerpos.
3. Por divorcio.
4. Por declaración de
ausencia.
5. Por muerte de uno de los
cónyuges.
6. Por cambio de régimen
patrimonial”.
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Artículo 345-A CC:
“Son aplicables a favor
del cónyuge que resulte
más perjudicado por la
separación de hecho, las
disposiciones contenidas
en los Artículos 323, 324,
342, 343, 351 y 352, en
cuanto sean
pertinentes”.
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De conformidad con el artículo VIII del Título
Preliminar del Código Civil, la contradicción
normativa se resuelve aplicando el principio
de protección de la familia contenido en el
artículo 4 de la Constitución.
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Entre los artículos 319 y 324 del Código Civil,
¿cuál es la disposición más protectora de la
familia nacida del matrimonio?
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La comunidad de esfuerzo y de vida de los
cónyuges produce que , al fenecer la sociedad
de gananciales, los bienes sociales obtenidos
se dividan por partes iguales.
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Siendo así, la separación de hecho como
estado opuesto al anterior, no puede tener
idénticos efectos jurídicos.
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La posición actual es privar de la ventaja
económica vía sanción al culpable de la
separación, para acrecer la parte del otro,
sobre la base de un criterio temporal.
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Esta solución no resulta muchas veces
equitativa si se tiene en cuenta la intención
de protección al cónyuge inocente de la
separación de hecho.
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Se ha sugerido que la pérdida de gananciales
esté en función a lo efectivamente obtenido
durante el periodo que dure la separación de
hecho.
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Esta propuesta podría presentar dificultades
de aplicación atendiendo a la complejidad de
la prueba de los bienes que efectivamente se
generaron durante el periodo de separación.
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Por ello se propugna considerar a la
separación de hecho como una causal de
fenecimiento del régimen de sociedad de
gananciales.
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De esta manera, se mantiene la finalidad
normativa: desincentivar la separación de
hecho conyugal.
Art. 732 CC:
 “Si el cónyuge sobreviviente
contrae nuevo matrimonio, vive en
concubinato o muere, los derechos
que le son concedidos en este
artículo (derecho de arrendar) y en
el artículo 731 (derecho de
habitación vitalicio y gratuito) se
extinguen, quedando expedita la
partición del bien”.
 Art. 832 CC:
 “En los casos del artículo 822, el
cónyuge puede optar por el
usufructo de la tercera parte de la
herencia, salvo que hubiere
obtenido los derechos que le
concedan los artículos 731 y 732”.
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Art. 746 CC:
“Son causales de desheredación del
cónyuge las previstas en el artículo 333,
incisos 1 a 6”.
Art. 333 CC:
“Son causas de separación de cuerpos:
1. El adulterio.
2. La violencia física o psicológica, que el
juez apreciará según las circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable
la vida común.
5. El abandono injustificado de la casa
conyugal por más de dos años continuos
o cuando la duración sumada de los
períodos de abandono exceda a este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga
insoportable la vida en común.
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Posición 1
La subsistencia del estado
matrimonial, que no se ve
modificado por la separación de
hecho, es argumento suficiente
para el mantenimiento de la
vocación sucesoria recíproca.
Además, si el causante no ha
promovido la obtención de un
pronunciamiento judicial para la
exclusión hereditaria, es
razonable considerar que ha
querido mantener incólume la
vocación sucesoria recíproca.
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Posición 2
Desinteresarse de los deberes y
pretender ejercer derechos
derivados de la unión, cuando lo
que se conserva es sólo el
aspecto formal de la institución,
no se compadece con los fines
matrimoniales.
La separación de hecho
conyugal por sí sola revela la
ruptura y falta de afecto entre
los consortes, por lo que los fines
familiares no pueden reducirse a
una mera especulación
patrimonial.
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Actualmente, la separación de hecho no
genera ninguna consecuencia en el aspecto
sucesorio conyugal.
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Debe advertirse que es la comunidad de
esfuerzo y de vida de los cónyuges lo que
fundamenta la vocación sucesoria conyugal.
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No existe una carga legal que obligue a los
cónyuges a promover el proceso de divorcio,
razón por la que no puede presumirse la
existencia de una voluntad a favor de la
vocación sucesoria conyugal.
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Tal presunción queda descartada desde que
se contempla la desheredación por causales
que autorizan pedir el divorcio.
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Desde que la separación de hecho por sí sola
revela la ruptura y falta de afecto entre los
consortes, sí se justifica que por la desunión
voluntaria y causada se extinga la vocación
sucesoria conyugal.
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En general, la separación de hecho extingue la
vocación sucesoria conyugal recíproca; salvo que
se prueba la culpa, en cuyo caso el inocente la
conserva.