dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

DICTAMEN 167
DICTAMEN Nº. 167/004, de 22 de diciembre.*
Expediente relativo a Proyecto de Decreto de requisitos, personal y autorizaciones de
las oficinas de farmacia y botiquines.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de agosto de 2004 tuvo entrada en este Consejo solicitud de dictamen sobre el expediente Proyecto de Decreto de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.
Posteriormente, con fecha den 14 de septiembre de 2004, tuvo entrada en este Consejo
Consultivo oficio suscrito por el Consejero de Sanidad en el que se expresaba que se consideraba conveniente conceder retroactividad al Proyecto de Decreto que se dicta en sustitución del anulado Decreto 65/1998, de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones
de las oficinas de farmacia y botiquines. A tales efectos se acompañaba un nuevo texto del
Decreto así como un informe jurídico, señalando que el expediente administrativo remitido
el 4 de agosto pasado sigue teniendo validez, debiéndose incorporar únicamente el nuevo
texto del Decreto que se envía.
En el nuevo texto de Proyecto de Decreto remitido para dictamen se incorporaba una
Disposición Transitoria, la Séptima, en la que se señalaba que los efectos del Decreto “se
producirán a partir del 20 de junio de 1998”. Asimismo se modificaba la Disposición Final
Segunda señalando que el Decreto entraría en vigor “el día siguiente al de su publicación en
el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición
Transitoria Séptima”.
Con fecha 22 de septiembre de 2004, el Consejo Consultivo emitió el dictamen
nº 105/2004 sobre el expediente «Proyecto de Decreto de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines», cuya parte dispositiva acordaba: «Primero.- Que, teniendo en cuenta las consideraciones contenidas en el presente dictamen, puede
V.E. elevar para su aprobación al Consejo de Gobierno el Proyecto de Decreto de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, teniendo únicamente
carácter de esenciales las efectuadas en la Consideración V, referidas al artículo 29 y a la
Disposición Transitoria segunda.[...] Segundo.- Que, en caso de incorporar al Proyecto de
Decreto la nueva Disposición Transitoria séptima y la modificación de la Disposición Final
segunda estableciendo que los efectos de la disposición se producirán a partir de 20 de
junio de 1998, procede, de conformidad con lo señalado en la Consideración VII, iniciar el
procedimiento de elaboración de la norma y seguirlo por todos sus trámites conforme a lo
establecido en el artículo 36 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre.»
En relación con la citada actuación es preciso recordar, en consonancia con lo acordado, que, mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2004, el Consejo Consultivo notificó al
Consejero de Sanidad acuerdo adoptado por el Pleno en relación con el Dictamen emitido
con el numero 105/2004 y como continuación de éste, en el sentido de que, a fin de otorgar
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Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez
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efectos retroactivos al proyecto de norma reglamentaria, debía otorgarse trámite de audiencia al Consejo de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Castilla-La Mancha, para dar
cumplimiento a la previsión establecida en el articulo 5 apartado 2 de sus Estatutos.
Por la Consejería de Sanidad, el Proyecto de Decreto fue sometido nuevamente a información pública.
El texto del Proyecto de Decreto que se somete a dictamen es de fecha 4 de noviembre
de 2004 y consta de una parte expositiva, un total de 98 artículos estructurados en cuatro
Títulos, dos Disposiciones Adicionales, seis Transitorias, dos Finales y dos Anexos.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
- En general, hay que hacer una remisión al Dictamen 105/2004.
- En cuanto a las carencias documentales de Orden de inicio y de Memoria, ha de
concluirse, sin embargo, que las mismas no constituyen óbice para la emisión de dictamen
por este Consejo, en tanto que de ellas no puede derivarse vicio invalidante que atente contra la vigencia de la norma finalmente aprobada. Y ello por cuanto la carencia de la orden
autorizatoria que debió poner inicio a las actuaciones puede considerarse suplida, según lo
expresando en anteriores dictámenes -58/1998, de 9 de junio, o 8/1999, de 26 de enero,- por
la mera remisión a este Consejo del expediente instando la emisión de dictamen suscrita
por el Consejero, que comporta la asunción de dicha iniciativa por la autoridad consultante. En cuanto a la falta de la Memoria justificativa, también prevista en el artículo 36. 2 de
la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, lleva a buscar dicha motivación, de forma impropia,
en los informes obrantes en el procedimiento y en el Preámbulo de la propia norma, con lo
que ya ha señalado también este Consejo su carácter no esencial -v. gr. dictamen 46/1997,
de 1 de julio- significando, no obstante, que con ello se priva a este órgano de importantes
datos para emitir su pronunciamiento, “limitando con ello el alcance del mismo y, en la
misma medida, la garantía de legalidad que específicamente ha querido otorgar el legislador autonómico al proceso de elaboración o modificación de disposiciones de carácter
general, exigiendo la intervención en el mismo de este Consejo”. Además, en este supuesto,
los objetivos, conveniencia e incidencia de la norma que se proyecta se desprenden tanto
del preámbulo de la misma, como del informe emitido por la Secretaría General Técnica
sobre las alegaciones formuladas en el trámite de información pública, y que no son otros
que los de llenar el vacío normativo producido por la anulación del anterior Decreto que
regulaba el procedimiento para la apertura de oficinas de farmacia, cuestión de gran trascendencia para la protección de la salud de los ciudadanos
- En lo relativo a la falta de audiencia al Consejo Regional de Consumo, que
-conforme al artículo 2.a) del Decreto 107/1996, de 25 de junio- tiene la función de “asesorar a la Administración de la Junta de Comunidades sobre todos los Anteproyectos de Ley y
Proyectos de Decreto […] que versen sobre aspectos relativos a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios o la gestión de la calidad en el ámbito de los bienes de
consumo y de los servicios, públicos y privados”, este Consejo Consultivo, aun cuando no
es clara la exigibilidad o no de tal informe, entiende que no es preceptivo tras el análisis del
Decreto 23/1996, de 1 de abril, norma que anteriormente regulaba el Consejo Regional de
Consumo, donde se establecía entre sus funciones “Informar con carácter previo a su sometimiento a los órganos competentes, de cuantos asuntos y disposiciones..” y su contraste
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con la norma actual que establece “Asesorar a la Administración”. Aunque, como ya se
señalaba en el anterior Dictamen, llama la atención que se haya dado audiencia a diversas
Asociaciones de consumidores y usuarios y no al Consejo Regional de ramo.
- No consta en el expediente la audiencia a la Asociación de Farmacéuticos no titulares de oficinas de farmacia de Albacete, Asociación de parados con expedientes pendientes
en Castilla-La Mancha y Asociación de farmacéuticos colegiados sin ejercicio de CastillaLa Mancha, a los que parece referirse el indicado articulo 22.4 de la Ley 4/1996 cuando
exige la audiencia de las asociaciones de farmacéuticos en demanda de empleo, y que sí
fueron oídas en la tramitación anterior. Esta deficiencia es considerada por este Consejo
como esencial. No entendiendo, sin que se indique en el expediente ninguna razón justificativa al respecto, que tal audiencia no se haya producido, cuando ya se advertía de su necesidad en el anterior Dictamen 105/2004.
Por tanto, este Consejo considera necesario que sean oídas todas las asociaciones de
farmacéuticos en demanda de empleo, tanto las anteriormente citadas, como cualquier otra
de cuya existencia tuviese constancia la Consejería consultante. De este modo se deberá
dar trámite de audiencia a estas entidades, antes de elevar el presente Proyecto de Decreto
a la aprobación del Consejo de Gobierno, debiendo señalarse a tales efectos que, con
carácter excepcional dado el carácter urgente de la norma y en aras de evitar más demoras
en su elaboración, no sería necesario someter tal Proyecto de nuevo al dictamen de este
órgano consultivo si, después de cumplidos tales trámites y a resultas de las posibles alegaciones formuladas, no se introdujeran en el texto del Decreto modificaciones que alteraran
sustancialmente su contenido.
- En cuanto a la retroactividad de la norma, este Consejo es de la opinión que, en el
presente caso atendidas las circunstancias concurrentes en el mismo, la retroactividad de la
norma reglamentaria se ajusta a derecho, dicho sea con las cautelas que impone una vacilante y poco consolidada jurisprudencia sobre la retroactividad de los reglamentos, debida
quizás a hallarse más influenciada por la tradición todavía que por el derecho actualmente
vigente. Por ello sería aconsejable que la retroactividad que ahora se pretende implantar
reglamentariamente fuese recogida también en la próxima modificación de la Ley 4/1996,
atendida la mayor amplitud y benevolencia con la que se admite la retroactividad declarada
por normas con rango de ley.
En cualquier caso, es de notar que buena parte del Proyecto de Decreto que se dictamina tiene un mero carácter procedimental (procedimiento para la autorización de las
nuevas oficinas de farmacia) y hemos visto más atrás que incluso la línea más tradicional y
estricta ha venido admitiendo pacíficamente desde antiguo la retroactividad de los reglamentos de procedimiento.
Llegados aquí, la retroactividad que se pretende todavía exige examinar un último
problema: el de si es posible la misma atendido que el reglamento que se pretende subsanar
ha sido declarado nulo por una sentencia firme del Tribunal Supremo.
Sobre este extremo la jurisprudencia también se muestra dubitativa, yendo desde la
negación rotunda de tal posibilidad en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de
1997 (RJ 6520) hasta su Sentencia de 26 de enero de 1995 (RJ 675) en la que se enjuicia,
después de anulación de un decreto que establecía los tipos de un determinado tributo lo
que privó de cobertura a las liquidaciones realizadas a su amparo, la retroacción de las
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nuevas liquidaciones para el mismo período, que fueron declaradas válidas. Más explícita
todavía es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 (RJ 437) sobre la
cuestión que nos ocupa, si bien la doctrina que transcribimos no constituyó la «ratio decidendi» para desestimar el recurso enjuiciado: «No se puede impedir a la Administración,
que en el ejercicio de su potestad reglamentaria, regule aquellas materias y sectores del
ordenamiento jurídico, cuya protección en aras del interés general le esté atribuido. El
nuevo Decreto que declara el área de Cornalvo como Parque Natural está dictado precisamente en defensa de los valores ecológicos de la zona, conforme a unos presupuestos de
hecho y unos requisitos formales que están previstos en una legislación, que no pudo ser
contemplada por la sentencia que anuló el Decreto anterior, y que por tanto no pueden ser
examinados en fase de ejecución, porque se estaría resolviendo una cuestión no decidida
directa o indirectamente en aquélla, cual es la legalidad formal y material del Decreto
27/1993. Por lo demás, los términos de una resolución judicial no pueden ser un obstáculo
a la posibilidad de que se dicten disposiciones que puedan oponerse a lo resuelto en una
sentencia, siempre que las mismas respondan a exigencias de interés público, y no a la
finalidad de frustrar lo resuelto por la autoridad judicial, como se infiere de las Sentencias
del Tribunal Supremo de 3 mayo 1989 y 5 mayo 1989 (RJ 1989\3655), así como de la del
Tribunal Constitucional núm. 41/1993, de 8 febrero (RTC 1993\41); máxime, si, como en el
caso de autos, tal resolución judicial se basó en meros defectos formales de la disposición
impugnada, que pueden no ser exigidos en la normativa ahora vigente, o que fueron cumplidos al elaborarse la disposición nueva, cuestiones que son ajenas, por lo dicho anteriormente, a la ejecutoria. Por estos argumentos, es procedente desestimar este motivo de casación.».
También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sendas Sentencias de 30 de
septiembre de 1982 (Recueil de jurisprudence 1982, pages 03159 et 03189) consideró ajustada a derecho la retroactividad de un reglamento comunitario que venía a sustituir uno
anterior anulado por defectos de procedimiento, justificando tal decisión en exigencias de
interés público y en la inexistencia de vulneración del principio de confianza legítima.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de octubre de 1997 admitió, si bien respecto de una ley, que la misma convalidara un reglamento
previamente anulado por sentencia firme”.
Sobre la analizada cuestión de la retroactividad todavía debería examinarse, por último, lo establecido en el artículo 103.4 de la vigente Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en cuanto dice que “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir
su cumplimiento”, para considerar que no se pretende -con la retroactividad reglamentaria
que se establece eludir o frustrar los pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo que anularon el Decreto 65/1998, por falta de audiencia del Consejo General de
Farmacéuticos, sino, después de subsanar tal omisión concediendo las audiencias preceptivas, conseguir la protección de unos intereses públicos dignos de protección.
- Se ha cambiado la Disposición Transitoria Séptima por una nueva Sexta, donde se
dice que ”Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, los efectos del
presente Decreto se extenderán a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998,
de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y boti-
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quines, que no hayan sido resueltos con carácter firme en vía administrativa a la entrada en
vigor de este Decreto”.
El cambio que se produce en la indicada Disposición Transitoria Sexta, en el sentido
de referirla a aquellos procedimientos autorizatorios iniciados al amparo del anulado Decreto 65/1998, que no hayan sido resueltos con carácter firme en vía administrativa a la
entrada en vigor del actual Proyecto de Decreto, no supone en realidad -en criterio de este
Consejo- la atribución de un verdadero efecto retroactivo a la nueva disposición, puesto
que lo que con ella se hace es someter a los procedimientos que todavía no han concluido
ante la Administración la única norma aplicable al tiempo de ser resueltos definitivamente.
La retroactividad sobre la que, en su momento, se consultó por la Consejería de Sanidad a este Consejo, con el fin de introducir seguridad jurídica en este sector del ordenamiento jurídico y respetar derechos e intereses dignos de protección -existencia de nuevas
farmacias en el territorio abiertas siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto
65/1998- requeriría, en opinión de este órgano consultivo, otra redacción en la que se extendiese la retroactividad de la nueva disposición a todos aquellos procedimiento iniciados
en base al Decreto 65/1998, cuya autorización no haya ganado firmeza por hallarse pendientes de cualquier tipo de recurso.
CONSIDERACIONES
I
El expediente sometido al examen de este Consejo viene a completar el ya dictaminado
por este órgano consultivo con el nº 105/2004, de 22 de septiembre, cuyo objeto es el Proyecto de Decreto de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines.
El artículo 54.4 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo
Consultivo de Castilla-La Mancha, dispone que este último órgano deberá ser consultado en
los “Proyectos de Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones”.
El Proyecto de Decreto que se somete a dictamen tiene como objeto la regulación de
las autorizaciones y requisitos técnicos de los locales de las oficinas de farmacia y botiquines, así como las autorizaciones del personal farmacéutico que presta sus servicios en las
oficinas de farmacia, desarrollando a tales efectos determinados preceptos del Título II de la
Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La
Mancha, en concreto, los artículos 22.1, 22.3, 35.4 y 40.3.
En consecuencia, procede considerar el Proyecto de Decreto como un reglamento de
desarrollo de la citada Ley y por ello emitir el presente dictamen con el carácter preceptivo
que impone el artículo 54.4 de la Ley 11/2003.
II
En el anterior Dictamen 105/2004 de este Consejo se concluía diciendo “que, en caso
de incorporar al Proyecto de Decreto la nueva disposición transitoria séptima y la modifi5
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cación de la disposición Final segunda estableciendo que los efectos de la Disposición se
producirán a partir de 20 de junio de 1998, procede, de conformidad con lo señalado en la
Consideración VII, iniciar el procedimiento de elaboración de la norma y seguirlo por
todos sus trámites conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 11/2003, de 25 de
septiembre”.
Habiendo optado por esta solución la Consejería de Sanidad, se hace necesario comprobar si en la elaboración del Proyecto que se somete a dictamen se ha cumplido el procedimiento establecido en el artículo 36 de la Ley 11/2003.
En su apartado segundo el citado precepto establece que el ejercicio de dicha potestad
“requerirá que la iniciativa de la elaboración de la norma reglamentaria sea autorizada
por el Presidente o Consejero competente en razón de la materia, para lo que se elevará
memoria comprensiva de los objetivos, medios necesarios, conveniencia e incidencia de la
norma que se pretende aprobar”.
Añade en el apartado tercero que “en la elaboración de la norma se recabarán los informes y dictámenes que resulten preceptivos, así como cuantos estudios se estimen convenientes. Cuando la disposición afecte a derechos o intereses legítimos de los ciudadanos se
someterá a información pública de forma directa o a través de las asociaciones u organizaciones que los representen, excepto que se justifique de forma suficiente la improcedencia o
inconveniencia de dicho trámite”.
Pasando al examen del procedimiento seguido para la elaboración del Proyecto de
norma, de los trámites exigidos por el artículo 36 de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del
Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, para la elaboración de normas
reglamentarias, faltarían, por tanto, la autorización de la iniciativa y la memoria.
Así, se advierte que el procedimiento analizado carece de un acuerdo de autorización
de la iniciativa adoptado por el titular de la Consejería competente por razón de la materia y
de la Memoria previa explicativa de los objetivos, medios necesarios, conveniencia e incidencia de la norma que se pretende aprobar.
Dicho esto sobre las carencias documentales advertidas, ha de concluirse, sin embargo,
que las mismas no constituyen óbice para la emisión de dictamen por este Consejo, en tanto
que de ellas no puede derivarse vicio invalidante que atente contra la vigencia de la norma
finalmente aprobada. Y ello por cuanto la carencia de la orden autorizatoria que debió poner
inicio a las actuaciones puede considerarse suplida, según lo expresando en anteriores
dictámenes -58/1998, de 9 de junio, o 8/1999, de 26 de enero,- por la mera remisión a este
Consejo del expediente instando la emisión de dictamen suscrita por el Consejero, que comporta la asunción de dicha iniciativa por la autoridad consultante. En cuanto a la falta de la
Memoria justificativa, también prevista en el artículo 36.2 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, lleva a buscar dicha motivación, de forma impropia, en los informes obrantes en el
procedimiento y en el Preámbulo de la propia norma, con lo que ya ha señalado también este
Consejo su carácter no esencial -v. gr. dictamen 46/1997, de 1 de julio- significando, no
obstante, que con ello se priva a este órgano de importantes datos para emitir su pronunciamiento, “limitando con ello el alcance del mismo y, en la misma medida, la garantía de
legalidad que específicamente ha querido otorgar el legislador autonómico al proceso de
elaboración o modificación de disposiciones de carácter general, exigiendo la intervención
en el mismo de este Consejo”. Además, en este supuesto, los objetivos, conveniencia e inci6
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dencia de la norma que se proyecta se desprenden tanto del preámbulo de la misma, como
del informe emitido por la Secretaría General Técnica sobre las alegaciones formuladas en
el trámite de información pública, y que no son otros que los de llenar el vacío normativo
producido por la anulación del anterior Decreto que regulaba el procedimiento para la apertura de oficinas de farmacia, cuestión de gran trascendencia para la protección de la salud de
los ciudadanos.
A la vista de todo ello, aun cuando ninguna de estas deficiencias observadas en la tramitación del Proyecto puede ser causa de su nulidad, ni impiden un pronunciamiento en
cuanto a su contenido, no puede el Consejo dejar de señalar la anormalidad del proceso de
elaboración de una norma que olvida la literalidad de los preceptos legales que disciplinan
tal procedimiento y, haciendo caso omiso de las exigencias que fundan tales preceptos,
limita significativamente la posibilidad del pronunciamiento del órgano consultivo y del
Consejo de Gobierno y, en definitiva, afecta a la capacidad de acierto en la decisión que
haya de adoptarse.
Sobre la audiencia al Consejo Regional de Municipios, entre cuyas funciones se halla según el artículo 77.a) de la Ley 3/1991, de 14 de marzo, de Entidades Locales- la de «emitir informe preceptivo sobre los Proyectos de Ley y Reglamentos que afecten al Régimen
Local», cabe decir que éste ha sido consultado, el cual ha adoptado acuerdo favorable.
En lo relativo a la falta de audiencia al Consejo Regional de Consumo, que -conforme
al artículo 2.a) del Decreto 107/1996, de 25 de junio- tiene la función de “asesorar a la
Administración de la Junta de Comunidades sobre todos los Anteproyectos de Ley y Proyectos de Decreto […] que versen sobre aspectos relativos a la protección de los intereses de
los consumidores y usuarios o la gestión de la calidad en el ámbito de los bienes de consumo y de los servicios, públicos y privados”, este Consejo Consultivo, aun cuando no es clara
la exigibilidad o no de tal informe, entiende que no es preceptivo tras el análisis del Decreto
23/1996, de 1 de abril, norma que anteriormente regulaba el Consejo Regional de Consumo,
donde se establecía entre sus funciones “Informar con carácter previo a su sometimiento a
los órganos competentes, de cuantos asuntos y disposiciones..” y su contraste con la norma
actual que establece “Asesorar a la Administración.”. Aunque, como ya se señalaba en el
anterior Dictamen, llama la atención que se haya dado audiencia a diversas Asociaciones de
consumidores y usuarios y no al Consejo Regional del ramo.
Por otra parte, como ya se dijo en el dictamen de este Consejo con relación al Decreto
65/1998 y nuevamente en el anterior Dictamen número 105/2004, el Proyecto sometido a
dictamen incorpora, junto a su articulado el baremo de méritos por el que ha de regirse el
concurso para la concesión de autorizaciones para la creación e instalación de nuevas oficinas de farmacia previsto en el artículo 22 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico en Castilla-La Mancha; dicho Proyecto debe cumplir para su
elaboración, además de los trámites previstos en el artículo 36 de la Ley 11/2003, de 25 de
septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, los que la Ley
4/1996 establece en su artículo 22.4 al indicar que “la Consejería de Sanidad aprobará el
baremo de méritos oídos los Colegios Oficiales de Farmacéuticos, las Asociaciones de
farmacéuticos en demanda de empleo, las Federaciones de Empresarios de farmacéuticos y
los Sindicatos”.
En base a esto, consta en el expediente la audiencia al Consejo General de Farmacéuticos, Consejo Regional de Farmacéuticos y Colegios de Farmacéuticos de la Región, Asocia7
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ción de farmacéuticos rurales de la provincia de Ciudad Real, Consejo Regional de Veterinarios, Agrupación de Colegios de Médicos, Unión de Consumidores de Castilla-La Mancha, Federación de Consumidores y Usuarios, Federación Regional de Asociaciones Aldonza, Federación de Municipios y Provincias de Castilla-La Mancha, Unión Regional de Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores, Confederación Regional de Sindicatos
Independientes y Sindical de Funcionarios, Federación de Consumidores, Federación Regional de Amas de Casa, Federación de Municipios y Provincias de Castilla-La Mancha,
Director Gerente del SESCAM y Confederación Regional de Empresarios de Castilla-La
Mancha (que, según resulta de las alegaciones que formula, “recoge íntegramente las propuestas de la Federación Regional de Empresarios Farmacéuticos que representa a las
Asociaciones del sector de las cinco Provincias de nuestra Comunidad”), sobre modificación del baremo de méritos, lo que, como se indicaba en el Dictamen 105/2004, se considera
muy conveniente, en aras de la seguridad jurídica y a la vista del extremo rigorismo mostrado por el Tribunal Supremo en la Sentencia por la que anuló el anterior Decreto 65/1998.
Sin embargo, no consta en el expediente la audiencia a la Asociación de Farmacéuticos
no titulares de oficinas de farmacia de Albacete, Asociación de parados con expedientes
pendientes en Castilla-La Mancha y Asociación de farmacéuticos colegiados sin ejercicio de
Castilla-La Mancha, a los que parece referirse el indicado articulo 22.4 de la Ley 4/1996
cuando exige la audiencia de las asociaciones de farmacéuticos en demanda de empleo, y
que sí fueron oídas en la tramitación anterior. Esta deficiencia es considerada por este Consejo como esencial. No entendiendo, sin que se indique en el expediente ninguna razón
justificativa al respecto, que tal audiencia no se haya producido, cuando ya se advertía de su
necesidad en el anterior Dictamen 105/2004.
Por tanto, este Consejo considera necesario que sean oídas todas las asociaciones de
farmacéuticos en demanda de empleo, tanto las anteriormente citadas, como cualquier otra
de cuya existencia tuviese constancia la Consejería consultante. De este modo se deberá dar
trámite de audiencia a estas entidades, antes de elevar el presente Proyecto de Decreto a la
aprobación del Consejo de Gobierno, debiendo señalarse a tales efectos que, con carácter
excepcional dado el carácter urgente de la norma y en aras de evitar más demoras en su
elaboración, no sería necesario someter tal Proyecto de nuevo al dictamen de este órgano
consultivo si, después de cumplidos tales trámites y a resultas de las posibles alegaciones
formuladas, no se introdujeran en el texto del Decreto modificaciones que alteraran sustancialmente su contenido.
El procedimiento prosigue con el sometimiento del expediente a este órgano consultivo
solicitando su dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.4 de la Ley
11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el cual, tal como se ha señalado en la consideración precedente, contará con carácter
preceptivo.
En definitiva, pueden entenderse cumplidas las previsiones que la Ley establece para la
elaboración de las disposiciones de carácter general, salvo lo indicado sobre la audiencia a
las asociaciones de farmacéuticos en demanda de empleo, por lo que procede entrar a examinar el contenido del Proyecto de Decreto sometido a dictamen.
Por ultimo, es preciso advertir que el expediente no contiene ninguna justificación relativa a la solicitud del Dictamen a este Consejo con carácter de urgencia, si bien tal carácter
puede entenderse implícito en la necesidad de aprobar una norma que regule las condiciones
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de las autorizaciones de farmacia y botiquines, para llenar el vacío normativo producido por
la anulación del Decreto 65/1998, de 16 de junio, por el Tribunal Supremo.
III
Pasando al examen del marco competencial y normativo en el que se inserta el Proyecto de Decreto, al igual que se hizo en el anterior Dictamen nº 105/2004, debe advertirse, en
primer término, que el título competencial que habilita de manera principal a la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha para aprobar la norma que se pretende es el específico
reconocido en el artículo 32.4 de su Estatuto de Autonomía, que le atribuye competencia de
desarrollo legislativo y ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado y, en su
caso, en los términos que la misma establezca, en materia de “ordenación farmacéutica”.
No obstante, y habida cuenta que buena parte del contenido del Proyecto es eminentemente
procedimental, cabe también citar, como título competencial que despliega igualmente su
operatividad en la norma tratada, el previsto en el artículo 31.1.28ª del Estatuto de Autonomía, que atribuye a esta Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de
“procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia”.
La configuración del citado título competencial en el Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha conlleva que el ejercicio de las competencias normativas en materia de ordenación farmacéutica ha de desplegarse con respeto a la normativa básica estatal existente en
la materia, dictada de conformidad con lo señalado en el artículo 149.1.16ª de la Constitución, pues, como ya señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 109/2003, de 5 de
junio, la ordenación de las oficinas de farmacia, en cuanto establecimientos sanitarios, ha de
respetar las bases establecidas en dicho precepto constitucional. Además, y por lo que respecta al ejercicio de la iniciativa reglamentaria que se somete a dictamen, habrá que estar al
contenido de las iniciativas legislativas ya asumidas por la Comunidad Autónoma, que configuran igualmente el marco normativo en el que ha de incardinarse aquélla.
En cuanto a la normativa básica estatal con incidencia en la materia objeto de regulación, debe traerse a colación en primer término la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de
Sanidad, reguladora de las acciones que permiten hacer efectivo el derecho a la protección a
la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución -de las que forma parte esencial la
ordenación farmacéutica- y en cuyo artículo 2 se proclama el carácter básico de la generalidad de sus preceptos, con las excepciones expresamente contempladas. Junto a esta Ley, y
en un plano más específico referido al sector farmacéutico, deben citarse la Ley 25/1990, de
20 de diciembre, del Medicamento, y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los
Servicios de Oficina de Farmacia, normas ambas que también son comprensivas de regulación de carácter básico.
Por lo que respecta al ámbito autonómico ha de tenerse en cuenta en primer término la
norma cuyo desarrollo reglamentario ahora se pretende, constituida por la Ley 4/1996, de 26
de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de Castilla-La Mancha, cuya regulación se ha visto parcialmente afectada por la Sentencia del Tribunal Constitucional
109/2003, de 5 de junio. En concreto, dicha Sentencia declaró la inconstitucionalidad del
artículo 20, apartado 2, en su inciso “sobre la que no puede recaer cotitularidad”, por vulnerar el criterio básico que se deriva del artículo 4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, en el
sentido de que la transmisión de las oficinas de farmacia ha de poder realizarse en régimen
de cotitularidad puesto que aquélla puede operar a favor de “otros farmacéuticos”; del artí9
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culo 38, apartado 1, párrafo tercero, por cuanto al declarar intransferibles las autorizaciones
administrativas que otorga la Administración para nuevas oficinas de farmacia resulta contrario a lo establecido en el citado artículo 4, apartado 1, de la Ley 16/1997, de 25 de abril; y
de la Disposición transitoria segunda en su párrafo primero, dado que, al establecer la posibilidad de transmisión de la titularidad de las oficinas de farmacia existentes a la entrada en
vigor de la Ley, por una sola vez, entra en colisión con la norma básica citada que en modo
alguno limita la posibilidad de transmisión de las farmacias que se hallaren ya abiertas.
Dicha Sentencia -a juicio de este Consejo- adolece de cierta contradicción en su contenido,
pues, de un lado, declara plenamente constitucional el principio de la Ley autonómica de
adjudicar las autorizaciones administrativas para el establecimiento de oficinas de farmacia
mediante concurso en el que rigen los principios de mérito y capacidad y, de otro, permite la
transmisión de tales autorizaciones, posibilidades ambas de difícil armonización. Contradicción que deberá ser resuelta por la futura modificación de la Ley 4/1996.
La citada Ley ha sido además modificada en dos ocasiones, mediante la Ley 4/1998, de
9 de junio, que otorgó una nueva redacción a su artículo 22, apartado 5, relativo a la valoración de los méritos de experiencia profesional y de formación post-licenciatura, y mediante
la Ley 10/2000, de 26 de diciembre, que introdujo algunas variaciones en materia de planificación farmacéutica y autorización de nuevas oficinas de farmacia, incorporando, como
Anexo a la misma, un Baremo de Méritos singular, aplicable en los procedimientos de otorgamiento de las oficinas de farmacia que se instalen a través de la nueva modalidad de establecimientos creados con base en lo dispuesto en el artículo 36.6 de la Ley 4/1996, nuevo
apartado del indicado precepto que se introduce por la precitada Ley modificativa.
Procede culminar la exposición de este marco normativo citando el desarrollo reglamentario que de la Ley autonómica ha tenido lugar hasta el momento, constituido por el
Decreto 64/1998, de 16 de junio, de planificación farmacéutica, que desarrolla las previsiones del artículo 36.1 de la Ley; por el Decreto 65/1998, de 16 de junio, declarado nulo por
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2004 y del cual trae causa el Proyecto
normativo que ahora se somete a dictamen; por el Decreto 24/2000, de 8 de febrero, de
medicamentos veterinarios, que desarrolla las previsiones del Título VI de la Ley; y por el
recientemente aprobado Decreto 227/2004, de 22 de junio, de horarios, servicios de urgencia
y vacaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, que desarrolla los artículos 18 y 43 de
la Ley.
IV
En relación con lo que fundamentalmente ha motivado la solicitud de un nuevo Dictamen, cabe señalar que, con posterioridad a la remisión a este Consejo del expediente que se
dictaminó con el nº 105/2004, por el Consejero de Sanidad se planteó la conveniencia de
atribuir carácter retroactivo al proyecto de disposición que pretendía aprobar en sustitución
del anulado Decreto 65/1998, de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones de las
oficinas de farmacia y botiquines.
En este expediente complementario que se remitió, en su día, se incluía un texto del
Proyecto de Decreto al que se le añadía una Disposición transitoria séptima, indicativa de
que «Los efectos del presente Decreto se producirán a partir del 20 de junio de 1998» (fecha en la que entró en vigor el anulado Decreto 65/1998), y se modificaba la Disposición
final segunda estableciendo que «El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente al de
10
DICTAMEN 167
la publicación en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha, sin perjuicio de lo dispuesto en
la Disposición Transitoria Séptima»; así como un nuevo informe de la Secretaría General
Técnica de la Consejería de Sanidad en donde se argumentaba sobre la posibilidad y conveniencia de conceder efecto retroactivo al Proyecto de Decreto sin que esta modificación
comporte la necesidad de conceder otra vez trámite de audiencia.
Este Consejo en su anterior Dictamen se ocupó de hacer un análisis doctrinal y jurisprudencial de la retroactividad de la norma reglamentaria y necesidad de tramitar de nuevo
desde su inicio el Proyecto de Decreto a la vista de tal modificación.
Tras un análisis detallado, el Consejo Consultivo, sobre la cuestión de la retroactividad
de la norma, dijo en aquel Dictamen:
“1.-Ha sido casi un dogma para la doctrina considerar que, mientras la Ley puede establecer la retroactividad de sus normas, el reglamento tenía vedada tal posibilidad.
Los argumentos que justificaban esta distinción se hallaban en el artículo 2.3 del
Código Civil que sólo habla de la retroactividad de la ley y en el artículo 57.3 de la LRJPAC que únicamente contempla la eficacia retroactiva de los actos administrativos cuando
se dictan en sustitución de otros anulados, excepcionalmente y siempre que concurran determinados requisitos. Tales dicciones legales llevaban a considerar, por aplicación de la
regla «inclussio unius, exclusio alterius», que la retroactividad era posible para la ley y
para el acto administrativo pero no para el reglamento.
Sin embargo, incluso para esta rigurosa línea doctrinal, se admitían desde antiguo determinadas excepciones que permitían la retroactividad de los reglamentos en casos especiales: disposiciones aclaratorias o interpretativas (Sentencias del Tribunal Supremo de 7
de junio de 1966 y de 24 de septiembre de 1969) y de organización y procedimiento (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1888, de 26 de junio de 1895 y de 29 de
septiembre de 1924).
Así las cosas, la Constitución, con su artículo 9.3, vino a incidir en la materia que nos
ocupa al proclamar «la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales». Precepto que ya no habla de «leyes» sino de «disposiciones» y que, «a sensu contrario», viene a permitir la retroactividad de aquellas normas
no desfavorables ni limitativas de derechos individuales.
Siguiendo esta estela, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su artículo 62.2, considera nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas «que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales».
A la vista de estas normas existe una corriente doctrinal que, atemperando el rigorismo anterior, viene a admitir la retroactividad del reglamento subsanador de otro anterior
declarado inválido, justificándola en razones de interés público, para evitar los vacíos normativos y que ciertos intereses dignos de protección queden desamparados durante el período que media entre la fecha de entrada en vigor del Reglamento inválido y el momento en
que se publica el reglamento subsanador, favoreciendo así la estabilidad del derecho, disminuyendo la incertidumbre jurídica y protegiendo la confianza legítima de los ciudadanos
en la validez de las disposiciones que les afectan (Gabriel Domenech Pascual. «La invalidez de los reglamentos». Tirant Monografías. Editorial Tirant lo blanch. Valencia 2002).
11
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
Enunciadas las dos corrientes doctrinales, veamos, ahora, qué criterios sigue nuestro
Tribunal Supremo respecto de la retroactividad de los reglamentos.
La posición más extrema mantenida por el Tribunal Supremo, que niega la retroactividad de los reglamentos, es la expresada en Sentencias como la de 5 de febrero de 1987
(RJ Aranzadi 509) o 13 de febrero de 1989 (RJ Aranzadi 2464). En concreto en esta última
se señala que «si bien la retroactividad puede ser establecida por una Ley, es dudoso que
pueda hacerlo un Reglamento, llegando a la conclusión de que la retroactividad solamente
puede ser establecida por una norma con rango de ley formal, teniendo en cuenta que el
artículo 2 del Código Civil y el 9-3 de la Constitución Española garantizan la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales, lo que obliga a concluir que la retroactividad queda excluida de la potestad reglamentaria de la Administración». Debe destacarse respecto de esta sentencia que lo que se
estaba enjuiciando es un Reglamento que contenía una sanción para determinadas conductas que el propio reglamento calificaba de infracción.
Esta misma tendencia ha sido compartida en Sentencias mucho más recientes como las
de 19 de abril de 1997 (RJ Aranzadi 6520) y de 25 de noviembre de 2003 (RJ Aranzadi
2004/653). En este caso se negó la retroactividad de una Orden que a su vez modificaba
una anterior (que establecía las Bases para la convocatoria de las subvenciones para la
modernización de las estructuras del sector del plátano) por entender que la misma no sólo
vulneraba el principio general de irretroactividad de los reglamentos sino también el principio de seguridad jurídica, en palabras del Tribunal Supremo la citada Orden estaría atentando “contra la certeza impersonal del Derecho que garantiza la Constitución”.
En íntima conexión con la anterior tendencia jurisprudencial cabe citar otras Sentencias como la de 25 de octubre de 1988 (RJ Aranzadi 7865) o de 28 de enero de 1995 (RJ
Aranzadi 6030), si bien en éstas se vislumbra una postura más flexible que la anterior al
admitir la retroactividad del Reglamento siempre y cuando esté habilitado para ello por
una norma con rango de ley. En concreto, en la primera de las Sentencias citadas se expresa que «las decisiones jurisprudenciales han ido decantándose en el sentido de superar la
primera y simplista posición de partida consistente en negar tal retroactividad para llegar a
la de que los Reglamentos, al igual que las Leyes, pueden ser retroactivos, siempre que los
controles de legalidad no sean quebrantados, o lo que es lo mismo, siempre que el Reglamento traiga su retroactividad de una disposición con rango de Ley que lo habilite para
ello.»
Cabe citar otras Sentencias que muestran a una línea más abierta a la hora de admitir
la retroactividad de los Reglamentos por cuanto sólo niegan ésta con carácter categórico
bien cuando de la retroactividad se derivan resultados desfavorables para los interesados o
bien cuando se produce una brusca alteración de la situación regulada al amparo de la
legislación anterior.
El primero de los supuestos apuntados es el que se examina en la Sentencia de 21 de
julio de 1989 (RJ Aranzadi 6065), señalando al respecto que: “si bien la Ley puede establecer la retroactividad (artículo 2.3 del Código Civil) es más dudoso que pueda hacerlo el
Reglamento en base a un criterio interpretativo, a contrario sensu y regla «incluso alterius», del propio artículo 2 del Código Civil. [...] La consagración del principio de la irretroactividad responde a la finalidad de proteger a los administrados de posibles intromisiones de la Administración en sus esferas o situaciones privativas y por eso sólo se admite la
12
DICTAMEN 167
retroactividad cuando se producían resultados favorables para los interesados. En igual
sentido el artículo 9.3 de la Constitución Española garantiza el principio respecto de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Por ello
puede sostenerse el rechazo de la retroactividad «in peius» de los Reglamentos por quedar
fuera de su ámbito normativo, los cuales sólo pueden lograr eficacia «ex nunc», al quedar,
como materia reservada a la Ley, la retroactividad normativa”.
Al segundo de los supuestos señalados se refiere la Sentencia de 27 de enero de 1990,
(RJ Aranzadi 562) en la que se expresa lo siguiente: «Esta Sala no ignora que determinada
corriente jurisprudencial [...] parece inclinarse, en línea con lo sostenido por cierta doctrina, por la retroactividad de los reglamentos. Pero no es menos cierto que los principios de
buena fe, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, proclamados en el artículo 9
de la Constitución obligan a otorgar protección a quienes legítimamente han podido confiar
en la estabilidad de ciertas situaciones jurídicas regularmente constituidas en base a las
cuales pueden haberse adoptado decisiones que afecten no sólo al presente sino también al
futuro condicionando éste, lo cual no sólo es legítimo hacerlo sino que es lo que cabe esperar de eso que se ha dado en llamar la conducta del buen padre de familia. De aquí que lo
que rotundamente no puede aceptarse es que una norma, ni reglamentaria ni legal, produzca una brusca alteración en una situación regularmente constituida al amparo de una legislación anterior, desarticulando por sorpresa una situación en cuya perdurabilidad podía
legítimamente confiarse. Y por ello esos cambios sólo pueden admitirse cuando así lo imponga el interés público y, en todo caso, ofreciendo medios y tiempo razonables para replantear las situaciones individuales afectadas.»
Una última tendencia jurisprudencial señala que el principio general de irretroactividad de los reglamentos admite excepciones, entendiendo que las previsiones que el artículo
57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece para los actos administrativos serían
igualmente aplicables a los reglamentos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de
16 de septiembre de 1998 (RJ Aranzadi 7181) y 7 de junio de 2002 (RJ Aranzadi 8605). En
concreto, en la primera Sentencia citada se expresa lo siguiente: «Este principio deriva de
la regla general contenida en el artículo 9.3 de la Constitución y de lo preceptuado en el
artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [...] Este artículo se refiere a los actos
administrativos, y no al ejercicio de la potestad reglamentaria; sin embargo, la doctrina
más autorizada y la jurisprudencia se muestran conformes con la identidad de la motivación que justifica, en uno u otro caso, la limitación de retroactividad en dichos preceptos,
con la que se pretende evitar enojosas intromisiones en la actividad de los administrados
[...]. Esa general irretroactividad de la eficacia de los reglamentos u ordenanzas no es
absoluta y admite determinadas excepciones, tanto cuando se limitan a favorecer el ejercicio de derechos o intereses legítimos sin perjuicio para tercero (aplicación del principio de
retroactividad «in bonam partem»), como a regular materias de procedimiento u organización que resulten inocuas para los ciudadanos, e incluso cuando vengan a sustituir a otras
normas reglamentarias, previamente anuladas, siempre que se respeten los límites prescritos por el artículo 57 de la Ley 30/1992.»
Nuestro Tribunal Supremo ha admitido la retroactividad de los reglamentos, aplicando las normas vigentes en las siguientes Sentencias, entre otras:
La de 19 de abril de 1997 (RJ 3086), diciendo que: «El principio de irretroactividad
como límite a la eficacia de las normas jurídicas tiene una plasmación a nivel constitucio13
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
nal en el artículo 9 de la CE, que establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, expresión esta última que, de
acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -Sentencias 27/1981, de 20 julio (RTC
1981\27), 8/1982, de 4 marzo (RTC 1982\8) y 6/1983, de 4 febrero (RTC 1983\6)-, hay que
referirla a los derechos fundamentales que se recogen en el Título I de la Constitución.
También con carácter de generalidad el artículo 2.3.º del Código Civil, que al estar situado
en el Título Preliminar de aquel Cuerpo Legal es aplicable a todas las normas jurídicas,
establece que «las leyes (normas) no tendrán efecto retroactivo si no dispusieran lo contrario».
Vemos, pues, que no existe una interdicción general de la retroactividad de las normas
y que el artículo 2.3º del Código Civil establece una regulación subsidiaria pero común que
integrará la falta de disposición legal sobre retroactividad en cada caso concreto. La expresión «leyes», conviene insistir en este punto, se entiende comúnmente como inclusiva de
cualquier disposición escrita con carácter de generalidad, entre ellas las reglamentarias
(SSTS 22 noviembre 1980, 13 octubre 1981 [RJ 1984\4145], 26 enero 1982 [RJ 1982\301] y
29 febrero de este mismo año, con cita de sentencias anteriores).»
La de 23 de abril de 1997 (RJ 3363), en donde se establece que: «La exigencia de irretroactividad de las normas jurídicas sólo aparece en la Constitución Española, artículo 9.3,
para las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. En el Código
Civil, artículo 3.3, el principio general de la irretroactividad deja a salvo lo que puedan
disponer las mismas leyes. Por esto, nada impedía que en el Real Decreto impugnado se
establecieran efectos retroactivos, ya que como tiene establecido la jurisprudencia de esta
Sala -Sentencias de 15 abril 1980 (RJ 1980\1335), 13 noviembre 1981, y 26 enero y 29
febrero 1982 (RJ 1982\301)-, los Reglamentos están incluidos en la expresión leyes que
utiliza el citado precepto del Código Civil, retroactividad que en este caso vendría legitimada al ser el Decreto impugnado manifestación de unos nuevos criterios de organización
de la enseñanza universitaria, corrigiendo los defectos de la anterior, supuesto éste en que
toda la doctrina está conforme en la retroactividad de la norma.»
Y la Sentencia de 25 de noviembre de 1997 (RJ 8642) que señala que: «Los recurrentes achacan la ilegalidad del precepto a que -dicen- «el artículo 2.3 del Código Civil sólo
autoriza a las Leyes (en sentido formal) para que puedan establecer su propia retroactividad, con lo cual se entienden excluidas de esta posibilidad las disposiciones reglamentarias». Ante el planteamiento de los recurrentes, debemos preguntarnos: ¿cómo debe ser
entendido el término leyes que emplea el artículo 2.3 del Código Civil? Y la respuesta es
ésta: La doctrina más autorizada, teniendo en cuenta los antecedentes de dicho precepto
legal, entendió que con el término leyes se alude a toda clase de disposiciones jurídicas,
dado que hay que emplear la palabra leyes en sentido amplio. Según esta posición doctrinal, construida a partir de los antecedentes del Código Civil y tras la publicación del mismo, en el término leyes estarían comprendidas las leyes formales, las disposiciones del
ejecutivo con rango de ley y los reglamentos. Esto explica que la vieja Sentencia del Tribunal Supremo de 17 abril 1900 expresara que, conforme al Código Civil, la Administración
podía modificar sus disposiciones reglamentarias y dar efecto retroactivo a sus disposiciones, siempre que no se alteraran, lesionaran o desconocieran derechos creados al amparo
de disposiciones anteriores.[...] A partir de la Constitución Española de 1978, la cuestión
de la posibilidad de que una disposición reglamentaria pueda contener un precepto que le
dé carácter retroactivo se convirtió en un tema polémico, de suerte que se pusieron frente a
14
DICTAMEN 167
frente dos tesis defendidas por sectores doctrinales distintos: según una de esas tesis, los
reglamentos no tienen ningún límite específico para poder establecer efectos retroactivos a
sus disposiciones; según la segunda tesis, los reglamentos no pueden establecer que sus
disposiciones tengan efectos retroactivos y ello radicalmente, es decir, en ningún caso. La
polémica sobre la cuestión de si los reglamentos pueden dar efectos retroactivos a sus disposiciones, se ha planteado ante los Tribunales. Y así Sentencias del Tribunal Supremo,
tales, como las de 15 abril 1980 (RJ 1980\1335), 27 febrero 1981 (RJ 1981\690), 13 noviembre 1981, 26 enero 1982 (RJ 1982\301), 29 febrero 1982, 18 mayo 1983 (RJ
1983\3358) y 29 julio 1986 (RJ 1986\6912), son expresión de la primera de las tesis indicadas, si bien teniendo en cuenta que el artículo 9.3 de la Constitución Española de 1978,
garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas
de derechos individuales: tal doctrina ha sido recogida por la reciente Sentencia de esta
Sala de 23 abril 1997 (RJ 1997\3363), en la que se dice que los reglamentos están incluidos
en la expresión leyes que utiliza el Código Civil. La Constitución, pues, garantiza la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos individuales.»
Por su parte, el Consejo de Estado, en su dictamen 984/1997, de 13 de marzo de 1997,
ha dicho, sobre esta cuestión, lo siguiente: «Pero, sin duda, la cuestión fundamental viene
determinada por el alcance retroactivo que se atribuye a las disposiciones que, en materia
del Impuesto de Sociedades, introduce el Proyecto de Reglamento.[...] El artículo 20 de la
Ley General Tributaria no contiene ninguna prescripción específica en torno a la prohibición de retroactividad de las normas tributarias y se remite a lo dispuesto por el artículo
2.3 del Código Civil en cuya virtud las normas no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.[...] No existe, en principio, circunstancia alguna que impida la retroactividad de las normas tributarias siempre y cuando se respeten las exigencias que la Constitución establece en tal sentido: en particular, su artículo 9.3 prohíbe la retroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y
consagra otros principios, entre los que se encuentran los de seguridad jurídica o de interdicción de la arbitrariedad.[...] En este marco, pues, las normas tributarias pueden tener
eficacia retroactiva y sólo vulnerarán la Constitución cuando afecten a determinados derechos de los contribuyentes (especialmente, los relacionados con el principio de la capacidad económica) o entren en colisión frontal con los principios de seguridad jurídica o de
interdicción de la arbitrariedad. [...]
Es ésta una afirmación que no ofrece dudas en el caso de las Leyes tributarias; sin
embargo, según autorizada doctrina, así como no existe una prohibición general de retroactividad de las Leyes tributarias, sí existen razones poderosas -entre otras, las exigencias
derivadas del principio de legalidad y el propio juego de las relaciones entre Ley y Reglamento- para sostener la existencia de un principio general de irretroactividad de los Reglamentos (con las solas excepciones de los Reglamentos meramente interpretativos de la
Ley que desarrollan o de los que no supongan innovación alguna del ordenamiento jurídico), en tanto que dicho principio constituye un mecanismo a través del cual se protegería a
los ciudadanos de posibles intromisiones de la Administración en sus esferas privativas.[...]
Por tanto, la regla general debe ser la de no atribuir carácter retroactivo a las disposiciones reglamentarias, atendidas la excepcionalidad de dicho principio y la propia naturaleza
de este tipo de normas (emanadas de un ente instrumental como es la Administración).
Ahora bien, esta afirmación debe ser precisada desde dos perspectivas: en primer lugar, no
existe en el ordenamiento jurídico español prohibición expresa en cuanto a la retroactividad de los Reglamentos; en segundo lugar, el principio de irretroactividad debe ser matiza15
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
do en el sentido de que, en ocasiones, la falta de desarrollo reglamentario puede impedir el
cumplimiento de las previsiones contenidas en una norma de rango legal, de manera que en
tales supuestos sería lógico -e incluso conveniente- atribuir carácter retroactivo a las disposiciones del Reglamento que finalmente se dicte, siempre que la atribución de dicho
carácter no vulnere las exigencias del artículo 9.3 de la Constitución.»
De la doctrina expuesta parece desprenderse que la retroactividad de los reglamentos
debe tener carácter excepcional, debe hallarse justificada por razones de interés público,
no se admite respecto a las normas sancionadoras ni restrictivas de derechos individuales,
debe respetar los límites del artículo 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y no debe
suponer una alteración brusca del régimen anterior que desconozca los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los ciudadanos.
2.-Por ello, se hace necesario comprobar si tales requisitos concurren en el Proyecto
Decreto que se somete a dictamen.
El interés público que podría justificar que, excepcionalmente, se dé efecto retroactivo
al Proyecto de Decreto vendría constituido por evitar el vacío normativo y la consiguiente
inseguridad jurídica que puede derivar de la anulación producida, por razones meramente
formales, del anterior Decreto 65/1998, respecto de un importante número de autorizaciones administrativas de apertura de oficinas de farmacia concedidas mediante concursos
convocados con arreglo al mismo, lo que podría suponer no sólo un grave daño para los
titulares de aquéllas sino también para el adecuado servicio farmacéutico de la Región, lo
que, en definitiva, afectaría al principio constitucional que obliga a los poderes públicos a
proteger adecuadamente la salud de sus ciudadanos.
En este sentido es de citar el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, que convalidó
retroactiva e indirectamente el Real Decreto 118/1991, anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1998 (RJ 1643/1999), para asegurar -según reza su Exposición de Motivos- «el correcto funcionamiento del sistema sanitario» y proteger «las
legítimas expectativas de cientos de miles de ciudadanos que aspiraban ha acceder a un
puesto de trabajo en el sistema sanitario público a través de procedimientos ya convocados».
El Proyecto de Decreto cuya retroactividad se pretende no tiene carácter sancionador
ni es restrictivo de derechos individuales, entendidos éstos frecuentemente como derechos
adquiridos por el Tribunal Constitucional (Sentencia nº 27/1981, de 20 de julio, entre
otras).
El Proyecto respeta también las limitaciones que, respecto de la eficacia retroactiva
de los actos cuando se dicten en sustitución de otros anulados, establece el artículo 57.3 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre: producir efectos favorables para el interesado; existencia de los supuestos de hecho necesarios en la fecha a que se retrotrae el Reglamento; e
inexistencia de lesión de derechos o intereses legítimos de otras personas.
Los últimos requisitos exigibles al Proyecto serían los de que la retroactividad no
afecte a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados por
no constituir una alteración brusca del régimen anterior, cuestión que debe ponerse en
conexión con el motivo por el que se produjo la nulidad del Decreto que constituía hasta la
misma el derecho vigente en la materia y que ahora se subsana, ya que si tal invalidez es
clara y notoria, la confianza en la estabilidad de aquella norma sería inferior a si el motivo
16
DICTAMEN 167
de su invalidez es meramente formal y escasamente aparente como sucede en el presente
caso, donde -después de múltiples Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha confirmando su validez- el Tribunal Supremo decreta su nulidad (y no la retroacción de actuaciones como ha hecho en otras muchas ocasiones) por la falta de audiencia
del Consejo General de los Colegios de Farmacéuticos, a pesar de haber sido sometido
aquel Proyecto de Decreto a una amplísima audiencia en la que fueron oídos los Cinco
Colegios Oficiales de Farmacéuticos de la Región.
En cualquier caso, la concurrencia de los requisitos que posibiliten la retroactividad
del Proyecto Decreto debe ser pormenorizadamente justificada por la Consejería de Sanidad en la Memoria que inicie la tramitación del mismo y reflejarse en su preámbulo.
En virtud de lo hasta aquí expuesto, este Consejo es de la opinión que, en el presente
caso atendidas las circunstancias concurrentes en el mismo, la retroactividad de la norma
reglamentaria se ajusta a derecho, dicho sea con las cautelas que impone una vacilante y
poco consolidada jurisprudencia sobre la retroactividad de los reglamentos, debida quizás
a hallarse más influenciada por la tradición todavía que por el derecho actualmente vigente. Por ello sería aconsejable que la retroactividad que ahora se pretende implantar reglamentariamente fuese recogida también en la próxima modificación de la Ley 4/1996, atendida la mayor amplitud y benevolencia con la que se admite la retroactividad declarada por
normas con rango de ley.
En cualquier caso, es de notar que buena parte del Proyecto de Decreto que se dictamina tiene un mero carácter procedimental (procedimiento para la autorización de las
nuevas oficinas de farmacia) y hemos visto más atrás que incluso la línea más tradicional y
estricta ha venido admitiendo pacíficamente desde antiguo la retroactividad de los reglamentos de procedimiento.
Llegados aquí, la retroactividad que se pretende todavía exige examinar un último
problema: el de si es posible la misma atendido que el reglamento que se pretende subsanar
ha sido declarado nulo por una sentencia firme del Tribunal Supremo.
Sobre este extremo la jurisprudencia también se muestra dubitativa, yendo desde la
negación rotunda de tal posibilidad en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de
1997 (RJ 6520) hasta su Sentencia de 26 de enero de 1995 (RJ 675) en la que se enjuicia,
después de anulación de un decreto que establecía los tipos de un determinado tributo lo
que privó de cobertura a las liquidaciones realizadas a su amparo, la retroacción de las
nuevas liquidaciones para el mismo período, que fueron declaradas válidas. Más explícita
todavía es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1996 (RJ 437) sobre la
cuestión que nos ocupa, si bien la doctrina que transcribimos no constituyó la «ratio decidendi» para desestimar el recurso enjuiciado: «No se puede impedir a la Administración,
que en el ejercicio de su potestad reglamentaria, regule aquellas materias y sectores del
ordenamiento jurídico, cuya protección en aras del interés general le esté atribuido. El
nuevo Decreto que declara el área de Cornalvo como Parque Natural está dictado precisamente en defensa de los valores ecológicos de la zona, conforme a unos presupuestos de
hecho y unos requisitos formales que están previstos en una legislación, que no pudo ser
contemplada por la sentencia que anuló el Decreto anterior, y que por tanto no pueden ser
examinados en fase de ejecución, porque se estaría resolviendo una cuestión no decidida
directa o indirectamente en aquélla, cual es la legalidad formal y material del Decreto
27/1993. Por lo demás, los términos de una resolución judicial no pueden ser un obstáculo
17
Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
a la posibilidad de que se dicten disposiciones que puedan oponerse a lo resuelto en una
sentencia, siempre que las mismas respondan a exigencias de interés público, y no a la
finalidad de frustrar lo resuelto por la autoridad judicial, como se infiere de las Sentencias
del Tribunal Supremo de 3 mayo 1989 y 5 mayo 1989 (RJ 1989\3655), así como de la del
Tribunal Constitucional núm. 41/1993, de 8 febrero (RTC 1993\41); máxime, si, como en el
caso de autos, tal resolución judicial se basó en meros defectos formales de la disposición
impugnada, que pueden no ser exigidos en la normativa ahora vigente, o que fueron cumplidos al elaborarse la disposición nueva, cuestiones que son ajenas, por lo dicho anteriormente, a la ejecutoria. Por estos argumentos, es procedente desestimar este motivo de casación».
También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sendas Sentencias de 30 de
septiembre de 1982 (Recueil de jurisprudence 1982, pages 03159 et 03189) consideró ajustada a derecho la retroactividad de un reglamento comunitario que venía a sustituir uno
anterior anulado por defectos de procedimiento, justificando tal decisión en exigencias de
interés público y en la inexistencia de vulneración del principio de confianza legítima.
Igualmente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de octubre de 1997 admitió, si bien respecto de una ley, que la misma convalidara un reglamento
previamente anulado por sentencia firme”.
Sobre la analizada cuestión de la retroactividad todavía debería examinarse, por último, lo establecido en el artículo 103.4 de la vigente Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, en cuanto dice que “serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir
su cumplimiento”, para considerar que no se pretende -con la retroactividad reglamentaria
que se establece eludir o frustrar los pronunciamientos de las Sentencias del Tribunal Supremo que anularon el Decreto 65/1998, por falta de audiencia del Consejo General de
Farmacéuticos, sino, después de subsanar tal omisión concediendo las audiencias preceptivas, conseguir la protección de unos intereses públicos dignos de protección.
V
La retroacción del procedimiento ha llevado consigo la introducción de pequeñas modificaciones, algunas de ellas de mera redacción, otras como consecuencia de las observaciones que hizo este Consejo en su Dictamen nº 105/2004 y otras derivadas del trámite de
audiencia. En lo demás el contenido del Proyecto de Decreto, ha permanecido invariable,
coincidiendo en todos sus extremos con el que fue sometido al análisis de este Consejo en
ocasión anterior. Es por ello que este órgano consultivo no puede sino reiterar los argumentos expuestos en el tantas veces citado Dictamen, al que se remite.
Las modificaciones introducidas en el nuevo Proyecto son las siguientes:
El cambio de título del artículo 27, sobre “Condiciones de la autorización de apertura
y funcionamiento a los titulares de oficina de farmacia”, que en el anterior texto figuraba
como “Condiciones de la autorización de creación e instalación a los titulares de oficina de
farmacia”, modificación meramente de redacción y carente de relevancia.
La supresión del artículo 29, “Condiciones temporales”, que, sin cobertura legal habilitante, establecía determinadas limitaciones temporales para solicitar una nueva oficina de
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DICTAMEN 167
farmacia, haciendo caso así a la siguiente recomendación de este Consejo en su anterior
Dictamen: “ A pesar de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha ha considerado en alguna de sus Sentencias (27 y 29 de
octubre y 6 de noviembre de 2001) que es ajustado a derecho el artículo 29, en sus apartados 1 y 2, por entender “que nos hallamos en presencia de una auténtica medida cautelar
de las previstas en el artículo 22.7 de la Ley Autonómica, de cuyo precepto el artículo combatido es mero desarrollo”, este Consejo considera que los mismos incurren en vicio “ultra
vires” por carecer de auténtica cobertura legal, teniendo además su apartado 1 un claro
carácter sancionador sin “lex praevia”. Por ello tal precepto reglamentario debería suprimirse, sin perjuicio de que los supuestos que contempla se incorporen, en su caso, a una
futura reforma de la Ley 4/1996. La supresión del apartado 2 de este artículo tiene como
obligada consecuencia la supresión de la Disposición Transitoria segunda, ya que exime
de la prohibición contenida en él a los titulares de oficinas de farmacia que lo sean a la
entrada en vigor del Decreto”.
Se ha eliminado, del antiguo artículo 54, relativo a las “Causas del traslado forzoso
definitivo”, su apartado d) que se remitía a “Lo establecido en la Disposición Transitoria
Segunda de la Ley 4/1996 de Ordenación del Sector Farmacéutico de Castilla-La Mancha”,
según indicación efectuada por este Consejo en el sentido de que “Debe indicarse que la
referencia que hace es, concretamente, al párrafo segundo de la disposición transitoria
segunda de la Ley 4/1996, ya que el párrafo primero fue declarado inconstitucional por la
Sentencia del Tribunal Constitucional 109/2003”.
Se ha quitado el último párrafo del antiguo artículo 57, que establecía que “Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a los supuestos de traslados forzosos
definitivos o provisionales”, como también señaló este Consejo en su Dictamen 105/2004 al
indicar que “El segundo párrafo del apartado 5 es superfluo porque ya en el párrafo anterior se establece la aplicación del precepto a los traslados voluntarios”.
Se suprime la Disposición Transitoria Segunda del anterior Proyecto, donde se indicaba que “Lo establecido en el artículo 29.2 del presente Decreto no será de aplicación a
los titulares de oficina de farmacia que lo sean a la entrada en vigor de este Decreto, mientras no obtengan una nueva autorización de apertura de funcionamiento para una nueva
oficina de farmacia”, en concordancia con la supresión del artículo 29 a la que nos hemos
referido más atrás.
Se ha cambiado la Disposición Transitoria Séptima por una nueva Sexta, donde se
dice que “Sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposición Final Segunda, los efectos del
presente Decreto se extenderán a los procedimientos iniciados en base al Decreto 65/1998,
de 16 de junio, de requisitos, personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, que no hayan sido resueltos con carácter firme en vía administrativa a la entrada en
vigor de este Decreto”.
El cambio que se produce en la indicada Disposición Transitoria Sexta, en el sentido
de referirla a aquellos procedimientos autorizatorios iniciados al amparo del anulado Decreto 65/1998, que no hayan sido resueltos con carácter firme en vía administrativa a la entrada
en vigor del actual Proyecto de Decreto, no supone en realidad -en criterio de este Consejola atribución de un verdadero efecto retroactivo a la nueva disposición, puesto que lo que
con ella se hace es someter a los procedimientos que todavía no han concluido ante la Administración la única norma aplicable al tiempo de ser resueltos definitivamente.
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Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
La retroactividad sobre la que, en su momento, se consultó por la Consejería de Sanidad a este Consejo, con el fin de introducir seguridad jurídica en este sector del ordenamiento jurídico y respetar derechos e intereses dignos de protección -existencia de nuevas farmacias en el territorio abiertas siguiendo el procedimiento establecido en el Decreto 65/1998requeriría, en opinión de este órgano consultivo, otra redacción en la que se extendiese la
retroactividad de la nueva disposición a todos aquellos procedimiento iniciados en base al
Decreto 65/1998, cuya autorización no haya ganado firmeza por hallarse pendientes de
cualquier tipo de recurso.
VI
En lo que respecta a las alegaciones, hemos de señalar que la materia sobre la que tratan algunas de ellas ya fue objeto de consideración por este Consejo en su anterior Dictamen
105/2004.
Sobre la improcedencia de la retroactividad del Proyecto de Decreto que se alega por la
Confederación de Empresarios de Castilla-La Mancha nos remitimos a lo expuesto en la
consideración anterior.
Sobre el artículo 7 alegan los Consejos y Colegios de Farmacéuticos que los requisitos
exigidos son para las oficinas de farmacia que se autoricen en el futuro y no a las autorizadas anteriormente, cuestión que se deduce de la literalidad del propio precepto, que habla de
“Las oficinas de farmacia que se autoricen dispondrán...”.
En relación con la alegación sobre los artículos 6.4 y 8.3., sobre escaparates de oficinas
de farmacia y publicidad de la zona de dispensación, cabe señalar que ya fue objeto de consideración por este Consejo en su anterior Dictamen, considerando que no se vulneraba
precepto básico alguno.
Sobre el apartado 3 del artículo 11, solicitando que se simplifique la redacción al entender que parte de la dotación bibliográfica exigida en la zona de atención personalizada y
consulta farmacéutica es excesiva, se ha de señalar que, si bien el artículo 55.8 de la Ley
25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, establece que “Las oficinas de farmacia,
servicios farmacéuticos, Entidades de distribución y laboratorios de fabricación de especialidades farmacéuticas deben poseer un ejemplar actualizado de la Real Farmacopea Española y del Formulario Nacional”, nada impide que la normativa autonómica establezca la
exigencia de otra documentación complementaria.
Sobre la cuestión planteada sobre el contenido del artículo 13, en el que se recogen los
supuestos de nombramiento de Regente, debe señalarse que tales supuestos para el nombramiento de Regente vienen establecidos del mismo modo en el artículo 27.1 de la Ley
4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico de la Comunidad
Autónoma de Castilla-La Mancha, y, por tanto, no pueden alterarse en una norma reglamentaria que la desarrolla.
En cuanto al nombramiento de sustituto, recogido en el artículo 14, plantean los alegantes la posibilidad de que el adjunto pueda pasar automáticamente a ejercer como sustituto. Sobre esta cuestión hay que indicar que el nombramiento de sustituto también viene
recogido en la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, al establecer, en su artículo 28, que el far-
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macéutico sustituto será nombrado en unos determinados supuestos, por tanto no cabe el
mero ejercicio por sustitución.
Respecto a lo planteado sobre el artículo 27, en el texto definitivo se ha cambiado el
título del precepto, según sugerían las alegaciones. Sobre el cambio de redacción del precepto, en cuanto a la inseguridad jurídica que se deriva de su redacción a juicio de los Consejos
y Colegios de farmacéuticos, señalar que el tenor literal del precepto indica claramente que
la oficina de farmacia se puede trasmitir cuando se ha obtenido una nueva oficina de farmacia, “...En el supuesto de que no se hubiese trasmitido la autorización de la que era titular
el farmacéutico, se someterá ésta a un procedimiento de concurso de méritos para su adjudicación sin que le sean aplicables los requisitos poblacionales pero sí los relativos a distancias”.
En lo relativo a las alegaciones sobre el contenido del artículo 30, “Sobre inicio del
procedimiento”, éstas fueron objeto de consideración por el Consejo Consultivo en su anterior Dictamen 105/2004.
Sobre el artículo 31.2, este Consejo ya dijo. en su dictamen 105/2004 que reproduciendo lo que dice el artículo 22.6 de la Ley, establece que “no podrán participar en el procedimiento de instalación de una nueva oficina de farmacia, los farmacéuticos que tengan
instalada otra en el mismo núcleo de población en el cual se solicita la nueva instalación o
tengan más de 65 años al inicio de procedimiento”.
La primera de las indicadas limitaciones -tener instalada otra farmacia en el mismo
núcleo de población- ya ha sido enjuiciada por el Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha y ha sido considerada correcta, por entender que, en este supuesto, lo que procede no es el concurso sino el traslado voluntario regulado por los artículos 23 de la Ley y 52
y 53 del proyecto de reglamento.
La segunda prohibición -tener mas de 65 años al inicio de procedimiento- ha sido considerada correcta, en varias Sentencias, por la Sección Primera de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Sin embargo, su
Sección Segunda ha planteado dos cuestiones de inconstitucionalidad sobre tal extremo que
se hallan pendientes de resolución por el Tribunal Constitucional.
Aunque no con referencia a esta prohibición, sino a la relativa a la intransmisibilidad
de las autorizaciones administrativas de las oficinas de farmacia, este órgano consultivo
dijo, en su dictamen 52/1998, algo que es de plena aplicación a la prohibición que ahora se
analiza: “al titular de la potestad reglamentaria no le corresponde anticipar un juicio sobre
la constitucionalidad de las normas emanadas de su propio legislativo en base al cual, e
incumpliendo para ello los mandatos contenidos en dichas normas legales, deje de desarrollar dichas normas, mucho menos si el efecto fuera, como en el presente supuesto la inaplicabilidad práctica del régimen jurídico querido por el legislador regional. […] No es tarea
de este Consejo en el momento presente un juicio sobre la constitucionalidad de la Ley
Regional [...] y sí sobre la adecuación al ordenamiento jurídico, y en especial a la Ley que
desarrolla, del Proyecto de Decreto sometido a su consideración”.
En lo concerniente a las alegaciones sobre el contenido del artículo 38, “Valoración de
meritos”, este Consejo en su Dictamen 105/2004 señaló: “Los apartados 2 (agotamiento de
los méritos de experiencia profesional y formación post-licenciatura por la obtención de
una autorización de creación e instalación de una oficina de farmacia) y 3 (valoración con
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Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha.- 2004
un 50% más de los méritos por experiencia profesional a que se refiere el apartado I.a) del
Anexo 1º del Proyecto para los farmacéuticos que hayan ejercido en pequeños municipios)
del artículo 39, a pesar de haber sido cuestionados por alguno de los colectivos alegantes,
han sido considerados ajustados a derecho por el Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha en varias Sentencias. No obstante, el apartado 3, si bien tiene clara justificación
por primar la cobertura del servicio de farmacia en los pequeños municipios, menos atractivos para los profesionales, no parece muy coherente desde un punto de vista conceptual en
la forma en que se configura en el Proyecto: considerándolo como mérito por experiencia
profesional; quizá tendría ubicación más adecuada en el apartado IV del Anexo I, donde se
regulan “Otros méritos valorables” (postura en la que se ratifica este Consejo).
Es de notar que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha enjuiciado en múltiples Sentencias (de 26 de diciembre de 1998; de 22 de febrero de
1999; de 19 de junio, de 29 de septiembre, 9, 10, 15, 22, 27 y 29 de octubre y 6 de noviembre de 2001; de 15, 17 y 30 de abril, 14 de octubre y 22 de noviembre de 2002; etc.) diversos preceptos del Decreto 65/1998, en la actualidad trasladados con el mismo tenor y número al Proyecto que se dictamina (concretamente los artículos 2.e), 3, 4, 8.2 y 3, 11.3, 12, 13,
21.1.b), 23, 26, 27, 30, 31.2, 34.4, 39.1.2. y 3., 42.3, 45, 52, 69, 74.2, 76, 77, 79.99, disposiciones transitorias primera, cuarta y sexta, anexo 1º I, apartados b), c) y d), II y IV), considerándolos todos ellos ajustados a derecho”.
Sobre el artículo 41, “Designación de local”, ésta se exige una vez otorgada la autorización de creación o instalación y previamente a la autorización de apertura y funcionamiento, para el análisis de su compatibilidad por el órgano competente.
Respecto al reproche de que se crea una nueva demarcación (área geográfica del
núcleo de población), ésta está contemplada en el artículo 36 de la Ley 4/1996, de 26 de
diciembre.
No obstante sobre este precepto el Consejo se reitera en lo manifestado en su anterior
Dictamen: “Este artículo es sumamente confuso. Como ejemplo, cabe citar la redacción del
último inciso del apartado 3 (“El orden de designación del local por los autorizados será
según fecha de designación...”). Asimismo, no figura la fecha en la que empieza a computar
el plazo de un año o de tres meses para proceder a la designación del local. Y, por último,
el orden de los apartados no sigue la sucesión temporal de actos que se prevén en el mismo,
lo que contribuye a aumentar la confusión”.
En relación con la Disposición Transitoria Cuarta, la literalidad del precepto indica claramente que es aplicable únicamente a las oficinas de farmacia de nueva apertura o a las que
se trasladen.
En lo relativo al Anexo 1º, “Baremo”, este Consejo se reitera en lo manifestado en su
anterior Dictamen:. “Es de notar que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia ha enjuiciado en múltiples Sentencias (de 26 de diciembre de 1998; de
22 de febrero de 1999; de 19 de junio, de 29 de septiembre, 9, 10, 15, 22, 27 y 29 de octubre
y 6 de noviembre de 2001; de 15, 17 y 30 de abril, 14 de octubre y 22 de noviembre de
2002; etc.) diversos preceptos del Decreto 65/1998, en la actualidad trasladados con el
mismo tenor y número al Proyecto que se dictamina (concretamente los artículos 2.e), 3, 4,
8.2 y 3, 11.3, 12, 13, 21.1.b), 23, 26, 27, 30, 31.2, 34.4, 39.1.2. y 3., 42.3, 45, 52, 69, 74.2,
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76, 77, 79.99, disposiciones transitorias primera, cuarta y sexta, anexo 1º I, apartados b), c)
y d), II y IV), considerándolos todos ellos ajustados a derecho”.
VII
Como se indicaba en el anterior Dictamen, la concurrencia de los requisitos que posibiliten la retroactividad del Proyecto de Decreto debe ser pormenorizadamente justificada por
la Consejería de Sanidad en la Memoria que inicie la tramitación del mismo y reflejarse en
su preámbulo, sin que esta observación haya sido tenida en cuenta por la autoridad consultante, a pesar de su trascendencia, por lo que, en el Proyecto de Decreto que se dictamina,
sería muy conveniente que alguno de los argumentos contenidos sobre la retroactividad en la
Consideración IV se incorporasen en el Preámbulo del Decreto.
Asimismo, este Consejo reitera la conveniencia de que la retroactividad que ahora se
pretende implantar reglamentariamente sea recogida también en el Anteproyecto de modificación de la Ley 4/1996, actualmente en tramitación.
En la Consideración VI del Dictamen 105/2004 se formulaban una serie de observaciones al contenido del Proyecto de Decreto sometido a consulta, que sin que fueran consideradas esenciales, de haber sido atendidas hubieran contribuido a mejorar la calidad técnica
de la norma.
Como muchas de ellas no han sido tenidas en cuenta en el nuevo texto remitido, este
Consejo se reitera en lo ya dicho en el indicado Dictamen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
“Que tenidas en cuenta las consideraciones contenidas en el presente dictamen, puede
V.E. elevar para su aprobación al Consejo de Gobierno el Proyecto de Decreto de requisitos,
personal y autorizaciones de las oficinas de farmacia y botiquines, señalando como esencial
la observación referida al cumplimiento del trámite de audiencia en los términos del artículo
22.4 de la Ley 4/1996, de 26 de diciembre, de Ordenación del Servicio Farmacéutico en
Castilla-La Mancha, con respecto a las asociaciones con las que no se ha practicado.
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha
indicados en el encabezamiento.
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