Documento - Publicaciones de Defensa

PUBLICACIONDE LA SECCIONDE DERECHOMWT'AR
DEL
INSTITUTOFRANCISCO
DE VITORIA
DIRECTOR
EDUARDO
DE
N6
LOUIS
SECRETARIO
MARIANO
LANCHA
AZAÑA
ADMINISTRADOR
EMILIO
SC ruega dirigir
RODRÍGUEZ
ROMAN
la correspondencia al INSTITUTO
FRANCISCO
DE VITORIA
Sección de Derecho militar, calle Duque de Mcdinaccli, 4, 4.O, Madrid.-‘+
La Revista dará cuenta de los libros que SC envíen -dor
Redacción.
Preciode swcti+
(dos oúrcros al aiio):
ESPARA.. . . . . . . . . . . . . . 166 pwas.
EXTRANJERO.. . . . . . . . . . 306 s
Plteiade ., qh
socIto:
ESPAÑA.. . . . . . . . . . . . . . 66 e
EXTRANJERO.. . . . . . . . . . 160 s
ejemplares-
L su
REVISTA
ESPAÑOLA
DE DERECHO
MILITAR
INSTITUTO
FRANCISCO
SECCION
DE
1,a Dirección
DE VITORIA
DERECHO
de la Revista
no
MILITAR
SC identif;ce
con lar
opiniones 0 juicios que los autores expongan en uso da
la libertad
intelectual
que cordialmente
se les brinda,
REVISTA
ESPAÑOLA
DE
DERECHO
MILITAR
NUMERO
18
MADRID
jULIO-DICIEMBRE
1 Oú4
ES
PROPIEDAD
Queda hecho d depósito
y la inscripción cn el Registro que marco la Ley.
Reservadostodos los derechos.
Dap6nro
__
_..- -._ ._.__.__
GWICAS Gob-Mi-el
logal.
II. SS.-IPU.
Stmst, 15.-T&
2 27 07 IO.-Madrid
SUMARIO
ESTCDIOS
Condición
jurídica del Comandante de aeronave de Estado.
prn
BRAVO NAVARRO . . . . . . . . . . . . . . . .,. . . . <.. . . . . . . . . . . . . . .
como funcionario
público, por EDVARDO CAHRIÓW l-fo-
MARTÍK
El miiitar
ïAN0
. .. . . . . . . .. .. .
.
,.
. . . . . . . . . . . . _,
.
..t
...
9
37
NOTAS
Notas sobre el Derecho penal militar
suizo, por
DEZ OROZCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
..
.
.JOAQUíN
..
HERNÁN,<.
...
Las garantias individuales en la jurisdicción
castrenso nxíiwna,
por OCTAVIO VÉJAR VÁSQUEZ . . . . . . . .., _,_
.. ... . .. . .
El Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864, para el mejo
ramiento de la suerte de los militares heridos de los ejércitos
en campaña. (Con ocasión de un centenario.),
por EDIJARD~
DE xó
bUI6
BECENSIOSES
. . .. . . .. . . .
Y SOTICIAS
... ... ...
.
. . . _._ . . . . . .
..f
.57
91
101
DE LIBROS
“Baltasar de Ayala y el derecho de la guerra”, de Jaime Peralta . . .
“Mancanza alla chkunata e diserzione 1. Reati di mancanza alla
chiamata”, de Leonardo Campanelli .._ . . . . . . . . . . . . . .
,..
3
109
110
-Abbandono
di posto e violazione
di consegna nel sistema penale
militare”,
de Mauricio
Steccanella
. . . . . . . . . . . . .., . . .
.
“Théorie
de la paix selon Pie XII”, de Gérard Herberichs
.. . . .
“Introducción
al estudio racional
de la guerra”,
de Luis Cano
.
. .
Hevia
. . .
. . . . . ..
. ... . . .
“La première
Convention
de Genève”,
de Jean Pictet . . . . . . .
“La Convention
de Genève de la Croix Rouge”, de Max Huber . . .
“Annales
de Droit International
Médical”,
núm. 10, junio 1964.
Comisión
Médico-Jurídica.
Mónaco .,.
. ... . ...
.. ... ..
“Military
Law Review”.
Headquarters,
Department
of the Army.
... .
Washington,
D. C. . . . . . . . . . . . . _.. . . . . . . . . . . ._.
‘The J. A. G. Journal”.
The Office of the Judge Advocate General
of the Navy. Washington,
D. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
‘ The Judge Advocate Journal”.
Boletín núm. 37, publicado
por la
Judge Advocate
Association.
Washington,
D. C., junio de 1964.
“Rassegna
dell’Arma
dei Carabinieri”.
Roma . . . . . . .
. . . . .. .
“La reforma
del Código penal español de 1963 (Exposición
y anotaciones) ‘*, de Francisco
..
.
.. . . ..
Bueno Arus . . .
“Hacia una nueva sistematización
de las figuras penales internacionales”,
de Manuel Medina Ortega . . . . . . . . . . . . . . . . . .
“Papers and Reports of the 13th Annual
Correctional
Education
Conference”
(15-17 de junio de 1964). Publicado
por la Correctional Education
Association,
en colaboración
con el Center
for the Study of Crime, Delinquency
and Corrections,
de la
Southern
Illinois
University
. . . . . . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . .
“Meditación
sobre la Justicia”,
de Antonio
Gómez Robledo . . .
“Derecho
Penal y Criminología”.
Volumen
l.“, 1961. Instituto
Derecho Penal y Criminología.
Buenos Aires, 1961 .., . . . . . .
*.Dirrcción
General de Prisiones”.
Memoria.
Año 196;s
. ,..
INFORMACION
LEGISLACIOS
. . . . . . .,.
,.. ,., . . .. . . . . . . . . .
.
...
.. .
de
.. .
...
.
112
113
116
116
116
117
118
121
122
123
124
125
126
126
125
128
131
T JURISPRUDENCIA
J.--LEUISL.kCIC>N:
La le>- belga sobre Objetores
DE i% LOUIS
. . . .,. . . .
de conciencia,
por EDUARDO
...
.
... . .
137
II.--JURTSPRUDENCIA:
-4)
Bj
Jurisprudencia
litar, por
del Consejo Supremo
de Justicia
MiXRTURO ANDRES BELTRÁN
.
.
.
.
..
...
.Turispl~utlencia
de la Sala Especial
de Competencias,
por JOAQuíN HERNÁNDEZ OROZCO . . . . . . . . . . . . . . . . .
G
141
165
c’)
4))
Jurisprudencia
de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo. por IGNACIO DÍAZ DE AGUILAR Y DE ELíZAGA . . .
Jurisprudencia
contencioso-administrativa,
por OLEGARIO
E)
.Jurisprudencia
GONZÁLEZ
h?
pMXIal.
GARCíA
. . . . . . . . . . .. . . . . . .
contencioso-administrativa
por OLEGRIO
GOXZ~LEZ
...
. . . .. . . .
169
177
en materia
GARCiA
... ...
190
CONDICION JURIDICA
DEL COMANDANTE DE AERONAVE
DE ESTADO
por
Martín BRAVO
Ilel
Cuerpo
Juríciics>
NAVARRO
del
.-\ir-t
La condición jurídica del Comandante de aeronave ha sido reiteradamente objeto de atención por los especialistas del Derecha
aéreo, si bien --debido quizás a la complejidad de la tigura y a
las numerosas cuestiones que el tema lleva consigosolamente
han sido realizados estudios parciales o regulaciones muy particulares. En todo caso tales estudios se han polarizado hacia el Comandante de aeronave en cuanto ejerciendo sus funciones dentro
siempre del tráfico aéreo privado, tanto interno como internacional? bien en nombre propio o bien al servicio de una explotación aérea ajena que utiliza la aeronave como medio para desarrollar
una actividad de muy diverso carácter en razón a las
múltiples aplicaciones que ofrece la técnica del vuelo. Cii analisis,
sin embargo, de esta primordial
@ura del trá$ico aéreo en lo que
a la navegación aérea estatal ae rohere: no hemos podido localizar hasta el momento entre la ya numerosa y t?XtcllSil
bibliografía del Derecho aéreo, como tampoco tenemos conocimiento de
que se haya realizado un estudio especial del Comandante de
aeronave de la Organización
de las Saciones Enidas o de las
organizaciones internacionales
como la 0. T. d. S.? la 8. E. d. T. 0.
o el grupo adscrito al Pacto de Varsovia, materia que aunque
consideramos también de indudable interés es ajena al ámbito
en que se desenvuelve nuestro trabajo.
9
Con objeto
de contribuir
en 1;) medí&7
de nuestras
yosibilida-
des a superar
aquella laguna doctrinal.
se han escrito las líneas
seíí&ndo
y exponiendo
las cnestiones
generales
y
que siguen!
nnix f77ndnnw1italrs
q77e estimamos
ofrece el terna. permitiéndonos,
en algunos casos, espreaar uuestra
opinibn
con las solu~io1~es que
nos parezcan
más oportunas,
y q77e serán agrupadas
finalmente
~71 un
mismo
Una
apartado
primera
como
resumen
advertencia
interesa
qneremos
fijar en sus justos límites
es. qne ln7rtieudo
clel concepto
mas
Estado,
dejaremos
11e aeronaves
que
fuera de nuestro
aun perteneciendo
de lo escrito.
hacer
calitkar
tales empresas
servicios
sou ordinariamente
los
conciertos
oportnnos.
~1 caract711, !geuuinamente
wdas
primordi;7lmente
conn~ p7íblicilS? por cuanto
impnestos
por 7~1 Estado
pero
y
de
de fines privados
o
constar
que el cum-
tlt> nlgun;ls empresas aéreas privadas
como cs el cl<1correos. no debe servir
lb;ii*
si
auálisis
a los 7’omanrtantes
al Estado
o a una entidad
publica,
son utilizadas
para la satisfacción
c77;7siprivndos.
Asimismo,
benlos de hacer
plimiento
l)or parte
0 servicios públicos
inmediatamente
el objeto de este estudio,
generalizado
de aeronave
si11 que por
ello
de fines
tampoco
que estos
mediante
se desnaturalize
privado
de aquellas explotaciones
dediR 77na actividad
economica
en bene~fkio
de intereses
particulares.
I)e ahí que la condición
jurídica
del
COIlli~lld~\llt~~
de
aeronave q77e en ellas sp7*estii s77s servicios,
no sufra ta\m~M)~7~ ninguna
variación
y le sean, por tanto, de aplica&m
en líw;\s
I;enrrales
las normas
que integran
el estatuto
mandante
de 77wonave en la navegación
a?érea privada.
Sox ocnln7un~s, por tanto, el7 el analisis
<le la. condirión
del Cojuní-
dica del Comi7ndaute
de aeronave de Estado en tiempo de paz,
consitlwando
qne tal aeronave
presta un servicio
eminentemente
publico,
eu razón del cual recibw
7711 tr77tamiento
jurídico
espeei271 tanto en las legislaciones
de c*atln país ,como ante
internacional.
15ntre estas aeronaves
deben incluirse
que por ser propie<Iad
del TCstatlo estén destinadas
a
arrvicio
yíblico.
en c~ualrsquiera
de li7s ramas 71th la
el Derecho
no ~610 las
realizi7r un
Administra-
de Dtlfensa,
Gobernación,
Transporte
y
ción (v. gr. : Wnisterio
Comnnica~iolies,
etc.). sino también
aquellas
aeronaves que sienql(> tIe propiwlad
particular
so11
i77tervenid;7s,
req77isadas o contr;7tadas
ser\-icios
por ~1 lcstado temporalmente
para la realización
I \-. gr. : tra77sporte militar
eu caso de emergencia).
10
de tales
porque
CONDICION
JURIDIC.4
DEL
COMASDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
en tules circunstancias? como advierte TAPIA (l)? pierden, en realidad, sn carácter privado.
l’or la tloctrinn y la legisla<*ión comparada se distinguen tradi~i~Ili~l~~t~Ilt~ como supuestos de >teroliaves de Estado, las aeronaves militares,
adunnerits y tle policía, distinción
que ha sido
detiiiit i\xnlrnte consagrada 1~0’ el Convenio tltl hviación Civil Internacional
de C’hicago. de 1944! en sa art. <>.*?excluyendo, po~
tanto. las aeronaves postales admitidas en alguna legislación
>
por algún wctor doctrinal. So existe un estatuto jurídico que re’pile c~sl)(~~i;lllll~~ilte y por separado estas aeronaves, ya que tanto
IirS
Icyw
nacionales como los Convenios illt~‘~llil~i0ll¿llW
tle
la na\-ega(*ií)ti aerr;t. sc limitan ordinariamente
a excluirlas del ambito
de su aplicación, o seiíalnn espresamente cuales son los preceptos -siempre
es~~ilsos- clac c~sc~el)<‘ionalmrlItr son c’oll1lllI~s ill tráfico 1)riwtlo y estatal. -11 adniitiï
la existencia <Ir un régimen
jnrítlico siiignlar para Iíls ilt’l’OllilVt’S
(ha Estado -1”“’
Víil tl? escclnií)n y sin que Se ll¿l~il ;trti~ulatlo
independiente tal regimen.
rept*timosel legislador no ha mencionado la persotta que ha
de asnmir el comando de tales iter()ttitVes : sin chmlntrgo, <lebe advertirse que son materias íntimsmente
conexas, de ti11 suerte que
las normas escelwionales qiw regulen tales ilt~rOnil\Ts,
deben reflejarse i~llillmt~lltr
ell Iil wndiriím
y i+inirn
jwítlico
t-le1 Comanditttte tle 121iler()ni\\-e tlr que’ se trate. De ahi, que a falta, hasta
el momrnto, dC? llIli1 lwol~ia llOl~uliltiVil
eslwial
lP¿lYil Cl ComanIlantr de aeronave de Estado? tengamos que recurrir, en nuestro
intento
de illldiZi1~
Su
comlici~n
jllPídiCi1,
:l los principios
generales qnr inxl)iran el regimen singnlar a que \-ic~wn sometidas
estas.
Sin entrar en el rstndio clr los tliwrsos critwios
clmplcv~tlos
par;1 fijar el concepto de :\erona\-e de Estado (2) y cn especial de
la at’r()ttHVe militar,
debemos hacer constar que la exigencia de
un regimen jurídico especial ha sido una constante reconocida
3- proclamada desdr los mismos albores tlel lkrecho abreo, hasta
el ,punto de que n juicio de algtín autor (2). es uno de los prin(1)
TAPIA
SALINAS
(L.)
: Regulacirín
jurídica
del transporte
aéreo.
Madrid,
;n:,
pág. 34.
(2) Para una ampliación de esta materia, véase LOCSTAC FERRAN (F.) en
SLLobra La aeronave y su régimen jurídico. Madrid, 1958, págs. 33 y sigs.
(3)
Gómz
J.~RA
(c.)
: LCI
flerOllaCt~
T~li~~~«f
11
PII relnc¿h
ron
10 cigente
~~ARTIN
BRAVO WAVARRO
cipios más clásicos del Derecho aéreo internaciomll : tanto en la
tloctrina .(v. gr.: FXCIIILLE,
informe presentado en 1<301 al lnstitnto de Derecho Internacional)
como en las primeras conferencias internacionales
de Derecho tireo (v. gr.: l’arís? l!)lO), fnb
objeto de especial atención la aeronave ptiblica o de Estado, atención que ha ido creciendo al compás del prodigioso desarrollo de
la aviación? especialmente debido a razones militares.
En la actpalidad el régimen jurídico excepcional de la aeronave de Estado, viene reconocido en la mauoría de los Convenios
internacionales
en vigor, tales como :
- Convenio de Varsovia, 19% ; art. 2.’ : “Este Convenio
se aplicará a los transportes efectuados por el Estado o las
demás personas jurídicas de .Derecho público, en las condiciones señaladas en el art. 1.“ (transporte internacional
de
personas, equipajes o mercancías, efectuado contra remuneración en aeronave). A semu contrario debe entenderse que
cuando tales tranqortes
sean realizados por J con aeronaves
de Estado, en cumplimiento
de un servicio público, no les
será de aplicación el Convenio.”
- Convenio de Ginebra, l!X?n. Embargo preventivo
de
aeronaves ; art. 3.’ *. “Las aeronaves destinadas exclusivamente a un servicio del Estado...”
- Convenio de Eruselas, 1938. Asistencia y salvamento
de aeronave o por aeronaves en el mar ; art. 16: “La, presente convención será aplicable, salvo las disposiciones del
artículo 13 (relativas a la competencia sobre acciones de indemnización o remuneración)
a los buques y aeronaves de
Estado, excepción hecha de loa buques y aeronaves militares,
aduaneros o de policía...”
- Convenio de Aviación Civil Internacional
de 1944 (ya
citado).
- Convenio de daños a terceros en superficie, Roma, 1952 ;
articulo 26 : “El presente Convenio no se aplica a los daño8
causados *por aeronaves militarse! de aduanas o de policía.”
ley de Navegación aérea. Valladolid,
(G.) : “Aeromovile civile e di stato”,
nas 1927 y sigs.
12
1962, pág. 6. VBase también VADO
en Rivista Aeronautica, 1960, pági-
COSUICIOS
JCKID1C.4
DEI.
CONASDARTE
DE
.IEROSAVE
DE
ESTADO
-
Convenio sobre las infracciones
y ciertos actos cometidos a bordo de aeronaves, Tokio, 1963; art. 1.‘: “El presente Convenio no se aplicará a las aeronaves utilizadas en
servicios militares.
de aduanas r de policía.”
Aunque en el Proyecto de Convenio sobre abordaje. se establece en su art. 12 que “el presente Convenio se aplica a los daños
causados o sufridos por aeronaves militares, de aduanas y policía” ; sin embargo -añade-,
“los Estados contratantes
pueden
o de la adhesión. que
declarar en el momento de la ratiticac%n
las disposiciones del presente Convenio no se aplican a los daños
causados o sufridos por sus aeronaves militares,
de aduanas y
policía, o tinicamente a los daííos sufridos por tales aeronaves.
Los Estados contratantes
que hagan tal tlcclaracióu
pueden retirarla en cualquier momento? pero ello no producirá. efecto alguno
sobre los abordajes ocurridos
antes de sn notiticación
a la
0. 9. c. 1.” .(-1).
Igualmente el reconocimiento de ese singular rhgimen jurídico
para las aeronaves de Estado es criterio comtinmente aceptado
en los Convenios internacionales
bilaterales y en las legislaciones
de numerosos países. si bien difieren en cuanto al sistema adoptado
para clistinguirlas
de las aeronaves privadas. a la terminología
empleada e incluso al sentido que ha de darse a la expresión
“servicio público”, que están llnmadas a prestar aquellas aeronaves (5).
Sin embargo, aun teniendo en cuenta la singular condición y
las características
especiales que reúne la aeronave de Estado,
como medio de locomoción que es al fin y al cabo, no debe olvidarse tampoco que ha de acomodarse a las normas civiles, gnber(4) El Subcomité Jurídico establecido por el Comité Jurídico de la
0. A. C. 1. en su décimosegundo período de sesiones (agosto-septiembre
de 1959) para el estudio del Proyecto, opinó que “podían existir ciertos
Estados a los que pudiera convencerse para que incluyeran sus aeronavk
en el Proyecto de Convenio si se les diera la facultad de hacer una reserva
en el sentido de que determinadas clases de sus aeronaves de Estado
serán objeto de Convenio con la opción adicional de que las demandas
por daños causados por tales aeronaves podrán ejercitarse ante sus propios
tribunales”.
(Véase: Docu,mentos
del Comité Jurídico
de lo 0. A. C. 1..
1961, pág. 57.)
(5) V. más ampliamente Loc-s~ac: où. cit., pág. 37.
13
HARTIN
BRAVO NAVARRO
nativas y administrativas
que regulan dicho tráfico, como son
las leyes relativas a vías aéreas, sanidad, aduanas, certificados de
aeronavegabilidad,
etc.; por ello casi todas las legislaciones nacionales -una
enumeración exhaustiva parece innecesariay alal mismo tiempo que admiten
gunos Convenios internacionales,
la peculiaridad
de su tigimen jurídico, establecen determinados
supuestos en que aquellas aeronaves vienen ;L ser comprendidas
tambih, dentro de su campo de aplicación.
Señalado aquel régimen excepcional, nos resta por indicar
cuáles son las características
generales y comunes que advertimos
en las aeronaves de Estado, y que ciframos en las siguientes notas:
- Si~@a.~&IatZ.-Por
estar dotadas de un régimen jurídico peculiar en la naregacihn aérea, segíín acabamos de
señalar.
- Benejidos
rlc cxtl.a1:er~itol-ul,lUEccd.-Por
ser considerada siempre la aeronave de Estado territorio
del Estado
de que se trate, cualquiera que sea el lugar o el espacio
en que se encuentren, participando
de las mismas exenciones
legales y jurisdiccionales,
que disfrutan los buques ptihlicos?
frente a la soberanía de países extranjeros.
- Lfimitaciinws
a la libertad de sobrevuelo sobre puhes
eakarios.-A
cambio del privilegio de extraterritorialidad
y
por no estar ,comprendidas estas aeronaves dentro de los
Convenios
relativos
a las libertades
del aire, reconocidos por
Iii, mayoría de los países en lo que a la navegación aérea
privada se refiere, necesitan en todo caso el permiso para
aterrizar y aun 8obrwolar los países extranjeros (AI. Quedan
exceptuadas cle esta limitación
las
aeronaves
de Estado
que
presten
ui1
srrricio
tle
hísqned;k
y
salvamento,
:I los Conrenios especiales que hubieran
los Estados de que se trate.
(6)
TAPIA
SALINAS:
Où. Cit.,
plíg.
jes
forzosos
o impuestos
la Convención
por
de París
la
arreglo
.?J.
tal suerte se requiere esta aUtOt%aCiÓn,
privación de los beneficios
de extraterritorialidad,
De
previsto
con
sido concertados entre
autoridad
implicará
falta
incluso
territorial,
de 13 de octubre
14
que su
en
los
conforme
de 1919 (arta.
aterrizaya
tenía
2.0, 15, 30-32).
la
CONDICION
lacich
JLRIDICA
DEL
COMANDANTE
a.érecr y disc+pliucr
DE
AEROKAVE
de I.ILC~O, trsí cfmo
se.3 que clfeota~n al iMtvré.9 &blico
del país
tículo X0, <apartado tl) tle la Convención
DE
ESTADO
otr-us rli8pouici4+
sobtmolatlo
(ar-
de (‘hicagoI.
;.Qué consecuencias implica para la persona c*ncnrgnda del
comando de la aeronave tlr Estado, el singular r6gimen jurídico
a que vienen sometidas éstas? Consitlernmos que esta cuestión
debe ser estudiada por separwtlo, seg1’111se trate de iier<)llitvtls ptiblicas, no militares
o militaws,
dada la singular condición de
éstas dentro de las aer~~naws tlr Estado y en razón a los genuinos
caracteres y diversidad de matices que ofrece el estatuto del COmandante de aeronave en cuanto militar.
Encuadramos dentro de este epígrafe los Com;~utlantes de aeronaves aduaneras y de policía solamente, según la distinción
consagrada por la Convención de Chicago; prescindimos, por tanto,
de las aeronaves postales, que aunque asimilables “formalmente”
a las aeronaves de Estado. l brealmrnte” y a todos los efectos jurídicos deben considerarse como privadas, como ya se tuvo en
cuenta en la ConvenriOn de París tlr 1919 (71.
Cual sea el estatuto jurídico tlel Comantlante de estas aeronaves, es cuestión sobre la que no ha mostrado particular
atención
la doctrina hasta. el momento ni tampoco ha sido objeto de una
regulacián eepecífica por las leyes nacionales o los Convenios internacionales, si bien hemos de hacer constar que (11 Proyecto de
Convenio Internacional
ha tomado conciencia del problema? al
excluir, conforme al art. 10, de su ámbito de aplicación al “Comandante en servicio a bordo de aeronaves militares, de aduanas
0 de policía”, siguiendo, como vemos, la triple distinción de aeronaves de Estado, generalmente admitida en nuestros días.
A causa de esas delkiencias doctrinales y legales apuntadas, habremos de utilizar en nuestro estudio, jnnto a los resultados que
(7) L~J~T~IJ: ob. cit., pág. 38.
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
ofrece el precedente examen de la aeronave de Estado, los principios generales del Derecho público nacional e internacional
y
los qae en particular
inspiran el régimen jurídico de las aeronaves
privadas, bien haciendo la oportuna referencia a las normas generales que les son comunes, o bien considerando las razones que
justifican
su inaplicabilidad.
Teniendo eu cuenta las precedentes observaciones y siguiendo
en líneas generales el metodo adoptado en nuestro análisis del
Comandante de aeronave privada, exponemos a continuación
en
síntesis, con las soluciones que estimamos oportunas, las cuestiones y problemas que 8 nuestro entender plantea el estatuto tlr los
Comandantes de aeronaves públicas, no militares.
que las lty+i nacioiial<stimamos que rigen las mismas ll<)PlllilS
les establecen en la navegación privada respecto a la edad, condiciones psíquicas 3- físicas? conocimientos s experiencia del pilotaje, documentación
(títulos, licencias y habilitación
para el tipo
de aeronaw de que se trate), etc.: en el caso de que el propio Comandante no sea el encargado de dirigir la aeronave directamente, deberá. al menos, poseer los conocimiento técnico-profesionales
qne
que le capaiciten para el superior mando J- responsabilidad
en todo momento le corresponden.
Creemos que las limitaciones
que los distintos países imponen
a los extranjeros para rl ejercicio dc las funciones del comando
en aeronaves privadas sometidas a su soberanía, deben convertirse
en prohibiciones
absolutas, tuando se trate de <aeronaves de policía
o aduaneras, en razím 8 la íntlole enperialmente publica del servicio que estas aeronaves preStiUL
C)
Estcrtzlto
personnl
respecto
al Estado
Dado el cometido ?- la especial situación de dependencia de
los Comandantes de estas aeronaves, con el Estado a cuyo servicio se incorporan,
débese asimilar su estatuto personal al de
16
CONDICION
JURIDICA
DEL
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
los funcionarios publicos, cou mayores obligaciones, si cabe, res’
pecto a fidelidad y exactitud en el cumplimiento de sus funcio:
nes, compensadas con el más significado carácter de autoridad y
facultades de mando que en todo momento le son anejas.
z)) Derechos y obligudmes como encwgado de la o%%cción
a-ercmhtica y delegado de la Autoridad det Ehulo
Aparte de los deberes y funciones especfficos y correspondientes a sus funciones de policía y aduaneras, le son también de aplicación las mismas disposiciones que sobre policía de la circulación
y disciplina de vuelo, vienen impuestas a los Comandantes de
aeronaves privadas, ‘como encargados de la dirección aeronáutica,
sin perjuicio de la autonomía de movimientos que en casos excep.
cionales deba reservarse a las aeronaves policiales en el cumplimiento de sus fines ~(v.gr.: investigación del delito, localización
y persecución de los culpables, etc.).
Como delegados de la autoridad del Estado, además del propio
cometido oficial que deban desempeñar, creemos deben también
ejercer las atribuciones que excepcionalmente se atribuyen al Comandante de aeronave privada como sustituto del funcionario
civil en determinados actos jurídicos (verbigracia: actos de última voluntad y defunciones, de cualquier miembro de la tripulación).
E)
RespondhWades
Deben estar sujetos al mismo régimen de responsabilidades
penales, gubernativas y civiles, establecidos en la navegación aérea
privada. Asi, al lado de la responsabilidad penal aeronáutica
(en su doble vertiente dolosa y culposa), hab& que tener en cuenta la que provenga del incumplimiento o infracción de los deberes
que deriven de su especial situtión jurídica de cuasifuncionario
público. Y junto a la responsabilidad gubernativa derivada de las
infracciones de las normas sobre el tráfico aereo y disciplina de
vuelo, debe tipificarse la que sea consecuencia de la infracción de
las órdenes concretas que le hayan sido dictadas por los Mandos
superiores del servicio en que cumpla sus funciones. Igualmente
17"
2
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
debe admitirse la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, por
los delitos y faltas cometidas en el desempeño de su cometido,
responsabilidad que recaerá directamente en este, cuando se declare por los daños a terceros en superficie ocasionados sin culpa
o negligencia o abordaje fortuito ,(supuestos de responsabilidad
civil objetiva).
.
F)
Privilegios
de jurisdicc-ión
en píses
extranjeros
Entendemos que los beneficios de extraterritorialidad
anejos
a la aeronave de Estado que sobrevuele o aterrice en país extranjero, deben concederse igualmente a la persona que asuma el
mando de tales aeronaves, siempre que el hecho enjuiciable haya
sido cometido por el Comandante en el ejercicio de sus funciones;
no se nos oculta la escasa viabilidad de este principio -generalmente proclamado en ,casi todas las legislaciones--, cuando se
pretenda hacer valer ante soberanías que lo desconocen, carezcan
de relaciones diplomáticas con el pais del pabellón de la aeronave
o sólo permitan su ejercicio a los Estados con quienes hayan concertado @previamentesu concesión. De ahí una vez más la conveniencia de un estatuto internacional que con la anuencia de los
Estados interesados resuelva por anticipado estos conflictos.
G)
Prohibiciones
En principio, ,salvo la autorización expresa del Estado sobrevolado, les est8 vedada la circulación aérea sobre paises extranjeros sometiéndose en caso de obtener tal autorización a las disposiciones sobre policia de la circulación y disciplina de vuelo.
18
CONDICION JURIDICA DEL COMANDANTE DE AERONAVF.DE ESTADO
SECCION
EL COMANDANTE
SEGUNDA
DE
AERONAVE
IIILITAR
(8)
Admitido un regimen de excepción para todas las aeronaves de
Estado, tal singularidad
se hace más necesaria y encuentra sus
más justificadas razones, cuando se trata de aeronaves militares.
En efecto; la aeronave militar en razón a la organizacibn a que
pertenece, a los fines que cumple y al mando y tripulación
que
la compone, constituye una categoría peculiarísima,
que reclama
necesariamente un estatuto distinto a cualquier otro tipo de aeronave, a semejanza del que se reconoce tradicionalmente
al buque
de guerra por la doctrina (9) y reglamentaciones
del Derecho
marítimo ; por ser la aeronave un medio operativo de las Fuerzas
Armadas, sobre las cuales el Estado ejerce las funciones más
preeminentes de soberanía, deben mantenerse las normas privadas
y administrativas
en muy segundo plano, sin perjuicio de admitir su aplicabilidad
en algunos supuestos, como ya dejamos indicado, para las demás aeronaves de Estado.
El regimen juridico del Comandante de aeronave militar, ven(3) Sobre el concepto de aeronave militar, consúltese la bibliografía
indicada por GÓMEZ JARA en su trabajo ya citado, así como el estudio de
MEYER (A.): “Militärluftfahrzeug”,
en Zeitschrift fiir Luftrecht...,
cuaderno 2-1963, págs. 133 y sigs.
Idem.: “L’aéronef militaire
et le droit des gens”, publicación de la
Société International
de Droit Pénnl Militaire et de Droit de la Guerre,
con sede en Bruselas.
(9) “Todos estos aspectos -nos dice FARIÑA- plasman en un cuadro
de obligaciones y facultades que se desenvuelven normalmente en tiempo
de paz con arreglo a regulaciones diversas, unas de orden interno y otras
de carácter internacional,
establecidas mediante convenios o formadas
por la costumbre y admitidas como norma internacional
de carácter general. Al interrumpirse
las relaciones pacíficas entre los Estados y surgir
el estado de guerra, todo ese conjunto de normas se transforma profundamente. El buque de guerra -y en nuestro caso la aeronave militar-,
como unidad combatiente, tiene entonces que cumplir la principal misión
para que fu6 organizado y sus actividades se desenvuelven con arreglo
a las normas específicas de la guerra marítima que constituye una reglamentación peculiar en el Derecho internacional”
(vease FARIÑA QUITÚN
(F) : El buque de gwrra. Editorial Naval, Madrid, 1941, pág. 34).
19
MARTIN
BEtAVO
NAVARRO
dra., pues, condicionado por las normas propias del Convenio internacional sobre el estatuto de la aeronave militar
y las disposiciones internas que cada país haya dictado para el personal aeronáutico militar. A falta de un estatuto internacional
sobre la
aeronave militar,
habrá que estar, por el momento, a las disposiciones nacionales que aunque distintas entre sí y sujetas a las
variaciones que impongan las circunstancias
de orden políticomilitar del momento, están inspiradas en principios comunes, que
intentaremos
formular
en sus líneas generales seguidamente.
A)
Con&lzes
psicotédcm
y hubilitacidn
legal
Dado el especialísimo carácter de la misión y las. funciones a
desempeñar por el Comandante de la aeronave militar, es lógico
que cada Estado reglamente a través de los departamentos
militares respectivos las singulares aptitudes que se requieren para
Gónrvz JAel ejercicio de tal cometido. “Es explicable -advierte
que
no
rijan
en
esta
materia
los
preceptos
que la re.
RA (lO)gulan con relación al personal navegante civil, ni se pueda exigir
a los pilotos militares que tripulen una aeronave de este carácter
la presentación
de una licencia de aptitud. El hecho de que el
Estado dé comisión a una persona para que conduzca una aeronave constituye garantfa suficiente de que aqublla reúne las condiciones de aptitud precisa”. Se cotiere, pues, a los organismos
militares de cada Estado, la fijación de las condiciones psicotécnicas para el comando de aeronaves militares, así como la verificacion del mantenimiento
de esta idoneidad, en la forma y tiempo
que la autoridad
militar
competente estime oportuno, según las
necesidades y la mayor eficacia del servicio lo requiera (ll).
(10)
Ob. cit., pág. 45.
(11) Es Iágico que, en consecuencfa, las legislaciones nacionales omitan una regulación amplia y específica de esta materia, limitándose a
secalar en la mayor parte de los GISOS, 10s principios y normas generales de la navegación a&ea Civil que les son de común aplicacih.
gin
embargo -aunque
sin ofrecer tampoco una regulactón completala ley
federal austriaca de 2 de diciembre de 1957, dentro del capítulo especial
que dedica aI personal de aviación militar (secciones 53 a 57), establece
que solamente los poseedores de una licencfa de piloto militar expedida
por el Ministerio de Defensa puede ostentar tal condici6n (sección 56) ;
CONDICION
JURIDICA
DEL COMANDANTE
DE AERONAVE
DE ESTADO
Ealvo el caso de alianzas o pactos militares que permitan el
pilotaje de aeronaves extranjeras, se reserva en forma exclusiva
el comando de estas aeronaves a los ciudadanos del propio psis
en calidad de militares profesionales o paisanos militarizados. El
enrolamiento como piIoto en las Fuerzas extranjeras, sin la autorización del propio Estado, implica ordinariamente la pérdida
de la propia nacionalidad, sin perjuicio de las responsabilidades
que hubiere lugar, cuando se trate de aviadores militares profe
sionales por el presunto delito cometido, al abandonar el propio
Ejército (abandono de destino, deserción, traición, etc.).
C)
Estntuto
personal
respecto
al. Estado
Se rige por las normas correspondientes al estatuto del personal militar.
,D) Derechos y obl&w~~ones conzo encargado de la dirccn’ón
a.eronáuGca y delagado de la autortila&
del Estado
En el cumplimiento de misión espwffica militar, los deberes
y funciones del Comandante, vienen señalados por las normas e
instrucciones dictadas en cada caso por los Mandos superiores,
sobre las formas y condiciones
del vuelo; siempre que no contradigan estas órdenes, entendemos le son tambiCn de aplicación las
disposiciones generales sobre policfa de la circulación y disciplisienta laa normas generales para la expedición de los tftulos aeronauticos militares (tipos, duraciõn y extensión de su validez, posibilidades de
uso, condiciones ffsicas y mentales), así como los requisitos bajo los
cuales tal documentación puede ser expedida de acuerdo con las necesidades de la seguridad del tráfico y la defensa nacional (sección 57).
Para una ampliación en esta materia, véase GEUSAU (l-l) .: “Die Erlaubnis
zur benutzung von militärlufffahrzeugen”
en Zeitschrift für Verkehrsrecht,
1962. págs. 173 y sigs.
21
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
na de vuelo (X!) ; igualmente consideramos, que al lado de aquellas
funciones que le corresponde cumplir como órgano ejecutivo militar de la autoridad del Estado, puede desempeÍíar también el
(12) KOLN (R.), coincidiendo con esta apreciación nuestra (véase su
estudio: “Die Ahndung fligerischer
verstösse gegen die sichercheit und
ordnung im zivilem und militärischen
luftverkehr”,
en Zeitschrift
fiir
Luftrecht...,
cuaderno 3-1962, págs. 206 y si@.), observa que los preceptos
de la ley alemana de 10 de enero de 1959, relativa a la circulación aérea,
~610 admiten ciertas excepciones en su aplicación al tráfico militar, cuando concurran circunstancias
forzosamente necesarias en el uso de sus
más elevadas funciones de soberanía.
Un examen de los problemas que presenta la posible interferencia
de los sistemas de control civil, con la propia organización de los controles aéreos militares, viene expuesto en la revista Znteraviu (núm. 12 (1962),
página 1564). que por su especial interés para nuestro estudio, conside
ramos conveniente transcribir
junto con sus conclusiones.
Los operadores del control civil de tráfico aéreo controlan todos 10s
vuelos que se efectúan en IFR, salvo las porciones del espacio aéreo
vigilado. Por su parte, las Fuerzas Abreas de muchos países tienen 8U
propia organizacibn
de control que se encargan de dirigir todos los
vuelos de aviones militares hasta donde éstos no caen bajo los reglamentos internacionales
de circulación
aérea. Así, pues, resulta muy a
menudo que Un08 aviones que se hallan en el rd?mO espacio abre0 son
controlados por dos organismos diferentes, entre los cuales es difícil la
coordinación y, a veces, inexistente. En la mayorla de 10s países europeos,
las autoridades responsables comienzan a percatarse de la necesidad de
un control combinado civil y militar, habiendo dado 10s primeros paso8
en este sentido Inglaterra,
siguiendo el ejemplo de Norteamérica.
Todo sistema futuro para el control a&eo deberá tener en cuenta las
siguientes condiciones:
- Todo8 los aviones que vuelen en un sector bien definido del
espacio aéreo deben estar sometidos al control de la circulación
aerea.
- Un solo organismo debe tener la responsabilidad
de todos
los aviones que vuelen en la misma zona. Las únicas excepciones
posibles a esta regla serían las operaciones militare8 de gran urgencia (misiones de interceptación,
por ejemplo), e incluso en este
caso, sería menester que un control efectivo de radar garantizase
la seguridad de los otros aviones. Para ciertos ejercicios militares
que, dada su naturaleza especial, no se prestan al control terrestre
(acrobacia, vuelos de reconocimiento
y entrenamiento
a baja altura) es preciso reservar una porción del espacio a&eo de modo
temporal o permanente. LOS vuelos hacia o desde este zona de
ejercicios deberán ser controlados del mismo modo que 10~ otros.
22
CONDICION
JURIDICA
DEL
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
cometido que asignábamos a los demás Comandantes de aeronaves,
como sustitutos del funcionario
civil en determinados actos jurídicos (v. gr.: defunciones, testamentos, etc.) (13).
En todo caso somos partidarios
de otorgar la máxima autoridad al Comandante sobre la aeronave en vuelo reglamentariamente ordenado o autorizado, cualquiera que fuere la categoría
de los demás componentes de la tripulación
y pasaje, salvo el
supuesto de que entre éstos se encuentre un superior inmediato,
a quien corresponda tal autoridad por razones de orden tácticologístico o del particular
servicio que preste la aeronave.
E)
RQponsabilidades
Les será de aplicación el mismo tigimen jurídico, penal, gubernativo y civil que se establezca en las leyes de la navegación
aérea privada para los demás Comandantes de aeronaves.
Al lado de la responsabilidad
proviniente de delitos o faltas
comunes, estarán igualmente sujetos a la que deriva de la infracción de las leyes penales militares, teniendo en cuenta que para
graduar la gravedad del delito culposo cometido por un aviador
militar
-tipificado
en estas leyes y asimilable al delito de imno entra en juego el princi,pio
prudencia aeronáutica común-,
de dpa
lata, sino la previsión, diligencia y atención especialísima que se exige siempre al militar
en el cumplimento
de sus
obligaciones estrictamente
castrenses, profesionales o tkcnicas.
Igualmente,
junto a la responsabilidad
gubernativa,
por infracción de las normas comunes sobre el tráfico aéreo y disciplina de vuelo, le será también exigida la que derive del incumplimiento de las órdenes dictadas por sus Mandos superiores o
infrinjan
reglamentaciones
especíllcamente militares.
Por lo que respecta a las responsabilidades
civiles, se ha de
declarar la responsabilidad
subsidiaria
del Estado a trav& del
Ejército respectivo, en los casos de insolvencia del culpable cuando
la infracción se haya cometido en el desempeño de las funciones
(13) Sobre e1 testamento militar aéreo, véanse las consideraciones
que hace DEL VALLE en su estudio: “Problemas que suscita el testamento
militar en su aplicación al Arma abrea”, publicado en la Revista de Aeronáutica, junto de 1943.
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
que le fueron encomendadas al piloto militar, responsabilidad que
deberá ser directa por los daños a terceros en superficie ocasionados sin culpa o negligencia o abordaje fortuito (14).
En virtud del principio de extraterritorialidad
(admitida ya
en la conferencia de Estocolmo de 1924? art. Z.“), debemos reconocer en iavor del Comandante de aeronave militar, la exención de jurisdicción criminal del Estado extranjero, respecto a toda clase de delitos que cometa a bordo de la aeronave en el espacio aheo sometido a éste, salvo cuando las actividades delictivas fueran dirigidas contra el orden público o la defensa nacio.
nal (v. vg-.: ayudando de algún modo -claves, señales o armas‘a una subversión conka el Gobierno del país sobrevolado) en
(14) Alguna legislación como la alemana (Ley de 16 de enero de
1959, art. 53) determina el alcance y forma de exigir esta responsabilidad;
sobre esta materia véase: RUWLF: Die Haftung für Dtittschäden
õeim
Betrieb Militiirische
Luftfahrzeuge
nach dent LuftwerLersgesetz,
Zlr, 1959.
En Francia, por resolución ministerial
de 10 de agosto de 1963, se ha
declarado la responsabilidad
del Estado por daños causados a particulares
a consecuencia del paso de la barrera del sonido por aeronaves militares,
sobre la base de que estos aviones volaban por encima del lugar y en
el momento en que el daño se produjo y que hubo una relación de causa
a efecto suficientemente
establecida, recordando, por otra parte, a los
Comandantes de aeronaves la prohibición
de franquear aquella barrera
en picado por encima de las poblaciones, y en vuelo horizontal sobre
aglomeraciones.
(Cfr. Revue Francaise de Dr&
Agrien, núm. 1, 1964,
página 98.)
(15) Sentaremos aquí los principios generales sobre la materia, haciendo constar, no obstante, que en algunos casos los convenios bilaterales o multilaterales
celebrados entre los países afectados son los que de
hecho regulan la situación juridica de las Fuerzas Armadas en tiempo de
paz en territorio
extranjero.
Un análisis sobre el estatuto jurisdiccional
y disciplinario
de las Fuerras de Urgencia de las Naciones Unidas, nos lo ofrece Dxa~oux (F.) en el
estudio recogido bajo el mismo titulo en R.evue de Droit Pbnal Militaire
et & Droit de la Gwme. Bruselas, 1962, tomo I-2, págs. 269 a 288.
En la misma revista (tomo II-l, p8gs. 7’7 y si@.) DARSE (M.) aborda el
k,atuto
penal de la 0. T. A. N. sobre el territorio
de la República Eederal Alemana.
CONDICION
JURIDICA
DEL
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
cuyo caso deben prevalecer los derechos de soberanía propia,
sobre la ficción de extraterritorialidad.
Cuando la aeronave se hallare estacionada en tierra, entendemos -en analogía con la practica internacionalmente reconocida para los buques de guerra- que debe subsistir la jnrisdicción del Estado a que pertenezca el Comandante si los hechos que
se le imputan han sido realizados con motivo del cumplimiento
estricto y directo de sus atribuciones como Jefe militar de la
aeronave ~(v.‘gr.: abuso de autoridad contra algún miembro de la
tripulación, negligencia en el servicio, etc.), con la condición,
igualmente, de que el delito cometido no afecte al orden público
o normas de seguridad y policía del país extranjero.
Discutible es, sin embargo, si los delitos o faltas comunes cometidos por el comandante fuera de los actos del servicio deben
ser tambien conocidos y castigados por la jurisdicción penal extranjera. De acuerdo con la doctrina del Derecho marítimo respecto a casos similares en que pueda verse envuelto el Comandante del buque de guerra, somos partidarios de otorgarle a aqu6l
una inmunidad parecida a la que gozan los miembros del Cuerpo
diplomático.
Por lo que se refiere al derecho de asilo a ejercer por cl Comandante, consideramos siguiendo
la pauta marcada por la
practíca internacional con respecto a los buques de guerra- que
debe rechazarse tal derecho cuando se trate de delincuentes comunes extranjeros; sí quienes se han refugiado a ‘bordo son súbditos del propio país a que pertenece la aeronave, somos partidarios de su concesión asimismo en analogía con lo establecido para
los buques de guerra. Por lo que se refiere a los delincuentes políticos y militares, sin distinción de nacionalidad, estimamos que
puede el Comandante otorgarles también el asilo, pero guardando de evitar las enojosas e incluso funestas consecuencias que
en el orden diplomatico pudiera implicar el ejercicio de tal derecho.
G)
Pt'OhibkiOtU38
Como contrapartida a los privilegios .que acabamos de señalar, el Comandante de aeronave militar no disfruta de las mismas
libertades de sobrevuelo que gozan los pilotos civiles sobre los
países extraños. Es necesario en todo caso ia autorización ex-
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
presa del Estado sobrevolado y en el supuesto de serle concedida,
deberá someterse a las disposiciones dictadas por éste sobre policía de la circulación
aérea y disciplina
de vuelo ; en algunos
países se concede una autorización
especial permanente en los
casos de asistencia y salvamento, con arreglo a lo previsto en
determinados
Convenios bilaterales,
dada la inaplicabilidad
del
I
Convenio de Bruselas conforme ya advertimos.
LEGISLACION
ESPAÑOLA
No existe en la legislación española una regulación específica
del Comandante de las aeronaves de Estado; en algunos preceptos de la ley de Navegación aérea de 21 de julio de 1960 se contienen determinadas
prescripciones
para estas aeronaves y muy
particularmente
respecto al tráfico aéreo militar (arts. S.“, ll, 17,
34 a 38, 45, 46, 51 a 58, 61 y X34), reconociénd@es una singularidad ya tenida en cuenta en leyes anteriores y Convenios bilaterales celebrados con diversos países (16).
Continuando
con el criterio
sistemático
adoptado expondremos seguidamente, en concreto, las normas relativas al Comandante de aeronaves de Estado en general, terminando
nuestro
trabajo con las normas referentes al Comandante de aeronave
militar en particular.
A)
bdANDBS*TE
DEI ARONAVE
La Ley de 21 de julio
Estado. en su art. 14:
DE
Es~auo IW
de 196;o considera
GCNERAL
como aeronaves
1.” Las aeronaves militares.
2.O Las aeronaves no militares destinadas
te a servicios estatales no comerciales.
de
exclusivamen-
Prescinde, pues, de la distinción
tradicional
y enuncia una
fórmula genérica, en la que indudablemente
caben las aeronaves
(1‘3 V. gr.: Convenio con las Países Bajos de 14 de febrero de 1930
(artfculo 3.“) ; Convenio con Bélgica de 27 de febrero de 1932 (art. 3.0).
y Convenio con Suecia de ll de abril de 19.33 (art. 3.9.
26
CONDICION
JUHIDIC~
DEL
COMANDANTE
DE
.AEKONhVE
DE
ESr‘ADG
de policía (por ejemplo, el servicio de policía de tráfico mediante
helicópteros, dependiente del Ministerio
de la Gobernación) y las
aduaneras, así como cualquier otra que eventualmente pueda ser
utilizada por el Estado con carácter no comercial (entre las cuales creemos deberán incluirse las aeronaves postales, dada la amplitud del precepto).
En el art. 6.’ se considera la aeronave de Estado como territorio español, cualquiera que sea el lugar o espacio donde se encuentren, lo cual deberá implicar los consiguientes beneficios de
exención de jurisdicción
extranjera
para su Comandante, según
vimos en su momento; es conveniente advertir, no obstante, que
el principio
general y absoluto de extraterritorialidad
sentado
en este precepto, hay que entenderlo, en lo que a la jurisdicción
penal se refiere con los obligados, limitaciones que impone al respecto a la soberanía extraña, materia a regular en cada caso
-entretanto
no se llegue al estatuto internacionalpor los convenios particulares
que se celebren con los demás países, en loe
que debe fijarse con todo detdle el alcance y límite de aquella
exención de jurisdicción.
Conforme al art. 89, se prohibe el sobrevuelo sobre territorios
de soberanía nacional sin previa autorización
o invitación
a las
aeronaves de Estado extranjeras, salvo a las destinadas al servicio
de busqueda y salvamento con arreglo a los convenios especiales.
En el art. 144 se establece que las disposiciones sobre policía
de la circulación aérea y disciplina de vuelo, obligan a todas las
aeronaves civiles o militares, sin distinción de categoría o clase.
Estos dos últimos preceptos obligan y habrán, por tanto, de ser
tenidos en cuenta por los Comandantes de las respectivas aeronaves de Estado extranjeras
que sobrevuelen el territorio
de SOberanía española.
Por lo que se refiere a la responsabilidad
civil objetiva por
daños a terceros ocasionados por accidentes de aeronaves de
Estado españolas, hab& que tener en cuenta la prevención contenida en el art. 4-Ode la ley de Régimen jurídico de la Administración de 26 de julio de 1937, que establece en favor de los particulares el derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, sulco @t
los ca+sos de fuerza mayal;. siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento
normal o anormal de los servicios
públicos.
MARTIN
B)
BRAVO
NAVARRO
EL COMANDANTE DE AHIRONAVE MILITAR
El art. 14, apartado primero, de la ley de Navegación aérea,
al definir la aeronave militar (“la que tenga por misión la defensa
nacional o esté mandada ,por un militar comisionado al efecto”),
señala que tales aeronaves quedan sujetas a su regulación peculiar. Esta regulación y la correspondiente al Comandante de esas
aeronaves, no se encuentra desarrollada con unidad de doctrina
y sistema en un mismo cuerpo normativo, sino que se halla desperdigada entre otras disposiciones de muy diversa indole, asi verbigracia: los preceptos contenidos en aquella ley de Navegación
aérea, en el Código de Justicia Militar, o en las Ordenes o Circulares dictadas por los organisiuos militares, sujetas a constante
variación según demanden las necesidades del servicio.
Teniendo en cuenta la distinta naturaleza y ubicación de las
mencionadas disposiciones, distinguimos un triple tigimen jurídico en la regulación actual del Comandante de aeronave militar
española.
Este es común upara todos los Comandantes de aeronaves militares, cualesquiera que sean las Fuerzas Armadas en que presten sus servicios. Lo integran las correspondientes normas de la
ley de Navegación aérea de 2,l de julio de 19fS0,declaradas de
común aplicación al tráfico aéreo civil y militar, según lo preceptuado en la disposición final quinta de dicha ley, y cualquier
otra disposición que complementariamente dictare el Ministerio
del Aire, dada la competencia general administrativa establecida
a favor de este Ministerio en el art. 8.O(17). Entre aquellas nortias hay que tener en cuenta fundamentalmente:
- Respecto a titulos aeron&uticos, cuya expedición corresponde privativamente al Ministerio del Aire, en las con(17) Para un examen m8s amplio de la competencia administrativa
respecto al Wifico aéreo militar, conforme a la Ley de 21-7-60. véase
la comunicaciónque bajo este mismo tftulo presentamos a las II Jornadas de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra, celebradas en
Burgos. Mayo, 1962. Editorial
Lex Nova.
CONDICION
JURIDICA
DJSL COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
diciones que reglamentariamente
determine (art. 56, párrafo segundo), después de realizar los cursos correspondientes
en las escuelas de enseñanza destinadas a tal efecto (elemental, de avion de guerra, helicóptero, reactor y ‘polimotores).
Las condiciones de aptitud se revisan periódicamente
mediante oportunos esamenes médicos y juicio critico de los
Mandos superiores, y pueden ser convalidados a efectos de
la obtención de títulos civiles, mediante el cumplimiento
de
determinadas condiciones y trámites, establecidos en la Orden
del Jlinisterio del Aire de 24 de mayo de 1955 [(art. 5.0).
- Respecto a yolkía de la cirwlaci’ón aérea y dkiplina
de vuelo, cl arl. 144 que obliga por igual a toda clase de
aeronaves.
- Reqmto
a la respon8abiLkScccl gubewativa,
el art. 134
que encomienda al Ministerio del Aire la investigación y determinación
de responsabilidades
en los casos de accidentes
aéreos, cualquiera que sea el fuero del Comandante de la
aeronave ; servirán de base a esa responsabilidad
las infracciones recogidas en el art. 1,X de la propia ley, y cualquiera otra que viniere definida en otras reglamentaciones
del tráfico aéreo.
- Como Jefe de la expedición aérea, tendra las mismas
atribuciones y deberes que se reconocen al Comandante de
aeronaves privadas en su calidad de sustituto del funcionario del estado civil, por el Reglamento de 14 de noviembre
de 1!%8 y art. SS, párrafo segundo, del Código de Justicia
Militar.
bimismo
debe tenerse en cuenta la prevención contenida en
el a.rt. 4.’ de la Orden de 10 de diciembre de 1963 al preceptuar
que los Comandantes de aeronaves de transporte del Ejército del
Aire, exigirbn al personal militar
o civil que embarque debidamente autorizado en tales aeronaves, tengan cubierto el seguro
correspondiente
para caso de accidente, en las condiciones que
dicha orden señala; en base a esta prevención creemos que los
Comandantes tendrán facultad de negar el embarque a quienes
no justifiquen
haber cubierto el seguro, aunque les baya sido
autorizado el viaje’ por las autoridades competentes.
MAHTIN
2.
Régimen
BRAVO
jurúiico
NAVARHO
penal
y procesa.1 (18)
Viene comprendido entre las normas del Código de Justicia
Militar uniforme para los tres Ejércitos, aparte de los preceptos
que sean de aplicación respecto a’ determinados delitos comunes
en el Código penal ordinario (especialmente por los delitos de
imprudencia aeronáutica) y los que en el futuro sean articulados en la ley Penal de la Navegación aérea, en forma de proyecto de ley en las Cortes, en el momento de escribir estas líneas.
Conforme al art. 6.“, núm. 2, del Código marcial, los Comandantes de aeronaves militares son considerados como autoridades
militares, estando fuera del territorio nacional o de su espacio
jurisdiccional y atraen, por tanto, a la jurisdicción militar los
delitos de atentado y desacato, injuria o calumnia clara o encnbierta cometida por cualquier persona, realizado con palabras,
actos o por escrito contra el Comandante de la aeronave en el
espacio adonde alcance su acción militar, siempre que tiendan a
menoscabar su prestigio o los vinculos de disciplina o subordinación o se reEeran al ejercicio del mando militar.
Entre las numerosas figuras delictivas que el Código de Justicia Militar tipifica respecto al Comandante de aeronave militar
(artículos 258, 2.‘, 274, 298, 327, 330, 331, 332, 339, 340, 342, 344,
347, 348, 369, 384, 383, 388, 393 a 396 p 4X), tiene marcadamente
un carácter aeronhtico, las definidas en los siguientes preceptos:
- Art. 336: Modificar ,con daño para el servicio, las condiciones thcnicas de la aeronave, ,sin estar autorizado para ello.
- Art. 343: Causar deli’beradamente averias en la propia
unidad por abordaje con otra aeronave.
- Art. 394: Perder en accidente aeronáutico la propia
aeronave, por negligencia, o producir averias por igual causa
abordando otra aeronave militar o civil.
(18) Para un examen más amplio y detallado del delito aeronhtico
en general y de las singulares figuras delictivas tipificadas en el C6digo
de Justicia Militar respecto al Comandante de aeronave, asi como de las
normas referentes a competencia y procedimiento, vease nuestro estudio:
XR#gimen jurfdico penal y procesal de la aeronave en Espafia”, en Rami
ESPAÑOLA DE DERECHO Mn.rre
núm. 13, enero-junio, 1962.
CONDICION
JURIDICA
DEL
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
No existe en el Código ningún sistema represivo específico
para el delito aeronáutico, si bien en algunos casos (véase, por
ejemplo, el art. 391, antes citado) la perdida del título aeronáutico
que segfin el art. SSS, implicará, en su caso, la pena de separación del servicio a imponer en el delito mencionado, pudiera corresponderse específicamente con la conducta culposa que se sanciona, aunque no parece que esta privación del título de piloto
fuera prevista por el legislador para castigar aquel delito, ya
que la idea que inspira su represión es la de excluir del Ejército
a quien no cumple su profesión de piloto militar con la especial
diligencia y pericia que se exige a todo militar.
Desde el punto de vista procesal hay que advertir las sinyrlares prevenciones contenidas en el art. 142 (cuando se trate de
instruir
causas ,por accidente aéreo el Juez instructor
habrá de
pertenecer al servicio de Vuelo), arts. 14.5 y 126 (el nombramiento de Fiscal recaerá en Oficial del servicio de Vuelo del Ejército
del Aire si los procesados pertenecen a este Ejército) y art. 76 (el
presidente y vocales de los Consejos de Guerra -con excepción
del ponentedeberán ser nombrados entre los de la Escala del
Aire), jurisdicción
a la que corresponde ordinariamente
el enjuiciamiento
y sanción de los hechos.
Otra prevención interesante desde el punto de vista procesal es
la contenida en el art. 640 del Código de Justicia Militar, al determinar que para la entrada y registro en aeronaves militares
españolas deber& el Juez instructor
avisar previamente a la autoridad o jefe superior de la misma, a fin de que preste el debido
auxilio, y cuando se trate de aeronaves militares extranjeras
se
solicitará permiso del propio Comandante, supliendo la falta de
su autorización
con la del Embajador o Ministro
de la nación
8 que pertenezca.,
Por lo que se reíiere a la responsablidad
civil dimanante de
la criminal, rigen las normas generales del Derecho común, con
la salvedad de que el Ejército se puede hacer subsidiariamente
responsable cuando el Comandante de aeronave culpable sea declarado insolvente, si el delito o falta de que derive aquala lo
hubiere cometido en ocasión de ejecutar un acto de servicio reglamentariamente
ordenado (art. 206 del C. J. M.) ; y que en los
accidentes aéreos debido a casos fortuitos que hubieren causado
daños a particulares,
se admite la responsabilidad
civil directa
81
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
del Ejercito del Aire. conforme a lo previsto en el art. 7.” de la
Orden de 20 de junio de 1941, p art. 77 del Heglamento de 10
de agosto de 19% (19).
Privilegios de jwisdicción.--Aparte
del fuero personal dentro
de la jurisdicción española, gozan eventualmente de los beneficios
de exención de jurisdicción extranjera en ratin a que la aeronave
militar debe ser considerada territorio español cualquiera que
sea el lugar en que se encuentre (art. 6.” en relacibn con el 14) :
en justa reci,procidad habra que admitir el mismo principio de extraterritorialidad
para los Comandantes tle aeronaves militares
extranjeros desde el momento en que se les haya autorizado el
sohreruelo por el área de soberanía nacional o se estacionen en
territorio o en las aguas jurisdiccionales de nnestro país. siempre
que el delito cometido no afecte al orden público o los supremos
intereses de la soberanía nacional. En algunos casos los Convenios
partiwlares celebrados con determinados paises, fijan con todo
detalle el alcance de tal exención de jurisdicción (v. (gr. : los acuerdos de jurisdicción respecto a las Fuerzas americanas en España
de 2612-53 p Decreto-ley de %18.X).
3. Régimen eqe&~icamente militar
La existencia de un r&ímen jurfdico-penal 7 administrativo
uniforme para el Comandante de aeronave militar no va en menoscabo del distinto r&imen a que pueden venir uometidos en
el plano militar, ya que integradas las Fuerzas Armadas españolas en tres Ejércitos --con plena y autónoma jerarquía militar en
su orden- con la posible utilización de un propio personal aeronáutico militar, es a cada uno de los Ejércitos respectivos a quien
incumbe dictar las normas que estime convenientes para este
personal en lo que a mando, ascensos, organización 9 tactica se
(19) Véase APARICIO GALLEGO (S.) : “La responsabilidad
por daiíos a
terceros en los accidentes aéreos militares”:
comunicaci6n presentada en
las II Jornadas de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra. Editorial
Lex Nova. Valladolid,
1962 y el estudio de Ar&uco CABTJO
(L.) : %os
daños a terceros en la navegación aérea española”. Publicación nti.
6,
serie roja, de la Sección de Derecho Aeronáutico
del Consejo Superior
de Investigaciones
Científicas. Madrid.
CONDICIOS
JURIDIC.4
DEI.
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
J?ST-
refiere, sin perjuicio de lo que disponga el Mando superior de la
Defensa Nacional? a quien en ultima instancia compete señalar
las directrices generales para todas las Fuerzas Armadas.
C’ 0 S (’ L Ij S 1 0 N E S
PGn-wu.--La
exigeucin de un régimen jurídico particular para
los Comandantes de aeronaves de Estado, debe reconocerse y procismarse como uno dr los principios
fundamentales
del Derecho
aéreo público internacional.
Segun&.-Hasta
el momento el estatuto correspondiente
41
Comandante d(l aeronave de Estado no se ha articulado
nacional
ni internacionalmente
con unidad de doctrina J- sistema en un
mismo cuerpo normativo,
sino que se halla desperdigado entre
numerosas disposiciones de muy diversa índole (militares,
penales, administrativas,
etc.), limitándose
ordinariamente
tanto en
las leyes nacionales como los Convenios internacionales
de la
navegación a&ea a excluirlo del Qmbito de su aplicación o n señalar expresamente cuáles son los preceptos que excepcioualrnente son comunes al trafico aéreo privado y estatal.
Tercera.--!I!eniendo
en cuenta la realidad legal actual, un análisis sobre la condición juridicz del Comandante de aeronave, deberá valerse. junto a.’ aquellas disposiciones, de los preceptos generales del perecho ,pttblico nacional e internacional
y los siguieutes principios que en particular
informan el r6gimen juridico de
las aeronaves de Estado:
- La de ser consideradas como partes integr¿urtes del
Estado, con los correspondientes
privilegios anejos a la extraterritorialidad
fuera de las fronteras nacionales.
- Negación o restricciones a la libertad de sobrevuelo
sobre países extraños.
- Singularidad
de r6gimen respecto a ciertos requisitos
administrativos,
fiscales o de policia (registro, seguros aéreos,
inspecciones aduaneras, etc.).
- El Estado debe asimilarse al explotador o propietario
en los mismos supuestos en que a éstos alcance la responsabilidad civil directa o subsidiaria
a consecuencia del accidente aéreo.
.33
3
MARTIN
BRAVO
NAVARRO
Cuwkz.-‘9
Comandante de aeronave militar,
en razón a la
organizacibn
a que pertenece, el instrumento
en que opera y el
fin que cumple, constituye una categoría peculiarísima,
que reclama necesariamente un tratamiento
jurídico distinto a los restantes Comandantes de aeronaves de Estado.
&zcintûc.-El régimen jurídico del Comandante de aeronave militar deberá estar condicionado por las normas del Convenio internacional
sobre el estatuto de la aeronave militar
que en su
dla se concierte, y las disposiciones internas que cada país dicte
para el personal aeronáutico militar.
Se&a.-En
todo caso cuando haya de formularse
su estatuto,
deberán ser tenidas en cuenta las siguientes particularidades,
reflejo de su peculiarísima
condición jurídica:
- Requisitos especiales respecto a títulos, licencias de
aptitud y calificaciones
aeronáutico-militares,
exigiendo la
ciudadanía como condición ordinariamente
indispensable para la obten,ción de dichos títulos y su utilización
en las aeronaves militares del país de que se trate ; siempre que queden
a salvo las facultades discrecionales
que a las soberanías
nacionales deben reservarse por razón de los supremos intereses de la defensa nacional, conviene alcanzar una cierta
uniformidad
intknacional
en la reglamentación
de aquellos
requisitos, en garantía de la seguridad del tráfico aéreo.
- Se otongará al Comandante con independencia de la
jerarquía militar de los pasajeros, el supremo mando y responsabilidad
de la aeronave, salvo que entre aquéllos se encuentre un superior inmediato a quien corresponda tal autoridad ‘por razones de orden tktico-logístico
o del particular
servicio que preste la aeronave.
- La exención de la jurisdicción
penal extranjera
por
los delitos comunes que pueda cometer el Comandante de
aeronave que sobrevuele o se estacione en países extraños,
siempre que la entrada haya sido autorizada y el delito no
afecte gravemente al orden púlblico o R los supremos intereses
de la soberanía nacional.
- La facultad de conceder wilo a bordo de la propia
aeronave, a los súbditos de su país que hayan cometido delitos comunes en el territorio
extranjero, ampliando esta fa84
CONDICION
JURIDICA
DRL
COMANDANTE
DE
AERONAVE
DE
ESTADO
cultad en favor de los delincuentes ‘políticos y militares sin
distinción de nacionalidad,
siempre que se puedan evitar las
funestas o solamente consecuencias que en el orden de la.5
relaciones diplomáticas
pudiera imp1ica.r el ejercicio de tal
derecho de asilo.
- El fuero procesal y el especial régimen aeronáutico
,ponal y gubernativo a que viene sometido, dada su condición
de militar, sin perjuicio de las demás responsabilidades
comunes que puedan también imputársele por la comisión de
delitos o faltas aeronáuticas de este orden.
l
l
l
Con el desarrollo uniformemente
articulado
de los principios
generales sentados en las precedentes conclusiones en el correspondiente Estatuto internacional,
creemos se podrá conseguir, por
una parte, rellenar una laguna jurídica internacional,
logro que
supondrá un ,paso más en el camino por alcanzar en sus instituciones fundamentales,
la universal solidaridad
jurídica
que demanda un fenómeno tan internacional
como es el de In navegación
aérea; por otra parte, se facilitará
al Comandante de aeronave
de Estado un instrumento
para conocer rápida y claramente la
naturaleza y contenido de sus facultades y obligaciones ante la
legislación nacional y los Convenios internacionales.
Y una vez
más, el Derecho, en lugar de ser olvidado o desbordado por los
avances de la técnica -que
en forma tan patente como espectacular se hacen notar en el aspecto aviatorio-,
servirá de instrumento normativo
y moderador de ese progreso, superando eI
imperio de la fuerza o el hecho consumado por el más adelantado.
EL MILITAR COMO FUNCIONARIO
PUBLICO(')
por Eduardo CAliNON
MOYANO
Capitán -4uditor
En la consideración de los medios ,personales al servicio de la
Administracibn
militar,
es problema fundamental
In teoría tlrl
funcionario
militar.
Ciertamente, sin perjuicio de las peculiaridades que impone su
aplicación a las instituciones
armadas, cabe sefíalar que el estudio
teórico del funcionario
militar
no difiere esencialmente del que
se refiere al funcionario
civil; y acaso, en el estado actual de. la
cnestibn, facetas tan importantes
como el origen del ronwpto se
encuentran un tanto desenfocadas por no haberse tenido en cuenta y en forma conjunta los aspectos civil y militar de la Administración. Antes bien, se ‘han considerado, acaso sin ‘gran tletenimiento, como compartimientors
estancos, realidades que, por el
contrario, no son sino aspecto de un mismo problema delimitado
por la existencia, cada vez más seña.lada, de la unidad eu la Administración del Estado.
Así, ha llegado a decirse que siendo la noción del funcionario
público algo unido a la racionalización y tecnificación de la.9 funciones del l%tado (WEBIGR) existe un cierto paralelismo entre la
(*) El presente trabajo forma parte de la introducción a uno de los
temas del Curso de Diplomas en la especialidad de Derecho administrativo celebrado en la Escuela de Estudios Jurídicos del Ejkcito.
En su
exposición se ha seguido la sistemática del estudio del funcionario público
expuesta en su obra Derecho administrativo por don Jaime MONTERO T
GARCÍADI VALDNIA, por estimarla ajustada a la Bnalidad didktica del
CUSO.
37
EDUARDOCARDION MOYANO
institucibn
del
funcionario
como
realidad
permanente,
y la idea
del Estado
moderno
implantado
por la revolución
burguesa.
Abundando,
al parecer, en esta misma idea, señala VILUR
I&,
que hacia
fines de la Edad
del Príncipe,
y en plena
a constituir
el principio
de ser quienes
liares
personal
Sin
de acción,
industrial,
ligado
del Rey,
directamente
la que
éstos,
no muy
aunque
se refiere
a los
vez estos
transvasados
conceptos
al ámbito no militar
del credo
liberal
todos
los
sectores
ciales
y juridicas
medio
del
a la faceta civil de la Adya que acaso
en
pero con la autenticidad
social
donde
olvidando,
porque
de
han surgido
y que luego
de ser un producto
de la Administración,
no surgen
auxi-
un
adecuado
de la Administración,
y burgués;
dejando
simples
al Estado.
de que se trata
ea 1~080 y casi con la etiqueta
ción
constituir
Ej&citos,
reflexivamente,
lo vital, sea el sector de la realidad
primera
publica,
que el planteamiento
ha de tener en cuenta, junto
vinieron
administrativas,
para
PA-
de servidores
los juristas
en la gestión
es indudable
ministración,
el cuerpo
de las carreras
al servicio
embargo,
problema,
revolución
coadyuvaban
vinculados
Moderna,
como ideas
de la implanta-
y esto e8 válido
que
por
fueron
las
asi lo disponga
para
realidades
una
so-
Consti-
tución promulgada
en determinado año, sino ante8, al contrario,
lo que hacen en todo ca80 las normas ideada8 por los juristas,
es recoger
necesidades
su consagración
mientras
y formas
que existen
sobreviven
situaciones
En este sentido, cabe a5rma.r
volución francesa, el problema
tanto en el &mbito civil como en
abarca desde la constitución
del
tación
del
desde luego y apuntan
y aun la van obteniendo, acaso en forma soterrada,
concepto
de soberania
formales
totalmente
opuestas.
que antes del triunfo de la Redel funcionario
sc va formando
el militar,
durante
Estado Absoluto,
encarnada
el período
que
con la implan-
en el Principe
y al
amparo de las ideas renacentistas,
que indudablemente
marcan
un giro radical en cnanto a épocas anteriorea ; el Poder aun ligado
8 tal ,persona toma un aspecto eminentemente público, frente al
caracter privado o cuasipúblico que tuvo en épocas anteriores.
~110 no es sino el producto de las necesidades originadas por la
concentración de poder como reacción al escalonamiento que habla
caracteriza.do la época feudal. Y para mantener su eficacia p el
indudable aspecto carism&tico que tambien hoy tiene, 8urige la primera necesidad a traVés del tiempo: asegurar 8u efectividad en
EL
IILITAR
COMO
FUNCIONARIO
PUBLICO
aras del bien común mediante una institución
adecuada, cuya
primera característica
se va a fijar en la existencia de los Ejércitos permanentes. ,Mas al comportar dichos Ejércitos junto a las
ideas de jerarquía y mando reclamadas por la existencia lógica
del concepto, la de permanencia de unos cuadros directivos que
aseguren su formación y continuidad
(porque continuo es su fin),
surge la adscripción de <personas determinadas
a tales funciones,
que no gestionan para su patrimonio 0 intereses particulares
(como sucede al señor feudal cuando acude con sus mesnadas a la
guerra del Rey, o no acude si estima que dio no le conviene), sino
que gestionan para la cosa pública con carácter de habittmlidad
y en virtud de nombramiento
del Soberano, mediante una contraprestación
que va en aumento a medida en que se asciende en
mando y categoría, es evidente que estamos en Ipresencia de auténticos funcionarios
públicos, de personas que hacen del ejercicio de
su función su medio habitual de vida: su carrera; llegándose en
la Administración
militar
a la estructuración
del ‘concepto con
las notas conjuntadas que hoy indefectiblemente
le caracterizan
en la más depurada tecnka y se estudiarán en su momento.
Ya en el plano de la elaboración doctrinal del concepto, han
significado un paso d&nitivo
las precisiones hechas sobre la distinción entre el “órgano”,
la “persona titular
del mismo” y la
“función”,
como hace GASCÓN
Y MAK~N.
Y en igual dirección JELLINEK distinguió
entre el “órgano”
y su “titular”,
afirmando
de
los primeros que el derecho (en un aspecto cuasisubjetivo)
no es
predicable de ellos, sino la competencia ; sin que por lo demás
(VILLAR
PALA@ el órgano haya de tener personalidad, pues esta es
la de la Administración
(véase el art. 1.” de la ley de Hégimen
jurídico de la Administración
del Estado).
Es indudable la importancia
de estas precisiones, ya que merced a las mismas ha podido llegarse a la formulación
de la teorfa
jnrfdica del funcionario,
conclusión que resultaría
imposible, si,
como sucede con la teoría del órgano, queda absorbida Ipor este
la consideración de la persona titular.
Sin embargo, el problema ofrece no pocas dificultades
nacidas
principalmente
de que si bien cóbra la noción del funcionario
su
máxima relevancia jurídica en el Derecho administrativo,
no es
menos cierto que tambi6n es un dato igualmente jurídico de otras
30
EDUARDO
CARRION
MOYA%‘3
ramas del Derecho, que lo emplean ,con un alcance distinto para
sus específicos ,&nes (así, el Derecho penal).
Por ello,, no ha de resultar extraño que puestos a delimitar el
concepto hayan variado las opiniones de los antores, desde considerar como funcionarios a quienes prestan una función pública
de carácter general, abstracción hecha de su duración, percepción de haberes, #permanencia en el servicio, etc. (HOYOy Gascón),
has;ta centrar el concepto en límites tan estrictos como ALESSI en
Italia., para quien sólo las Sunciones con rcrleTrancia jurídica o
d ‘menos las que comportan una actividad ideokígica y volitiva,
Ben las propias del funcionario, no las matwiales; siendo pal
dem8s frecuente introducir algún elemento intencional por parte
del servidor del Estado {GARCÍA OVIEDO).
En el estado actual de la cuestión puede ;&rmarse que la delimitación del concepto de funcionario se opera en la doctrina po~
la conjunción de una serie de notas que indudablemente y siguiendo la teoría unitaria, son aplicables con ttsitctitud ~1 funcionario
militar :
1.” Nombramiento ajustado a la ley y en virtud de acto
administrativo; con lo que excluyen 12~s actividades de particulares que colaboran ocasionalmente en La gestión pública: Somatenes, Guardias cívicas, etc.
Así, la lev Constitutiva del Ejército tltl 29)-X1-1879,tras
señalar en su art. 1.” que el Ejército es una de las carreras
del Estado, señala en el apartado spndo del art. c>.O?
no ser
v&lidos si no consta la aprobación Beal? los grados y empleos militares que se concedan en su nombre (del Rey) con
arreglo a la Constitución y a las leyes.
2.’ Incorporación a un determinado grado administrativo ; de tal forma que aun los “calbos sin propiedad del empleo”. aun siendo funcionarios interinos, participan del concepto.
A este particular, es radical la fornmlacibn de la leI
Constitutiva en SU art. 30: El empleo militar es una propiedad (es decir, el grado determinante del &trts administratiVO); d destino (que hate referencia a la relación or&nica.
como se ver&) e8 de la libre voluntad del Rey a propuesta
EL
MILITAll
CO.MO
FUNCIONARIO
PUBLICO
de su Illinistro responsable; produciéndose en forma análoga
la Ley de 32X11-1956 para los Suboficiales.
t3”. Incorporación 8 una plantillla predrterminacli~.. que
implica el número de funcionarios independientemente de
los destinos de los mismos, si bien esté concebida cn contemplación a las necesidades de éstos.
Sobre tal aspecto, el art. 19 de la mencionncbi ley (‘onntitutiva, indica que otra norma de igual rango determinará el
número de los que hayan de componer el cua,dro de olficiales
Generales; y el art. 6.” dice que la orgauixación del Ej&
cito (en la que se engloban no ~610 destinos? sino tambit%r
plantillas) y en cuanto no afecte al presupuesto ni al reemplazo, pertenece al Rey y a su Gobierno resl>ousahlt~: criterio en el que abunda el art. 4.” de la Ley de 1%VII-lSf%
al deferir al Ministro de la Guerra competencia ,parn la organización y gobierno del Ejército y de los servicios militww.
4.” Contraprestación económica a favor del funcionario
militar; nota recogida en el art. 12 de la ley constitutiva al
ordenar que los sueldos de todos los Generales, Jefes y Oficiales, los determinara la Ordenanza General, las leyes tl~
Presupuesto y Reglamentos especiales; expresibn que ha de
entenderse adaptada hoy en día a las diversas normas que
regulan las remuneraciones de los funcionarios militares
desde Capitán General a Cabo.
5.” Regulación del statu del funcionario militar por el
Derecho administrativo: nota que se obtiene por la confrontación de las anteriores.
iMas cuál es el fundamento del 8tat.w militar que diferencia
a los funcionarios de esta clase, de los funcionarios civiles? Es
indudable que la delimitación pudiera hacerse negativamente :
El hecho de estar encuadrado en un departamento militar exclniría la aplicación del carácter civil al funcionario.
Sin embargo, en el tratamiento del problema han de tenerse
en cuenta las conclusiones del profesor GUAITA cuando dice que
%o puede calificarse de militar a todo el personal dependiente
de los Ministerios militares, ni puede decirse tampoco que 8610
sea militar el personal integrado en los Ejércitos, siendo ello debido a que los conceptos subjetivo y objetivo de la defensa na41
EDUARDO
CAFXION
MOYANO
cional no son coincidentes. Así, por ejemplo, el Personal civil no
funcionario dependiente de los establecimientos militares de los
tres Ejlércitos, está integrado en ellos y, sin embargo, no es personal militar. En el Ejército del Aire -sigue diciendo el citado
profesor- es típico el caso de los meteorólogos y personal administrativo de meteorología, que son funcionarios civiles, aunque tengan la *consideración de militares y sobre cuyo punto ha declarado
expresamente el Tribunal Supremo en sentencias de 29-IV-lQ59,
y 3 y 28-X-1959, que no deja de ser civil ‘porque se le conceda la
consideración militar, pues si la ley la otorga a algunos efectos
es precisamente porque no se trata de militares, ya que de serlo
no habría necesidad de concederla”.
Y por lo que se refiere a los componentes de la Guardia Civil
y Policia Armada, indica, asimismo, dicho profesor, que su organización y mandos son eminentemente militares, estando sujetos
a la disciplina y C%digo castrenses y aunque dependan tácticamente del Ministerio del Ejército, funcional y económicamente
dependen del Ministerio de la Gobernación ; siendo muchas las
disposiciones que reg’alan conjuntamente al personal de estos Cuerpos y el de los Ejércitos, teniendo iguales normas en cuanto a
derechos pasivos, derecho de petición, etc. Especialmente son significativas al particular la Ley de 15 de marzo de 1940 por la que
se reorganiza el Cuerpo de la Guardia Civil; el Reglamento militar del Cuerpo de 23-VII-1912, etc.
Ante esta problematica surge la necesidad de determinar, como
se ha indicado, la esencia del statu8 militar, toda vez que, como se
deduce de la exposición del autor mencionado, el dato formal del
encuadramiento no es detinitivo.
La solución al problema viene determinada por una doble coneideración :
1.” El fin primordial de la Administración militar: La
defensa nacional exterior e interior; cuántas personas se integran como medios Personales de la Administración y en
forma primaria al fin de la defensa nacional, integrando
cuadros o formaciones constituidos directamente para la satisfacción de tal fin, son militares.
2P De ello se deduce que el resto de los medios persanales qne cumplen funciones no ya primarios, sino coadyu42
EL MILITAR
COMO FUNCIONARIO
PL'BLICO
vantes de éstas, para el debido cumplimiento
del fin de defensa nacional no exigen, por naturaleza, la calificación de
status militar;
así, el ‘personal civil contratado
de carácter
obrero; e igual se podría señalar respecto de la prestación de
ciertos servicios técnicos superiores en sentido estricto:
el
sanitario de médicos, farmacéuticos,
veterinarios,
ingenieros
al servicio de la industria militar, asesores económicos, juristas, etc., sin que sea infrecuente en el curso de la Historia,
que el !personal a ,cuyo cargo se han encontrado estas funciones, no haya tenido car8cter militar,
y aun así sucede
todavía en algunas situaciones aisladas (en España, supuesto de requisa de prestaciones personales).
Ahora bien: en cuanto que la prestación adecuada de ciertas
funciones técnicas superiores exige un adecuado engarce con la
onganización de ‘ciertos servicios materiales, como transporte de
heridos, ganado enfermo o medicamentos, almacenamiento
y provisión de bastimentos, etc., que requieren una amplia organización con un cierto modo de ser técnico3 se ha estimado la necesidad
de au encuadramiento
militar absoluto, confiriendo a los cuadros
directivos que rigen la masa de individuos necesarios y a sus órdenes para el cumplimiento
de tales funciones materiales, 8tatu8
netamente militar. En otros casos en que tales funciones superiores técnicas no exigen esa amplia organización, ha existido el pensamiento de que comparten una función del Xando: tal es el caso
de los funcionarios
de la Justicia Militar, en que por influencia
del principio de “el que manda debe juzgar”, se estima necesario
extender el statu militar a diohos técnicos; en otras ocasiones,
a fin de adecuar Ia Administrarión
financiera militar
a las necesidades de los Ejiércitos, para el mejor cumplimiento
de sus
fines, sustituyendo el criterio territorial
organizativo
por el personal (con vistas a la campaña, aspecto que también es determinante de la Justicia Militar),
se otorga y sin otra causa trawcendente que la mencionada de organización y continuidad,
el &tus
militar.
Por ello, y concluyendo con el problema, debe afirmarse que
el status militar del funcionario recibe su justificación
en el estado
actual de la cuestibn, por una declaración legal especirfica y mar
terial para los componentes de las Armas combatientes y formal
43
EDUARDO
CARRIOX
XIOïAIiO
para los de los Cuerpos auxiliares, a los fines exclusivos de potenciar en éstos la idea del servicio y cumplimiento del fin especifico de la defensa nacional al que coad;:uvan con sus funciones
t6cnica.s.
Queda, ,por último, analizar, dentro de la Institución de los
Ejercitos, dónde termina el concepto de fnnciona.rio y hasta dónde
llega el de simple medio Ipersonal que no participa de tal earacter.
Si atendemos a laa cinco notas apuntadas como delimitadorae
del concepto funcionario militar? es visto que debe establwerse
una radical distinción entre las personas que ocupan un lugar
dentro de la jerarquía militar formal, que abarca de Capitán
General a Cabo 2.“, respecto de los cuales y aun contando CON
situaciones de interinidad acaso limitadas a la permanencia obligatoria mínima, es indudable debe predicarse la cualidad de’,.funcionario militar, pues en todas ellas se dan conjnntamente. 1s~
notas apuntadas; notas que no se dan conjuntamente, salvo la
de una cierta remuneración, en cuanto al soldado, ya qne su ingreso en filas no es por nombramiento wlministrat.ivo, sino por
conscripción; no se intel,“ra en grado algttno de la escala jerár$uica, sino que es dirigido por la misma en conjunto, sin qutf, a su
vez, en el ejercicio normal de su cometido pueda iproyectar en
esta via jerárquica su acción a otras persouñn, militares 0 civiles ; finalmente, su adscripción a la Institución Armada no se
opera en virtud de una plantilla previa, sino por un llamamiento
a filas de reemplazo cuyo número no está calculado previamente
con exactitud como sucede en toda plantilla administrativa.; antes
bien, el contingente de reclutas opera como determinante de ese
calculo exacto que hace la Administración militar :para djar la
plantilla de sus funcionarios. El hecho de que las necesidades militares del país estén saturadas, y por ello se dispense a algunos
ciudadanos del servicio de las armas, es un dato circunstancial y
’
transitorio que ofrece una faceta extraña al problema.
Delimitado el concepto de funcionario militar, surge inmediatamente el problema de los derechos de tales servidores del Estado
y tambi& el de sus deberes, que es imprescindible tratarlo, puea
no debe ignorarse que el otorgamiento de los derechos administrativos está dado en función de los deberes que impone el cum~
plimiento del servicio.
En realidad no se trata aqui sino de una especial faceta del prc~
44
EL
~MILITAR
COMO
FUNCIONAHIO
PUBLICO
ihtk
cìerecbo-deber, sobre el que se centra toda la vida d&
ikrwho.
~‘CIIYLel tratamiento
adecuado & la relación entre el Estado
y i*I fuucionarioT por lo demhs común en su aspecto teórico a 11%
fot~c~harios civiles y militares, es preciso distinguir
entre relación
oqgáIl¡va
y relwií)Il
de servicio; la primera, en cuanto presupone
1:~ iclentiticación d(4 Grgano con el funcionario,
no tiene carácter
jurí’lico puesto que por tal identificación
no comporta alteridad,
Niguib.ndose de ello que no puede servir de causa para la explicaciOn de la relación de sewicio, a diferencia de Bsta que indudablemente, y en el orden cronológico, es el origen de aquhlla, y si
‘bierl ambas inciden sobre el funcionario,
en la relación orgánica.
aparece éste como uu simple centro de competencia sin considerac*ií>u a su personalidad
indi\-idual;
que por el contrario, destaca
y (as fn~ttlameutal
on la relación de servicio.
Kl. origen dr la wlacih
de servicio está. indudablemente
en 41
“lloJlil)ramiento”,
mediante el cual se atribuye al funcionario
un
detcrniinado puesto en el escalafón e independientemente
del destino, aspecto que sólo es propio de la relación orghnica; y ello
(hs 1;~ causa de que el ;Irt. 30 de la ley Constitutiva
del Ejército
SC cousidere que el dcstiuo es de la libre voluntad del Reu a propuesta de su Xiuistro
l*esponsable, a diferencia del empleo, que
sc considera como de 1:~ propiedad del militar. Delimitándose
de
esta manera un principio ‘que va tomando cuenpo en las modernm
.reglamentaciones
de los funcionarios
civiles; así, el art. 73, 2.“,
de la ley de Funcionarios
civiles del Estado; Estatuto y Reglamento del Ministerio fiscal ; Reglamento orgánico de la Dirección
Gewral de lo Contencioso y del Cuerpo de Abogados del Estado,
etchtera.
Consecuentemente son distintos los efectos que se derivan de
1,l.sree]aciones ant.es <wisideradas ; fundamentalmente,
de la relación
orgánica se deriva la facultad de actuar por el ente y, en algunos
casos, 18 jerarquía administrativa:
General nombrado pirector
general, o Magistrado de Ascenso’que es nombrado Presidente de
Audiencia Provincial en la que prestan servicios Magistrados de
wrmino ; por lo que se refìere a la relación de servicio es indad&le que regula la vida del fWWiOnari0
como tal y en su totdida& @entro del aspecto ,personal: ‘sueldos, ascensos, grado escala-
EDCAHDD C-ARRIO!¡ MOYANO
fonal, situaciones administrativas,
etc. (no se asciende en la relacion orgánica, sino en la de servicio).
Por ello, centrando la cuestión desde el punto de vista del estudio jnridico del funcionario
militar en la relacii>n de servicio,
y antes de tratar el enunciado de los derechos y deberes, se liar&
una referencia al problema de la naturaleza jurídica de la relación de servicio.
Han sido muy numerosas las opiniones sostenidas al particular habiendo surgido al conrpás de la evolución histórica en la
formación del concepto de funcionarios;
de tal forma que si en
una primera época prevalecen los criterios
tomados del Derecho
privado, considerando que la persona del funcionario
se liga a la
Administración
por un arrendamiento
ya sea de obra o de servicio, por un mandato o un contrato innominado, posteriormente
se busca la esencia de tal relación en criterios de Derecho público.
Asi, pues, se habla de un contrato administrativo
(ROYO, BORSI,
BIEISA y, en algunos trabajos, Recaredo FEHSÁWIWA I)E Vz~asco)
con lo que se explicaría el iu- variuadi
que tiene la Administracibn. Sin embargo, puede considerarse hoy día como aceptada
unánimemente
la consideración estatutaria
de la relación de servicio a la que se encuentra sometido el funcionario
público, y
que por lo mismo al estar creada unilateralmente
por la Administración con carácter objetivo y general es modificable por aqu8la.
No obstante, d%eren los autores sobre la naturaleza del acto por
la que en concreto surge tal relación de carácter estatutario
sosD’ALESSIO) el aspecto unilateral
por
teniendo algunos (HAURIOU,
parte de la Administración,
mientras que otros señalan la necesidad del asentimiento del interesado (.JEF~) o el aspecto de sometimiento de tal relación a una cierta condición resolutoria para
el supuesto de que el nombrado no acepte (BONNARD, ZANOBINI) ;
indicándose, por último, que se trata de un acto bilateral (FzaNANDEZ DPI VBLASCO, en otra dirección que la antes indicada)
0
que cabe hablar de un acto colectivo. (Asi, I&m DUQUIT quien
sostuvo anteriormente
la tesis del acto unión.)
Por lo que se retlere a la jurisprudencia
ecspafiola y ante la
realidad positiva vigente en España, algunas sentencias han sostenido el criterio de la situación estatutaria (sentencias de 33III1934, 3-W-1936 y 3-X1-1952); mas, como dice VILLAR
Pausf,
tal
dirección jurisprudencia1
se encuentra entremezclada con residuos
46
EL MILITAR
COMO FUNCIONARIO
PUBLICO
de la doctrina contractualista,
a causa del reconocimiento
de los
“derechos adquiridos”
por los funcionarios,
que ha de respetar la
Administración.
Pasando al análisis del contenido de la relación de servicio,
surge como materia propia el enunciado problema de los derechos
y deberes, que se tratan a continuación,
haciendo una vez más
hincapié en la correlación de ambos según lo expuesto y en base
a la consideración de que si rw conceden los primeros es para el
mejor cumplimiento
de los segundos; de forma que en cuanto el
funcionario
es un servidor del Estado, cobran estos últimos primordial relevancia, por lo que la exposición del contenido de la
relación aludida comienza por ellos.
DEBERES
Considerando
la relación orgánica como miembros de la jerarquía militar, tienen ante todo los que a ella pertenecen los
deberes de obediencia y correspondencia.
La obediencia apareja el cumplimiento
de las órdenes de los
superiores, siempre que no sean contrarias a las leyes (en sentido
amplio). La presunción es favorable a la licitud de las órdenes,
pues otra cosa constituiria
un gran obstaculo para el desarrollo
de la acción militar;
y fuera de constituir
la esencia de la Insti+ación Armada, encuentra hoy su consagración legal en el artículo S3 de la ley de Régimen jurídico de la Administración
del
Estado, en relación con los supuestos de delegación y en cuanto
que tales preceptos hacen referencia tanto a los actos externos
como a los internos de la Administración.
Por lo demas, para la
licitud de la orden a cumplir, bastara un examen de sus condiciones externas: a) Competencia del que la da y del que la recibe.
b) Cumplimiento
de las formalidades
legales y reglamentarias
(muy simplificadas dentro del uso cotidiano del Ejército).
Influyen, sin embargo, ciertas circunstancias:
por rallón de la categoría
del funcionario, cuanto más infima, mas limitado su derecho-obligación de examen de la legalidad en su perjuicio ; por razón de
la materia o la indole de la función, existen casos en que la necesidad de mantener la disciplina
impone la obediencia a todo
trance (operaciones de guerra).
47
EDUARDO
CARRION
MO’YANO
Es fundamental en este y otros aspectos a tratar, el reflejo
penal que tiene. En los art. 32.7y 332 del Código de Justicia Militar, se castiga el delito de desobediencia: en el núm. 1.Ode su
artículo X%7,la falta grave de desobediencia, y en el art. 4-S, los
actos leves constitutivos de la misma que no se encuadren en los
supuestos anteriorrs; por el contrario, es causa eximente de la
responsabilidad penal, el obrar en virtud de obediencia debida.
conforme al núm. 12 del art. 1% del Código castrense, que ,para
el recto ejercicio de la potestad tle mando castiga como delitos
ciertas conductas que denomina como “extralimitaciones en el
ejercicio de mando”, dentro del capítulo Lo, título X del tratado 2.” y así como tipitica otras dentro del art. 434, como constitutivas de faltas graves, pudiendo, en ciertas ocasiones, ser los
hechos constitutivos de falta leve? art. 4A.3,por constituir inexactitud en el cumplimiento de obligaciones reglamentarias, toda vez
que en las normas militarw se ordena la justeza y mesura en
el ejercicio del mando.
El deber de correspondencia y coordinación jerárquica, es aquel
en virtud del cual los funcionarios militares, deben auxiliarse
entre sí por un lado. comunicándose, de otro, cuando así esté ordenado, por conducto jerárquico; y ello no sólo por disciplina, sino
por la garantía de acierto que para los superiores supone el in,forme del jefe inmediato.
Su reflejo penal se encuentra para el deber de correspondencia
en los delitos de denegación de auxilío previstos en los arts. 384
a 386 del C. J. BS.; y la comunicación por conducto regular tiene
su protección .penal en los delitos de sedición de los arte. 29,; y
299, así como en la falta grave recogida al efecto en el num. 5.”
tlel art. 43’7, todos ellos del citado Código.
Dentro de la relación de servicio, hay que distinguir los siguientes deberes:
a) Realizwión personal de las funciones del empleo’. Recibe
su garantia a traw5s de la tipificación del delito de usurpacibn
y prolongación de atribuciones del art. 337 del C. J. M.
b) Deber de asiduidad, consagrando al cargo toda la atencion que éste reclama. Son consecuencia de este deber, el cumplimiento de la jornada, así como el establecimiento de incompatibilidades, recogidas expresamente para los funcionarios rtiilitares del Ejército de Tierra en el %kreto de ‘14 de ‘marzo ‘de.1942
EL
MILITAR
COMO
FUNCIONARIO
PUBLICO
y Orden de 28 de abril siguiente, y cuya protección se marca
en el Derecho penal normalmente
mediante la configuración
de
los hechos como falta leve del art. 443 del C. J. M. o f,alta grave.
c) Deber de residencia? cuyo máximo incumplimiento,
segtín
la categoria del funcionario,
puede constituir los delitos de abandono de destino y deserción.
d’) El secreto profesional,
protegido ‘penalmente y en grado
máximo, fuera de otras infraociones, mediante la configuración de
ciertos hechos como constitutivos
de traición y espionaje.
(I) La conducta decorosa, normalmente garantizada Ipor la tipificación de los hechos que a ella atentan como falta leve.
Aparte de ello, y en vía gubernativa,
tales deberes, hallan
su garantía mediante las instituciones
de los Tribunales de Honor y expedientes gubernativos, ambos regulados, aunque con caracter no judical, por el C. J. M.
Un ,paralelismo de los deberes mencionados, pero ya formulados expresamente en normas de la materia administrativa,
se
encuentran regulados en el capítulo VII, arts. 76 a 86 p 82 n 8.5
de la ley de Funcionarios
civiles del Estado. Falta en la legislación militar una ley orgánica como la referida? si bien la existencia de los deberes aludidos se encuentra formulada
bien pal
el contexto de las normas generales, ‘bien sea en disposiciones
dispersas del más variado rango ; algunos han de deducirse sin
necesidad de formulación
legal expresa: por el. contenido de las
declaraciones de voluntad que formula el funcionario
militar en
el origen de su incorporación
al Ejército;
asf, el juramento
de
fidelidad a la Bandera es, sin necesidad de fórmula legal, el hec!ho
constitutivo
de la obligación expresada en el art. ‘i6 de la ley
de Funcionarios
civiles del Estado. Por lo demáa, y en cuanto a
formulación expresa de deberes, no puede olvidarse que la referida ley de Funcionarios
civiles del Estado, al delimitar su ámbito
de aplicación señala en el último apartado de su art. 3.” que dicha
ley tiene carácter supletorio respecto de todas las disposiciones
legales y reglamentarias
relativas a los demh funcionarios
públicos .(esto es, distintos de la Adminktración
civil del Estado),
cualquiera que sea la clase de estos y la entidad administrativa
a la que presten sus servicios.
49
DERECHOS
EJ. Derecho más característico del militar es el derecho al enpleo, como reconoce el art. 30 de la ley Constitutiva y del yw
se halla en propiedad, En leyes administrativas no militaww (se
hace abstracción de las que regulan el funcionamiento del l’oder
judicial que tienen evidente rango constitucional r no ;ulministrativo, ‘por razones de garantía, proclamnntlo li1 inamovilidad de
los funcionarios judiciales), se ha confundido este derecho al empleo que hace referencia a la relación de servicio con la inamovilidad, aspecto que es de la relación orgánica. Son dos cosas distintas como reconociú en 1879 el art. 30 de Ja ley Constitutiva al
decir que el empleo, es decir, el grado administrativo era propiedad del militar, mientras que el destino, o sea, lo que hace
referencia a la relación orgánica, era de la libre voluntad del Rey
a propuesta de su Ministro responsable. Este mismo pensamiento
tiene hoy día plena consagración legal. fuera de reglamentos orgánicos especiales, en el art. 63, 2.” de la ley de Funcionarios civiles
del Estado cuando dice que éste asegura a los funcionarios de
carrera (se excluyen, pues, los interinos) el derecho al cargo y
siempre que el servicio lo consienta, la inamwilidad de residencia:
etcétera.
Sin embargo, este derecho al empleo no es tan absoluto que
la Administración no pueda romper la relación de servicio. El
artículo 32 de la ley Constitutiva indica como supuestos de retiro: 1.’ El haber alcanzado la edad reglamentaria. 3.” Inutilidad
física justificada.. . 4.” La postergación. 5.” Las causas que tkterminan los expedientes gubernativos. Asimismo, han de incluirse los hechos constitutivos de tal pronunciamiento por los Tribunales de Honor y la sentencia judicial, en los’ t&minos prevenidos en el C. J. hl., cuya normativa y disposiciones administrativas que desarrollan el mencionado articulo de la ley Constitutiva, hace extensivas las normas ~cifadas no sólo a los Jefes y
Oficiales del Ejército, sino a las otras clases de funcionarios militares del modo que taxativamente disponen; asi, para funcionarios interinos, cabos, existe el especílfiro modo, ju&cialmente
apreciado, de deposición de empleo.
La legislación de funcionarios civiles refleja orgfmicamente en
EL MILITAR
COMO FUNCIONARIO
PUBLICO
el art. 37, los supuestos de perdida de la condición de funcionario a voluntad de la ,4dministración,
lo que tendrá lugar pop
alguna de las causas siguientes:
. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .
b) Pérdida de la nacionalidad española, que tiene su correspondencia en el art. 20 de la ley Constitutiva
y segtin cl
cual para pertenecer al Ej&cito
(en calidad de funcionarioi
es circunstancia precisa el ser español.
c) Sanción disciplinaria
de separación del servicio.
d) Penal ,principal o accesoria de inhnhilitación
absolut:~
0 especial para cargo público.
La relación funcionaria1 cesa igualmente en virtud de jubilación forzosa.
Derechos honor~~ficos.-Son : a) Los tratamirntos
y las precc~dencias, recogidas en múltiple y dispersa legislación de la que es parte
esencial el Reglamento en Régimen Interior
de los Cuerpos y el
Reglamento de Actos y Honores Nilitares. b) Derecho al uniforme.
insignias y condecoraciones, cuya regulación administrativa
militar
es modelo de frondosidad y oscuridad, teniendo su especial reflejo
penal en eI delito de uso indebido de uniforme del art. ,387 del Código de Justicia Militar.
c) Tienen igualmente los funcionarios
militares determinadas exenciones y privilegios ; así, el poder excusarse de la tutela y el de la forma especial de otorgar el testamento militar, en las condiciones marcadas por el Código civil.
Exenciones y privilegios que en la mayor parte de los casos no
tienen otra finalidad sino facilitar
el cumplimiento
de su función
y el hacer ésta compatible con el goce de los más elementales
derechos que pueden ejercitar los demas ciudadanos.
Derechos coonómtioa.-Reconocidos
en la ley Constitutiva,
tienen su reflejo en la conjunción de sueldos, ciertas gratificaciones
y dietas, cuya regulación es tambien múltiple muy necesitada de
una regulación precisa y clara; en la esfera civil, donde el problema se potencia, los arts. 93 al 101 de la ley de Funcionarios
civiles del Estado, constituyen un principio de ordenación.
Derecho al amemo. - Surge como propio del funcionario,
siempre que haya vacante en las plantillas aprobadas para el respectivo Ejército y Cuerpo y se tengan cumplidas las condiciones
51
EDUARDO
CARRION
MOYANO
señaladas. ,Deben distinguirse en el Ejército como normales dos
clases: la antigüedad, que es Agimen ordinario y que tiene su
expresión máxima en el empleo de Coronel; la elección? medio
ordinario del Generalato. El tránsito de la categoría de Oficial
a Jefe se rerifìca mediante la combinación de la antigüedad !
aptitud ,previa, demostrada con la superación del oportuno curso:
empleándose análogo sistema de aptitud para el Msito al Gcneralato en las Armas, así como para el ascenso a la Oficialidad
de la Escala Auxiliar, por los Suboficiales. Los ,ben&cios de ingreso que éstos tienen para integrar la Escala Activa de las Armas no comportan exactamente un régimen de ascenso en sentido
propio, ya que la oposición no puede considerarse ascenso. No
existe por otra parte el tigimen de concurso ni el de oposición
restringida.
Derecho de protecckín espeokzl.-Que tratándose de la Institución Armada, tiene siempre carácter penal, pues aun los hechor;
de menor signifkación caen en la esfera del art. 4.43 del C. J. 53.
La protección máxima se alcanza mediante la configuración de
ciertos delitos comprendidos en los títulos IX y X del Código
castrense, amén de algún otro como el del art. 408.
53110sin perjuicio de las específicas faltas graves señaladas
al efecto.
Derecho de p&ki&z.--Reconocido, en general, a todos los ciudadanos españoles por la Lep de 22 de diciembre de l.WJ, se configura desarrollando el art. X1 del Fuero de los Espaííoles, como
la facultad que tienen éstos de dirigirse a los poderes Mblicos en
solicitud de actos o decisiones sobre las materias de su competencia. Técnicamente tiene un aspecto residual, ya que se da para la
protección del ciudadano en cuanto no existe otro medio arbitrado
legalmente para ello, ya sea el proceso en sentido propio, ante los
órganos de la jurisdicción, ya sea el qroceso administrativo p sus
IWCUPSOS
para ante los órganos de la Administración ; delimitándose, por dltimo, como acertadamente señala en su teoría el profesor,TenienteCoronel Auditor, SERRANOVILLAFAÑIU,~~~~el caráctty
de sugerencia a 10s Poderes públicos para que dicten normas generales. Por 10 que a 10s militares especilficamente se r&ere, en
la referida ley se previó la constitución de una Comisión interministerial 8 los fines de regular el ejereieio de este derecho por 1~
miembros de las Fuerzas Armadas. En consecuencia, se ha dicta53
EL MILITAR
COMO FUNCIONARIO
PUBLICO
do el Decreto 93/1962, de 18 de enero, que regula tal extremo:
donde se atempera el ejercicio del derecho a la vía jerarquica,
delimitándose
su ámbito personal y demás extremos tendentes a
salvaguardar en lo necesario la disciplina y exigencias de la defensa nacional.
i Es ccplicabk el, dede aaocimkh ?-Este derecho, reconocido por el Estado desde el siglo XIX en general, ha sido, no obstante, en su aplicación a los funcionarios
públicos como tales,
objeto de no pocos recelos por parte del Poder público; y, en
ocasiones, no han faltado razones para afirmar su inoportunidad.
Recordemos por vía de ejemplo la expresiva exclamación, cuando
ante el interrogante
de si podían asociarse, se decía “que ni aun
para adorar a San José bendito, deberían asociarse los funcionarios”. Este recelo ha sido constante en el ambito de la Administración
militar
por su proclividad
a las derivaciones políticas: la Historia de España en el siglo XIX es una constante dr
asociaciones en las que intervienen
militares
descontentos, con
fines políticos. P en el siglo xs en la epoca republicana de 1931
a 1936, esta asociación que se manifiesta no en las altas esferas,
sino dentro de los estamentos inferiores de la Milicia, actúa como
elemento disolvente de la Institución
siguiendo el patrón dr sus
homónimos soviéticos : Comités de Suboficiales y soldados.
Reflejo de estas apreciaciones de peligro, son la ley Constitutiva, cuando en el art. 28 prohibe a todo individuo
del Ejército,
la asistencia a reuniones políticas, incluso electorales, salvo el
derecho de emitir su voto si la ley especial se lo otorga.
La misma configuración
de los delitos de rehelión y sedición
tienen ,por base la .forma asociativa; y las conductas tipificadas
como falta grave en el apartado 5.” del art. 4.37 del C. J. JI. son
lo suficientemente expresivas a tal fin.
Sin embargo, el fenómeno asociativo de ciudadanos funcionarios es un hecho cada vez más acusado en los diversos países.
Por ello, y sin perjuicio de un estudio más detallado de la
cuestión, estimamos que el debido planteamiento
de aqn&lla requiere distinguir
en España:
a) Asociaciones políticas generales y particulares
de militares: No se les permite su integración en las mismas, fuera de las
que constituyen el Movimiento Nacional encarnado en F. E. T.
y de las J. 0. N. 8.
53
EDUARDO
CARRION
MOYANO
El art. 5.” del Decreto de 31 de julio de 1939, por el que se
aprueban los Estatutos del Partido, reconoce la cualidad de militantes a quienes aceptando resueltamente la discilplina de los Cr*fwms del Movimiento v. diciendo consagrarse al logro de sus fines
posean, algunas de las condiciones que enumera, y entre ellas,
según el apartado B), los que sean Generales, Jefes, Oficiales y
Clases de los Ejércitos Nacionales de Tierra? Mar y Aire ; en
activo o en servicio de guerra.
Fuera, pues, como se dice del Xovimiento n’acional encarnado
en F. E. T. y de las J. 0. N. S., sagtin el Decreto de Unificación,
se prohibe la integración en cualquier otra asociación política,
toda vez que habría necesariamente de encuadrarse en las declaradas ilegales por el Decreto de 13 de septiembre de 19% ; la
explicación viene dada por el concepto propio del Movimiento,
(‘orno integrador de todas las directrices <políticas nacionales y contrarias a las que se agruparon bajo la denominación de Frente
Popular para las elecciones de 16 de febrero de 1936. El hecho de
que formalmente aparezca el Movimiento, en aras de su unidad.
encuadrado en F. E. T. y de las J. 0. N. S., no impide la pluralidad de matices políticos que en él se encuadran. Es, en definitiva, la variedad dentro de la unidad.
Asimismo, y por lo que se re6ere a cualquier otra asociación
política que no sea el Movimiento, en el cual esta autorizada legalmente la integración según se ha expuesto, la prohibición viene
ordenada a los militares del Ejército de Tierra en particular por
el Decreto de 19 de julio de 1934, y para los de la Armada por el
Becreto de 3 de agosto siguiente; falta norma an8loga en el Ejército del Aire, mas ello no impide idéntica solución en base al
juego de las normas generales seííaladas en primer lugar.
b) Asociaciones constituídas al amparo de la ley general y
normación complementaria del Decreto de 1941, en las que se integren militares o formen t%tos solos, cuando tengan por fin un
objeto lícito y distinto de las asociaciones paraestatales; su admisión ca indudable.
c) Asociaciones paraestatales que protegen intereses generales de la clase: Montepíos militares ; asociaciones ben&kas, etcétera. La integra.ci6n en ellas de los militares no es sólo nn derecho,
sino un deber.
54
EL
MILITAR
COMO
FUNCIONARIO
PUBLICO
Se encuentran en cl control de legalidad encomendado a la Jurisdicción de 10 contencioso-administrativo
en los términos y con
las exthlusiones que la misma contiene según la Ley reguladora
de 27 de diciembre de JD.3.
Fin, de lee relactin.
de servicio .-Puera
de las causa.8 enume.
radas y atribuidas de la voluntad de la Administración,
la voluntad del funcionario
es decisiva al efecto, según previene el apartado 3.” del art. 32 de la ley Constitutiva.
En su art. 34 se diw
que la licencia absoluta, solicitada priva de todos los derechos administrativos
militares. incluso en el de reclamación de retiro. 1?1
artículo 37 señala el carácter definitivo de la situación del liten
ciado .v retirado, salvo excepción en tiempo de guerra. No obstante
tanto los efectos económicos como los personales se encuent,ran
moditicados, atendiendo a la legislación de Clases Pasivas y disposiciones orgánicas de situaciones, en generalj y Cuerpos y AI*mas, en particular.
El hecho de la muerte es causa detinitiva de
la terminación de la relación de servicio y así lo declara la kgis
lación de Clases Pasivas.
55
NOTAS SOBRE EL DERECHOPENAL
MILITAR SUIZO(')
por Joaquín HERNANDEZ
Capith
CARAOTEH
l)K
OROZCO
Auditor
I<STAS SOTAS
So cabe duda que la idea de comparación rs la base del lkrwllo
comparado, es decir, que si no ha-y comparaci6n no Ilay lkrrcho
comparado. Esta es una noción simplista, si s,b cluierr, 1wro qnc’
-como
dice SOLÁ !l)-es tamlG6n fundamental,
1~~s sin,. y:t
para terminar con la confusión existente rntre !)erwho c*omparado y Derecho extranjero.
Ahora bien: el m6todo comparativo
es elbstico cn grado sw
en una u otra forma,
:I todas las disficiente para wr aplicado,
ciplinas referentes al estudio del Derecho extranjero, pudiendo t:k.l
vez establecerse, siguiendo R GUTT~RIDGE (2)? una amplia distinción entre la comparación practicada con el solo fin de obtener
la información
necesaria respecto al ,Derccho extranjero
J la investigación comparativa illevada a cabo con otras finalidades, ]IIIdiendo denominarse a la primera “Derecho comparado descriptivo”. Nuestra labor en estas líneas ni tan siquiera puede ;wpiriU
a encuadrarse en tal tipo de investigación
menor, quedftndose en
realidad en un estadio previo de la misma: ~1 meramente informativo,
sin
otra
pretensión
que
1iL
de suministrar
cierto8
datos
sobre el desenvolvimiento
histórico,
fuentes jurídicas
e instru(*) Téngase en cuenta, para ciertas alusiones que se hacen en el presente trabajo, que las lineas que siguen no son sino una parte, de simple
introducción, previa al análisis comparativo propiamente dicho.
(1) Felipe de SOLÁ CANnwws: Iniciación al Derecho comparado, Instititu& de Derecho Comparado, Barcelona, 1954, pág. 99.
(2) H. C. GUTTFX~IDGE:EL Derecho comparado. Introducción
al método
comparativo en Za investigación y en el estudio del Derecho, traducción
española, Instituto de Derecho Comparado, Barcelona, 1954, pág. í8.
57
JOAQUIN
HERNANDEZ
OROZCO
mentales propias del Derecho penal militar suizo y breve descripción de algunas de sus instituciones,
de forma tal que -con criterio rigurosoni se hace ni se pretende hacer verdadero Derecho ,comparado. Podríamos -eso sí- haber añadido, al exponer las normas Ipenales militares vigentes en Suiza, una relación
paralela de las correspondientes
españolas, pero sobre otras razones, como las materiales de espacio, que ,prácticamente lo impedían, tampoco con ello hubiéramos realizado un verdadero estudio comparativo,
como muy hiei~ lla visto SorA en rela~ción con
tales exposiciones “paralelas”
(31. So quiere ello decir que nuestra concepción del Derecho compararlo sea la que ASCAKELLI (4)
ha llamado “concepción
estadística”
como cuando se reduce el
trakjo
R un simple catálogo dr preceptos de legislaciones extranjeras, en nuestro caso de Derrcho suizo ; por una parte, repetimos, no pretendemos hacer una exposición propiamente
comparada; por otro, en cambio, pretendemos algo más que una simple
al estudioso nacional unos materiales
“estadística”
: suministrar
iniciales que puedan servirle en su día para acometer una tarea
más ambiciosa en una parcela jurídica, como es el Derecho militar,
no muy favorecida
por la atención de nuestros juristas (a diferencia de lo que ocurre en muchos paises extranjeros,
como en
Suiza, según tendremos ocasión de ver).
Partiendo, ‘pues, de la base de ausencia en estas líneas de com~wación en sentido estricto (3), tampoco ofrece duda, en cambio,
que el conocimiento del Derecho extranjero de que se trata es el
:lntecedente lógico e inescusnble de toda ulterior
comparación,
ua que no se podrá. 1legar a ésta sin haber alcanzado antes aquel
conocimiento.
Si consideramos que las fases lógicas de todo estudio juridico~coInparntivo,
que han de realizarse sucesiva y ordenadamente, son : 1.” Introducción
al método comparativo
en general, 5.” Estudio del Derecho extranjero de que se trate; y 3.’ Estudio comparativo propiamente dicho (G’), quedarA claro que nuestro trabajo
de hop ha de ser encuadrado en la segunda. Para el
0th cit., pág. 99.
T. ASCARELLJ: Stti
di Diritto
compardo
e in tema di interpretaziotie, Milán, 1952, pág. 12.
(5) Lo cual, por otra parte, no implica que renunciemos a señalar los
puntos de discrepancia o similitud, en su caso, respecto de nuestro sistema
jurldico penal militar, aunque sea a trav& de un simple comentario sobre
la institución suiza de que se trate, pues en esta operación, supuesto el
conocimiento del Derecho propio, no se habrá de mencionar éste para que
la comparación quede implícitamente realizada. Es decir, siendo el observador español, cualquier parecer o comentario suyo sobre la norma suiza
estar& hecho “desde” las correspondientes normas españolas, aunque éstas
no se citen.
(6) Para la primera fase en relación con el Derecho militar, vid. J.
HERNÁNDEZ
OROZCO:Introducción
al Derecho militar comparado, Escuela
de Estudios Jurídicos del Ejército, Madrid, 1964, 46 págs. (mecanografiado).
(3)
(4)
NOTAS SOBRE EL DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
profesor JESCHECK
(7), en la metodología comparativa,
ya en eI
específico campo del Derecho penal, se han de distinguir,
entre los
medios intelectuales
de investigación,
los siguientes estadios : a)
El básico, constituido
por el propio punto de vista dogmático y
político-criminal
del investigador.
b) El trabajo exegbtico del ,DePecho extranjero.
c) La ordenación y exposición sistemática del
material recogido; s d) Finalmente, la tarea valorativa de las soluciones encontradas. estadio en que se manifiesta la comparación
cGentíficamentr considerada. Pues bien; yo diría que las presente&
rwtus podrían quedarse en una fasc previa, meramente informativa, del trabajo rsrgktico del Uerecho ‘penal militar suizo, o sea.
encuadrada al inicio, por así tlwirlo, del apart;tdo b) señalado an:
twiormente.
II
NOCIONES
JUKIDICO
1:AWICAS SOBRE
(:OSMTlTL-CIOSAL
1% Ol3l.)ENAMlENTO
1’ NILITAR
Sc;I%O
Suiza. enclavada en el corazón de Europa, (LSel país de mayo]
elevación media de todo ~1 Continentta, país montañoso por VXcelencia. La Historia muestra que la moutaíía ha dado a Suiza
su unidad 7 su independencia.
Su ~?~idarl, ,sólidamente trabada
hoy, a pesar de venir ronstituída
su población por pueblos de
tres razas diferentes, que hablan hasta cuatro lenguas distintas
,v practican dos religiones;
su inde~wkncin
(y PU ncutl-ulidad).
a pesar de haber estado rodeada en todo tiempo de Estados poderosos. Pero si este pequeño Estado ha mantenido su indepencia al abrigo dr sus montañas, también han sido Cstas encrucijada de caminos por donde el pueblo suizo ha sabido mantener
siempre relaciones con el mundo exterior, haciendo constantcmente pwgresar, con criterios abiertos, una estructura económicosocial compleja! sana y ~nilibrada
(8).
En el orden polític*o interno, Suiza, conforme a Ix Constitucaión Federal d(a 19 de abril de JS74? VS un &tado federal com(7) Hans-Heinrich JESCHECK: Entwicklung,
Aufgaùen und Methoden
de7 St7af7echtve7gZeichung (Evolución, tareas y métodos del Derecho penal
comparado), J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1955, parte tercera.
(8) Manuel de TERÁN: Imago Mundi. Geografía Universal, 1, Madrid.
1952, págs. 164 y sigs. Suiza tiene una extensión de 41.298 km*, con una
población estimada en 1941 en 4265.000 habitantes, muy próxima hoy a
los cinco millones. Más de las dos terceras partes es de raza germánica,
que domina en el Norte y el centro. Los grupos latinos son: el frances,
en el Suroeste (21 por lOO), el italiano, en el Sureste (6 por 100) y el
romanche o grisón (1 por 100) en algunos valles del extremo oriental
de los Alpes. La religión proteStíUIte,
en sus ramas CalViniSta
y lUterBM,
es profesada por el 56 por 100 de la población; la católica, por el 42
por 100.
59
JOAQUIN HERNANDEZ OROZCO
puesto de 22 ‘cantones (S), cuyo objeto es “asegurar
la independencia de la Patria contra el Extranjero, mantener la tranquilidad y el orden en el interior,
proteger
la libertad
y los derechos
de los confederados
y acrecer
la prosperidad
común”
(art. 2.”
C. F.)?
estando caracterizada en su estructura jurídico-constitucional por
ser un Estado
plurinacional
(10) basado en principios
liberales
y democráticos, en que se hace realidad una especie de democracia
directa, plasmada en instituciones tales como el refetindum popular,
el derecho
de iniciativa
y la Lnrul~em.ein&,, herencia de
una tradkión medieval de libertades municipales.
En el orden internacional, la plenct soberanía (ll) y, muy particularmente, la neutralidad (X2), son las wracterkticas esenciales del Estado suizo.
Por lo que respecta a la jerarquía de las fuentes jurídicas, la
propia Constitución Federal (art. 6.’ C. F.) determina expresamente su primacía sobre las Constituciones cantonales. Tal afirmación no se extiende expresamente
al IIerecho
ordinario
(no cons(9) Los primitivos
grupos comarcales autónomos comienzan a ser
denominados “cantones” desde el siglo xv, aunque tal denominación no
se utiliza oficialmente hasta fines del XVIII. Los 22 Cafitones, según el orden
oficial, son: Zurich, Berna, Lucerna, Uri, Schwitz, Unterwald, Glaris, Zug,
Friburgo, Solothurn
(Solenza) , Base1 (Basilea), Schaffhausen, Appenzell,
St. Gallen (San Galo), Graubunden, Aargau (Argovia), Thurgau (Turgovia), Ticino (Tisino), Vaud, Valais, Neuchâtel y Ginebra, de los cuales
Appenzell, Basilea y Unterwald están divididos cada uno en dos ‘imedios
cantones”. Sus respectivas fechas de entrada en la Confederación son:
Uri, Schwitz y Unterwald,
1291; Lucerna, 1332; Zurich, 1351; Glaris y
Zug, 1352; Berna, 1353; Friburgo y Solothurn, 1481; Basilea y Schaffhausen. 1501; Appenzell, 1513; St. Gallen, Graubunden, Aargau, Thurgau,
Ticino y Vaud, 1803; Valais, Neuchâtel y Ginebra, 1815.
(10) Compuesto por cuatro nacionalidades culturales, una alemana y
tres románicas
(francesa, italiana y reto-romana),
reconociéndose con
arreglo a la Constitución las cuatro lenguas como nacionales y como oficiales las tres principales
(art. 116, C. F.. reformado en 1938). lo que
significa que la legislación federal ha de publicarse en estas tres lenguas.
La proporción
lingüística
con arreglo a la población se expresa en los
siguientes porcentajes: alemán, 68,s por 100; francés, 22,0; italiano, 6,7;
reto-romano, 1,2; otras lenguas, 0,3. Cfr. A. CIUPINS: La Suisse dan-s le
monde, Par%, 1940. pág. 238.
(11) Aunque la Confederaciónquedó de hecho al margen del Imperio
al terminar la guerra suaba, con la paz de Basilea (1499), el reconocimiento solemne de su independencia no tuvo lugar hasta la Paz de
Westfalia (1648). en que quedó confirmada y garantizada de iure la independencia de la “Confederación
helvética”. Vid. Georg STADTMULLER:
Historia del Derecho internudonal
público, 1, Ed. Aguilar, Madrid, 1961,
páginas 166 y sigs.
(12) La neutralidad
suiza, establecida desde hacía siglos por el Derecho internacional
consuetudinario,
fu6 reconocida y garantizada internacionalmente por el acta del Congresode Viena de 26 de noviembre
de 1314. Sobre la “neutralización”
de Suiza, vid. STADTMIJLLER, ob. eit., páginas 208 y si@. Y 233.
60
NOTAS SOBRE EL DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
tilucional),
pero como indica GAI:C~A-PISAYO
(13), aparte de que
desde lK48 tal regla se ha ,tirmado de modo ininterrumpido
como
norma consuetudinaria
y, sobre todo. en la jurisprudencia
del Tribunal Federal, la primacía del Derecho federal ordinario
sobre
cl cantonal se desprende .de modo inmediato tanto del sentido gentw1 de la Constitución
como del contenido de alguno de sus
l)rectq~tos. En eI primer aspecto -afirma
el autor citado-,
es
.cl:~ro que el atribuir
competencias legislativas
a la Federación
sin necesitar para su valides la transformación
en Derecho cantonal. tiene la finalidad de obtener una regula,ción unitaria, y ello
no sería posible si el Derecho cantonal primara sobre el federal.
En cl segundo aspecto. el art. 102, J de la 0. F. conEere a la
Federación poder para ejecutar las leyes y resoluciones federales,
estando, por tanto, dotada de atribuciones para hacer prevalecer
su ilwopio ordenamiento jurídico sobre el de los cantones,
En la distribución
tle competeucia entre el Hund o Federación
x los cantones, partiendo, como se ha dicho, de la ,primacía del
Derecho federal, dentro de un complejo cuadro establecido constitucionalmente,
son competencias emclusivas de la Federación
la declaración de guerra, la conclusión de la paz, las alianzas y,
en general, las relaciones internacionales
(arts. S.“, 9.O v 10. C. F.),
la organización, instrucción y armamento del Ejército v la fabricaciún de arma3 de guerra (arts. 20 p 41, C. F.). así como la disposición y mando del Ejército en caso de peligro (arts. 19, 85, 9,
102, ll y 12, C. F.). Los cantones no pueden celebrar tratados
políticos ni alianzas con otros cantones (srt. 7.“, C. F.), ni mantener, con excepcion de una gendarmería,
fuerzas armadas superiores a trescientos hombres (art. 13, C. F.). Una gran parte
de IRS decisiones de la Federación son ejecutadas ‘por los cantones. de forma que una de las obligaciones de éstos es la de servir
de órganos a la Federación, sometidos en calidad de tales a la
vi@lancia y direcrión de 6sta; como sucede, rpor ejemplo, con las
Fuerzan Armadas. En ,caso de resistencia de los cantones, la Federacion puede acudir a la ejecución federal en forma de intervención militar (art. 315,7 y 8, C. F.).
Existen también competencias concurrentes respecto de aquellas materias que pueden entrar dentro de la actividad de la Federación en el caso de que ella asi lo decida, o aqudlas respecto
de las cuales comparte su regulación con los cantones ; como ocurre respecto de las militares, salvo lo indicado anteriormente
(artículo 22, C. F.), y con respecto a la legislación civil, penal, mercantil, económica v de extranjeros (arts. 64, fB y ‘70, C. F.). Con
arreglo a la reforma constitucional
de I!N7: que supuso una ampliación de competencias de la Federación, .se atribuyó a ésta fa(13)
Manuel
GARCÍA-PELAYO:
Derecho comtitu&mal
comparado,
ci&, Revista de Occidente, Madrid, 1953, págs. 541-542.
3.’ edl-
JOAQClS
HERNANDEZ
OROZCO
cultad para tomar medidas de precaución
ante tiempos de guerra. En suma, puede decirse que “Suiza, como los demás Estados
federales, se caracteriza por un desplazamiento
del equililbrio federal hacia el Poder central”
(li), siendo mus marcada la corriente que tiende a incrementar
la serie de competencias gubernamentales, legislativas,
jurisdiccionales
9 administrativas
de la
Federación, tendencia concordante en cl terreno de los drwchos
individuales
con un mayor estatismo,, que hace que la efectiva
esfera de aquellos derechos ceda cada vez más ante la ampliación
de funciones estatales.
La organización
federal se manifiesta en la existencia de tres
órganos: Asamblea federal, Consejo federal y Tribunal
federal.
aunque hay que señalar que no tienen asignadas funciones exciusivan, de manera que la asamblea, aun cuando es UII órgano esencialmente legislativo,
tiene también funciones de írtclole ejecutiva
y judicial;
el Consejo, esencialmente ejecutivo, tiene también competencias judiciales,
por ejemplo. En principio,
pertenecen a la
Asamblea. todas las competencias asignadas por la Constitnción
federal a la Federación j- que co hayan sido expresamente atrihuídas a otro órgano federal (art. 84! C. F.). Entre sus competencias precisas, en cuanto aquí nos interesan, está la de “dictar
leyes y decretos sobre las matrrias asignadas por la Constitución
a la competencia federal” (15) ; en el orden gubernamental
p adminisi-rativo,
corresponde a la Asamblea la. política exterior, tomar medidas de seguridad, mantener la independencia y la neutralidad del país, ratificar tratados y alianzas, declarar la guerra
y concluir la paz (art. 8.5. 5 y fi, C. F.). En relación con tales
miriones,
Ie corresponde disponer del Ejhito
federal y nombrar
al General en Jefe, cargo qnc? s<ílo se cnbre en caso de guerra o
alarma (art. 83, 4 y 9, c. F.), así como las medidas para la
tranquilidad,
orden y seguridad interior.
Igualmente
es competente I:r. Asamblea para *‘la alta vigilancia
(le la Administración
v de la Justicia federal”.
Y como esfera intermedk
entre lo judicial y lo gubernamental,
le corresponde 1;1 con,cesión de indultos
y amnistías (art. $5, 7, C. F.).
El t?onsejo fede?*al tiene, a reserva de las atribuciones
de la
i\samblea, la disposición de las Fuerzas SImadas, a las que, en
NSO de urgencia y no estando reunida aquélla, puede proceder
a movilizar, pero debiendo convocar inmediatamente
a las CámaNIS (arts. ll v 12 de la Ley federal de 191-1 sobre Organización
de IU Administración
federal), correspondi&(lole
loa asuntos ad(14) GARCfA-PELAYO, Ob. Cit., pág. 536.
(15) La legislacibn federal ha de ser publicada en cada una de las tres
lenguas oficiales. Ello da lugar, a veces, a dificiles problemas de interpretación, dado que muchas locuciones no tienen en las otras lenguas
traducción precisa. Sobre este punto, con algunos ejemplos concretos,
vid. GARCÍA-PELAYO, ob. cit., pág. 538, nota 7.
62
NOTAS SOBRE EL. DERECHO PENAL
MILITAR
SUIZO
ministrativos
militares que ejerce a travk del Departamento
militar ‘(16) ; en el aspecto legislativo,
aparte de la posibilidad
de
partici’par en las funciones de la Asamblea a través de un derecho
de iniciativa
y de opinar sobre las proposiciones de aquélla o
de los cantones. tiene el Consejo competencia tanto para promulgar F publicar las leyes ‘(arts. 2.” ì- 14 de la Ley federal sobre
cl referéndum),
como ‘para legislar por sí mediante dwretos,
cuando este poder le haya sido delegado por la Asamblea, o sin
esta delapación, en casos de urgencia ‘(17).
Er el cuadro de la declaración de derechos individuales
contenida en la Constitución,
los deberes de los ciudadanos suizos
son, fundamentalmente.
el de contribuir
a las cargas federales
a través de la obligación tributaria,
y el deber del servicio miliqne en la medida de
tar, con respecto al cual se ha de procurar
lo posible los Cuerpos se formen con ciudadanos de un mismo
cantón (art. 18, C. F.). Las instituciones
militares están reguladas principalmente
por textos legales federales. Es característico
el sistema suizo de “milicias”,
cuya composición y regulación ha
expuesto sintéticamente
DEPIKIIIIE (lg) en trabajo perfectamente accesible, lo ‘que nos excusa de ha,cer aquí otras indicaciones,
salvo la de señalar los textos legales vigentes de mavor importan.
cia en cuanto a la constitución
y organización militar
suiza, v
nrts. 13, 18, 1;
que son: los básicos preceptos comdituclonalen,
y 20, C. F.; la Ley federa.1 de Orp~¿kació~r Militar de 12 de albril
de 1907, modificada en 20 de septiembre de 1932 y 21 de diciembre de 196Q; la Ley federal relativa a la tasa de exrnción deb
WVi@io militar,
de 12 de junio de 1959; la OrdPnnnxrr relativa al
Xclrvicio /iuxiliar
Femenilao, de 20 de diciembre de 1960, y? finalmente,
como re@lador
de la organización
actual del Ejército,
de,2
el Decreto de la Asamblea federa.1 relativo a la Organización
Ejército
(tropas federales),
de 20 de diciembre
de 19GO.
Tampoco
nos hemos de extender
aquí en la exposici6n
tle 1;b
osanización,
atribuciones
v competencia
de la administracifin
de
Justicia
militar
(19), ni cn consideraciones
procesales.
Beííalaremos
(16) Uno de 10ssiete departamentos en que el Consejo está organizado.
(17) Sobre el llamado “Derecho
de necesidad”,
al que dieron
origen
los problemas politices planteados por el mantenimiento
de la neutralidad suiza ante dos guerras mundiales y la necesidad de hacer frente
a las crisis económicas, caracterizándose por una alteración del método
normal de legislaci6n (por “decreto urgente” del Consejo. en vez de wr
“ley"),
vid. GARCfA-PELAYO,
ob. cit.. p%&. 5’71 y Si@.
(18)
René
DSPIERRE:
La Justicia militar suiza. Evolución.
oraanizuc&
i competencia, en REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR,
rkím.
3
(enero-junio, 1957)) págs. 101 y SigS.
(19) Sobre los aspectos orgánicos y procesales, vid.: DEPIBRRE. artfc&citado;
el mismo: Swiss Military Ju.&e, en “Military
Law
Review”,
Washington, núm. 21 (julio de 1963), págs. 123 y sigs.; Arthur HAEFLIGER:
Kommentar zur Militiirstrafgerichtsodnung
(Comentario a la Ley federal
JOAQUIN HERNANDFZ OROZCO
yolamente que la existencia misma de los Tribunales militares no
constituye
una excepción a la norma constitucional
contenida
en el art. $3, párrafo l.“, de la C. F., conforme al cual nadie puede
ser juzgado sino por el juez ordinario (“su juez natural”),
sin
que puedan instituirse
tribunales
excepcionales o extraordinarios. Y no constituye una excepción, porque como la doctrina y
ia jurisprudencia
suizas han reconocido, SP han de distinguir
10s
tribunales
extraordinarios
o excepcionales
(prohibidos
por
el tex-
to constitucional)
de los tribunales especiales, como lo son los
militares, o los administrativos
o comerciales (%O), perfwtanwntr
constitucionales.
Las normas orgánicas y procesales militares vienen contcnidafi
(‘II la Ley federal dc 28 de junio de 1889 sobre la organizadn
jrrrlicicrl
Hsta
y cl
ley,
que-
procedimiento
al drcir
penal
tk
para
~IWI~:I~Y:
el Bjéreito
(EE)-
federal
~610 ha sufrido
(21).
reto-
(~ueu en lo accesorio. puesto que sus numerosas modificaciones no
han afectado a SIIR principios generales, lleva, pues, vigente már;
de setenta. allos, longevidad que aprueba que la institución
de la
.Justicia militar
en su forma actual está plenamente enraizada
en el sistema jurídico suizo, respondiendo a las especiales características de la Confederación v de su lTj&cito. Entre las modificaciones
de
la. L.ty~ blsica
di
1889
cabr
citar:
la
Ley
federal
de 28 de junio de 1889 sobre la organización judicial y procedimiento
penal para el Ejército federal), Verlag Stämpfli, Bern, 1959, con interesantes antecedentes históricos y abundante bibliografía.
(20) Para un desarrollo de la interesante cuestibn de la constitucionalidad de los Tribunales militares, vbase: DEPIERRE, artículo citado, en
REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR, pág. 117; Jean GRAVEN: La garantie
du juge naturel et ~‘exckWio?I. de.9 ~rh6?toUX
d’exception, en el trabajo
colectivo dedicado a la Constitución federal y publicado por las Facultades
de Derecho suizas bajo el título Die Freiheit des Bürgers im schweizer$schen Recht (La liberté du cftoyen en Droit suisse), Zurich, 1948, PS@nas 212 y sigs.; WILLI: Die Trennung àer militärischen
von den bürgertichen Gerichtsbarkeit
mch schweizerischen Recht (La separación entre
las jurisdicciones
militar y civil según el Derecho suizo), 1954, y el resumen de este trabajo a cargo de STEINER en la “Revue Militaire
Suisse",
1955, pág, 459.
(21)
Cuyo
texto
puede
veme
en los
peri6dicos
oficiales
“Amtliche
Sa&lung
des Bundesgesetze und VerordnÜngen-TCecueil Officiel des lob
et ordonnances” (R. O.), 11, Pág. 254; o en el “Recueil Svstematiaue des
lois et ordonnances”, vol. 3P,- pág. 451; así como en la publicación’ oficial
y~r.0A 61 f Justice
pénde militaire. B. OTganiSUtiOn
jwkiaire
et ln-Oc&dure
págs, 78 y sigs., con las modificaciones hasta 1951; o en el KWp&de,
mentar..
. de HAEFLIGER citado antes en nota 19.
(22)
René
DEPIERRE, artículo
citado,
en J%EVISTAESPAÑOLA DE DERECHO
pág. 121. El Propio autor da noticia de que, inmediatamente después de la primera guerra mundial, se produjo una iniciativa contraria
a la Justicia
militar SUiZa, pretendiéndose entonces la supresión de 10s
Tribunales
militares
mediante la inclusión en la Constitución
federa]
de un art. 58 bis que asi lo estableciera; iniciativa rechazada por vot&&
MILITAR,
popular
el 30 de enero
de 1921.
64
NOTAS
SOBRE
EL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
de 2% de diciembrr &k 1!)11? Ley federal de 13 de junio de 1927
qne promulgó el Cúdigo penal militar? en cuanto afectó a la ley
orgánica y procesal, la Lev federal de 28 de octubre de 1937 (23),
La Ley federal de 13 de junio de 1941 de ad~patacibn al nuevo Código
penal comían tanto del Código penal militar como de la Ley ox@&
c’a y procesal militar (24 1, v la Ley federal de 21 diciembre 1950 modificativa del Código pen:tl militar y de la Ley orgánica (25). Por
otra parte, como disposiciones complementarias
recientes de la Ley
tic lri89, se pueden señalar : Decreto del Consejo federal de 31 de
marzo de 1918 relativo a la competencia de los Tribunales de división y territoriales
(%), Orden del Consejo federal de 5 de septiem:
brr de 1952 sobre la misma materia, y Decreto del Consejo federal
cle 1.5 de mayo de 19.?L dictado para desarrollo y ejecución de
ciertos preceptos del Código penal militar y de la Ley de l,Nl (2’71.
Finalmente,
en cuanto al Derecho sustantivo? digamos que el
C:kligo penal militar
suizo vigente fu6 a.probado por Ley de 13
de junio de 1927, entrando en vigor el 1.” de enero de 19% Xás
adelante tendremos ocasión de hacer referencia tanto a las tareas
de codificación que precedieron a su promulgación,
como a laa
disposiciones que ultrriolmrnte
han modificado su texto o lo complementan.
III
E;VOLUCIOI\’
lIlSTORICO-LEGISLATZVB
DEL
PEXAL MILITAR
SUIZO
DEKIWHO
)
1:na esquemática rxposjción
del desarrollo
histórico
de las normas penales militares *puede hacerse teniendo cn cuenta, a efcctoq
Cronológicos, los cuatro períodos en que suele dividirse la historia
jurídico-constitucional
suiza (28) : el Jlamado dc la “Confederación
Antigua”,
el de begemonía francesa, el de Pacto confedera1 de
1’815 J- el del Estado federal contemporáneo (29).
(23) R. O., 54, pág. 59.
(24) R. O., 57, p&g. 1301.
(25) R. O., 1951, pág. 439.
(26) R. O., 1948, pág. 288.
(27) R. O., 1951, pág. 457.
(28) Cfr. GARCÍA-PELAYO,ob. clt., pág. 524; J. C. BLUNTSCALI: Geschichte
des schweizersichen Bundesrechts, Stuttgart, 1875; A. LARGIARDER:Hktoria
de Suiza, trad. espafiola, Barcelona, 1935.
(29) Para las indicaciones históricas que siguen hemos utilizado principalmente, partiendo de las explicaciones orales del profesor RoDRfGuEz
DEVESA en curso anterior, las siguientes obras: JIMÉNEZ DE A&A: Tratada
de Derecho penal, 1, 2: ed. Buenos Aires, 1956, págs. 474 y sigs. E. MEZGER:
Tratado de Derecho penal, 1, ed., 1955, p¿ígs. 83-84; DEPIEFLRE,los dos artfcu-
los citados wpra, que contienen algunas alusiones al Derecho sustantiva:
Carl
HILTY:
Der Entwurf
des schweizerkchen
MUWirstrafgesetzbuches
[El
JOAQUIN
1.
LA
HERNANDEZ
C~SFIDDERACIÓS
OROZCO
,Is~GuA
Se extiende este período desde finales del siglo XIII hasta la
6poca de la Revolución francesa. No hay que perder de vista que
en toda esta época estamos ante una unión o asociación de grupos comarcales autónomos basada más que en un pacto general,
en contratos particulares,
variables en su contenido, aunque supuestos como *perpetuos, con un fin, en lo esencial, de garantía
frente al exterior. Se inicia, dando lugar R la “Confederación
de las tres Comarcas”, en 1291 con el pacto perpetuo (30) concluído por Uri, Schwitz y Unterwald, esencialmente defensivo, en
el cual se establecen ya normas de competencia y sanciones penales, limitando
la esfera de acción del juez imperial. Tras la
batalla de Morgarten (1X51, en que “la infantería aldeana suiza
derrota a los caballeros austríacos”, se concluye el pacto &e Rrunneta. que refuerza el de 1281, comenzando ya a hacerse más laxa
la dependencia de la Confederación con respecto al Imperio. Sucesivamente, entran en la Confederación (EkZgeaosmzschaft,
de
BZd = juramento)
tres ciudades y dos nuevas comarcas, que integrarán la Ilamada “Confederación
de las ocho Comarcas o cantones” (de 1.338 a 1353).
En este período y en el subsiguiente hasta la Carolina (principios del sgilo XVI) el Derecho penal suizo se puede considerar
como parte del alemán, si bien con amplias características
propias. La Dieta (T@gsotxu/ng) o reunibn de los representantes de
las comarcas, es el finito órgano comtin de la época. No existe,
por supuesto, un ejército confederado, sino ejércitos cantonales.
En el orden judicial y penal sustantivo rige con caracteres absolutos el principo de la ley personal (Heivmtpria24p),
que supone
la exclusiva competencia del juez o autoridad del cantón de origen, que aplica las normas penales sustantivas propias, de forma
qut! el delincuente, previa una encuesta reãlizada por los Jefes
Proyecto de Código penal militar suizo), en “Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissenschaft” (ZStW), vol. 2.0, 1882; HAEFLIGER: Komwzentar...,
citado, págs. l-10, que hace alguna referencia al derecho material; un
breve, pero sustancioso resumen histórico para el período 1851-1918 se
contiene en la Zntroducciõn del “Botschajt o Mensaje del Consejo federal a la Asamblea federal sobre un Proyecto de Cõdigo penal militar suizo”, de 26 de noviembre de 1918, cuya versión alemana hemos teglido
a la vista, y al que despues tendremos ocasión de referirnos más am-
pliamente.
Sobre Derecho penal general, vid: Ladislao
penol suizo y hotandb,
paginas 353 y sigs.
(30)
en
THOT: Historia
o!.e¿Derecho
Argentina de Ciencias Políticas*,
“Rdsta
El pacto de 1291 es el primer documento
escrito de que se tiene
noticia respecto del nacimiento de la Confederación, pero es de señalar
que aquel hace ya referencia a otro anterior.
66
NOTAS
SOBRE
BL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
militares en los casos de infracciones graves, era entregado a las
autoridades <civiles de su cantón para su casti,go con arreglo a
las leyes locales. Existen, sin embargo, almgunas normas comunes
a la Confederación, constituidas
por una serie de pactos, como la
“Carta de los Clérigos” (Pfaffen Brkf) que somete a los extranjeros que se encuentren en el país a las jurisdicciones
y derechos
locales; por otra parte, ,como quiera que las luchas eran frecuentes, tanto el Ipueblo como los caud?llos militares reconocieron la
necesidad de ordenanzas rigurosas de orden penal y procesal par;\
la conducción de la guerra, con el fin de mantener una mas estricta disciplina
militar,
particularmente
cuando una campaña
se realizaba a la vez por varios cantones? supuesto en que se daba
el caso de que los soldados de diferentes lugares de origen podían
‘ser castigados por una misma infracción con arreglo a leyes diferentes. El más antiguo pacto conocido que regulaba esta msteria, verdadera “Ordenanza de la Guerra”,, es el Concencrut de
Bempach (Xempaaher Brief) de 10 de julio de 1393, que junto a
algunas reglas de procedimiento,
establecía ya ciertas reglas comunes de Derecho penal sustantivo, castigando el robo en perjuicio
de un confederado en tiempo de guerra o paz, así como el saqueo
sin orden de los .capitanes, a los que debía ser entregado el botín
para su reparto ulterior;
sancionaba la violación de las iglesias,
los ataques y malos tratos a las mujeres y doncellas, etc. (31). Su
finalidad
esencial era poner límite a la iniciación
y conducción
arbitraria
de la guerra, tendiendo a reforzar la discilplina. Responde. pues, al sistema germánico de ordenanzas militares
que
tanto había de proliferar
en Europa más adelante, con la publicación de tantos y tantos Kriegsartikel,
Artikelsbriefe
o “Artículos de la guerra”. En el terreno procesal, en cambio, la Carta de
Semparh no terminó ni mucho menos con el Heimoctprknxip, sino
,que lo reforzaba al determinar que cualquier malhechor en campaña debía ser juzgado por el cantón o territorio
de origen, a cuyo
juez debía ser entregado “en cuerpo y hacienda”. En cuanto al
mejoramiento
de la disciplina militar, no cabe duda que lo produjo, ya que a partir de los principios de la Carta de Sempach
se promulgaron
por los cantones normas de Derecho militar (Ordenanzas, Articulsbriefe),
a la vez que la Carta misma, como fundamento de las leyes de guerra confederadas, fue objeto de sucesivas adiciones y ampliaciones (1481, 1499, 1.521, 1522, la7 y
1702, por ejemplo).
A comienzos del siglo XVI la Confederación ofrece ya la estructura que va a perdurar hasta la invasión francesa. Son ya trece
las comarcas o cantones confederados con plenitud de derechos.
El Derecho penal en general, dentro del particularismo
cantonal,
(31) Los preceptos
relativos
a las mujeres constituían la “Frauen-
brief “.
67
JOAQUIN
HERNANDEZ
OROãCO
muestra: para el período de comienzos del siglo SVI al siglo SUI&
la importancia
lrgislativa
que adquiere en Suiza la Carolina.
La Cmstitutio
CriminuLi8 Cwi~li~~ (3’2). cura vigencia? como
es sabido, se inicia en &.XE, fué rl primero >* único Dereeho penal
común del Imperio hasta 1870. De sus 219 artículos sólo la tercera parte se ocupan del Derecho penal sustantivo, regulando los
demás materias de procedimiento y organización de tribunales (33).
La importancia
de la Carolina, aparte de su influencia fuera de
las t.ierras germánicas, se debe, como dice ASGA, a que con este
Código se asienta d&initi~amente
el Poder ptiblico del Estado en
materia punitiva, dánd0.w fijeza al Derecho.
Ln vehículo de expansión de la Carolina por tierras de Europa
10 fueron precisamente los cuerpos de mercenarios suizos al servicio de mouarcas extranjeros. Desde principios del siglo SVI, en
efecto. 108 soberanos europeos alistaron regimientos suiz+s po1
medio del sistema de capitulaciones militares {JíiZikWcn@tulntionen-), sobre la base de que dichas fuerzas quedaban sometidas en
twlo a sus propios Mandos, dentro de las condiciones pactadas
en la contrata; como un reflejo directo del Heimatprinxip,
y puesto que la lejanía hacía ga prácticamente imposible el somrtimiento del delincuente
a las autoridades del cantón de origen. la jurisdicción se atribuía a jueces extraídos de las tropas mismas,
estableciéndose en lo ,penal un fuero propio 9 Nprivativo, que exclufa toda jurisdicción
de las autoridades y jueces del país a que
servían. Es de observar que este sistema que determinaba la competencia de los Ipropios Consejos de Guerra de las tmpas en virtud
dr una especie de delegación de los cantones, IIeg6 a implantarse
luego incluso para los tropas cantonales en el propio territorio
suizo; la llamada Deferhonale
(DefenGmul fédéraZ) aceptada por
lo Dieta en lWu8, establecida como wcopilación del Derecho & 12
guerra de las tropas confederadas en el territorio
pateo y que
rino a sustituir a la Carta de Sempac-h y sus tiltimas adiciones,
tiantenía la competencia del cantón de orirgen, pero pocos meses
&apn& la propia Dieta recomendaba a los cantones que de1egara.n
en los Consejos de Guerra el juicio de los hechos criminales, incluso aunque su castigo comprometiera “el cuerpo p la vida del
delincuente”.
Pero dejando aparte este precedente o práctica interna, el hecho es que ‘para las fuerzas al servicio del extranjero
quedaba
determinada
la exención jurisdiccional
respecto del juez territorial. Así, por ejemplo, 10 determinaba el art. 8.” de la Capitulación para la alianza militar de los confederados con Luis XI\7
(32) Conocida también por su denominación alemana: “Peinliche Gerichtaordnung”.
Cfr. AsúA, ob. cit., 1, pág. 294, y MESGER,ob. dt., 1, pág. 29.
(33) Para el contenido de la Carolina, vid. Robert von. HIPPEL: Deutsches Strapecht, val. I, Berlín, Springer, 1925, págs. 175 y siga.
68
NOTAS SORRE EL DERECHO
PENAL MILJTAR
SUIZO
de Francia en 1663: “... p las Justicias han de ser administradas
por el juez de la nacibn de origen, con exclusión de todos los
demWy (,..un.d ROU die Justi.txien rerwaltet
wwlen
rlwrch dk
Richter &r nation wn krinen amdwn). La Dieta. cuando algún
juez o autoridad
extranjeros
quisieron atribuirse
competencia
penal sobre tropas mercenarias suizas, se pronunció siempre con
gran entereza en favor de este principio. Los mercenarios suizos,
pues, quedaban sometidos a su propia jurisdicción,
ejercida por
delegación por xus Consejos de Guerra, v tambien H su 1)erecbo
sustantivo propio. Como no existia un Derecho nacional, sino el
de los diferentes cantones, resultaba difícil, por no decir imposible, para esas fuerzas militares en el extranjero conocer todos
los ordenamientos, costumbres í prácticas cantonales. Existió. para
obviar en parte estas dificultades, una Ordenanza especial “para
ias tropas al servicio del extranjero’? ifür die Truppert iti, jrtwde~~
Diemten), y desde 1’70-1una ordenanza de la guerra? que debia ser
ejecutada “como si de las uormas de los mismos honorables cantones se trütara”,
expedida “a los Señores Oficiales”
para su
aplicación “en todo tiempo a las tropas al servicio ilr Prínt*ilw
extranjeros”
(Schweizw%.whes h-riegs-Recht- xGe sclb~qcs ron. derl
iobli&en Ca.ntone?l, i.1~alle Fiirsten-Dienste
den. Hwwn Offki~wn
mitgegeben und a+lk.?eit practiciert
wird).
Mientras que hasta principios del siglo SVIII las normas de
Derecho penal material se habían venido basando en las raíces mismas del Derecho suir& tradicional, de origen germánico, pero características propias, ahora. bajo e! influjo sin duda de los Auditores
letrados, la Carolina., dos siglos después de su promulgación, Zlrga
a convertirse prácticamente en el ,Derecho penal del suizo al servicio del extranjero. Poco a poco se había ido abandonando la
aplicación del Derecho del cantón de origen, que venía sustituído
por aquellas recopilaciones de normas comunes de Derecho de gentes, ordenanzas disciplinarias,
penales, procesales. etc., hasta que
se produce esa unificación por adopción de la Carolina, en textos
y traducciones que quedaban en realidad incorporados
al ordenamiento del ,país que tenia a su servicio regimientos suizos, como
una especie de Derecho particular
de aplicación exclusiva a tales
fuerzas mercenarias. Para las tropas suizas en Francia (34), el
Ca.pitáu Vogel de Colmar, gran Juez de las Guardias Suizas del
Bey, en l’s&, publico una traducción de la Carolina bajo el título Code cr&ninel de l’entperew Charles V ù i%aqge de8 cmwi1.v
de gzcerre &% troque8 su2sses. Otra traducción de la Carolina se
(34) Según ALMIRANTE (Diccionario Militar, etimológico, histórico, tecnoZdgz’co, Madrid, 1869, voz “suizos”, pAg. 1018), el primer tratado que
Francia celebró con los cantones suizos para la recluta de mercenarios
se remonta al 26 de octubre de 1444, renovado por Luis XI en 1463 y por
.I,uls XII en l!MO. Pero creemos que estos acuerdos eran distintos a los
de Capitulación, que se iniciaron precisamente en el siglo XVI.
69
JOAQUIN ISRNANDEZ OROZCO
publicó, según HAEWLIGWK (X5), en 1756 por Ludwig y Von Tbchoudi,
que la enviaron a las autoridades de los Estados confederados,
llegando a ser el Código aplicado a todas las tropas suizas al
servicio de potencias extranjeras
(d.@ leitoldc
åodes für dk
Rrck tspcdr IItt g aller Schweitxer Truppelz 2% jrern&v Potentaten
af3lst).
En nuestra Patria, a pesar de la importancia
indudable de
esta materia para la historia p orígenes de nuestro Derecho militar, creemos que está por hacer el estudio serio de las fuentes
jurídico-castrenses
qde rigieron las tropas suizas que formaron en
nuestros Ejércitos durante todo el srglo XVIII.
Según
VALLLXXLLO
(36) “los suizos principiaron
en España con
dos regimientos levantados en Barcelona en 30 de mayo de 1’718,
con destino a la expedición de Sicilia, el uno con el nombre de
Esguáaaroa y con el de Grisones el otro, cupos regimientos, a causa
de existir en ellos algunos individuos no católicos por falta de
expresión en las capitulaciones,
fueron licenciados al regreso de
la expedición expresada”.
Las Ordenanzas de 1’7% no hacen referencia alguna a los Cuerpos suizos9 limitándose
a expresar que “de aquí en adelant,e no
hay en nuestra Infantería
más que tres naciones í37), a saber:
española, italiana y valona”, siendo así que, segtín el mismo VALLEXILLO, existía ya en dicho año la “nación’?
suisa representada
por el Regimiento de Niderist, formado en 1’7% y por el de Bestler
(o Wesler)? formado en 17%. Ta se hace referencia a estos cuerpos de suizox en las Ordenanzris de 1762 y desde luego en las de
Carlos III de 1768 (38). Comentando estas últimas. VALI.FXIT,U)
recuerda que “se capituló en Barcelona el año de 1720 la leva del
primer regimiento suizo, propiamente dicho, que desde 17OQ ac&
hubo en España, todos católicos ; a cuya caipitulación siguieron
otras que completaron el número de tres a cinco regimientos, que
son los que constantemente hubo hasta el año 3822 en que ven&+
(35) Ob. cit.. pág, 5.
(36) Antonio VALLECILLO: Comentarios históricos y eruditos a las Ordenanzas militares expedidas en 22 de octubre de 1768. Madrid, 1861, página 15.
(37-I “En los siglos XVI y xvn, en que los españoles combatían casi
siempre en compañfa de cuerpos extranjeros, estos llevaban el nombre
genérico de naciones (ALMIRANTE: Diccionario, cit., voz “nación”, pág. 821).
Dice así, por ejemplo, COLOMA (D. Carlos COLOMA: Guerra de los Estados
Bajos desde el afro 1588 hasta el de 1599, Amberes, 1625; Barcelona, 1884;
a don Agustln (Mexia) que con su tercio
libro octavo), “ordenóse tambih
y tres mil infantes de naciones tirase la vuelta de la frontera de Francia...”
(38) Ordenanzas de Su Magestad para el régimen, disciplinq sub<vr&
nm%n y servicio de SLLSEj&citos, 1768, en CUYO tftulo primero, del tratado primero, bajo la rúbrica “Fuerza, pié y lugar de los regimientos de
hfanterla”.
el art. 1P dice: “El pié de mi Infanterfa, compuesto hoy de
espafioles, irlandeses, italianos, valones y suizos...“.
NOTAS SOBRE EL DERECHO PENAL
XILITAR
SUIZO
ron las últimas capitulaciones,
sí bien quedaron algunos indivíduos sueltos, cuya suerte se fijó definitivamente
por Real orden
de .W de junio de 1835” (39). Abundantes datos sobre el origen,
servicio e historia en nuestro país de estos Cuerpos suizos nos
suministra Coti~ (AO), segtín el cual, “cuando los turcos se apoderaron de la Morea el año 1715, quitándosela a los venecianos,
ae hallaban entre las tropas que guarnecían aquella Península al
sueldo de esta Republica dos Regimientos suizos, de los cuales el
uno pasó al servicio de España el año 1719,. compuesto de cuatro
Batallones pertenecientes al cantón de Schwitz C. A. R., siendo
su Coronel Monseñor Siderist”.
En las capitulaciones y contratas
que &W verificaron a lo largo del siglo S~III, se solía especificar
que “aunque queda a favor del Rey el derecho de propiedad”
sobre cada uno de estos Cuerpos, “se ha de conservar siempre en
el pie de suizo? manteniéndole
el Iibre uso de la Justicia privativa que tienen los demás Cuerpos helvéticos”, privilegio que debía constar siempre a todas las Autoridades
españolas, ya que
“las contratas eran públicas”. Así, por ejemplo, de la capitulación de 3 de agosto de 1779 celebrada con los Regimientos suizos
de Erler y Retsehart, del cantón de Schwitz, en cuyo art. 21 se
decía que “el Coronel con el Consejo de Guerra de su Regimiento tendrá y exrrcerá libre uso de Justicia sobre todos sus individuos”, se di6 comunicación
a los Capitanes Generales e Inspectores el día 6 del propio mes, “para que la hicieran cumplir
y observar exactamente”.
Por R. 0. de 2Q de julio de lia2 se
había ya determinado
con carácter general que “el Consejo de
Guerra de cada R.egimiento (suizo) ha de exercer absoluta y privadamente, sin dependencia de Tribunal ni Gefe alguno, el uso
de la Justicia criminal y civil, sobre todos sus individuos, como
lo practican en Francia y demás parages en que sirven los Cuerpos de esta Nación, reglado a las Leyes y estilos de ella, y sin
apelación 8 otro Juzgado que el de sus propios Cantones”, con
la sola excepción de que “en todos los delitos y crímenes de lesa
Magestad Divina y Humana, y excesos que el Coronel o el Regimiento puedan cometer directamente,
y contra el Real Servicio
Militar,
que son obligados a hacer en virtud de sus contratas,
seriin siempre reconvenidos p castigados segíki Leyes y PragmBticas de estos Reynos y Reales Ordenanzas en el mismo modo que
están sujetos a ellas los demás Regimientos de los Exércitos del
Rey”. El último artículo de la contrata citada de 1779 concluia
y que
que “en todo lo demás que no expresa esta Capitulación,
correspon,de al servicio que han de hacer estos Regimientos, deben ser tratados como las demás Tropas de S. M. sujetos a las
(39)
VALLECILLO,
Oh Cit., p@. 15.
(40) Don Félix COLÓN LARRI~J%GUI:
Juzgados Militares
SZLSIndias, tomo II, Madrid, 1788, págs. 631-665.
71
de Espaflu
g
JQAQUIN
HERNANDEZ
OROZCO
Reales Ordenanzas, y obligados a emplearse donde S. M. 10s necesite en sus Dominios y fuera de ellos en Europa, con la reserva
de que no serán en ningtín tiempo empleados ofensivamente contra los Cantones Suizos y SUR Sliados, que son Su Santidad, el
Imperio Romano, el Rey de Francia v el kchiduqne
de Austria
en sus países hereditarios de Memania”.
Hay que señalar, en cuanto a la a.plicatoriedad de las normas
penales sustantivas propias a los individuos
snizosl que fwroli
paliadas cuando se ronsideraron
escesivamentr~ rigurosas. Así.
(por R. 0. de 31 de octubre de 1781 se dispuso que “aunqw
1~1’
las últimas Contratas.. . les está permitido el libre aso de .lnsti‘cia, no debe este privilegio ofender en mauera alguna a los Estatutos y Pragmáticas de estos Reynos: y como uno de los Irincipales objetos que tuvo S. M. para mandar que no se sentenciase a nin@n reo a Presidio por más tiempo que el de diez años
fue el de precaver la deserción que hacían a los Moros muchos
confinados, abandonando hasta la Keligion, a causa de versr privados para Siempre de su libertad, declara el Rey que esta regla
debe regir indistintamente
en todos los Cuerpos del Exército sin
excepción de los Suizos, y en conseqiiencia manda S. M. que cna.ndo
los Regimientos ‘Suizos impongan it nlgítn <klinqiiente la pw:~ de
Presidio o Arsenales no exceda la sentencia del tiempo dr diez
tios por ningun motivo”, añadiendo que “después de confinados
los reos a Presidio o Arsenales no tienen los Regimientos Suizos
mas intervención
ni conocimiento dse sus causas, pues se consideran ya como otros cualesquiera presidiarios
separados twtwamente de los Cuerpos en que sirvieron”.
Conforme explica Coti6,v (al),. “los Regimientos suizos siguen
en sus causas criminales las Leyes de su nación con arreglo al
Código criminal de Carlos V.. . que es un Rtlicto rulgarmentt~ Ilamado la Carolina, que contiene mnchos Decretos expedidos por
el Señor D. Carlos V... en la Dieta de liusbourg en 15Nl y en la
de Rstisbona en 1582, a instancia y con aprobación de los Estados del Imperio, para reformar muchos abusos que se experimentaban en la administración
de la Justicia criminal”,
extendiéndose lu@go en una serie de datos sobre sn contenido (d?). C’or.6~
rufirma recoger todos estos datos de “la kaducción de la Carolina
del alemán al franCés, dispuesta para. Instrucción
de los Oficiales de los Regimientos suizos por Don Leonardo Luis de Tsrbonrli.
Consejero de la República de Glarus, Capitán que fue de las
Quardias Suizas 9 Coronel de un JXegimiento suizo al servicio del
Rey de las dos Sicilias, y Don Joseph Antonio de Tschoudi. Contomo II, págs. 647-648.
Que COLÓNrecoge en su obra <págs. 649 y sigs.), traduciendo al
castellano SUS normas y formularios de procedimiento, conforme a la tras
ducción francesa que 88 cita en el texto.
(41)
(42)
Ob. dt.,
72
NOTAS
SOBRE
EL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
sejero también de la misma República, Gentilhombre
de Cám&
‘ra de S. M. Siciliana, Mariscal de Campo de sus Reales Ex&&itos
y Coronel que fné de sus Guardias Suizas”, tradwción
impresa
en el cantón de Zug en 1743, y dedicada “a los Consejos Sobernnos de los trece loables Cantones del no,ble Cuerpo Helv&icrP.
teniendo en ella cada artículo de la Carolina sus respectivas notas ;v observaciones, a modo de glosa. Sin duda se refiere aclui
COLÓN
a una impresión primitiva
de la misma traducción
de la
que la fecha en 1%X, y que ya
Carolina citada por HAEFLINMIK.
:vimos anteriormente.
En todo caso, no cabe duda que este texto
fué el que tuvo aplicación prhctica en los Regimientos suizos ;II
servicio del Rey de España duran* el siglo
XVIII.
Expuestas en síntesis las líneas generales primero de la INYmativa penal de las tropas cantonales hasta la Defensionale, y el;
segundo lugar de las tropas al servicio del extranjero ,(K?I, (lur11:1
cerrado este breve cuadro de la evolución del Derecho penal mi.\ntigua”.
litar suizo para el período de la “Confwlerwcion
lwoduciù;L~
La situación suiza, con las alteraciones políticas
como reflejo de la Revolución francesa, dió pie il In intwwucií>11
de Francia, que trajo como consecuencia la elalboración
por los
liberales suizos de una Constitución imitada de la francesa de l798,
que, coh ciertos retoques, fué promulgada el 12 de abril de 1798,
(ereando la “República helrbtica
uua e indivisible”.
Aparte
de al(43) Desde 18M, ciertos cantones prohibieron expresamente las contratas de mercenarios en sus territorios. La Constitución de 1848 extendió
tal prohibición a todo el territorio de la Confederación. El art. 98 de la
Ley de 1851 sobre justicia penal y el art. 65 del Código Penal federal
de 1853, señalaban una pena para el suizo que se alistase para servir
en el extranjero. Finalmente, la Ley “relativa al alistamiento
para el servicio militar en el extranjero” de 30 de julio de 1859, autorizaba la persecución en vía criminal de quien se enrolase en ejército extranjero sin
autorización
del Consejo federal. La cuestión está hoy regulada en el
artículo 94 del Código penal militar de 1927, que castiga como autor de un
delito “contra el potencial defensivo del país”, con la pena de prisión
(de tres días a tres años) en tiempo de paz, al suizo que, sin autorización
del Consejo federal, se aliste al servicio de un ejército extranjero, pudiendo ser la pena en tiempo de guerra de reclusión (de uno a veinte
afios), sancionándose también al que haga el alistamiento o lo favorezca;
naturalmente,
no se castiga al suizo que, residiendo en otro pals y habiendo adquirido esta nueva nacionalidad, cumple allf su servicio militar
normal. Es curioso observar que, sin embargo, la autorización del Consejo
federal no se exige para el alistamiento
en la Guardia del Papa, que
sigue siendo perfectamente llcita. Recordemos que la Guardia Suiza del
Vaticano se fundó en 1506. siguiendo hoy su recluta “sin que por ello
.,
se sienta afectada la neutralidad SURI”.
JOAQUINHERNANDEZ
OROZCO
gunos ordenamientos orgknicos 3 procesales (44), se dictó en Zl
de diciembre de 1798 un código penal militar, que, como era de
esperar, constituía una simple imitación
del franck
Sn eecaao
valor técnico y ,práctico, unido al desarrollo inmediato de 108 acontecimientos políticos, explican su corta vida y casi nulo influjo.
En seguida, en 1799, 8e iniciaron ya ciertos proyectos de reforma
La guerra civil entre unitarios y federalistas motiva en 154001
la intervención
de Sapoleón como mediador y da lugar en 1803
con la que se restaura, bajo el influjo
al "Acta de Mediación",
frandn,
la anti@ua estructura
confederada según 2’esprit d’wt
,nouveau siècle, restableciéndose la autonomía de los cantoneN, diecinueve en total, con igualdad de derechos. El país quedaba, en
virtud de una “alianza defensiva”, bajo la hegemonía francesa,
fijándose un contingente de tropa8 suizas al servicio de Francia.
conforme a una “capitulación
militar”.
Esta época del Acta de Mediación se caracteriza ‘por la multitud de proyectos legislativos, ninguno de los cuales ‘llega a convertirse en ley, tanto en el orden penal sustantivo, como orgánico
y procesal militares, creándose un ejército federal, para asegurar
la8 garantías que los cantones mutuamente se habían prometido,
compuesto de contingente8 cantonales proporcionados a la poblacibn de los distintos con,federadon, que, por otra parte, conservaban uu ejército propio.
3.
i
EL PACTO CONFICDERALDB 1813
La cdda de Sapoleón abre un período de “restauración”
que
tuvo su expresión en el “Pacto federal” de 1815, cuya aceptación
es obra de la presión de las potencia8 vencedoras de Bonaparte,
para garantizar
“la paz y el orden interior”.
El Poder central
queda encarnado en la Dieta, en cuya esfera de competencia está
la política exterior y la militar: creándose un Estado Mayor federal y Coroneles federales; los cantones comservaban, no obstante, 8 su cargo, la instrucción de las tropas, el equipo r armamento.
En esta etapa, siguiendo la corriente iniciada en 1803, se prosiguen los intentos de unificacicín del Derecho militar. J+ln el orden
(44) El primer ordenamiení :o procesal militar para las tropas en territorio nacional se Promulgó en tiempo de la República helvética. En
21 de diciembre de 1798 se promulgó un Decreto sobre la organización
de los Consejos de Guem, que estuvo poco tiempo en vigor, siendo sustituido por la hY de 2’7 de junio de 1799 sobre el establecimiento de los
Consejos de Guerra Y Consejos de Revisión, que también tuvo corto plazo
de vigencia. A Principios de 1800 se dictó una “ley sobre los Tribunales
militares para las Tropas de la República helvética”.
74
NOTM
SOBRE EL DERECHO
PENAL MILITAR
SU120
procesal y orghnico se dictarán en 1818 primero y luego en 1838.
sendas leyes para las tropas confederadas.
Algunos de los primitivos
proyectos anteriores dieron lugar
al texto aprobado por Ia Dieta en 1817, sobre Derecho penal malerial, que dividía en tres clases las infracciones penales militares:
faltas disciplinarias,
faltas graves y crímenes, y cuyo conocimiento venía atribuido a órganos diferentes. Como indica DBPIRRRE,
este texto fué sustituído por la Ley de lFB7, importante
disposición que contiene reglas de Derecho material, y que “en sus últimas ediciones recibe ya la denominación de C&&,w penal. miliiw”;
añade el autor citado (45) que “es un hecho digno de señalarse el de que el ,@recho militar es de esta forma unificado
cien años antes que el Derecho penal ordinario”?
pues, “en efecto: si es cierto que la Constitución de 1874 fu6 reformada en 1898
otorgando a la Confederación
competencia para dictar normas
penales generales, sólo en 1938 el Código penal suizo fué aprobado en votación popular y entró en vigor el 1.” de enero de 1942”.
Y aunque la Ley de 1836 sólo en un sentido limitado puede ser
reputada de verdadero Código, en el sentido moderno, no cabe
duda que consiguió una cierta unificarión en el Derecho militar.
que estaba muy lejos de ser posible en el Derecho penal común a
causa del ,particularisimo
cantonal que había de dificultar
cualquier tarea codificadora y unitaria, como lo demuestra lo dilatado
de la obra preparatoria
del Código penal suizo, pese a los esfwr7as y conocimientos
de los hombres eminentes que laboraron en
pro del mismo.
-t.
EL
&TAIbO
FEDERAL
COXTEíMI'ORÁWIKB
Como culminación del proceso revolucionario
iniciado en 1830,
la formación de las tres Ligas sucesivas entre los cantones dc
diversa tendencia (Nk~etwr h~onkwdut, Rarner Bund y Sonder
Bwttd) y la rebelión de esta última, la situación desembocó en la
lucha abierta J- en 1a promulgación
de una nueva Constitución
en SB, conforme a la cual la Confederación de Estados se transforma en Estado federal. La Constitución,
que comservaba a los
cantones las competencias no transferidas
al Bund, y la Ley de
1830 sobre organizaci6n militar federal, mantenían el sistema de
los contingentes cantonales, si bien con mayores controles del Consejo federal sobre la instrucri6n
de las tropas. Poco tiempo desput5s de la adopción de la nueva Constitución,
se tomó en consideración la revisión del Derecho penal militar, sustantivo y procesal. Abandonados algunos pro,vectos confeccionados hasta X3.39
por varios Oficiales suizos aI servicio del extranjero,
se encargó
(45) DEPIERRE, articulo citado en REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO MILITAR, pág. 106, nota 4.
75
JOAQUIN
HERNANDEZ
OROZCO
Al profesor H~~IMASS
de Znrich la elaboración de un nuevo proyecto, que en cuanto a las normas sustantivas resultó ser un8
simple revisión del Código de 1798, objeto 11:’zeveraa clíticas de&
el primer momento, pnes se le achacaIba poca claridad y ric;temática defectuosa, con una constante confusión entre las PWvenciones pensadas para sitnaci<‘,n de guerra y materias relativaw
a instrucción p preparación de las tropas, m&.s :ìdministrativas
qw
penales. El 5’ de agosto dr lcQ=,l fué aprobada la “Ley federal HObre justicia penal de las t.ropas fedt>raleR”? cuerpo legal de US
artículos al que desde su entrada en vigor se señalaron numwoso~
defectos, pero que, en su parte sustantiva, estuvo vigente prikcticamente hasta la promulgación del Código de 1%‘.
Como consecuencia tanto de las friwiones iutrrnacionalw
VOmo del desarrollo económico del país, se va haciendo sentir la IW
cesidad de fortalecer el Poder federal central y de regulacióu nniforme de cierto número de materias. Ello, nnido a otras circanstancias más estrictamente
políticas, llevaron a la revisión de la
Constitución,
sancionada, tras diversos intentos anteriores, el 19
de abril de 1874, mediante rotación popular. El establecimknto
de un ejército federal único, compuesto de tropas federales y cantonales equipadas e instruidas con arreglo a los mismos principios (arts. 11) y BI, C. F.), implicaba una reorganización militar,
por lo que se previó igualmente la revisión de las leyö penales
militares existentes; la centralización
del sistema de milicias y
los defectos ya evidenciados sobradamente por la Ley de 1851,
exigían esta revisión y la hacían ungente.
Ya en el orden penal común, donde la legislación penal cantonal, particularista
y caótica (4ü), imposibilitaba
todo progreso,
los intentos unificadores, iniciados en 1848, se aceleran, aunque,
como es notorio, no habían de cristalizar,
sobre la ingente obra
de STOOS, hasta el año 1937 con la promulgacihn del Código jwnnl
ÚLnico, que entraría en vigor el 1.” de enero de 1942.
En el terreno penal militar, durante el período de 1876 ;I l&$$,
la Federación renueva sus intentos de obtener un Derecho penal
a l;t
militar unikado
y puesto al día. El profesor Carl RILTT,
saz6n Mayor del Cuerpo de Justicia Nilitar,
recibió del »epartamento Militar del Consejo federal el encargo de elaborar un proyecto de nueva legislación penal y procesal militar. En uu (letaollado informe eXpUS SU ,ph.n de lograr un Códi’go de breve articulado que distinguiera con suficiente claridad la regulación parti
tiempo de guerra de la situaeión normal de paz. En su trabajo
realizó un útil resumen de la tarea de reforma de los años 187~~
ISSO. Su escrito, pnsado y realizado como proyeeto de leY, se publicb bajo el título @u?uLz~
einw MilitürRtrafge8etxbI,c?h‘,x jii,
(46) Durante el S@lo x1X se sucedieron en los 22 cantones unos cuarenta Códigos penales particulares.
!
.'..
NOTAS
SOBRE
EL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
wk rwizerixolte ~~id~gcrtoxxe~rwhaft
(Mementos de un CXuligo penul militar de la ConfederaciGir suiza. 2.’ ed.. Bern. 1878) v aport6
~numerososmateriales, particularmente para la comprensión histíjriw clel Derecho penal militar suizo, que, si no tuvieron inmecliatct wflejo legal. serían utilizados despues en los nlteriores int4wtos de reforma.
KI (~oo.sejof4~tleral. solwe la 1,;)s~d<I t?StOS tKlbil jOS. J)lY+XTltó
;L 1:~Asamblea el 30 cle mayo de MU, un Proyecto de ley compwuxivo tanto del Dererho penal militar en sentido estricto como
del IWKW:~~ y orglnico. pero ante las críticas de que fue objeto
y las mutilaciones qw el debate p:~rlamentiirio prwliijo en cl tíasto
~uimitivo. se vi6 obligado a retirarlo.
Desistiendo de esta ideo de unificación en un solo cuerpo legal
tk las dispsicionrs materiales
y procesales, el Consejo volvió
a prwentar. wn su Mensaje de 10 de abril de lSS$ un proyecto
relativo sólo 8 la organización v procedimiento penal militar, cuya
redacci6n había corrido a cargo de Ednard JIüLLzn, p que mereció,
<*onligeras modificciones, la aprobación de la Asamblea el 28 de
junio de 1889 romo Le7 federal, hoy todavía vigente, negtín dijimos al comienzo de estas notas.
Kn cambio, la revisiím del Derecho penal militar se había
frnstrado. Del plan general de revisión que! después de lcrui, había
pwv-isto la reestructuración hyislatira a trav6s de cuatro nuevas
leyes que sucesivamente se huhicran sometido a la aprobación de
la Asamblea: una ley organica p procesal (cin Cesetz über die
8trn,f!/c?r~:htaordnl(l,g,.
una ordenanza disciplinaria (einr. Dimipi~mrxtrnfordnmg).
un (‘ídigo -penal militar (ein. niilitiirstru%ge?stz~
hu&.) J’ una ordenanza separada sobre Derecho de guerra (e&
Sond.wgcsetz
über dic liriesgmwtikel),
hemos visto que s610 se hizo
walidad la ley orgánicn y procesal. El proyecto de reglamento disciplinario fu6 rechazado en votación popular el 4 de octubre de
lS96. v tanto el Códi’go 1pena.lmilitar como la Ordenanza de la
guerra no llegaron ni a redartarse entonces.
Quedaba, pues, en vigor el anticuado y acientifico texto de la
Ley de 1851. Hacia finales de siglo se reputaban ya sus disposiciones de anacrónicas. puesto que aquel Código se había. a la saz6n manifestado como totalmente insuficiente para la regulaci6n
ile situaciones nuevas derivadas de los nuevos tiempos. Re le criticaba el estar pensado y establecido para tiempo de guerra, circunstancia que no era sino una consecuencia. de su elaboración
sobre prinri,pios y materiales ya plenamente superados : efectivamente, el modelo del 06digo de 1FGl venía constitufdo todavía por
ta) antiguo Derecho confederado de la guerra y por las ordenanzas
dictadas Ipara las tropax suizas al servicio del extranjero, ordenamientos t?stos qne tuvieron como destinatarios de sus normas
unos ejCrcitox en campsfia o tiempo de ~guuerra.Pero a fines del
rlk
JOAQUIN HERNANDEZ OROZCO
siglo XIX y, sobre todo, al estallar la primera guerra mundial, las
circunstancias
eran bien diferentes. El criterio general era el de
que el futuro Codigo penal militar
debía estar concebido para
tiempo de paz, previendo el estado de guerra, si, pero como situación de excepción.
La insuficiencia y la técnica defectuosa de la Ley de 1851 habían venido paliándose por medio de una serie de No&«x,
disposiciones ,siempre parciales, pero que habían logrado algunas mejoras, sobre todo en ,cuanto a la mitigación del excesivo rigor punitivo de determinados
preceptos del texto de l%l. A título de
ejemplo, entre esta legislación fragmentaria,
pueden citarse la Ley
federal de 23 de junio de 1904, la Ordenanza del Consejo federal
de 12 de octubre de 1915 y las resoluciones del propio Consejo
de 12 de mayo y 29 de febrero de 1916, que,, entre otras, dulcificaron y, en cierto sentido, hicieron soportable la aplicación de la
Ley de 1851. Pero, claro está, tal especie de legislación parcial
supone modificaciones sólo de puntos concretos, nunca de conjunto, y tiene además el peligro de introducir
nuevos elementos de
confusionismo
en la sistemática de un texto legal que ya de por
sf es defectuoso, con lo cual la labor del intérprete se ha de ver
dificultada
y su resultado interpretativo
gravemente malparado.
Esta situación hace crisis cuando se inicia la gran guerra europea. Si hasta entonces se venía habla.ndo de “insuficiencia”
de
la Ley de 1851, ahora se la considera totalmente inadecuada. La
guerra en el exterior primero, y después la movilización general
en el país, hicieron saltar al primer plano de la actualidad las
cuestiones relativas al Derecho penal militar y su total revisión,
y no solamente en 10s medios castrenses directamente interesados,
sino también entre 10s juristas, que manifestaron un gran intcr&
,por las cuestiones de justicia militar y especialmente por la consecución de leyes sustantivas acordes con los tiempos nuevos. No
hay que olvidar que por estos años la labor de unificación del Derecho penal común está ya muy avanzada, discuti&dos.c profunda
y extensamente sobre el texto del proyecte de Código penal federal. Con ello -se pensaba-,
cabía aprovechar muchos de los
esfuerzos de estudio y preparacibn del Código común para. su
aplicación al Código militar, pues la tesis dominante a la sazón
era la de identificar
10s Iproblemas penales en una y otra rama,
común y especial, al menos hasta donde su reslpectiva naturaleza.
lo permitiese, sosteniéndose que la nueva Ley penal militar habia
de basarse en todo cuanto fuese posible en la Ley penal ordinaria. Y evidentemente (como luego tendremos ocasión de ver) esta
dirección de 10s esfuerzos codificadores habría de salir triunfante,
logrando una asimilación de principios, instituciones y técnicas Jegislativas en un todo análogas a las de la Ley penal comtín.
En mayo de 1916, el Departamento de Justicia y Policía en78
NOTAS
SOBRE
EL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
cargó al profesor E,rnst H.WTEH (17) la preparación
de un anteproyecto de código penal militar.
El encargo fue realizado con
presteza, presentando HA~R
sucesivamente, precedidas de una
cuidada exposición de motivos, las tres partes en que su Anteproyecto (48) se dividía: 1.’ Las partes general y especial del futuro Código penal militar, hecha pública el ~“3 de noviembre de
1916. 2.’ El Derecho disciplinario,
en junio de 1917; y 3.” Las
disposiciones concernientes a la entrada en vigor y aplicación del
Código (die Resthnmwgen
über Einführung
und -4nwendung
des
Gesetxes), el 39 de marzo de 1918.
Estas diferentes “entrelgas” del Anteproyecto
vendrían en su
día a constituir
los tres libros en que el Código quedaría definitivamente dividido. La traducción
del Anteproyecto
al francés
corrió a cargo del profesor Paul Loooz (49).
El Anteproyecto
de HAFPF)R, ajustado a los lprincipios generales que inspiraban toda la labor de reforma y unifwación de la
Ley penal común, aceptando, aunque con las inevitables modificaciones propias de la especialidad penal militar? las líneas hásicas del proyecto de Código penal común de Carlos Sroos, fue recibido con el asenso casi unánime de los especialistas, siendo objeto de una crítica favorable, por estimarse que venía a romper
los viejos moldes legales que tenían postergado al Derecho penal
militar.
El 12 de enero de 1917. el Departamento
de Justicia nombró
una “Comisión de expertos” integrada por parlamentarios,
Oficiales del Ejército y de la Justicia militar y profesores universitarios (ZO), a cuyo examen quedó sometida la obra de HARI’ER. La
Comisión, bajo la presidencia del Jefe del Departamento
de Justicia, en cuatro sesiones que tuvieron lugar en abril y noviembre
(47) Sobre la personalidad científica de HAFTER, catedrático de Zurich
y autor del más completo y moderno tratado de Derecho penal de los
publicados en Suiza (Lehrbuch
des schweizerischen
Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Berlín, 1926, 2: ed., Bern, 1946; Besonderer Teil, con el título Schweizerischen
Strafrecht, dos volúmenes, Berlfn, 1937-1943), vid.
&úA,
ob. Cit., 1, p&. 488.
(48) Cfr. Vorentwurf
zu einen schweizerischen Militärstrafgesetzbuch
mit Motiven (Anteproyecto...),
Bern, 1916-1918 (tres cuadernos).
(49) Paul LOGOZ,catedrático en Ginebra y magistrado, es autor de un
Commentaire du Code p&ul suisse. Partie général, Neuchâtel-París, 1939;
Partie spéciale, tomo 1, Neuchâtel-París, 1955.
(50) La Comisión estaba integrada por veintitres miembros, asistidos
por una Secretaría. Entre los primeros se contaban varios eminentes profesores universitarios:
el propio Ernst HABTER, Hans FREY, Alfred GAUT~ER.
Max HUBER, Paul Locoz y Emil ZURCHER. La composición y demás datos
relativos a la Comisión pueden verse en la Introducción
del Mensaje del
Consejo federal de 26 de noviembre de 1918, pág. 4 de la edición alemana
(Botschaft des Bunokw-ates an die Bundssversammlung
zu einem Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Militärstrafgesetzbuh,
sin fecha
ni lugar de edición).
79
JOAQUIN HERNANDEZ OROZCO
cle 1917, enero y mayo de 1918: realizó un profundo examen, en
doble lectura, del Anteproyecto.
Para la emisión de informe 9
resumen de la labor de la Comisión, se nombró y reunió un Comité de redacción (51), que habría de ultimar el proyecto. Finalmente, el 3(i de noviembre de 1918, se transformó en Proyecto del
Consejo federal, que con su Mensccje (52) a la Asamblea de dicha
fecha, precedido de upa introdurción
p una amplia exposición dta
motivos (setenta páginas) .propone el Proyfdo
de CkZic~o penal nll’litar sllixo, refrendado
por Colonderl Presidente de la Confedpración, y Schatzmann, como Canciller. El Proyecto, que constaba
de 234 artículos distribuídos en tres libros, fué aprobado con ligeros retoques, el 13 de junio de 1927, entrando en vigor el nuevo
Pódi.go pt%air militar
el 1.” de enero de 1992.
ITDEd GENERAL
SOBHE EL COSTENIDO
Y ESTRCC’N’KA
DEL CODIGO PESAL MILITAR
El nuevo Có&go pena.1 milita*;
que entró en vigor el 1.” de
eRero ilp 1918 lart. ZN), habia Nido elaborado, según se ha visto.
siguiendo las líneas generales de la reforma. v unifiracián
de la
lcpislacibn penal común, cou amplia intervención en los trabajos
preparatorios
de un gran número de personalidades y penalistas
insignes que, a la vez? venían dedicándose a los trabajos de codificación común.
En cuanto a la oportwzidud
de la promulgación
del Código
penal militar baste señalar que hasta tal punto se consideró urgente, que, para su inmediata preparación,
desde 1922 se interrumpen los trabajos parlamentarios
en torno al proyecto de
C’ódigo peoal comrín (53) para dar mayor impulso a los de codifiración militar, no rèanudáudose aqudllos hasta el año 1923, es
decir, una vez concluso y promulgado el Código penal militar.
Esta intima relación de ambos cuerpos legales, común y militar, v su asimilación en cuanto a 10s principios inspiradores: hacen que muchas de las críticas favorables que del primero se han
hecho sean perfectamente
aplicables al segundo.
(51) Presidido por el Jefe del Departamento de Justicia y Policfa, e
integrado por HAFTER, los Jueces federales Smos y KIRCAHOFER y los Dmtores KALVZR, ticoz y KAESLIN.
(52) Message du Conseil fh%ral à PAssemblke f&&aZe conceTmnt
,612 projet de C0d.e pknal militaire
suisse, de 26 de noviembre de 1918.
La edición que hemos consultado es la ya citada alemana (vid. nota 50).
(53) Trabajos que habían entrado en su fase de discusión parlamentaría desde que el Consejo federal propuso su “Proyecto de C6digo penal
suizo”, el 23 de julio de 1918.
NOTAS SOBRE BL DERECHO
PENAL MILITAR
SUIZO
Las críticas fawrables
del Código penal militar -es curioso
señalarI+
han venido incluso de los campos m& dispares. No
Rolamente de grandes cultivadores p partidarios
decididos de la
sustantividad del Derecho pennl militar, como por ejemplo, Cro~lcs
CARNPiIRO f%), sino también de autores no sospechosos precisamente de Iparticular afecto al Derecho militar. como JI&N~
I>TC
Asúa 1(55), quien xi en t4rminox generales critica el que la jurisdicción militar conozca tIe delitos comunes, en cambio, en el caso
concreto del CMigo penal militar suizo? todo son elogios, siendo
así que este Código es? Iprecisamente. un caso típico (como luego
habremos de ver) de incorporación
de delitos comunes a un Código
militar.
Se confunden, en el fondo, características
procesales u
orgánicas de la jurisdicción
militar con elementos ewncialmente
sustantivos, lo cualI en principio,
no parece admisible. Dejamos
constancia aquí de esta curiosa ciwunstancia,
que no ex demosI)~msa
(?iti)--.
sino
trativa -como lia dicho el profesor Kar)~ícr-m
de un hecho: que los problemas de Derecho penal militar
han
venido siendo tratados siempre o casi siempre a trav& de fuertes
cargas emocionales derivadas de la personalísima posición de los
diversos autores.
En realidad. unido al hecho de que para los comparatistas
el
Derecho suizo, de tipo germánico, pero con personalidad propia,
“reviste, en general, un gran interfk cienttico”
(57), por lo que
respecta concretamente al Código penal militar, está también la
circunstancia
de la paternidad
de Qgura tan eminente como la
de Hsapm, con su antecedente no menos insigne de S’1’006, con lo
que el a.rgumento de autoridad ha venido sin duda influyendo
en IOR juicios criticos que del Código penal militar se !han ‘hecho.
IMuciendo
las alabanzas del texto a sus justos límites, puede
decirse que el Código penal militar,
inspirado, en definitiva, en
la dirección político-criminal
lisztiana, con amplio margen de arbitrio judicial frente a. la rigidez, casuísmo r dosimetría en la
aplicación de las penas de &poca anterior; con la incorporación
de
inst.ituciones, como la condena. ~~ libertad condicionales, generalmente admitidas en leyes especiales; con la introducción,
junto
a las penas ,propi,amente dichas, de las medidas de seguridad: con
(54) Para quien -por
ejemploel mismo Anteproyecto
y su exposición de motivos “son la maravillosa contribución de Ernst HAFI-ER que
CARNEIRO:
todo jurista militar debe consultar” (Mário Tiburcio Gow
Des rapports entre l’action pt%ude et l’action disciplinuire
et des limites
de
respectives des deux actions, en “Recueils de la Sociét6 Internationale
Droit Pénal Militaire et de Droit de la Guerre”, 1, Strasbourg, 1960, página 83, nota. 5).
(55) Para quien el C. P. M. suizo es “un Código nuevo y muy ade
lantado” (í%SÚA,Ob. cit., I, pág. 475).
(56) En sus explicaciones de clase, en curso anterior (Escuela de
Estudios
(57)
Jurídicos
del Ejército).
SOLÁ CARIZARES, ob. cit., pág. 206.
.JOAQIX’l
HERNANDEZ
OROZCO
la mejora de la sistemA.tica, ya conforme a unos principios técnicode una parte general en sentido
juridicos ; con la introducción
propio, etc., resulta, en efecto, merecedor de alabanaa. Especialmente por lo que respecta a la Parte general, hasta el extremo
de que ésta, representa hoy desde un punto de vista comparativo la posibilidad
de encontrar en muchos problemas debatidos una base sólida para una ley penal militar uniforme (33).
En cambio, a la Parte especial podría hacérsele. ya desde abora? un reparo general. Supone un procedimiento de técnica legislativa defectuosa al repetir, en un mismo ordenamiento juridico,
definiciones penales estampándolas en dos textos penales diferentes, tipificando
así por partida doble un mismo delito: para sancionarlo también por partida doble con la misma pena. Y esto es
lo que ha.ce el Código penal militar en su Parte especial (parte
segunda del libro primero). en la que se rewgen, il partir de su
capítulo VII ‘(s‘crímenes o delitos contra la rida o la integridad
corporal”)
una serie de delitos comunes til+ficados ya en el Código penal ,común, con el que coinciden, las más de la,s veces literalmente, las ddniciones
de los distintos tipos delictivos. Tal
por ejemplo, por no citar más que un caso! ocurre con la definición del homicidio o las lesiones t.59).
El Código penal militar de 192’7 ha sido objeto de algunos retoques, si no profundos, sí bastante extensos,, por Ley federal
de 1X de junio de 1941, que pretendió su mayor adaptación al Código penal común de 1937, y por la Ley federal de 53 de diciembre
de 1930.
Entre las disposiciones ‘comlplementarias del código penal militar se pueden citar: Ordenanza de 27 de diciembre de 1927 (a)
sobre libertad vigilada de 10s condenados que disfruten de la suspensión de condena; Ordenanza de 17 d’e abril de 1946 ‘(61). dictando normas para la ejecución en la esfera militar cle las penas
de prisión; Ley federal de L? de junio de 1950 (6?;), sobre protección penal de obras y establecimientos militares ; Decreto (le1 couxejo federal de 2s de diciembre de 19.50 (Ca)’ que desarro’ll;\ la
(58)
%gLín RoDRfoUm DEVES.4,el profesor
JEXHECK tuvo
ocasión de
manifestarle que los alemanes habían venido haciendo varios intentos
sobre los franceses para llegar a una Ley penal militar uniforme, partien-
do precisamente como modelo para la Parte general de la del C. P. M.
SUiW.
(59) Homkide,
nteWWe, C. P. M. art. 115, idéntico al art. 111 del
Código penal común; assassinut, C. P. M. art. 116, párrafo primero, id&tico al 112 del C. P.; 1bsi0n~ corporelles, C. P. M. art. 121, en SUS tres
parrafos, idéntico al 122 del C. P.; y los ejemplos, sobre todo con la redacción del C. P. M. conforme a la Ley de 13 de junio de 1941 de adaptación al C. P., podrfan multiplicarse.
(60) R. 0.. 43, pag. 375.
(61) R. O., 62, pág. 474.
(62) R. O., 195% pág. 1519.
(63) R. O., 1950, pág. 1523.
82
NOTAS
SOBRE
EL
DERECHO
PENAL
MILITAR
SUIZO
ley anterior; Decreto del Consejo federal de 13 de mayo de 1951 (64)
dictando normas para los casos de delitos contra el honor (65).
El texto vigente del Código penal militar se compone de 23’7 artkulos, o por mejor decir, alcanza al art. 237, puesto que, en realidad, aun contando con altguno derogado (como los arts. 21 TX27), son más, puesto que las reformas ulteriores a su promulgación han introducido
artículos duplicados.
couserwllclo
no obstante la correspondiente numeración (66).
Se divide el Código penal militar en tres Eibwa, bajo las rfibrimilitar.
II. Disposiciotres
rel&ima.s a l«s
cas de: 1. Derccl~o pral
infracciones
discipì2~la1~i«s (arts. 180-21~4); y III. Is’mYada. en. ì%/o/~
y aplio&t)h
del CódQo
(arts.
21,5-2X7).
El lisbro 1, R su vez, viene dividido en dos pwtes:
primera, DisyenernJes (arts. 1.“~Cto),y segunda, De los diversos criposiciones
meaes y delitos
íarts. 61-179)’ que integran?
respectivamente,
Ia
Parte general v la Parte especial, con la particularidad
de que,
en la división triapartita que de las infracciones adopta el Código
penal
militar,
en esta parte
especial
se comprenden
los crímenes
y delitos, remiti&dose
las contravenciones o faltas al libro TI.
La Parte general se compone de tres capítulos:
1.” Aplknción
de la Ley penal (arts. lo-g.“), que, tras establecer el principio
de
legalidad, regula el ámbito personal, material, temporal y territorial de la aplicación
de la Ley ‘penal militar.
2.” Condiciones
(EP
(arts. 9.’ bis-26), en el que se contiene la definición
punibilidud
del delito y su clasifkación,
putnbilitlatl
regulación
disminuida
e inimputabilidad
de edad, reserva de las actiones
de la imputabilidad,
im-
: enfermedad
mental. miliberac! in cxww, medidas
noría
de seguridad para los inimputables;
de la cul’pabilidad, delfinición
del dolo y la culpa, error de hecho y de derecho, obediencia debida:
grados de ejecución de la infracción,
tentativa
p desistimiento
en la tentativa. delito frustrado (67), arrepentimiento
activo? delito imposible (68) ; grados de participación,
inducción, complicidad -7 comunicabilidad
de las circunstancias personales : causas de
justlhcación,
legítima de’fensa y estado de necesidad ; p 3.” Penas
y otrm medz&as ((arts. 27-W), que Ngula el catRlogo de las penas,
su duración y ejecución; la libertad condicional;
la condena condicional o suspensión condicional
de la condena; límites de la
R. O., 1951, pág. 457.
(65) Difamación, calumnia, injuria, etc., delitos comprendidos en los
articulo6 145 .y sigs. del C. P. M.
(66) Asi, los arts. 11 bis, 19 bis, 29 bis, 136 bis, 148 bis, 155 bis, 179
bis, 232, bis, 232, ter, 232 quater y 232 quinquies.
(67) La versión alemana del texto, arts. 19 y 19 bis, en lugar de la
terminología
francesa de “tentative”
y “delit manqué” emplea las coe “incompleta”
(vollendeter und
rrespondientes a tentativa “completa””
unvollendeter
Versuch) .
“tentativa inidónea” de la versión alemana (un(63) Délit impossible;
tauglicher Vemuch) .
(64)
83
JOAQUIN RERNANDEZ OROZCO
pena de multa y su estinción, pago aplazado: peuits accesoriwLN,
expulsión del Ejército, degradación, deztitnci6n, privación de derechos cívicos, extrañamiento:
ciertas mwlidaw, corno el comiso o
la rextitnción
o reparación de ‘perjuicios; reglas psra la determinatiím de la pena, arbitrio judicial. atenuantes facultativan v sus
thfectos, agravantes, reincidencia “internacional”,
conrurno de delitos y concurso cl42leyes: ahonn de prisión preventiva, v. tinnlmente, la prescripción de delitos y penas y la rehabilitación.
1~ Pcrrte c*pwUrl. segunda parte del lihro It view tlivicli(la 4211
quince capítulos, cuyas respectivas rírbricas son :
1. íwwóoMinw,Wln
tarts. 61-G) (69i~,que castiga la desobediencia, vía29 de hecho y amenazas. sedición (~nt~finrr*~~~)y el concierto
para cometerla.
III.
ViolaMonc.v de los deberes del x@G&o jartw. ll>-801. cobardía. capitulación
indebida, delitos del centilena, violación dtl
secretos, etc.
del dfzbrr 42%;YQh- (arts. Pl-83). witw t~llax
TV. Infrntiorwn
la deserción y demás ausencias injustificadas.
contra
ih defenw &onal
y oonfw h pov. Imfraccimes
deft?nsil;a
delpa&
(arts. 86107)
(,To), como son la traifek.ali.dad
ción, la violación
de secretos que afectan a la defensa nacional,
sabotaje, ‘prcqagación de informaciones
falsas, violación de 1s
neutralidad
o actos que la comprometan, espionaje en perjuicio
de un Estado extranjero,
automutilación,
etc.
VI. ~nfrwcioîws
cometida8 en .perra contra. rl lkwv91~» dc
gente8 (arta 1.08-114)’ donde se castiga el empleo de medios illcito0 de guerra, la violación de los acuerdos internacionales,
el
ahso o uso indebido de los signos T emblemas d%lla Cruz Roja J
demás internacionales,
los actos de ‘hostilidad contra personas
F cosas por ellos protegidas, la ruptura de armisticio, malos tratos
a parlamentarios,
etc.
VII.
Crimenes 0 delitos colztra. la Gda. 0 la in.teyrZrEad corporal
íi~rtículos 115-12~8) (71), homicidio, asesinato, iucitac%n y auxilio al
(69) Mientras el texto francés lleva la rúbrica In..subo&n&i~,
el
alemán encabeza este capítulo 1 con el epigrafe Vergehen gegen die Pflicht
der militärischen
Unterordnung,
que vendria a corresponder a “infracciones contra el deber de su@rdinación militar”.
(70) El texto franc6s dice hfractiom
centre la défense n&ion&e et
centre Ea puissance d6fenstve du Po@, y el alemán Vergehen gegen d&
L,andesuerteidigurrg
und gegen die Wehrkraft
des Landes; es decir, cr&
menes o delitos contra la defensa del país y contra la potencia militar
de la nación.
(71) Se corresponde este Capitulo VII con el título primero del 11~
bro II del Código penal de 1937, que lleva la tibrica
de ~~~~~~~~~
contra Za vi&2 y Ea integrihf
CorporaZ, arts. 111-136.
NOTAS SOBRE EL DERECHO PENAL
MILITAR
SUIZO
suicidio, lesiones, provocación a duelo. homicidio o lesiones en
riña, etc.
VIII.
Grírnen438 0 cleliton contra rI ptrim4mir,
(artículos 12!1160) (72).
IX.
Cohecho y ~pd4n d-f5v/e«/ (ah
1*1-1ti,. que comprentle
la corrupción activa y piwiva, ,wí como la admisión de dávidns.
X. Delitox contm el IIOMW (arts. IG-lti
bis) (73). que sanciona la difamacií)n. la calumnia j- la injuria.
XI.
Crívwncn 0 delitos coatrn la. libWtn4Z carts. lH-132) (74).
amenazas, coacciones, detenciones ilegales, violación de domicilio.
XII.
Crámenen o delito8 [email protected] la. hmcstidad
(arts. 15%
159) (‘75). que castiga la violación, atentados al pndor. homoxesnalismo y escándalo pdblico.
XIII.
Cátnew.9 0 delito8 de peligro r~okctko
(am.
IGO1’71) (76). que sanciona el incendio, uso de explosivos o gasrx tóxicos con fines delictivos, o por negligencia, su fabricación indebida, inundación, daños en instalaciones eléctricas o hidráulicus.
propagación de enfermedades, etc.
XIV.
Falaificrrtin
dc doorrncntos
(“Fanx dans ks titrrs. 1’~
knndenfSlschung’*)
(7’71, arts. 173175.
XV. íkhw?~8
o delito8 COntrfZ la ~4dm.i&8t~Ylci~ír~ dc .Ttl-vtioia {arta. 176-179 bis) (78).
V
BIBLIOGRAFIS
DE INTRODUCCION
La presente lista bibliogrfifica
no 8610 no es exhaustiva -ni
podía pretender serlo-,
sino que, muy al contrario,
puede ser
considerada como notoriamente incompleta por el nfimero de au(72) Código penal común, título segundo del libro II, Infracciones
contra el patrimonio, arts. 137-172.
(73) Código penal común, tftulo tercero del libro II, DIZits centre
Z’honneur.... arts. 173-179, que castiga la difamación, la calumnia, la injuria y la violación de secretos privados.
(74) Código penal comñn, tftulo cuarto del libro II, CYimes ou délits
centre Za liberté, arts. 180-186, que comprende las mismas figuras delictivas.
(75) Código penal, titulo quinto del libro II, Znfractions centre les
moeurs, arta 187-212.
(76) C. P. M., Crimes ou d6lits créant un danger collectif, rúbrica
idéntica a la del título séptimo del libro II del Código penal común (artítulos 221-230). La versión alemana del C. P. M. dice “infracciones
de
peligro común” (gemeingefährZiche
Vergehen) .
(77) Código penal comen, título undécimo del libro II, Faux dans
les W-es, arts. 251-257.
(79) Cbdlgo penal combn, tftulo decimo&ptimo
del libro II, Crfmes
ou délita centre 1’Administration
de ta Justice, arts. 3003311.
85
JOAQUIN
HERNANDEZ
OROZCO
tures recogidos e, incluso, irregular por la desigual calidad de los
trabajos reseñados. Pero si, efectivamente, no resistiría una crítica seria, en cambio creemos que es lo suficientemente indicatizìa
de la ,producción suiza en torno
al Derecho penal militar, sirviendo ‘para mostrar el interés que la doctrina hu dedicado y viene
dedicando a sus temas centrales. Buena prueba de 410 es, por
una parte, el hecho de que los penalistas más destacados no desdeñan su dedicación al Derecho militar;
por otra., el crecido número de tesis doctorales universitarias
que se ocupan de Derecho
penal militar.
Si, además, puede ,ser útil a quien pretenda realizar ulteriores
estudios sobre el Derecho penal militar
suizo, suministrándole
algunas informaciones
de introducción
b?bliográfica, estimaremos
cumplidamente
realizada su finalidad esencial, que no ,podía ser
otra, dado el carácter de estas n,otns.
1.
Una
cn
la
bibliografía
obra
prende
de
una
las
Derecho
completa
bibliografías
penal
.,
que
de
militar
es
citaremos
trabajos
en
generales
de
suisse
(Sociedad
la
más
cuatro
Derecho
contenida
tarde.
suizo,
entre
1948;
en
Recht. Droit
alemán
Suiza
de
Librerías).
Biùliographie
générale
des sciences historiques,
économiques et sociales, Librairie
Recueil
Sirey,
tres
suplementos
volúmenes
lengua
-
y
francesa
desde
-
1934,
La
en
anuales;
“ZSR”,
‘ZSR”
1935,
publica
recoge
toda
la
bibliografía
juriParís.
suiza
1880.
Ubersicht
RIGGENBACH:
Jnhre
las
y francés.
- A. GRANDIN:
diques: politiques.
en
Com-
lenguas.
señalar:
Schweizerisches
Zurich,
de
Kommentar..
bastante
están
conviene
-
específica
COMTESSE:
relación
Además,
que
BIBLIOGRAFfAS
d. Literatur
über
págs.
sigs.
371 y
anualmente
una
Recht von
schweizerisclles
lista
de
obras
y
artículos
de
reyista.
-
OFTINGER,
bibliografía
todo de Derecho
civil
jurídica
compnrndo.
2.
~1 texto
verse
en
@u?s 9-76,
dificaciones
oficial,
la
en
publicación
seguido
llevadas
versión
oficial
de
Suiza
trad.
TEXTOS
en
René
Madrid,
David:
Tra-
1953.
LEGALES
francesa,
(N
general,
española,
del
Código
.O A 61 f) Justiee
penal militar,
puede
Pénale Militaire, pá-
otras disposiciones complementarias y con las mopor las Leyes de 1941 y 1950, citadas antes.
a cabo
.
NOTAS SOBRE EL DERECHO
3.
COLECCIONES
PERIÓDICAS
PENAL
MILITAR
DE LEYÓ
v
SUIZO
~ums~nuDENcL4
- Bereinigte Sammlung des Bundesgesetze und Verordnungen.
Reczreil Systématique des lois et ordonnances, Bern, 184&1947.
- Amtliche Sammlung des Bundesgesetze und Verordnungen. Recueil
Officiel des lois et ordonnances.
- Bunderblatt.
Feuille jédérale.
- Amtliche Sammlung der Entscheidungen
des schweizerischen Bundesgerichts. Recueil Officiel des arrêtes du Tribunal Féddral, desde 1885,
Lausanne.
- Entscheidungen
litaire de Cassation
des Militärkassationsgerichtes.
(Resoluciones
del
4.
Interesa
-
citar
Recueil Tribunal
Tribunal
Militar
de
mi-
Casación).
REVISTAS
aquí:
Schweizertsche
Zeitschrift
für Strafrecht.
Revue Pénale Suisse
(ZStR)
,
Berna.
-
Revue Militaire Suisse (RMS).
Zeitschrift fiir schweizerisches Recht
Revue Internationale
o?e Criminologie
(ZSR),
Basilea.
et de Police
Téchnique.
Gi-
nebra.
-
Schweizerische
Juristenzeitung.
Revue suisse de jurtsprudence
(SJZ)
Zurich.
5.
a)
OBRAS DOCTRINALES SOBRE DERECHO PENAL MILITAR
Generales
-
COMTESSE:Das schweizerische
penal
militar
-
suisses,
795) ;
mero
-
Kommentar
(La
Ley
1946.
1, Sources.
Apercu
793) ; III,
Champ d’application
de droit matériel (idem.
(Fiches
id.,
nú-
Organization judicioire
(ídem.
íd., núm.
796).
(Fran$ois):
Le champ d’application du Code pénol militaire,
tomo
41,
1928.
HAFTER (Ernst):
gesetzbuch
Bern,
Militaire;
núm.
Militirstrafgesetz.
Zurich,
IV,
GUISAN
“ZStR”,
-
Comentario),
Droit Ptkal
GAY:
Juridiques
en
suiza.
mit
ru einen schweizerischen
Vorentwurf
Motiven
(Anteproyecto
de
Código
penal
Militärstrafmilitar
suizo),
1918-1918.
- I%WCER (Ernst):
Avant-projet
du Code pénal militaire
suisse avec
motifs. traducciOn
francesa
de Paul
Loooz.
1919.
HILTY (Carl) : Das eidgenössische Militärstrafrecht
(El Derecho
penal
militar
confederado),
genoasenschaft”.
-
KAEGI (M.):
VO Código
en
IV,
penal
“Politisches
Jahrbuch
der
achweizerischen
Eid-
1889.
Das neue schwetzerische
militar
suizo),
en
“SJZ”,
Militürstrafgesetzbuh
año
24.
(EX nue-
,
.
JOAQUIN HERNANDEZ OROZCO
tesis, Lausanne,
1918.
- KRAFFT (Edouard) : Justice Militaire,
- IAOGOz (Paul) : VeTS Un nOUVeaU CO& p&aI
militaire
SUk%Se, en
“ZStR”,
vol. 30 (1917), pág: 22’7-239.
- MAUNOIR (A.) : Le nouveau Code pénal mililaire, en “RMS”, 1927-1928.
im Kriege,
en “ZStR”,
- PFENNIIGGER (H. F.): Das Miltiirstrafrecht
volumen 55 (1941).
- SCHUMACHER (Félix):
Das Geltungsúereich
des schweizerischen MiZitürstrafgesetzes
(El ámbito de aplicación
de la ley penal militar
suiza),
tesis, Friburgo,
19351936.
- STEIGER (R.) : Das Strafssystem
im schweizerischen
Militärstrafrecht
(El sistema penal en el Derecho penal militar
suizo), tesis, Berna, 19221923.
- WUST (E.) : Einige FTagen
des schweizerischen
Militärstrafrechts
(Algunas
cuestiones
de Derecho penal militar
suizo), en ‘.ZStR”, vol. 28
(1915).
Zum Vorentwurf
eines schweizerischen
Militiir- ZURCHER (Emil):
strafgesetzbuches
(El Anteproyecto
de Código penal militar
suizo), en
“ZStR”, vol. 30 (1917).
b)
SoDre
algunos
temas particulares
- BAER (W.):
Der Ausschluss aus der Armee. nach schweizerischen
Recht (La expulsión
del Ejército
según el Derecho suizo), 1941.
- BERLI (Hans):
Notstand und Notwehr in schweizerischen Militärstrafrecht (El estado de necesidad y la legítima defensa en Derecho penal
militar
suizo),
Zurich,
1925.
- BOSSART: Ausschluss aus der Armee
Zlung
Dienstpflicht
und Ausschluss van &T,
nach schweizerischen
Recht (La expulsión
E~fü-
del
Ejército
y la exclusión
del cumplimiento
del servicio militar
obligatorio,
según el Derecho suizo), Friburgo,
1937.
- EB~RLE (Karl):
Der Militärische
Befehl als SchuldausschZies~ngsgrund im schweizertschen &Zilitärstrafrecht
(La orden militar como causa
de exclusión
de la culpabilidad
en el Derecho penal militar
suizo), tesis, 1930.
(La
- ERST (Wilhelm):
Das HondelU auf Befehl im Militürstrafreeht
obediencia
debida en Derecho
penal militar),
tesis, Zurich,
1923.
- EUOSTER (J.) : Die TOdeSStTaje
im schweizertschen Militärstrafrecht.
en “Revue de Droit Penal Militaire
et de Droit de la Guerre”,
I-2 (1962),
Bruselas;
pags. 219 y sigs. La traducción
francesa de este artículo
puede
verse en “Ftevue Internationale
de Criminologie
et de Police Téchnique”,
1982, núm. 4 (octubre-diciembre).
págs. 293 y sigs.
- GANTENBFZN (Hsns):
Die Behandlung von Trunkenheit
und Trenkenheitsdelìkten
in schweizerischen MilitÜTStTafTeCht
(El tratamiento
de la
der
embriaguez
y de los delitos
suizo), tesis, Ba-Il, 1933.
- GUGGER: Der Missbmuch
de embriaguez
der ?iMt&ischen
88
en
Berecho
Dienstgmqalt
penal
militar
nach schwe&
NOTAS SOBRE EL DERECHO PENAL
MILITAR
SUIZO
zerischen und deutschen Militärstrafrecht
(El abuso de la autoridad militar conferida para el servicio, según el Derecho penal militar suizo y
el alemán), tesis, Bern, 1911.
- GYSIN (Kurt) : Toddestrafe und todeswiirdige Verbrechen in schweiterischen Militärstrafrecht
(La pena de muerte y los delitos sancionados
con muerte, en el Derecho penal militar suizo), Aarau, 1953.
- LEMP (Paul) : Die Abgrenzung des Rechtsirrtums
von &r irrigen
Vorstellung über den Sachverhalt in der Rechtsprechung
des Militärkassatiansgerichst
(La delimitación
del error de Derecho respecto a la repr$esentación errónea de la situación fáctica, en la jurisprudencia
del Tribunal Militar de Casación), en “ZStR”, 1960, págs. 404-414.
MEIER (L.):
Der militärische
Strafvollzug
im schweizertschen Militürstrafrecht
(La ejecución de la pena en el Derecho penal militar suizo),
tesis, Zurich, 1942.
MULLER (Walter) : Schweizerisches
Seestrafrecht (Derecho penal marítimo suizo), en “ZStR”, 1955, págs. 142-165.
SCHAERER (F’rédéric) : Le Droit pénal aérien suisse, en “ZStR”,
1955,
páginas 168185.
TURNES (Flurin) : Begnadigungsrecht
und Begnudigungsverfahren.
bef
Todesstrafe im Militärtrafrecht
(El derecho de gracia y su procedimiento
para la pena de muerte en el Derecho penal militar),
tesis, Bern, 1945.
WALTHER
(Albert): Die Todesstrafe im Militärstrafrecht
(La pena de
muerte en el Derecho penal militar),
tesis, Zurich, 1934.
c)
Sobre Derecho
disciplinario,
en particular.
- EUGSTER (J.): Les rapports entre l’exercice du Droit penal et du
Droit disciplinuire
en Droit militaire
suisse, en “Recueils de la %eiét@
lnternationale
de Droit Pénal Militaire et de Droit de la Guerre”, 1, Strasbourg, 1960, págs. 219 y sigs.
- Dnzz: Disziplinarstrafrecht
(Derecho penal disciplinario),
Rastatt,
1916.
KELLER
(Max): Das militärische
Disziplinarstrafrecht
der Schweiz
(El Derecho penal militar disciplinario de Suiza), tesis, Zurich, 1943.
- STEINZR: La répression des fautes de discipline. en “RMS”, 1956, páginas 470 y sigs.
- SULSER (Mathias): Der leichte Fa11 im schweizerische Militärstrufrecht (La falta leve en el Derecho penal militar suizo), 1942.
- ULDRY (Albert): Le Drait disciplinaire
dans le Co& penal militaire.
Lausanne, 1944.
WEBER (Rudolf) : Das militätische
Disziplinarstrafrecht
(El Derecho
penal disciplinario mihtar), Zurich, 1956.
- WEHRLI (E.): Zu dem Fragen des Disxiplinarstrafrechtes
(En torno a
la cuestión del Derecho penal disciplinario),
en “Allgemeine Schweizerische
Militkzeitung”,
Bern, 1928.
- WENGEN: Truppenoffizier-Disziplinarstrafforderungen
in Militärstrafrecht (El oficial de tropas. Exigencias penales disciplinarias
en Derecho
89
JOAQUIN
HERNANDEZ
OROZCO
penal militar), en “Schweizerische Monatschrift für Offiziere aller Waffen”,
1943, págs. 155 y sigs.
- ZOLLINGER:Die Handhabung der Disziplinarstrafgewalt
bei der Truppe
(La aplicación de la autoridad penal disciplinaria en las tropas), Bern, 1916.
d)
Tareas de codificación
Además de los ya citados trabajos de HAFTER, Loooz y ZURCHER (vid.
supra, apartado a), deben consultarse:
- Botschaft des Bundersrates an die Bundesversammlung
zu einen
Gesetzesentwurf enthaltend das schweizerische Militärstrafgesetzbuch.
Message du Conseil fédéral d Z’AssambZée fédérale concernant
un projet du
Corle pén.aZ militaire suisse, de 26 de noviembre de 1918, ya citado.
- Amtliche
stenographisches
Bulletin der Bundesversammlung.
Bulletin sténographique
officiel de Z’AssambZde fédkrale (1921-1926).
- ZStR (1905-1927).
- Allgemeine Schweizerkche
Militärzeitung,
Bern.
- Message du Conseil fédéral à Z’Assamblbe ft?dkraZe concernant Z’adap
tation du Code p&.al militaire suisse et de Za loi sur l’organisation judiciaire et Za procedure penale pour 1’Armée fédérale au Cods pénal suisse,
de 20 de septiembre de 1940.
LAS GARANTIAS INDIVIDUALES
EN LA JURISDICCION
CASTRENSE
MEXICANA
por Octavio VEJAR VAZQUEZ
EKET’E
SWl’IC‘l~\
SC)l:HE EL SHR~I~CIO
MILITAR
DE JUBTICIA
dr Ukico
est~ublece cn el art. 13 que na1. La Chistitnr.ií>n
die ,puede ser juzgado por leyes privatiras ni tribunales especiales,
por razonrs filosbficas y empíricas que la doctrina jurídica estudia.: tleclara que subsiste rl fuero de guerra para los delitos p
faltas contra la disciplina
militar,
pero en ninghn caso y por
ningún motivo los tribuna&
militaes
podrán extender su jurisdicción sobre personas que no ‘pertenezcan al Ejército.
Como consecuencia la ley Orgánica del Ejército Nacional crea
el ~S~ervicio de Justicia Nilitar
para la averiguación y castigo de
los delitos contra la disciplina castrense. (Arts. del 44 al 48.)
La reglamentación
de estos preceptos legales se hace mediante
el Código de Justicia Militar
que contiene normas sobre organización y competencia de los tribunales, sobre los delitos de su
conocimiento 7 sobre los procedimientos
para juzgarlos.
Dicho ordenamiento legal, R diferencia de algunos extranjeros.
no regula por separado el tiempo de paz y el tiempo de guerra
y. encomiend;l :I elementos letrados 1;1 <*iIsi totalidad de las funclones.
(Artículos
del 1.” al 36.)
Wlitar
se administra:
1. La Justi&
aj Por el Supremo Tribunal Xlitar.
b) Por los Consejos de Guerra Ordinarios.
cl Por los Consejos de Guerra Extraordinarios.
dj Por los Jueces Militaren.
91
OCTAVIG
VEJiiR
VAZQUEZ
El Supremo Tribunal Militar se integra con cinco tuirmhros:
Un General, militar de guerra que actúa como presidente, y cuatro
de sewicio.
ahogados con jerarquía de Generales, militares
Los Consejos de Guerra CTdinarios s,~ componen con un presidente, General o Coronel y cuatro vocales con categoría de
Mayor a Coronel, todos militares de guerra. Estos Consejos son
permanentes.
Los Consejos de Guerra Extraordinarios,
que solamente fnncionan en campaña, se constituyen? en cada caso, con cinco militares de guerra, que son seleccionados por sorteo entre los de
igual o mayor grado que el reo, dependientes del Comandante
facultado para convocarlo.
Sin embargo, en situaciones de sitio o bloqueo pueden creasse
Consejos de Guerra Extraordinarios
que actúen mientras duren
aquBla8.
Los Juzgados están a cargo de un juez con jerarquía de General,
y un ~secretario con grado de Teniente Coronel: ambos militares
de .servicio.
El número de Juzgados queda al arbitrio
del Uto Mundo.
ya se trate de los territ.oriales
o de los incorporados R grandes
unidades.
Son auxiliares de los tribunales militares los jueces penales
del orden común y el Cuerpo Médico Legal Militar.
(Artículos del 57 al 77.)
delitos contra la disciplina militar:
Los propiamente militares que ~1 C6di:go de .Junticia Militar crea.
b) Los del orden común cuando un militar
los comete en
circunstancias
que esa misma ley determina.
El Supremo Tribunal Militar
juzga de las competencias de
jurisdicción
que surjan entre los jueces; del recurso de apelación ; de la libertad ,preparatoria ; de la retencibn, y de la responsabilidad
de los funcionarios judiciales del Fuero.
El Consejo de Guerra Ordinario conoce de todos los delitos
contra la disciplina militar, exceptuando loa que son de la competencia de los Consejos de Guerra Extraordinarios
y de los
jueces militares.
El Consejo de Guerra Extraordinario
conoce solamente de los
delitos sancionados con pena de muerte.
Los jueces militares instruyen todos los procesos y fallan los
que corresponden a delitos contra la disciplina militar sancionados con pena hasta de un año de prisión..
Son
a)
92
LAS
GARAhTIAS
INDIVIDU.4LRS
EN
LA
JURISDICCION
CASTRENSE
MMICANA
Los jueces penales del orden comtin actúan como auxiliares
en lar zonas en que no ha,v juez militar, solamente a solicitud del
Ministerio
público militar ;r para determinar la sprisiF>n preventiva n la libertad ~provisional.
(Artículos del 39 al 45 y del 78 al 84.)
El. art. TI de la Constitución
incluye como garantía prweaal
que toda causa se inicie s desarrolle a petición del Uinisterio
público al que incumbe de manera exclusiva el ejerckio de la acciím penal. En tal virt.ud, el Código de Justicia Militar crea con
tal objeto esa. institnci<‘n de abogados militares de servicio.
Para que el Jlinisterio
pfiblico pueda cumplir su minih tiene
bajo su mando a la Policía Judicial Militar.
Esta Policía SC integra:
a) Con un Cuerpo ,permanente.
b) Con los militares que por virtutl de su comisión destîmpeñai1 accidentalmentc~ esas funciones. Estos militares son : los Jefes
v Oficiales de Servicio de vigilancia, los Capitanes de cuartel y
Oficiales de día, los Comandantes de guardia :- los Comandantes
dc armas, partidas o destacamentos.
Por ser la base del proctxlimiento
criminal, el Blinisterio
público 7 la Policía Judicial pwctican
las diligencias
tendientes
a la comprobación del cuerpo del delito. Para ello el Ministerio
público militar cwnt:t también con un laboratorio
cientUico de
investigaciones.
1hWENS.4
JIE
OFICIO
(Artículos del 50 al 56.)
Atendiendo a que la fracción TX del, art. 20 constitucional
previene que el acusado siempw será oído en su defensa ‘por sf
n por persona que lo represente, el Código de Justicia Militar
establece un Cuerpo de Defensores Militares para el caso de que
el acusado no tenga o se niegue a nombrar persona que 10 defienda.
JUI:ISI
WCIóX
I~ISCIPLISARLi
GCBERSATIVA
(Articulos 27 y 34 a 37 de la ley de Disciplina, y del 1 al 16
del Reglamento de los Consejos de Honor.)
Todo el que infrinja
un ,precepto reglamentario
se hará acreedor a una sanción disciplinaria.
La superioridad tiene, entre otras
características,
la facultad de corregir. y. por tanto, el que ía
98
OCTAVIO VEJAR
VAZQUEZ
ejerce, jerárquica o de cargo, tendrá derecho a imponer correctivos disciplinarios.
Estos son: la amonestación y el arresto.
La reprensión está prohibida por ser contraria a la dignidad
militar. La amonestación es la advertencia que el Superior hace
a su inferior de la omisión o defecto en el cumplimiento
de sus
deberes orientando su conducta a fin de que no incurra en falta.
El arresto es la reclusión de uno a quince días que impone
el Superior al inferior, <con o sin perjuicio del swvicio, y segím la
jerarquía lo cumple en sn alojamiento, en el cuartel 0 en la guardia de prevención. La graduación del arresto queda a cargo del
Comandante de la unidad, dependencia o fracción, atendiendo :I
la gravedad de la falta, a la jerarquía, a los antecedentes del infractor y a las demás circunstancias
del caso. El arresto se impone por escrito, salvo en las clases de tropa! y se comunica. n
quien debe Igraduarlo.
La extralimitación
del Superior es castiga.da y aún puede ser
motivo de Iprocesamiento si llega a constituir
abuso de autoridad.
Cuando la falta es contra la moral? la dignidad militar o el
prestigio del Ejército o de sus Cuerpos, establecimientos
o dependencias, corresponde su conocimiento al Consejo de Honor que
actúa permanentemente
en cada Cuerpo, establecimiento
o drpendencia militar.
La sanción puede consistir en arresto o en cambio de comisión.
El procedimiento
es breve. El presidente nombra a un Oficial
para que lleve la voz de In acusación y requiere al infractor para
que designe a un Oficial de su mismo Cuerpo o dependencia para
que lo deíienda. En una sola audiencia se le dan a conocer los
cargos contra él? se reciben las declaraciones de testilgos y los dictámenes de peritos; se oye en su defensa al acusado y se fallo. Del
acta que eI secretario levanta, se envía un ejemplar a la Secretaría de la Defensa Xacionnl dando cuenta de la resolución dictada.
El Código de Justicia Militar dispone que los funcionarios del
Servicio de Justicia Militar
tendrán facultades pa.ra imponer a
sus subalternos amonestación o arresto, en los términos de la ley
de Drsciplina, por las faltas que cometan en el desempeño de sus
cargos y aun solicitar del Alto Nando un cambio de adscripción.
(Artículo
92 del Código de Justicia Militar.)
a) Es un derecho de garantía en el doble sentido de protección y salvaguardia
de los intereses del reo castrense y de .los
intereses de desenvolvimiento
del Ejército p su orden jurídico
94
LAS
GAF4NTIAS
INDIVIDUALES
EN
LA
JURISDICCION
CASTRENSE
MEXICANA
disciplinario;
es decir, trata de armonizar los intereses del Ejército perturbados por el delito y los intereses del reo castrense
perturbador de aqu&los.
b) SU normativa está inspirada en el sistema acusatorio ; por
ello resulta análogo al procedimiento
penal ordinario.
c) La facultad de declarar que un hecho es o no delito del
Fuero de guerra corresponde exclusivamente u los tribunales militares. A ellos toca también declarar la inocencia o culpabilidad
de los militares y aplkar las penas que la ley señala. (Aktículo 435
del Código dc Justicia Militar.)
d) El Ministerio
tpúblico es el titular de la acción penal. de
modo que toda denuncia o querella se presentará precisamente
ante kl y todas las ‘personas que puedan suministrar
datos para
la averiguacibn de los delitos, están obligadas a comparecer ante
el Ministerio
público (Arts. 36? 37 y 38.)
e) ‘Sin embaqo, el Mando tiene siempre el control del procedimiento penal.
En efecto, el Comandante de guarnición por ,conducto del- cual
el Ministerio público solicita la incoación del Iproceso, puede suspender la consi!gnación al juez por veinticuatro
horas, dentro de
cuyo término pedirá a.l Alto Mando la suspensión por mayor tiempo. Solamente la autoridad militar tiene facultades para convocar
a los Consejos de Guerra a fin de celebrar el juicio.
El Jefe militar que convoca un Consejo de Guerra Extraordinario puede suspender la ejecución de la sentencia condenatoria,
dando cuenta al Alto Mando.
Este tiene las siguientes facultades:
Suspender la consignnción del Ministerio pfiblico al juez hasta por tres meses en tiempo de paz e indanidamente
en tiempo de guerra; ordenar al
Ministerio
ptiblico, en cualquier estado del proceso, el retiro o
desistimiento de la acción penal, y suspender la ejecución o conmutar por prisión extraordinaria
la pena de muerta impuesta
por el Consejo de Guerra Extraordinario
(Arts. 36, 73, &7, 448,
627, 712 y 713.)
EIs claro que el procedimiento
penal castrense está sometido
a las garantias .procesales que la Constitución
establece cn SU
primer capítulo y que en detalle se precisarán después.
f) Excluye del conocimiento
de los tribunales
cuanto se refiere a materias de orden civil,, inclusive la responsabilidad
civil
derivada del delito. (Art. 436.)
95
OCTAVIO
VEJAR
VAZQUEZ
II
GAK~AS’TIA@ CONSTLTUCIONALES
EN MAfl’ER.IA PENAL
La Constitución
de Xéxico otorga en nlate~iil penal las siguientt’s garantías :
a) La persecución del delito incumbe sólo al Ministerio
ptiblico y a la Policía Judicial dependiente de él. (.4rt. 21.)
b) La imposición de las penas corresponde exclusivamente
a la autoridad
Judicial. (AI%. 21.)
cj Queda prohibido imponer por simple analogía y aun por
mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley
exactamente apli’cable al de1it.o de que se trata. (Art. 14.)
d) No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención a no ser por la Autoridad
Judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinado que la ley
castigue con pena corporal y sin que est&n apoyadas aqu6llas por
declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros
datos que hagan probable la responsabilidad
del inculpado, hecha
~rcepción de los casos dt? flagrante delito en que cualquier persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos
sin demora a disposición de la Autoridad
inmediata. (Art. 16.)
e) Sólo por delito que merema pena corporal habrá. lugar
a prisión preventiva. (Art. 18.)
f) Ninguna detencibn podrá exceder del término de tres dias
sin que se justifique
con un auto de formal prisión.
Todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos
señalados en el auto de formal <prisión. ,(Art. 19.)
g) En todo juicio del orden criminal tendrá el acusado las
Gguientes garantías:
Inmediatamente
que lo solicite será ,puesto en libertad bajo
fianza que Ajarh el juez tomando en cuenta sus lcircunstancias
personales F la ,grawdad del delito que se le impute, siempre
que dicho delito merezca ser castigado con pena cuyo término
medio aritmético
no sea mayor de cinco años de prisión.
Xo podrá ser compelido H declarar en su contra, por lo cual
queda rigurosamente prohibida la incomunicación o cualquier otro
medio que tienda a aquel objeto.
Se le hará saber en audiencia pútblica 9 dentro de las ruarenta y ocho horas siguientes 8 SU consignación, el nombre de su
acusador y la naturaleza ;r Tausa de la acnsaCión, rindiendo en
este acto su declaración preparatoria.
Ser& careado con los testigos que depongan en su contra.
Se le recibirfin los test@s y demás pruebas que ofrezca.
96
LhS G.\RANTIAS
IKDIVIDL'ALES
EX LA JURISDICCION
CASTRENSE
MEXICANA
Le serán facilitados
todos los datos que solicite para su de:fensa )- que obren en el proceso.
Se le oirá en defensa por sí 0 por ‘persona de su codanza
0
por ambos, según su voluntad. Podrá nombrar defensor desde el
momento en que sea aprehendido y tendrá derecho a que éste
.se halle presente en todos los actos del juicio.
Será juzgado por un juez o jurado antes de cuatro meses si
se tratare de delito cuya pena máxima no exceda de dos años
de prisión y antes de un año si la pena mlisima excediere de ese
tiempo.
2io podrá prolongarse la ‘prisión preventiva ‘por más tiempo del
que como máximo fije la ley al delito que motivare el proceso.
En toda pena de prisión que imponga una sentenria, se COIIIputará el tiempo de la detención. (Art. 20.)
11) Quedan prohibidas las penas de mutilación
y de infamia,
la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie!
la multa excesiva, la confiscación de bienes y cnalesquiera otras
inusitadas y trascendentales.
Quedn también ‘prohibida la pena de muerte por delitos políticos y sólo podrá imponerse al traidor a la Patria, al parricida,
al homicida con alevosía, ‘premeditación y ventaja, al incendiario,
al plagiario. al salteador de caminos y a los reos de delitos graves
del orden militar.
(AH. 22.)
Ningún juicio criminal deberá tener más de tres instancias.
Sadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. (Art. 23.)
Los
I:ECI~I:SOS
»E:STRO
r!EL
PROCESO
MILITAR
El Código de Justicia Militar se aparta de fornmlismos y establece :
Que cuando el acusado manifieste su inconformidad
al notificársele una resolución judicial,
deberá entenderse como interpuesto el recurso que proceda. (Art. 817.)
Que ningún recurso podrá desecharse, ni quedar ,pendiente de
proveído, por defecto de la forma en que se ‘promueva, si claramente se desprende de la ,promoción la voluntad de interponer
el recurso. (Art. 819.)
Estos recursos sou: la revocaeión~ la apelación y la denegada
apelación.
,Dentro de la apelación puede pedirse la reposición del procedimiento, o decretarse de oficio, ‘cuando en la secuela procesal se
.hn cometido al’guna violación de las que especifica el art. 836.
97
La Asamblea General de las Saciones I’nidan Iwoclamo en
París, el 10 de diciembre de 1948, la Declaración Tiniversal de
los Derechos del Hombre, y con vistas a un pacto mundial se
concertaron don regionales: el de la Conferencia de Rogota (lS48’)
para los países de América romo Declaración ,\mwic:ln:t
de los
Derechos y Deberes del Hombre y el de la Conrencií,n Europea
de Salvaguardia
de los Derechos del Hombre, suscrito en Roma
por quince países (1930).
M\Iéxico aportó R la protwcií>n de esos Derechos el juicio de
amparo que íntegramente se aceptó en la conferencia de RogotR
(artírulo
XVIII
de la DWlaración),
su ideologí;t inspiro el articulo 6.” de la Declaración Universal de París v despuk la Convención de Roma. La palabra amparo, en wp&ol,
ha penetrutlo
en los idiomas oficiales de las Saciones Unidas.
El amparo es un doble control de legalidad y 11~ conxtitucionalidad; es decir. defensa de los derechos fundamentales
de la
persona humana establecidos en la ConntituriOn
y medio para
resolver la inconstitucionalidad
de las IeFes; pero siempre originado por el agravio individual.
Bus características
pueden señalarse en forma sintética así:
La Constitución de Néxico en su primer capítulo consigna las
garantías individuales
F los casos y condicionen en que su disfrute puede suspenderse. (Arts. del 1.” al 29.)
En su art. 94 establece que el ejercicio del Poder judicial de
la Federación se deposita en una Suprema Corte de Justicia, en
Tribunales de circuito y Juzgados de distrito.
Entre las facultades que se les atribuyen. el art. 103 declara
que los Tribunales de la Federación resolverán toda controversia
que se suscite por leyes o actos de la autoridad que violen las
garantías individuales.
Estas controversias,
según las disposiciones del art. 10’7, se
sujetarán a las bases siguientes: el juicio de amparo se seguirá
siempre a instancia de parte agraviada y la sentencia ser& siempre t.al que sólo se ocupe de individuos particulares,
limitandose
a ampararlos p protegerlos en el caso especial sobre el que verse
la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley
0 acto que la motivare.
Las normas constitucionales invocadas muestran que 8e trata de
la defensa <primordial del individuo frente al Estado. que se resuelve en defensa secundaria p eventual de la Constitucion.
Es claro que si debajo del uniforme del ,militar hay un hombre, los reos castrenses tienen el disfrute de sus derechos huma-
1.W
<;.4RASTI\S
ISDIVIDCALES
EN
LA
JIJRISDICCION
CASTRENSE
XEKICAN.4
nos protegidos por la iustitución
del amparo, el cual será improcedente si310 en los casos de wspensión de garantías indiriduales y en la medida de esa suspensión.
n-
Sobre* wl;l mnteri;l las cnnstituciones
pueden c~l;lxitic;lrw en
tres grupos :
1.” Las que prohiben o no prerbn la suspensión de garantías.
1.” Las que pür:~ suspenderlas requieren la intervención
del
Poder legislativo.
3.” Las que otorgan al Poder ejecutivo In fncwltad exclusiva
de suspenderlo.
La Constitución de 3fIéxico requiere la interwuci6n
de los Poderes ejecutivo >- legislativo con modalidades peculiares.
El nrt. 29 de la Constitución
tiene el texto que sigue:
“En los casos de invasión, perturbación
grave de la paz pública o cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o
conflicto, solamente el Presidente de la República Nesicana, de
acuerdo con el Consejo de Ministros y con aprobación del Congreso de la Unión, ~7 en los recesos de kte, de la Comisión Permanente, podrá suspender en todo el País o en lugar determinado,
las garantias que fuesen obstáculo para hacer frente: rkpida y
fhcilmente, a la situación ; pero deberá hacerlo por un tiempo limitado, por medio de prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo. Si la. suspensión tuviere lugar hallándose el Congreso reunido, éste concederá las
autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga
frente a la situación. Si la suspensión se verificase en tiempo de
receso, se convocará sin demora al Congreso para que las acuerde.”
La simple lectura de este precepto constitucional
enseña cuáles
son las condiciones de la suspensión de garantías:
a) Se decreta en los casos de invasión (penetración en territorio nacional de Fuerzas Armadas extranjeras),
perturbación
gral-e de la paz pública (motin, asonada, rebelión, etc.) y en
cualquier otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto (gnerra, epidemias, terremotos, inundaciones,
etc.).
b) Los órganos que deben intervenir
para establecer la suspensibn de garantlas son : el Presidente de la Reptiblica, a quien
corresponde pril-ativnmente
la acción respectiva: el Consejo de
Ministros y el Congreso de la Unibn, o en sus recesos, la Comisión Permanente.
C) Las garantlas pueden suspenderse en todo el País o en
un lwgar determinado.
OCTAVIO
VEJAR
VAZQUEZ
d) Las garantías que pueden suspenderse son exclusivamente aquellas que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente, a la situación.
ej La suspensión deberá. ser por tiempo limitado.
f,) Por último,. la suspensión deberá hacerse por medio de
prevenciones generales y sin que la suspensión se contraiga a determinado individuo.
Se advierte que el estado de necesidad es el índice para puntualizar qué garantías pueden suspenderse; que la suspensión es
siempre una relación de metlio a fin, F que las garantías inherentes a la condición de la persona humana nunca pueden suspenderse porque no ofrecen obstaculo para hacer frente, rápida y
facilmentc. a las circunstancias
que motivan la suspensión.
d diferencia cle lo que establecen algunas Constituciones avanzadas sobre el particular,
la italiana, por ejemplo, la mexicana
en su art. 132 pieviene que los trat.ados internacionales
tendrán
aplicación en cuauto no contraríen adgún texto constitucional ; es
decir. que en Mésico la vigencia. de la internacional
queda subordinada a la ley Sulwrmn del País.
l(W)
EL CONVENIO DE GINEBRA DE 22 DE
AGOSTO DE 1864, PARA EL MEJORAMIENTO DE LA SUERTE DE LOS MILITARES HERIDOS DE LOS EJERCITOS
EN CAMPAÑA
(CON
OCASION
DE UN
CENTENARIO)
por Eduardo DE NO LOUIS
Jefe de la Secciún de Derecho Militar
del Instituto Francisco de Vitoria
La Cruz Roja Internacional
viene celcltr;tn~lo 4311los tiltimos
tiempos diversos centenarios que invitan R lanzn~ una mirada retrospectiva
sobre el ‘camino recorrido y los resultados logrados
desde su creación.
Fu6 el primero, el de la fundación del Co1nit6 Intwuacional
de
la Cruz Roja en Ginebra, celebrado tw el pasado aiio l!W. ,Despu&, en escala nacional, celebraron su centenario varias Sociedades Nacionales de la Cruz Roja, entre ellas la de la Cruz Roja
Española, una de lns primeras, autorizada por Real orden -8 petición de la Orden de Caballeros Hoepitalarios
de S;tu .Juan de
Jerusalén, en 6 de julio de 1&64- por la Reina Isabel II íl). Seis
años después, y con ocasión de la guerra franco-prusiana
de 1870,
tiene la Sociedad Española su primera intervención internacional,
y en el mismo año se fundaba la Secrión Central de Damas de la
Caridad de la Crnz Roja Españnla. Rl 4 de mayo de 1872 recibia
(1) Al encomendar a la Orden Hospitalaria
de San Juan de Jerusalén la formación del Comité de Socorro, después de la asistencia del Conde
de Ripalda y del Médico militar don Nicasio Landa a la Conferencia convocada en Ginebra en octubre de 1863 con carácter oficioso, se decia en
la Real orden: “Asimismo, ha tenido a bien S. M. aceptar la idea de la
neutralidad para los heridos enemigos, sobre el campo de batalla y servicio de socorro, salvo las excepciones que los Generales en Jefe consideren convenientes y que en cada caso exijan las circunstancias”.
101
EDCARDO
DE
NO
LOUIS
la Sociedad su bautismo de sangre en la batalla de OrOqUieta,
8
la que acudió la ambulancia de Pamplona, F en 1%:: aparecía
el 6‘Rnenaventura”
acompafiando a la Escuadra, primer bnquehospital del mundo navegando bajo el pabellón de la Cruz Roja,
anticipándose
a la relgrlllación posterior del Convenio de La Haya
de 29 de julio de 18W: que aplicó a la guerra marítima los principios del Convenio de Ginebra de 22 de agosto de 1864 sobre
mejoramiento
de la suerte de los militares heridos de los Ejhrcitos en campaiia.
Es a dicho Convenio de 1864 al que vamos ahora R referirnos
con ocasión de haberse cumplido su centenario.
La historia esqnemática de este Convenio puede sintetizarse
así: Un ambiente propicio que se siente impresionado por nna de
las iniciativas
que {para la humanización
de la guerra’ o limitar
sus estragos. venian produciéndose:
la presencia del ginebrino
Henry ~SA.ST
en las cercanías del campo de batalla de Solferino
y la romprobación de todas los horrores derivados de unos servicios sanitarios desbordados que no pueden atender a las víctimas
y tienen que abandonarlas .a la putrefacción
y a la lenta agonía,
r que le mueven R escribir su libro: Urc aowen6r de Bolfeho.
La constitución
de nn ComitC ‘especial en el seno de la “Sociedad
de Utilidad Ptíblica” de Ginebra en el que, con ,DUNANT forman
parte la venerable figura del (7reneral T)líFOUR,
ya en la cúspide
de sn fama J- ,con sus setenta y seis aííos Menos atín de actividad ;
el filantropo 7 ahogado MOYNI~II, p los medicos Arrua p iIl.wso~~.
Cinco hombres que ‘llevarán a cabo una tarea increfble. Una reunión oficiosa, para la que se envían por este Comité invitaciones
a fibintropos v Crobiernos, a fin de someterles un proyecto de acuerdo: extrafia rrnnion en la que hay representantes de asociaciones
9 enriados oficiales 0 semiofiriales
y simples particulares. La finalidad perseguida era la formación, desde tiempos de paz, de unos
Comités nacionales de socorro destinados a remediar por todos
los medios qnr posean “la insuficiencia de los servicios sanitarios
oficiales de los Ejercitos en campaña”. trabajando para ello desde
tiempo de pasr y poniendo n disposición de sus Ej&citos enfermeEstos
ros voluntarios.
tanto en el frente como en la r&agtmrdia,
enfermeros voluntarios
ostentarfan un signo distintivo
idbntico
en todos los ‘países y quedarían colocados durante la guerra a las
6rdenes de la autoridad militar. Los Comit& podían solicitar el
auxilio de otros Comités de países neutrales.
La
reUni611,
<llU? l)UdO
MT UU fracaso por falta de asistentes,
fu6 nn Cxito. Treinta y lma personas se reúnen el dia fijado v de
ellas dieciséis representan Estados y cuatro Tnstituciones filantrópicas. COSa importanm : Austria? España. Francia, Holanda,
Italia, Inglaterra,
Prnsia. fhecia v Rusia se encuentran representadas; es decir. casi todas las Potencias militarmente
importantes
en Europa.
EL
CONVENIO
DE GINEBRA
DE
22
DE AGOSTO
D.i
ls@i...
Sin embargo, no todo son facilidades. El ,proFecto contiene en
sí una censura o, al menos, un enjuiciamiento
de la oryganización
,y de la insurficiencia de los servicios de Sanidad Militar en tiempo
de guerra. Y el hecho, no por ser real. deja de herir ciertas suxceptibilidades. Por otra parte, muchos delegados se muestran poco
propicios a una ~prestwcia de “civiles”
en los campos de batalla.
El Dr. LOBFFMIZ, de Prusia, awptaría estos enfermeros voluntnrios en los hospitales de la retaguardia.
El Dr. LATA, español.
es más contundente: Los particulares que quieran ‘prestar su apuda. no tienen más que alistarse en el E?j&cito. Las Sociedades
cabria bpensarlas como un enlace entre los servicios otleiales y el
entusiasmo público para acrecentar los recursos del Gobierno.
RTJTHNRFORD.ingl&s, estima que Ing!aterra
ha mejorado su servicio de Sanidad militar que prácticamente
no necesita ayudas
para cumplir su misión. P~m.41,. francés, admite la insuficiencia
de los Servicios, pero cree que los voluntarios
serían causa de
graves entorpecimientos.
Por fin, lentamente se va llegando a unos puntos de acuerdo
que son una victoria para el Comité. Se acepta la formación de
los Comités de socorro nacionales: se .prevB la formación de enfermeros voluntarios que en caso de guerra serán ~pnestos a disposición de los Gobiernos, p que n lpeticicin o de acuerdo con las
autoridades militares pueden ser enviados a los campos de batalla.
Estos voluntarios llevarán un signo distintivo:
un brazal blanco
con una wuz roja superpuesta.
La Conferencia formula, además, unos votos: Que los Cobiernos otorguen su proTección a estos Comites: que se reclame In
“neutraliaarihn”
en tiempo de guerra de todas las ambulancias.
hospitales. personal sanitario oficial y roIuntario.
habitantes del
país ‘que socorran a los heridos v di la proda persona de lns heridos. Por fin, «ue un mismo signo sea admitido ‘por todos los
paí.ses para Ias Fuerzas de Sanidad de los Ej&citow. 0. por lo menos, para todas las personas que en cada Ejercito pertenewan
a los servicios sanitarios, 7 que una bandera uniforme sea adnptada para las ambulancias v hospitales.
Al terminarse esta extraña reunión, en la que los enviados oficiales no eran otra cosa que funcionarios.
con In simple misión
de intercambiar
impresiones p ajustar puntos de vista nAi aw!bn&r.rr~ ct n~dr+?wrcdwnl. hahia nacido la CPUE Rnjn Internacional.
El Comité de Ginebra p los Comi&
Xacinnales que se van
formando rápidamente actuan intensamente snhre sus respectivos
Gobiernos p como consecuencia de ello cl 8 de agosto de 1W se
inicia una Conferencia diplomática internacional
para llegar a un
acuerdo que Ipermita mejorar la suerte de los heridos y enfermos
de las Fuerzas Armadas de los RjPrcitnn en campsña. Esta vez
son ya delegaciones oficiales, con poderes más o menos extennn~.
las que se reunen en Ginebra. Pero en realidad. los qninre días
EDUARDO DE SO LOUIS
(1;~ trabajo (Ir Ia (lonferencia wusistieron
en la redacción y fijación de un texto articulado sobre cuyas directrices e ideas básicas
todos estaban F:I de acuerdo.’ Doce países firman el Convenio:
el (;ran Ducado de Baden, Bélgica. Dinamarca, España, Francia.
Holrtnda, Gran Ducado de IIesse-D;rrmstad. Italia, Portugal, Prusia, Suiza r Wurtrmberg.
Aparecía así el primer Convenio multilateral sobre derecho humanitario de la guerra, que quedada abierto a las adhesiones de todos los demas Estados F marcaba nu hito.
un peldaño de avanw dr una trascendencia extraordinaria
para
todo el derecho de la guerra.
So faltó, al parecer. In historia pintorescas tlesde el reticente
delegado inglés. que no podía firmar por no haber llevado el sello
descosió
con las armas de su país y a quien el General Fh-FWR
un botón del uniforme haciéndole ver que en el llevaba estampadas talen armas v con el podía sellar: hasta la salida precipitada de los delegados que acababan de firmar en los salones del
dyrntsmiento,
tras un intento de asalto del edificio por mnnifestantes enfurecidos con ocasión de unas elecriones locales en las
que se produjeron disparos contra 10s partidarios de los candidatos
triunfantes
que celebrahan su victoria (2).
Pero --v ésto fue lo importante y lo qne demuestra corno el
Convenio respondía R un estado de opinión muy extendidoantes
cle finalizar el año IWl
nueve países? entre ellos España. habían
raMicado el Conwnin, p cinco países lo harían en 1665 (3).
TAS principios
del Convenio de Ginebra han permanecido a lo
largo de estos cien años. Los Convenios postrriores de La Haya
de 15% extendiendo sus preceptos a la guerra marítima;
de Giuehr:t de 1906 sobre heridos v enfermos en guerra terrestre; de
TA Hara de 1907, extendiendo también a la guerra marítima 10~
principios del Convenio de lW6; de Ginebra de 19% sobre heridos
v enfermos de los Ej&citos en campaña, 5- los dos de 12 de agosto de
lM9 sobre heridos y enfermos en guerra terrestre, 7 heridos ;r nánfragas en gnerra marítima, han extendido la regulación en forma
cada vez mas amplia T detaillada, adaptándola a In. erolucion de los
(2) Una detallada relación de las interioridades de la Conferencia puede
encontrarse en el libro de Pierre BOISSIER: Histoire du Comité International de la Croix Rouge. De Solferino à Tsoushima. Edit. Plan, 1963, páginas 113 y sigs.
(3) Fué el primero Francia, en 22 de septiembre de 1864. España lo
verificó el 5 de diciembre de dicho año. Significativa fu6 la adhesión de
Turquía, en 5 de julio de 1865. El primer país extraeuropeo que se ab
hirió fué Persia (5 de diciembre de 1874), v en el mismo afio el primer
país americano, El Salvador (30 de diciembre de 1874). Un total de cincuenta v cinco Estados quedarían ligados por este Convenio. Firmó eI
Convenio por Espaiía nuestro Encargado de Negocios en Suiza, don Heriberto GARCÍA DE QUEVEDO. que tomó parte importante en los trabajos de
ia Conferencia.
104
EL
COHVESIO
DE
GINEBRA
DE
22
DE
AGOSTO
DE
186-i...
tiempos, llegándose hasta la derogación espresa de la c~láusuia
Si Ontn,~8 que se contiene en el artículo 2.” de los actuaIes.
Pero en el primer Convenio encontramos Ta el signo de la Cruz
Roja como cm8blema de protección, In “neutralidad”
(respeto F
protección) de los heridos, personal sanitario, ambulancias )- hospitales, el derecho de socorro mbdico y asistencia de los heridos
tle cualquier IIjército. Ia repatriaci6u
de heridos durante la campaña; en fin, todas Iris bases fUllclalllrUt;lles
del sistema.
T, sobre todo, representa el primer logro tle uu tratado internacional abierto a todos los países, con vocación universal. en el
que se condensan uuas reglas humanitarias
que sólo eu parte
venían sieutlo aceptadas 1 cuml~lidas como llOl’IIli\S
de I)erecbn cniisuetudinario,
militares
Transcribimos
PARA
o con
carácter
o Estados durante
temporal
el curso de
:I continnnci6n
por
IIJJ;I
el texto
acuerdos
entre
contienda.
del Convenio
.Jefes
:
CONVENIO DE GINEBRA, DE 29 DE XGOSTO DE lSG4,
EL MEJORAMIENTO
DE LA SLERTE DE LOS MILIT.aRES
HERIDOS EN LOS EJERCITOS EX CAMPASA
Articîtlo
primtv-o
Las ambulancias y los hospitales militares serán reconocidos neutraies
y, como tales, protegidos y respetados por los beligerantes mientras haya
en ellos enfermos o heridos.
La neutralidad
cesará si estas ambulancias u hospitales estuviesen
guardados por una fuerza militar.
=IrtícuEo 2.’
El personal de los hospitales y de las ambulancias, incluso la Intendencia, los servicios de sanidad, de administración,
de transporte de heridos, así como los capellanes, participarán del beneficio de la neutralidad
cuando ejerzan sus funciones y mientras haya heridos que recoger @
socorrer.
Srtículo
3:
Las personas designadas en el artículo anterior podrán, aun después
de la ocupación por el enemigo, continuar ejerciendo sus funciones en
el hospital o ambulancia en que sirvan, o retirarse para incorporarse al
Cuerpo a que pertenezcan.
En este caso, cuando estas personas cesen en sus funciones, serán
entregadas a los puestos avanzados del enemigo, quedando la entrega al
cuidado del Ejército de ocupación.
Artículo
4,:
Como el material de los hospitales militares queda sujeto a las leyes
de guerra, las personas agregadas a estos hospitales no podrán, al retirarse, llevar consigo más que los objetos que sean de su propiedad particulat-.
En las mismas circunstancias, por el contrario, la ambulancia conservará su material.
Artículo
5:
Los habitantes del país que presten socorro a los heridos serán respetados y permanecerán libres. Los Generales de las potencias beligerantes tendrán la misión de advertir a los habitantes del llamamiento hecho
a SLI humanidad y de la neutralidad que resultará de ello.
Todo herido recogido y cuidado en una casa servirá de salvaguardia
a la misma. El habitante que hubiere recogido heridos en su casa, estará
dispensado del alojamiento de tropas, así como de una parte de las contribuciones de guerra que se impusieran.
Articulo
6.0
Los militares heridos o enfermos serán recogidos y cuidados, sea cual
fuere la nación a que pertenezcan.
Los Comandantes en Jefe tendrán la facultad de entregar inmediatamente a las avanzadas enemigas a los militares enemigos heridos durante
el combate cuando las circunstancias lo permitan y con el consentimiento
de las dos partes.
Serán enviados a su país los que, después de curados, fueren reconocidos inútiles para el servicio.
También podrán ser enviados los demás a condición de no volver a
tomar las armas mientras dure la guerra.
Las evacuaciones, con el personal que las dirija, serán protegidas por
una neutralidad absoluta.
Artículo
7.’
Se adoptará una bandera distintiva y uniforme para los hospitales, las
ambulancias y evacuaciones que, en todo caso, irá acompañada de la bandera nacional.
También se admitirá un brazal para el personal considerado neutral;
pero la entrega de este distintivo será de la competencia de las autoridades militares.
La bandera y el brazal llevarán Cruz Roja en fondo blanco.
EL
CONVENIO
DE
GINEBRA
DE
Artírulo
22
DE
AGOSTO
DE
1861...
8.”
Los Comandantes en Jefe de los Ejércitos beligerantes fijarán los detalles de ejecución del presente Convenio, según las instrucciones de sus
respectivos Gobiernos y conforme a los principios generales enunciados
en el mismo.
Artículo
9:
Las Altas Partes Contratantes han acordado comunicar el presente
Convenio a los Gobiernos que no han podido enviar plenipotenciarios
a
la Conferencia internacional
de Ginebra, invitándoles
a adherirse a él,
para lo cual queda abierto el protocolo.
Artículo
10
El presente Convenio será ratificado y las ratificaciones serán canjeadas en Berna en el espacio de cuatro meses o antes si fuese posible.
En fe de lo cual, los plenipotenciarios
respectivos, lo han firmado y
han puesto en 61 el sello de sus armas.
Hecho en Ginebra el día veintidós del mes de agosto del año mil ochocientos sesenta y cuatro.”
:!3¿ccensiones
.%ticias
PERALTA
Insula,
,
y
de l&os
(Jaime) : Baltasar de Aya.la y el d,erecho de la guerra.
Xadrid, 1964, 160 págs.
El autor, chileno de nacionalidad, realizó estudios en España, aborciando en su tesis, para obtener aquí el grado de Doctor en Derecho, el
tema de “El derecho de la guerra y la facultad de misión en Baltasar
de Ayala”.
El estudio ahora aparecido es una reelaboración del tema efectuado
en el Instituto Ibero-Americano
de Gotemburgo.
Se inicia con un capítulo en el que, partiendo de la crisis de Occidente
y de la situación europea en la época de Baltasar de Ayala, se trata de
proyectarlo en su tiempo y circunstancias, a fin de comprender las motivaciones y el alcance de su pensamiento y de su obra, lo que completa
con un examen, a modo de resumen, de las posiciones ideológicas y de
la aportación de los diferentes teólogos y juristas que precedieron a su
obra e influyeron en su formación, y una nota o reseña biográfica del
propio Baltasar de Ayala en cuanto es conocida, desde su nacimiento en
-Amberes, en 1548; sus estudios de la Universidad de Lovaina, en donde
>-a consta inscrito en disciplinas de Derecho en 17 de agosto de 1565; su
nombramiento
como Auditor general por Alejandro Farnesio en 27 de
mayo de 1580, cargo importantísimo
creado en 1553 y del que fué primer
titular el Doctor Juan Stratino; la publicación de su libro famoso, De
dedicado a Alejandro Fariure et officiis
bellicis et disciplina
militari,
nesio “en los campamentos ante Tournay, la víspera de las calendas de
noviembre de 1581” y que vió la luz pública en Douai, en 1582, aún en
I-ida de su autor, que falleció en la plenitud de su vida, en 1384.
Es en el capítulo II donde expone en concreto el derecho de la guerra
en Baltasar de Ayala, que es para el autor, frente a los problemas de
la guerra, “el primer hombre moderno”. Ayala, dice, parte de un hecho
cierto: las guerras existen en cualquier forma, pero existen. Es una de
las miserias que el género humano ha debido soportar en virtud de su
imperfección.
“Mas, para que la guerra se diga justa, debe, en primer
lugar, hacerse y acometerse por la autoridad y mandato del príncipe soberano en quien reside el arbitrio de la guerra y la paz”. No se trata aquí,
según el autor, de una sublimación del poder del príncipe, como han
pretendido los juristas que le critican, sino que lo que el jurista quiere
dejar bien sentado y diáfano en este texto y en los que le siguen es la
109
IUXXIWIONES
Y
i?OTICIAB
M
LIRP.00
línea general del Estado; para él, el Estado de Felipe II, ourocráticc*
y poderoso, con un príncipe y una religión. Claro que ésto no basta para
que intrinsecamente
la guerra sea justa. Serán causas de guerra justa,
“la defensa de nuestro propio imperio, de nuestra propia persona, de
nuestros propios amigos, de nuestros propios aliados y de nuestra propiedad”. Si aborda el problema &ico, éste no es para él, jurista y hombre
de armas, de la magnitud que para los teólogos. “Es justa la guerra
para aquellos a quien es necesaria, y son piadosas las armas para quienes sin ellas no queda ninguna esperanza”.
Para el autor, la idea clave de Ayala en esta materia es la de que no
hay seguridad en las armas sin el derecho ni en el derecho sin las armas.
Otras justas causas de guerra examinará, y entre ellas la que se sigue
contra los rebeldes, punto el más criticado de la doctrina de Ayala, que
tuvo presente las circunstancias
de la rebelión de Flandes. Su postura,
sin embargo, no deja de ser una posición de jurista, pues “si movemos
las armas contra los súbditos rebeldes, no tanto se diga que hacemos la
guerra como una ejecución de la jurisdicción”.
Y ante los que con arreglo
al sentir de su epoca cometían los dos más graves delitos -el de traición
contra el Estado, y el de atacar la religión católica-,
no cabe extrañar
que jurídicamente
los coloque junto a los piratas u otros malhechores,
negándoles la condición de enemigos.
Interesantes son también otras opiniones y exposiciones sobre otros
aspectos de la obra de Baltasar de Ayala, no ~610 en cuanto al derecho de
la guerra, sino respecto al derecho diplomático, objeto del tercer capítulo
de esta obra, que completa con unos índices y una nota bibliográfica.-~
EDUARDO
DE N6
b3UIS.
Ca~~amr..r,r (Leonardo) : Mnnnanza
Reati di mtrnmn.rn nUn rhimmtn.
n.lln chimlntn
GiuffrP.
Militn,
e
diserzione
1.
1964, 162 pá-
ginas.
En seis capítulos, clasificados en dos partes, y un apéndice, el autor,
magistrado militar, desarrolla este primer volumen dedicado al delito de
que con cierta libertad podríamos traducir como
mancanza alla chiamata
ialta de concentración, de un tratado que lleva por título el expresado
delito y el de deserción.
Tras un bosquejo histórico del que deduce la plena autonomía de la
figura delictiva que estudia, delineada desde la época alhertina, establece
su diferencia de la deserción basada en la distinción del concepto jurídico de la falta de presentación y la protección a la actualidad del servicio,
propio de la deserción. Distingue las modalidades de la falta al llamamiento para prestar servicio en sus diversas modalidades y de la falta
de presentación con ocasión de llamadas con el solo objeto de control.
En el capítulo segundo estudia el bien protegido por este delito que no
es otro que el interés del Estado en asegurarse la presentación al Ejer-
110
BEOEX’JSIOIWO
Y RO~IOLIE DE LIBPOO
cito del militar con licencia ilimitada o provisional. Estudia la diferente
naturaleza y gravedad de las dos indicadas faltas de presentación y la
penalidad y diversidad de figuras dentro de la modalidad, más grave, de
la falta de presentación para prestar servicio.
Con el tercer capítulo termina la primera parte y estudia las características generales, considerando objetivamente
militar la falta de presentación inmediata, y exclusivamente militar la falta de presentación en
un término fijado. Examina con cierto detenimiento
la posibilidad de
aplicar la atenuante de haberse cometido el delito antes de los treinta
días de iniciarse el servicio de las armas, prevista en el Código de paz
para los delitos exclusivamente
militares.
Inicia la segunda parte con el estudio del sujeto activo de este delito,
noción para la que la ley Penal se remite a la normativa general de las
Fuerzas Armadas, señalando que en la figura delictiva no se contempla
meramente a quien se encuentra en las diferentes situaciones de permiso
0 licencia, sino muy especialmente a quien en aquellas situaciones tiene
la obligación de presentarse por ser objeto de una “llamada”.
En el capítulo segundo de esta segunda parte estudia, como presupuesto de la conducta delictiva, el hamamiento tanto desde su aspecto histórico, como en su naturaleza jurídica y diversas modalidades. Examina
la orden de llamada, o Ilamamiento que diríamos nosotros, en comparación con la ley en general y con la penal en especial; los límites de
su eficacia, la suspensión, nulidad y revocación de la llamada.
El capítulo tercero, seguramente el más interesante de la obra, estudia
con gran detenimiento la conducta criminal o actividad que integra el delito, configurándolo como un delito de omisión, distinguiendo
la actividad
propia del delito en su modalidad de llamamiento a término o con plazo,
para examinar la naturaleza e importancia penal del plazo, así como la
esencia del requisito “sin justo motivo” tanto en el ordenamiento general,
Su irrelevancia
en la falta aI
como en el penal y en la jurisprudencia.
llamamiento
inmediato. La figura jurídica de la falta de presentación
con sustitución de persona, su naturaleza mixta y la conducta del que
sustituye al que faltó a la incorporación.
El análisis profundo de estos
conceptos se caracteriza por una gran claridad de concepción, extremada
en la exposición, pródiga en enseñanzas desde la sencilla justificación por
el impedimento de índole puramente físico hasta la profundidad
en el
examen del senzu giusto motivo con todos los diferentes análisis de los
supuestos y diversas modalidades que contempla.
Por último, en el apéndice contempla la influencia
que el reciente
texto del Decreto presidencial sobre el reclutamiento
obligatorio en el
Ejército, Marina y Aeronáutica puede tener sobre su exposición.
La edición es de gran pulcritud.-JosÉ
M: OLIVER NARBONA.
111
RECENSIONES
Y
NOTICIAS
DE LIBROS
obtuvo el primer premio en el Concurso COllVOEste trabajo -que
cado en 1963 por el Grupo italiano de la Sociedad Internacional
de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra, para premiar una monografía de Derecho penal militarmereció de la Comisión encargada de
examinar los originales, el favorable juicio de ser “una monografia verdaderamente meritoria, tanto desde el punto de vista sustancial como
formal, que aporta una apreciable contribución,
por su novedad y por 10
completa. a la sistematización
científica de una de las más importantes
figuras de delito exclusivamente militar”.
La finalidad del estudio viene, por otra parte, declarada por el autor
en la introducción
al declarar su intento de cubrir la laguna que representa la falta de una elaboración doctrinal de la interpretación
de las
normas que sancionan delitos de los denominados exclusivamente
militares, con lo que el jurista se enfrenta con problemas -arduos
a vecessin el auxilio de sus instrumentos
científicos habituales y con el solo
apoyo de una jurisprudencia,
en general, lacónica y, a veces, contradictoria. La obra se encuentra dividida en cinco capítulos.
En el primero, se examina el estado de la elaboración interpretativa
pon un breve examen crftico.
El segundo lleva por título: “El sujeto activo”, y en él, entre otros
aspectos, se estudian los conceptos de “militar de guardia” y “militar de
servicio”, así como los de servicio, destino y mando, tanto a la luz de
la legislación militar como de la especial y propia de los Ejercitos de Mar
y de Aire, finalizando con unas conclusiones y consideraciones sobre las
hipótesis falsas de “militar de servicio”.
El tercer capítulo se dedica al “abandono de puesto”, relacionándolo
y destacándolo de otras conductas especiales, tales como el abandono de
escolta de un convoy, omisi6n de presentación en servicio, fuerza mi.litar en operaciones, el llamado abandono de puesto de los Carabinieri,
etcétera.
El cuarto contempla el quebrantamiento
de consigna y su concepto.
El quinto, por fin, examina el abandono de puesto y el quebrantamiento de consigna en relación con el delito de desobediencia.
El trabajo -referido,
naturalmente,
a la legislación y reglamentos
-militares italianos, y, en algunos puntos, a la organización y servicio
especial del Arma dei Carabinieriaborda un tema que por la semejanza
de las legislaciones militares, es de interés para cualquier estudioso o
especialista del Derecho militar, tan falto de monografías y estudios serios
sobre aquellos delitos que constituyen la esencia de su especialidad.
Este es uno de esos estudios en los que, tras la lectura del volumen,
quedan Plenamente confirmados los juicios laudatorios de la Comisión que
Ie Otorgó el premio.-E.
DE Nó
LOUIS.
112
BlCCEN810l'iEB
:H&RBNRICHS
(Wrard)
: l’héorie
P
NOTICIA8
DE LIBBOB
de la ph~
selolt
Pie
SII.
París,
1964, Y-8 págs.
El problema de la paz es tema de todos los tiempos. La aspiración
a la paz es la suprema dentro de las humanas, acaso porque nunca los
hombres, desde Caín y Abel, la han disfrutado plenamente. En una u otra
forma el problema de la paz entre los hombres, al menos como des&?ratum, ha estado presente en los principales sistemas filosóficos del mundo
civilizado. La paz como resultado de la convivencia social, o como obra
de la justicia o fin del Derecho. La Filosofía jurídica y política, el Derecho y la Sociología han comprendido de una u otra forma en su sistemática esta acuciante aspiración de la Humanidad. Pero ninguna otra
doctrina como la católica puede con razón decir que ha hecho del tema
de la paz el centro cardinal de sus enseñanzas. Porque la paz es la
resultante del amor, y el amor y la caridad cristianas son el Gran Mandamiento divino. No habrá paz en el mundo mientras el “amaos los unos
a los otros” no sea una realidad, al menos en lo que las cosas humanas
pueden hacer realidad los divinos preceptos o consejos.
Por eso la Iglesia en todos los tiempos se ha esforzado en la predicación, recomendación y presentación urgente de la paz como medio, el
mejor, para la santificación de las almas, La paz del individuo, de la
familia, de la casa, de la ciudad y de la Humanidad conducen, en el itinerario ascendente agustiniano, a la “tranquilidad
del orden”, que en eso
consiste la paz.
.Pero si la voz autorizada de la Iglesia, por medio de sus más augustos
representantes, se ha dejado oir durante veinte siglos proclamando la
doctrina de la paz que legara a la Iglesia su Divino Fundador, algunas
de estas voces, por las circunstancias en que se pronunciaron,
han dejado resonancias .cuyos ecos perdurarán en todos los tiempos. Así ha
ocurrido con S. S. el Papa Benedicto XV, “el Papa de la paz”, con motivo de la primera guerra mundial, y del gran Pontifice Pío XII que,
como celoso “Pastor Angélico”, llamó en los tonos más trágicos y con
acentos patéticos a la paz, de la que había hecho lema de su pontfficaffo
como obra de la justicia, con motivo de la última guerra. Primero, intentando por todos los medios evitarla; una vez declarada, llamando angustiosamente a la buena voluntad de los gobernantes para ponerla fin,
y después de terminada, para que presidiera la concordia entre vencedores y vencidos.
En sus memorables Mensajes, desde el primero, al día siguiente de su
coronación, hasta el fin de su vida y largo pontificado, Pío XII se siente
consciente de una misión pacificadora. Así lo dice expresamente en su
primer Mensaje al mundo el 3 de marzo de 1939 y asi lo afirma muchos
años después en el Mensaje de Navidad de 1954, que su quebrantada
salud no le permitió pronunciar. Si una misión pacificadora es inherente
al cargo mismo de los Papas, Pío XII ha podido muy bien reivindicar
KECKSSIOSES
Y SO’CICIAS
DE
LIKKUK
de paz con una diferencia “cuantitativa”,
por
una “misión particular”
así decirlo, que salta a la vista si se leen sus innumerables
discursos
y radiomensajes.
Si para sus predecesores, la paz era un problema
importante entre los demás, para Pío XII es el problema del siglo. Es
la idea principal que domina su pensamiento y a la que dirigió notables
enseñanzas.
Es posible -dice el autorque ciertos elementos subjetivos -su temperamento, su carrera anterior como profesor de Derecho, y después
como diplomático y Secretario de Estadole hayan podido predisponer
a interesarse por excelencia en el problema de la paz. P nada digamos
de las circunstancias
de todo su pontificado. De 1939 a 1958 discurre
uno de los períodos de la Historia más dominados por la guerra: SLI
inminente estallido ante el que Pío XII decía constantemente a los goy hasta su final en
bernantes que “aún estaban a tiempo de evitarla”;
1945 fueron incesantes las llamadas del Papa a la paz. Terminada la
guerra, no por eso desaparecieron los temores y peligros de otra mayor
en la que las nuevas armas nucleares auguraban consecuencias dantescas.
Esas circunstancias. entristecen visiblemente los últimos años de su pontificad0.y hace que siga en el primer plano de su pensamiento y de su
bondadosa y enérgica palabra el tema de la paz y el convencimiento
de
su “particular
misión” pacificadora:
.. . . . siempre hemos servido y serviremos siempre, por mucho tiempo que Nos quede de vida, la causa de
la paz”. Esto dice Pío XII en 7 de septiembre de 1947 a los Hombres
de Acción Católica italiana, y en 18 de mayo de 1952 en una alocución
al personal del Ministerio italiano de la Defensa nacional puede asegurarles: “Nos, nada hemos omitido para defender la paz, para advertir
a los Jefes y pueblos de los peligros de la guerra, para proponer reglas
aptas para evitar nuevos conflictos. Con toda sinceridad Nos podemos
preguntar: Quid est quod uEtra debuimus jacere et non jecimus?“.
Nadie
cn el mundo podría con verdad decir otro tanto y no pueden ser mas
elocuentes estas palabras para expresar lo que en el primer capítulo el
autor de este libro llama la “misión particular”
de Pío XII. Misión pacificadora.
Expone en el segundo capítulo los distintos dominios en que puede
manifestarse la paz (paz del alma, familiar, social, internacional)
y cómo
ésta en todas sus expresiones es, en tíltimo análisis, un problema moral.
En las numerosas alusiones de Pío XII a la paz, encuentra el autor tres
concepciones que corresponden a tres doctrinas políticas diferentes: la
noción de la paz como simple ausencia de guerra; como ausencia de guera institucionalizada,
a asegurar por la organización apropiada de la sociedad internacional
(fórmula por la que el Papa tenía predilección particular), y la “verdadera paz”, la cual supone no solamente un acto jurídico y organizador, sino también un acto moral. El método inherente
a esta última noción puede caracterizarse, de una parte, por una organización jurídica y política del mundo, y por
. otra por una educación mo-.
ral de los hombres. Por eso, en el Mensaje de Navidad de 1943 afirma
Pio XI1 que “la verdadera paz no es el resultado, por así decir, matemá-
114
RECENSIOJES
P
SOTICIAS
DE
LIBROS
tico, de una proporción de fuerzas, sino, en su última y más profunda
significación,
una acción moral y jurídica”.
Porque, en definitiva,
“el
nudo del problema de la paz -dice el Mensaje de Navidad de 1951- es
de orden espiritual... es deficiencia o defecto espiritual...
Es preciso que
cada uno se persuada de que el peligro de guerra tiene al principio un
carácter espiritual”.
Así va recogiendo el autor numerosos pasajes, que no hemos de repetir aquí, en los que se demuestra que para Pío XII la .-verdadera paz”,
no es ni una simple situación de hecho, creada por el favor de las circunstancias exteriores, ni el producto de una organización
puramente
racional, sino que es “la creación continua del genio organizador de aquellos a quienes los ángeles se dirigían en la noche de Navidad: los hombres de buena voluntad”.
La paz así entendida se caracteriza por la confianza, “la fidelidad
d la palabra dada el respeto a la función vital y moral de la regla pacta
sunt servnndo en las relaciones jurídicas entre los Estados. Una paz conforme a la dignidad del hombre y a la conciencia cristiana. Esta paz
no puede ser impuesta por la fuerza, sino que “debe ser el fruto de una
justicia y de una equidad entre todos“.
Si el adagio clásico si vis pacem para bellum no es -en sentir del
sino una ilusión, el supuesto “si quieres la paz destruye las aráutormas”, no es menos ilusorio, porque las armas materiales sin una voluntad humana son tan incapaces de causar la guerra como de establecer
la paz. En todo caso, en la mejor de las hipótesis, no conducirían más
que a una ausencia de guerra, no a la paz. Uno y otro principio com-,
prometen la verdadera paz cuando no van. acompañados de una buena
- voluntad de los hombres para hacerla imposible. Por eso Pío XII, apóstol
esforzado de la paz, no deja de prodigar sus críticas al “pacifismo” que
proclama “la paz a todo precio” y no deja de expresar su desconfianza
en la propaganda de aquellos “pacifistas que niegan toda fe en Dios y
no se proponen sino provocar un efecto táctico de excitación y confusión”.
Una segunda parte figura en el libro, dedicada al Derecho natural.
El tema no puede sernos más caro y a él hemos dedicado expresamente
algún trabajo, relacionado con la doctrina de Pío XII, en otra ocasión.
Pero no podemos extender esta recensión en términos desacostumbrados.
No nos parece fuera de lugar la atención que aquí presta el autor al
Derecho natural, porque, en definitiva, la paz tiene su fundamento en la
justicia y en el Derecho natural.
Y únicamente en el Derecho natural internacional, tan frecuentemente
invocado por el Papa, puede basarse una pacífica organización internacional, a la que el autor dedica la tercera y última parte de su libro.EMILIO
SEFKRA~O
VILL>\FAÑE.
115
RECESSIOSES
Y SOTICIAs
DE LIBROS
Para el autor el planteamiento
del estudio de la guerra se ofrece
en una posible dicotomía. 0 se escoge alguno de los aspectos par
ciales implicados en el fenómeno de la guerra, como el jurídico o el eco
nómico, o se acepta el enfrentarse con la investigación pluridimensional.
Como el primer camino es el frecuente, pero no proporciona un concimiento íntegro de lo que la guerra es en sí y, por otra parte, la i?
vestigación seria, el ‘-estudio integral”, quizá por las muchas dificultades
que encierra, no ha siclo abordado hasta la fecha, al menos en eJ presente siglo, el autor ha querido poner en manos del investigador una
obra que sin duda ha de resultar extraordinariamente
valiosa, no sólo por
descubrir el verdadero punto de partida de una labor investigadora, “el
hecho de la guerra”, sino por dejar el convencimiento
en el ánimo del
lector de que s$Jo con este enfoque puede alcanzarse un conocimiento
filosófico, históriy,
jurídico, sociológico y económico, es decir, el concepto pleno de lo que es la guerra. Por otra parte, no tiene menos importancia saber que en esta obra se cuenta con una exposición sistemática que permite seguir el estudio distinguiendo
en distintos capítulos
ias diversas motivaciones de las guerras, asi como sus fines, clases y tendencias y todos los factores que tienen alguna intervención en el fenómeno de la guerra. Dedica especial estudio a los conceptos de militarismo, nacionalismo e imperialismo. Por último, es de señalar que la obra
se ve enriquecida
con aburidancia de ejemplos y datos históricosJ. L. PEREIRO.
como
El Director de Asuntos Generales del Comité Internacional de la Cruz
Roja resalta, en este breve artículo, la importancia del primer Convenio
de Ginebra de 1864, sobre protección a heridos de los Ejércitos en campaña.-E. DE N. L.
Por mucha que sea la importancia
de los posteriores Convenios de
Ginebra -dice
el autorlos principios esenciales se encuentran ya en
el Convenio de 1864, pues en su texto aparece la protección especial otor-
110
RECEHBlOXiEB
Y
NOTlClAB
DI
LIBBOE
gada al personal y material sanitarios, designada bajo el nombre poco
exacto de neutralidad; la protección a los socorros voluntarios prestados
por la población civil, el derecho al socorro médico sea cualquiera la
nacionalidad del herido, y el signo distintivo y protector de la Cruz Roja.
Unas consideraciones sobre el actual cometido de la Cruz Roja y los
problemas con los que se enfrenta, completan este interesante artícu10.-E. DE N. L.
Awcalex &Y Droit IntcrwthzaZ
Méclioal, mím. 10, junio
misión Médico-Jurídica.
Nónaco,
110 págs.
í961. Co-
El ll de febrero de 1934, se reunía por primera vez en el Saión Verde
del Palacio de Mónaco la Comisión Mddigo-Jurídica que agrupaba medicos
miilitares y juristas de diferentes países.
La necesidad de un trabajo conjunto de médicos y juristas en el campo de la acción humanitaria,
se había proclamado en el Congreso que
el Comité Internacional
de Medicina y Farmacia militar hahía celebrado
en Madrid en el año 3933. Consecuencia de este llamamiento -recogido
por el Príncipe Luis II de Mónaco- fué la constitución del Comité, que
ahora cumple treinta años de actividad.
Sobre este tema del aniversario, publica el Anuario un breve artículo de Louis Aureglin (págs. 7-lo), en el que se hace un pequen0 esquema de la labor desarrollada, entre la que figura el célebre Proyecto de
Mónaco, que tanto influyó en la nueva codificación del Derecho humanitario de la guerra establecida en los Convenios de Ginebra de 12 de
agosto de 1949.
Cuatro artículos más contiene el Anuario:
Lo ronciencia
del médico
árbitro del Derecho, del Dr. De Laet (págs. ll-16), que plantea el problema del secreto profesional del médico; El Derecho internacional
humanitario
en el mundo contemporáneo.
de los Doctores Milan Bartos y
Jacovic Patrnogic (págs. 17-23) ; Razonamiento
médico y razonamiento
jurzdico, por el Dr. Marcel Fontaine, versando sobre las distintas maneras
de pensar y razonar que se manifiestan por la costumbre y la preparacidn en ambas ramas científicas (págs. 24-28), y El control de Eos medicamentos y la protección
del público
(págs. 29-44), por el Dr. Alex Jacquemin, con un interesante estudio de Derecho comparado.
Una sección de documentación
e información
muy extensa (página
44.112). y una breve, pero útil sección bibliográfica,
completan este volumen.-E.
DE N. L.
117
XECESBIOXEt3
Y SOTICLG3
Los últimos números de esta Revista
siguientes artículos doctrinales:
Número
23 (signatura
oficial
DE
LIBRO6
norteamericana
comprenden
27-IOO-23), enero, 1964; V+140
los
páginas.
John F. Christensen: Pretrial Right to Counsel (“El derecho de
la asistencia de Defensor en la fase pre-judicial del proceso”), páginas l-40, estudio en que se analiza, en sus implicaciones básicas
constitucionales
9 procesales, el derecho del acusado desde los primeros momentos de su detención o arresto policial a ser asistido
por Defensor, en todas las fases del proceso previas a la vista o
juicio (trial), con referencia tanto al procedimiento federal en general, como al militar en particular, estableci6ndose la línea comparativa precisa entre ambos ordenamientos.
Howard S. Levie: The EmpEoyment of Prisioners of War (“El
empleo de los prisioneros de guerra”), págs. 41-83. Tras una amplia
referencia a los precedentes históricos y jurídicos relativos a esta
materia, el autor estudia todos y cada uno de los problemas de hecho y de derecho que se derivan del trabajo de los prisioneros de
guerra en favor de la potencia captora, analizando cuidadosamente
los preceptos correspondientes del Convenio de Ginebra de 1949,
relativo al trato de los prisioneros de guerra.
En la sección de “comentarios”,
resantes trabajos:
se insertan
tres breves, pero inte-
Luther C. West: Pern&issil>le Bounds of Staff Judge Advocate
Pretrial dctivity (“Los límites de la intervención del Auditor asesor
del mando en la fase pre-judicial del proceso”), págs. 85-99.
\~~illiam Lawrence Shaw: Selective Service Litigation since 196c)
(“Los casos judiciales surgidos desde 1960 en relación con las exenciones del servicio militar”),
págs. 101-115, que recoge las decisiones judiciales más importantes relativas a reclamaciones de par
titulares respecto a la clasificacidn de exentos del servicio militar
conforme a la Universal Militaré Training an<E Seruice Act, singularmente en cuanto a la exención de los objetores de conciencia y
sacerdotes o ministros de los diversos cultos y religiones.
Gerald
Davis: Automatic
Data Processing and the Judge
Adwocak General’s Corps (“Los sistemas automáticos de información y documentación
y el Cuerpo de Auditores del Ejército”),
p6ginas 117-139.
118
BIWINSIONICBY
Número
24 (signatura
oficial
NOTICIAS
Dà LIBROS
27.loO-24), abril,
19G4; V + 157 págs.
Se inicia este ntimero con dos amplios y documentados estudios sobre
realizados desde puntos de vista distintos, pero
la guerra “biológica”,
complementarios,
pues mientras el primero contempla la cuestión de la
iicitud para los Estados Unidos de prepararse militar v técnicamente para
un posible empleo de tales medios de guerra, el segundo refiere el tema al
estado actual de las normas internacionales, así como a la cuestión de Zegr
ferenda de lo que tales normas debieran llegar a ser para la total prohibición internacional de la llamada guerra biológica. Los estudios en cuestión son:
William H. Neinast: United States Cse of Biological Warfare (“El
empleo por los Estados Unidos de la guerra biológica”), págs. l-45,
y Bernard .J. Brungs: The Status of Biological Warfare in Intelnutional Law (“La regulación internacional de la guerra biológica”).
páginas 47-95.
A continuación, se recoge un artículo debido a Arthur A. Murphy:
The Soldier’s Right to a Ptivate Life (“El derecho del militar a su vida
privada”),
págs. 97-124, que viene a ser una especie de resumen de la?
situaciones, derechos y casos en que el militar actúa y se rige por normas
ajenas a la jurisdicción
y autoridad castrenses, sometido a la esfera común, civil, mercantil o administrativa:
matrimonio,
relaciones familiares, domicilio privado, actividades financieras, mercantiles o laborales, propiedad, etc., y, en general, todo el cuadro de compatibilidades
e incompatibilidades derivadas de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, en relación con el servicio.
Finalmente, concluye este número con una recopilación resumida de
jurisprudencia
del “Tribunal
Supremo Militar”
(United States Cowt oj
Military
Appeals) para el año judicial que va desde octubre de 1963 a
septiembre de 1963, ordenada sistemáticamente
por materias y seguida
de una serie de cuadros estadísticos, debida a Charles W. Schiesser >
Michael F. Barret, Jr., publicada bajo el título de A SuppZement fo the
Suruey of Military Justice. págs. 125-156
Númern
3.0,(signatura
oficial 37.1,00-2.5). julio,
1984: V + 140 págs.
Thomas H. Reese: An Officer’s Oath (“El juramento del Oficial”),
páginas 1-41, que examina el sentido, contenido y efectos en todos
los órdenes del juramento de fidelidad a la Constitución que han
de prestar los oficiales a su ingreso en las Fuerzas Armadas. Además
del estudio histórico de los oportunos preceptos constitucionales
y
estatutarios que establecen dicho juramento y su alcance, estudia
el autor aquellos casos de posible conflicto (“lealtad dividida”)
en
que puede darse una contradicción entre la fidelidad debida al Estado federado y al Estado federal; al mando militar y a la Constitución; al mando militar nacional y al mando militar internacio-
H,K!ENSlON,Q3
Y
SO’I’ICIAS
DE
LIBROS
nal. Particular interés ofrecen las resoluciones judiciales aquí recogidas, recaídas en ciertos casos de Oficiales cuya conducta en los
campos de concentración enemigos durante el conflicto de Corea, al
traicionar su juramento de lealtad, les hizo indignos de continuar
en el servicio.
John Jay Douglass: Cou.nterinsnrgency:
A Permitted Intervention? (“La actividad contrarrevolucionaria,
ies una intervención lí.
cita?“), págs. 43.83. Trabajo en el que, previo detenido estudio de
las normas y doctrinas que rigen el principio internacional de “no.
intervención”,
se sostiene la tesis de que la acción emprendida por
los Estados Unidos, a través de sus programas de asistencia militar,
en favor de los Gobiernos que se enfrentan con guerras subversivas
o revolucionarias
de inspiración
comunista, resulta perfectamente
lícita, no afectando, salvo ciertas limitaciones,
al principio de no
intervención en los asuntos internos de los demás países.
Jack H. Crouchet: Bribery and Graft (“Cohecho y admisión de
dádivas”), págs. 85-11’7, estudio de estas figuras delictivas en el
marco del Derecho penal militar.
Justice in France
Gerald L. Kock: An lntroduction
to Military
(“Introducción
al estudio de la Justicia militar
francesa”),
páginas 119-139, estudio comparativo
que arranca de los orígenes comunes franceses y anglonormandos
en cuanto al Derecho militar,.
!‘ que contiene interesantes indicaciones
históricas no sólo en
cuanto al Derecho francés, sino también por lo que respecta a los
sistemas británico y norteamericano.
Número
26 (signatura
oficial 27-lOO-26), octubre,
1964; VII f 152 págs.
John F. Webb, Jr.: Military Searches and Seizures- The Developnzent of a Constitutionul
Right (“La entrada y registro en lugar
cerrado y la intervención
de documentos privados, en el Derecho
militar. El desarrollo de un derecho constitucional”),
págs. l-79,
comentario
sobre las normas procesales, de base constitucional,
que regulan todos los pasos de la investigación
criminal en la búsqueda de pruebas y comiso de objetos o documentos del inculpado,
así como las consecuencias penales de las llevadas a cabo sin las
oportunas autorizaciones, todo ello conforme a la elaboración jurisprudencial
y referido al Derecho militar.
Darrell L. Peck: The Use of Forte to Protect Government Property (“El uso de la fuerza para proteger la propiedad de la Hacienda militar”),
págs. 81-127, que se ocupa de lo que, en términos
de Derecho continental, entraría en parte en el estudio de la eximente de obrar en cumplimiento
de un deber, y en parte en la
legitima defensa de un extraño, pues el caso tipo propuesto es el
del centinela que desde su puesto lesiona o mata al merodeador,
o lo detiene por sí y ante sí. Al estudio de los aspectos penales-
RECENSIONES
T NOTICIAS
DE LIBROS
se añade el de los derivados de la responsabilidad civil, directa o
subsidiaria.
Maurice Levin: Incompatible
Blood Transfusions
(“Transfusiones
de sangre de grupos incompatibles”),
págs. 139-143, breve “comentario” a los aspectos penales de las lesiones o muertes producidas culposamente por estas causas.
Concluye el presente volumen con un índice anual correspondiente
a 1964, ordenado alfabéticamente
por materias y autores, que enlaza con
el fndice general que fué publicado en el número 22 de la Revista.JOAQUfN
’ Entre
fascículos
HERNÁNDEZ
OROZCO.
los trabajos doctrinales de mayor interés contenidos
de esta Revista que se citan a continuación, están:
Volumen
XVZIZ,
número
3 (abril,
en los
1964)
Eugene J. Harmon: “Third Party Tort Liability”
(La responsabilitladpecuniaria de terceros en los “torts”),
págs. 243-247 y 258.
Robert C. Watson: “The Use of Evidente of Prior Acts of Misconduct”
(El empleo como prueba de los antecedentes penales), págs. 248352 y 2.78.
Benjamin R. Fern: “Congress Looks at the Navy -The Hearings on
Aircraft, Missiles, Ships and R. D. T. & E.” (El Congreso contempla las
actividades de la Armada. Las audiencias o informes sobre aeronaves,
desarrollo, prueba y evaluación de las
misiles, buques e investigación,
Fuerzas Armadas), págs. 253-258. [R. D. T. & E. = Research, Development,.
Test and Evaluation for the Armed Forres].
Volumen
XVZIZ.
nzímero 4 (mayo, 1964)
Thomas J. Hilligan: “The Fresh Complaint Rule“ (La regla de la “querella inmediata” para la prueba de los delitos contra la honestidad), páginas 265-268 y 277.
Donald E. Campbell: “The Injury Report” (El expediente por lesiones), págs. 269-271 y 276.
Problems with Drinking
by Minors”
David J. Keeney: ‘Command
(Los problemas de mando respecto al consumo de bebidas alcohólicas pormenores de edad), págs. 273-276.
Volumen
XVIII.
número
5 (junio,
1964)
Ronald S. Schwartz: “The Offense of Kidnapping under the U. C. M. J.‘(El delito de “secuentro” en el Código Uniforme de Justicia Militar).
páginas 287-289 y 294.
121
RECENSIONES
Y
NOTICIAS
“Right ?o Speed? Trial”
Nota editorial:
pido), págs. 290-291 :- 296.
Volumen
XVIZI.
nlí,Wro
DE
LIBROS
(El d;rxho
6 (julio-agosto,
a un proceso ra-
1964)
Three Common Errors
Hugh D. Campbell: “Special Courts-Martial.
and their Effects” (Los Consejos de Guerra especiales. Tres errores COmunes v sus consecuencias), págs. 399-303 v 315.
‘.Recent Developments
in the Law of SelfBenneth L. Abernathv:
Defense” (Tesis recientes respecto de la legítima defensa), págs. 305-308
p 314.
William H. M. Morton: “Conspiracy as a Militar? Offense” (La “confabulación” como delito militar),
págs. 3Q9-314.
Volumen
XIX.
nzímero 1 (septiembre-octubre,
1964)
Galen D. Powers: “The Effects of an Adverse Conduct-Line of Dut‘
(Los efectos administrativos
de una conceptuación adDetermination”
versa en cuanto a capacidad física para el servicio), págs. 3-8 v 21-24.
Donald W. Redd: “The Board of Correction of Naval Records” (La
Junta para la enmienda de errores o injusticias en las hojas de servicio
de los marinos), págs. 9-12 r 24-23.
Laverne Evans: “Maritime
Personal Injuries
and the Doctrine of
Saworthiness”
(Las lesiones o dafios personales en el mar v la doctrina
de las condiciones de navegabilidad del buque), págs. 13-18 v 26.
Arthur -4. Cohen: “Promotion:
Will 1 be Considered?” (El ascenso:
;,se me tendrá en cuenta?), págs. 19-22-J. H. OROZCO.
Además del informe emitido por el Comité de Legislación de la 4soclaciOn de Auditores sobre las reformas legislativas pendientes en torno
al Derecho militar, cuyo interés, por lo especializado. resulta más limitado, se contienen en este boletín dos estudios más amplios que merecen
ser destacados:
Uno es el de J. F. Rudstrom: Profesional
Pay and tlw Military
Lautyer
(“Los haberes por razón de titulación profesional en las Fuerzas Armadas y el Letraclo militar”),
en el que, al tiempo que estudia un problema
muy concreto, recoge una serie de informaciones
muy interesantes referentes a reclutamiento,
formación v promoción en las escalas de oficiales de ciertos servicios en el Ejército norteamericano v Fuerzas Aéreas,
particularmente
por lo que a los Auditores se refiere.
Por su parte, Irvin 31. Kent: The Role of the Judge Adwocate in new
.\lissiolls of the ilr)ny (“El papel riel Auditor en las nuevas misiones
102
RECENSIONES
Y NOTICIAS
DE LIBROS
del Ejército”),
resume la postura a adoptar y misiones a cumplir
por los
Oficiales
Auditores
destinados
en las Unidades
militares
“de asuntos
civiles”
(Civil Affoirs
Units), a las que se encomienda
no sólo las tareas
de gobierno,
control y relación con las poblaciones
civiles de territorios
ocupados en una guerra clásica, sino también importantes
y nuevas tareas
en tiempo
de paz, guerra
fría, guerra
localizada,
subversiva
o ideolóRica.-J.
H. OROZCO.
Esta magnífica Revista, editada por la Escuela de Aplicaci6n
del Arma
de Carabineros
de Italia, publica, normalmente,
artículos
sobre temas no
sólo militares
y policiales
de interés para las misiones que dicho Cuerpo
tiene encomendadas,
sino de Derecho común o militar,
así como amplias
secciones sobre actividad
legislativa
italiana,
jurisprudencia
v Convenios
internacionales.
Señalamos
entre este material,
por entender
puede ser de interés
para nuestros lectores, los siguientes
trabajos:
Zavattaro
(P.) : Ln gllertiglia
(núm. 6, 1963, págs. 1243-1249) : articulo publicado
también
por su autor, el General de Brigada
Zavattaro,
en el Boletín
de Información
de la Escuela
de Guerra
“Alere flamman”
(núm. 4, 1963), en el que se estudia este sistema
de combate, sus limitaciones
y eficacia.
Gramática
(F,) : La responsabilitd
secor&o il “voluto”
(núm. 6,
1963, págs. 12X3-1260) ; en el que se plantean
algunos aspectos de
las modernas tendencias penalísticas
para hacer prevalecer
en todo
caso la “personalidad”
del autor sobre la materialidad
del “acto”.
La reforma,
según el profesor
Gramatica,
llevará al Derecho positivo al respeto de la máxima “voluntas
spectatur,
non exitus”.
Petrini (G.): Il diritto nucleare
nei paesi c.!ell’Euratom
(núm. 6.
196:3, págs. 1277-1288).Estudio
sobre el Derecho
nuclear
y su desarrollo
en los distintos
países miembros
del Euratom.
Pietroni (R.): L’errore
giudiziario
(núm. 6, 1963, p8gs. í289-1.308) :
en el que se estudia la noción del error judicial,
causas y medios
de evitarlos, y la reparación
posible de los errores.
Publica igualmente
este ntimero,
el texto de la Carta de la Organización
de la Unidad africana
(págs. 14051408).
Magno (P.): Presuposti
esigenze e prospettive
per la configurazione di una disciplina
gqiuridica alla luce della progresiva
conquista
dello spazio estra-atmosferico
(núm. 1, 1984, págs. 43-59) ; en el
que se aborda el problema
del Derecho espacial.
Pioletti
(ü.):
La notificnzione
digli atti nel diritto
processuale
pende
(núm. 1, 1964. págs. 6@84) : en el que con especiales
referencias al Derecho italiano. se estudia el tema de las notificaciones
y sus requisitos
formales
de validez.
HECENSIONEB
Y NOTICIAS
DE
LIBROU
Velotti (G.) : La proca indiziaria
nel processo pewale (núm. 1.
1964, págs. 85.91). Breve comentario sobre la materia.
Fiorani (G.): Il ~?LOIIOCotlice penale tedesco (núm. 2, 1964, páginas 279-285); artículo en el que se exponen las orientaciones e
innovaciones de proyecto de Código penal de la Alemania federal.
p crisi della prow
penale (núm. 2,
Mazzanti (kl.) : Evoluzione
1964, págs. 286-306). Interesante artículo sobre la prueba en el
proceso penal, su aportación y su valoración.
IntekIarotta (M.) : La “facies” interina riell’lLo?no rlelinyuetlte:
llzgenza e criminalità
in 102 recluta sarde (núm. 2, 1964, págs. 32Í347), en el que se aborda tan apasionante tema a partir de unas
indagaciones concretas.
Magno (P.): L’inizio
dell’ern
Spaziale (núm. 3, 1964, págs. 5í3517); breve comentario sobre el nuevo Derecho espacial.
D’Agata (S.) : Spionagio militare
(núm. 4, 1964, págs. 741-744).
en el que se sostiene la opinión de que el espionaje militar es
siempre, aun cometido por paisanos, delito exclusivamente
militar
que a esta jurisdicción
especial, no extraordinaria,
corresponde
enjuiciar.
Scuderi (F.) : II riordinamento
del Trihwmle
Swprerno Nilitwf
e la istifuende
Corti wz.i¿itari d’appello
(núm. 4, 1964, págs. 745-734).
Trabajo en el que se estudia el problema de la reorganización del
Tribunal Supremo Militar y de la justicia militar italiana.
Romano (0.) : La violaziow
di Consegne (núm. 5, 1964, páginas
1023-1039); estudio sobre el delito de quebrantamiento
de consigna
como tipo delictual de específicas características de las legislaciones
militares-E.
DE N. L.
La exposición que de la reforma de 1963 realiza Bueno Arus en el
presente trabajo constituye un estudio pormenorizado tanto de sus antecedentes como de su contenido. Trátase de una aportación significativa
para comprender el alcance de las variaciones legislativas introducidas
recientemente. El mérito del trabajo radica principalmente
en la visión
sintética que se ofrece al lector de los problemas suscitados por la reforma, en la definición de las modificaciones introducidas en el Derecho
penal como consecuencia de ella y en las referencias constantes a la
bibliografía
española relativa a los distintos temas objeto de estudio.
Trabajo, pues, de una gran utilidad, sobre todo por su proyección práctica
respect0 a los problemas que suscite la sucesión de leyes.
Bueno Arus comienza su estudio con una referencia a la evolución
del Derecho penal español codificado, apoyada en copiosas fuentes bi-
RECENSIONES
Miográficas,
que
y
ofrece
posteriormente
su
servidas
problemas
desatendidos
a la
que
debía
niencia
par
que
haber
En
flua,
y
se
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al
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la ley
orienta
pena,
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la
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general,
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apunta
variantes.
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Código
la
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y,
una
legislación,
dirigida
a las normas
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las
la
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Código
de
de
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trabajo.
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penal,
que
el
ejemplo,
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una
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la
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penal
entendiendo
aplicación.
parte
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y provisional,
nueva
la
a las
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totalmente
sentido
su
destaca,
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autor
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la
mani-
bases
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de
general
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realización
propio
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sentido
introducidas
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relieve
resulta
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fundamento
que
examen.
Finaliza
“de
el
prisión
entre
redención
del
automatismo
reformas
detenido
la
que
desnaturalización
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su
a
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de
Pos-
soluciones
puestos
con
se pone
reforma,
las
críticas.
son
promulgado
denominación
detalladamente,
proporcionada
a una
penas
la
a ella.
valora
1963
general,
la doble
que
de
de
condujeron
apreciaciones
el texto
las
de
historia
que
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legislador
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unificado
q,ue el mantenimiento
la
por
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se compulsa
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a
constantemente
breve
pasos
contenido
por
DE LIBROS
una
los sucesivos
examina
adoptadas,
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realiza
sintéticamente
teriormente,
Y NOTICIAS
para
han
abordado
sin
por
no
haberse
atenido
casos
Bases,
que
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trabajo
útil,
por
lo
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construir
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resolver.
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desbordadas.
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aquí,
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Derecho
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que
y
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una
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dedicadas
conlleva
de
Derecho
penal
reforma
Estos
de
retraso
19611,
puesta
pa-
apartados
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la
diplomáticas,
y,
por
rela-
perdido
denominarse
esquemas, pasa
Código
extranjeros
L.
en
ha
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internacionales
Estado
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no
pudiera
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delitos
Crímenes
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inmunidades
internacionales.-E.
SUS
de
los
sucesivamente.
de guerra:
notable
de
a lo que
en
clasificando
Ofensas
de
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internacional
Crimenes
y violación
publicado
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páginas
delito
examina
Pirateria;
aun
fué
de gentes,
que
nocidio;
un
general
trabajo,
fecha
actualidad.
con
tanto,
Tomo.
interesante
con
teoría
lo
sentido
en
son:
Humanidad:
o sus
fin.
siete
Crímenes
Los
Ge-
respredelitos
La cuestión central propuesta en la Conferencia anual de la “Correo
tional Education Association” correspondiente a 1964 no fué otra -según
nos dice el profesor Mvrl E. Alexander en su introducciónque la de
determinar
si la educación correccional puede llegar a ser realmente
“educativa”,
es decir, si en los establecimientos
correccionales, con su
escasez de medios materiales y personales y con su aislamiento de todo
el sistema de educación pública general, es posible que se lleguen a suministrar
los conocimientos y ensenanzas de que hoy en día se hace
necesario proveer a la población penitenciaria.
Bajo el tema general propuesto a Ia Conferencia -“mejoras
recientes
de los materiales y técnicas educativas”-,
se recogen en el presente
volumen la serie de comunicaciones e informes que fueron sometidos a
estudio, en que diversas personalidades del campo penitenciario
profesional o universitario
se ocupan del valor educativo del cine, de la televisión, de la enseñanza de lenguas, de la enseñanza académica, etc., aplicadas a los reclusos de los establecimientos
penitenciarios. Reseñar aquf
las conclusiones que se desprenden de estos trabajos nos exrgiría un
espacio de que no disponemos. Baste con señalar el indudable interés
teórico e incluso práctico que sin duda ofrecen los estudios contenidos
en este volumen.-J.
H. OROZCO.
Publicaciones Dianoia. Centro de Estudios Filosóficos de la Universidad
Bacional Autónoma de México, que cuenta con un plantel de notables
filósofos del Derecho, entre los que se encuentra nuestro Recaséns Siches, suma este libro, que presentamos, a los ya prestigiosos aparecidos
anteriormente,
alguno del propio autor, como Ensayo sobre las virtudes
intelectuales.
“Ningún otro problema ha sido tan apasionadamente discutido;
por
ninguna otra cuestión se ha derramado tanta sangre preciosa o llorado
lágrimas tan amargas: sobre ninguna otra han meditado tan’ profundamente los espíritus más esclarecidos.. . ‘*. Con estas palabras de Kelsen
en What is jwtice, da principio el profesor Gómez Robledo a &feditación
sobre 2~ Justicia. y con ellas justifica la necesidad en que nos hallamos
de meditar una vez mas sobre la justicia, sobre su contenido real, como
126
Porque hasta muy re“la urgencia humana más vital y apremiante”.
cientemente -se lamenta el autorde todo se hablaba: de paz, de seguridad -de ésta sobre todo-, de la libre determinación de los pueblos,
del Derecho internacional
inclusive (como si verdaderamente pudiera haber Derecho y seguridad sin justicia), de todo, menos de la justicia misma.
Ciertamente que en 1963 en que escribe el autor, son muchos 10s
libros que se han publicado sobre ia justicia, y muy notables algunos
de ellos, pero a remediar, en parte, aquel silencio que lamenta viene
Neditación sobre la Justicia. Dedica la mayor parte de los capítulos del
libro al estudio de la Justicia en la Hsistoria, empezando por las representaciones religiosas de la justicia como preámbulo a la concepcii>n platónica en la que la justicia, como armonizadora de las demás virtudes.
es, en el individuo y el Estado, verdadero fundamento de la paz. La justicia como “virtud’* -en sus distintas clases y, sobre todo, las relaciones
de la justicia y la equidad en Aristótelesson acertadamente descrita.<
por el autor en el capítulo II. La idea ecumenica y supraecuménica de
la justicia en la filosofía estoica y la vocación jurídica de Roma en la
que confluyen felizmente la filosofía y el Derecho, hace que los filósofos
y, sobre todo, los jurisconsultos
romanos elaboren una doctrina de la
justicia que ha llegado hasta nosotros en inmortales definiciones y principios. Fiel Santo Tomás a la tradición grecorromana que considera a la
justicia como “virtud”, el aquinatense construye una magnífica teoría de la
justicia como “virtud especial” cuyo objeto es el Derecho; de esta tesis fundamental derivarán concecuencias de gran trascendencia ,jurí<lico-política
en las relaciones de la ley y la justicia, del Derecho “justo” o natural
y de su derivado necesario el Derecho “legal” 0 positivo que perpetuará
desde entonces la philosophia perennis
hasta el neoescolasticismo contemporátieo. Un capítulo aparte merece la doctrina de la justicia en Leibniz.
que no es sino una consecuencia de su filosofía optimista que se eleva
a una concepción universal del amor, que ia sabiduría ordena a la justicia, porque la justicia -diría en frase sorprendentees caritas sapimtis.
13 caridad del sabio. La justicia en Kant lleva la impronta de su moral
de tanta influencia
del imperativo categórico y de la filosofía del a priori
en la doctrina neokantiana de la justicia como función a priori
de la
conciencia en el idealismo alemán o como “forma determinante”
en la
teoría del “Derecho justo” de Stammler. Un antepenúltimo
capítulo conPiclera a la justicia como valor en la axiología de Scheler y Hartmann, asl
como en la axiología jurídica de Radbruch -la justicia como idea regulativa del Derechodel que destacan sus conocidas tendencias jusnaturalistas en la segunda fase de su pensamiento. No podía faltar un capitulo dedicado a las relaciones de Justicia y seguridad y sus supuestas
antmomias que el autor resuelve, con la más sana doctrina, en una conjunción armónica de ambas, porque la seguridad es fruto de la justicia.
En el capftulo final, Epifania de Za Justicia, el autor afirma que todas
las “metamorfosis de la idea de la justicia” y las grandes pol~mlcas doctrinales a que han dado lugar, han redundado, en definitiva, en un enriquecimiento
de la idea misma. Y si la epifanla de la justicia se corres-
127
RBctNSlOIEB
Y
NOTICIAS
DE LIBR(M
con la epifanía de la personalidad
ponde, conceptual y temporalmente,
humana, “nos sentiríamos tentados a decir que apenas hoy, en estos afios
y en estos días, está alcanzando su entero despliegue” (pág. 186).
Quedaría por ver si la revelación de la justicia es hoy todo lo completa que puede ser en las relaciones interhumanas;
si está ya la ju&
ticia en las varias Declaraciones de Derechos humanos, de tal modo que
lo único que quede por hacer sea ir venciendo gradualmente los obstáculos que se oponen a su fiel observancia por parte de las autorldades
políticas en el propio Estado, o por los miembros de la comunidad internacional. De lo que sí podemos tener certeza -constata
el autores
que la justicia históricamente
fué casi siempre entrevista no como la
glorificación del orden público positivo, sino como la corrección y crftica
del ius in ciwitate positum. como la apelación a un valor trascendente
al orden establecido.
La justicia, en efecto, es el fin del ordenamiento jurídico, no único,
clertamente;
con él están la seguridad, el orden y el bien común. Pero
ninguno de ellos, ni la paz, tan deseada por todos, podrían alcanzarse
.sin la justicia. Es un contrasentido hablar de un orden injusto o de una
seguridad nc justa (sería una seguridad no asegurada), como no es concebible un bien común que no sea objeto y fin, a la vez, de la justicia.
T la paz, sabido es, que consiste en la “obra de la justicia”.-EMILIO
SERRANO VILLAFA~E.
DeTwho
Pwal
y Grhivzologia,
Penal s Criminología.
Derecho
volumen
Buenos
En esta Revista, que edita el Instituto de
logía de la Facultad de Derecho y Ciencias
se publica un interesante artículo de Marcelo
“La victimiología
en el ámbito penal militar”,
estudio legislativo
del problema dentro de la
referencia a los delitos contra la disciplina.-E.
Direcció~r
Generctl de Priai0n-a.
nitenciarios
de Alcalá
Memoria.
de Henares,
1.“. 1961. Instituto
kires, 1961.
ile
Derecho Penal y CriminoSociales de Buenos Aires,
Lichtschein Mohor sobre
en el que se realiza un
legislación castrense, con
DE N. L.
Año
1942,
196X
1%
TJlews
Pe-
págs.
La Dirección General de Prisiones publica su Memoria anual correspondiente al año 1963, con la bella presentación y cuidada edición de
las anteriores y como una muestra más de la labor realizada en los Talleres Penitenciarios
de Alcalá de Henares.
Algunos datos merecen resaltarse de esta Memoria, y entre ellos, el
de que continúa en el afro 1963 el descenso de la población reclusa que
fu& al finalizar el año de ll.395 presos, de ellos 766 mujeres, con un
coeficiente de 36‘66 por 1OO.QOOhabitantes, que sitúa a España en el se-
-gundo lugar entre los países con menos contingente de reclusos. EI
descenso se debe en gran parte a un menor número de ingresos, pero también se deja sentir el aumento de liberaciones por aplicación del indulto
de 24 de junio de 1963.
El mayor número de reclusos corresponde, como en otros años con
notable diferencia, a delitos contra la propiedad, seguidos a distancia por
los delitos contra las personas y los delitos contra la honestidad que
acusan unos porcentajes de 67,05, 10, 10 y 5,48, respectivamente,
para
hombres, y 49,27, 38, 19 y 4,95 para mujeres. El porcentaje aumenta
en relación al año anterior en los delitos contra ia propiedad, y disminuye en los otros dos grupos de delitos.
En cuanto a edades, la edad media de los delincuentes baja en el grupo
de hombres y aumenta en el de mujeres.-E.
DE N. L
129
En el Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Madrid, bajo la presidencia del
Subsecretario de Educación Nacional,
profesor Legaz Lacambra, que ostentaba la representación del Ministro,
tuvo lugar, el 28 de octubre de 1964,
la solemne apertura de actividades
académicas del Instituto de Derecho
Comparado de dicha Universidad.
Ocuparon la presidencia,
con el
Subsecretario, el Rector de la Universidad, don Segismundo Royo - Villanova; el Presidente del Tribunal
Supremo, don José Castán Tobeñas;
el Presidente del Consejo Supremo de
Teniente
General
Justicia
Militar,
don Gregorio López Mudiz; el Decano de la Facultad de Derecho, don
Francisco Hernández Tejero; el Director del Instituto de Cultura Hispánica, don Gregorio Marañón Moya, y el Patrono Delegado del Instituto de Derecho Comparado, don
Alfonso Garcia-Gallo. Asistieron
representaciones del Cuerpo Diplomático y Centros de Estudios Jurídicos,
así como buen número de profesores
españoles y extranjeros.
Abierta la sesión, el Secretario del
Instituto leyó el Decreto de creación
de dicho Centro y la relacik
de
miembros de número del mismo. Seguidamente, el profesor García-Gallo
desarrolló la conferencia inaugural,
en la que bosquejó una historia de
los estudios de Derecho comparado
en España y anunció las principales
tareas programadas
por el nuevo
Instituto. Finalmente, el Subsecreta-
rio de Educación Nacional, don Luis
Legaz Lacambra, pronunció unas palabras, en las que puso de relieve la
importancia del método comparativo
en el actual panorama de la ciencia
jurídica y prometió el apoyo del Ministerio a los estudios que ahora se
inician en el seno de la Universidad
de Madrid.
Durante el presente curso académico, se celebrarán en el Instituto
(Facultad de Derecho), cursillos sobre: “Iniciación
al estudio del Derecho comparado”;
“La protección
de los derechos humanos en el Derecho comparado”;
“El Derecho internacional espafiol en comparación
con los sistemas de Derecho internacional privado de la Pequeña Europa”, y “La propiedad agraria”.
Asimismo, funcionará durante todo
el curso un Seminario sobre “Metodología de la investigación
del Derecho comparado”.
* * 1
La Cruz Roja Española celebró, en
el pasado mes de julio de 1964, eI
Centenario de su fundación.
Con tal motivo y en sesión solemne, celebrada en el Salón del Consejo Superior de Investigaciones
Científicas, el Presidente de la Sociedad
Excelentísimo
Sr. D. Antonio Marla
de Oriol y Urquijo, pronunciá uw
palabras sobre la historia y las realizaciones de la Sociedad. Hablaron seguidamente M. Henri K. Beer, Secretario general de la Liga de Socie-
de la Cruz Roja; X1. Léopold
Boissier, Presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja, y el Excelentísimo Sr. Ministro
de la CObernación.
dades
Alemania
El número de objetores de conciencia en Alemania acusa una disminución sostenida en los últimos años,
habiendo descendido a un 0,38 por
la prO100. En el reemplazo anterior,
porción fu6 de un 0,49 por 100.
Convenios
Cruz Roja
Cerca de 100.000 francos suizos ea
el valor de los socorros aportados por
la Cruz Roja para los damnificados
por el conflicto de Laos, como rw
puesta a la petición de ayuda fonnulada por la Liga de Sociedades de la
Cruz Roja.
l
l
l
En 10 de junio de 1964, el Comite
Internacional
de la Cruz Roja envió
a todos los Comités Centrales de las
Sociedades de la Cruz Roja la Círcular que 8 continuación transcrfbimoa:
de Ginebra
Al producirse por la República del
Níger, en 21 de abril de 1964, la declaración de considerarse ligada como Estado independiente a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949, se completó el número de
cien Estados que quedan obligados
por tales Convenios.
Las adhesiones anteriores fueron:
Trinidad y Tobago (17 de mayo de
1963). Somalia (12 de julio de 1963).
Madagascar (19 de julio de 1963), Camerun (21 de septiembre de 1963) y
Nepal (7 de febrero de 1964), todos
ellos sin formular ninguna reserva.
***
Dos nuevos países, Ruanda y Uganda, han quedado ligados por los Convenios de Ginebra. Ruanda declaró
que se consideraba parte en ellos
como país independiente en virtud de
la ratificación anterior efectuada por
Bélgica; y Uganda ha formulado su
adhesión y. surtirá efectos a partir
del 18 ‘de nkiembre
de 1964.
182
“El Consejo de Delegados celebrado en Ginebra del 2 al 10
de septiembre de 1963, ha adoptado la resoluc!ón siguiente:
VII
Estatutos del personal
de los servicios de protección
civtl
El Consejo de Delegados,
refiriéndose a la Resolución n6
mero IV, relativa a la participación de las Sociedades Nacionales
de la Cruz Roja en la protección
civil, adoptada por el Consejo de
Delegados, reunido en Praga en
otofio de 1961,
habiendo tomado conocimiento
del informe presentado por el Comit6 Internacicnal
de la Cruz Roja al Consejo de Delegados, referente al Estatuto del personal de
los servicios de protección civil:
a) Toma nota con satisfacción de la intención del Comiti
Internacional
de la Cruz Roja,
si obtiene el apoyo gubernamental que considera necesa-
I!VIOBYACIOl8
rio. de elaborar, con la colabaración de expertos. puestos a
(iispf~siri~in. principalmente, por
los Gobiernos y por las Sociedades de la Cruz Roja interesados, un proyecto de reglamentación internacional
que defina el Estatuto del personal, del
material y de las instalaciones
de io.< organismos de protección civil en caso de conflicto
armado.
b) Formula el voto de que
este proyecto de reglamentación, si llega a hacerse, sea sometido a la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja.
c) Desea que las Sociedades
Saciocales den su apoyo a ios
esfuerzos del Comité Internacional de la Cruz Roja y Ilamen
la atención de sus Gobiernos
sobre los trabajos tendentes a
reforzar considerablemente
la
protección a las víctimas de la
guerra, preconizada desde siempre por la Cruz Roja.
Despu& de haber proseguido las
consultas a las cuales se refiere
en el informe que ha presentado
en el Congreso del Centenario (Estatuto del personal de los servicios
de protección civil. Informe presentado por el CICR, documento
DD 3 h/l, Ginebra, junio de 19631,
el Comite Internacional de la Cruz
Roja ha podido juzgar, en el pasado mes de abril, que el número de Gobiernos que le habían
animado a continuar sus esfuerzoa en este sentido. era actualmente suficiente para probar de establecer, con un concurso de los
mismos, un proyecto de reglamentacibn en el sentido deseado.
En estas condiciones, el CICR ha
decidido convocar para el próxi-
133
mo otario. en Ginebra, del 37 de
octubre al f? de noviembre, una
reunión
de carárter privado que
agrupará a expertos gubernamentales y de Cruz Roja, procedentes
de los pafses (mas o menos doce
hasta ahora) que se han mostrado
favorables al Principio de una tal
reglamentación. El cometido de la
reunión será de proporcionar
al
CICR, a base de un texto hecho
con antelación, todos los elementos que le permitan elaborar un
proyecto de reglamentaci6n destinado a la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja de 1965.
La Liga de Sociedades de la Cruz
Roja estará igualmente representada en esta reunión.
El pro>-ecto tic reglamentación
que el CICR establecerá consecutivamente a estas deliberaciones,
serd enviado, en In primavera de
1964, a todos 10s miembros (Gobiernos y Sociedades Sacionales)
de la próxima Conferencia Internacional de la Cruz Roja. Dichos
miembros tendrán, pues, todo el
tiempo para examinar dicho pr@
yecto y para formular sus proposiciones de modificación antes y
durante esta Conferencia.
Sin embargo, si esa Sociedad
o las Autoridades del país juzgaran útil comunicarnos, antes de1
prbximo otoño, ciertas reflexiones
o sugerencias sobre el contenido
de la reglamentación
que se va a
establecer, estaremos dispuestos a
recibirlas con agradecimiento y a
someterlas a 12 reunión de expertos, bajo forma apropiada.
”
Ademirs, puede ser que las Autoridades de ese país, habiendo tenido la oportunidad de estudiar el
problema a base del informe que
hemos presentado al respecto eA
el último Consejo de Delegados,
se declaren ya ahora favorables al
Principio
de la reglamentación
prevista, y deseen, en razón de
su experiencia en cuestiones de
protección civil o acerca del desarrollo de los servicios de defensa
civil en ese país, tomar una parte
activa en la reunión de este otoño
delegando expertos pertenecientes
a los servicios gubernamentales
0
de la Cruz Roja. En este caso, rogamos a ustedes tengan la amabilidad de comunicarnos tan pronto como sea posible el expresado
deseo, con el fin de que el CICR
pueda comunicar
a vuestro Gobierno, por intermedio de esa Sociedad, una invitación
con miras
a la citada reunión de otoño, acompañada de las precisiones necesarias.
Llamamos la atención de ustedes sobre el hecho de que, de todos modos, la finalidad de la reunión antes citada será limitada
y técnira; estad destinada, antes
que nada, a establecer el proyecto de reglamentación previsto por
la resolución,
que citamos, del
Consejo de Delegados.”
el Comité Internacional
de la Cruz
Roja, las Sociedades Nacionales de la
Cruz Roja del Nepal y de Jamaica.
+*t
La Agencia Central de Informaciones tuvo, durante el año 1963, una
actuación aún más intensa que en
años anteriores, según se desprende
del “Informe de actividades de 1963”
del Comité Internacional
de la Cruz
Roja,
aparecido recientemente.
Sus
números de registro se elevan a
47.580 comunicaciones
recibidas y
56.306 expedidas.
***
Con fecha 1.0 de octubre de 1964,
fueron oficialmente reconocidos por
134
Francia
Los días 12 a 1.5 de noviembre de
1964, se celebró cn París el ZZ Cow
greso Internacional de Za Neutralitlnd
& la Medicina, organizado por el Tomité Internacional
de la Neutralidad
creado a raíz del 1
en Medicina”,
Congreso que bajo el título de Congreso Znternucionul
o!ad de Ea Medicina
de la Neutralien tiempo de Gue-
rra se celebró en París del 6 al 8 de
abril de 1959.
Las ponencias estudiadas en aquel
1 Congreso fueron:
- Organización del pacto internacional de mutua ayuda médica.
- El carácter internacional
de
la medicina en tiempo de guerra.
- La neutralidad de la medicina y la guerra subversiva.
- La creacion de un Comité internacional de la neutralidad de la.
medicina.
Continuando la labor iniciada,
temas del II Cougreso han sido:
loe
- Plan de acción para la difusión de los Convenios de Ginebra.
- Formación y estftuto del personal enrargado de concurrir a la
aplicación de los Convenios de Ginebra y el control de esta aplicación.
- Especificación
del personal
auxiliar de la medicina.
- Neutralidad medica que permita la asistencia a las víctimas
de disturbios y conflictos.
La finalidad perseguida por el Comité es la de llegar, por un lado, a
la máxima difusión de los Convenlos
,?e Ginebra, y reclutar, desde tiempo de paz, médicos y juristas experIO~ en estos Convenios, que puedan
Lictuaì con urgencia en caso de gue:ra, y por otro, conseguir una organización interguhernamental
que lo<rase la internacionalización
de los
wcorros m&licos en tiempos de guerra.
***
Del 28 de septiembre al F de octubre de 1964, se celebró en Lyón
el .XIV Curso Internacional
de Criminología. Los trabajos versaron sol,re la ensebanza de la criminología,
la investigación científica y la organización de los servicios clínicos.
Y Reunih
,\fczdica. en la que participaron representaciones del “Comité
Internacional de la Cruz Roja”, “Asociación Internacional
de Medicina >
Farmacia
Militares’.
y “Asociación
Médica Mundial” , y como observado
res, representantes de la “Organización 3lundial de la Salud” y de la
“Comisión Médico - Jurídica de 116.
naco”.
En la reunión se trató de la protección del personal sanitario ci\-il
en caso de conflicto;
de la creación
de una Sección médico-militar
en el
seno del Estado Mayor de las Fuerzas Armadas de las Saciones Unidas,
y de la aplicaci6n de los Convenios
de Ginebra por dichas Fuerzas.
Holanria
S II i z a
La “Asociación Internacional de Derecho Penal” celebró en La Haya, del
24 al 30 de agosto de 1964, su IX
Congreso InternacionaI.
Los temas versaron sobre circunstancias agravantes: delitos contra la
familia y la libertad sexual; la actuación de los õrganos requirentes en
el procedimiento penal, y los efectos
internacionales de las sentencias penales.
La Oficina Internacional
de Docvntentación de Medicina Militar
celebró en Lausana, del 1 al 7 de septiembre de 1963, su XXV reunión.
Entre las comunicaciones
presentadas, destacó la de los doctores noruegos Kluge, Joennum y tídjus, sobre
“Los servicios de sanidad de la Fuerza de Emergencia
de las Saciones
T!nidas”.
* * *
Italia
Se celebraron en Roma, del 25 al
37 de octubre de 1963, las XIII Jw)Iadas de ¿n Fundación
Intemtacional
Grotius.
sobre temas de Derecho de
guerra y Derecho de gentes relacionados con el Concilio Vaticano II; el
Centenario de la Cruz Roja, y la salvaguardia de los templos de Nubia.
Mónaco
Los dias 11 y 12 de mayo de 1964,
se celebró en Múnaco, convocada por
la “Asociación Médica Mundial”, la
135
El 22 de agosto de 1964 y en el
marco de la Exposición Nacional Suiza, en Lausana, se celebró un acto
conmemorativo
del Centenario
del
Convenio de Ginebra de 1864. Hicieron uso de la palabra, M. Despland,
presidente de la Exposición: M. Boissier, presidente del Comité Internacional de la Cruz Roja; M. Burckbardt, representante del Consejo General Suizo: M. von Albertini, presidente de la Cruz Roja suiza, y M. van
Lanschot, presidente de la Federación Mundial
de Antiguos
Combatientes.
f?kgislcreión
y
4 rccrisgc ude&
1. LEGISLACION
LA LEY
BELGA
SOBRE
OBJETORES
DE CONCIENCIA
En el numero anterior de esta REVISTA (1) , al publicar el texto de la Ley
francesa de 21 de diciembre de 1993 sobre Objetores de conciencia. sefialabamos, que entre los países que tenían en curso la elaboración las leye?
sobre la materia, se encontraba Bélgica, en la que un proyecto de ley
reguladora de la objeción de conciencia ante el servicio militar había
sido objeto de votación por el Senado. Dicho proyecto de ley ha sido
promulgado con fecha 3 de junio de 1964 y publicado en el dfonitor Oficial belga del 19 de dicho mes como ley de la Nación.
Un nuevo país; con gran núcleo de población católica, se une, por
consiguiente, a aquellos en los que la objeción de conciencia ha siclo
objeto de una regulación legal.
La ley belga admite la objeción de conciencia por motivos de orden
religioso, filosófico o moral para aquellos que se encuentren convencidos
de la ilicitud de dar muerte a un semejante, incluso en los casos de
defensa nacional o colectiva. La exención del servicio militar, o únicamente del servicio militar armado, habrá de formularse
por los intere-sados a partir del dia 1.0 de enero del año en que cumplan los dieciocho
de edad y dejará de ser admisible cuando adquieran la condición de militares por lectura de las leyes militares o sean perseguidos por deserción de acuerdo con la legislación general.
La solicitud deberá hacerse por escrito, firmada por el objetor y remltida en carta certificada al Ministro del Interior, designándose las rasones que justifican tal petición y las personas que eventualmente puedan
atestiguar la sinceridad del solicitante. Si el Ministro estima la petición
admisible, se procede a la inscripción
provisional
del interesado en la
lista de objetores de conciencia, lo que produce como efecto su no incorporación al Centro de Reclutamiento
y Selección. El Ministerio
del Interior recogerá todas las informaciones pertinentes relativas al interesado,
especialmente aquellas que puedan facilitar las autoridades municipales
y judiciales, uniendo el certificado de antecedentes penales y transmi(1)
Número
17, pág. 91.
137
LEG1sLAc10s
ï
JURISPRUDEZNCIA
tiendo el expediente en el plazo tie un mes al Presidente tlel Consejo tila Objeción de Conciencia. Este Consejo se compone de tres miembros:
un presidente, perteneciente a la Magistratura, y dos vocales, de los que
uno será abogado con más de diez años de ejercicio, y el otro un funcionario del Ministerio de Justicia, todos ellos designados por el Rey a
propuesta del Ministerio de Justicia. Como secretario-relator
actuará un
funcionario
designado por el Ministerio
del Interior.
El requirente, asistido si lo desea de abogado, es citado al menos con
siete días de anticipación
para su comparecencia personal ante el Consejo, dándosele vista durante los cuatro días anteriores al señalado para
su comparecencia del expediente.
El Consejo de Objeción de Conciencia oirá todos los testigos que considare útiles, así como al requirente que puede aportar cuantos documentos juzgue convenientes para apoyar su petición. Hasta el fin de
la instrucción
puede el solicitante reducir su petición si fué la de exclusión del servicio militar a la de exclusión del servicio militar armado.
El Consejo de ObjeciOn de Conciencia resuelve, mediante decisión motivada pronunciada en sesión pública y notificada al requirente, al Gobernador de la provincia y al Comandante del Centro de Reclutamiento
y Selección.
El fallo del Consejo de Objeción de Conciencia es apelable tanto por
el 41inistro del Interior como por el interesado ante el Consejo de Apelación de Objeción de Conciencia, que se compone de un presidente, magistrado efectivo u honorario de un Tribunal
de Apelación, y de dos
vocales, uno abogado con más de diez años de ejercicio que haya pertenecido a la directiva del Colegio, y un funcionario
del Ministerio
de
Justicia designados todos ellos por el Fúey a propuesta del Ministro de
Justicia. Un funcionario
designado por el Ministerio
del Interior actúa
de secretario-relator.
La decisión de este Consejo de Apelación de Objeción de Conciencia puede ser recurrida en casación ante la Corte de Casación. Si la Corte de Casación casa el fallo, el asunto es devuelto al
Consejo de Apelación de Objeción de Conciencia, que se compondra de
otros miembros diferentes para pronunciar su fallo. Si esta segunda decisitin es igualmente anulada por los mismos motivos que originaron la
primera casación, el Consejo de Apelación deberá conformarse con el fallo
de la Corte sobre el punto de derecho por ella juzgado.
Cuando la inscripción como objetor de conciencia es denegada, una vez
que el fallo adquiera firmeza, el objetor será incorporado a su contingente, o en el caso de que éste se hubiera incorporado ya, al primero que
se incorpore a filas. Si es admitida y lo solicitado era únicamente la
exención del servicio militar armado, el objetor será incorporado a un
servicio militar no armado. Si la objeción era respecto a todo servicio
militar, el objetor será incorporado a un servicio de protección civil colocador bajo la dirección del Ministerio del Interior y cumplirá un tiempo
de servicio que excederá en un año al impuesto a los reclutas que forman
parte de SU contingente. Cuando pase a la situación de permiso ilimitado,
quedará sujeto a llamamientos por medida disciplinaria
de la misma du138
ración que los previstos para los demás soldados en permiso ilimitado.
En tiempo de guerra o de grandes calamidades, los objetores pueden ser
obligados por el Ministro del Interior a las mismas prestaciones previstas
para los militares licenciados afectos a los servicios de protección civil.
Los objetores incorporados
a los servicios de protección civil se integrarán en Unidacies estacionadas en campos o acantonamientos.
Su
estatuto se dictará por el Rey a propuesta del Ministro del Interior,
determinándose especialmente el servicio y régimen disciplinario,
que no
podrá ser en ningún caso más favorable que el de los reclutas que forman parte del contingente de las Fuerzas Armadas. Disfrutarán
de los
permisos, sueldo e indemnizaciones
correspondientes
a los soldados en
activo servicio, y les son aplicables las normas relativas a prórrogas.
exenciones temporales o exención del servicio militar por inutilidad
física. Igualmente les es de aplicación la legislación laboral sobre reserva
de puestos de trabajo.
Durante el procedimiento puede el intel.esado desistir de su peticicin
e igualmente puede hacerlo después de que le ha sido concedida la exención por resolución firme. En ambos casos esta decisión será definitiva
v el objetar, si aún no había sido incorporado a filas su contingente.
cumplirá con él su tiempo de servicio en igualdad a 10s demás reclutas.
Si ya había sido incorporado, tendrá que cumplir en filas el tiempo que
le restase que cumplir en el servicio de protección civil, sin que este
tiempo pueda ser inferior a cuatro meses. Si se tratase de un objeto!,
incorporado a un servicio no armado, podrá ser destinado a un servlcjo
armado por el tiempo que le reste por cumplir.
La inscripción en el Registro de Objetores de Conciencia puede sel’
anulada si se prueba que el interesado actuó fraudulentamente
o di6
o dejó dar informes inexactos para obtener su inscripción. El Ministro
del Interior puede, en tal supuesto, llevar el caso ante el Consejo de
Objeción de Conciencia que concedió ? confirmó la inscripción, el cual
no dictará su fallo sin previa audiencia del interesado, que puede ser
asistido por un abogado. Si se acuerda la anulación, el interesado, cualquiera que sea el tiempo de servicio que haya cumplido, deberá extinguir
como soldado en las condiciones ordinarias un tiempo de servicio que
excederá en una mitad al servido por los reclutas que forman parte del
contingente de las Fuerzas Armadas.
Los objetores de conciencia no podrán, hasta el 31 de diciembre del
año en que cumplan los cuarenta .v cinco de edad, servir ninguna función pública que imponga incluso ocasionalmente el portar armas o su
posesión, poseer o llevar armas de fuego, de guerra, defensa o caza, ni
participar
en cualquier manera en la fabricación, reparación o comercio de armas ni en la fabricación o comercio de municiones. Estas prohibiciones se mantienen en caso de anulación de la inscripción por maniobras fraudulentas.
Se sanciona con pena de prisión de tres meses a tres años al objetor
que afecto a la protección civil se sustrae a sus obligaciones, rehusa cumplir un servicio que le es ordenado o se abstiene deliberadamente
de
139
r.U3l@LAOION
Y
JUItIBPRUDENCIA
ejecutarlo. Igualmente se sanciona con pena de prisión de ocho días a
seis meses y multa de veintiséis a mil francos o a una sola de estas
penas el objetor que prestando servicio en la protección civil dona, empeña, presta, trata de vender o vende el material, el equipo o las prendas que le han sido confiadas o las destruye o deteriora voluntariamente
o se niega a restituirlas
cuando es requerido para ello. La negligencia
grave en la conservación o entretenimiento
de material de equipo y vestuario que le son confiados son castigados con pena de prisión de ocho
días a un mes y multa de veintiskis a quinientos francos, o con una de
dichas penas solamente.
Se castiga con pena de ocho días a dos años al requirente que utiliza maniobras fraudulentas
para obtener su inscripción en la lista de
objetores de conciencia y al que a fin de provocar la inscripción de un
requirente facilita declaraciones o informes a sabiendas de su inexactitud. Estas penas serán dobles en su cuantía cuando las infracciones son
cometidas en tiempo de guerra o a él asimilado, siendo la pena de prisión de dos a cinco años la que correspondería al que rehusa sustraerse
a stas obligaciones o se niega a realizar el servicio que se le ordena.
La ley contiene dos artículos con disposiciones transitorias,
que se
refieren a la situación de los objetores de conciencia condenados por tal
motivo con anterioridad a la promulgación de la ley.
E.
14b
DE
N.
L.
II.
A)
44.
JURISPRUDENCIA
(*;
JURISPRUDENCIA
DEL CONSEJO SUPREMO
DE JUSTICIA
MILITAR
(1)
Robo con fuerza en las cosas. Art. 504, 4.O CP. Llaves falsas. Art. 510,
2.O CP. Nocturnidad. Art. 10, 13.9 CP. Plurirreincidencia.
Art. 10,
15.a CP. Art. 61, 6.8 CP. Medida de la pena. Superior categorfa
militar. Determinación de la pena. Art. 61, Za CP. Nulidad de ac=
tuaciones. Art. 832 CJM. Defectos procesales. Indefensión.
Sent. 10 julio í963 (IV Región Militar).-Los
procesados, cabo 1.O
de Int.= Juan F. R. y soldados Tomás C. R. y Pablo R. R., del Grupo . . .. de guarnición en . . . . puestos los tres de acuerdo y con unidad
de propósito, habiendo partido la idea del cabo 1.0, en la noche del 7
marzo 1961, aprovechando que el también cabo de su Unidad Juan B. V.
se encontraba durmiendo, le sustrajeron de su sahariana las llaves del
abnacen de tejidos que el padre de éste tiene establecido en Borga, y
abandonando el cuartel, se dirigieron a dicho almacén en el que entraron
haciendo uso de las llaves sustraídas, apoderándose, con ánimo de lucro,
de mantas, madejas de lana, camisas, camisetas, calcetines y otras prendas de vestir, valoradas en 5.590 pts., cuyas prendas sacaron seguidamente a la calle, siendo sorprendidos por una pareja de la Guardia Civil
que, al sospechar sobre el origen de los bultos que portaban, les pre(*) Correspondiente a los meses de julio a diciembre de 1963.
(1) Las resoluciones que a continuación se recogen han sido dictadas
en su mayor parte, por la Sala de Justicia. Sin embargo, para completar
la doctrina penal del Consejo Supremo ha parecido conveniente aiíadir algunos acuerdos del Consejo Reunido o del Pleno. A cada sentencia antecede una sucinta enumeración de los temas más importantes que en ella se
discuten. Las resoluciones de cada añe van numeradas correlativamente,
con objeto de facilitar referencias ulteriores, que se harán indicando el
año de la resolución y el número de orden de la misma.
A continuación de la fecha se indica la procedencia de la causa. Para
evitar innecesarias repeticiones se utilizan varias abreviaturas. Asf, Consejo
Supremo de Justicia Militar = CSJM., Consejo de Guerra = CG., Cbdigo de
Justicia Militar = CJhK, Código penal = CP., Resultando = RESULT.~. Conafderando = CONSIDP Se ha prescindido, por la misma razón, de todas aquellas cláusulas de estilo que no son necesarias para la inteligencia del texto.
El relato de hechos concuerda esencialmente con el que da el Consejo Supremo en los hechos probados, mientras no se advierta lo contrario.
141
‘.EOlSl.ACIO~
T
JURIBPREDERCIA
guntaron que adonde se dirigían con ellos, a lo cual contestaron yue
pertenecían a un Oficial, y, temerosos de ser descubiertos, escondieron 105
expresados bultos en la Residencia de Oficiales, donde fueron recuperadas
todas las prendas sustraídas, al ser detenidos poco después cuando regresaban al cuartel. Pablo R. R. ha sido condenado, por sent. de 17 dicieqbre 1937, a seis meses y un día presidio menor por hurto, y a tres
penas de dos meses y un día arresto mayor por otras tantas estafas, >por otra sent. de 24 octubre 1959 a tres meses arresto mayor por tentativa de hurto.-CG.
Ordinario: Robo (304, 4.“/505, 2.“/310, 2.O, CP.) ; nocturnidad (10, 13.“, CP.), reincidencia (10, 15.*, CP.) en Pablo R. R., mayor
categoría militar y ser el promotor el cabo 1.” Juan F. R.; condenó a
Juan F. y Pablo R. a cuatro años, dos meses y un día presidio menor a
cada uno y a Tomás C. a dos años de la misma pena, accesorias comunes,
efecto militar de pérdida de tiempo para el servicio con destino a Cuerpo
de disciplina por el que le resta de permanecer en filas y la deposición
de empleo para el cabo 1.” Juan F. R.-Autorid&
Judicial: Disintió, porque al concurrir la circunstancia de nocturnidad y no apreciarse ninguna
atenuante, debió imponerse a Tomás C. R. la pena de presidio menor en
su grado máximo (61, 2.-, CP.) y aumentarse la pena señalada a los otros
dos procesados en razón a las circunstancias personales que en los mismos concurren y que ya fueron apreciadas en la sentencia. Por consiguiente,
se debía imponer al cabo Juan F. y a Pablo R., cinco años presidio
menor, y a Tomás C., cuatro años de la misma pena.-Fiscal
Togado:
Propone la imposición a Pablo R. de seis años y un día presidio mayor
y al cabo Juan F. y a Tomás C. las de cinco años y cuatro años, dos
meses y un dfa, respectivamente, presidio menor.-Dejensu:
Nulidad del
procedimiento porque en el mismo concurren causas que así lo aconsejan
a tenor de lo dispuesto en el art. 832 CJM., y para el caso de que no se
aceptara esto, que se imponga al cabo Fraile diez meses presidio menor, a
Comabella seis meses y un día de la misma pena y a Ramírez cuatro
años, dos meses y un día de idhntica sanción.-CSJM.:
Revoca porque
ntnyuno de los defectos procesales nlegados por la defensa rezinen los
requisitos indispensables para acordar la nulidad de las actuaciones cow
arreglo a lo previsto en el art. 832 CJM.. pues ni puede estimarse que
han producido indefensión de los procesados. ni que han viciado el procedimiento de manera sustancial, no constituyendo
tampoco omisibn de
diligencias que deben considerarse como indispensables para formacibn
de prueba. (CONSID.~ 1). Ahora bien: los hechos relatados en el RF.SIJLT.~ 1
constituyen un delito de robo con’fuerza en las cosas, caracterizado por
el usa de llaves falsas, previsto en el art. 504. 4.0/510, 2.0 CP.. y penado.
dada su cuanth superior a 500 pts. E infemor a lV.OíW. en el párrafo 2.’
del art. 505 del propio Cuerpo legal, por cuanto los procesados sastrajeron las llaves legttimas del almacén én que se ~uarokban los efectos
sustmidos al hijo del propietario del mismo, s~cpuesto. que, de conformidad con el citado @wafo 2: del art. 510 del Código citado obliga a considerar. tules llaves Como falsas, y luego penetraron los procesados en el
citado almac& haciendo uso de los mismas y sustrajeron prendas y efec-142
LEGISLACION
Y
JURISPRL’DENCIA
tos cuyo valor ha sido tusado pericialmente
en la cuantía de ,LZ?O pts.
(CONSIDERANDO
II). En la conducta de los tres procesados concurre la circunstancia agravante de nocturnidud, a que se refiere ~1 núm. 13 del ar-
título 10 CP., toda vez que buscaron de propásito y aprovecharon
las horas
de la noche para realizar los hechos, y que, ademús, por lo que respecte.
al penado Pablo R. R. concurre la circunstancia
agravante
de la segunda
reincidencia,
supuesto que al cometer el delito de robo. que ha quedado
calificado,
estaba ejecutoriamente
condenado
en fecha 17 diciembre
1957
por un delito de hurto y tres de estafa, y luego en 10 julio 19.55, conwtió
por cuyo delito fur’ condenado el 24 ocotro hurto en grado de tentativa,
tubre 1959, agravante
de reincidencia
que se encuentra
comprendida
en
el ntim.. 15 del articulo y Código citados. (CONSID.~ IV). Por lo que afecta a la
pena aplicable,
único motivo de disentimiento
existente en la presente
causa, debe tenerse en cuenta. en primer
lugar, que al concurrir
en los
tres procesados la agravante
de nocturnidud
que ha sido apreciada.
debe
entrar en juego 10 dispuesto rn la Twrma 2.O del art. 61 CP.. segîín cuyo
precepto
cuando concurra
algulw
circunstancia
agravante
se impondrá
la pena señalada al delito, en este caso la de presidio menor en su grado
mdximo, por cuyo motivo a ninguno
de los procesados puede imponerse
peno inferior a la de cuatro a?ios. dos meses y un día de presidio menor.
Límite inferior
del grado máximo
dE la pena señalada por la ley. cuyo
límite superior es cl de seis años. y que, dentro de estos límites se estima
no puede olvidarse
ponderar,
por lo que respecta a la concreción
de la
pena imponible,
que la actuación
del cabo 1.” Juun F. reviste una mayor
de
trascendencia
e importancia
que la de Tomn’s C., no srílo d&vada
su mayor categoria militar, sino también de haber sido el iniciador
y promotor d.e los hechos y el que sustrajo realmente las llaves tctilizadas en
el robo; y que en cuanto a Pablo R. R.. al concurrir en e1 mismo ademds
de la agravante
de nocturnidad
la de segunda
reincidencia
qzu? ha sidc
apreciada,
se estd en el caso ob2igado de señalar la pena superior
a In
fija& por la ley para el delito, en virtud de lo dispuesto en la reqta
6:
&l
cita&
art. 61 CP.. pena que
en’
este
caSo
es
la de presidio
malyor.
V).-Condena
al cabo 1.” Juan F. FL a seis afios presidio
menor, al soldado Tomás C. R. a cuatro años, dos meses y un día de la
misma pena y al soldado Pablo R. R. a seis afíos y un día de presidio
mayor; penas que para el cabo F. R. y soldado C. R. llevan las accesorias
de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante la condena, y para el citado cabo, además, la deposición
de empleo y la rescisión de su compromiso como voluntario, para el soldado R. R. la accesoria de inhabilitación
absoluta durante el tiempo de
la condena y el efecto militar de expulsión de las filas del Ejército y
pérdida de todos los derechos adquiridos en 61, y para todos ellos, la
pérdida de tiempo para el servicio por el de las condenas respectivas y
la obligación de volver al Ejercito a cumplir en Cuerpo de disciplina el
tiempo que les falte de extinguir del servicio activo cumplidas que sean
las condenas.
(CONSIDERANW
LeoI&ACION
4%
Y
JUEIBPRUDENCIA
Competencia positiva. Lesiones a bordo de buque de guerra. Buque
afecto a Base Saval. Art. 30 CJM. Instrucciones del Estado Mayor
de la Armada de 11 mayo 1959 y 14 abril 1961. Lugar. Jurisdk=
ción de Guerra en Guinea. D. 22 enero 1948.
duto 24 julio 1963 (Región Ecuatorial).-El
24 marzo 1962, al entrar
de guardia de vigilante a bordo de la corbeta “Descubierta”, fondeada en
-aguas de Santa Isabel, el cabo 2.O torpedista Francisco L. B. manipuló en
el subfusil y se le disparó en dirección del cabo 1.O radiotelegrafista
José J. M., al que produjo lesiones que le ocasionaron la amputaciõn de
la pierna derecha, instruyéndose con motivo de estos hechos la causa
7/1962 por la Jurisdicción de la Región Ecuatorial y por la de la Base
Naval de Canarias el procedimiento previo 46/1962. (RESULT.~ 1). La Autoridad Judicial de la Región Ecuatorial mantiene la competencia a tenor
del Decreto 2 enero 1948 que atribuye al ejercicio de la Jurisdicción de
Guerra de los Territorios
de Guinea a la Superior Autoridad militar allí
destinada y, por tanto, los buques destacados en aquellas aguas pasan a
depender jurisdiccionalmente
de dicha Autoridad, aunque administrativamente queden afectos a sus unidades de procedencia. (RESULTP II). La
.Autoridad Judicial de la Base Naval de Canarias estimó que dependiendo
la corbeta “Descubierta”
a todos los efectos de dicha Base Naval, salvo
.administrativamente
que depende de la Ordenación Central de Pagos, corresponde a la mencionada Jurisdicción
el conocimiento
de los hechos
ocurridos a bordo del expresado buque. (RESULT.~ III).-Fiscal
Togado:
La cuestión debe resolverse en favor de la Base Naval de Canarias en
mérito a que conforme a las instrucciones del Estado Mayor de la Armada, 11 mayo 1959 y 14 abril 1961, la corbeta “Descubierta”
depende
jurisdiccionalmente
de dicha Autoridad
y claramente especifica el artículo 30 CJX que en este caso la competencia estará atribulda a la
Autoridad Judicial de quien dependa el buque, aunque el delito o falta
se hubiera cometido en otra circunscripción
jurisdiccional.-CSJiU.:
Por
los propios fundamentos
del Kiscal Togado es procedente resolver en
favor de la Base Naval de Canarias, de que depende el buque donde ocurrió el hecho, la cuestión de competencia entablado con la Jurisdicció’n
de la Región Ecuatorial. (CONSID.’ ÚNICO.)
46.
Responsabilidad civil subsidiaria
CJM. Art. 1.062 CJM.
del Ministerio
del Ejército.
Art. 296
dilto 29 agosto 1963 (III Región Militar).-Pieza
de responsabilidad civil subsidiaria del E. de T. dimanante de causa 145/1961 contra el soldado
Juan Antonio R. G., condenado por imprudencia
a abonar 8.300 pta. a
don Antonio V. S.-Wnisterio
Ejército:
Procede.-Fiscal
Togado: Conforme.-CSJM.:
De acuerdo con el Fiscal Togado.
144
I.EG1SLACION
47.
Y
Responsabilidad civil subsidiaria
CJM. Art. 1.@62 CJM.
JURISPRUDENCIA
del Ministerio
del Ejército.
Art.
246
Auto 29 agosto 1963 (IV Región Militar).-Pieza
separada de responsabilidad civil subsidiaria dimanante de causa 87/X160 contra los soldados
Joaquín M. N. y Antonio D. P., condenados por imprudencia
a abonar
solidariamente
100.125 pts. a los herederos de María del Carmen M. P.
y 465 pts. a Lidia J. C.-Ministerio
Ejército: Procede por la totalidadFiscal Togado: Conforme.-CSJ&f.:
De acuerdo con el Fiscal Togado.
48.
Procedimiento previo. Diligencias previas. Denuncia contra autoridades
que ejercen jurisdicción. Arts. S’B/SZI CJM. Retractación. Reacciones de tipo paranoide. Alteraciones arterioescleróticas.
Conciencia
limitada. Libertad limitada.
Auto 29 agosto 1963 (VI Región Militar).-El
Capitán de Inf.. retirado
don Federico L. G. elevó escrito al CSJM. el 26 noviembre 1962, en el
que formulaba determinadas acusaciones contra el CG. que vió y falló
la causa 126/1936 de la VI Región Militar en la que el denunciante resultó ‘condenado a la pena de dos años prisión menor por auxilio a la re-’
belión, extendiendo sus acusaciones también contra el Auditor que inrtervino en dicho procedimiento;
una vez ratificada la denuncia, se ordenó
por la Sala de Justicia de este Alto Tribunal, de acuerdo con el informe
del Fiscal Togado, que se incoara en la VI Región un procedimiento previo para exclarecer los hechos en cuestión. (RESULT.~ 1). Completo en la
indicada Región, el procedimiento previo 113/1963, instruído a los fines
indicados, se deduce del mismo que el Capitán don Federico L. se ha
retractado de sus manifestaciones anteriores que, según dice, fueron hechas en un momento de trastorno mental, por lo que retira las acusaciones formuladas, constando, por otra parte, según dictamen del Tribunal
Y&ico, que dicho Capitán no ha obrado con plena libertad y conciencia
de sus actos por sufrir de reacciones de tipo paranoide y alteraciones
Judicial: Propone la termiarterioesclerióticas.
(REWLT.~ II) .-Autoridad
nación sin declaración de responsabilidad.-Fiscal
Togado: Conforme.CSJM.: Entendió que al no haber obrado don Federico L. con plena. IIbertad y conciencia al emitir las acusaciones fornwladas en su escrito
dirigido a este Consejo con fecha 26 de noviembre de 1962 y haberse,
por otra parte. retractado epz su contenido, retimndo
totalmente Zu denuncia formulada se está en el caso, conforme previenen los arts. 520 y
521 del Código castrense de acordar lu terminación
del procedimientq
(CONSID:
úwco.)
previo sin declaración de responsabilidad.
145
LE01srAClOH
48.
Y
JURIBPBUUENCIA
Indulto general. D. 11 octubre 1961. Indulto parcial. Ambito temporal
de aplicación, Auxilio a la rebelión. Tiempo de la acción. Principio
sin dubio pro reo,.
Auto 29 agosto 1963 (IX Región Militar) .-Un CG. en Granada el 15
marzo 1963, condenó a Rodolfo T. R. a dos años de prisión por auxilio
a la rebelión, sirviendo de fundamento los siguientes hechos probados:
“Se sigue la presente causa contra los individuos que constituyeron
en
la comarca del Marquesado de esta provincia una organización clandestina comunista, en conexión con una organización de este tipo de ámbito
provincial, actuando subversivamente
con el fin de establecer un partido
comunista en nuestra patria, siendo la actuación concreta de cada uno
de los procesados la que se consigna a continuación, desarrollada fundamentalmente
durante el año 1961, no constando que se prolongara la
actuación subversiva hasta la fecha de su descubrimiento y detención de
los procesados, ocurrida en los primeros días de octubre de 1962, en ocasi6n de los incidentes laborales ocurridos por estas fechas en las minas
de Alquife, respecto de cuyos incidentes, sin embargo, no se prueba que
tuvieran matiz político ni que fueran promovidos por los encartados, como
organización comunista. El procesado, José B. T., en fecha no concretada
de 1960, entró en contacto con Juan B. M., activo miembro del Comite
Provincial Comunista, captando para ello a los procesados Gregorio F. M.
y Rodolfo T. R., consiguiendo la adhesión más o menos activa de otros
muchos mineros y siendo desde el primer momento el jefe y primer re+
ponsable de la organización en toda la comarca con los citados F. M. y
T. R., como principales colaboradores, el primero de los cuales actuó principalmente en la Calahorra y en la mina “Andaluza”
y el otro, con
mayor
eficacia, en Lanteira y en la mina de la compañía The Alquife.
En 1961 organizaron un viaje a Granada para enlazar con B. M. y recoger
propaganda, y por considerarse Bujes que no era conveniente que él
hiciera el desplazamiento
por temor a haberse hecho sospechoso, fu&
comisionado el procesado T. R. que hizó el viaje, costeándose los gastos
por todos. Se entrevistó T. R. en Granada con el citado Juan B. M. del
que recibió y trasladó al Alquife propaganda subversiva consistente en
folletos clandestinos titulados Nuestra Bandera
y octavillas
con las inscripciones “Amnistfa”
y “Franco Vete”. Al regreso del viaje di6 cuenta a
Bujes del resultado y decidieron celebrar una reunión en la taberna del
procesado Francisco S.-N. M., que no consta fuese miembro activo de
la brganizadón.
En la tarde de un día de abril de 1961 tuvo lugar la
reunión a la que asistieron los procesados José B., Rodolfo T., Antonio G. A. y otros individuos
a las que no se ha seguida procedimiento o
respecto de los cuales se ha sobresefdo. En la reunión se distribuyeron
los folletos y octavillas subversivas llevadas par Rodolfo T. para ser
repartidas y difundidas, lo que efectivamente hicieron los procesados, excepto Antonio G. A. . . . José B., F. M. y Rodolfo T. R. hicieron aportaciones económicas y recogieron cotizaciones para el partido y concreta-
146
LIwIsIAcIos
Y
JUBISPRUDBNCIA
mente para ayudar a Juan B. que ya había sido detenido...“.
(RRSIII.~I’ANw 1). Rodolfo T. R. elevó instancia
solicitando
los beneficios
de indulto
comprendidos
en el Decreto 11 octubre 1961. (RESULT.'
II).--41
Fisrnl JW
tid2co Militar:
Informó
desfavorablemente,
por entender
que, aun<lue los
liechos fueron realizados
fundamentalmente
durante
1961, se prolongaron
hasta que fué descubierta
y desarticulada
la organizaci6n
comunista
y,
en consecuencia,
excedieron
la fecha límite señalada en el referido
tlecreto para aplicación
de los beneficios.-EZ
Auditor: Estimó que, como los
hechos que tipifican
la conducta
delictiva
del reo se refieren
a abril
de 1961 en que se desplaza a Granada
para recoger propaganda
y asista a una reunión
comunista
celebrada
en Alquife,
era procedente
concederle los beneficios
de indulto,
por no recogerse
como probado
ningzín hecho
punible
realizado
por
el penado
con
posterioridad
al
1.O de octubre de 1961.-A?rtorid&
J?ldkinZ:
Disintió
del dictamen
del
auditor
por entender
que debían ser denegados los beneficios del indulto
solicitado
por las mismas razones que se recogen en el informe del Fiscal.
FiscaZ Togado: La redacción del RESULT.' 1 de la sentencia permite ronjeturar que las actividades
delictivas
del reo pudieron
prolongarse
con posterioridad
al 1.” de octubre de 1961, pero como no otorga la certeza clue
sería necesaria para basar una resolución
contraria
al reo, sino que más
bien se deduce del conjunto
de los hechos probados, que su partkipación
en los mismos tuvo lugar con anterioridad
a la indicaha
fecha, es procedente conceder a Rodolfo T. R. el indulto,
teniendo
en cuenta que la
duda interpretativa
que se produce
debe ser resuelta
a favor suyo
en
virtud
del principio
pro reo.-&SJM.:
Por los propios
fundamentos
del
ya que en la declaración dr
Fiscal Togado resuelve conceder el indulto,
hechos probad.os que cn la sentencia se hace. no aparece ning?ín acto dalic-
tiîro realizado por el penado Rodolfo T. R., con posterioridad
al 1.’ de
octubre de 1961, que el Decreto del día once del mismo mes y año señalo
como fecha tope de la concesidn de henefice’os de indulto gpnerol qw
otorga. (CONSID." úrmo.)
56.
Robo con fuerza en fas cosas. Arts. 50@/504, 4.O/5@5, 1.0 CP. Llaves
falsas. Art. 510, 2.O CP. Cansas personales de agravación de la
pena. Pensión. Art. 194, 2-O CJM. Uso de documento de Identidad
a nombre de otra persona. Art. 310. CP. Usa pbbffco de nombre
supuesto. Art. 322 CP. Concurso de leyes. Consuncióa. Art. 68 CP.
Concurso ideal de delitos. Deserción. Arts. 37@/371, 1-O J 3.“/373
CJM. Tentativa. Falta leve de deserciõn. Art. 443 CJM. Falta leve.
Harto de valor superior a 250 ptas. sin exceder de 500. Art. 443
CJM. Falta de estafa. Art. 587 CP. Estafa de hospedaje.
Marftimo
Cádiz).-El
proceSent. 27 septiembre 196.3’ (Departamento
sado, Germán T. A., que había desertado de la Compañía de Marinería
de
cuyo delito se le seguía el corresSan Fernando
el 9 agosto 1961 -por
pondiente
procedimiento,
en el que se hallaba
declarado
en rebeldía-,
147
LLBIIIIACIOI
T
JURlSPBvDElWXA
se presentó voluntariamente
en la Comandancia de Marina de ‘Sevilla el
16 enero 1962, permaneciendo en esta dependencia, con prohibición
de
abandonarla, hasta la tarde del 26 del mismo mes en que huyó saltando
la tapia de la parte trasera, con lo que abandonó nuevamente ia vida
militar,
hospedándose en la pensión denominada “Jesús del Gran Poder” de dicha capital, de la que es encargado don José M. M. (RESULTANDO 1). Antes de abandonar la Comandancia de Marina se apoderó de una
cazadora de hule que se encontraba en el cuarto de duchas, propiedad
dei paisano don Francisco M. M., en uno de cuyos bolsillos había 81 pta.
y el documento de identidad de su propietario;
se apropió de este dinero
y vendió a un desconocido la cazadora, valorada en 350 pts. (RESCLTANW II). Utilizó el documento de identidad de don Francisco M. M. para
hospedarse en la indicada pensión, y el 39 enero 1962, aprovechando un
descuido del vigilante, tomó la llave de la habitación del huésped don
Jose R. B., entrando en ella y apoderándose de un despertador, una pitillera y un mechero, valorados en 375 pts., que vendió también a un
desconocido, abandonando seguidamente la pensión sin abonar el importe
de su estancia, que asciende a 90 ptas., y posteriormente fué conducido,
en este mismo día, a la Comisaria de Policía, donde manifestó su verdadero nombre. (RESULT? III). De los diferentes objetos sustraídos sólo
fué recuperado el documento nacional de identidad, que consta fué entregado a su dueño, y en los autos consta que al procesado se le siguen,
por otros delitos de deserción, las causas 124 y 182/1961 del Departamento Marítimo de Cádiz. (RESVLT ? IV).--CG. Ordinario: Deserción en grado
de tentativa (370, 1P/371, 1P y 3.O/373 CJM), un año prisión militar y
accesorias: uso de nombre supuesto (322 CP.), un mes y un día de arresto mayor y 1X09 pts. multa; uso de documento de identidad (310 CP.) ,
1.000 pts. multa;
robo 500/564, 4.“/510/505, 1.O CP.) ; circunstancia
de
agravación (194, 2.0, CJM.), seis meses de arresto mayor. Llama la atención para la corrección de una falta de hurto y otra de estafa.-Auto&&&
Judicial: Disintió, Por entender que habiéndose realizado el robo en la
pensión donde el reo se hallaba hospedado, concepto distinto del de la
casa donde estuviere alojado, no es aplicable la agravante (194, 2.O. CP.),
sobre todo no siendo la víctima el dueño o alguna persona de su familia
o servidumbre;
dos meses y un día arresto mayor y accesorias legales.Fiscul Togado: Igualmente estimó que no era correcta la aplicación del
artículo 194 CJM. con respecto al robo; y añadió, por su parte, en cuanto
a la deserción que,. como de los autos se desprende que el procesado se
ausentó de la Comandancia de Marina el 28 enero y que fué conducido
a la ‘Comisaría el 30 del mismo mes, el hecho no puede ser sancionado
como delito, sino como falta leve (443 CJM.) con. dos meses arresto.Defensa: Conforme, pero.debía imponerse a los delitos apreciados la pena
en su grado mínimo.-CSJiW.:
Revoca, porque respetando Za calificación
jurádica de la sustracción llevada a cabo por el procesado en la pensión
“Jesús de.? Gran Poder” como constitutiva
de un delito de Tobo, evidenciado por la utilización de la llave legítima sustraída al propietario para’
penetrar en su habitación y apoderarse de los referidos objetos de su
r.EI;IsI.AClnN
pertenencia.dc ~Cltt’rth,COtE
Y
Cl
pffTP<Yr
JCRIEU’RVDENCIA
SUStQ?lt,3dO
JIO,.
f’l
.AUtlitOr
3/
C/7.
pitán General del Departamento,
y Fiscal Togado de este Consejo Suprem.o. rs ohligarlo admitir
que en el h.echo analizafto
no concurren
los requisitos
necesarios para la correcta
nplicacióu
dct art. 194 CJM.. puesto
que la especial agravación
de In ley sf refiere al caso de que se realizara
en la casa en que el culpable estuviese alojado, es decir. en un domicilio
particular,
y la vfctima fuera el heC0
0 persona
de su. familia
0 servidumbre,
y no cs lícito estimarla
cu.ando ocurre en u.na pensión
--establecimiento
abierto al p6hlico y el perjudicado
es un huPsped persona
difereMf
a Ias (/?Ic se citan en el indicado precepto-,
lo que pone de
el CG. por indebida aplimanifiesto
el error cle Derecho en que incwrió
cación del art. 194 CJM (CONSID. o II). En cuanto al hecho de la deserción
ha de estimarse
cometido
desde el momento
en
qué
cl
individuo
de los
clases de tropa 0 marinería realiza los netos necesarios para sustraerse
al cumplimiento
de sus deberes militares
y efcrtivamente
nhnndonn
el
servicio de las armas, aunque la gravedad rlp tnl infrncff’ón
s4 grflduf
en. ,funcidn
de tiempo permanecido
en esta situación.
y asi cuando
la
ausencia cs inferior a tres dbs consecutivos
se califica
como ,fnlta Ieve
CO?1 aTTP$O
al art. 443 CJM., si. crcede de tres dítlS IJ cl reo sc pwsentn
espontdneamentc
dentro de los quince dins siouicn t(‘s constituye
In ffllta
grave que sanciona
el nrt.
-iJI del rhismo Código, y sólo cuando
se prolonga pOT ?náS dQ treS días, sin pTesentación
QSpOntánea
en el phZ0
expresado, integra
el delito previsto en cl art. 470 del referido
cuerpo Eegal,
y como en el presente caso la ausencia fué inferior
a tres días. es evidente>
que la infraccion
constituye
In fflltn leve que cnstign cl m-t. 44.7 rlpl Código castrense, sin que a ello obste el que el reo fucrn conducido
a la
Comisatia
de Policía antes de transcurrir
el tiempo requefl:do
para que
la desercidn constituya
delito 0 fal‘ta grave, ya que tanto el inciso primero
del art. 370 como el art. 431 de que se h.a herh.0 mención,
se limitan
a
exigir que la ausencia exceda de tres días y no entron a distinguir
cl
conjunto
de circunstancias
que, a veces. contrariando
la voluntad
del reo.
hacen que no lleguen a COmpktaTSe
este períOd0 de tiempo, por lo que
con el parecer
sustentado
se llega a la conclusión
de que. de acuerdo
por el Fiscal Togado de este Alto Tribunal.
es notorio
que el CG incurrió en error de Derecho al calificnr
la deserción
como delito. aunque
lo fuera en grado de tentativa,
(CONSID ? III).
Respecto al delito de usar
públicamente nombre supuesto,
es de tener cn cuenta qur esta conducta
e&o es punible
en cuanto adquiere
publicidad,
o sea, cuando en las re&kmes
continuadas
ordinarias
sociales se sustituye
al propio
nombre
por otro distinto
con npnricncia
y nfirmación
de Icgitimo
y como en los
autos cínicamente se prueba que se hospedó en la pensión bajo el nombre
de FTanCiSCo
M. M.. erhibicndo
el documento
ck identidad expedido
a
nombre de este --acto que se sanciona como constitutivo
del delito de
hacer uso dc documento
verdadero
expedirlo
a nonrbre
otra personay no se apOrtala
otras prUebaS
ncreditntivns
de que usara dicho nombre
con publicidad
reiterada
o persistente,
falta el requisito
esencial bdsico
para que este delito pueda ser apreciado
-aparte
de que por aplicación
149
I.EO18L.ACION
Y
JUXI8PBUDEI’TCIA
legal contenida
en el art. 68 CP. un misma hecho no puede
de dos oHitos distintossi por lo que es visto que en rl
únicamente
cabe calificar
Pste sólo hecho probado
como
del delito de uso de documento
expedido
a nombre
de otra
sanciona el art. 310 CP. (CONSID.~ IV). Y visto que la desera constituir
delito ni en los autos existe suficiente base para
imputación
respecto al de uso público de nombre supuesto.
qw se declaran probados son constitutivos
de un delito de
robo previsto en los arts. 500 e inciso cuarto del 504 en relación con 41
punto segundo del art. 510. y penado en el apartado
primero
&l art. 505.
todos del CP.. y de un delito a?e uso cle documento
de identidad
expedido
a favor de otra persona. previsto
y penada en el art. 310 del mismo Crídigo: asi como de una falta leve de deserción del art. 443 CJM.; de UTUI
falta de hurto del mismo artículo-,
pues aunque el valor de lo hurtado
cn. En Comandancia
de Marina de Sevilla excede la cantidad que en dicho
se señala. este tope económico debe considerarse atemperado
o
precepto
los módulos
de la Ley de 30 de marzo de 1954 y dada la referencia
inrplécita que en aquél se hace a la regulación
cuantitativa
que se establect
en la legislaa’ón comzín para delimitar
delitos y faltas en las infraccimws
la cuantía o valo?
contra la propiedad que tiene como base de calificación
de la cosa objeto da la acción punible,
Y. finalmente.
cs también responsable de una falta de estafa del art. 587 CP.. integrada
por el hecho dc
alojarse en la pensiijn
sin satisfacer
el precio del hospedaje,
que se sarcciona con arreglo
a este Código por haber sido cometida
durante
la desrrción.
(CONSID.~V). Condena a Germán T. A. por el robo a dos meses
de 1« d0ctrin.a
ser generador
caso presente
constitutivo
persona, que
ción no llegó
mantener
la
-Los hechos
y un día arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo
público. profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la
condena. y el efecto de pérdida de este tiempo para el servicio, y en
concepto de responsabilidad civil a entregar 375 pts. a don José R. B.:
por el uso de documento de identidad a 1.000 pts., sustituíbles por dieciséis días de arresto: por las faltas militares de deserción y hurto, dos
meses arresto por cada una de ellas, y abonar 431 pts. a Francisco M. M.:
por una falta romún de estafa a un mes arresto menor y abonar 90 pts.
a don .Jos6 31. JI. Le absuelve de los delitos de deserción y de LISO ptil>lico <Ir nombre supuesto.
SI.
Responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Ejército.
CJM. Art. 1.062 CJM. Seguro Obligatorio de Enfermedad.
Art. 266
Penuria.
Auto f octnbrc
l.9&’ (1 Región Militar).-Pieza
separada de responsahili(lad civil subsidiaria tiel E. de T. dimanante de causa 1.037/1961 contra el soldado Segundo S. N., condenado por imprudencia a abonar 1.550
pesetas al que acredite ser propietario
de la moto M-165.097; 5.286 a
.José l.uis S. L., por gastos de desplazamiento y jornales dejados de percibir: X040 a la Caja Sacional del Seguro de Enfermedad, por jornales
abonados al lesionado. y 13.630 al Seguro Obligatorio
de Enfermedad.
LKGICILACION
Y
JUKI~PBUDEF~CIA
por los gastos de curación
de las lesiones.-AWnisterio
Ejercito:
Procede
sólo con relación a las dos cantidades
primeramente
citadas.-Fiscal
Togado: Conforme
con el Ministerio
CSJJM.: Declara la responsabilidad
civil
subsidiaria
respecto a las cantidades a que SC refiere la Asesoría del Ministerio
del Ejercito.
ya yw erL el Seguro Obligatorio
de Enfermedad
no
se dan lns rircunstancias
exigidas por la exposición
& motivos del CJX.
« efectos tie la discrecional
declara~icín de responsabilidad
civil subs’diaria de que se trntn. (CoNslo: ÚNIco.)
52.
Imprudencia simple con infracción de reglamentos. Art. 565, párrafo
2.0 CP. Preferencia de paso. Art. 25, apartado d) Código de Circu=
lación. Dados culposos. Arts. 565/563 CP. Apreciación de la prue:
ha. Error notorio. Prueba pericial. Informe de la Policía de Tráfi=
co. Abono de la retención del permiso de conducir. Art. 33 CP. Res:
ponsahilidad civil subsidiaria.
Sent. 4 octubre
196’.3 (II Región
Militar) .-El
19 marzo
1962, a las
nueve cuarenta y cinco horas, el procesado Manuel M. N. conducía,
en
acto de servicio
por Sevilla, el automkil
E. T.-25.200 y al llegar a la
rotonda
conocida por la Pasarela, procedente
de la Avenida de Carlos V.
para dirigirse
a la calle de San Fernando,
no obstante hallarse los semáforos en luz amarilla
intermitente,
no cedió el paso al turismo CO.-20.94
conducido
por su propietario
don José Luis G. H., que por la derecha
del vehículo
que conducía el procesado
afluía a la citada rotonda
con
dirección
a la calle de la Puerta de la Carne, dando lugar a la colisión
de ambos automóviles
7 a que se produjeran
desperfectos
en ellos, tasador
pericialmente
los del militar en 1.206 pts. y los del particular
en 6.%X
El procesado estaba en posesión del permiso de conducir
de 1: clase.CG. Ordinario:
Absolvió.-Voto
particular:
Ponente,
imprudencia
simple
con infracción
de reglamentos
(párrafo
2.” art. 565 y apartado
d) art. 25
Código de Circulación)
que de haber mediado malicia
integraría
daños
por ocho días de arresto, un año
(563 CP.) : 1.000 pts. multa, sustituíble
de privación
del permiso de conducir,
debiendo
abonar
1.200 pts. a la
Hacienda
Militar
.v 6.054 a don José Luis G. H., dejando
a salvo los
derechos que pudieran
corresponder
a la sociedad aseguradora.-Autorici.& Judicial:
Disintió
manifestándose
conforme
con el Voto particular.Fiscal Togado: Solicitó una multa de 1.000 pts., sustituíble
por dieciséis
días de arresto, estando en lo demás de acuerdo con el disenso.-Defensa:
Confirmación
de la sentencia.-CSJAf.:
Revoca porque la senlencia absoZ?ltoria del CG. se asienta sobre una declaración
fáctica en nmnifiesta
contradicción con la resultancia
de la prueba y. en especial. con el inform<
pericial
de los agentes de la Policía de Tráfico.
Subsector
de Sevilla. y
de las propias declaraciones
del procesado.
de las que se evidencia
que
éste. haciendo caso omiso de lo ordenudo
en el apartado
d) del art. 2.5
del Código de Circulación.
no cedió la preferencia
de paso al vehícu((,
que
Venia
pOT SU derecha
y, por
el contrnrio.
al darse
cuenta
de La pre-
151
mIsIAcIoN
Y
JURIRPRUJXSCIA
srtlcia del mistILo. aceleró el yue cowducía detertninurulo la rolisión dc
clmbos, eu~yo proceder ha de estimarse constit?ltivo de ?rn delito de si)npie imprudencia
con infracción de reglamentos, previsto y sancionado
en el párrafo segundo del art. 565 del propio texto legal. (CONSID.~ 1). Además, de conformidad
con lo ordenorlo en el art. .3.3 CP. debe serle abonado al procesado, a efectos de pena de privación del permiso de conducir
vehículos de motor, todo el tiempo que preventivamente
hubiese estado
privado del mismo durante kz tramitación
del procedimiento.
(CONSIDERANDO V) _ Condena a 1.000 pts. multa, sustituíble por dieciséis días de
arresto y privación del permiso de conducir por un año, sirviéndole de
abono para el cumplimiento
de esta pena el tiempo que hubiese estado
privado de dicho permiso durante la tramitación del procedimiento. Responsabilidad civil: abonar al Estado (Ramo del Ejército)
1.300 pts. y
6.054 a don José Luis G. H., sin haber lugar a declarar la responsabilidad
civil subsidiaria del Ejército.
53.
Competencia positiva. Segunda deserción. Incidencia.
lito distinto. Lugar. Art. 30 CJM.
Art. 24 CJM. De-
Auto 4 octubre 1963 (Departamento Marítimo Cádiz).-El
marinero José
María G, F., procesado en causa 161/1960 por deserción en el Departamento
Xfarítimo de Cádiz, se hallaba detenido en el Arsenal de las Palmas de Gran
Canaria y el 29 marzo 1961 se evadió del calabozo siendo detenido en Santa
Cruz de Tenerife el 70 mayo siguiente, instruyéndose por estos hechos la
causa 34/1961 por la Jurisdicción de la Base Naval de Canarias. (RSULT.~ 1).
La Autoridad Judicial del Departamento Marítimo de Cádiz requirió de inhibición a la cle, la citada Base, por entender que eran de su competencia
los hechos perseguidos en la causa 34/1961, que consideró una mera incidencia de la causa que se le sigue en aquel Departamento, ya que la
nueva permanencia fuera de la vida militar no integra una segunda deserción, sino que debe estimarse como una prolongación de la primera.
(RESULTANDO II). La Autoridad
Judicial de la Base Naval de Canarias
mantuvo su competencia fundándose en que los hechos perseguidos no
pueden considerarse como una incidencia de los que motivaron la causa
que se sigue en el Departamento Marítimo de Cádiz, puesto que no guardan
relación con el procedimiento en sí y. por el lugar y tiempo donde ocurrieron, tienen entidad suficiente para constituir un delito distinto. (RESCLTANW III).-Fiscal
Togado: Entendió que los hechos ocurridos en Las
Palmas tienen virtualidad
propia e independiente y no pueden ser considerados como una incidencia de los perseguidos en Cádiz, por cuanto
no existe entre ellos nexo de intención, tiempo o lugar y, únicamente
el sujeto activo del delito es el mismo, por lo que de acuerdo con lo
dispuesto en el art. .W CJM. debe resolverse la cuestión de competencia
en favor de la Jurisdicción
de la Base Naval de Canarias.-CSJM.:
Por
los propios fundamentos del Fiscal Togado es procedente resolver en
favor de la Jurisdicción
de la Base Naual de Canarias la cuestitin de
:52
Ll!zGIäI.ACIOS
54.
\-
JCPIEPRUDFXCIA
Responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio
Art. 1.062 CJM.
de Marina, Art. 206 CJM.
Auto 4 oc~uùrc 196.2 (Departamento
Marítimo Cartagena) .-Pieza separada de responsabilidad civil subsidiaria (le1 Ministerio de Marina dimanante de causa 23/1X1 contra el marinero José P. E. condenado por
imprudencia a abonar 6O.OOOpts. al lesionado Juan B. XI.-Minisferio
dr
Marina:
Procede.-Fiscal
Togndo: Conforme.-CSJM.:
Procede acordar
Irr
Ramo de Marina
en la
.responsnùiZidad
civil
mbsidiarin
dul
Gsiado
ci1
t-I
cuantia de 60.000 pts. parn nl~o?mr nl perjudicado.
don .Iun?l B. .lf.
(CONSIDERANDO
55.
úrnco.)
Imprudencia temeraria. Arts. 565/563 CP. Imprudencia simple con infracción de reglamentos. Determinación de la pena. Multa.
Art.
76
CP. Conducción ilegal de vehículo de motor. Art. 3.O Ley 9 mayo
1950. Faltas incidentales. Falta de dsaos por imprudencia simple.
Arts. soO/
CP. Texto 1963. Falta leve de ausentarse del cuartel
sin permiso. Art. 443 CJM. Falta leve de inexactitud en el cumpfi=
miento de obligaciones reglamentarias. Art. 443 CJM. Vestir de psi=
sano. Faltas leves cometidas por persona no procesada.
Sent. 9 octubre
19.53 (IV Región Militar).-El
22 julio 1962, el procesado José F. G., soldado del 4.” Depósito de Sementales, que carecía de
permiso de conducir vehículos de motor, ohtuvo de su compaííero, el soldado José B. F., consentimiento
para utilizar la motocicleta propiedad
de éste, B-151.213, y conduciéndola, sin autorización de SLIS superiores
sobre las doce de la noche se ausentó del acuartelamiento, llevando como
pasajero al soldado de la misma unidad Miguel G. F., que igualmente
carecia de autorización para ausentarse del cuartel, circulando por Barcelona hasta llegar al domicilio del procesado, donde se vistieron de paisano; reanudada la marcha, al llegar al cruce que forma la calle de
Paso Bajo Muralla con la plaza de Antonio López, debido a la falta cie
cuidado del procesado, la motocicleta colisionó con el taxi B-200.330 propiedad de Rita F. B., que el conductor había detenido ante la presencia
de aquélla, a consecuencia de la colisión el procesado y el soldado Miguel G. F. sufrieron lesiones de las que el primero no necesitó más asistencia facultativa que la que inmediatamente le fu6 prestada y el segundo
tardó en curar diez días, y resultaron con daños la motocicleta y el taxi,
tasados en 4.410,80 y 480 pts., respectivamente, así como gastos por trashdo y estancia de Ia moto
en ei Depósito kiunicfpal que importaron 700
pesetas.-CG. Ordinario: Conducción de vehículo de motor sin estar le1 58
LEA31BIAClO?I
Y
JCBlBPRUDENClA
galmente
autorizado
(art. 3.” Ley o mayo I%(I). falta de daííos (600 CP.).
faltas militares
de ausentarse
del acuartelamiento
sin permiso por tiempo que no llegue a constituir
otra falta o delito y de inexactitud
en el
cumplimiento
de obligaciones
reglamentarias
; dos meses arresto
mayor
y privación
del permiso de conducir
por un año: 150 pts. de multa sustiy sendos correctivos
de un mes y
tuíble
por quince días de arresto,
quince
días arresto,
por las infracciones,
respectivamente,
apreciadas:
abonar 480 pts. a la propietaria
del taxi y 5.176230 al soldado José B. F.
Llama
la atención
sobre la conducta
del soldado Miguel G. F., ppr si
procede sancionarle
como responsable
de las expresadas faltas leves militares.-Autoririud
JzcdiciaZ: Disintió
por estimar que no era acertada la
calificaci6n
jurídica
y penalidad
que señalan respecto a la falta de daños
(600 CP.), ya que la calificación
correcta
es la de imprudencia
temeraria
originaria
de daños (565/5G3 CP.1 que debe castigarse
con X778,40 pts.
de multa. sustituíble
por un mes de arresto, y privación
del permiso de
conducir
por un año, mostrándose
conforme
con el resto de los pronunciamientos
y llamada de atención respecto a Miguel G. F., cuya conducta
consider6
suficientemente
sancionada
con el correctivo
de dos meses de
arresto que le fué impuesto por el Jefe del Cuerpo, igual que al procesado.
Fiscnl Togado: Conforme con el disenso, salvo que el delito de imprudencia
dehe ser castigado con 3.32880 pts. por aplicación
del art. 7G CP.-Defensa:
Xlegó que su patrocinado
debía ser condenado
por el delito de conducción ilegal a un mes y un día arresto
mayor y, caso de apreciarse
en
él una conducta
imprudente,
estimarla
como falta (586, 3.0, CP.) e imponerle
multa
de 15 a 150 pts.-CSJM.:
Confirma,
porque
la conducta
del procesado
JosY F. G.. en cuanto
al hecho concreto que determinó
la
colisih
entre los vehículos
y sus consecuencias.
no puede ser consi&rada como constitutiva
de un delito de imprudencia
temeraria
previsto
primero
del art. 565. en relacíón cm el 563 CP., según la
e?l el parrafo
tesis que mantienen
en el disenso el Capitán
General
con su Auditar
y el Fiscal Togado en su escrito de acusación. pues para ello sería preriso que el inculpado
hubiera
obrado con olvido de las mds elementales
e ine.Wusal>les normas de precaucicín.
lo que no se acredita
del examen
conj?c?Lta de las pruebas practicadas
ni tampoco cabe apreciar
la de imprutkncia
simple delictiva
tipificada
en el párrafo
2.0 del art. 56.5. que
erige ademo’s de una conducta
ausente de racional
cautela. la infracción
de disposiciones
reglamentarias.
que tampoco
consta fueran
queOrantndas por el procesado.
por lo que la conducta
del mismo ha de calificarse como constitutiva
de la falta de simple imprudencia
prevista
en
el art. 600 CP. (tezto revisado
vigente.
aprobado
por Decreto 28 marzo
1963). que de haber mediada malicia constituiría
el delito de daños del
articulo
563 CP. (CONSID.^ 1). Y ninguna
objeción
cabe oponer a la calificacih
de los demás Lechos enjuiciados.
correctamente
calificados
pvr
cl CG. como constitutivos
del delito de conducción
de vehículos
de motor
sijr hahilitaci&
legal. pwvisto
en
el art. 3.” de la Ley de 9 d.e mayo &
1950 y de las faltas leves militares
apreciadas
en la sentencia
disentiàa.
4I( ine.ractitwl
en eI cwnplimiento
de ohligaciones
reglamentarias
por
Y
l’(,Stir
Jin
de
pui.scl~to
permiso
pvr
siu
nrcto~‘z«cití~i
tiompv
qur
no
JURIRPRUDWC~A
pnm
Ilrya
ello
y (Ir
a wnstitniT
flusentarsc
del
otro
v falta
delifo
cuartel
del
TI). Condena al soldado José E’. G., por el
delito de Conduccion
ilegal, a dos meses arresto mayor y prohibición
de
obtener
permiso de conducir
por un año. suspensión
de cargo público.
profesión.
oficio v derecho de sufragio
durante el tiempo de la condena.
v pérdida del mismo tiempo para el servicio:
v por la falta de simple
imprudencia
a 1.X) pts. de multa, sustituíble
por quince días de arresto.
En cuanto a las faltas leves militares
incidentales,
no constando con precisión. si ron el correctivo
de dos meses de arresto impuesto
por el *Jefe
del Cuerpo al procesado, lo mismo que al soldado Miguel G. F., fueron
sancionadas
aquellas faltas, conjuntamente
con la tercera cometida
por
el soldado José F. G. de infringir
la orden de la Capitanía
General sobre
uso
de motocicletas
durante
la prestación
del servicio
militar,
se deja
al arbitrio
de dicha i\utoridad
resolver si han de ser o no castigadas por’
vía gubernativa.
Responsahilidad
civii: abonar 480 pts. a Rita F. B. >
.3.17c>.80 a José B. F.
tWtíClI/O
4-13
CJdf.
(CONSID.”
.56. Falsificación de documentos de identidad. Art. 309, párrafo 2.O CP.
Libreta de inscripción marf’tima. Caducidad de anotaciones. Liten=
cia para navegar caducada. Reiteración. Art. 10, 14.* CP. Falsffi=
cación de documento público. Arts. 303/362, 1.O y 6.O CP. Validez
del documento. Alteraciones imperfectas. Interks protegido. Dolo.
Sent. 2.7 octubre
196.7 (Departamento
Marítimo
El Ferrol).El 1.” abril
1969 el procesado, José Miguel S-J. S., que se hallaba en posesión de la
libreta
de inscripción
marítima
expedida en Santander
el 24 agosto 1954
v autorizada
por el jefe del detall de la Comandancia
de Marina.
horro
la firma v rúbrica,
sustituen ella SLI nombre v apellidos
v también
una nueva firma
yéndolos
por los de “José Gómez Tomé” v fingiendo
con estos apellidos,
con el fin de eludir la búsqueda
de que se creia
por una pareja
objeto por haber cometido otros delitos, siendo detenido
a qurenes
se <lió a conocer
’
de la Guardia Civil de Leseca
(Guipúzcoa).
por su verdadero
nombre. La licencia para navegar que se le había condesde el 1.0 enero
cedido al expedírsele
la libreta, se hallaba caducada
1906. (RESULT.~ 1). Con anterioridad,
el procesado había sido ejecutoriamente condenado:
Por uso de vehículo de motor ajeno v conducción
iiegal.
a sendas nenas de un mes y un día arresto mayor, v por imprudencia
a 1.000 pts. multa:
por delitos de uso de vehículo de motor ajeno y otroc
dos de conduccion
ilegal, a seis meses arresto mayor por cada uno, y por
uso de vehfculo
de motor ajeno v conducción
ilegal, a otras dos penas
de seis meses arresto mayor. (RESULT.~ II) .-CG. Ordin~nrio: Absolvió por estimar
que los hechos no eran constitutivos
de delito, toda vez que el
documento
falsificado
carecía de validez por haber caducado la licencia
para navegar en él consignada,
no haherlo utilizado
en ningún moment(l
>- ser las alteraciones
efectuadas
tan imperfectas
que cualquier
persona
UGISI.AC10??
Y
JURI8PRUDEXCIA
podía darse cuenta de la falsificación.-Voto
porticzdar:
Ponente, falsificación de documento pbblico.-dutotidnd
Judicial:
Disintió, por entender que la caducidad de la licencia para navegar no afecta a la validez
de la libreta de inscripción marítima y para que el delito de falsedatl
se produzca sólo es necesario que se realice la mutación de la verdad
en documento público LL oficial, siendo indiferente que el documento sea
utilizado o la alteración sea imperfecta, falsificación
de documento público (302, 1P y 6~/303 CP.), reiteración (10, 14.*, Cl’.), cuatro años y un
día presidio menor y 1.000 pts. de multa.-Fiscal
Togado: De acuerdo con
la Autoridad Judicial, pues aunque el documento falsificado carecía de
eficacia en orden a la navegación, no estaba afectado de nulidad radical,
ya que surtía sus efectos en otros aspectos, como es el de inscripción
marítima que predetermina el formar parte de la Marina de Guerra en
los casos de movilización.-Defensa:
Confirmación de la sentencia. CSJM.:
%?voca porque respecto al extremo de la validez del documento, se impone
una declaración
afirmativa,
pues traíándose
de una libreta de inscrjpción
marEtima que al tenor de las disposiciones que regulan SIL expedickh
y
uso tiene un perhdo de vigencia que se extiende desde que el interesado
f@?maliza la inscripción hasta que obtiene la licencia absoluta, sin otro
requisito
que la renovacidn
qu.inquenul
de la fotografía
a ella adherida.
es indudable que no puede afectar a su validez intrínseca la caducidad
de las anotaciones que en la misma se hacen. como son las licencias
para navegar que tienen una regulación
independiente
y de las que SE
deja constancia
en la libreta con el Wico objeto de conocer la situación
y vicisitudes
del individuo
en relación con el servicio militar
en la drmada. (CONSID.~II). Y el hecho de haber realizado el procesado Jose Miguel S-J. S. en documrnto
válido el cambio de su nombre ?J firma por
otros supuestos,
entraña un nlodo de falsificación
que se snnciona en el
capftulo ZV. tít. III. libro II CP.. dedicado a la falsedad. siendo suficiente
para que el delito exista que se cometan en el documento
mutaciones
o
alteraciones
de la verdad que varíen su sentido. como las q?le constan
en los autos, sin que se precise que concurra ánimo de lucro, ni que se
cause 0 intente
causar perjuicio
a tercero. y tampoco hay que tener en
cuenta la trascendencia y efecto que la falsedad puedo tener en el mwndo exterior.
dudo que en esta clase de delitos formales
lo que se protege
es el quebranto
de público
interés y las garantías
de seguridad
que los
actos oficiales
ofrecen a los particulares.
y basta para incurrir
en responsabilidad
con qu,e el culpable conozca la ilicitud
de lo acción que
voluntariamente
realiza. (C~NSID.~ III).
Sentadas las premisas anteriores,
resta sólo encuadrar dentro del ámbito de la falsedad la actividad delictiva del procesado.
para lo que resulta
preciso
determinar
la especie
y calidad del documento
en que se efectuó la falsificacibn.
y tratándose
de una libreta
cLe inscripción
marítima.
en la que se hace constar el
nombre.
apellidos
y demás circunstancias
personales
del titular,
con inclusión
de su fotografia
e impresión
dactiloscópica.
y sirve para iokztificarle en el ejercicio de la navegación.
pesca. tráfico de puerto o industrias marítimas
0 flote, teniendo
en cu.enta la triple clasificncidn
que
156
k.EGISLACIOS
Jwct~ tl CP. ord ,¿,:r;o
wjwtan
VII tiocunwnto
cl pr<sí~Uc
ccsu. por
de
las
Y
j~inEsedcdcs
JtiLISPRUDENCIA
c-u
el
cup’tulo
citado.
segzí?¿
SE
prirarlo
o de identidad.
es visto que e’n
Is sl~tgularidad
drl objeto del delito, los hechos
tienen
su
CrrCuatlramieMo
adecuado
en
la figura
delictiva
de jalsed&
en
t~ocullwt~to
de identidad que sanciona el párrafo 2.” del art. 309 del referido
Código, (C~NSID.~ IV), Además, es de apreciar la circunstancia
agravante
dC reiteracitin
wcogitla
cn el inciso 4.” del art. 10 CP.. habida cuenta de
las diferentes
cor~dc~~ns ijt¿purstas al procesado antes de cometer el deilto que se persigue eu la presente
causa. (CoNsl~‘>. Vi. Condena a seis
ptil>Lco.
meses arresto mayor y 1.000 pts. multa sustituíbles por un mes de arresto,
con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio
T derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
3.
Nulidad de actuaciones. Omisión de pruebas sustanciales. Art. 831 CJM.
Art. 832, 2.O CJM. Revocación del auto de procesamiento. Prueba
de indicios. Robo con fuerza en las cosas. Arts. 50Oj504, 3.0/505,
3.0 CP.
Sent. 6 noviembre
1963 (Capitanía General de Canarias) .-Un CG. Ordinario en Villa Cisneros dictó sentencia absolutoria, declarando como
probados los siguientes hechos: “El 22 julio 1961 se notó que había sido
abierta la puerta del depQsito de víveres, que el Tercio Sahariano Alejandro Farnesio tenía en . . . y que había sido sustraída una pequeña
caja de caudales, conteniendo 34.282,50 pts., sin .que esté demostrada la
participación del procesado Rafael R. V.“.-Voto
particular:
Ponente, consideró probado: “El 22 julio 1961 Rafael R. V., quien hasta hacía poco
tiempo había desempeñado sus servicios en el depósito de víveres que
el IV Tercio tenía en . . . . propuso al legionario Juan G. V. apoderarse de
la caja de caudales del mencionado depósito, propuesta no aceptada por
este último; por este motivo el inculpado ‘decidió ejecutar solo su proyecto y para ello se dirigió al edificio del depósito y, después de quitar
el candado que cerraba la puerta penetró en su interior, cogiendo una
pequeña caja de caudales, la cual contenía 34.282.50 pta., saliendo afuera,
donde forzó la citada caja para abrirla, tomando su contenido y arrojando
la caja que quedó completamente inutilizada. El valor de la caja
asciende a 4G8 pts. y el del candado a 80”. Robo con fuerza en las cosas
(500/504, 3.0/5%, 3.“. CP.1, agravante (194, 2.“, CJM.) ; diez años y un
día presidio mayor, inhabilitación
absoluta durante el tiempo de la condena, expulsión de las filas del Ejército, con pérdida de los derechos adquiridos en él.-Autoridad
Judicial:
Disintió, porque la totalidad de la
prueba seiiaIa sistemáticamente
al procesado como autor’ indudable de
los hechos, ya que por la naturaleza de 10s mismos sólo puede existir,
a la hora de su enjuiciamiento,
una prueba indicatoria, por ser necesario
al autor de la ocultación de sus actas, a cuya prueba tiene que atenerse
el juzgador, conjugándola con la de carácter referencia1 que se ha podido
To g a<t0: Entendió que era notoria
recoger en el procedimiento.-Fiscal
I.EGISIACION
T
JCHTSPRCDESCIA
Fa que existía
una completa
y tota1
la falta de investigación
sumarial.
duda en relación
a los particulares
derivados
de la COmiSión
del delito,
pero sobre todo en relación
a la persona
responsable,
y por ello era
procedente
declarar
la nulidad
de todo lo actuado a partir
de la elevación del plenario,
reponiendo
los autos al período
sumarial.-Defewn:
Absolución.
CSJM.: Revoca sin entrar
en el fondo, porque
el disenso
planteado
SC limita exclusivamente
a si ha habido o no notorio
error
en
la apreciación
de la prueba,
pues del criterio
en la apreciación
de ln
misma depende la absolución
a la condena de diez a7ios y un din. Tal
disparidad
de criterios
en la apreciación
de una misma prueba sólo pqcede
explicars?
por no estar agotarla la investigación
judkial
o no haber acumulado
la suficiente
cantidad
de indicios
para señalar.
con la mayor
garantía
de acierto. el autor de los hechos que se investigan
en el presente
procedimiento.
Es indudable que los hechos que recoge el Auditor
en su dictamen
acusan al procesado de manifestar
su propósito
de robar
la caja. pero del hecho de que no pueda demostrarse
cómo invirtió
su
tiempo
el procesado.
no puede deducirse
la hora en que llevó a efecto
el robo ni sentar la afirmación.
tal como se declara en los hechos probados del voto particular.
de que el procesado
“se dirigió
al edificio
del depósito
ti víveres y. despuPs de quitar
el candado que cerraba
la
puerta.
penetró
en su interiw.
cogiendo
una pequeña caja de caudnles.
la cual contenía 34.282.50 pts.. saliendo afuera. donde forzó la citada caja
para abrirla.
tomando su contenido y arrojando
la caja. que quedó complefc mente inutilizada”.
No fijando la hora del hpcho y suponiendo
unos actos
Y así. a lo largo de todo el suque no pueden aducirse del procedimiento.
mario. se observan
omisiones
importantes
en la prcíctica que determ.ina
la persona responsable:
los indicios no son motivo de investigación
que
permita
su posible apreciación.
sobre todo como base a una condena y
las sospechas -mks
que indiciosno han tenido la debida base, d.e la
qu‘e asimismo
se de?hQ
u?zn SentQncia
condenatoria.
Todos estos inconvpnientQs los encuentra
la Sala de Justicia
en el momento
de redactar
~1 fallo, y como por otro lado sí aparecen
determinadas
coincidencias
y
actitudes
que arrojan
un fono% de dudns. tampoco
puede llegar a la
sentencia absolutoria
del CG. En razón a todo ello, se han examinado
las
diligencias
que se entienden
absolutamente
esenciales
y que es incomprensible
(sic) cbmo no fueron
practicadas
a su debido tiempo y entre
ellas. sin propdsito
exahustivo,
podemos señalar:
a) No consta la hora
en que se cerró ùl oficina. b) No se ha llegado a determinar
si se ha
investigado
sobre quién fué la última
perscma que viera la caja. c) No
se han pedido explicaciones
acerca de las medidas de seguridad
más elementales
en la custodia o!e una caja qUQ. a vQces. contenía
importantes
carrtidades
de dinero. d) Si la oficina fu@ abierta con posteriorictad
a Ea
una cuarenta
d.el día veintidós.
e) No ha declarado
~1 legionario
que
manifestd a Fermin F. que la puerta de la oficina estaba abierta. siendo
esta declaracidn
fundamental.
a fin d.e que pudiera
precisar
los circunstancias en que fu6 encontrada
f) No declara el legionario
Francisco
B.
.$obTQ el que recaen sospechas. g) No se aclara la contradicción
existente
LU3llLACIOR
Y
JURISPRUDEI'?CIA
en la relación hacha por los imaginarias
sobre la presencia
a determinadas horas del presunto encartado
en la compafiía de su Unidad. siendo
ésta una prcictica tan esencial, y así fnfinidarl
de ellas qve de una detenida lectura de lo actuado salta a primera
vista: siendo ind?tdabk
c/~a
sOn absolutawwnte
esenciales al mejor enjuiciamiento.
(CONSID.”
Il.
En
virtud de lo dispuesto en los arts. 8.71 y 8.32 CJM.. In Sala de Jicsticia
tiene facultades
para anular todo o parte de lo actuado
en un procedimiento judicial. cuando entienda que es precisa la prdctica de nuevas
diligencias
para el mejor enjuiciamienlo
de los hechos. (CONSID.” II). Anula
las actuaciones practicadas a partir del período sumarial inmediatamente
interior
al auto de procesamiento, quedando el legionario Rafael R. V..
de momento, totalmente exculpado al quedar sin efecto el procesamiento sin perjuicio de su ulterior reproducción, si a ello hubiere lugar.
58.
Responsabilidad civil subsidiaria
CJM. Art. 1.062 CJM.
del Ministerio
del Ejército.
Art.
206.
Auto lf noviembre
296.5’ (II Región Militar).-Pieza
separada de responsabilidad civil subsidiaria del E. de T. dimanante de causa 31/19c,2
contra el soldado Antonio 2. M., condenado por imprudencia
a abonar’
7W pts. a Amir& M. 0. por los daños causados en la moto de su propiedad.-&finisterio
del Ej&cito:
Procede.-Fiscal
Togado:
Conforme.CSJM.: Habida cuenta de la insolvencia
total del encartado
y que los
en acto de servicio reglamentam’amente
ordenado.
daños fueron producidos
es procedente
declarar
la responsabilidnd
civil subsidiaria
del
(Rama del E. ~!2 T.) en la cuantía de 706 pts. (CONSID.~ ú~1Co.J
fi9.
Estorlo
Delito contra el honor militar. Actos deshonestos con personas del mis=
mo sexo. Homosexualismo. Art. 352 CJM. Desprecio de edad. Me=
oores. Art. 187, 14.” CJM. Apreciación de la prueba. Art. 787 CJM.
Error notorio. Art. 7W CJM.
Sent. 13 noviembre 1963 (Región Aérea Central) .-El
16 junio 1962,
el procesado Comandante del E. del A., don José María S. G., entrh en
el cine “Imperial”, de Madrid, sentándose en una butaca contigua a la ocupzda por el niño de once años Antonio P. S., con quien entabló conversación, iniciando al poco tiempo unas caricias, consistentes en cogerle
la mano y tocarle los muslos, tratando, asimismo, de tocarle los órganos
genitales aunque sin llegar a efectuarlo, porque el menor se negó a ello,
y no insistiendo más que en acariciarle los muslos: al terminar la proyección el procesado le dijo al menor que saliese del cine y le esperase
en la puerta, donde se reunieron, marchando a los Sótanos de la Gran
Vía, en cuyo local le invitó a funcionar varios juegos, acompañándble
después hasta la entrada del “metro” de la Plaza de España, lugar donde
se despidieron, quedando citados para encontrarse el día 18 por la tarde
1.59
Y
JUKlBPlXCDENCla
Enterado el padre del menor de que
en la puerta del cine ...knérica”.
su hijo faltaba al colegio, llegó a conocimiento de cuanto antecede, por
lo que denunció IOS hechos en la Comisaría, montando un servicio de
vigilancia
el 1S en las inmediaciones del cine “América”,
y cuando el
procesado llegó a la cita dió unos golpecitos en la espalda del menor
indicándole
que le siguiera. dirigiéndose ambos hacia la Plaza de Legazpi, torciendo por la calle Juan de Vera, en cuyo momento el Comisario don Florentino A. F., que en unión de un Inspector le seguía, se dió
a conocer al procesado invitándole a pasar a un portal para evitar que
el público se diera cuenta, requiriéndole
para que acreditara su persa-:
nalidad, resultando ser Comandante; y a pesar de que el Comisario nada
le comunicó sobre los motivos de su intervención,
el procesado le dijo,
Oficicrles Gepalideciendo, “si aquello no tendría arreglo alguno”.--CG.
neraless Delito contra el honor militar
(352 CJM.), agravante (18’7,
14.‘, CJM.), un año prisión militar, con la accesoria de suspensión de
empleo, y separación del servicio.-Defensor:
Recurso (797 CJM.), ,en el
que impugna la declaración de hechos probados basada exclusivamente
en las declaraciones del menor, sin valorar las del procesado, ni otros
teslimonios
que evidencian su falsedad y prescindir del reconocimiento
médico psicológico y psicotécnico de dicho menor que no hace dinas
de crédito sus manifestaciones.-Autoridad
Judiciul: Propuso la, aprobación.-Fiscal
Militar:
Confirmación.-Defensa:
Abso1ución.C‘S.N.:
Confirma, porque siendo facultad del CG, según el art. 787 CJM., apreciar ee.
COnjUntO
î~ con aweglo a su TaCiOnal
Criterio
las pr%?baS practicadas, el.
notorio eMor que exige el art. 799 da1 propio texto legal para disentir,
4l.e esa apreciación -invocado
por
la Defensa el acto de la vista ante.
la Sala- requiere m.a discrepancia evidente entre los que aquél sentó
corno ciertos y los que resultan del contenido d.e las actuaciones; y como
deE examen conjunto de las pruebas aportadas en autos, permiten Ilegat
a las afirmaciones sentadas por los juzgadores, sin que pueda decirse que
est¿n en contradicción
con la realidad procesal es obligado respetar IU
declaración de probanza en. los mismos términos que se formulan en la
sentencia consultada. (CONSID.O 1). Y en cuanto el Jefe procesado don Josk
XarEa S. G. llevó a efecto con persona
menor
de su n&mo se&o actos
deshonestos descritos en el prmier resultando de esta sentencia, tal conducta
es constitutiz~a, como acertadamente se calificó por el Tribunal sentenciador, del delito contra el honor militar que define y sanciona el artículo 352 del Código castrense. (CONSID.~II.)
60. Delito contra el honor mllitar. Actos deshonestos con personas del mis=’
mo sexo. Bomosexualismo. Art. 352 CJM. Desprecio de la edad.
_ Menores. Art. 187, 14.~ CJM. Apreciación ,de la prueba.
Sent. 27 noviembre 196.3 (Región Aérea Central).-El
procesado, Cm
mandante de Aviación, don José MarLa P. U., acostumbraba a asistir al
cine “América”.
de Madrid, procurando acomodarse en localidades cerca
de’ las ocupadas por niños y efectuar con frecuencia cambios de asientos;
160
LZQIIllACIOII
Y
J IJRI8PRUDENCIA
y sobre las dieciséis treinta horas del 24 junio 1962, adquirió localidad
en la taquilla de dicho cine, pasando a ocupar una butaca del piso entresuelo y poco antes de empezar la proyección fue a sentarse al lado del
niño de trece años José Luis R. G., impidiendo así que lo hicieran los
amigos de aquél, Angel U. G., de once años, y Juan Pedro A. L., de
trece, quienes pretendían ocupar las localidades contiguas y quedando
así sentado el procesado entre los menores Jose Luis y Juan Pedro y
al lado de éste el otro niño Angel U. Comenzada la proyección, el procesado colocó los brazos cruzados en el respaldo de los asientos ocupados por los menores entre los que se hallaba sentado, tratando de introducir la mano en el bolsillo del pantalón del niño Juan Pedro, quien
creyendo pretendía robarle el monedero lo cambió de bolsillo, y coloeando la mano sobre los muslos del niño llegó a intentar introducirle
la
mano en la bragueta, tocándole sus partes genitales, a pesar de que el
niño quería evitarlo, inclinándose hacia su amigo Angel U.; esta actitud
fué observada por el acomodador, quien repetidas veces enfocaba su
linterna hacia el procesado por desconfiar de el, ya que en anteriores
ocasiones le había observado en su interés de colocarse al lado de menores,
por lo que se apresuró a poner los hechos en conocimiento del representante del cine, que dió aviso a la Policía.-CG.
Oficiaks Ge?wrnles: Delito
contra el honor militar (332 CJM.) ; agravante (187, 14.‘, CJM.) ; dos años
prisión militar con la accesoria de suspensión de empleo, y separación
del servicio.-Defensor:
Recurso (797 CJM.), por estimar que del conjunto de las pruebas, en especial de la practicada en período de plenario
y en la vista, se colige que la presencia de! procesado en el cine “América”, tuvo carácter accidental, que :a vigilancia que se ejercía en ,dicho
cine no se concret6 únicamente a él, sino que era una medida de tipo
general de las que se adoptan en los cines de Madrid, y que no habiendo
realizado aquél actos que ataquen a la honestidad, no le es de aplicación
el art. 352 CJM., ni la agravante 14 del art. 187 de propio Código, ya
que de existir el delito, esta agravante formaría parte del mismo.Autoridad
Judicial:
Propuso la aprobación, ya que las manifestaciones del
recurso no ponen de manifiesto que el Tribunal obrara con notorio error
en la apreciación de las pruebas, y las apreciaciones que sobre el resultado de pruebas concretas se hacen por la Defensa, son meras apreciaciones personales, destruídas por el examen conjunto de todas las
practicadas en autos, en las que se asienta .la declaración fáctica.-Fiscal
Absolución.-CSJM.:
Confirma, porque la
Militar:
Aprobación.-Defensa:
relación
de los hechos de autos que se formula en la scnlencia del CG.
que los juzgo’. se asienta en una valoración
conjunta. racional y ponderada de las pruebas
y es fiel reflejo
del contenido
de la investigación
sumarial,
e igualmente
es acertada
su calificación jurídka,
ya que la
conducta
del Jefe procesado al llevar a efecto con persona menor de su
misn+a sexo los actos deshonestos que se recoger& en el primer resultanda
de esta sentencia. es constitutiva
de delito contra el honor n$%tar qw?
define
y sanciona
el art.
35-3 del
Cúdigo
castrense.
(C0two.O
1.)
lxGlBIA4cIor3
P
JUBISPBUDUICIA
61. Delito contra el honor militar. Quebrantamiento de consigna. Art. 357’
CJM. Concurso de leyes. Consunción. Participación criminal. Rnp=
tara del título de imputación. Titulo de imputación. Inherencia deb
cohecho en el quebrantamiento de consigna. Consumación. Connivencia. Cohwho. Arts. 391/3!I7 CP. Art. 385 CP. Arts. 3911337 CP.Reiteración. Art. 10, 14.*, CP. Reincidencia. Art. 10, 15.* CP. Dás
diva indeterminada. Multa. Pena excesiva. Indulto particular. Artículo 183 CJM.
Sent. 11 diciembre 1963 (II Región Militar).-A
fines de noviembre
de 1960, los procesados ex Guardias Civiles José G. R-G. y Jaime G. B..
del Puerto de Santa María, entablaron contacto con contrabandistas
>
el 16 marzo 1961, se reunieron en el bar “La Flor del Campo” de dicha
localidad con el procesado Antonio A. A., conocido contrabandista,
para
concertar la realización de futuros alijos, pretensión con la que continuaron, a cuyo efecto, concretaron que un coche recogería a los Guardias
inculpados para trasladarles a Jerez de la Frontera al objeto de entrevistarse con otros elementos de igual índole. El 19 marzo del mismo
año el Guardia G. R-G. se entrevistó con su compañero de puesto JOS&
M. G. para que le facilitara información sobre el itinerario a seguir por
las parejas de retén fiscal, el que puso en conocimiento
de ello a su
Capitán, aconsejándole éste siguiera actuando para lograr el descubrimiento de los hechos. El 26 del propio marzo y previo convenio anterior,
un automóvil recoge en Puerto de Santa María a los Guardias G. F-G. y’
G. B.; en el que en unión de otros paisanos se trasladan a Jerez, y en
el bar “Ideal” se reúnen los Guardias y los también procesados Antonio A. A. y Salvador S. M. conocido como contrabandista, fijando la fecha
aproximada del 11 al 12 de abril, por indicación del último, para efectuar
el alijo, prometiendo y aceptando la participación
económica oportuna
que aquéllos ofrecieron a los Guardias para permitir
pasar el futuro
contrabando sin que se concretase cantidad alguna.-CG.
Ordinario: Para
los Guardias José G. R-G. y Jaime G. B. apreció cohecho (387 CP.), tres
meses arresto mayor a cada uno; y para los paisanos Antonio A. A. y
Salvador S. M. cohecho (387/391 CP.), concurriendo
en el primero la
reincidencia (10. 15.*, CP.), cinco y tres meses arresto mayor, respectivamente .-Defensores
de los pakanos: Recurso (797 CJM.) , por entender que
procedía su absoluci6n.-Autoridad
JudiciuL: Disintió por estimar que no
era exacta la calificación juridica en cuanto a Jose G. RG. y Jaime G. B.,
toda vez que al tener en la fecha de autos la condición de funcionarios
públicos y la obligación por su destino, de perseguir la defraudación de
las rentas públicas, el abstenerse de actuar en persecución de un contrabando, integra un delito de quebrantamiento
de consigna, que obliga
a encuadrar tal conducta en el art. 385 CP., siendo en cambio acertado el
no sancionar tal comlucta como quebrantamiento
de consigna, por considkar subsumida en el cohecho la actuación conjunta de los mismos;
propuso condenar a Jose G. y Jaime G. a seis meses y un dia presidio
162
menor, y a Salvador S. M. y Antonio A. A. (arts. 391/385 CP.) a un ano
y un día y a cuatro años, dos meses y un día presidio menor, respectivamente, y por resultar excesiva para el último la pena, estima pertinente
la aplicación del art. 183 CJM.-Fiscal
Togado: Conforme con el disenso,
con la salvedad de pedir mayores penas y no considerar conveniente
Confirmación. que se h a g a propuesta de conmutación. - Defensa:
CSJM.: Revoca, porque aún más que el encaje legal en los arts. 385 a
387 CP. ríe la conducta
de los sentenciados,
el disentimiento
plantea un
enfoque soslayado por cuantos intervienen
en el enjuiciamiento,
a excepción deL Fiscal Jurídico
de la II Región Militar,
que estima Za con.ductn
de los ex Guardias Civiles integrante
de una tentativa
de quebrantamiento de consigna y en cuanto a G. R-G. a más de cohecho. Para el CG. Auditor y Autoridad
Judicial,
Fiscal de este Consejo y Defensa, la infracción, solamente
dentro ãel cohecho, se tipifica
en uno u otro artículo
385
ó 387-,
como si quebrantamientos
de ley de pluriautoría,
no
pudieran
tener encaje y sanción diferente para distintos autores. La consideración
de que un hecho tipo puede ser agravado en su naturaleza
en
razón del carácter ofin’al, la misión específica, la facilidad
de ejecución
o encuúrimzento de alguno o algunos de los autores, creando un tipo
específico nuevo con calificación
y sancibn diversa
que para los otros
coautores. EL quebrantamiento
de consigna es típico delito de cohecho en
las fuerzas encargadas de perseguir la defraudación
de las rentas públicas y tan intimamente subsumido, que no puede concebirse un cohecho
o promesa de ellos:
perteneciente
a ese servicio, sin dávida o presente,
que le lleve a infringir
sus deberes especificos. El cohecho deja de ser tal
y entra de lleno en la figura penal del militar que rompe la consigna de
su Cuerpo o de su servicio, figura de más riguroso perfil y consonancia
con los hechos de tan amplio
contenido, que basta la connivencia,
el
acuerdo o la promesa, aunque el alijo no se efectúe, para que la consig
na se haya quebrantado
y el delito surja por ello. Ligar
los acuerdos
previos a que. se haya o no verificado el alijo y sentar, por tanto, realidodes penales de quebrantamiento
de consignas, frustrados
o tentativas
de
elios, es notoriamente
erróneo.
Queda conculcada
la obligación,
sin que
por la consigna
tenga que ver na,da, si el delito, meramente facilitado
burlada, se consume o se frustre,
o circunstancias
distintas
le margiBen
a una simple tentativa.
El quebrantamiento
de consigna
delito de resultado, y, por tanto, consumado
en cualquier
momento
de ejecución
o
desistimiento, los dos procesados ex Guardias Civiles José G. R-G, y Jaime
G. B. lo cometieron
al ser convencidos
de una participación
en metálico,
El delito está definido y sancionado
como contra el honor militar
en el
artículo 357 CJM., cuya sanción estableceremos
en el fallo. (CONSID.~ 1). En
cambio, los otros procesados, Salvador S. M. y Antonio
A. A. al pretender mediante la promesa aceptada de recompensa, que los Guardias Civiles
se abstuvieran
de actuar conforme a las órdenes recibidas
y a la consigna genérica de persecución
dsl fraude de rentas públicas, cometen el
delito de cohecho del art. 391 en relación
con el 387 Cp. A efectos &
extensión
de sancidn, precisa estimurse que Salvador 3. M. es reiterante,
163
LEGISUCION
ya que
gistra
número
Y
JURIi3PBUDCWXA
fué condenado.
seglín resulta del certificado
expedido
por el Rede Penados y Rebeldes. en 19 septiembre
1943. en causa
135/1952
del Departamento
Marítimo
de Cádiz, a la pena de
treinta
dias de arresto
menor por falta
de hurto,
en 21 octubre
1953,
en causa nGn. 18411945, tramitada
por un Juzgado
de Instrucción
de
Cúdiz, a la pena de tres meses de arresto mayo7 por un delito de hurto.
en 21 marzo 1950, en causa núm. 18911948, del Departamento
Marítimo
& Cádiz, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por delito
de hurto y en 14 julio 1952, en cuusa núm. 12/1951 del propio Departamento, a la pena de 3.000 pts. de multa,
sustituible
por tres meses de
arresto, por ,delito de polizonaje;
y Antonio
A. A. es reincidente,
ya que
según certificado del propio Registro Central de Penados y Rebeldes, jué
en 16 agosto 1953, en causa núm. 95/1953, tramitada por el
condenado
Juzgado de Insdrucción
del Puerto de Santa María. fué condenado
a lu
pena de dos meses y un día de arresto mayor por un delito de cohecho,
concurriendo,
por tanto. en el primero
de dichos procesados
la circunstancia agravante
del ntím. 14 del art. 10 CP., y en el segundo la del número 15 del propio artículo (CONSD.o II). Condena a los ex Guardias Civiles
Central
José G. R-G. y Jaime G. B. a sendas penas de tres años p un día prisión,
con las accesorias de suspensi6n de todo cargo público, profesión, oficio
y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la de destino
a Cuerpo tie disciplina por el tiempo que después deban servir en filas, descontándoseles para todos los efectos el de la condena, y a Antonio A. A.
y Salvador S. M. a seis meses arresto mayor, a cada uno de ellos, con
las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, sin imponerles la
pena de multa que para dicho delito establecen los arts. 387 y 391 CP., al
no haberse concretado la cuantía de la dádiva, ni efectuado el alijo progeCtadO.-OTROsí:
La Saia, al amparo del art. 183 CJM., por resultar excesivas las penas que se imponen a los Guardias, dada la naturaleza de
los hechos, la diferente extensión sancionadora con relación a los coautores paisanos y que ambos han sido expulsados del Cuerpo de la Guardia
Civil, formula propuesta de conmutación de aquellas penas por las de
un año prisión, a cuyo efecto, por el Capitán General de la II Región
hlilltar, se ordenará la instrucción del oportuno expediente de indulto,
de acuerdo con lo prevenido en el art. 996 CJM.
ARTURO ANDRÉS BELTRÁN
LJSIBLACJCN
B)
Y
JURJBPRC’IllrNCU
JU~lSPRUI~EXCIA
DE LA
DE COMPETEKCIAS
AUTO
DE
1.” DE
JULIO
SALA
DE
ESPECIAL
1963
Cuestión de competencia
positiva promovida
por la Sección
1: de la Audiencia
Provincial
de Madrid, al requerir
de inhibición
al General Jefe de la Región Aérea Central.
El Juzgado Permanente
de la Región Aérea Central
siguió sumario
contra don Jorge F. y F. de C., en el que recayó auto de procesamiento
por delito de acusación
o denuncia
falsa, del art. 323 del Código penal.
La representación
del procesad0 formuló
ante la Audiencia
Provincial
de
.Madrid conflicto
de jurisdicción
por vía de inhibitoria
a la Jurisdicción
previo informe
militar del Aire, y a la Sección 1.’ de dicha Audienria,
del M. F., aceptando la inhibitoria
propuesta por el procesado, se declaró
competente
requiriendo
de inhibición
a la Autoridad
Aérea, con base en
que la Jurisdicción
ordinaria,
dada SLI naturaleza
y generalidad,
tiene
carácter atrayente
hacia su fuero, salvo los supuesto (!c concreta atril)ución a alguna de las especiales; y ni por su aspecto personal -dado
que
no consta acreditado
que don Jorge F. y F. de C. sea militar-,
ni con
relación
al lugar, ni en consideración
al delito, tipificado
en el Cúdigo
a la Jurisdicci6n
penal, puede decirse que exista esa concreta atribución
militar.
La Autoridad
Aérea mantuvo
su competencia,
por estimar que el sumario seguido por acusación o denuncia
falsa es consecuencia
del clue,
se siguió a dos Jefes del Cuerpo
de
a instancia
del mismo procesado,
Ingenieros
Aeronáuticos
por falsedad en documento
público,
intrusismo,
encubrimiento,
apropiación
de derechos intelectuales
y otros cargos, cu-0
sumario
terminó
con sobreseimiento
definitivo,
por tlecreto
auditoriado,
en el que se mandó proceder contra don Jorge F. y F. de C., siendo así
que el art. 24 del C. de J. M. establece que la Jurisdicción
que conozca
de la causa principal
conocerá asimismo de todas sus incidencias,
y en el
párrafo
segundo atribuye
concretamente
a la militar la denuncia, acusación 0 testimonio
falsos.
Habiendo
insistido
ambas Jurisdicciones
en su propia
competencia,
fueron elevadas las actuaciones
a la Sala especial del Tribunal
Supremo,
la que, previo informe
del M. F. en sentido distinto,
resuelve la presente
cuestión de competencia
declarándola
en favor de la Jurisdicción
militar
de la Región Aérea Central, conforme
a los siguientes
fundamentos:
-Que la presente
cuestión de competencia
se ha promovido
por la
Jurisdicción
ordinaria
por entender
que le corresponde
el conocimiento
de la causa que se sigue al arquitecto
don Jorge F. !’ F. de C. por el .Juzgado Permanente
de la Región Aérea Central por el delito de denuncia
falsa derivado del procedimiento
militar
iniciado por esa denuncia y que
fu6 sobreseído
definitivamente
por decreto del General
.Jefe de dicha
16.5
Reglón Militar de 5 de octubre de 1961 en el que se aprueba el dictamen
del Auditor en el que figura la propuesta de instruir causa contra el denunciante por la posible comisión del referido delito.
“Que al perseguirse en el procedimiento militar donde ha surgido la
competencia la comisión de un delito de’ acusación o denuncia falsa que
di6 origen a un sumario tramitado en la Jurisdicción
castrense, sobreseído definitivamente
con dictamen del Auditor, en el que se propone
instruir causa contra el denunciante, el conocimiento de &.a corresponde
a dicha Jurisdicción de acuerdo con lo dispuesto en el art. 24 del Código
de Justicia Militar, que atribuye a la aforada conocer de las incidencias
de la causa principal, mencionando expresamente como tales la denuncia, parte o acusación falsas; precepto corroborado por el art. ‘724 de dicho
Código al facultar a la Autoridad Judicial en los casos de sobreseimiento definitivo a proceder de oficio contra el denunciador;
preceptos que
quedarían sin contenido si fuese jurisdicción
distinta la que tuviese que
conocer del nuevo proceso, porque ni una jurisdicción
puede recibir 6rdenes de otra, ni la mención expresa de un asunto como incidencia de
otro con fuerza atractiva de éste sobre aquel, tendría eficacia procesal
si su conocimiento se llevase a quien no conoció de la principal;
doctrina
que al estar de acuerdo con el nuevo ordenamiento legal no contrarfa
la anterior sostenida por este Tribunai que atribuía a la Jurisdicción ordinaria el conocimiento de estos delitos de denuncia falsa derivados de
procedimientos militares, cuando el C. de J. M. no contenia los preceptos
que quedan invocados reguladores de la cuestión planteada en la presente competencia.”
AUTO DE 29 DE NOVIEMBRE
DE 1963
Cuestión de competencia positiva planteada entre el Capitán General de la 1 Región Militar y el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Madrid.
Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Madrid se siguió sumario contra Julián G. E. y Ricardo G. R., este último Cabo segundo con
destino en la Escuela de Estado Mayor, por haber sido sorprendidos realizando actos de homosexualismo;
elevada la causa a la Audiencia y con
ocasión de haber interesado de la Capitanía General de la 1 Región Militar la comparecencia del referido cabo Ricardo G. R., se tuvo conocimiento de que por la Jurisdicción militar se seguía causa por los mismos
hechos.
La Audiencia de Madrid requirió de inhibición
a la Autoridad Judicial militar con base en lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la ley de Enjuciamiento
criminal y, asimismo, por decreto auditoriado el Capitán General de la 1 Región Militar requirió de inhibición a la Audiencia, visto
lo dispuesto en el art. 409, núm. 1.0, del C. de J. M.
La Audiencia mantuvo su prooia competencia por estimar que se estaba en presencia de un delito de escándalo público realizado a la vez
166
LEOIRIACION
Y
JUBI~PRUDLNC1A
por un paisano ?- un militar, prescindiendo del posible delito contra el
honor militar para cuyo
conocimiento es exclusivamente competente la
.Jurisdicción militar, y con apoyo legal en los arts. 10 y ll de la ley de
Enjuiciamiento
criminal y regla 2: del art. 19 del C. de 3. M.
Habiendo mantenido ambas Jurisdicciones su propia competencia, fueron elevadas las actuaciones al Tribunal Supremo y pasadas a dictamen
<le1 M. F. lo emitió en el sentido de que se trataba de dos delitos perfectamente diferenciados: uno, el posible de escándaio público, delito comun
cometido por un militar y un paisano; y por otra parte, otro contra el
honor militar, que solo puede ser cometido por militar: para conocer del
primero sería competente la ordinaria y para sancionar el segundo la
Jurisdicción militar. La Sala Especial, conforme a las razones que a continuación se recogen, resuelve la cuestión en favor de la Jurisdicción
militar:
*.Que en este conflicto jurisdiccional
entran en función dos supuestas
infracciones penales: el delito de escándalo público definido en el artículo 421 del Código penal
vigente y el cometido contra el honor militar del art. 352 del C. de J. M., que han sido generados por la conjunta
actuación de dos personas, sometida una al fuero común y otra al castrense,
:: precisamente para que no se divida la continencia de la causa y evitar
posibles resoluciones contradictorias el art. 21 del C. de J. M. previendo
esta posible realidad, establece que cuando personas sometidas a distinto
fuero ejecuten, como en el presente caso, un solo hecho que sea constitutivo de dos o más delitos de que deban conocer jurisdicciones distintas.
será competente para juzgarlas
la
militar.”
AL’TO DE 19 DE DICIEMBRE
DE 1963
Cuestión de competencia positiva planteada entre la Autoridad Judicial de la Región Aérea Central y el Juzgado de
Instrucción núm. 3 de los de Madrid.
por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de la capital se siguió
sumario en virtud de querella interpuesta por don Benigno M. de la S.,
comerciante y militar retirado, sin que conste exactamente graduación ni
situación administrativa
en el Ejército, contra don Javier A. I., Coronel
del Arma de Aviación, con motivo de que por haber requerido los empleados del sefior M. de la S. al Coronel señor A. para que retirara el
vehiculo, propiedad de su esposa, que estaba parado delante del establecimiento del que el querellante es encargado, p habiéndose reproducido
dicho incidente dos días después. el Coronel dijo al portero de la casa
y a un dependiente del señor hl. de la S. que comunicaran a éste que
era “un hijo de puta, que era un cabrón y que se cagaba en su padre”.
Admitida la querella y señalado el juicio verbal, hubo de suspenderse
dicho acto por no constar la citación del querellado.
El General Jefe de la Región .4érea Central requirió de inhibición al
Juzgado de Instrucción con base en que podía sostenerse la posibilidad
LEGISLACION
Y
JURISPRUDENCIA
de que los hechos de autos integrasen un delito de insulto a superior o
abuso de autoridad, o faltas graves de los arts. 436 y 437 del Código de
Justicia Militar, o falta leve de las que afectan al decoro con que las
clases militares deben dar ejemplo de moralidad, decencia y compostura.
todo ello conforme a los arts. 6.“. l:? y 459 del propio cuerpo legal.
El Juzgado de Instrucción,
de conformidad
con el M. F., acordó no
acceder al requerimiento
de inhibición, por entender que los hechos objeto de la querella eran constitutivos
del delito de injurias graves, para
el conocimiento de los cuales, de acuerdo con el art. 16, núm. 5.“, del Código de Justicia Militar, era competente la Jurisdicción
ordinaria.
Habiendo insistido ambas Jurisdicciones en su propia competencia, se
elevaron las actuaciones al Tribunal Supremo, informando el Ministerio
Fiscal que, conforme al art. 16, núm. 5.0, del C. de J. M., tratándose de
un presunto delito de injurias, privado, y de posible encaje en los artículos 457 y 458 del Código penal, resultaba clarísima la competencia
de la Jurisdicción
ordinaria.
La Sala Especial decide la cuestión en favor del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Madrid, con base en los siguientes fundamentos:
“Que con arreglo al núm. 3.0 del art. 16 del C. de J. M., los militares
en servicio activo serán sometidos a los Tribunales de la Jurisdicción
ordinaria en causas que se les sigan por los delitos de injuria y calumnia
que no constituyan delito militar.
“Que sin prejuzgar la resolución que sobre el fondo pueda recaer en
su día y a 10s solos efectos de decidir la presente cuestión de competencia, ha de partirse por ahora del supuesto de que el hecho imputado al
querellado puede revestir los caracteres de un delito de injurias en atención a la gravedad de las palabras proferidas y a las circunstancias que
rodearon al suceso, por lo que el problema estriba en dilucidar si el
mismo hecho pudiera ser constitutivo
de un delito militar.
‘*Que en ninguno de los preceptos que se invocan para justificar la preferencia de la Jurisdicción especial del Aire cabe incluir el hecho sumarial, puesto que en realidad se trata de un incidente privado entre un
militar en servicio activo y un sedicente militar retirado, suscitado por
el estacionamiento
de un automóvil perteneciente a la esposa del primero
en las inmediaciones de cierto establecimiento
mercantil en el que prestaba SUS servicios el último, incidente verbal que, a juicio de esta Sala,
no debe subsumirse en los preceptos aludidos.
“Que por estas razones,, debe estimarse que, conforme al art. 18 del
repetido Cuerpo legal, subsiste la preferencia de la JuriS&CCión
ox-dinaria para conocer de la causa y que, por lo tanto, debe decidirse la cuestión en favor de ésta.”
JOAQUíN
168
HERNÁNDEZ
OROZCO
C)
32.
JURISPRllI)EKCIA
DEL TRIBUNAL
Art. 9.“, núm. 9: Arrepentimiento
DE LA SALA SEGUNDA
SUPREMO
(*)
espontáneo.
“Para la estimación de la circunstancia 9.’ del art. 9.” del Código penal,
no basta que el culpable proceda a disminuir los efectos del delito antes
de conocer la apertura del procedimiento judicial, pues es menester que
espontáneamente lo haga movido por el arrepentimiento.”
ISentencti de
1 de julio de 196.7.)
33.
Art. 10, ch
8.“: Ahuso de superioridad.
**Que la circunstancia agravante 8.” del art. 10 del Código penal contiene cierta causa de mayor culpabilidad derivada de una forma de comisión particularmente
reprobable, consistente en el aprovechamiento doloso de las facilidades proporcionadas por la situación de inferioridad
en que a la sazón se encuentre un sujeto, a fin de realizar sobre él la
acción penada por la ley.
“Que en consecuencia la aplicaci6n de esta agravante implica: l.‘, rn
desequilibrio notorio entre las concretas situaciones de poder del sujeto
activo y del sujeto pasivo de la acción, desigualdad que no debe ser apreciada teniendo en cuenta únicamente la desproporción de las fuerzas
físicas del agresor y del agredido, sino tomando en consideración todas
las circunstancias y accidentes que configuran el caso. 2.” El aprovechamiento consciente por parte del autor de esta situación de desequilibrio
de poderes, a fin de lograr la mejor realización del hecho, 10 que acontece cuando se prevale intencionadamente
de la superioridad para actuar
con ventaja sobre quien es objeto corporal de su acción. 3.” La apreciación
de una mayor culpabilidad del sujeto activo, por constituir, en el caso,
dicha forma de comisión especialmente reprobable, la expresión, jurídicamente desaprobada por el art. 10, apartado 8P de una particular
abyección de los sentimientos del autor.” (Sentencia de 28 de octubre de 1963. j
34.
Art. 10, circ. 14: Reiteración.
“Que conforme viene declarando esta Sala la circunstancia agravante
de reiteración entra en funciones atendiendo solamente a la cuantía de
la pena de los delitos cometidos con anterioridad, abstracción hecha de
(*) Se recogen en esta Sección aquellas resoluciones del Tribunal
Supremo que por su interés pudieran ser de utilidad para los Tribunales
militares.
169
JURIBPBUIlEIWIA
Y
Im3IaLAcIorl
su XitUrakZd
jurídica, de acuerdo con el concepto que de esa agravante
se da en el km.
14 del art. 10 del Código penal.” (Se~ttrncia dr 2.5 dr
octubre de 1963.)
35.
Art.
10, circ. 15: Reincidencia.
“Para que pueda apreciarse la reincidencia, han de constar con exacta precisión las fechas de la sentencia anterior que ha de producir el
efecto de agravar la pena, y la del hecho posterior que sanciona, y, además, que aquélla tenga el carácter de ejecutoria al tiempo de cometer
el nuevo delito que debe estar comprendido en el mismo título que el
precedente.” (Sentencia de 26 de septiembre de 1963.)
36.
hrts. 12 y 14: Coautores.
“Constituye
a todos los concertados en autores de todos los delitos
que se hayan cometido como resultado del acuerdo o confabulación que
los cuatro procesados tuvieron para impedir la recuperación del inmueble por su legítimo propietario, cualquiera que sea la participación
3:
actividad que cada uno desarrollara materialmente
para la consecución
del ilícito resultado que se habían propuesto, pues según tiene declarado
esta Sala se consideran autores a cuantas personas toman parte directa
en la ejecución de un hecho punible, comprendiéndose en aquel concepto
no sólo los materiales ejecutores del mismo, sino cuantos a él concurren por medios directos, personales y eficaces, puesto que la consumación del delito es la resultante de la necesaria concurrencia de todos estos
medios utilizados con aquel fin y propósito.” (Sentencia de 23 àe octubre
de 1963.)
37.
Art.
104: Responsabilidad
civil.
..Que reiteradamente
se viene sosteniendo por esta Sala que infringe
claramente el art. 104 del Código penal, por aplicación indebida la sentencia que reconoce, a efectos de la percepción de las indemnizaciones civiles, el carácter de terceros, a quienes no resultasen directa o necesariamente afectados por las consecuencias naturales que del delito derivan.”
(Sentencia de 23 & octubre de 1963.)
38.
Arts. 106 y 107: Responsabilidad
civil
“Si bien el art. 106 del Código penal establece con carácter imperativo
que en el caso de ser dos o más los responsables civilmente de un delito o falta los tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada
170
trD18JACIVN
1
JURISPRUDENCIA
Uno, esta exigencia legal sólo tiene aplicación para los supuestos en que
hava que indemnizar a terceras personas perjudicadas por el delito, pero
cuando, como en el presente caso ocurre, además de esas terceras personas perjudicadas, se han originado unos daños recíprocos en los vehículos que conducían los procesados que son condenados por el mismo
delito de imprudencia, en virtud de la concurrencia de culpas, cada uno
de estos conductores, co-reos del delito, es responsable de los daños que
haya sufrido el vehículo por él conducido, debiendo indemnizar a su
respectivo patrono o principal con el importe de tasación de dichos daños,
y si los conductores de los vehículos de ajena pertenencia o alguno de
ellos, han resultado insolventes, cada propietario soportara su propio riaño
por no establecerse la solidaridad, entre ellos, ni puede alcanzar la responsabilidad subsidiaria a tercera persona que no tuvo participación en
el delito.” (Sentencia de 2 de julio de 196.7.J
39.
Art. 184: Detención ilegal.
“Que el doI0 específico del delito de detención lo constituye la conciencia plena, absoluta y segura que tiene el agente, que ha de ser funcionario público o tener este concepto, de que la detención que ordena
o realiza es ilegal; es decir, que el acto es antijurídico en su inicio, realización y ejecución, pero cuando el funcionario o autoridad que acuerda
o ejecuta la detención, tiene fundada creencia de que un sujeto ha realizado un acto o serie de actos atentatorios al orden público, en SLI más
amplio contenido, y la autoridad que da la orden de detención tiene por
sí misma, en virtud de las funciones que le atribuyen o, mejor dicho.
le impone la ley de Orden público de 36 de julio de 1959, y el art. 117
de la Administración
local de 16 de diciembre de lS50, la misión de mantener el orden público, proveyendo a la seguridad pública y social, no
existe el dolo específico necesario para la existencia del delito de detención ilegal del art. 184 del Código penal.” (Sentencia de 19 de octz&re
1963.~
-10.
Arts.
303, 304 y 307: Falsedad en documento oficial.
“Que el delito de falsedad documental por SU propia naturaleza y por
imperativo
del epígrafe del capítulo IV, título 3.“, libro 2.“, del Código
penal, requiere como primero e inexcusable elemento de la acción el
objeto material de la misma que, en nuestro Derecho es y no puede
ser otro que el documento, objeto constantemente circunscrito por la jurisprudencia al escrito en que se acredita un hecho o situación suscep
tible de constituir su elemento de prueba; la carencia del objeto jurídico
de delito priva a la acción de todo contenido penal.” (Sentencin de 19
cie octubre
de 1963.)
171
41.
Art. 320: UsnrpaciRn de funciones.
..Que el delito de usurparion de funciones puhliras. previsto y penado
en el art. 320 del Código penal, no requiere. como en el Cnico motivo
del recurso se argumenta, la exhibición de atributos o documentos justificativos de la falsa condición, sino que puede perpetrarse por el mero
hecho de atribuírsela v de ejercitar actos inicialmente propios de la mi.+
ma, aunque luego aboquen a otras actividades delictivas que no lo sean,
ya que evidentemente no es funciCn oficial la de delinquir.”
ISentrnrin
fie 17 de octubre de 196.7.)
42. Art. 406, ch.
1.‘: Alevosí8.
“Para la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es indispensable que aparezcan tan evidentes v pro
hadas como el mismo delito que se enjuicia, v esta esigencia establecida
por la doctrina y que está fundada en principios de justicia y equidad,
tiene que extremarse cuando se invocan agravantes cuya estimacion conduciría, como en el presente caso, a una calificación tle delito más grave
con el consiguiente aumento en la penalidad.” fSentewin
rlr 27 de sfptiefflhre de 1.96.X)
43. Art. 407 en relacibn con el 3.0, párr. 2.0: Homicidio
frustrado.
‘.Que al ser toda infracción dolosa la exteriorización
de un propósito delictivo, su valoración en el orden penal debe hacerse en función
de los factores v circunstancias concurrentes y aun de los anteriores al
acto en cuanto sirvan para dar a conocer el propósito del agente y saber
qué es lo que quiso y lo que le determinó a obrar; ya que ese querer
del delincuente en el momento de ejecutar una acción es lo que sirve para
tipificar esta con independencia del resultado, exponente sólo del grado
de ejecución de aquel propósito; y de aquí que en los atentados contra
la integridad de las personas no pueda examinarse solamente ese resultado.” ISentencia de 22 C!P octubre de 196.7.)
44.
Art. 504, núm. 1.0: Robo.
“Que si la sentencia recurrida para definir el roho atendio al párrafo 1.” del art. ,504 del Código penal, estimó, con estrecha sumisión a los
hechos, que la entrada en la casa en ruinas había sido hecha con escalamiento, sin que para nada atendiese a conceptos de fractura y esto SLIpuesto, como el procesado ingresó en aquella construcción previa subida
al tejado v luego se desliz6 al interior aprovechando un orificio en la
172
Y
JURISPRCUãSCIA
mal conservatla
tcrhumbre.
es visto que hubo el escalamiento,
pues se
hecha de que el hueco
entró por ví3 distinta
a la propia, abstracri0n
utilizado
no lo abriese el procesado y estuviera
determinado
por la incuria 0 el paso del tiempo.”
fSente,ncin de 22 de octubre de 196.3.)
-Is.
Art.
.SO4, circ. 4.“:
Robo.
“So todo empleo de llave para penetrar
en un local acarrea 11 responsabilidad
del art. 500 del Código penal, en relación con el núm. 4.”
como llave falsa la que no
del art. SO& porque no puede considerarse
es sustraída
mediante
un apoderamiento
previo del poder de su propietario. porque el aludido
instrumento
cuando se encuentra
dentro del caj<in de una mesa de escritorio
en local donde prestaba sus servicios como
empleado del economato
el aludido recurrente,
al no constar en el hecho
que ese cajón estuviese cerrado, el apoderamiento
de la llave, aun con el
propósito
de emplearla
para abrir el almacén, revela una falta de lealtad
en el ejercicio
de sus funciones,
el voluntario
quebranto
de la confianza
en ese empleado depositada,
de la que abusa, para apoderarse
con ánimo de lucro de cosa mueble de pertenencia
ajena, sin que la llave al
efecto utilizada
merezca legalmente
la condición
de llave falsa porque
el art. 504, en su núm. 4.“, del Código penal, en relación con el 510, no
lo reconoce expresamente
esa, en este caso, equívoca condición,
que estimada contrariamente,
representaría
una razonable
interpretación
en perjuicio del reo.” (Sentencio de 19 de octítbre de 1963.)
46.
Art. 510, núm. ‘2.“: Hurto.
“Se plantea una vez más el problema
del concepto de llave falsa a
los efectos de discriminar
cuándo la utilización
de las legítimas
por el
culpable
puede tipificar
o no el delito de robo, de acuerdo con el concepto que de ellas da el núm. 2.0 del art. 510 del Código penal, al entender como tales las legítimas sustraídas
al propietario:
y una vez más ha
de sentar esta Sala, que no siempre su utilización
por quien no sea su
dueño da contenido
al citado delito, sino que es preciso que esas llaves
sean sustraídas
al propietario,
palabra
que, inserta en el capitulo
dedicado al robo, hay que entenderla
en el sentido de actividad,
cualquiera
que sea, desplegada
para la aprehensión:
o sea, un acto del culpable
para desposeer al propietario,
aunque sea momentáneamente
de las llaves, ora les tenga materialmente
en su poder, ora las haya situado donde
sólo él o la persona que designe las pueda utilizar;
pero cuando no
ocurre así, y las llaves se encuentran
visiblemente
en condiciones
de ser
usadas por cualquiera,
entonces, no se rompe ninguna
relación
posesoria
entre el dueño y la llave, no hay sustracción
propiamente
dicha, sino
utilización
sin violencia
ni fraude, y entonces la Apertura
del local u objeto cerrado con esa llave no puede callfidarse
de robo, sino de hurto.
y ello es evidente teniendo en cuenta que lo que tipifica el primer delito
es la violencia o intimidación
para el apoderamiento de la cosa ajena, lo
mismo se ejerzan directamente sobre la misma cosa o su poseedor, que
sabre los medios de acceso a ella -sustracción
de llaves legítimas, utilización de otras distintas, ganzúas, etc.-,
porque en uno y ntro caso la
ley contempla para matizar esta antijuridicidad
la violencia lo mismo se
utilice en el initio como en la consumación, y al faltar queda la aprehensión de lo ajeno fuera del área del robo.” /St%tmwin
de 9 & octuhrr
de 1963.)
47.
Art. 516, núm. 2.O: Hurto.
“Para apreciar el abuso de confianza que como circunstancia cualitkativa y agravatoria del delito de hurto define el núm. 2.’ del art. 516 de1
Mdigo penal vigente, es preciso que además del vínculo laboral o de
otra índole que ligue al perjudicado con el autor del delito, por virtud
del cual se deduzca la confianza que aquél hubo de depositar en éste. con
la consecuencia de la debida y obligada lealtad por su parte, es tambien
necesario que el agente en su hacer delictivo se aproveche de la situación en que su actuación en su trabajo le coloque o que se aproveche por
su condición laboral, de las facilidades que a todo obrero se entienden
implícitamente
concedidas para entrar en el local donde trabaja.” (Sentenda de 19 de octubre de 1963.)
48.
Atts. 516, n8m. 2.O y 10, circ. 15: Hurto.
“El parrafo 2.” del art. 516 del Codigo penal no alude a un abuso de
confianza que precisamente sea la que el perjudicado otorgue al que hurta, sino que según lo ha entendido esta Sala, dada la amplitud del texto
legal, el abuso de valor penal es todo aquel que traspasado por el culpable determina una facilidad de realización del delito, precisamente entroncada en la situación de privilegio que la confianza otorga.” (Sentencin
de 2 de noviembre de 1963.)
49.
Art. 529, nlm.
1.0: Estafa.
“Que si bien en alguna ocasibn se ha sostenido por esta Sala que
no todo engafío arteramente empleado para conseguir la entrega de dfnero o de alguna cosa de valor económico, determina el ardid caracterfstico del medio defraudatorio, puesto que es preciso fijarse para otorgarle
el verdadero carácter de elemento integrante del delito de estafa, que sea
de una eficacia tal que logre vencer la voluntad del hombre de normal
capacidad y como en el hecho probado se sostiene que el procesado, con
unidad de propósito y ánimo de lucro, so pretexto de que podfa facilitar
Lm3lBlACIO~
1
JCRIUPRUDLXCIA
pisos a los dos perjudicados, apariencia de poder que no era cierta, 1ogrG
la entrega de las sumas que se mencionan, de las cuales se apropió, sin
haber reintegrado las cantidades recibidas ni facilitado los pisos, y como
este medio engañoso ha sido lo bastante para forzar la voluntad, puesto
que es perfectamente creíble lo que propuso y no una burda promesa
susceptible de fácil comprobación, que aleja toda idea de contrato civil,
y que no cabe exigir entre los elementos puestos en juego por el acusado,
al que se ve forzado por la necesidad de procurarse habitación a acudir
a cuanto medio sea factible y humanamente posible para lograrlo, hace
improsperable igualmente el segundo motivo del recurso.” (Sentencia dc
28 de septiembre de 1963.)
50.
Art.
529, núm.
1.O: Estafa.
“Que la estafa propiamente dicha, a que se refiere el níím. 1.” del
artículo 529 del Código penal, texto refundido de 1944, requiere como elementos esenciales, entre otros, que a consecuencia de cierta conducta engañosa se origine o robustezca un error en determinada persona, en virtud
del cual realice el engañado un acto de disposición que redunde en perjuicio del disponente o de un tercero.” (Sentencia de 16 de octubre de
1963.)
*Fil. Art. !+34: Estafa.
“El delito de estafa se integra, además de por el ánimo de lucro, por
el perjuicio patrimonial
logrado o intentado, mediante engaño suficiente
para inclinar el Animo predispuesto de una persona a la realización de
algo, que de otra suerte, no hubiera efectuado; es decir, con bastante
poder de captación de la voluntad de la víctima, para moverla a hacer
lo que desea el agente, para su logro económico.” fSentencin de 22 de
octubre de 1963.)
52.
Art. 546 bis a) : Receptación.
“Que el párrafo 1.” del art. 546 bis a) del referido Código no describe
un tipo delictivo de favorecimiento
personal, cuya ejecución requiera la
existencia de una relación directa entre los autores del delito principal
y tìel delito accesorio, sino un tipo de delito de receptación real, para
cuya realización basta la concurrencia de los factores acuñados en el texto
legal, entre los que no se cuentan el del conocimiento por el receptador
de las personas responsables del delito precedente ni el de que la recepción de los efectos de éste se efectúe de manos de aquellas personas.”
(Sentencia de 25 de octubre de í963.)
LkGIt3lAClON
53.
Y
Art. 565, párr. 1.0: Imprudencia
JURI8PBVDENCIA
temeraria.
“Reiteradamente
ha declarado esta Sala que la preferencia de paso
no es tan absoluta que permita conducir a velocidades excesivas confiado en aquélla.” (Sentencia de 2 de julio de 1963.)
St.
Art. 565 : Imprudencia
temeraria.
--Que el único medio de lograr siempre el cumplimiento
del art. 565.
párrafo 4.0, del Código penal para que los delitos culposos no superen
en gravedad a los dolosos, es tomar como pena base para la rebaja la
correspondiente
en primer lugar al delito que se hubiera cometido mediando malicia y no una u otra de las fijadas como penas principales
únicas en los dos primeros párrafos de dicho artículo, pues hay casos,
uno de ellos el de este recurso, en los que rebajando de estas últimas,
aún resultaría superada la gravedad del delito intencional, lo cual nunca
podría suceder adoptando el módulo anteriormente
aludido conforme al
t?xio literal de el indicado párrafo 4.O” (Sentencia de 25 de octubre cla
1.963.)
IGNACIO Díaz
DE AGVILAR Y
DE
ELfzaca
LLGIBLACION
D)
JURISPRUDENCIA
Y
JURI~PBCDEXWIA
CONTENCIOSO*ADMINISTRATIVA
SUMARIO:
1. Contratación administrativa:
A) Se reitera que es precep
tivo el informe del Consejo de Estado en materia de interpretación,
resolución y rescisión de contratos administrativos.
B) Reiteración
de la doctrina general sobre la mora en los contratos administrativos, La purgatio morae. C) No es de aplicación en esta materia la
cláusula reL>u.s sic stantiùus. D) Revisión de precios. Doctrina general.-II.
Industn’as militarizadas.
Jurados de Empresa: Las industrias militarizadas
están exceptuadas de la obligación de constituirlos (art. 6.“, apartado lP, del Reglamento de ll de septiembre de 1953).-1X
Procedimiento:
Plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo
y de resolución del de reposicibn
(artículo 58 de la ley de la Jurisdicción).-IV.
Kecurso de revisidn:
Supuesto de haber sido dictadas “resoluciones contrarias entre si”
(artículo 102 de la ley).
1.
A)
SE REITERA
CONTRATACION
ADMINISTRATIVA
QCE ES PRECEPTIVO EL INFORME
EN MATERIA
DE INTERPRETACIÓN,
DEL CONSEJO DE ESTADO
RESOLUCIÓN
Y RESCISIÓN
DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Sentencia de í4 de noviemlwe de 1963.-En recurso interpuesto contra
órdenes del Ministerio del Ejército por las que se denegó a la entidad
adjudicataria
de un suministro de material, la devolución de determinada
cantidad por diferencia de cambio de divisas, el Tribunal Supremo, acogiendo la pretensión anulatoria deducida por el recurrente, declara sin
valor ni efecto, como dictadas con omisión de trámite esencial para su
eficacia jurfdica, las Ordenes ministeriales
combatidas, y ordena se reponga el expediente al momento anterior al en que se dictó la primera
de ellas, a fin de que se emita por la Comisión Permanente del Consejo
de Estado el preceptivo informe respecto a la interpretación
de las estipulaciones contractuales objeto de la controversia y a la vista del mismo,
acuerde el Ministerio del Ejército nueva resolución ajustada a Derecho.
He aquí la doctrina, prescindiendo de la cuestión de hecho:
+‘Los arts. 17, núm. 5P, de la ley Orgánica del Consejo de Estado de
25 de noviembre de 1944, y 5P núm. 5 del Reglamento para su aplicación
aprobado por Decreto de 13 de abril de 1945, disponen que la Comisión
Permanente de dicho Alto Cuerpo consultivo, deberá ser oída en los casos
de interpretación, resolución y rescisión de contratos administrativos,
salvo
aquellos que por su trascendencia juzguen el Jefe del Gobierno o presidente de aquel Organismo conveniente oír el informe del Consejo de
Estado en Pleno: trámite que la jurisprudencia
viene considerando esencial hasta el extremo de que su falta origina la nulidad de las actuaciones
s partir del momento en que la Administración
lo eludió, como es de ver
LWIELACIOI
Y
JURIIIPBUDEXWIA
en las sentencias de esta Sala de 3 de mayo y 8 de junio de 1961, y.
26 de mayo y 4 de octubre de 1962.
“El estudio detenido del expediente administrativo
revela la existenocia en este caso de tal omisión, productora de la ineficacia jurídica de
las Ordenes ministeriales
impugnadas, de acuerdo con los arts. 26 y 28
de la ley de Régimen jurídico de la Administración
del Estado, y 47, páque dictan sanción de
rrafo Z.O, de la de Procedimiento administrativo,
nulidad para las disposiciones contrarias a las normas legales, con carácter absoluto o de pleno derecho.”
B)
REITERACIÓN
DE LA DWTRIHA
ADMINISTRATIVOS.
GENERAL
LA
SOBRE. LA MORA EN LOS CONTRATOS
“PURGATIO
MORAE>'
Sentencia de 10 de diciembre de 1963.-Pedida
revisión de prrc~os
al
amparo del Decreto-ley de 18 de enero de 1957, con motivo de un suministro de mantas para el Ejército, fu6 aqm?lla denegada con fundamento
en los criterios doctrinales a que se alude en los considerandos de la sentencia, por la que se estima en parte el recurso fnterpuesto y que se
transcriben
por contener una muy concreta exposición de la doctrina
jurisprudencia1
sobre la materia del eplgrafe:
“Ha sido enjuiciada y resuelta la cuestión en esta litis, en múltiples
recursos analogos, entre ellos en los fallados por las sentencias citadas
en los Vistos (l), en el sentido de declarar: 1P Que la mora es un concepto técnico-jurídico
no equivalente a la noción vulgar de mero retarduen el cumplimiento
de una obligación, sino regulado o en su noción precisa y elementos esenciales en el art. 1.100 del Código civil: hay que
acudir siempre que entre en juego en cualquier relacibn jurfdlca el referido concepto: y en el primer párrafo de dicho artículo señala como
requisito necesario para que un deudor -el contratista en este casoincurra en mora, que el acreedor -aquí
la Administraciónle exija,
judicial o extrajudicialmente,
es decir, en el caso de que se trata, con
un sfmple oficfo al menos, e! cumplimiento
de su obligación. 2.‘ Que tal
exigencia, en la que el Código, única fuente legal en la materia, ya que
la leglslaciõn administrativa
no deflne la mora, acoge la tradicional fnterpeZZatio al deudor de los Derechos romano y común europeo, no será, sin
embargo, necesaria cuando la ley o la obligación Yo declaren asf expresamente n, o cuando, de la naturaleza y circunstancias
de la obligación,
resulte que la designaci6n de la @oca en que habla de cumplirse fue
“motivo determinante”
para establecer la obligación.
“Conforme en que ni la ley ni la obligación, o mejor su fuente, que
es aqui el contrato, han hecho la declaración aludida, la Administración
sostiene la tesis de que, en los contratos administrativos,
cualesquiera que
sean, no hace falta indagar en cada caso concreto, si atendiendo a su
(1) Sentencias de 31 de mayo & 1958; 30 de diciembre
13 de diciembre de 1962, y 2, ll y 2’7 de febrero de 1963.
178
de 1961;
LEGISLACION
T
JUBISPRIJDEIWIA
naturaleza y circunstancias, la designación de la época de cumplimiento
fué 0 no “motivo determinante”
para establecer la obligación;
porque
siempre, y absolutamente en todos los casos -tan
variadísimos
y distintos entre sí- en que la Administración
contrata, la época de cumplimiento en la obligación de la otra parte contratante, es motivo determinante para establecer dicha obligación;
pero hay que reconocer que
ello no está determinado así en disposición alguna; pues el invocado por
la Asesoría Jurídica en su informe de 28 de abril de 1960, art. 56 de la
ley de Procedimiento administrativo,
posterior a la fecha de celebración
de la subasta de 25 de septiembre de 1956, a que este asunto se refiere,
y alusiva a plazos de tramitación de expedientes y no de cumplimiento
de obligaciones contractuales, no es aplicable a la cuestión debatida; v
mientras no exista una norma que así lo ordene, la tesis aludida no
pasa de ser una opinión doctrinal o el deseo de una reforma legal, sin
apoyo en norma alguna, positiva vigente; opinión que, por tanto, no
basta para eliminar el cumplimiento
y aplicación del núm. 2.0 del artfculo 1.100 del Código civil, del contrato de que se trata, ya que, si en
una disposición administrativa
se alude a la mora, sin dar en ella una
noción distinta de la legalmente definida en el Código civil, a ésta hay
que atenerse.
“Como la orden recurrida se ha basado única y exclusivamente
en el
mencionado criterio doctrinal para estimar incurso en mora al recurrente y denegar, sin entrar a examinarla, una revisión de precios, ya aceptada, discutida simplemente en sus detalles y favorablemente
informada
en la cuantía con la que declaró su conformidad el recurrente, por organismos inferiores del Ministerio, la orden de éste debe estimarse no conforme a Derecho; toda vez que no se aprecia que la fecha de cumplimiento de la obligación de entregar partidas de mantas, destinadas a almacén,
fuese “motivo determinante” del establecimiento de la obIigaci6n; y, por
otra parte, ni la ley ni el contrato lo declaraban así.
“A mayor abundamiento, la recepción sin advertencia alguna respecto al momento en que se hacía, de las mantas suministradas, el abono
de su importe y la devolución de la fianza -acto no negado por la Administración,
que según la disposición 15 del pliego de subasta, respondía del cumplimiento
del contrato y serfa “adjudicada al Estado como
indemnización por la demora”-,
implican el reconocimiento
de que ésta
no se dio; o en todo caso, significan y revelan el efecto novatorio de la
llamada purgatio morae, que hace desaparecer 10s efectos; constituyendo, ademas, dicha recepción de las mantas, abono de SU importe y devolución de la fianza, actos de la Administración,
contra los que ésta
no puede volverse sin las procedentes formalidades.”
La sentencia & i0 de dkieml>re & 1963, en recurso similar,
identico fallo apoyado en la misma doctrina.
179
contiene
LEOIELACION
c)
‘;O
ES
DE
APLICACIÓN
“REBUS
T
JUBIBPXUD~CIA
EN
SIC
ESTA
MATERIA
LA
CLÁUSULA
STANTIBUS”
Sentencia de 15 de noviembre de 1963.-Con motivo de la adjudicación
por el $Iinisterio de Obras Públicas al recurrente, en 1957, de la coxltraki
solicitó modipara realizar determinadas obras, la entidad adjudicataria
ficación en los precios alegando haberse decretado aumentos que repercutían en el coste de aquéllas. Desestimada la petición en la vía administrativa, es desestimado también el recurso contencioso, con base, principalmente, en los siguientes fundamentos de Derecho:
“Por lo que respecta al fondo del asunto en litis, es preciso tener en
cuenta que ya en vía administrativa,
se reconoce por el actor D. y C., Sociedad Anónima que, en la ocasión en que le fueron adjudicadas las obras,
por Orden ministerial
de Obras Públicas de 21 de diciembre de 1957,
estaba suspendida la Ley de 17 de julio de 1945 que autorizaba la revi+
siGn de precios en los contratos o concesiones públicas en función de
las alteraciones extraordinarias
y rápidas que experimentasen los precios
durante la vigencia de la contrata concertada, por virtud del Decreto de
13 de enero de 1955, fecha anterior a la de la concesión y, consecuente
mente, no pueden ser aplicados sus preceptos al caso actual ya que las
leyes y demás disposiciones de esta naturaleza, carecen de eficacia ulterior, una vez denegados o suspendida su vigencia o efectividad, como
ocurre en el presente caso, por lo que la reclamación formulada por el actor
debe resolverse una vez excluida la aplicaci6n de la ley citada, por aquellos preceptos que se hallen en vigor, a la sazón, o sea, en el momento
de la fecha de la adjudicación.
“Una vez sentado el hecho inconcuso de que no existe un texto legal
expreso que ampare directa y concretamente la petición del actor de que
por compensación en la variación de los precios se le abone la cantidad
referida, no es admisible tratar de buscar justificación a su demanda en
el preámbulo del Decreto de 13 de enero de 1955 que dejó en suspenso
la ley de Revisión de precios de 17 de julio de 1945, ya que, aparte de
que, la misión de estas exposiciones se limita a ser una mera justificación de los motivos que tuvo en cuenta el legislador para dictar la
disposición que encabeza y, por tanto, podrá servir, en todo caso, para
aclarar o comprender el verdadero sentido de sus preceptos ,si resultaren
dudosos, en este caso los del decreto de referencia, pero no para deducir
de ellos una preceptiva legal u obligatoria que no posee ni estuvo en
momento alguno en el ánimo del legislador, al conferírsela, pues es notorio que al decir en 61 que “si en lo futuro se produjeran nuevas alteraciones, en la vida económica del país, de entidad suficiente para justificarlo, el Gobierno acordaría la legítima compensación que procediera
0 la rehabilitación
de la ley suspendida”; de ésto, no aparece, directa ni
indirectamente,
precepto normativo ni obligatorio para nadie, sino que
es la expresión de un mero propósito reparador, para cuando, a juicio
discrecional del Gobierno, se den las circunstancias
que en 61 se previe-
LECISLACION
Y
JURISPRUDENCIA
nen, las que, lógicamente, hay que estimar no se han producido aún, ya
que la previsión gubernativa no se ha manifestado, sin duda por considerar que no existen las alteraciones económico-sociales que por su profundidad y alcance justificarían
la modificación del stfft~( quo jurídico
contractual normal. En consecuencia, a este estado jurídico hay que atenerse para resolver la petición formulada, sin que pueda, por consiguiente, deducirse ni del preámbulo citado ni de ninguna otra disposición legal
o reglamentaria
norma alguna que obligue a aceptar la interpretación
que postula en su favor el actor, con interpretación
notoriamente
infundada.
“Centrado el problema ya en el terreno estricto de la contratación
en general y singularmente en el de la contratación administrativa,
nos
encontramos, en primer término, que el recurrente invoca en su favor,
aparte del preámbulo citado, y como fundamento de segundo orden, cle
su petición, la cláusula rebus sic stantibus y además la regla de equidad
de que “allí donde existe igual razón debe existir idéntica conclusión
(ul>i est eadem ratio ibi eadem dispositio juris esse debet). Pero ya la
propia demanda declara que “no se ignora” que no hay en nuestro Derecho precepto alguno expreso que admita la aplicación de dicha cláusula, sin duda porque eIIo arruinaría en su propia base el principio de
la libertad contractual y por eso los convenios concerta(los enwe partes
libremente es ley entre ellos y es evidente que tratándose de contratos
con obligaciones recíprocas, una de ellas el pago de un precio, éste se
halla sujeto en su cálculo, sobre todo en las prestaciones de tracto sucesivo, como ocurre en el presente, a una serie de factores de tipo económic&social y hasta político de la más variada índole, unos fijos, otros
variables, que juegan un papel decisivo en la contrataci6n y no por ello
se admite que si este precio se altera, quedan sin efecto las concesiones
y que generen un derecho de compensación aleatoria, según varían las
circunstancias
tenidas en cuenta en tal concepto al concertarle, como
ocurre en los celebrados “por ajuste o precio alzado”, y por ello se consigna en el art. 1.593 de este cuerpo legal que “no puede pedirse aumento de precio en las construcciones de obras aunque se haya aumende
tado el de los jornales o materiales”. Este principio de itiangibilidud
las condiciones pactadas es atin más riguroso en la contratación adminfstrativa en dono%, por razones obvias de protección de los intereses ~6
b#cos, predominu el llamado principio “del riesgo y ventura” singularmente manifiesto en el art. 43 del pliego de Obras Públicas que prohibe
al contratista “bajo ningún pretexto de error u omisión reclamar aumento de los precios fijados en la contrata”, de todo lo cual es preciso concluir que tampoco es admisible ni la clãusula rebus sic stantibw, ni la
compensación equitativa. invocadas por el actor, ya que no es cierto que
se hayan dado en el momento en que le fué adjudicada la contrata ni
durante el tiempo en que duraron las obras, las extraordinarias
‘; anbmalas alteraciones de los precios concertados, como lo revela el que el
Gobierno no haya hecho uso de la precaución legal que queda mencionada, aunque de hecho hayan existido algunas de carácter circunstancia],
181
LIWISLAC~OR
Y
JURIBPBUDERCIA
normalmente
ponderables en el alza que informa la fijación del precio
singularmente
en los contratos de prestaciones recíprocas y prolongadas
en el tiempo, como son las que juzgamos, y es el actor mismo quien
reconoce que d alguna vez se ha acogido la referida cláusula revisoria
en nuestra jur@wudencia,
como lo indica la sentencia de 14 de mayo
de 1957, que invoca en la demanda, ello ocurre en materia de contratación privada y siempre sobre unos supuestos de alteradón económica tan
imprevistos y profundos que impediría aplicarla al caso de autos, máxime
no existiendo la normativa de que nos hemos hecho cargo.”
D)
REVISIÓN
DE PRECIOS. DOCTRINA
GENERAL
Sentencia de 30 de diciembre de 1963.-En la condición décimotercera
del pliego de las técnicas que rigieron la adjudicación de uu suministro
de mantas al Ministerio
del Ejército, se hizo constar que “de acuerdo
con la norma tercera de la Orden de 7 de febrero de 1955, no es de aplicación a la subasta la ley de Revisión de precios de 17 de julio de 1945“.
No obstante ello, la empresa adjudicataria, amparándose en el Decretoley de 18 de enero de 1957 solicitó aumento de precios unitarios, como
consecuencia del producido en los jornales, petición que fue desestimada
con base en que, estando la cláusula de revisión de precios sometida a
la voluntad de las partes, en cuanto a su extensión, aplicación e interpretación, existía una expresa renuncia del interesado a su aplicación.
Contra esta resoluci&,
confirmada en reposición, fué interpuesto recurso contencioso-adminsitrativo
que el Tribunal estima, previa la siguiente fundamentaci6n:
“En el presente recurso contencioso-administrativo
se demanda la revocación de las resoluciones impugnadas por entender la parte actora
que no se ajustan a Derecho, al denegársele una revisión de precios que
corresponde legalmente, mientras que la Administración
entiende que no
procede conceder el beneficio por la renuncia que implica al mismo la
condicion décimotercera técnica del pliego de ellas que aceptó el r-ecurrente, con lo que no cabe ir contra su manifestación de voluntad porque
el Decreto-ley de 18 de enero de 3957, levantara la suspensión de norma
anterior conforme a la cual se hallaba en vigor dicha renuncia.
“Concretada, por tanto, la litis al examen de este fundamento que adujo el hlinisterio
del Ejército y mantiene el Ahogado del Estado con aditamento de otros. .W advierte lo erróneo de su tesis: a) Porque la condición décimoterrera
invocada que quizá hubiera sido mas exacto cahficarla de legal reza así: “De acuerdo con la Orden de la Presidencia, de
fecha 7 de febrero de 1953 no es de aplicación en esta subasta ia ley de
Revisión de precios de 17 de julio de 1945”, y efectivamente fue el numero X0 de dicha orden la que dispuso que “En lo sucesivo en las condiciones de subastas y concursos se incluirá taxativamente
la prescrip
rión de que conforme al Decreto de 13 de enero de 1955, no es de apliCaCión
la leY de Revisión de precios de 17 de julio
de 1g45”, cuyo de-
ll32
LEGISLACION
Y
JURISPRUDENCIA
creto, a su. vez, estableció, en base de haber remitido las fuertes alteraciones de los precios, que se suspendiera la aplicación en la contratación
administrativa
de los preceptos de la Ley de 17 de julio de 1945; de
suerte que la condición décimotercera
mencionada, con abstracción de
que se la denomina técnica, no proviene de la autonomía de la voluntad
y sí de la estricta observancia de un precepto reglamentario
ineludible
en su puesta, lo mismo para la Administración
que para los licitadores,
al igual que otras como las tocantes a capacidad, fianza, modelos de proposición o seguros sociales, de obligatoria
figuración, de derecho necesario, y no dimanantes de pacto producido en el juego del libre albedrío.
11) Porque tampoco el art. ll de la Ley de 17 de julio de 1945 que se presenta de obstáculo impeditivo de la revisión de precios le constituiría en
el sentido que se pretende, puesto que exceptúa del régimen que en ellas
se instaura a los contratos que prevean los casos de revisión o la forma
de llevarla a cabo y aquí ninguno de estos supuestos estribados en concierto especial sobre la materia, pero a base de que conste el cuándo y el
cómo se da, sino que, sencillamente, proclamase la suspensión de lo antes
instituído por variación de las circunstancias
de carácter general fuera
de toda singularidad para el caso de autos: y c) Porque el mismo legislador que en Decreto de 13 de enero de 1955 mandó suspender las revisiones de precios, autorizó en el Decreto-ley de 18 de enero de 1957
como compensación a los aumentos últimamente
aprobados en salarios
y materiales, la modificación de aquéllos en las adjudicaciones efectuadas
antes de 1.0 de noviembre de 1956 por subasta, concurso o contratación
directa con arreglo al Decreto de 1955, y la interpretación
lógica, sistem&tica e incluso única -pues no pueden tener otro significadde estas
palabras “con arreglo al Decreto de 1955” es que tales adjudicaciones se
hubieren realizarlo atenidas al decreto y como lo que el mismo dispone.
exclusivamente,
es la suspensión de aplicación de la Ley de 17 de julio
de 1945 y en desarrollo de lo así estatuido, la Orden de la Presidencia
del Gobierno de 7 de febrero de 1955 exigió se incluyera la cláusula de
inaplicación entre las que rigieran los futuros contratos, resulta manifiesto
que el art. 1.” del Decreto-ley reiterado en el art. 6.0 para los suministros,
invalida los efectos de la condición estampada con arreglo al Decreto de
7955 para abrir paso a la modificación de precios que permitió el de 18
de enero de í957; por consiguiente, el que aparezca la repetida condicihn
técnica décimotercera impuesta conforme al Decreto de 1953 en la adjudicación de ahora, patentiza que la misma, al contrario de lo que arguue
la Administración,
encubntrase de lleno comprendida entre las previstas,
cabalmente, en el art. 1.” del Decreto-ley de 18 de enero de 1937, a fin
de consentir la modificación de los precios concertados.
“A igual conclusión lleva la Orden del propio Ministerio
del Ejército de 10 de octubre de 1957, emanada para cumplir en el Departamento,
el Decreto-ley citado de 18 de enero anterior, pues en ella establece que
en los proyectos de suministros
adjudicados antes de 1.O de noviembre
de 195% con arreglo al Decreto de 13 de enero de 1955, o sea, en que
se hubiere estipulado la suspensión de revisiones de precios que éste dis-
puso -circunstancias
concurrentes en la adjudicación a Hijo de Casimiro p.-, podrán concederse los beneficios del Decreto-ley si estuviesen
producidas las condiciones prescritas en SU art. 2.” que atañen por lo
que respecta al contrato litigioso, a que se hubiera originado aumento
oficial de precios unitarios en la mano de obra ocupada en la fabricación, a partir de noviembre de 1956, v ~610 excluye de lOS beneficios a
ios suministros
ejecutados antes de esa fecha y aquéllos en que la revisión de precios se halle prevista de otra manera especial, excepciones
que no alcanzan al que se ventila en el pleito, y en cambio reúne la contrata para que se le otorgue la modificación de precios l‘as exigencias
señaladas en los arts. 1.O y 3.” de la Orden, y l.“, 2.“, 3.0 y 6.” del Decreto-ley.
“Todavfa podría rechazarse el punto de vista de la Administración
en
su misma hipótesis de la renuncia voluntaria a la revisión de la Ley de
17 de julio de 1945, toda vez que el Decreto-ley de 18 de enero de 1957,
regula otra modalidad nominada de modificación
y no de revisión de
precios, y por una sola vez, con reglas propias, ya que ~610 adopta de
las de la Ley de 1945 el requisito de que las elevaciones de precios oficiales de mano de obra y materiales daten de fecha posterior a la de adjudicación del servicio, con lo que cualquiera que sea la posición en que
la Administración
quisiera situar al concesionario ante la Ley de 17 de
julio de 1945, se trata al presente de conjugar otra ley de entera sustantividad y que prescinde, salvo en lo que se deja indicado, de la normativa anterior que, en consecuencia, no impediria la aplicación de la nueva.
la de 1957, en base de ella estrictamente.
“En su virtud, no existe, para acceder a la modificación de precios
instada, el obstáculo legal en que únicamente apoyó su negativa el Ministerio del Ejército, y no procede profundizar
en contemplaci6n
del
aspecto potestativo de la modificación que alega el Abogado del Estaao.
por la redacción, dice, del art. 6: del Decreto-ley que se limita a autorizar
con SU locución “de modo análogo a los contratos de obras podrá procederse a la modificación de los precios fijados en los contratos de suministros... “, ya que el Departamento ministerial
no ha pretendido acudir
a semejante evasiva no sacada a colaci6n en sus decisiones, por 1,~ que
eS menester Conceptuar
que no quiso proponerla en lo que además sigue
la línea de efectividad mantenida para estos preceptos, de conceder sus
beneficios en cuanto se reúnen las condiciones reglamentarias
de ob@
nerlos, cosa de estricta equidad por presidirles la idea de compensar
a
10s contratistas
de las alzas en los costes dimanantes de acuerdos de la
Administración
que encarecieron las tablas de precios oficiales tambien,
COn que se Contrató. Por
10 demfis, el párrafo
tercero del art. 6.0 del
Decreto-ley de 18 de enero de 1957, mira sólo a contratas pendientes
de
formalizarse en 1.” de noviembre de 1956, no a las ya formalizadas cua~
la de ahora.”
184
LEGIl3IAClOR
L,4S
INDVSTRI.4S
\fILITARIZADAS
DE CONSTITUIRLOS
DE
(ART.
11
DE
ESTh
6.“.
EXCEPTCAD.4S
WART.~DO
SEPTIEMBRE
1.”
DE
DEL
DE L.4 0BLlG.WIó.ï
REGL.~XEXTO
1953)
Sentencin
de 17 ck diriemlwe
(ti IS&?.-El
Ministerio
de Trabajo, a
petición de la Entidad Sindical afectada. resolvió por Orden de 17 de
febrero de 1962 se aplicara a la empresa Construcciones Aeronáuticas,
S. A., el Reglamento de Jurados de Empresa, con la salvedad de algunos
de sus preceptos -arts.
45 y 48-. El Tribunal Supremo estima el recurso contencioso interpuesto por la empresa contra el referido acuerdo
y anula la Orden ministerial
recurrida por no ajustarse al ordenamiento jurídico.
Seguidamente, por SLI interés, se transcriben los fundamentos del fallo:
“Se demanda en el presente recurso la nulidad de la Orden del Ministerio de Trabajo de 17 de febrero de 7962 que dispuso se aplicara el
Reglamento de Jurados de Empresa de Il de septiembre de 1953. salvo
en sus arts. 45 y 49, a la empresa Construcciones Aeronáuticas,
S. X..
y basa el actor su pretensión en que esta industria está militarizada
y
por ello exceptuada de la obligación de constituir
los Jurados de Empresa por el art. 6P, apartado 1.” del citado reglamento, a lo que opone
el representante de la Administración,
como ésta opuso al denegar la reposiciõn de su orden, que si bien Construcciones Aeronáuticas, S. A. se
ere6 para fabricar aviones y proveer a los pedidos del ,Ministerio del
Aire y en tal finalidad quedó incluida en el grupo AA) del art. 4.” de1
Decreto de 26 de abril de 1940, realiza actualmente gan parte de sus
actividades en el campo de iniciativa privada mediante la elaboración de
chasis para motocicletas y acesorios de automóvil de fabricación particular, cosechadoras y bombas industriales, con lo que ha perdido su condición de industria específicamente aeronáutica, requisito necesario para
la clasificación en el grupo AA) antedicho.
“Con este planteamiento la cuestión a ventiìar estriba en sí Ia empresa Construcciones Aeronáuticas, S. A. puede o no calificarse en la actualidad del pleito de industria aeronáutica básica, condición con que reconoce el Ministerio de Trabajo se le dió existencia legal e inclusión en
el grupo AA) del art. 4.0 del Decreto de 26 de abril de lQ40, comprensivo de semejantes industrias v del que deriva el carácter de militarizadas que les asigna, puesto que el art. 2.b del Decreto de 10 de febrero
de 1943 dispone en su apartado b) que son industrias o empresas aeronáuticas movilizadas las que estén declaradas como industrias
de los
grupos AA), AB) y AC) del Decreto de 26 de abril de 1940 y que en
ellas podrá militarizarse
totalmente el personal en tiempo de paz o de
guerra por necesidades de interés nacional, según establece el art. 1.0
del mismo Decreto de 10 de febrero de 1943, que viene a indicar en
185
IpoIBlACIGN
T
JUBIBPBUDENCIA
armonía con so preámbulo las exigencias de la expresada militarlzaclón
por las circunstancias a que se refieren; en lo cual no debaten las Partes,
porque su discrepancia radica ~610, repetimos, en si Construcciones Aerodel
náuticas, S. A., conserva el carácter de industria movilizada, báSiCa
grupo AA) -tesis
de la demanda-,
o si no le tiene ya, como arguYe
la Administración.
en congruente enjuiciamiento,
lo deciden
“Ese punto fundamental,
reglamentariamente,
el estado de derecho de la empresa al presente y la
prueba aportada con el certificado de la Dirección General de Industria
y Material del Ministerio del Aire de 9 de enero de 1963, ya que en Cuanto
a lo primero la industria Construcciones Aeronáuticas,
S. A. fué calificada como industria básica, grupo AA) del art. 4.0 del Decreto de 26 de
abril de 1940, por Orden de 6 de abril de 1942 del mencionado departamento ministerial, la que perdura en su vigencia al no encontrarse invalidada Y así lo corrobora explícitamente,
en el segundo aspecto aludido.
la certificación
de aquel centro directivo, expresiva de que la repetida
empresa “ha sido y sigue siendo calificada por este Ministerio como industria aeronáutica básica, grupo AA) “.
“Clasificación positiva tan concluyente no se desvirtúa ipso facto por
la circunstancia
en que el Ministerio de Trabajo asentó su acuerdo recurrido, de que la nombrada empresa se ocupe también de trabajos
ajenos al ramo de aviación ya que de un lado el párrafo 1.” del art. 5.”
del Decreto de 26 de abril de 1940 no excluye la posibilidad de otras labores, en cuanto las autorice el Ministerio
del Aire con lo que puede
la sociedad, con este permiso, efectuar trabajos no destinados a la aviación sin desprenderse del grupo AA) mencionado, y de otro, el Director
general del Ministerio
de Industria certificó en 9 de enero último que
Construcciones Aeronáuticas,
S. A., en su dedicaci6n a realizar programas aeronáuticos tiene contratados Y en curso de ejecución los expedientes que detalla de fabricación de aviones y de repuestos, revisiones y rehabilitaciones
de aparatos por un importe global de 496000.000 de pesetas, en números redondos, o sea, que aparte de sus construcciones
particulares, las de elementos básicos de aviaciOn, siguen atribuídas a
la empresa en su catalogación de movilizada, lo cual determina que permanezcan los motivos de militarización
en que estriban los preceptos
examinados, de obligatoria observancia, la que impone atenerse a ellos Y
que en su virtud en tanto la Administración
no modifique la calificación de Construcciones Aeronáuticas, S. A. en el grupo AA), dejando sin
efecto la orden que la incluyó en él, se hace ineludible partir de tal
realidad normativa.
“Sentado 10 que antecede y exceptuados en el art. 6.0 del Reglamento
de jurados de Empresa de 11 de septiembre de 1953 de la obligac&
de consmilitarizados,
condicl&
que no niega el Mitituirlos los establecimientos
nisterio de Trabajo tuviera Construcciones Aeronáuticas,
S. A., en eu
día. Pero que entiende la ha perdido por la Indole de sus actuales activicIades, $ razonado ya, que la supresión de la referida calidad de m+
T?lb.adEi 0 InilitariZada requiere que así se dicte en otra orden deroga186
toria de la que hizo la calificación, es manifiesto que mientras no recaiga
la nueva resolución no cabe separarse de lo que se halla establecido y,
en consecuencia, al desviarse de ello la orden impugnada con el solo
apoyo de estimar por sí, que han desaparecido los méritos clasificatorios
5 sin haber previamente recabado por ello el cese de la calificación al
departamento que la confirió, subsiste la misma en plena eficacia; por
ende, el acuerdo recurrido de 17 de febrero de 1962 de que se aplique
el Reglamento de Jurados de Empresas a Construcciones Aeronáuticas,
S. A., infringe el art. 6.0 citado, y así al no ajustarse al ordenamiento
jurídico de la orden impugnada procede dar lugar a este recurso entablado
contra ella, a tenor del art. 83, núm. 2, de la ley de la Jurisdicción
sin
apWci0
de temeridad 0 mala fe en las partes.”
III.
PLAZO
DE INTERPOSICIÓN
Y DE RESOLLXIÓN
PROCEDIMIENTO
DEL
DEL DE REPOSICIÓN
RECURSO
(ART.
58
CONTENCIOSO-ADMINISTRATlVO
DE LA LEY DE LA hRISDICCIóN)
Sentencin de 23 de octubre de 1963.-El Tribunal, al estimar el recurso
interpuesto, sienta, en los términos que a continuación se transcriben, la
doctrina según la cual la resolución tardía del de reposición, es decir,
recaída después de transcurrido
el plazo de un año previsto en el número 2 del al-t. 5X de la ley Jurisdiccional,
es ineficaz ante la firmeza
de la situación jurídica producida, al no haberse utilizado,
dentro de
dicho plazo la accibn contenciosa, situación que no puede alterar el
expresado acto administrativo
posterior:
“Solicitada por Laboratorios L., S. A., la concesión de la marca “Anemocyn“ para los productos químicos, el Registro de la Propiedad Industrial otorgó la expresada concesión que fué publicada en 16 de abril
de 1960, contra la cual la sociedad L. 1. Ch. en defensa de su marca
“-lmnocin”
interpuso recurso de reposición el 16 de mayo de 19GO que
fué resuelto favorablemente,
dejando sin efecto la marca “Anemocyn”,
en 7 de junio de 1961, o sea, pasado un año y veinte días desde la interposición de aquel recurso: acuerdo este contra el que ahora se recurre por la marca favorecida primeramente,
planteando el tema de la
ineficacia de la resolución del Registro, pronunciada después de transcurrido el año dentro del cual la sociedad L. 1. Ch. pudo utilizar contra
la denegación presunta el recurso contencioso-administrativo
de acuerdo
con el art. 58, párrafo 2.“, de la ley de Jurisdicción.
“Las sentencias de este Tribunal de 13 de noviembre de 1961, 20 de
febrero g 8 <le marzo de 1962, decidieron la inadmisibilidad
del recurso
contencioso-administrativo
cuando es entablado en contra de resolución
tardía del Registro, desestimatoria
del recurso de reposición, declarándose en aquellas sentencias que el término para acudir a la vía contenciosa empieza, según el núm. 1 del art. 54 de aquella ley, al pasar un
187
mes desde que el recurso de reposición fué interpuesto sin que su resolución se notificase, y concluye transcurrido
el año de impulsar la repetida reposición, salvo que antes se notificara acuerdo resolutorio de la
misma, pues transcurrido
el año caduca el plazo, produciéndose irrevocablemente una situación jurídica de firmeza. que extingue la acción contenciosa, situación que, por tanto, no cabe alterar con el acto administrativo posterior para abrir de nuevo el paso, cerrado en Derecho positivo,
a la reclamación jurisdiccional;
doctrina que si es aplicable cuando la resolución tardía de la Administración
es denegatoria del recurso, ha de
ser aplicable también y así lo declararon las sentencias de 25 de marzo
y 25 de abril del año actual, cuando la resolución tardía es estimatoria
del recurso de reposición: y así en el caso de este pleito, si la marca
“Amnocin”
pudo válidamente
utilizar el recurso contencioso-administrativo de acuerdo con el art. 58, párrafo 2.0 de la ley de Jurisdicción, en el
año transcurrido
desde el 16 de mayo de 1960 hasta igual día de 1961,
al no hacerlo así, quedó decaída de todo derecho corno así lo impone
el art. 121 de la misma ley, sin que sea lícito volver a abrir el plazo
mediante resolución expresa posterior.”
IV.
fikJPUES-20
DE
HABER
RECURSO
SIDO
DICTADAS
(ART.
102
DE REVISIOX
“RESOLUCIONES
DE
LA
CONTRARIAS
ENTRE
Sf”
LEY)
Sentencia de 21 de diciembre da 1963.-Declara
improcedente el recurso interpuesto al amparo del apartado h) del art. 102 de la ley, apoyándose el fallo en la siguiente doctrina:
“Cuando el recurso extraordinario
de revisión se ejercita, como en el.
presente caso, fundándose en el supuesto de sentencias contrarias, es
indispensable, por imperativo
del art. 102, apartado b) de ia ley Jurisdiccional, que, tanto la sentencia recurrida como las que se invocan para
aefialar la contradicción,
se hubieren dictado respecto a los mismos litigantes, u otros distintos en igual situación, acerca del propio objeto y en
fuerza de idkticos
fundamentos, cuyo precepto ha sido ya estudiado con
reiteración por este Tribunal, estableciendo en forma clara y precisa la
doctrina que desenvuelve el sentido con que deben ser interpretados los
requisitos enunciados anteriormente, doctrina de la que son muestras las
sentencias de 17 de febrero de 1959, 20 de febrero de 1960, 16 de enero
de 1961, 23 de noviembre de 1962 y 15 de junio de 1963, entre otras
varias.
“Según el criterio jurisprudencia1 que se deriva de las sentencias citadas, con antelación, el alcance que debe asignarse a los requisitos a que
se hace referencia en el razonamiento que procede difiere en cuanto al rigor con que debe ser apreciada la relación de identidad en cada uno de
ellos, Pues, mientras al aludir a los litigantes y a los fundamentos de
las sentencias lo hace en forma que prevé situaciones de analogía entre
WIBIACIOI
T
JUBlBPBUDZNCl4
cujetos con existencia separada. así como entre motivos legales alegados
a fines independientes. ctinnrlo sf refiere al ohjeto sobre el que hnyan
re(aitIo los sct~t( ~cia.s co)ltrnrias
erigf
la concurrencia
de vercladera
un&
dad 0 cortsvstartciali~lu~
que no puede ser apreciada
si sólo se trata de
(10.3 objetos
difereutcts
aunque
parecidos
0 similares,
pues la locución
“acerca del propio objeto”
ha sido empleada en el precepto
legal que se
cxami?la para rrfenrse
al caso de que dos o más litigios se hayan seguido
contra
un
tttisrno acto arlnlinistrativo
y hayan sido resueltos
en forma
w7Grndicto7-k
en las rcspectivns
sentewins.
porque es entonces cuando
puede haberse producido la situación de cosa juzgada que, en definitiva,
es lo que justifica que se haya instituído el recurso de revisión como medio excepcional de rescindir una sentencia firme, cuando ésta se hubiere
pronunciado en desacuerdo con la justicia, pero la mera discrepancia en
ìa doctrina mantenida en las distintas sentencias de que se trate, si se
hubiere producido, no constituye motivo legal para fundamentar
el recwso de revisión, como tampoco lo es en la normativa del enjuiciamiento civil, en el cual se sitúa la infracción
de doctrina legal dentro del
:ímbito de fa casación con todas las exigencias que para su apreciación
se han establecido.
“A mayor abundamiento, basta fijar la atención en que, con arreglo a
10 dispuesto en el art. 37 en su armonía con el 1.0, ambos de la mentada
ley rectora de la Jurisdicción, el objeto de recurso contencioso-administrativo no es otro que el acto o los actos de la Administración
que pongan
t&mino a la vía administrativa
y que reiínan determinadas condiciones,
para venir en consecuencia de que no cabe confundir dicho objeto con
la materia o relación jurídica que haya formado el tema de la cuestibn
resuelta por el acto administrativo
y, por lo tanto, cualquier similitud
que entre los respectivos temas debatidos se pueda advertir, carece de
Irascendencia a los fines del recurso de revisión, como ya tiene declarado
esta Sala en las sentencias calendadas.
“El examen de las actuaciones hecho a la vista de la doctrina que
se deja consignada, pone de relieve de modo inequívoco que en el caso
a resolver no han recaído sobre el propio objeto las sentencias que se
suponen en contradicción, por cuanto las comparadas de 12 de diciembre
de 1950: 26 de enero de 1954; 17 de febrero de 1955; 10 de abril de 1957;
24 de octubre de 1958; 31 de enero de 1962; 1.” de junio de 1956; 29 de
septiembre de 1956; 16 de enero de 1957; 21 de febrero, 6 de abril, 10 de
mayo,.l.” de julio, 29 de octubre y 2 de noviembre, también de 1957, tuvieron por objeto actos causados por los Ayuntamientos
de Málaga, Madrid, Valencia
y‘ Santander y por las Diputaciones provinciales
de Valladolid, Avila, Madrid, Orense y Granada, al paso que la sentencia que
se pretende revisar ha recaído acerca de un acuerdo del Ayuntamiento
de C., lo cual demuestra que se trata de objeto distinto y ajeno a toda
posible consustancialidad
con aquellos otros que dieron lugar a las expresadas sentencias en que se ampara la parte recurrente.”
OLEGARIO GONZÁLEZ Gmch
LEGIEtACION
E)
T
JURI8PRUDENCIA
JURISPRUDENCIA
CONTENCIOSO=ADMINISTRATIVA
EN MATERIA
l)E PERSONAL
SUMARIO: 1. Abono de tiempo de servicio: A) Prestados en situación de
retirado. Cuando procede, a efectos pasivos. B) Nulidad de pleno
derecho del acuerdo declarándolo en oposición al Estatuto de Clases Pasivas-II.
Devengos militares. Asignación de residencia: So
corresponde a los funcionarios que se encuentren en situación de
disponibles forzosos.-III.
Habilitaciones
de empleo. Ascensos: iu’o
debe computarse como de efectividad en cada empleo, el tiempo de
habilitación para los mismos.-IV.
Orden de San Hermenegildo:
Los
acuerdos de- su Asamblea no son revisables en vía jurkliccional.
Facultades soberanas.-V.
Pensiones de retiro: Incomnatibilidad
de
beneficios económicos. Ley de 15 de julio de 1952 y art. 12 del Estatuto de Clases Pasivas.-VI.
Pensiones de retiro o jubilación:
Fecha de arranque o en que comienza el derecho a su percibo. Articulo 51 del Estatuto de Clases Pasivas. No devolución de cantidades percibidas en activo.-VII.
Pensiones extraordinarias
de TPtiro: Se aplica la Ley de 13 de diciembre de 1943 a un Cabo con
sueldo de Sargento.-VIII.
Pensiones extraordinarias
a las familias:
A) Se causan con arreglo al art. 69 del Estatuto de Clases Pasivas
“cualquiera que sea el tiempo de servicios prestados”. B) Causadas por clases de tropa, retirados con arreglo a la leglslaci6n anterior al Estatuto de Clases Pasivas. Aplicación del art. 69 de este
ordenamiento .-IX.
Actualización
de pensiones: A) Inadmisibilidad
del recurso contra resolución que es reproducción
de otra anterior
firme v no recurrida. B) De retiro a Guardia Civil senarado del
Cuerpo en virtud de condena. No procede. C) De retiro a ‘Carabinero
separado del Cuerpo en virtud de condena o de providencia gubernativa. Es procedente. D) De retiro. Variación del empleo adoptado
para fijar el regulador en el primitivo
señalamiento. E) De retiro.
Variación del porcentaje del regulador acordado en el señalamiento
primitivo.-X.
Procedimiento. Plazos: Para su cómputo rigen en la
Jurisdicción
de la iey de Enjuiciamiento
civil v el Código civil
(articulos 305 v 7.0. resnectivamente) .-XI. Rehabilitación. Ascensos:
Efectos administrativos
de la acordada al resolver recurso extraordinario de revisión y con arreglo a los arts. 977 y 978 del Código
de Justicia Militar.
1. ABONO
DE TIEMPO
A) Prestados en situación
a efectos pasivos.
DE SERVICIO
de retirado.
Cuando procede,
Sentencia de 12 de noviembre de 196.3.-Al desestimar el recurso el
Tribunal establece:
“La iínica cuestión que se plantea en el presente litigio, es la de si
a un militar retirado al amparo de los Decretos de 25 y 29 de abril de 1931,
asf como del de 23 de junio del mismo año, puede despu& estimársele
como tiempo servido, el que hubiere estado prestándolo durante la Guerra
de Liberación y con posterioridad a ella, pues al recurrente se le ha computada, desde el 21 de julio de 1936, en que se incorporó a la Campafia
190
hasta el 1.” de abril de 1939 en que terminó la misma - pretende que le
es también de abono desde esta última fecha al 30 de junio de 1942, plazo
de tiempo en que actuó como Jefe del Batallón núm. 110, hasta el 12 de
junio de 1939 y el resto como Presidente del Tribunal Regional de Responsabilidades Políticas en la Coruña, para el que había sido designado por
Orden de la Vicepresidencia del Gobierno de 2 de junio de 1939.
“Establecido por el art. 56 del Estatuto de Clases Pasivas, que el retiro
del servicio militar constituye una situación definitiva y ninguno de los
que entren en ella podrA volver al servicio de las armas en tiempo de
paz, se sienta con dicho precepto una norma general, de obligada obser-vancia que aun cuando pueda tener las excepciones que uiteriores disposiciones establezcan, siempre han de interpretarse
con criterio restric-tivo, como toda norma específica que contradiga la genérica y tenga
carácter excepcional.
“Partiendo de lo anterior, dispuesto por el Decreto de 25 de septiembre
de 1936, que todos los Jefes, Oficiales y Clases de Tropa o asimilados,
que se encontrasen en la situación de retirados con arreglo a los Decretos:
de 25 y 29 de abril de 1931 6 23 de junio del mismo año, efectuaran su
incorporación
a filas, para prestar servicio activo en las Unidades, Centros o Dependencias a que por la Autoridad Militar Divisionaria
fueren
destinados y autorizada su desmovilización
por Orden de 28 de junio
de
1939, es evidente que durante dicho lapso de tiempo han podido desem-pefiar funciones de actividad e incluso antes y después de las referidas
disposiciones, según las circunstancias
individuales
en que se hubieren
encontrado dentro de la Campaña de Liberación y a fin de concretar los
que deban asignarse al demandante, son de admitírsele,
desde el 21 de
julio de 1936, fecha en que se incorpor6 al servicio de las armas, producido ya el Alzamiento,
aunque sea en fecha anterior al Decreto de
28 de septfembre siguiente, puesto que realmente se produjo tal vuelta
al servicio, hasta el momento en que finalizara la situación de guerra
y como ello sucedió en 1.” de abril de 1939, han sido ajustadas a Derecho
las resoluciones impugnadas, en cuanto que así lo hicieron, sin extender
tal apreciación, como se pretende por el accionante, hasta el 30 de junio
de 1942, pues desde 1.0 de abril al 12 de junio de 1939, aunque estuvo
en servicios de armas fué el tiempo de paz y después de esta última
fecha, no fué en actividades militares, sino de índole polftica.”
En el mismo sentido. sentencia de 10 de diciembre.
B) Nulidad de pleno derecho del acuerdo
en oposición al Estatuto de Clases Pasivas.
declarándola
Sentenck de 29 de octubre de 1963.-El
fondo de la cuestión planteada en el recurso consiste en decidir si al recurrente, don Diego V. L. C.,
Auxiliar
Mayor Superior del Cuerpo General Administrativo
del Africa
Española, en situación de jubilado, por cumplimiento
de la edad reglamentaria, le debe ser abonado a efectos pasivos el tiempo transcurrido
desde el 18 de julio de 1936 en que fu6 dado de baja con cese en el ser-
191
LàOlBLAClON
P
JURISPRUDENCIA
vicio por acuerdo del Alto Comisario de Espafia en Marruecos, hasta el
6 de septiembre de l%& en que repuesto por otro acuerdo de igual Butoridad tomó posesión de su cargo en el Negociado de Personal de la Intervención Territorial
de Xauen, porque, de que ese tiempo se compute
o no, depende, como dice la resolución impugnada, que reúna el recurrente más de treinta y cinco años de servicios con derecho al SO por
100 del sueldo regulador, en lugar del 40 por 100 que le fu6 señalado.
La Sala, al desestimar el recurso, formula las siguientes declaraciones:
“El acuerdo del Alto Comisario de España en Marruecos, que declaró
de abono a efectos pasivos el tiempo que el interesado permaneció 6eparado del servicio, es nulo de pleno derecho, no ya con arreglo a 10
dispuesto en el art. 26 in relación con el 28 de la ley de Régimen jurídico
de la Administración
del Estado, y el 47 de la ley de Procedimiento administrativo,
sino con el principio fundamental
contenido en el art. 4.’
del Código civil, nulidad que se aprecia porque a más de dictado por
Autoridad incompetente es manifiestamente
contrario a lo dispuesto en
el Estatuto de Clases Pasivas del Estado vigente con fuerza de ley por
la de 22 de abril de 1931, según la cual, servicios abonables para los
efectos de la jubilación
de los empleados civiles, son tan ~610 los que
determina el art. 5.” de dicho Cuerpo legal, entre los que por modo evidente no cabe incluir el tiempo que por más de diecinueve años permaneció el interesado totalmente separado del servicio, sin percibir sueldo
ni remuneración alguna; por lo que la resolución del Tribunal Económico
Administrativo
Central de 12 de junio de 1962 que declaró inabonable
el expresado tiempo, es conforme a Derecho y debe por ello ser confknada.”
II.
DEVENGOS
MILITARES.
ASIGNACION
No corresponde a los funcionarios
situación de disponibles forzosos.
DE RESIDENCIA
que se encuentren
en
Sentencia & 13 de diciembre de 1963.-Al
ascender el recurrente al
empleo superior quedó en la situación de disponible forzoso en Palma
de &Iallorca, dejando de abonársele la asignación de residencia. Formulada solicitud de que le fuera abonado dicho devengo, le fué denegada
por el Ministerio del Ejercito, contra cuyo acuerdo se entabl6 el recurso
que el Tribunal desestima, en fallo que se fundamenta en los siguientes
tkninos:
“Si bien es cierto que, en una contemplación literal del art. 1.0 del
Decreto de fecha 9 de mayo de 1951, que fija el concepto de la asignación por residencia, pudiera concluirse sentando el principio de que dicho percibo debe otorgarse sólo por el simple hecho de tener establecida
su permanencia oficial el empleado público en los lugares o localidades
que dan Origen al mismo, ya que su texto autoriza dicha interpretación,
al decir que “se denominará asignación de residencia, la que se abona
LU316LACIOI
T
JURIIPIUDEMJIA
a los funcionarios
por residir de modo permanente en determinados lugares del territorio nacional”; sin embargo, el articulo único del Decreto
de fecha 20 de agosto de 1955, que la extiende a la isla de Mallorca, puntualiza más aquel concepto, refiriéndose “al personal civil, militar 0 eclesiástico del Estado, que presta sus servicios en las localidades que en
dicho decreto se señalan”, con lo que se exige a tales funcionarios no ~610
el requisito de la estancia física u oficial en el lugar de que se trate, sino
también que lo sea en la situaciõn administrativa
de activo y ejercitando
cometidos propios de sus cargos.
“Reafirma este criterio, el hecho de que el Decreto de 12 de marzo
de 1954 y la Orden de 27 del mismo mes en sus arts. 3.O, al señalar los
devengos correspondientes a los militares en situación de disponibles fop
zosos, no incluyan entre ellos a la referida asignación por residencia;
y aún más, el que la propia Presidencia del Gobierno, ejercitando la facultad que le confiere el art. 6.o del Decreto de fecha 9 de mayo de 1951,
aclaración y modificación”
del mismo,
según el cual, “la interpretación,
evacuando consulta sobre esta cuesie “corresponderá
exclusivamente”,
tión controvertida,
en 25 de septiembre de 1962, haya resuelto “que dicho
personal no está incluído en las mencionadas disposiciones, en razón
principal de no cumplir las condiciones básicas que se exigen en el artículo 1.” del Decreto de 9 de mayo de 1951, sobre asignación por residencia, como son el prestar servicios de modo efectivo en alguna de las
localidades.. . que se detallan en el mismo, y el realizarlos con carácter,
expreso de permanencia”;
siendo de señalar, finalmente, que esta doctrina
ha sido sostenida ya en sentencia de esta Sala del día .3 de este mes
en curso.”
En el mismo sentido, sentencia de 3 de biciembre.
III.
HABILITACIONES
DE EMPLEO.
ASCENSOS
No debe computarse como àe efectividad
el tiempo de habilitación
para los mismos.
en cada empleo,
Sentencia de 16 de diciembre & 1!?63.-AI publicarse la Ley de 21 de
julio de 1962, sobre concesión del empleo honorifico de Coronel a .10s Te
nientes Coroneles retirados por edad con doce o más años entre los empleos de Comandante y Teniente Coronel, el recurrente solicitó tal ascenso siéndole denegado por el Ministerio. del Ejército por reunir ~610
ocho años, un mes y veintinueve dlas de servicios entre los citados empleos efectivos, e interpuesto recurso, el Tribunal 10 desestima, con base
en la siguiente doctrina:
“La efectividad de que se trata sólo puede referirse al tiempo durante
el que ostenten en propiedad los mencionados empleos, tanto en lo que
respecta a la prestación de los servicios con certeza, como en lo que se
atañe a los abonos de campaña, y, ello explica que ya anteriormente
la
Orden de la Dirección General de Reclutamiento y Personal del Ministerio
LUXBLACIOII
Y
JURIBI’RUDENCIA
del Ejército,. fecha 20 de octubre de 1941, complementaria
de las disposiciones sobre cese en las habilitaciones,
dispusiere en su núm. l.“, con
carácter general, que el tiempo que hayan durado las mentadas habili-taciones desempeñadas por los Jefes y Oficiales no debe constar en las
columnas donde se anota el tiempo de efectividad de cada empleo, en ias
respectivas hojas de servicio del personal que se encontraba en esa situación, lo que, evidentemente,
constituye un antecedente digno de te-nerse en cuenta para fijar en la forma expuesta el sentido de los pre-.
ceptos legales antes invocados.”
IV.
ORDEN DE SAN HERMENEGILDO
Los acuerdos de su Asamblea no son revisables
jurisdiccional.
Facultades soberanas.
en vía
Sentencia & 10 de octubrt? de 1963.-Aunque
se mantiene en ella la
reiterada postura de incompetencia
de la Jurisdicción,
ya conocida, la
doctrina en que la misma se fundamenta tiene matices de originalidad
como puede observarse:
“Creada la Real y Militar Orden de San Hermenegildo,
por Real decreto de 28 de noviembre de 1814, para recompensar la constancia en
el servicio, fue reglamentada en 16 de junio de 1879, y, finalmente, por
Decreto de 25 de mayo de 1951, disponiéndose en el art. 41 de éste, en
relación con los asuntos tratados en la Asamblea de dicha Orden, que
“contra las resoluciones que en ellas recaigan no se admitirá el recurw
en vía contencioso-administrativa”,
lo cual no entraña novedad en el Ordenamiento jurídico
de esta materia, por cuanto que constituye repro-ducción de norma contenida en el anterior Reglamento
de 1879, que
revelan de modo inequfvoco la especial naturaleza de los acuerdos de
la Asamblea citada, en lo que afecta a ingresos, ascensos, ventajas y
permanencia en la Orden, derivada de su peculiar régimen, que otorga
a sus acuerdos $610 la condición de propuestos, que han de ser elevadas’
en consulta al Jefe del Estado, como establece el art. 21 en su calidad
de Jefe Soberww de la Orden, como dispone el art. 2.0 del mismo Reglamento, lo que priva a estos actos de la condición de revisables, ya que
no son susceptibles de tal medida los que entrafian el ejercicio de facultades soberanas, pues aun cuando versaran sobre materia de ámbito
administrativo,
no pueden ser objeto de consideración, aunque sea jurisdiccional,
las resoluciones que legalmente aparecen adoptadas -aun
cuando materialmente
no lo sean- , por quien ejerce la autoridad suprema
o independiente.”
10%.
LPBI8LMlOM
V.
T
JURISPBUDEzIWlA
PENSIONES
DE RETIRO
Incompatibilidad
de beneficios económicos. Ley de 15 de
julio de 1952 y art. 12 del Estatuto de Clases Pasivas.
Sentencia de 11 de octubre de 196J’.-Síntesis de su contenido, de hecho y de derecho:
“La sola cuestión discutida en el pleito es la de si al recurrente, don
Juan
P. P., Auxiliar
segundo del Cuerpo Auxiliar
de Servicios Técnicos
de la Armada, a quien el Consejo Supremo de Justicia Militar señaló el
haber mensual de retiro de X218,82 pesetas, para lo que tomó como regulador el sueldo de Capitán, diez triemos, dos pagas extraordinarias
y
la gratificación
de destino, por ser dicha cantidad el 84 por 100 de la
de 3.831,93 pesetas a que asciende el regulador, le corresponde o no, sobre
la que le fue señalada, el 10 por 190 que el párrafo 1.O del art. 12 del
Estatuto de Clases Pasivas concede a los Jefes, Oficiales y asimilados del
Ejército y Armada que al ser retirados forzosamente por edad cuenten con
doce años de efectividad los Jefes y los Capitanes, con diez los Tenientes y con ocho los Alféreces.
“Funda el recurrente su pretensión en lo dispuesto en la Ley de 15
de julio de 1952, según la cual, los Brigadas y asimilados de los tres
Ejércitos y de la Guardia Civil y Policía Armada que al pasar a la situación de retiro forzoso por edad y cuenten con treinta años de servicios,
lo harán con sueldo de Capitán, abonándose para dicho cómputo cuatrp
años de servicios; pero como resolvió la Orden de la Presidencia del
Gobierno de 24 de septiembre de 1953, dictada como en ella se dice en
ejercicio de la facultad que le concede e.1 art. 9.O del Reglamento de 21
de noviembre de 1927, para aplicación del Estatuto, el régimen emep&mal de derechos pasivos del personal a que se refiere la precitada
le& así Como la de 5 de julio de 1934, es incompatible
con los beneficios
~~Ced~~S
pw el art. 12 del referido Estatuto de Clases Pasivas, y asf
lo tiene declarado la Sala en repetidas sentencias, como las que se citan
en los Vistos de la presente (l), por lo que es manifiesto que las acordadas del COnSejO Supremo de Justicia Militar, objeto de impugnación
en el presente recurso, son conformes a Derecho y deben por ello ser
confirmadas.”
En igual sentido, sentencia de 19 de noviembre de 1963.
(1)
Sentencia6 10 marzo 1959, 19 mayo 1966 y 7 diciembre
1%5
1961.
uclsl4010n
VI.
PESSIONES
Y
JuBluBuD~ou
DE RETIRO
0 JUBILACION
Fecha de arranque o en que comienza el derecho a su percibo. Art. 51 del Estatuto de Clases Pasivas. No devolución
de cantidades percibidas en activo.
Sentencia de 16 de octubre de 1963.-Doctrina
que sienta sobre la materia del epígrafe, al desestimar el recurso:
“La sola cuestión planteada en este recurso esta concretada en determinar cuál sea la fecha de arranque del derecho al percibo de los haberes pasivos que han sido reconocidos al recurrente, como pensión de
retiro por los años de servicios prestados en el Cuerpo de Prisiones, que
el interesado entiende debe ser la del dia en que cumplió la edad de
sesenta y cinco años, que es la de jubilación en dicho Cuerpo o la de la
fecha de la Orden ministerial
que le concedió dicha jubilación, como ha
estimado la resolución recurrida, y. a este respecto, nos encontramos conque la disposición contenida en el art. 51 del Estatuto de Clases Pasivas,
resuelve la cuestión de modo indudable, toda vez que de la claridad de
las reglas que contiene, no puede caber duda acerca de lo que efectivamente procede respecto a cuándo se abonarán las pensiones de jubilación,
según que el empleado se halle en activo o jubilado, pagándose, en el
primer caso, desde el dia siguiente al de su jubilación y, en el segundo,
desde la fecha del acuerdo declaratorio de la situación de jubilado, por
lo que hallándose el recurrente en este último caso, puesto que, según
el mismo reconoce, cuando fué jubilado, hacía años que no se encontraba en el servicio activo, resulta indudable que la fecha en que debe
serle abonada la expresada pensión no puede ser otra que la del acuerdo
conforme ha sido declarado por el acuerdeclaratorio de su jubilación,
do recurrido, que está, por tanto, ajustado a Derecho.”
Sentencia de 28 de octubre (Ie 1963.-El recurrente, Sargento Provlslonal que pasó a la Agrupación Temporal Militar para Servicios Civiles,
cumplió la edad para el retiro el 15 de agosto de 1959, a pesar de lo cual
no causó baja en el servicio activo hasta el 20 de diciembre de 1961. Al
señalarse el haber de retiro, se hizo “previa devolución de lo percibido
en activo a partir de aquella fecha”; es decir, de 15 de agosto de 1959.
Contra este acuerdo fue interpuesto recurso que la Sala estima con
base en las siguientes consideraciones:
“Las resoluciones ,recurrldas del Consejo Supremo de Justicia Militar
de 17 de abril y 30 de agosto de 1962, estableciendo que el recurrente
pasó a la situación de retirado por cumplir la edad el 15 de agosto de
1939 según Orden de 20 de diciembre de 1961, señalando el haber pasivo
correspondiente a sesenta centesimas del sueldo regulador a percibir desde
1.0 de septiembre de 1959, con devolución de las cantidades cobradas en
activo desde esta fecha, no se ajustan a Derecho porque el art. 51 del
Estatuto de Clases
se
<.. Pasivas ordena que las pensiones de jubilación
LEUSLAClON
Y
JURISPRUDENCIA
abonarán, si el empleado estuviere en activo, desde el día siguiente al
en que haya cesado, o sea, que si el funcionario
cuncplicí Zn cdad de retiro
en una fecha, 15 de agosto de 1959. en este caso. y In OTYZU~~
de jubilacirín
y cese es ok 20 <le diciembre de 19Gl. no L:iene obligado a decolver a la
Adm.inistración
las cantidades percibidas antes de haber ordenado ésta el
cese, como si se tratare de un cobro indebido, pues evidentemente el funcionario prestó servicios en activo durante cierto tiempo por demora de
la Administración
en dar el cese, y si se le obligase a devolver lo percibido antes del cese resultaria que habría prestado servicios en activo en
cumplimiento
de su deber de no cesar hasta ordenarlo la Administración
y que tales servicios no tenían remuneración
alguna.”
VII.
PENSIONES
EXTRAORDINARIAS
DE RETIRO
Se aplica la Ley de 13 de diciembre
con sueldo de Sargento.
de 1943 a un Caho
Sentencia de 22 de noviembre de 1.963.-Estima recurso interpuesto 1~01
un Cabo músico de tercera contra acuerdo de la Sala de Gobierno clel Cunsejo bupremo de Justicia Militar de 25 <ie abril de I!W que le seíialú como
pensión de retiro, y Por aplicación de la Ley de 31 de diciembre de
1921, el 80 por 100 del sueldo regulador de Sargento, que tenía concedido.
El fallo se razona así:
“Concedido el retiro a don Valentín A. C., Caho 1.” músico de la
Guardia Civil con treinta y un alio, seis meses y nueve días de servicios abonables y regulado su haber pasivo en la resolución recurrida por
el sueldo de Sargento, de conformidad
con la Ley de 31 de diciembre
de 1921, es indudable que la Autoridad administrativa
ha reconocido su
asimilación a esta categoria militar, quedando el problema jurídico contravertido
en este litigio reducido.a
resolver si le son, o no, aplicables
ios beneficios extraordinarios
concedidos en la Ley de 13 de diciembre
de 1943 a 10s militares que tomaron parte en la Campaña de Liberación
Nacional.
“Tanto por aplicación del art. 10 del Decreto de 13 de agosto de 1932,
bajo Cuyo regimen inició el demandante sus servicios en el Ejército
como Cabo tercero músico, como por la Orden circular del Mlinisterio del
Ejército de 29 de octubre de 1942 sobre Unificación
de Haberes, bajo
cuya vigencia fu6 retirado, a don Valentín A. C. le correspondía en la
fecha de su retiro sueldo y asimilaciún a Sargento, por haber cumplido
en servicio de Cabo músico de tercera doce años que son los que estabiece para tal asimilación, aquel decreto y más aún los diez que exige
la últimamente citada Orden circular: asimilaclún que, por su misma naturaleza y por lo expresamente dispuesto en el art. 12 del mencionado
Decreto de 13 de agosto de 1932, lleva anejo “el goce de todos los beneficios y ventajas de orden moral y material de que están en posesión
o se concedan a los empleos del Ejército a que se les asimila y que se
197
LKGIBLACIOI
T
JURIBPBCDUWXA
refieren a sueldos, gratificaciones. premios de efectividad, dietas, pluses.
indemnizaciones,
recompensas, ascensos, destinos, pensiones de retiro ?
de viudedad u orfandad, etc.“: precepto legal que aja, sin sombra alguna
de duda, que la asimilación
a Sargento concedida al demandante proyecta sus efectos juridicos a todas las facetas de su vida oficial, activa
y pasiva, entre ellas a sus retribuciones dinerarias, que han de eeflalame
según las que correspondan en derecho a los Sargentos efectivos.
“Los beneficios concedidos en la Ley de 13 de diciembre de 1943 a
los retirados del Ejkcito
que tomaron parte en la CampaAa de Liberación son sin duda alguna aplicables en derecho al demandante, tanto
por su indiscutible
asimilación a Suboficial, cuanto por su continuada
y heroica actuación en los frentes de guerra desde los añoe 1936 a 1938,
que le valieron la concesión de la Medalla de Campaña, una Cruz roja
del Merito Militar y una Cruz de Guerra.”
VIII.
PENSIONES
Al
EXTRAORDINARIAS
-4 LAS FAMILIAS
Se causan con arreglo al art. 69 del Estatuto de Cla“cualquiera que sea el tiempo de servicios pres-
ses Pasivas
tados “.
Sentencia de 23 de septiembre de 1963.-Del contenido de sus “Resultandos” se deduce que el esposo de la recurrente, Auxiliar segundo del
Cuerpo de Auxiliares
de 05cina de la Armada, falleció en situación de
retirado el día 4 de junio de 1961 y que habiendo la interesada solicitado
el sefialamiento de la correspondiente
pensión de viudedad, el Consejo
Supremo de Justicia Militar le concedió, únicamente, cinco mesadas de
supervivencia,
como comprendida en el art. 40 del Estatuto de Clases
Pasivas, acuerdo contra el que, previa reposición, fué interpuesto el recurso que la Sala estima con base en la siguiente importante doctrina:
“La cuestión a resolver, sobre la que la Sala ha de pronunciarse,
queda reducida a determinar si, como sostiene la Administración,
la demandante sólo tiene derecho a las mesadas de supervivencia que la han
sido concedidas por no haber prestado el causante el plazo mínimo de
diez años de servicios efectivos exigidos por el art. 37 del Estatuto de
Clases Pasivas del Estado, o si, como se postula en la demanda, su derecho se extiende a obtener pensión de viudedad por haber fallecido SU
esposo en situación administrativa
de retirado vitalicio
con arreglo a
una ley especial.
“Las pensiones de viudedad v orfandad, cuando proceden, constituyen un derecho del causahabiente del funcionario público que cobra vida
en la realidad jurídica tras el fallecimiento
de aquel: pero antes, durante la vida del funcionario
estas pensiones son un derecho expeo
tante del mismo, anejo a su función, por virtud del cual, a su fallecimiento, asegura para sus familiares esos auxilios económicos; este derecho
de expectante queda en su efectividad condicionado a cual sea la situa-
ción oficial del funcionario al ocurrir el óbito con independencia de motivos y circunstancias
que determinaron
la consolidación
de esa situación, y a la concurrencia de los requisitos de tiempo de servicios establecidos en las leyes.
“Si bien es cierto que don Ernesto F. G. no llegó a prestar los diez
años de servicios efectivos que exige el art. 37 del Estatuto de Clase?
Pasivas para causar pensión, temporal o vitalicia, en favor de sus familiares, la situación creada con su retiro al amparo de una legislación
especial -Leyes de 12 de julio de 1940 y 13 de diciembre de 1943- saca
la cuestión juridica planteada en esta litis del marco estricto de ese articulo 37 para encuadrarla en el art. 69 del mismo Estatuto;
según la
nueva redacción dada a él por Ley de 22 de diciembre de 1960 a tenor
de la cual los empleados civiles y militares cualquiera que sea el tiempo
de servicios prestados, a los que se concede pensión extraordinaria
de jubilación o retiro con arreglo a lo dispuesto en las leyes especiales, causarán pensiones extraordinarias
en favor de sus familiares
consistente
en las veinticinco cent6simas del sueldo que se hallaren disfrutando los
causantes. Si ciertamente el señor F. G. falleció en situación de retirado
y en el disfrute de una pensión concedida al amparo de las leyes
especiales antes citadas, hechos indubitados, es evidente que su viuda
tiene perfecto derecho a la pensión de viudedad que en este contencioso postula.
“El art. 40 del Estatuto de Clases Pasivas que la Administración
invoca como fundamento legal de su denegación de pensión de viudedad !
de la concesión de mesadas de supervivencia,
es inaplicable el caso litigioso, ya que dicho artículo expresamente se refiere a jubilados o retirados sin derecho a disfrutar tensión temporal o vitalicia:
caso dis
tinto al contemplado en que el funcionario causante fu6 retirado con el
disfrute de una pensión vitalicia concedida por aplicación de las leyes
especiales de 12 de julio 1940 y 13 de diciembre 1943.”
B) Causadas por clases de tropa, retirados con arreglo
a la legislación anterior al Estatuto de Clases Pasivas. Aplicación del art. 69 de este ordenamiento.
Sentencia de 2 (1~ octubre de 1963.-El padre de la recurrente fu6 retirado, con carácter forzoso, como soldado de Infantería declarado inútil
en 1899, a consecuencia de heridas sufridas en la Campaíía de Cuba,
habiendole sido asignado un haber pasivo que, a su muerte, en 23 de
enero de 1959, ascendía a 4.8W ptas. anuales. El Consejo Supremo de
Justicia Militar denegó a las recurrentes la pensión de orfandad por
no serles de aplicación el art. 69 del Estatuto de Clases Pasivas en razón
a ia fecha de la baja del causante, ni el Real Decreto de 22 de enero
de 1924 por no haber prestado el mismo diez años antes de servicios al
Estado.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo,
es estimado por la Sala,
en fallo que se fundamenta en los siguientes términos:
199
LmlllLACIOIp
Y
JURIEPRUDENCIA
“Por expresa disposición del art. 69 del vigente Estatuto de Clases Pasivas del Estado, los empleados civiles y militares “cualquiera
que sea
el tiempo de servicios que hubieran prestado, a quienes se les haya
concedido pensiones extraordinarias
de jubilación
y retiro, confornle
a los capítulos
III y IV del título III de dicho texto, causarán en favor
de sus familias pensiones extraordinarias
de las veinticinco
Centésimas
del sueldo que se hallaren disfrutando
los causantes hasta el límite de
5.090 pesetas anuales, siendo condición precisa para su concesión, según
el art. 70, que la solicitud se formule dentro del plazo del año a partir
cuyos preceptos resulta oblidel día en que sobrevenga el fallecimiento;
gado declarar aplicables al caso debatido, pues, si bien es verdad que
el art. 1.0 del mencionado Estatuto remite a la legislación anterior al
mismo, la regulación de las pensiones de tal clase, cuando los Causante&+
hubieren ingresado en el servicio del Estado con arterioridad
al 1.” de
enero de 1919 y no se hallaren en servicio activo el 1.” de enero de 1927.
ni vuelvan con posterioridad,
es también cierto, y decisivo para la resolución del caso que se contempla, que la Ley de 22 de diciembre de
1955, modificó de manera clara y precisa la situación legal derivada de
lo prevenido en el mencionado art. 1.” del Estatuto, al declarar en su
primer artículo de aplicación a las clases de tropa del Ejército de Tierra y sus asimilados lo dispuesto en el repetido Estatuto y su Reglamento
sobre pensiones causadas por los empleados civiles y personal militar
en favor de sus familias, retrotrayendo
el art. 3: la aplicación de los
derechos que se conceden a partir del dla 6 de noviembre de 1941, si
bien las pensiones no se devengarán sino desde la promulgación
de la
referida ley, todo lo cual pone de manifiesto la vigencia y consiguiente
aplicabilidad
a las demandantes de los beneficios de pensión extraordinaria de orfandad que las disposiciones estatutarias
aludidas conceden
toda vez que el causante venía disfrutando pensión, también de carácter
extraordinario,
y que el hecho determinante de la que se reclama, o sea,
el fallecimiento
de dicho causante, ha tenido lugar en plena vigencia de
la nueva situación legal creada por la expresada Ley del año 1955, en
la que se amparan las recurrentes, la que, como queda anotado, no
requiere para su concesión el período minimo de diez años de servicios
que, con arreglo a la legislación anterior, habrfa de reunir el causante
para la concesión de pensiones extraordinarias
en favor de su familia.”
_ ..-.
-_
IX.
ACTUALIZACION
DE PENSIONES
Al Inadmisibilidad
del recurso contra resolución
reproducci6n de otra anterior firme y no recurrida.
que es
Sentencia de 21 de septi.embre de 136.3.-Al recurrente, qUe después de
ser condenado en 1937 a la pena de reclusión perpetua, fue, previa conmutación, reingresado en el servicio y después retirado por aplicación
de la Ley de 12 de julio de 1940, se le computaron al clasificar sus ha-
200
LEGIBLACIOH
i
.3 CRISPRUDEiiCIA
beres pasivos, veinticuatro
aiíos, siete meses y cinco días de servicios,
es decir, cuatro trienios.
Al actualizar su pensión de retiro, con ocasión de la publicación de
ia Ley de 23 de diciembre de 1961, teniendo en cuenta los expresados
años de servicio, el Consejo Supremo de Justicia Militar le computó en
el nuevo señalamiento, ocho trienios, contra cuyo acuerdo recurrió el
interesado en reposición por entender que los trienios que se deben integrar en el regulador son nueve por haher de computársele como tiempo
de Servicio activo
aquel en que estuvo de baja en el Ejército en mérito
de la conmutación concedida en 1938, sustituyendo
la accesión de separación por la de suspensión de empleo.
Desestimada la reposición, se interpuso el recurso contencioso cuya
inadmisibilidad
declara el Tribunal con base en la siguiente breve fundamentación:
“Alegada por el Sr. Abogado del Estado la inadmisibilidad
del presente recurso como comprendido en el apartado c) del art. 82 de la Iey
jtu&iccional
en relación con el art. 40 de la misma, procede pronuneiarsc
previamente sobre tal alegación, ya que su estimación impide al Tribunal
el acceso al estudio y resolución del fondo del recurso.
“Que es clarísima la procedencia de la expresada inadmisibilidad
opuesta por la representación y defensa de la Administración,
ya que la cuesticín
que el recurrente promovió ante el Consejo Supremo de Justicia 1Iilitar
y le fué desestimada por éste en acuerdo de 18 de mayo de 1962, objeto
del presente recurso, relativa a que le sean computados, a efectos de
actualización de su haber pasivo, para la formación de trienios, el tiempo
que estuvo separado del servicio por cumplimiento
de pena accesoria a
la de privación de libertad impuesta en Consejo de Guerra, estimando
deben serle abonados nueve en vez de los ocho abonados por el referido
A&Q Tribunal Militar, es exactamente la misma que ya promovió ei año
1949 respecto a la computación del mismo tiempo para el abono de quinquenios, siéndole desestimada, así como el correspondiente recurso de reposición, por resolución de 31 de mayo de 1949, que al no haber sido
recurrido, no obstante prevenírsele en la misma de su derecho a hacerlo
en la Jurisdicción especial de Agravios, quedó firme y consentido, siendo,
por tanto, reproducción de éste la que es objeto de impugnación en el
presente recurso.”
B)
virtud
De retiro a Guardia Civil
de condena. No procede.
separado
del Cuerpo
en
Sentencia de 2 de julio de 1963.-Desestima
el recurso interpuesto contra acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar por el que se denegó
al actor la actualización de su haber de retiro, que le había sido sedalarlo
por aplicación de la Ley de 29 de diciembre de 1910, en la cuantía de
41.06 pesetas mensuales.
He aquí los fundamentos del fallo, a cuyo pronunciamiento
se han
opuesto otros muy numerosos del propio Tribunal:
201
LEGIELACIOR
JUBIBPRUDENCIA
..La cuestión que se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso, está concretada a determinar, si el recurrente, que fu6 retirado
con uns pensión creada por la ley de Presupuestos de 29 de diciembre
de 1919, no obstante haber sido ésta mejorada en su cuantía por leyes
sucesivas, por lo que, de 492.75 pesetas anuales que fué en un principio
hoy asciende a 9.099 pesetas, también anuales, tiene o no derecho a que
se le actualice su importe, por aplicación de las disposiciones que a este
ffn se contienen en la Ley de 23 de diciembre de 1961 y fijado el problema
en estos términos, vemos que la pensión creada por la expresada Ley de
1910, que le fué asignada al recurrente, por hallarse en las condiciones
exigidas por la misma, según se desprende del dictamen del Fiscal Militar que informó al Consejo Supremo, es una pensión de Un CSrdCter
especial que no se determinó en función de .un sueldo regulador, que
percibiese en activo. sino que fué concedida en cuantía fija a los ìndiCivil que contasen con treinta años de
uiduos de tropa de la Guardia
servictos, que pudo ser elevada en su cuantía posteriormente
y en razón
del paulatino aumento de,? coste de vida. pero la que no existe posibilidad
alguna de actualizar por aplicación de las disposiciones de la ley de ,23
de diciembre de 1961, ley que tiene fundamentos propios, porque no existen módulos que sirvan de comparación, que permitan determinar el que
haya de ser objeto de la actualización
pretendida, dada la finalidad es
tablecida por la propia ley.
“A este propósito nos encontramos con que la Ley de 23 de diciembre
de 1961 estableció, para la actualización de las pensiones, la base de que
el perceptor de la pensión revisada debiera obtener una cantidad igual
a la que otro individuo que disfrutaba de igual empleo, categoría o clase
percibiría al ser jubilado en la fecha en que se produjese la actualización
de ia pensión, cuya finalidad aclara y precisa aún más el Decreto de
18, de enero de í962, en su art. 3.0, por lo que no es posible aplicar al
recurrente
las disposiciones legales citadas, toda vez que éstas disponen
que los solicitantes se consideren en las mismas condiciones que aquellos
que se retiren en la actualidad, y como la Ley de 31 de diciembre de
1921 ordenó que para tener derecho a haberes pasivos es condición precisa que las causas de retiro sean por cumplir la edad reglamentaria
o
por inutilidad ffsica, circunstancias que no se dan en el interesado, por lo
que se le señal6 una pensión de tipo extraordinario,
es indudable qw?
lOs que se retiren en la actualidad en las condiciones del actor carecen
de derecho n habrr pasivo. por lo que. en conclusión. no se &n los supuest0.S establecidos en la ley actualizadora de las pensiones de Clases pasivas.
al no existir con quien pudiera establecerse la comparaci6n exigida por
la ley Y el decreto mencionados.
C) De retiro a Carabinero
de condena o de providencia
separado del Cuerpo en virtud
gubernativa. Es procedente.
Sen.tencia de 21 de octubre de 1963.-Estima
el recurso interpuesto
contra acuerdo del Consejo Supremo de Justicia Militar por el que se
deneg6 al actor la actualización de su haber de retiro, que le había sido
LDClSLACION
T
JUYIBPBUDENCIA
señalado por aplicación del art. 2.0 adicional de la Ley de 31 de diciembre de 1921, y Ley de 5 de junio de 1912:
Al fallo precede el siguiente razonamiento:
“Aun cuando los haberes pasivos que ha disfrutado el recurrente, de
90, 125, 400 y 750 pesetas al mes, han tenido como origen las Leyes de
31 de diciembre de 1945, 17 de julio de 1956 y 22 de diciembre de 1960,
establecieron aquellas cantidades como pensiones
que, respectivamente,
mínimas de retiro: ello no priva al interesado de que, en el señaìamiento inicial que se le hiciera, por el acuerdo de la Sala de Gobierno del
Consejo Supremo de Justicia Militar de 25 de noviembre de 1952, se le
estimara un regulador, que originaba pensión inferior a aquellas cantidades -primeramente
sólo de 20 pesetas mensuales-,
por lo que, con
independencia del posible error en que se incurriera al no aplicar en debida forma la Ley de 10 de diciembre de 1910, dispuesto’en
la Ley de
33 de diciembre de 1961, en su art. Lo, la actualización de las pensiones
de las clases pasivas, tomando como regulador el sueldo asignado o que
en futuro se asigne al empleo, categoría 0 clase que sirvió para la clasificación, más los incrementos legalmente autorizados para formar parte
del mismo, es obligado cumplir lo ordenado en dicho precepto y a este
tenor, estimando como base el sueldo mensual actual de un número de
:a Guardia Civil o Carabinero, más los demás conceptos computables, sobre
este regulador que resultare debería aplicarse el tanto por ciento que
fuera asignable según el tiempo de servicios, de acuerdo con el párrafo 2.”
del artículo adicional 2.0 de la Ley de 31 de diciembre de 1921 -que respeta los derechos derivados de la Ley de 5 de junio de 1912, de analogía
a los Sargentos, y, por lo tanto, los anteriores 0 subsiguientes que resulten de ésta, pero previos a la Ley de 1921 y, consiguientemente,
los
del art. 6.” de la Ley de 15 de julio de 1912--, para obtener la nueva pensión de retiro correspondiente al actor, la cual debió asignársele siempre
que fuera superior a la que como mínimo fija la Ley de 22 de diciembre
de 1960 y en caso contrario, mantenerse ésta, pero sin negársele su derecho a la actualización solicitada, pues aparte de que con ello se privaría
de los derechos que le reconocen dichos reseñados preceptos, la citada
Ley de 1961 no efectúa el distingo que realizan las resoluciones impug
nadas y extiende sus preceptos a todas las pensiones pasivas.”
En el mismo sentido, y con similares fundamentos, sentencias de 23
de octubre, 15 de noviembre y 10, 12, 15 y 16 de diciembre.
D) De retiro. Variación
el regulador en el primitivo
del empleo adoptado
sefialamiento.
para fijar
SenteMa
de 22 de octubre de 1963.-Al recurrente, Brigada de la Guardia Civil, que fué retirado por aplicación de la Ley de 12 de julio de
1940, le fué señalado un haber de retiro equivalente al 90 por 100 del
sueldo de Capitán. Solicitada la actualización,
el Consejo Supremo de
Justicia Militar, Ie asigna una pensión equivaIente al 90 por 100 de1
sueldo de Brigada, acuerdo contra el que fué interpuesto
recurso que
LEGXBLACIOX
T
JURIBPRUDGNCIA
el Tribunal
de la Jurisdicción
desestima, previo
ei siguiente razonamiento:
“Es evidente el derecho que asiste al recurrente a poder regular sLl
pensión de retiro por el sueldo de Capitán, ya que la Ley de 15 de julio
de 1952, dispuso que los Brigadas de los Ejércitos de Tierra, Mar y Aire
y los de los Cuerpos de la Guardia Civil y Policía Armada, que al pasar
a la situación de retirados forzosos por edad, cuentan con treinta aííos
de servicios, lo harán con el sueldo regulador de Capitán, abonándoseles
para dicho cómputo cuatro años de servicios en la misma forma que fijan
ias disposiciones vigentes para el personal que ostenta la categoría de
Oficial y tomándose en cuenta para la determinación
del sueldo regulador, los trienios que por años de servicio disfrutan y la gratificación
de destino que tuviesen asignada y el demandante contaba al pasar a la
situación de retirado por edad con poco más de treinta años de servicios
abonables; pero no es menos cierto que habiendo ingresado en el Ejército antes del año 1919 su pensión ha de regularse por el título 1.” del
Estatuto de Clases Pasivas en cuy-o art. 9.” y tarifa 1.” que rige para
los Oficiales y ha de aplicársele al ser regulada su pensión con sueldo
de Capitán, se establece para los empleados militares de dichas categorías que hubiesen cumplido treinta años de servicios el 60 por ‘100 del
sueldo regulador.
“Siendo correcta la solución que para actualizar la pensión adoptó el
Alto Tribunal de Justicia Militar, únicamente puede apoyarse la impugnación del recurrente en que habiendo sido clasificado en el año 1942 otorgflndole la pensión de 750 pesetas consistente en el 90 por 100 del sueldo
de Capitán, resolución que, aunque errónea, supone un acto administrativo declarativo de Derecho para el recurrente que, en principio, no puede ser revocado por la Administración
por haber transcurrido
más de
cuatro años: mas teniendo en cuenta que la Ley de 23 de diciembre de
1961 se propone actualizar las pensiones de forma que los antiguos pensionistas perciban los mismos derechos pasivos que corresponderían
a
un retirado o jubilado en la actualidad que se hallase en idénticas condiciones que el titular del expediente sometido a revisión, es visto que
precepto alguno puede obligar a la Administración
a mantener al tener
que practicar obligatoriamente
una nueva clasificación un concepto erróneo,
qw de prosperar haría que el actor percibiese una pensión superior
a la de otros funcionarios
de igual categorda y años d,e servicio qu.e se
retirase en la actualidad;
no habiendo, por otra parte, sufrido perjuicio
a&UnO,
en cuanto por la actualización de la pensión ha pasado de disfrutar la de 750 pesetas a obtener la de 2.389,36 pesetas, habiéndosele
reconocido sobre el sueldo regulador de Brigada siete trienios y la gratificación de destino, en vez de un quinquenio que se le había asignado
en la primitiva,
por todo lo cual ha de concluirse que la clasificación
practicada en el acto administrativo
recurrido,
se halla perfectamente
ajustada a Derecho y no implica revocación de derechos adquiridos por
el recurrente, sino actualización de la pensión que se ha practicado con-
forme a la ley que la estableció y en la forma también
para el recurrente que autoriza ei ordenamiento jurídico.”
En el mismo sentido, sentencia de 5 de noviembre.
E) De retiro. Variación del porcentaje
darlo en el señalamiento primitivo.
más beneficiosa
del regulador
acor-
Sentencia de 4 de octubre de 1963.-El recurrente que había ingresado
al servicio del Estado como soldado, en 1.” de marzo de 1905, fué retirado
en 193i con el empleo de Teniente, señalándosele por el Consejo Supremo
de Justicia Militar pensión de retiro equivalente al 90 por 100 del sueldo
de Capitán conforme a las leyes entonces vigentes y por haber prestado
treinta y tres años, siete meses y veintidós días de servicios. Al aplicarle la Ley 82/19(X de 23 de diciembre, sobre actualización de haberes
pasivos, le fué señalada pensión equivalente al 78 por 100 del expresado
sueldo de Capitán.
Confirmado este acuerdo en reposición, es recurrido en vía contenciosoadministrativa
en la que se mantiene el mismo pronunciamiento
de desestimar el recurso.
Se lee en la sentencia:
‘*La única cuestión planteada en este recurso es la relativa a si la
pensión de retiro del recurrente, que estaba señalada en el 90 por 100 del
sueldo de Capitán, al ser actualizada como consecuencia de lo dispuesto en la Ley de 23 de diciembre de 1961 está bien clasificada en el 78
por 100 de la referida paga y de las gratificaciones
y devengos correspondientes o debe ser fijada en el 90 por 100 de los emolumentos como
lo fué con anterioridad
y pretende el interesado, y por lo que se refiere
a dicha cuestión es indudable que, conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria
2.’ del Estatuto de Clases Pasivas, tal como ha quedado redactada por la Ley de 23 de diciembre de 1948, el recurrente, que
ingresó en filas antes del 1.O de enero de 1927, ha prestado con anterioridad
a esta fecha servicios como Suboficial y despues ha obtenido categoría
superior en su carrera, causaría pensión de retiro con arreglo al título 2.“,
pero como dichas pensiones, según la misma transitoria,
no pueden ser
inferiores, en ningún caso, a las que habría causado con arreglo al párrafo anterior, de haber continuado en la categoría de Suboficial que
las causarían con arreglo al título l.“, y como, por otra parte, el art. 1.’
de la Ley de 17 de julio de 1948 concede al personal de los Ejércitos de
la Guardia Civil y de la Policía Armada, que ostenta categoría de OAda
y cuente con treinta años de servicios, con abonos, sin haber alcanzado
el empleo de Capitiin, al corresponderle el retiro forzoso por edad, para
la fijación de su haber pasivo, el sueldo &ulador
correspondiente a este
empleo, resulta evidente que, habiéndole correspondido al recurrente p01
sus años de servicios el 00 por 100 del s&ldo regulador de Capitán, que
reconoce el art. 43 del título 2.” de aplicarle éste y siendo esta pensión
inferior a la que le hubiera sido asignada de continuar siendo Suboficial,
que sería la del SO por 100 de este empleo con arreglo al art. I 1, tarifa 2.‘,
LEGISLA,IOX
Y
JIJRISPRUDWCIA
sus haberes pasivos deben ser regulados por lo dispuesto en el título 1.’
y aplicarle la tarifa 1: del art. 9.o la que corresponde, según el art 10.
a los Jefes, Oficiales y asimilados, clasificándose con arreglo a los treinta
y tres años de servicios que se le reconocen, con el 78 por 100 del referido
sueldo de Capitán con sus trienios y gratificaciones correspondientes, como
ha hecho el Consejo Supremo de Justicia Militar, con evidente acierto.
“A mayor abundamiento, es inconcuso que la revisión de las pensiones
de retiro, que hayan de verificarse de acuerdo con los preceptos de la
Ley citada y del Decreto de 18 de enero de 1962, dictado para la ejecución de la misma, deben hacerse de forma que no exista diferencia algima entre el regulador que se adopte y el que pudiera corresponder en la
fecha en que se lleve a efecto aquélla, a otro funcionario civil o militar
de-iguales categorías y clase y los mismos años de servicio y condiciones
personales, por lo que de acuerdo con estas normas, a cualquier otro be&
neficiario de Clases Pasivas que se encontrase en idénticas circunstancias
que el recurrente, no podría hoy señalársele el 90 por 100 del sueldo regulador de Capitán aun con treinta y cinco años de servicios con arreglo
a la tarifa 1: del art. 43 del título 2.0 que es aplicable como hemos visto
a los Jefes y Oflciales de los tres Ejércitos, así como de la Guardia Civil
y Policfa Armada, le correspondería el 80 por 100 del regulador de Capitán.”
En el mismo sentido, sentencias de 5 de noviembre, 26 y 28 de diciembre.
Sentencia de 5 de diciehbre de 1963.-Manteniendo
igual doctrina, se
hace en ella referencia a las primitivas
Leyes de 5 de julio de 1934 y 5
de diciembre de 1935 en los siguientes parrafos, cuya transcripción
se
considera de interk:
“En virtud de los preceptos y doctrina que se invocan, es obligado verificar la revisión de las pensiones en forma que no acuse diferencia
entre el sueldo regulador que se adopte y el que, al hacerse la revisión,
corresponda a otro funcionario
que se hallare en la misma situación en
lo que respecta a categorfa, clase y servicios: y, esto sentado, no cabe
perder de vista que el derecho de regular su haber pasivo por el sueldo
de Capitan que, al personal de los tres Ej&citos
y de la Guardia Civil
y Polick Armada que ostente categoría de Oficial sin haber alcanzado
el expresado empleo, corresponde según el art. IP de la Ley de 17 de julio de 1948, que es la que en la actualidad regula tal beneficio de excepción, no puede ser conjugado al presente con el beneficio tambien
extraordinario
que para situaciones
anteriores
se derivase de las
Leyes de 5 de julio de 1934 y 5 de diciembre de 1935, relacionadas, porque
el criterio de las distintas disposiciones que rigen la materia y la doctrina
jUIisprudencia1 lo vedan y, en su consecuencia, es obvio que el haber pasivo
que en el momento de hacerse la revisión de la pensión del actor corresponderla a un Alferez con treinta años de servicios, habría’ de ser determinado con arreglo a la tarifa 1; del art. 9 .O del Estatuto de Clases Pasivas del Estado, que señala el 60 por 100 del sueldo regulador para loz
LEGIf3IACION
Y
JCRISPRCDETCIA
que hubieran cumplido treinta anos de servicios abonables y, por lo tanto:
esta y no otra es la forma de hacer la actualización de la pensión de referencia aunque en la cI.asificación originaria se aplicara otro porcentaje.
pues, de no ser así, se llegaría a un resultado manifiestamente
desigual
y repudiado por los preceptos lega!es que rigen la revisión de las pensiones ya que haría de mejor condición al demandante que pasó a situación de retirado en el año 1942 que a los que con igual empleo y servicios
lo hagan en la actualidad.”
s.
PROCEDIMIENTO.
PLAZOS
Para su cómputo rigen en la Jurisdicción
la ley de Enjuiciamiento
civil y el Código civil (arts. 305 y 7.O, respectivamente).
Sentencia de 23 de diciembre de 1963.-A la recurrente le fué denegada
la transmisión de la pensión causada por su padre, siéndole notificado el
acuerdo recaído en reposición el 14 de diciembre de 1959. Contra él interpuso recurso contencioso-administrativo
que presentó en el Registro
General del Tribunal el 13 de febrero. La Sala declara la inadmisibilidad
del recurso por haberlo sido “cuando ya había transcurrido
el plazo de
dos meses que señala el art. 58 de la ley de la Jurisdicción”,
puesto que
de una a otra fecha mediaron sesenta y un días.
Fundamentos:
“Con arreglo al art. 58 de la mentada ley jurisdiccional,
el plazo para
interponer el recurso contencioso-administrativo
será de dos meses, que
habrán de contarse desde el siguiente dia a la notificación
del acuerdo
resolutorio
del recurso de reposición, cuando fuere expreso, siendo de
tener en cuenta que, como dicha ley no contiene disposiciones especiales
sobre la materia, y por otra parte, su disposición adicional sexta señala
como supletoria a la de Enjuiciamiento
civil, a esta, y a las demás disposiciones posteriores que con ella concuerden o la modifiquen,
habrán
de ajustarse para verificar el cómputo del plazo antes indicado.
“El art. 305 de la mentada ley procesal dispone que los tkminos
señalados por meses se contarán por meses naturales, sin excluir los días
inhábiles, precepto este que hay que estimar complementado
por el artículo 7.0 del Código civil, según el cual, si en las leyes se habla de meses,
se entenderá que son de treinta días, a menos que se determinen por
sus nombres, en cuyo caso se computarán por los dias que, respectivamente, tengan, y si bien se ha llegado, en ocasiones, a señalar una supuesta
antinomia entre ambos preceptos, con las consiguientes derivaciones en
orden a la prevalencia de uno u otro, tiene ya declarado en forma reiterada la doctrina jurisprudencial,
tanto en materia civil como en la contencioso-administrativa,
que los preceptos en cuestión; lejos de contradecirse, resultan complementados y armónicos, a más de’ que, en el ‘supuesto de que no fuere así, habría de prevalecer el del Código civil por
posterior- a la ley rituaria
y estar dotado de fuerza derogatorkr. al
igual que por la general observancia rlue a todas las disposiciones de SU
título preliminar
les corresponde y por e! carácter supletorio que a Sus
preceptos les asigna el art. lü. del propio Cuerpo legal, criterio éste recogido por la Juristlicci«n
civil en múltiples sentencias entre las (lue liguran las de 24 de octubre de 1903, 23 de junio de lMl<), ti de julio de 1923.
36 de enero de 19Ug y 21 de mayo de 1951 y también por esta Jurisdkción, entre otras sentencias, en las de 14 de junio de 1957, 7 de mayo de
lD60, .ã) de mayo de 1981, 33 de febrero de 1963 v 14 de marzo del mismo
año. la penúltima de ellas pronunciada por la Sala especial de Revisión de
lo Contencioso-administrativo
de este Supremo Tribunal, sin que fre?atc
a la expuesta doctrinu puedan invocarse con eficacia los preceptos & las
ieyes de Procedimiento
administrativo
y Económico-administrativo,
segrífa
los cuales el cómputo de los meses debe hacerse de fecha a fecha, toda
ver que dichas disposiciones no son aplicabks en forma directa ni subsidiaria en el procedimiento
contencioso-administrativo,
que tiene previstas sus fuentes de Derecho, conforme se hace constar con antelación.”
àer
SI.
REHABILITACIOS.
ASCENSOS
Efectos administrativos
de la acordada al resolver recurso extraordinario
de revisión y con arreglo a los arts. 977
y 978 del Cbdigo de Justicia Militar.
Sentencia de 4 de diciembre de 1963.-Estima
recurso interpuesto contra resoluciones del Ministerio del Ejército que denegaron al actor el ascenso al empleo de Teniente Coronel, por no reunlr las condiciones de
efectividad, destino y mando, requeridas en los arts. 3P y 5: de la Ley de
19 de abril de 1961.
Son antecedentes de hecho los siguientes:
-Primero:
siendo el recurrente Capitán de Intendencia fu6 separado
del Ej&cito
por sentencia de 13 de febrero de 1942 dictada en Consejo
de Guerra de Olloiales Generales. Segundo: previo recurso extraordinario de revisión, se dictó sentencia por el Consejo Supremo de Justicia
Nilitar en 13 de marzo de 1957, anulando la sentencia expresada de 1942.
Tercero: vista la causa nuevamente en Consejo de Guerra de Oficiales
Chserales. se dictó sentencia en 14 de febrero de 1961 abaolvien&o al recurrente. Cuarto: por Orden de 7 de junio de 1961 se dispone que acordada
por el Consejo Supremo de Justicia Militar
la rehabilitack5n
del recurrente en la forma prevenida en los arts. 977 y 978 del Cádigo de Jwticia Militar, de le reingresa en el Ej&cito con todos sus derechos, cargos
honores y preeminencias de que se le privó por sentencia de 13 de febrero de 1942, anulada por Consejo reunido en 13 -de marzo de 1957; y
Quinto: el recurrente fu6 ascendido a Comandante en 9 de junio de 1981,
quedando escalafonado delante del Comandan@ de Intendencia, señor M. C.
que fue ascendido a Teniente Coronel en 3 de febrero de 1962, neghn-,
LISCISLACIOI
Y
JUBI~PBUDltlWlA
dose el ascenso al recurrente por las resoluciones objeto de este recurso.”
La única cuestión que es preciso resolver se concreta a si el recurrente no debe ascender a Teniente Coronel por no reunir los reqUiSitOS
de efectividad, destino y mando que exigen los arts. 3.” y 5.” de la Ley
de 19 de abril de 1961, o debe ascender aun no reuniéndolos
por imperio de los arts. 977 y 978 del Código de Justicia Militar y de la Orden
firme de 7 de junio de 1961 que rehabilitó al recurrente y dispuso el
ingreso del mismo en el servicio activo con todos los derechos de que
ya se hizo mención y de los que fué privado por una sentencia declarada
injusta.
El fallo favorable se razona y fundamenta así:
“La cuestión así planteada es preciso resolverla en favor del ascenso
del recurrente por las siguientes razones: Primero, el Tribunal Militar al
dictar la sentencia separando del Ejército al recurrente sin desearlo ni
quererlo, desde luego, causó un gran daño al mismo, no habiendo podido
por tal sentencia prestar los debidos servicios efectivos en destinos ni
mandos durante muchos años, que hubiera prestado teniendo en cuenta
sus relevantes condiciones de mando y antecedentes que se justificaron.
Segunda, la propia Administración
acertadamente, partiendo de la sentencia acordando la nulidad dispuso la rehabilitación
del recurrente y su
ingreso en el servicio activo con todos sus derechos, cargos, honores y
preeminencias de que fue privado; Tercera, al acordar la rehabilitación
con la amplitud que ordenan los arts. 977 y 978 del Código de Justicia
Militar,
la Administración
sabía que ello no se podía jamas efectuar
aplicando normalmente la Ley de 19 de abril de 1961 y sus concordantes,
y tenía forzosamente que optar entre aplicar dicha legislación o atenerse
en virtud de imperantes principios de justicia a los arts. 977 y 978 del
Código de Justicia Militar, ley fundam.ental como todo Código, y por eso
despu& de las sentencias de nulidad y rehabilitaciOn
mencionadas, se
dictó la Orden de 7 de junio de 1961, posterior a la Ley de 19 de abril
de 1961, que es firme por no haber sido impugnada, ni por la Administración ni por el recurrente, y sin olvidar la legislación vigente, tal resolución ordena reponer en el servicio activo al recurrente con todos los
derechos de que fué privado por la sentencia de 1942, y c’laro está, que
dicha orden, firme, y las sentencias de rehabilitación
del recurrente,
tratándose como se trata de un caso excepcional de justicia, deben ser
cumplidas con todo rigor, ascendiendo al recurrente como si realmente
hubiese prestado todos los servicios y reuniese los requisitos de destino
y mando de los que se vió privado, pues de no obtener el recurrente los
‘ascensos correspondientes,
que es finalidad esencial de toda carrera, no
se podría hablar de rehabilitación
en todos sus derechos, que implica
una reparación justa, ni se daría cumplimiento
a las sentencias, ni a
la orden ni a los artículos del Código de Justicia Militar de que se hizo
mención, ya que no ascendiendo el recurrente y pasando delante de 41
los más atrasados en el Escalafón, la sentencia anulada continuaría ilegalmente produciendo efectos.”
OLEGARIO GUNZiLEZ
GAzcfA
309
INDICES
Correspondientes
a los números
t*
á os
1 al 6
1956-1958)
DE
LA
REVISTA
ESPAÑOLA
DE DERECHO
MILITAR
Indispensable
facilitar
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destinado
la búsqueda y aprovechamiento
tos datos, jurisprudencia
nen en los seis primeros
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a
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HAN COLABORADO
DURANTE EL PRESENTE ARO:
Arturo ANDRES BELTRAN.-Martán
BRAVO NAVARRO.-Antonio
CANTOS GUERRERO. -Eduardo
CARRlON MOYANO. - Ignacio
DIAZ DE AGUILAR Y DE ELIZAGA -José GIRGADO DOCE. -
Olegario GONZAL.EZ GARCIA.-loaquín
HERNANDEZ
OROZCO.-
Julio IRANZO DOMINGUEZ. - José MUr;SOZ SANCHEZ. - Eduardo
DE NO LOUIS.-Eduardo
DE NO LOUIS MAGALHAES.-José
María
OLWER NARBONA. -José
Luis PEREIRO SORDO. -Emilio
SETORZO.-Octuvio VEJAR VAZQUEZ.
RRANO VlLLAFAI;SE.-Angel
La
REVISTA
ESPASOLA
DE DERECHO MILITAR
SCpublicacon la cooperaciónde los siguientescormponsaIcs:
En Espaíar
Luis HERTOGS ECHEMENDIA, Sevilla.-Ramón TAlX PLANAS,
Valencia. - Enkpe QUEROL DURAN, Barcelona. - Fernando VEA*
MURGUIA GARCIA, Zaragwa. - Narciso ALONSO OLMEDO, BuPEÑA Y PEÑA, Valladolid.Rafael VAAMt3NDE
@=* -Virgilio
MALLO, La Gruña.-José Luis PEREZSERRABONA SANZ, Granada.
Frawisto JlMJZNEz JIMENEZ, Palma de Mallorca. -Pa%
MATOS
MARTIN, Santa Cruz de ‘Tenerife. -Celestino BARREDA TREVIÑO,
Ceuta.
En cl rxtramjero:
Carlos Jos& COLOMBO, Argentina. - Fthe
VANDER MOUSEN,
B¿lgica.-Herber& CANABARRO REZCHARDTT, Brasil.-Alirio
CAY.
CEDO, Colombia.-AUDlTORlA
GENERAL DEL EJERClTO, Chile.Hugo GAVUANES SALTO, Ecuador.-Ricíwdo ALVARADO RAFAEL,
Bstados Unidos de Am¿rica.-Georges ZARlFlS, Grecia.-1NSPECXlON
DE LA JLlSTlClA MILITAR, Holanda. - Charks D’OLWfER FARRAN,
Inglaterra.-C&fo
RODZ-GARSlA, Italia.-F.
GOERENS, Luxemburgo.
Octuvio VEJAR VAZQUEZ, Mhjico.4ustún
C. CAJZNA M~lCANO,
Nicaragua. - Frunckco Antonio LOPES MORJZfRA, Portugal. -Red
DEPlERRE, Suiza. - Sahir ERMAN, Turquh - 1. C. SARMIENTO
NUÑEZ, Venezuela.