Pensiones a parejas del mismo sexo

Pensiones a parejas del mismo sexo
Autores
Vega, Lorena Anabel
Vega, Gustavo Javier
Publicado
Revista Jurídica LA LEY, mayo-2012, 1249.
Fallo Comentado
Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-06-28 ~ P., A. c. ANSeS s/pensiones
Sumario
I. Introducción.- II. Debate histórico.- III. Derecho comparado.- IV. Evolución
jurisprudencial- Postura de la C.S.J.N.- IV. Conclusiones.
Voces
"No conforma impedimento alguno el hecho de la falta de convivencia en aparente
matrimonio para la obtención del beneficio de pensión, ni siquiera si se encuentran
excluidos del art. 53 de la ley 24241. Lo que se requiere es la carencia o escasez de un
bien que hasta antes de la muerte del causante lo poseía indirectamente y a partir de
allí, cesa o se reduce sustancialmente."
I. Introducción
"Conocer, aun someramente, la evolución que a través de la historia sufrió la
organización de la familia, permite no sólo comprender el rol que el individuo
desempeñó, en las distintas etapas históricas, en el ámbito de sus relaciones más
íntimas, sino también revisar concepciones impregnadas, más que de fundamentos
científicos, de preconceptos o motivaciones ideológicas" (1).
Históricamene a quienes han tenido una orientación sexual diferente a la concebida por
los grupos mayoritarios dentro de una sociedad se los consideró como enfermos
psiquiátricos, además de perseguirlos, condenarlos y discriminarlos.
La evolución en el pensamiento del ser humano sumado al esfuerzo incansable de
asociaciones que luchan por el reconocimiento de derechos igualitarios hicieron posible
superar etapas de intolerancia lamentables. A finales del siglo XX se acelera este gran
cambio, fundamentalmente desde el punto de vista sociológico, produciendo una visión
renovada en lo que atañe a las relaciones homosexuales, concibiéndola como "una
manera de vivir la sexualidad. Al igual que la heterosexualidad, la homosexualidad no
es una elección. Es decir, las personas no deciden ser homosexuales o heterosexuales.
Tampoco es una enfermedad: hace ya muchos años que la medicina y la Organización
Mundial de la Salud no la consideran así. Hay parejas formadas por una mujer o un
varón, parejas formadas por dos mujeres y parejas formadas por dos varones, y eso
no tiene nada de malo".
El Derecho de la Seguridad Social no se mantuvo ajeno al tema, ya que la discusión
sobre el otorgamiento de beneficios previsionales cuando se trataba de pensiones a
parejas del mismo sexo, encontraba una reticencia absoluta por parte de legisladores y
administradores. Asimismo, la jurisprudencia hasta el año 2010, (con fundamento en
que
las
personas
de
elección
homosexual
no
se
encontraban
expresamente
contemplados como beneficiarios en ninguno de los incisos del art. 53 de la ley 24.241,
rechazaba
sistemáticamente
todo
tipo
de
impugnación
contra
resoluciones
administrativas que denegaban esta clase de beneficios.
Sin embargo, como hemos señalado anteriormente, la nueva concepción social tuvo su
reflejo en diversos avances legislativos, administrativos y jurisprudenciales.
En el presente artículo nos proponemos estudiar, por un lado, si la Seguridad Social
brinda una verdadera contención a parejas del mismo sexo ante el fallecimiento de uno
de ellos, y por el otro, en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea
afirmativa, si la misma se condice con la que se le otorga a las parejas heterosexuales,
respetando el principio constitucional de igualdad ante la ley (art. 16 de nuestra Carta
Magna).
Por lo tanto, la pregunta a dilucidar podría quedar planteada de la siguiente manera:
¿es posible la obtención de un beneficio de pensión directa o derivada de la muerte de
la persona con la que hasta ese entonces se encontraba conviviendo el solicitante en el
caso de parejas homosexuales?
A fin de arribar a la respuesta requerida, dividiremos el análisis del presente trabajo en
cuatro etapas. La primera estará focalizada en la dimensión histórico - filosófica en
torno al tema en cuestión. En una segunda etapa, analizaremos el derecho comparado.
Posteriormente, nos centraremos en la evolución jurisprudencial local haciendo
especial hincapié en la postura de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Finalmente, analizaremos si existe real contención en la República Argentina a parejas
del mismo sexo y si la misma es acorde a los principios que inspiran, integran y
permiten interpretar a la Seguridad Social.
II. Debate histórico
Primeramente, corresponde resaltar que el Código Civil de la República Argentina, (Ley
340 de septiembre de 1869, convierte el proyecto del Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, con
vigencia a partir del 1º de enero de 1971), tiene una orientación ideológica marcada
por
la
necesidad
de
fundamentación
filosófica
del
Derecho
Civil
y
de
su
instrumentación legislativa, (Irigoyen). Es decir, a parte de la fundamentación
filosófica de las instituciones civiles básicas, se complementa con las corrientes
ideológicas del racionalismo jurídico influenciado por el historicismo y el individualismo.
Asimismo, sigue la orientación basada en el racionalismo jurídico, esto implica otorgar
una supremacía básica a la razón.
Con lo cual, la ley había quedado inspirada en una concepción filosófica racionalista del
Derecho con transacciones parciales de la Escuela histórica del Derecho; y considerado
desde el punto de vista de la filosofía social, el Código Civil Argentino sigue una
tendencia individualista, otorgando el máximo de derechos posibles al individuo y
reconociendo solo de forma excepcional y especialísima algunos derechos a la
sociedad.
Una de las consecuencias mas importantes de esta concepción, al considerar a la ley,
en principio, como la única fuente de Derecho y que un código es un todo perfecto que
soluciona cualquier tipo de conflicto es el escaso margen que deja al arbitrio judicial en
todos los supuestos que considera.
Se contrapone a esa corriente de pensamiento, la instaurada por la sociedad, de la
cual surge la Ley 26.618, donde claramente se recepta un nuevo modo de entender la
realidad y su transformación, a través de la agrupación mediante entes representativos
de un colectivo mayor que peticionan en su nombre y consecuentemente, un nuevo
modo de articular la relación de la sociedad con las autoridades. La aparición de este
nuevo "sujeto popular" con legitimación suficiente obligaba a tomar una medida sin
dubitar, esto es un nuevo fenómeno de articulación de políticas con la sociedad que se
vio reflejado claramente en la sanción de la Ley de matrimonio igualitario en
contraposición directa con la corriente del Código Civil de Dalmacio Vélez Sarsfield.
La Seguridad Social ha sido el reflejo de esta evolución, toda vez que con anterioridad
a la promulgación de la ley 26.618, modificatoria del art. 172 del Código Civil, que
establecía que el matrimonio podía efectuarse únicamente entre personas de distinto
sexo, se habían instaurado dos posturas bien marcadas. Por un lado, quienes opinaban
que el art. 53 de la ley 24.241 establecía de manera taxativa a quienes debían tener el
derecho a pensión derivado de la muerte del trabajador o del beneficiario (pensión
directa o pensión derivada), y en contrapartida, aquellos que afirmaban que en ciertas
situaciones se debía dejar de lado esa taxatividad aparente, sustentando su postura en
los principios de la seguridad social, es decir habilitando su extensión a otras
situaciones no contempladas en la norma.
Quienes preferían inclinarse por una interpretación literal de la ley, entendían que la
situación de las personas del mismo sexo que vivían en pareja con el causante y se
presentaban a solicitar el beneficio previsional, en atención a que habían compartido
sus últimos años bajo un mismo techo, no tenían derecho a la pensión, toda vez que
no cabía asimiliarla a los incisos c y d del artículo mencionado (concubino/a). La
distinción radicaba en que para que existiera convivencia que genere derecho a
pensión debía existir la figura del "aparente matrimonio", y por lo tanto, responder al
concepto fundamental del que se nutría nuestra legislación civil y que se basaba en la
unión "monógama" de personas de distinto sexo.
Aquí encontramos a los Dres. Jaime y Brito Peret, quienes afirmaban que: "A diferencia
de lo establecido por el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 1976) y en el art. 26 de la ley
18.038 (t.o. 1980), el legislador del SIJP no ha indicado el carácter taxativo de la
enumeración de causahabientes, no obstante lo cual pensamos que no resulta posible,
ya sea por vía analógica u otra modalidad extensiva de interpretación, ampliar el
número de beneficiarios"(2). El fundamento que tienen los autores para arribar a esta
restricción lo encuentran en el hecho de que el legislador redujo la nómina de
beneficiarios de pensión con respecto a la normativa anterior. En concordancia a ello,
se encontraba el Dr. Fernando H. Payá cuando decía: "...cuando el art. 53, ley 24.241,
permite la reducción a dos años del plazo de convivencia, cuando existe descendencia
reconocida por ambos convivientes, no cabe duda de que las parejas homosexuales
están excluidas"(3).
Por el otro lado, estaban quienes encontraban una respuesta alternativa a la
interpretación taxativa de la norma integrando el sentido de la misma con los
principios que sustentan a la Seguridad Social. Afirmaban, que sin perjuicio de no estar
expresamente contemplada la situación de parejas homosexuales, si se producía el
fallecimiento de uno de sus integrantes, la sociedad no podría dejar desprotegido a
quien convivía con él y se veía directamente beneficiado de los ingresos derivados de
su salario o de sus haberes previsionales (pensión directa o derivada), estableciendo
así una desigualdad en relación a las parejas heterosexuales. En síntesis, propiciaban
que ante la muerte del causante la Seguridad Social debería dar una respuesta
inmediata e integral para hacer frente a la reducción directamente proporcional de su
economía personal.
III. Derecho comparado
"En un verdadero pluralismo no basta con aceptar y tolerar la unión convivencial
pública entre dos personas de igual sexo, ya que esa tolerancia en verdad no acepta
plurales formas de familia o no incluye dentro de plurales formas de familia a la familia
homosexual, al negarle obtener ese status por el matrimonio"(4).
La noción tradicional de la familia ha variado a lo largo de la historia de la humanidad y
con ella las legislaciones de cada uno de los países que regulan la materia.
Lógicamente, el derecho siempre sigue a la realidad, y la protege y regula a posteriori.
Actualmente nos encontramos con una situación impensada hasta no hace mucho
tiempo. Existen varios sistemas que contemplan y regulan, de manera expresa, las
uniones de personas del mismo sexo que se dan dentro de su territorio y les conceden
derechos en materia de Seguridad Social. Entre ellos encontramos a:
* Dinamarca, año 1989 (registro de contratos de compañerismo);
* Noruega, año 1993 (registro de Parejas);
* Suecia, año 1995 (registro de parejas de hecho);
* España, año 1998 (registro de parejas)
* Francia, año 2000 (registro de parejas);
* Vermont, EEUU, año 2000 (registro de parejas);
* Alemania, año 2001 (registro de parejas);
* Portugal, año 2001 (concubinato);
* Suiza, año 2001 (registro de pareja en los cantones de Ginebra y Zurcí);
* Finlandia, año 2002 (registro de parejas);
* Nueva Zelanda, año 2002 (concubinato) y año 2005 (registro de parejas);
* Croacia, año 2003 (concubinato);
* Rio Grande do Sul, Brasil, año 2004 (registro de parejas);
* Tasmania, Australia, año 2004 (registro de parejas);
* Reino Unido, año 2005 (registro de parejas y uniones de hecho), etc.
Especial referencia merece el avance normativo ocurrido en Países Bajos, debido a
que, en el año 2001, se legisló directamente sobre el matrimonio entre dos personas
del mismo sexo, convirtiéndose en precursor e inspirando reformas de legislaciones,
entre las cuales se encuentra la de nuestro país.
En un escalón por encima del resto, aparecen países como Ecuador, Nueva Zelanda,
República de Fiji, Sudáfrica y Suiza contemplando de manera expresa en sus
constituciones la protección a esta clase minoritaria.
La situación a nivel interno se repite en varios documentos firmados por distintos
bloques regionales. Es el caso de la la resolución 28 del Parlamento Europeo, aprobada
el 8 de febrero de 1994, sobre igualdad de derechos de los homosexuales y de las
lesbianas en la Unión Europea, donde establece:"...que los cambios sociales exigen en
muchos estados miembros una correspondiente adaptación a las disposiciones civiles,
penales y administrativas para poner fin a las discriminaciones por razones de
orientación sexual... pide a los Estados miembros que se ponga fin al trato desigual de
las
personas
de
orientación
homosexual
en
las
disposiciones
jurídicas
y
administrativas.." y que se ponga fin "... a la discriminación en el derecho penal, civil,
contractual y comercial ... y a la prohibición de contraer unión civil o de acceder a
regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas u homosexuales...".
El sistema que en mayor medida recoge los parámetros establecidos por el documento
enunciado en el párrafo precedentemente pareciera ser Alemania, ya que en el año
2000 dictó una ley que garantiza a las parejas de hecho heterosexuales y a las
homosexuales, los mismos derechos que a las parejas casadas en cuanto a las
herencias, pago de impuestos, derecho a los beneficios previsionales y al conjunto de
las prestaciones sociales.
Finalmente, en América además de los sistemas de Brasil y EEUU, encontramos a
Canadá,
donde
el
Servicio
Público
extiende
licencia
por
fallecimiento,
por
responsabilidades de familia y por reubicación de pareja con el requisito de convivencia
pública y continua de un año.
IV. Evolución jurisprudencial. Postura de la C.S.J.N
Conforme ha sido planteado hasta el momento, podemos visualizar que la obtención de
beneficios previsionales a parejas del mismo sexo ha sido un tema históricamente
relegado en nuestro país. Y tanto es así, que en sede administrativa, a través de la
Gerencia de Asuntos Jurídicos de ANSeS, se había expedido mediante dict. 9565/1997,
exponiendo que nuestro Código Civil cuando define y alude al matrimonio expresa y
supone la unión de un hombre y una mujer.
En idéntica postura se encontraban los pronunciamientos de los distintos Juzgados y
Salas del fuero de la Seguridad Social. Por ejemplo, la Sala I de la Exma. Cámara
Federal de la Seguridad Social había fallado en autos "Salgado, Enrique R. c/ANSeS
s/Pensiones" (RDLSS 1003-813), donde estableció que: "...simula un matrimonio legal
que en los hechos no se ha celebrado conforme las normas legales. La calidad de
cónyuges aparentes debe hacer presumir o suponer a los terceros la existencia de un
vínculo matrimonial entre las partes, presunción ésta que no resulta posible cuando se
trata de convivientes del mismo sexo". De forma similar se había pronunciado la Sala
II en autos "F., H. C/ANSeS S/pensiones" (S.I. 523.754 del 27-06-02).
Sin embargo, la concepción social fue modificándose y con ella, en el año 2008, a raíz
del dictado de la resolución 671/2008 ANSeS, se declaró "a los convivientes del mismo
sexo incluidos en los alcances del art. 53 de la Ley 24.241, como parientes con
derecho a la pensión por fallecimiento del jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad del Régimen Previsional Público o del Régimen de
Capitalización, que acrediten derecho a percibir el componente público".
Asimismo, el 28 de junio de 2011, la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación,
se expidió en los autos "P., A. c/ANSeS s/Pensiones", p. 368. XLIV, donde se discutían
los haberes anteriores al dictado de la resolución 671/2008, mediante la cual se le
había concedido el beneficio previsional producto de la muerte de C, con quien convió
desde 1955 hasta junio de 1996.
Para arribar a la resolución del conflicto el Máximo Tribunal debía decidir si el artículo
53 de la ley 24.241, el cual establece quienes gozarán de pensión ante la muerte del
jubilado, del beneficiario de retiro por invalidéz o del afiliado en actividad, es de
carácter taxativo ó podrían incluírse situaciones como la que se planteaba.
En referencia al tema, el Dr. Carlos Alberto Etala entendía que: "El mismo artículo 53
de la ley enumera, con carácter taxativo, los causahabientes con derecho a pensión.
Son ellos: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente; y e) los hijos
solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación,
pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión por
fallecimiento, todos ellos hasta la edad de dieciocho años. La limitación de edad no rige
para los hijos si se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha del
fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho años
de edad"(5).
Asimismo, en idéntico sentido se encontraba la Dra. Adriana Cammarata, manifestando
que
la
ley
es
la
que
establece
cuáles
son
las
personas
que
constituyen
derechohabientes (ello es beneficiarios del derecho a pensión) enumerándolos, y "a
diferencia de los regímenes legales vigentes con anterioridad a su sanción, no dispone
que la enumeración sea taxativa, pero ello se infiere de la norma por cuanto ni el juez
ni la Administración pueden investir de categoría de derechohabiente a personas no
previstas por el legislador"(6).
Sin embargo, a raíz del fallo señalado, pareciera ponerse en duda el carácter
restringido del art. 53 de la ley 24.241. Y está bien que así lo sea, si convenimos en
asimilar a la Seguridad Social como política generadora de bienestar social y que su
objeto es la creación en beneficio de las personas de un conjunto de garantías contra
un cierto número de eventualidades susceptibles de producir una reducción o supresión
de su actividad o de imponer cargas económicas suplementaria. No podría ser otra la
solución que ante la supresión de ingresos de una persona derivada del fallecimiento
de quien hasta ese entonces convivía con él, sea la Sociedad quien deba atender la
necesidad que deriva de la misma, por más que no se encuentre contemplada de
manera expresa en el ordenamiento legal.
Mas aún, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había pronunciado en
idénticos términos ante situaciones que tampoco se encontraban contempladas por el
ordenamiento legal como en fallos 224:453; 235:47; 296:326; 282:735; 240:55;
242:94, donde se admitían como beneficiarias a las hijas viudas o divorciadas y a las
hermanas viudas.
Allí encontramos el óbiter de la cuestión. No conforma impedimento alguno el hecho de
la falta de convivencia en aparente matrimonio para la obtención del beneficio de
pensión, ni siquiera si se encuentran excluidos del art. 53 de la ley 24.241. Lo que se
requiere es la carencia o escasez de un bien que hasta antes de la muerte del causante
lo poseía indirectamente y a partir de allí, cesa o se reduce sustancialmente. Por lo
cual, producido el deceso del señor C, torna en situación desprotegida a P, quien ve
mermado sus ingresos producto del mismo y es la Sociedad la que debe concurrir a
proteger a quien se encuentra en situación de vulnerabilidad.
Es así como en el considerando quinto del fallo el Alto Tribunal establece: "...el
régimen legal de pensiones no puede, válidamente, dejar de comprender situaciones
como la presente, vale decir, la de la persona sobreviviente que mantenía con la
beneficiaria fallecida una relación que, por sus características, revelaba lazos concretos
y continuos de dependencia económica, bien de la primera respecto de la segunda,
bien de índole recíproca o mutua...". Con lo cual, probados los lazos de dependencia
económica, se genera automáticamente el derecho a pensión, se encuentre o no
expresamente en alguno de los incisos del art. 53 de la ley 24.241.
IV. Conclusiones
Producto del análisis realizado podemos comprender la real dimensión de lo que
significa la obtención de un beneficio previsional, y que gracias a los avances
legislativos, administrativos y jurisprudenciales, la materia ha podido sortear una
etapa de restricción y discriminación, pasando a estar regulada e interpretada de
manera acorde a los principios que inspiran, integran e interpretan a la Seguridad
Social.
En relación al fallo comentado, compartimos la idea de la Dra. Amanda Lucía
Pawlowski de Pose al decir: "...las parejas de igual sexo —unidas o no en matrimonio
civil— tendrán derecho a solicitar beneficios pensionarios al igual que sucede con las
parejas de distinto sexo por lo que el fallo que nos ocupa no constituye un corolario de
la sanción de la ley 26.168 sino una ampliación de la tutela de la familia de hecho que
podría estar integrada por personas de igual o distinto sexo"(7).
Más aún, el cambio jurisprudencial lo entendemos como parte de una corriente que no
admite retroceso alguno en la concepción e interpretación no sólo de la interpretación
del art. 53 de la ley 24.241 sino de toda normativa relativa a la Seguridad Social. Así
lo establece nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Arcuri Rojas,
Elsa c/ANSeS" (CSJN, A.514, XL, 3/11/09), en su considerando 14, donde se pronuncia
a favor de que sea desterrada definitivamente toda interpretación que conduzcan a
resultados regresivos en la materia, fundado en los arts. 26 y 29 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y considerando 101 del voto del Dr. Maqueda en
fallos: 328:1602.
Por lo tanto, afirmamos la necesidad de una visión inspirada en los principios de la
Seguridad Social para rechazar toda normativa de la cual derive la denegación de un
beneficio previsional a quien se encuentre, producto de una eventualidad que provoca
cargas económicas suplementarias (contingencia).
En palabras del Dr. Walter Carnota: "La Seguridad Social está estructurada sobre la
noción de que a cada contingencia social, el ordenamiento debe contestarle con una
adecuada cobertura. Este dualismo "contingencia-cobertura" se da, por cierto, dentro
de un escenario temporal, ya que la cobertura, para ser eficaz, debe ser oportuna,
sobre todo, tratándose de la satisfacción de prestaciones que tienden a cubrir riesgos
de subsistencia y ancianidad, como tiene tan dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación".. (8).
Concluimos que es esta, y no otra, la postura de la Excma. Corte Suprema de Justicia
de la Nación al momento de resolver con base en los principios de la seguridad social:
solidaridad,
obligatoriedad,
universalidad,
integralidad,
subsidiariedad,
igualdad,
inmediatez, participación y progresividad.
(1) Manual de Derecho de familia, Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni, p. 1.
(2) Régimen Previsional, Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, revisado y
comentado por los Dres. Raúl C. Jaime y José I. Brito Peret, p. 362.
(3) Régimen de Jubilaciones y Pensiones, Fernando H. Payá (H.) y María Teresa Martín
Yáñez, p. 978.
(4) Graciela Medina, Los homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, p. 240.
(5) Carlos Alberto Etala, Derecho de la Seguridad Social, p. 134.
(6) Adriana Cammarata, Protección Legal de las Contingencias de invalidez y muerte
en la ley 24.241, p. 9.
(7) Amanda Lucía Pawlowski de Pose, La Corte Suprema de Justicia de la Nación
reconoce derechos pensionarios a las parejas de igual sexo, La ley, DT 2011 (agosto),
2137.
(8) Walter F. Carnota, Doctrina Judicial, El tiempo progresivo de los derechos sociales:
cuando las pensiones se rigen por nuevas leyes, p. 700.