decisión amparo rol c37-10 - Consejo para la Transparencia

DECISIÓN AMPARO ROL C37-10
Entidades públicas:
Gendarmería de Chile
Requirente: José Errázuriz
Altamirano
Ingreso Consejo: 20.01.10.
En sesión ordinaria N° 146 de su Consejo Directivo, celebrada el 3 de mayo de 2010, con
arreglo a las disposiciones de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso
a la Información de la Administración del Estado, en adelante, Ley de Transparencia,
aprobada por el artículo primero de la Ley N° 20.285, de 2008, el Consejo para la
Transparencia, en adelante indistintamente el Consejo, ha adoptado la siguiente decisión
respecto del reclamo Rol C37-10.
VISTOS:
Los artículos 5°, inciso 2°, 8° y 19 12 de la Constitución Política de la República; la Ley N°
20.285, de 2008, sobre acceso a la información pública; la Ley N° 19.880, del 2003, que
establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los
órganos de la Administración del Estado; lo previsto en el D.F.L. N° 1–19.653, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Ley N° 18.575; los D.S. N° 13/2009 y N° 20/2009, ambos del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprueban, respectivamente, el
Reglamento del artículo primero de la Ley N° 20.285 y los Estatutos de Funcionamiento
del Consejo para la Transparencia.
TENIENDO PRESENTE:
1) SOLICITUD DE ACCESO: El 28 de diciembre de 2009, don José Errázuriz
Altamirano, mediante tres solicitudes de acceso a la información, requirió a
Gendarmería de Chile, lo siguiente:
a) Motivos, razones y fundamentos por los cuales el Director de Gendarmería
resolvió llamar a retiro al requirente a través de la Resolución Trámite N°
1.625/2009, la que le fue notificada el 15 de diciembre de 2009.
b) Antecedentes que se tuvieron a la vista por el Director de Gendarmería
para resolver el alejamiento de la Institución del requirente.
c) Copia íntegra del formulario de calificación de su persona correspondiente
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al periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 y el 30 de
octubre de 2009.
d) Copia íntegra de los informes semestrales del requirente en el periodo
indicado en el literal anterior.
2) RESPUESTA: Mediante Ord. N° 14.00.00 172/2010, de 15 de enero de 2010, el
Director Nacional de Gendarmería de Chile respondió al requirente que:
a) El llamado a retiro que le afecta, se efectuó dentro del marco de la facultad
que le concede la letra e), del artículo 109, del D.F.L. N° 2, de 1968, que
aprueba el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, normativa
aplicable a los Oficiales de Gendarmería, no sólo respecto del sistema
previsional, sino también, entre otros, el término de carrera, por mandato
de lo señalado en el artículo 1° de la Ley N° 19.195, de 1993, que adscribe
al Personal que indica de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de
la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y que prescribe: “El
personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de
Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de
término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de
Chile, con excepción del desahucio. Al mismo régimen a que alude el
inciso precedente quedarán sujetos los integrantes de las Plantas de
Profesionales, Directivos, Administrativos, Técnicos y Auxiliares que sean
destinados en forma permanente a prestar servicios dentro de una Unidad
Penal”(lo destacado es nuestro).
b) El artículo 109, letra e), del D.F.L. N° 2 dispone: “Serán comprendidos en el
retiro temporal, los Oficiales y Personal Civil de Nombramiento Supremo
que se encuentren en alguno de los siguientes casos: e) A quienes el
Presidente de la República conceda o disponga su retiro, a proposición del
General Director”.
c) Por lo tanto, el ejercicio de la facultad de llamar a retiro al personal de las
Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile,
radica en el Jefe Superior del Servicio, en virtud de la delegación de
funciones efectuada a través del Ministro de Justicia por el D.S. N°
925/1981, que regula las materias que serán suscritas por los Jefes
Superiores de Servicios dependientes del Ministerio de Justicia con la
fórmula “Por orden del Presidente de la República” (Gendarmería de Chile
es uno de ellos). Lo anterior, en conformidad con el artículo 8° del D.S. N°
26/1983, que aprueba el Reglamento de Gendarmería de Chile y que reza:
“El ingreso a las plantas de Gendarmería se hará en el último lugar del
grado más bajo del escalafón o sub-escalafón respectivo. El nombramiento
del personal de la Institución se efectuará por resolución del Director
Nacional, salvo el de los empleos de exclusiva confianza del Presidente de
la República o cuyo nombramiento corresponda al Ministro de Justicia”.
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d) Las normas citadas dejan claro que la facultad de llamar a retiro al personal
de las plantas del Servicio, afectos al régimen previsional y de término de
carrera de Carabineros de Chile, asiste al Director Nacional de
Gendarmería, como lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia
uniforme emanada de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, por lo
tanto, los actos que llaman a retiro al personal indicado se dictan en
ejercicio de una facultad privativa del Director Nacional.
e) Por último y respecto de los antecedentes requeridos, remite copia de las
calificaciones del periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2008 al
31 de octubre de 2009 y la hoja de desempeño funcionario de los
semestres solicitados.
3) AMPARO: Don José Errázuriz Altamirano, en virtud de lo anterior y de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley de Transparencia, formuló amparo ante
este Consejo el 20 de enero de 2010, por haber recibido información que no
corresponde a la solicitada en contra de Gendarmería de Chile. Agrega que el
reclamado no habría entregado copia de las solicitudes de acceso presentadas1,
haciéndose entrega sólo de los comprobantes de éstas y de las copias de sus
informes y calificaciones del último periodo.
4) DESCARGOS U OBSERVACIONES AL AMPARO DEL ORGANISMO: El Consejo
Directivo estimó admisible el presente amparo. Se procedió, por consiguiente, a
notificar la reclamación antedicha y a conferir traslado al Director Nacional de
Gendarmería de Chile, a través del Oficio N° 286, de 17 de febrero de 2010. Mediante
Ord. N° 14.00.00.00 485/2010, recibido el 9 de marzo de 2010, la autoridad reclamada
formuló los siguientes descargos u observaciones al presente amparo:
a) El reclamante habría prestado servicios en Gendarmería de Chile como Alcaide
Mayor de la Planta de Oficiales hasta el 15 de diciembre de 2009, fecha en la
cual se hizo efectivo su llamado a retiro temporal dispuesto por Resolución
Trámite N° 1.625/2009 del Director Nacional. Dicho retiro se fundamentó en la
letra e), del artículo 109 del D.F.L. N° 2, ya transcrito. Invoca, también, el artículo
8° del D.S. N° 26/1983.
b) Reitera que la autoridad posee una facultad privativa para llamar a retiro al
personal de planta de Oficiales. Para reforzar lo anterior, cita como ejemplo las
sentencias de la Iltma. Corte de Apelaciones Roles N° 4236/2007, N° 3091/2007
y N° 1693/1998. El análisis jurisprudencial hecho por el reclamado dejaría
claramente establecido que se trata de una facultad discrecional que no
1
El reclamante se refiere a los requerimientos de información que presentó ante Gendarmería el 28 de
diciembre de 2009 y que fueron reseñados en el numeral 1° de la parte expositiva de esta decisión. Sin
embargo, dentro de los tres requerimientos que son objeto del presente amparo, no se encuentra aquél en
que el reclamante solicitó copia de las solicitudes de acceso a la información, pues ésta fue ingresada a
Gendarmería el 21 de enero de 2010, esto es, al día siguiente en que interpuso el amparo ante este Consejo.
Lo anterior se constató no sólo por el contenido de los requerimientos objetos del presente amparo, sino
además de los antecedentes acompañados por Gendarmería a sus descargos.
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constituye una sanción disciplinaria y que su aplicación, por ende, no se
encuentra condicionada al inicio de un procedimiento disciplinario o de otro
orden.
c) El reclamante ha presentado en forma reiterada el mismo requerimiento ante el
órgano, dándose a cada una de sus consultas una respuesta adecuada, las que
adjunta para su estudio.
d) Este Consejo, en la decisión recaída en el amparo A139-09, de 25 de septiembre
de 2009, originado por una solicitud de la misma naturaleza, resolvió rechazar el
amparo interpuesto.
e) Por lo tanto, de la reiterada jurisprudencia judicial y de la decisión de este
Consejo, se desprendería inequívocamente que el Director de Gendarmería ha
actuado en ejercicio de una facultad establecida en la ley y con estricto apego a
derecho.
f)
Se habría dado cumplimiento a la obligación de información para con el
reclamante, al señalar a éste cuáles son las normas legales que sustentaron su
llamado a retiro temporal, por la causa denominada “Por resolución del General
Director”, que se radica en el Director de Gendarmería. Al respecto, cita
jurisprudencia de la Contraloría General de la República, la que en sus
dictámenes N°s 34.817/1996, 23.575/2001 y 44.508/2009, señala que la
autoridad institucional de Gendarmería podrá disponer el retiro temporal de su
personal, cuando se configure alguna de las causales que señala la normativa
vigente, contenida en el ya citado D.F.L. N° 2, de 1968.
Y CONSIDERANDO:
1) Que el objeto de controversia en el presente amparo se refiere a que el reclamante
habría recibido información distinta a la requerida en sus peticiones de 28 de
diciembre de 2009 y que han sido reseñadas en esta decisión.
2) Que la decisión que recaerá en este amparo, sólo se referirá a las letras a) y b) del
numeral 1° de la parte expositiva, teniendo en cuenta que la información relativa a los
numerales c) y d) fue entregada dentro de plazo por Gendarmería –las hojas de
calificaciones y el informe semestral– cuestión que ha sido confirmada por el
reclamante en su amparo.
3) Que, de acuerdo a lo aseverado por el reclamante, no se le habría enviado copia de
las tres solicitudes de acceso de información de 28 de diciembre de 2009, sino sólo
los comprobantes de ingreso de las mismas. Al respecto, se desechará desde ya esta
alegación, pues no se contiene en ninguno de los requerimientos aludidos objeto del
presente amparo, sino de una solicitud de 21 de enero de 2010, formulada con
posterioridad al presente amparo.
4) Que en lo que dice relación con los motivos, razones y fundamentos del llamado a
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retiro temporal del reclamante por Gendarmería y los antecedentes que se tuvieron a
la vista para la adopción de dicha decisión, el órgano ha indicado en sus descargos
que se habría señalado que la causal de su llamado a retiro correspondió a aquélla
denominada “Por resolución del General Director”, que se encuentra establecida en el
artículo 109, letra e) del D.F.L. N° 2, de 1968. En otras palabras, el fundamento del
llamado a retiro del reclamante ha sido el ejercicio de la facultad discrecional del
Director Nacional de Gendarmería entendiendo, entonces, cumplida su obligación de
informar en ambos aspectos.
5) Que la decisión del presente amparo se restringirá a si Gendarmería ha dado o no
cumplimiento a la obligación de informar en conformidad con el artículo 16 de la Ley
de Transparencia, esto es, si se entregaron al reclamante los fundamentos y
antecedentes de la decisión de llamarlo temporalmente a retiro. No se entrará a
analizar la legalidad o procedencia de la resolución de la autoridad reclamada, pues
no es competencia de este Consejo pronunciarse sobre dicha materia, sino más bien
se trata de atribuciones propias de la Contraloría General de la República o de los
tribunales de justicia.
6) Que el artículo 5° de la Ley de Transparencia declara que son públicos los actos o
resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial y los
procedimientos que se utilicen para su dictación.
7) Que la facultad del Director de Gendarmería para llamar a retiro a los Oficiales y
Personal Civil de Nombramiento Supremo, conforme a la normativa aplicable y a la
jurisprudencia administrativa y judicial, es privativa de dicha autoridad y, por lo tanto,
puede ser ejercida en forma discrecional.
8) Que, no obstante lo anterior, el hecho de que una autoridad detente potestades
discrecionales no significa que no deba motivar o fundamentar el ejercicio de las
mismas. Particularmente, en lo que dice relación con el llamado a retiro temporal por
el Director de Gendarmería, la Contraloría General de la República ha dictado varios
dictámenes, de los cuales se puede citar el N° 13.217/2010 que señala: “(…)
Enseguida, corresponde anotar que la reiterada jurisprudencia de este Órgano
Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.508, de 2009, y 4.040, de
2010, ha expresado que el llamado a retiro temporal constituye el ejercicio de una
facultad privativa, que habilita a la autoridad respectiva para adoptar dicha decisión,
ponderando los antecedentes tenidos a la vista para ello. No obstante lo anterior, es
preciso advertir, en armonía con lo manifestado por esta Contraloría General
mediante los dictámenes N°s. 23.114, de 2007; 4.168, y 19.080, ambos de 2008,
entre otros, que los actos administrativos que dicte el Director Nacional de
Gendarmería de Chile disponiendo el retiro de los funcionarios de su
dependencia deberán ser motivados, debiendo expresarse en ellos las
circunstancias y el raciocinio que justifiquen la adopción de dicha medida en
razón de las necesidades del aludido servicio” (lo destacado es nuestro).
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9) Que, asimismo, este Consejo, recogiendo la jurisprudencia del ente contralor, en la
decisión recaída en el amparo Rol A34-09, de 30 de junio de 2009, señaló que: “(…)
sin embargo, el ejercicio de potestades discrecionales no implica una exención
del deber de fundamentar las decisiones adoptadas. Por el contrario, como ha
señalado Contraloría General de la República estos casos ‘exigen un especial y
cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la
Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto
asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado
por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un
fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa
constitucional y legal vigente, lo cual impide, por cierto, establecer diferencias
arbitrarias entre personas que se encuentran en una misma situación, cautelándose
de este modo el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19,
numeral 2, de nuestra Carta Fundamental’. Y añade que estos actos ‘deben ser
motivados, señalándose en éstos las circunstancias y el raciocinio que justifica
la adopción de la medida contenida en el acto administrativo’ [Dictamen N°
23.114/2007]” (lo destacado es nuestro).
10) Que, en consecuencia, se debe concluir que no obstante el ejercicio de la potestad
discrecional que legalmente se confiere al Director Nacional de Gendarmería, el acto
administrativo en que plasma su decisión de llamar a retiro temporal al personal de
las plantas de oficiales debe ser fundamentado o motivado, debiendo constar en
dicho acto los fundamentos o motivos por los cuales se ejerció la facultad señalada.
De lo contrario no cabe hablar de “discrecionalidad”, sino más bien de “arbitrariedad”
por parte de la autoridad pública. En este caso, entonces, si los motivos o
fundamentos constan en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de
la Ley de Transparencia, esto es, “actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos
y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público,
cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga”, deberán ser entregados en
la especie, no siendo suficiente, como pretende Gendarmería, indicar como motivo o
fundamento del llamado a retiro del reclamante, el ejercicio de la potestad
discrecional de su Director.
11) Que lo mismo puede decirse de los antecedentes que se tuvieron a la vista para el
llamado a retiro temporal del reclamante, especialmente si constituyen un
complemento directo y esencial de la resolución del Director de Gendarmería de
Chile, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley de Transparencia.
EL CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA, EN EJERCICIO DE LAS FACULTADES
QUE LE ATRIBUYEN LOS ARTÍCULOS 24 Y SIGUIENTES Y 33 B) Y POR LA
UNANIMIDAD DE SUS MIEMBROS PRESENTES, ACUERDA:
I.
Acoger parcialmente el amparo interpuesto por don José Errázuriz Altamirano en
contra de Gendarmería de Chile, por las consideraciones señaladas, dando por
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entregada parcialmente la información requerida.
II.
Requerir al Director Nacional de Gendarmería que:
1) Entregue a don José Errázuriz Altamirano la siguiente información, dentro del
plazo de 10 días hábiles, contado desde que esta decisión se encuentre
ejecutoriada, bajo el apercibimiento de proceder en caso de incumplimiento, en
conformidad con el artículo 46 y siguientes:
a) Motivos, razones y fundamentos de la Resolución Trámite N° 1.625/2009,
de Gendarmería de Chile, que consten en un documento de aquéllos
mencionados en el artículo 10 de la Ley de Transparencia.
b) Antecedentes que se tuvieron a la vista por el Director de Gendarmería
para resolver el alejamiento de la Institución del reclamante y que consten
en un documento de aquéllos mencionados en el artículo 10 de la Ley de
Transparencia.
2) Remita copia de la información indicada en el numeral anterior, a este Consejo, al
domicilio Morandé N° 115, Piso 7°, comuna y ciudad de Santiago o al correo
electrónico [email protected], para verificar el cumplimiento
de las obligaciones impuestas en esta decisión.
III.
Encomendar al Director General de este Consejo notificar el presente acuerdo a don
José Errázuriz Altamirano y al Director Nacional de Gendarmería de Chile.
Pronunciada por el Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia, integrado por su
Presidente don Raúl Urrutia Ávila y los Consejeros don Alejandro Ferreiro Yazigi y don
Juan Pablo Olmedo Bustos. Se deja constancia que el Consejero don Roberto Guerrero
Valenzuela no concurre al presente acuerdo, por encontrarse fuera del país.
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