Resolución 64_2013 - Open data Euskadi

EB 2013/26
Resolución 64/2013, de 24 de julio de 2013, del titular del Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de
Euskadi / Euskal Autonomia Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen
Administrazio Organoa, en relación con el recurso especial en materia de
contratación interpuesto por Kirolekin, S.L. contra el pliego de prescripciones
técnicas y el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de
servicios para el desarrollo de actividades deportivas organizadas, socorrismo
de fin de semana y control de accesos de las instalaciones municipales
deportivas de Leioa, tramitado por el Ayuntamiento de Leioa.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Con fecha 11 de marzo de 2013 se interpuso recurso especial por
Kirolekin, S.L. contra el pliego de prescripciones técnicas y el pliego de cláusulas
administrativas particulares del contrato de servicios para el desarrollo de
actividades deportivas organizadas, socorrismo de fin de semana y control de
accesos de las instalaciones municipales deportivas de Leioa, tramitado por el
Ayuntamiento de Leioa. En un escrito anterior, el recurrente solicitaba como medida
cautelar la suspensión de los actos impugnados.
SEGUNDO: El día 13 de marzo 2013, el Órgano Administrativo de Recursos
Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Euskal Autonomia
Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa (en adelante,
OARC/KEAO) estimó la petición de suspensión de tramitación del procedimiento, sin
afectar al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los
interesados.
TERCERO: El 18 de marzo de 2013, el OARC / KEAO solicitó alegaciones a los
interesados, no recibiéndose ninguna.
Consta en el expediente remitido por Kirolekin el informe del órgano de contratación
(artículo 46.2 TRLCSP).
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: Queda acreditada en el expediente la legitimación del recurrente y la
representación de quien comparece en su nombre, de conformidad con lo previsto
en el los artículos 42 y 44. 4. a) del TRLCSP.
Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ
Tel. 945 018 000 - e-mail: [email protected]
SEGUNDO: El artículo 40.1 b) del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso
especial en materia de contratación:
«b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta
Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 200.000 euros.»
En el presente caso se trata de un contrato de servicios cuyo valor estimado supera
los 200.000 euros.
TERCERO: El artículo 40.2. a) del TRLCSP señala que podrán ser objeto de
recurso:
«a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que
establezcan las condiciones que deban regir la contratación.»
CUARTO: En cuanto al régimen jurídico aplicable, el Ayuntamiento de Leioa tiene la
condición de poder adjudicador, en concreto de Administración Pública, a tenor de lo
dispuesto en los artículos 3.1 a) y 3.2 a) del TRLCSP.
QUINTO: Los motivos que fundamentan el recurso son, en síntesis, los siguientes:
a)
los pliegos que rigen la licitación (apartado 09 del pliego de condiciones
técnicas y apartado 3 del pliego de cláusulas administrativas particulares) y el
anuncio de la misma establecen para el contrato un presupuesto anual estimado de
486.945 euros, IVA excluido. Esta cifra es el resultado de multiplicar las horas
anuales estimadas por los precios de licitación “precio / hora por actividad”. El poder
adjudicador opta por calcular el precio con base en unidades de tiempo (artículo 302
TRLCSP). Además, el apartado 8.2.3 del pliego de cláusulas administrativas
particulares (PCAP) establece que no serán admitidas las proposiciones económicas
de importe superior al presupuesto previamente aprobado.
b)
la determinación de este presupuesto de licitación es incorrecta, pues no se
ajusta a los parámetros del mercado ni a las determinaciones vinculantes en materia
laboral y subrogación de trabajadores, por lo que debe ser anulado y sustituido por
otro ajustado a Derecho.
c)
en principio, existe un error aritmético en la multiplicación, como se deduce
del propio Pliego, pues el presupuesto debiera ascender a 490.934 euros, sin IVA,
es decir, hay una diferencia de 3.989 euros.
d)
el Ayuntamiento ha obtenido los datos del presupuesto de licitación
únicamente en base al personal a subrogar (coste de salarios y Seguridad Social),
sin atender a los demás componentes del precio unitario por hora de actividad;
según los cálculos del recurrente, tan sólo el coste salarial y de Seguridad Social del
personal subrogable asciende a 465.681,67 euros, contando con salarios y
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condiciones sociales vigentes en la actualidad, y sin perjuicio de su previsible
actualización. Además, como menciona el propio Pliego, será necesaria la
contratación de nuevo personal, lo que debiera incrementar en consecuencia el
presupuesto de licitación; en concreto, el coste estimado por este concepto asciende
a 13.383,28 euros anuales.
e)
por otro lado, tampoco se han tenido en cuenta en el cálculo del presupuesto
de licitación las siguientes partidas:
- costes que, según los Pliegos, son a cargo del adjudicatario, como el seguro
de responsabilidad civil (6.000 euros), el seguro de accidentes individuales,
exigido por el vigente Convenio Colectivo (1.000 euros), equipación y uniformes
(3.000 euros), micrófonos (3.000 euros) o formación y euskaldunización
(10.000 euros).
- la previsión de coste por bajas laborales (9.701,05 euros).
- el beneficio industrial del contratista.
f)
aplicando analógicamente la fórmula de los artículos 130 y 131 del
Reglamento General de la Ley de Contratos, y a la vista de los datos anteriores, el
recurrente llega a la conclusión de que el presupuesto base de licitación debiera
ascender, con exclusión del IVA, a 599.741,99 euros.
g)
el recurrente entiende que es incorrecta la cifra total de personas a subrogar
(51) que señala el Anexo II del Pliego; las personas a subrogar son 47.
h)
finalmente, solicita la anulación del presupuesto de licitación y el
señalamiento de uno nuevo, la modificación de las menciones a la subrogación para
que afecten al personal implicado en dicho proceso y que se inserten en los Pliegos
las prevenciones que correspondan en cuanto a la actualización de retribuciones
derivadas del Convenio Colectivo, así como la apertura de un periodo de prueba.
SEXTO: Los motivos de oposición al recurso alegados por el órgano de contratación
son los siguientes:
a)
no existe el error aritmético al que se refiere el punto c) del apartado anterior,
sino que es el recurrente el que comete el error al aplicar a las 1.320 horas de
socorrismo en fin de semana la tarifa de 32 euros / hora cuando el precio a aplicar
es de 29 euros / hora, según los Pliegos.
b)
el Ayuntamiento de Leioa ha realizado un extenso estudio de mercado para
conocer los precios unitarios (precios / hora) que se vienen pagando en distintos
municipios de la Comunidad Autónoma mediante el análisis de diferentes licitaciones
públicas (pliegos y, en su caso, informes de adjudicación), resultando que los
precios fijados en los pliegos impugnados son superiores a los actualmente pagados
en el mercado.
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c)
se ha considerado que el contrato es rentable, y ello con base en los
argumentos que se exponen en los siguientes apartados.
d)
algunas personas subrogables cobran actualmente salarios muy superiores al
los fijados en convenio y muy superiores a los que perciben otros compañeros
subrogables con funciones similares; es necesario y justo reducir dichos salarios y
comprobar así la rentabilidad del contrato; por otro lado, el recurrente habla de una
jornada anual de 1.691 horas cuando el convenio habla de 1.710 horas. Asimismo,
el mero hecho de ser personal contratado por la recurrente (anterior adjudicataria)
no implica la subrogabilidad, sino que es necesaria una antigüedad mínima de 5
meses.
e)
los salarios por hora del actual personal son variables, en ocasiones muy
elevados; el porcentaje de dedicación (% jornada) del personal de Sala es bajo (un
14% como media, con 8 personas que no llegan al 5%) y debe incrementarse. Una
posible explicación de los elevados salarios por hora puede ser que las actividades
desarrolladas por la recurrente no han estado sujetas a contrato administrativo con
el Ayuntamiento y por ello ha podido asumir mayores costes salariales que luego se
repercutían al Ayuntamiento.
f)
los costes salariales desproporcionadamente altos pueden deberse a que la
recurrente contrató personal con elevado prestigio y caché profesional (lo que
excede las necesidades del Ayuntamiento y de los usuarios de los servicios, que no
buscan prepararse para la alta competición), a que los profesionales desarrollan
además otras funciones (en ese caso deben dejar de realizarse tales funciones y
reducirse el salario) o que presten servicios en otros polideportivos y se impute el
coste al Ayuntamiento de Leioa (situación que debe corregirse).
g)
el Ayuntamiento considera que el personal que presta servicios en las
instalaciones deportivas tiene que avanzar de manera progresiva hacia la
multidisciplinariedad y polivalencia y hacia la dedicación de un mayor porcentaje de
jornada laboral; en esta línea han avanzado algunas licitaciones públicas que se
citan. Ello facilitaría la cobertura de las bajas o las vacaciones, p.ej. En este sentido,
se ha introducido como criterio de adjudicación el plan de formación del personal
como herramienta de avance hacia esa polivalencia.
h)
se persigue que la empresa adjudicataria ofrezca a sus empleados mayores
porcentajes de dedicación a cambio de un coste por hora menor.
i)
se considera posible que el adjudicatario reorganice los servicios de forma
que se ahorre en los costes unitarios más altos.
j)
se estima que los 25 euros hora calculados para la elaboración del pliego
superan ampliamente cualquier nuevo coste derivado de la posible renovación del
convenio colectivo (cuyo precio hora actual es de 9,97 euros).
k)
los pliegos establecen un mecanismo trimestral de planificación y seguimiento
de las actividades desarrolladas, lo que posibilita adoptar criterios de rentabilidad
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económica de las actividades, siendo posible adaptar la oferta de actividades a la
demanda, sin incurrir en costes adicionales.
l)
según los cálculos del informe del órgano de contratación, el coste en
sueldos, salarios y Seguridad Social podría ascender a 432.910,49 euros; teniendo
en cuenta que los gastos generales deberían ser el 6% (no un 19%, como dice el
recurrente), según consultas realizadas a técnicos deportivos y por experiencia
propia, y el beneficio industrial un 6%, el coste económico del contrato asciende a
484.859 euros, cubiertos por los 486.945 euros del precio de licitación.
m)
respecto a la subrogación, se señala que el Ayuntamiento ha empleado los
datos proporcionados por el recurrente; debe ser el recurrente quien explique por
qué hay personal que figura en los pliegos y ya no presta servicios, pues es quien
ocultó dolosamente información sobre las bajas de personal que ahora se indica
como indebidamente calificado como subrogable. Ello implica mala fe o temeridad
en la interposición del recurso y se solicita la imposición de la sanción prevista en el
artículo 47.5 TRLCSP.
n)
han concurrido cinco empresas a la licitación (una de ellas la recurrente), lo
que desmiente que el precio no sea idóneo.
o)
el principio de control del gasto no impone un “suelo” consistente en el precio
general del mercado, por debajo del cual no puedan admitirse ofertas, sino que
busca el precio más económico fijado en concurrencia, con el límite de las ofertas
anormales o desproporcionadas (es decir, es un “techo”); la exigencia de que el
valor de las prestaciones contratadas se ajuste al mercado garantiza el equilibrio de
las partes y la viabilidad de la prestación y descarta el enriquecimiento injusto; en el
presente caso se ha acreditado cómo el presupuesto de licitación se atiene al
mercado, tratándose de servicios antes nunca licitados.
p)
no es jurídicamente correcta la aplicación analógica de los artículos 130 y
131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (referidos al contrato de obras) a los contratos de servicios.
q)
los costes salariales derivados de los convenios colectivos deben tenerse en
cuenta, como un capítulo más del coste del servicio contratado, a la hora de fijar el
precio contractual consignado en los Pliegos, si bien la Administración debe
considerarse ajena a las cuestiones que los licitadores han tomado en consideración
para elaborar su oferta.
r)
finalmente, se solicita la desestimación del recurso, el levantamiento de las
medidas de suspensión y la declaración de concurrencia de mala fe o temeridad.
SÉPTIMO: Dos son las cuestiones fundamentales que el recurso plantea y que
deben ser resueltas. Por un lado, debe comprobarse si el presupuesto fijado en los
pliegos satisface el mandato legal de que el precio contractual se ajuste al mercado.
Por otro lado, debe analizarse el reproche del recurrente de que la documentación
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contractual incluye información errónea sobre el personal en cuyos contratos el
futuro adjudicatario debe subrogarse. Asimismo, este órgano se pronunciará sobre la
solicitud de que el recurso sea declarado incurso en mala fe o temeridad, con la
consecuente imposición de una sanción. Por otra parte, este Órgano entiende que
las cuestiones planteadas son esencialmente jurídicas y que para su resolución no
es preciso abrir el periodo de prueba solicitado por el recurrente, cuya petición,
además, no concreta ni los hechos controvertidos sobre los que versarán las
pruebas ni los medios que pretende hacer valer.
OCTAVO: El artículo 87.1 TRLCSP establece que «(…) Los órganos de contratación
cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la
correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el
presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores
anormales o desproporcionados.» El argumento alegado por el recurrente es que la
Administración sólo ha tenido en cuenta para el cálculo del presupuesto de licitación
el importe de la mano de obra según las retribuciones fijadas en el Convenio
Colectivo aplicable, y no otros costes que inciden sobre el servicio, ni tampoco el
beneficio industrial. Aunque un reiteradísimo criterio de los órganos consultivos y de
resolución de recursos contractuales (por todos, el informe 34/2001 de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa y la Resolución 21/2012 del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales), señala que el órgano de
contratación debe considerarse ajeno a las cuestiones relativas a los componentes
que los licitadores han tenido en cuenta para formular su proposición económica, y
en concreto a los efectos del convenio colectivo aplicable al personal que ejecute el
contrato, no es menos cierto que las retribuciones de dicho convenio deben ser
tenidas en cuenta, junto con los demás costes implicados, para valorar la
adecuación al precio de mercado (informe 4/2011, de la Junta Consultiva de las Islas
Baleares)
No obstante lo anterior, el mandato de ajustarse al precio general del mercado no
implica que el órgano de contratación no deba buscar la oferta económicamente más
ventajosa y, en particular, el precio más bajo posible, siempre que ello no ponga en
riesgo el cumplimiento del contrato mediante la inserción de condiciones económicas
poco realistas. Una impugnación de la adecuación del precio debiera pues
demostrar, más allá de las dudas propias de una materia que por definición está
sometida a las cambiantes vicisitudes del mercado y de la situación económica
general, que el órgano de contratación ha elaborado unos pliegos con un
presupuesto inicial bajo cuya vigencia no cabe esperar suficiente concurrencia ni
una ejecución normal del contrato. No basta, pues, con alegar que el presupuesto de
licitación empeora las condiciones económicas de los licitadores respecto de las que
disfrutaba el antiguo prestador del servicio, pues es plenamente acorde con el
principio de uso eficiente de los fondos públicos (artículo 1 TRLCSP) que el poder
adjudicador configure los términos de la licitación de tal manera que fuerce a las
empresas interesadas a mejorar sus ofertas optimizando sus costes y la eficiencia
de su servicio y rebajando, en definitiva, el importe de su oferta. En este sentido, el
órgano de contratación ha realizado una extensa exposición de las razones que
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llevan a considerar que el precio de salida del contrato garantiza una concurrencia
adecuada (como así ha sido efectivamente, pues se han presentado ofertas de cinco
empresas, una de ellas, la recurrente) y una ejecución correcta del contrato. Del
análisis de estos razonamientos se deduce que la Administración cuenta con que es
muy posible que el adjudicatario deba realizar ajustes salariales y organizativos y
eliminar actuales ineficiencias estructurales del servicio, así como renunciar a parte
del beneficio que podía inicialmente esperar, pero todo ello entra dentro de la
legítima intención de promover que las ofertas que se reciban sean más
competitivas en precio y condiciones y no supone infringir el principio de adecuación
al precio de mercado; por el contrario, la Administración se estaría comportando
como un agente de dicho mercado, en concreto como un exigente demandante de
servicios que promueva la competencia efectiva e intenta obtener la máxima
rentabilidad del precio que está dispuesta a pagar, no conformándose con las
actuales condiciones de la prestación. En cualquier caso, una vez comprobado que
el presupuesto inicial no contiene ningún error manifiesto o arbitrariedad evidente
que lo invalide, y dado que el recurso no ha acreditado suficientemente la
imposibilidad de garantizar la viabilidad del contrato, no hay razón para calificar de
inadecuado el presupuesto fijado por la Administración, por lo que este motivo de
impugnación debe rechazarse.
NOVENO: Por lo que se refiere a la información sobre la obligación de subrogación
calificada como errónea por el recurrente, debe recordarse que el artículo 120
TRLCSP establece que «En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de
subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá
facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información
sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte
necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos
efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga
la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida
información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.» La subrogación a la que se
refiere este precepto es una relación entre el adjudicatario de un contrato y el
anterior prestador del servicio ajena a la legislación contractual, que regula las
relaciones entre las entidades del sector público y los licitadores o contratistas. El
sentido del artículo 120 TRLCSP es proporcionar a las empresas interesadas
información sobre un aspecto que puede ser relevante para que los potenciales
licitadores decidan si les interesa o no presentar una oferta y, en su caso, con qué
contenido, lo cual es acorde con el principio de transparencia de los procedimientos
(artículo 1 TRLCSP). Naturalmente, el precepto para nada atribuye a la entidad
contratante competencia alguna para imponer una subrogación que sólo puede tener
como fuente la legislación laboral (artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores) o los
convenios colectivos, ni para conceder a dicha subrogación un alcance distinto del
que prevén las citadas normas, de modo que se produzca una injerencia en las
relaciones propias del contrato de trabajo o en el ámbito de organización de la
empresa (por todas, ver la Resolución 292/2012 del Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales y todas las que en ella se citan, así como los informes
31/99 y 33/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa).
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Desde ese punto de vista, el deber de la Administración se reduce a insertar en la
documentación contractual la información correspondiente. Debe señalarse que,
dado que se exige que la información conste en los pliegos o en la documentación
complementaria, no puede exigirse que esté actualizada a una fecha posterior al
momento en el que se aprueba el contenido de dichos documentos, ni mucho menos
puede pretenderse, como quiere el recurrente, que Administración modifique los
pliegos ya aprobados y publicados (y consecuentemente, reinicie la licitación) cada
vez que hay un alta o baja sobrevenida en el personal subrogable. Asimismo, y dado
que se trata de datos relativos a la relación de empleo entre los trabajadores
afectados por la subrogación y la empresa prestadora de los servicios que se van a
licitar, a los que normalmente no tiene acceso la Administración, es esta última la
que está obligada a proporcionarlos al poder adjudicador, y así lo establece
expresamente el artículo 120 TRLCSP.
En el caso analizado, el recurso señala que la información aportada en los pliegos
es errónea, pero no acredita que el poder adjudicador haya ocultado ningún dato
que obrara en su poder con anterioridad a la aprobación y publicación de los pliegos,
o que haya facilitado una información diferente de la que le proporcionó el anterior
prestador del servicio, que es, por cierto, el propio recurrente. Por el contrario, el
órgano de contratación ha acreditado su diligencia en el cumplimiento del artículo
120 TRLCSP enviado tres requerimientos para que se le remitiera la información
relativa a los trabajadores subrogables, el último del 18 de diciembre de 2012, fecha
en la que ya se habían producido dos de las cuatro las bajas que justifican la
diferencia entre el número de trabajadores subrogables que figura en el pliego (51) y
el que señala el recurso (47), las cuales no fueron comunicadas por el recurrente.
Además, se está reprochando a la Administración una falta de transparencia por
ocultar una información que el recurrente conocía perfectamente como anterior
prestador del servicio (es decir, el recurrente es precisamente el único licitador que
tiene esa información de cuyo ocultamiento se acusa) y que tenía además obligación
de facilitar al órgano de contratación (obligación, por cierto, incumplida), lo que
supone la inaceptable intención de alegar como motivos de recurso supuestas
infracciones legales producidas por el propio recurrente (artículo 110.3 de la Ley
30/1992). Por todo ello, el motivo de impugnación debe ser desestimado.
DÉCIMO: Respecto a la petición de que se imponga la sanción prevista en el
artículo 47.5 TRLCSP en el caso de que el recurso o la petición de medidas
cautelares incurran en temeridad o mala fe, este Órgano entiende que debe
desestimarse porque, si bien puede apreciarse dicha mala fe en el motivo de
impugnación analizado en el fundamento jurídico noveno, no sucede lo mismo con el
otro motivo, analizado en el apartado octavo, por lo que la impugnación en su
conjunto no puede considerarse incluida en el ámbito de dicho artículo 47.5
TRLCSP.
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Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41. 3 del TRLCSP
y en la Disposición Adicional Octava del a Ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la
que se aprueban los Presupuestos Generales del a Comunidad Autónoma de
Euskadi para el ejercicio 2011, el titular del Órgano Administrativo de Recursos
Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
III.- RESUELVE
PRIMERO: Desestimar la solicitud de apertura de un periodo de prueba.
SEGUNDO: Desestimar el recurso especial interpuesto por Kirolekin, S.L. contra el
pliego de prescripciones técnicas y el pliego de cláusulas administrativas particulares
del contrato de servicios para el desarrollo de actividades deportivas organizadas,
socorrismo de fin de semana y control de accesos de las instalaciones municipales
deportivas de Leioa, tramitado por el Ayuntamiento de Leioa.
TERCERO: Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista
en el artículo 47 del TRLCSP.
CUARTO: Levantar la suspensión acordada en la Resolución de 13 de marzo de
2013.
QUINTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en este procedimiento.
SEXTO: Contra la presente resolución, ejecutiva en sus propios términos, solo cabe
la interposición de recurso contencioso- administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de
13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos
meses, a contar desde el día siguiente a la notificación de la misma (artículo 46. 1
LJ), ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10 k) LJ), de
conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
Vitoria-Gasteiz, 2013ko uztailaren 24a
Vitoria-Gasteiz, 24 de julio de 2013
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