Resolución 95_2013 - Open data Euskadi

EB 2013/055
EB 2013/056
Resolución 95/2013, de 18 de octubre de 2013, del Titular del Órgano
Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de
Euskadi/Euskal Autonomía Erkidegoko Kontratuen inguruko Errekurtsoen
Administrazio Organoa, que resuelve los recursos especiales en materia de
contratación interpuestos por Construcciones Murias S.A. contra los actos de
exclusión de su proposiciones por la Mesa de Contratación de la Sociedad
Pública Vivienda y Suelo de Euskadi S.A./ Euskadiko Etxebizitza eta Lurra
(VISESA), en los procedimientos de adjudicación de los contratos de ejecución
de obras de edificación de 108 y 96 VPO respectivamente, en las parcelas XI y
XII del sector 38 de Leioandi en Leioa; y el recurso especial interpuesto por
Bycam Servicios, Edificios e Infraestructuras, S.A. contra el acto de exclusión
de su proposición por la Mesa de contratación en el procedimiento de
adjudicación del contrato de obras de edificación de 108 VPO en la parcela XI
del sector 38 de Leioandi en Leioa.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO.
PRIMERO: A través de anuncios en el DOUE de fecha 29 de marzo de 2013, en el
BOPV de fecha 12 de abril de 2013 y en el Perfil del contratante de 27 de marzo de
2013 se promovió, por la Sociedad Pública Vivienda y Suelo de Euskadi
S.A./Euskadiko Etxebizitza eta Lurra (en adelante, VISESA), la licitación de los
siguientes contratos de obras:
-Expediente 065/2013/C01/B-77 relativo a la ejecución de obras de edificación de
108 VPO en la parcela XI del sector Leioandi en Leioa, con un presupuesto de
ejecución del contrato de 10.530.600,00 €, IVA excluido.
-Expediente 070/2012/C01/B-78 relativo a la ejecución de las obras de edificación
de 96 VPO en la parcela XII del sector del sector 38 de Leioandi en Leioa, con un
presupuesto de ejecución del contrato de 8.818.057,00 €, IVA excluido.
SEGUNDO: Seguidos los trámites que constan en las actuaciones, con fecha 28 de
mayo de 2013 tuvo lugar el acto público de apertura de plicas en ambos
procedimientos, con el resultado que consta en los expedientes, constatándose que
las ofertas presentadas por Construcciones Murias S.A. (en adelante, Murias) y
Bycam Servicios, Edificios e Infraestructuras, S.A. (en adelante, Bycam) se
encontraban en supuestos de ofertas económicas desproporcionadas o temerarias,
de conformidad con la cláusula 19 del Pliego de Cláusulas Administrativas (en
adelante, PCA).
Donostia-San Sebastián, 1 - 01010 VITORIA-GASTEIZ
Tel. 945 018 000 - e-mail: [email protected]
TERCERO: Tras solicitarse de las empresas las aclaraciones oportunas, de
conformidad con el artículo 152.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del
Sector Público (en adelante, TRLCSP), con fecha 18 de junio de 2013, la mesa de
contratación procedió al estudio de las mismas sobre la base de los informes
técnicos emitidos al efecto, acordándose la exclusión de ambas ofertas. En lo que
respecta a las ofertas de Construcciones Murias, S.A. a los dos contratos, la mesa
de contratación entendió:
«Que la mercantil Construcciones Murias S.A. no ha justificado correctamente la
valoración de la oferta. En particular en lo que se refiere al ahorro que permite el
procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las
condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación.
La Mesa de Contratación entiende que la insuficiencia de la justificación económica en
las alegaciones realizadas, junto con el ratio de coste por vivienda de 65.007,75
euros/VPO y 63.152,17/VPO, respectivamente, supone un riesgo en la ejecución del
contrato y, por tanto, se les considera como temerarias o desproporcionas.»
Por su parte, en lo que respecta a la oferta de Bycam Servicios, Edificios e
Infraestructuras, S.A.
«(…) se entiende que la mercantil BYCAM Servicios Edificios e Infraestructuras, SA no
ha justificado correctamente la valoración de la oferta. En particular en lo que se refiere
al ahorro que permite el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas
adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar
la prestación. La Mesa de Contratación entiende que la insuficiencia de la justificación
económica en las alegaciones realizadas, junto con el dato del ratio de coste por
vivienda de 66.986,32 euros/VPO, respectivamente, supone un riesgo en la ejecución del
contrato y, por tanto, se la considera como temeraria o desproporcionada.»
CUARTO: Notificada a las empresas interesadas las citadas exclusiones, fueron
anunciados por éstas los oportunos recursos especiales en materia de contratación
(Murias el 28 de junio de 2013 y Bycam el 2 de julio de 2013). Con posterioridad a
esos anuncios se reciben, con fecha 5 de julio de 2013, en VISESA los oportunos
recursos especiales presentados por Murias frente a las exclusiones de sus dos
ofertas, recogidos, eso sí, en un único documento; y en la misma fecha el recurso
especial en materia de contratación presentado por Bycam.
QUINTO: A la vista de los recursos, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo
46.2 y ss. del TRLCSP, VISESA remitió el 9 de julio de 2013 los expedientes citados,
acompañándolos del oportuno informe.
SEXTO: En los recursos la entidad recurrente solicitó la adopción de la medida
cautelar basada en la suspensión de los actos impugnados. En respuesta a dicha
solicitud este Órgano por Resolución de fecha 23 de julio de 2013, estimó la petición
de la medida cautelar en los procedimientos de adjudicación de los contratos de
ejecución de obras de edificación en las parcelas XI y XII del sector 38 de Leioandi
en Leioa. El contenido de dicha Resolución acordaba la suspensión de
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los procedimientos de adjudicación, que no afectaría en ningún caso al plazo
concedido para la presentación de ofertas.
SÉPTIMO: Con independencia de dicha Resolución, de 23 de julio de 2013, desde
este OARC/KEAO, se ha dispensado a los recursos el trámite que viene prevenido
en el artículo 46 del TRLCSP y en especial, dentro de los 5 días siguientes a su
interposición, se trasladó su contenido a los restantes interesados.
II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.
PRIMERO: Con carácter preliminar se ha de indicar que Murias en un mismo escrito
y con idénticas alegaciones formula recurso especial contra dos actos de la mesa de
contratación de VISESA que excluyen sus proposiciones de la contratación de las
obras identificadas en los expedientes números 065/2013/C01/B-77 y
010/2012/C01/B-78, después de considerar que sus ofertas contienen valores
anormales o desproporcionados.
El expediente 065/2013/C01/B-77 tiene como objeto la ejecución de obras de
edificación de 108 VPO en la parcela XI del sector 38 de Leioandi en Leioa, con un
presupuesto de ejecución de 10.530.600 €, sin IVA. Por su parte, el expediente
010/2012/C01/B-78 tiene por objeto la ejecución de las obras de edificación de 96
viviendas en VPO en la parcela XII del sector 38 de Leioandi en Leioa, con un
presupuesto de ejecución de contrata de 8.818,057 €, sin IVA. En consecuencia, se
trata de procedimientos de adjudicación distintos de los que han de derivar contratos
de obra diferentes.
Sobre los recursos interpuestos por Murias este órgano resolutorio considera que la
resolución de la cuestión planteada afecta de igual forma a los dos actos recurridos,
ya que los motivos de impugnación son los mismos. En lo que respecta al recurso
interpuesto por Bycam, señalar que su objeto se refiere a una actuación en el seno
de un procedimiento de contratación que también ha sido recurrido por Murias.
Hallándose los tres recursos íntimamente ligados entre sí, de tal manera que lo
resuelto en uno de ellos puede afectar a la resolución de los otros, se concluye la
existencia de una identidad sustancial o íntima conexión, en el sentido previsto por el
artículo 73 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y de Procedimiento administrativo Común, por lo que
procede acumular los tres recursos para resolverlos en un único procedimiento y
mediante una única resolución.
SEGUNDO: Queda acreditada en el expediente la legitimación de las recurrentes
como empresas licitadoras de los contratos y la representación de los
comparecientes para la interposición de los recursos especiales en materia de
contratación en su nombre, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos
42 y 44.4 a) del TRLCSP.
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TERCERO: El artículo 40.1 del TRLCSP prevé que serán susceptibles de recurso
especial en materia de contratación:
«a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de
colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a
regulación armonizada.»
Por consiguiente, se pueden dar los recursos especiales en estos contratos ya que
su valor estimado es superior al umbral de 5.000.000,00 € recogido en el artículo 14
del TRLCSP para los contratos de obras.
CUARTO: El artículo 40.2 b) del TRLCSP señala que podrá ser objeto del recurso:
«b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que
estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad
de continuar el procedimiento o produzcan o indefensión o perjuicios irreparable a
derechos o intereses legítimos: Se consideran actos de trámite que determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los
que se acuerda la exclusión de licitadores.»
Ambos recursos impugnan los acuerdos adoptados el 18 de junio de 2013 por la
mesa de contratación de VISESA que excluyen sus proposiciones de la licitación.
QUINTO: VISESA forma parte del denominado Sector Público y, aun no siendo una
Administración Pública, si reúne las características para ser considerada un «poder
adjudicador», resultándole aplicable lo dispuesto para estos entes en el TRLCSP.
SEXTO: Los recursos han sido interpuestos en plazo, según lo dispuesto en el
artículo 44.2 del TRLCSP.
SÉPTIMO: Comenzaremos analizando en primer lugar los recursos interpuestos por
Construcciones Murias S.A.
En resumen, los recursos se basan en las siguientes alegaciones:
1.- Falta de competencia de la mesa de contratación de VISESA para declarar y
decidir sobre la exclusión de los licitadores de la licitación por el motivo recogido.
2.- Ausencia del trámite de prueba, a fin de aportar los documentos justificativos de
la defensa de sus derechos dentro de la audiencia concedida: causación de
indefensión.
3.- Suficiencia de las justificaciones presentadas por la recurrente para acreditar ante
VISESA la seriedad de sus proposiciones, en torno a:
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- Ausencia de repercusión del porcentaje del beneficio industrial y los gastos
generales, así como los costes indirectos.
- Coste del precio de la mano de obra no ajustado al convenio colectivo de
Bizkaia.
- Cálculo del ratio por vivienda sobre una serie de promociones cuya
comparación no se ha realizado de forma homogénea.
- Condiciones ventajosas en los precios de los suministros y proveedores.
- Empleo de medios propios sin el coste correspondiente.
4.- Falta de motivación y justificación suficiente de los diferentes trámites que se han
desarrollado en el procedimiento de exclusión de sus proposiciones.
5.- Existencia de hechos determinantes de la valoración de la normalidad de las
proposiciones por ellos presentadas que resultaron excluidas.
6.- Falta de valoración de otros elementos que concurren en sus proposiciones para
declarar la exclusión.
7.- Irregularidad de las Actas de valoración de las bajas temerarias en los
expedientes, en cuanto a que el informe técnico es de fecha 19 de junio de 2013,
mientras que el acta de valoración es de fecha 18 de junio de 2013.
8.-Falta de anormalidad de las ofertas presentadas y, en todo caso, la hípercompetitividad de tales proposiciones.
9.- Subsidiariamente, vicio en la licitación consistente en la aplicación del rigor de la
oferta con posterioridad al conocimiento de las proposiciones económicas.
Por otra parte, interesa que, en base al artículo 47 del TRLCSP, se acuerde imponer
a VISESA la obligación de indemnizar a la compañía Construcciones Murias, S.A. en
la cantidad de 4.100 euros en concepto de daños y perjuicios que se le han
ocasionado por la infracción legal que ha dado lugar al recurso (comprensiva de los
honorarios del Letrado y del informe pericial aportado).
OCTAVO: El informe del poder adjudicador señala en síntesis los siguientes
argumentos correlativos con los motivos del recurso:
1.- La regulación de los órganos de contratación y la composición y funciones de la
mesa de contratación de la entidad adjudicadora queda recogida en las
instrucciones internas de contratación de VISESA, aprobadas por el Consejo de
Administración con fecha 6 de marzo de 2008. En dichas instrucciones internas
quedan delegadas por el Consejo de Administración la aprobación del expediente y
de los pliegos a favor del Director General y todos los actos de trámite previos a la
adjudicación a favor de la mesa de contratación (ver instrucción decimotercera).
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2.- VISESA realizó el procedimiento regulado en el artículo 152.3 del TRLCSP para
las ofertas con valores anormales o desproporcionados, por lo que dentro del plazo
concedido la recurrente pudo presentar toda aquella documentación que estimase
oportuna para justificar su oferta económica.
3.- Sobre la suficiencia de las justificaciones señala:
- El mero hecho de indicar en la justificación que las partidas se han ajustado
en un -19%, eliminando los porcentajes de beneficio industrial, gastos
generales y costes indirectos tenidos en cuenta en la elaboración del
presupuesto, no justifica la viabilidad de la ejecución en esos importes.
- El análisis realizado por el informe técnico en cuanto al incumplimiento del
convenio colectivo no fue tenido en cuenta de manera aislada por la mesa de
contratación a la hora de valorar la inadecuación de la oferta, sino como un
riesgo añadido en la ejecución del mismo.
- En cuanto al cálculo del ratio del coste medio por vivienda se adjunta una
copia de los datos manejados por los técnicos de VISESA a la hora de elaborar
la ponderación, así como se ahonda en el listado de actividades similares
donde se comparan los ratios de una promoción propia y el obtenido de su
oferta sensiblemente inferior.
- La oferta de medios propios a coste cero supone un porcentaje pequeño
sobre el total de la obra.
4.- En relación a la falta de motivación y justificación de los diferentes trámites que
se han desarrollado en el procedimiento de exclusión, se señala el contenido de la
notificación de la exclusión operada, en la que constaban los motivos tenidos en
cuenta por la mesa de contratación para la toma de acuerdo y se detallan los
trámites habidos sobre el traslado de la documentación solicitada.
5.- Sobre los hechos determinantes de la valoración de las ofertas, se indica
nuevamente que la superación de los límites fijados en el pliego se configura como
una presunción de temeridad que debe destruirse por el licitador, correspondiéndole
a éste la justificación de la viabilidad de la proposición. La mención al cumplimiento
de los requisitos de solvencia fijados en el Pliego o la coyuntura de mercado, en
ningún caso pueden tenerse como hechos determinantes que limitan la
discrecionalidad técnica con que cuenta la mesa de contratación en orden a valorar
la suficiencia de la justificación aportada por la empresa sobre viabilidad de su
proposición. La identificación de los hechos determinantes carece de fundamento,
por cuanto identifica como hechos determinantes de la decisión la coyuntura de
mercado y la solvencia de la empresa Murias.
6.- En las licitaciones recurridas han presentado oferta 18 y 20 empresas
respectivamente, con gran fuerza en el mercado, donde únicamente dos empresas
quedaron excluidas por incumplimiento de requisitos de solvencia técnica, por lo que
con la media de las ofertas económicas presentadas y el cálculo de la baja temeraria
ya se han tenido en cuenta los criterios que alega la recurrente. Si bien la
justificación debe ir más allá del cumplimiento de los requisitos técnicos.
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7.- Se explica la razón que lleva a la variación de las fechas en el informe técnico.
8.- Reiterar las alegaciones que se han hecho anteriormente.
9.- El pliego de cláusulas administrativas que rige la licitación no se ha recurrido en
tiempo y forma, por lo que según reiterada jurisprudencia es ley del contrato y obliga
ambas partes en todos sus términos. Subsidiariamente, si se entendiese por el
Órgano de resolución que se trata de un defecto del pliego, se solicita se resuelva
teniendo el criterio por no puesto, con la finalidad de salvaguardar el procedimiento
de contratación en aplicación de la teoría de los actos separables.
NOVENO: Entrando a resolver sobre el primer motivo del recurso, esto es, la falta de
competencia aducida de la mesa de contratación para declarar sobre la exclusión
del proponente de la licitación, derivada del trámite de audiencia otorgado como
consecuencia de identificarse ofertas con valores anormales o desproporcionados,
este Órgano entiende que no puede dirimirse, como se pretende desde el informe de
VISESA, con la aplicación del régimen de las instrucciones internas de la sociedad,
por encontrarnos ante un contrato armonizado, categoría excluida del ámbito
objetivo de tales instrucciones (ver el artículo 191 TRLCSP, titulado precisamente
“Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada”).
Analizando la normativa mencionada en el artículo 190.1 TRLCSP (Adjudicación de
los contratos sujetos a regulación armonizada), se observa que no contiene
referencias a las mesas de contratación; la intervención de este órgano colegiado se
regula en los artículos 320 TRLCSP y siguientes, siendo preceptiva su actuación
como asistente del órgano de contratación en los procedimientos de contratación de
las Administraciones Públicas, pero no de los poderes adjudicadores que, como
VISESA, no sean Administraciones Públicas. El artículo 152.4 TRLCSP sí establece
que la exclusión de la clasificación por orden decreciente la hará precisamente el
órgano de contratación, pero el hecho de que la haya formulado la mesa es aquí
escasamente relevante; téngase en cuenta que no se trata de la actuación de los
órganos de una entidad sujeta al derecho administrativo para la formación de su
voluntad, sino de una sociedad mercantil, cuyas decisiones se adoptan conforme al
derecho privado, mucho menos formal, siendo en este caso suficiente que el órgano
de contratación adjudique en su día el contrato de acuerdo con la propuesta de la
mesa para que la actuación de ésta se vea ratificada (artículo 1.259 del Código
Civil). Por todo ello, el motivo de impugnación debe desestimarse.
DÉCIMO: Pasando a analizar si se dio falta de motivación se ha de expresar que la
exigencia de la motivación viene exigida por el artículo 151.4 del TRLCSP, en donde
se regula lo referente a la notificación, en los siguientes términos:
«La notificación deberá de contener, en todo caso, la información necesaria que permita
al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40 del
TRLCSP, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En
particular expresará los siguientes extremos:
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a) En relación a los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por
las que se haya desestimado su candidatura.»
La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la motivación ha venido destacando
que el objetivo de la motivación ha de ser suministrar a los licitadores excluidos y a
los candidatos descartados la información suficiente sobre cuáles fueron las razones
determinantes de su exclusión o descarte con el fin de que los interesados puedan
contradecir u oponerse a las razones esgrimidas como fundamento del acto
mediante la interposición del correspondiente recurso. No obstante, la motivación no
precisa de un razonamiento exhaustivo y pormenorizado, sino que bastará y será
suficiente con una exposición clara, concreta y sucinta que sirva para que el
interesado pueda, en su caso, recurrir la resolución (STC 37/1982 y SSTS de 5 de
mayo 1999 y 13 de enero de 2000).
En este caso, se da la citada exposición mínima, y su suficiencia para motivar el acto
impugnado se corrobora por el propio contenido del recurso, en el que se debaten
ampliamente las razones alegadas para la exclusión.
UNDÉCIMO: Toca, entonces, centrarse en el fondo de la cuestión, que es lo
acaecido con la exclusión de las proposiciones de la recurrente, como consecuencia
de haberse identificado sus ofertas económicas con valores desproporcionados o
temerarios. En torno a esta controversia, se ha de destacar que en el procedimiento
establecido se otorgó trámite de audiencia del artículo 152.3 del TRLCSP al licitadorrecurrente y se emitió el dictamen correspondiente sobre tal circunstancia por los
servicios técnicos.
Cuestión distinta es determinar si, tras la información aportada por la recurrente en el
trámite de audiencia para justificar su oferta y del informe técnico, puede
considerarse correcta la Resolución adoptada excluyendo la propuesta del
procedimiento. Ese pronunciamiento, no obstante, ha de hacerse sobre la base de
que el momento de la justificación es el que contempla la norma, sin que pueda
habilitarse ningún otro y aprovecharse el trámite del recurso especial para suplir la
insuficiencia de sus justificaciones. Esto lleva a negar lo pretendido por la recurrente
de que se le tenía que haber abierto un trámite de prueba, a fin de aportar los
documentos justificativos y a pensar que nos hallamos ante un reconocimiento tácito
de la propia empresa de que la aclaración que hizo en el momento procedimental
oportuno no fue del todo suficiente. A ese respecto, este Órgano requirió de la
Sociedad VISESA la información aportada por la recurrente en el trámite de
audiencia para justificar las ofertas anómalas o desproporcionadas, extremo este
que fue debidamente cumplimentado. El examen realizado desde OARC/KEAO, a la
vista de esa documentación, pone de manifiesto una aclaración de la empresa no
muy holgada, incluso contradictoria en algunos aspectos, que no está soportada
documentalmente. Así, sobre la no aplicación de porcentaje alguno de beneficio,
gastos de empresa ni indirectos de obra lo refiere o justifica en la situación
económica actual y del sector, pero también en la ejecución de la obra con personal
propio de plantilla, lo que puede hacer gravitar la duda sobre su razonamiento o
aclaración, máxime si se tiene en cuenta la importancia y dimensión de esos
conceptos
en
el
presupuesto
y
la
ejecución
de
las
obra.
Y
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precisamente cuando señala estar en posesión de condiciones ventajosas en los
precios con los proveedores y subcontratistas, no avala la afirmación con una
justificación pormenorizada de los precios ofertados por los mismos, que luego
incorpora con este recurso.
Por el contrario, la decisión de VISESA sobre si la oferta puede cumplirse o no debe
entenderse como ajustada, pues estima que el licitador no desvirtuó adecuadamente
la presunción de temeridad en el momento adecuado y reitera que suscitan dudas
sus razones o explicaciones por ser en algunos casos contradictorias y por no
acompañar la justificación pormenorizada de los precios de sus proveedores y
subcontratistas, por lo que la razón esgrimida en la resolución recurrida, de
insuficiencia de la justificación económica en las alegaciones, no llega a desvirtuarse
en este recurso.
DUODÉCIMO: Debe darse la razón VISESA cuando afirma que el informe técnico
que tiene en cuenta por la mesa de contratación para la valoración de la baja
temeraria es de fecha 18 de junio de 2013 mientras que el de fecha 19 de junio de
2013 sólo corrige el error detectado en una de sus páginas, lo cual no conlleva la
invalidación del resultado de la exclusión de las proposiciones, máxime si se tiene en
cuenta lo reflejado en los fundamentos anteriores de esta Resolución sobre la
insuficiencia de las justificaciones presentadas por la recurrente en el momento
oportuno. Con todo, no deja de ser reprobable que el expediente contenga cuatro
versiones de un mismo informe.
DECIMOTERCERO: En consecuencia, restaría de analizar el último de los motivos
de los recursos relativo a que el criterio de «rigor de la oferta», ha sido valorado una vez
conocidas las proposiciones económicas, lo cual supone una infracción del artículo
160.1 del TRLCSP.
El poder adjudicador alega, por su parte, que el artículo 18 del PCA sobre
presentación de proposiciones y documentación a presentar establece que en el
sobre A.1 oferta económica, letra h) debe aportarse memoria justificativa del estudio
y análisis del proyecto de ejecución licitado, documento que servirá para valorar el
rigor de la oferta y que el artículo 19 del citado PCA señala como criterio de
adjudicación el rigor de la oferta por lo que no es decisión de la mesa de
contratación valorar dicho criterio con posterioridad a la apertura de las ofertas
económicas sino que así lo configura el pliego de la licitación.
El criterio controvertido, que figura en el artículo 19.2 del pliego que regula los dos
contratos de obra dice:
«2. Rigor de la oferta: Un máximo de 12 puntos
Se valora la propuesta efectuada de cada uno de los capítulos de obra o las partidas
representativas, la profundización del estudio del documento del proyecto objeto del
concurso y la coherencia de la oferta. Al efecto se detallarán las deficiencias,
indefiniciones o disparidades observadas en los diferentes documentos.
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Dicha puntuación se repartirá en función de los subcriterios siguientes:
• Hasta un máximo de 3 puntos: la baja de precios de los capítulos a medición
• Hasta un máximo de 3 puntos: coherencia en el conjunto de la documentación
presentada.
• Hasta un máximo de 2 puntos: la calidad de la Memoria, valorando el estudio del
proyecto y de las mediciones.
• Hasta un máximo de 2 puntos: análisis del plan y programa de trabajo.
• Hasta un máximo de 2 puntos: se valora positivamente los precios unitarios mayores
que representen una mejora de la calidad ofertada.»
De la propia redacción se desprende su carácter de criterio sujeto a juicio de valor,
pues su valoración no se realiza a través de la mera aplicación de fórmulas y, como
alega el poder adjudicador, es el propio PCA el que establece la inclusión del
documento que servirá de soporte a la valoración en el sobre referente a oferta
económica que, conforme a lo dispuesto en el artículo 20 del propio PCA será el
último sobre en ser abierto. Para resolver la cuestión suscitada se hace preciso
determinar el momento en el que se ha de proceder a la valoración de cada uno de
los criterios y las consecuencias jurídicas de la inobservancia de estas reglas.
En lo que respecta al procedimiento que han de seguir los poderes adjudicadores
que no son administración pública para la adjudicación de los contratos sujetos a
regulación armonizada, con arreglo al artículo 190.1 del TRLCSP aquéllos aplicarán
para la adjudicación de sus contratos las normas contenidas en la sección 1ª «Normas
aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas» del
Capítulo II «Adjudicación de otros contratos del sector público» del Título I, «Adjudicación de los
contratos» del Libro III «Selección del contratista y adjudicación de los contratos.» (artículos 189
a 193 del TRLCSP), con las excepciones citadas en el precepto, ninguna de las
cuales es relevante para el caso. Así, resulta de aplicación al procedimiento para la
adjudicación de los contratos controvertidos el artículo 190 del TRLCSP el cual
dispone que la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada se regirá
por lo establecido en el capítulo anterior, que es el que regula la «Adjudicación de los
contratos de las Administraciones Públicas» (artículos 138 a 188 del TRLCSP), con las
adaptaciones que se contemplan en sus apartados a) y b). Luego resulta aplicable el
artículo 150.2 del TRLCSP, el cual dispone que:
«La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera
aplicación de fórmula se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios
en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las
normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba
hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán de presentarse
las proposiciones para hacer posible esta valoración separada.»
La finalidad de la evaluación separada y sucesiva de ambos tipos de criterios es
evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas
condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar
los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas. Es decir, se
busca la objetividad en el juicio de valor y con ello la igualdad de trato de los
licitadores, que se podría ver comprometida si quien tiene que configurarlo conoce
total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues
en ese caso se posibilitaría una valoración que, conscientemente
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o no, compensara en favor o perjuicio de alguna empresa las puntuaciones
resultantes de dicha evaluación.
En este caso, por contra, se posibilita que uno de los criterios subjetivos «el rigor de la
oferta» se valore con posterioridad al conocimiento de las proposiciones económicas,
con lo que no se acota la elección definitiva del poder adjudicador tras el
conocimiento de los criterios automáticos, que es lo que pretendía el legislador,
siendo preciso destacar que tal circunstancia desemboca en la fase crucial de la
adjudicación de los contratos públicos, dejando sin efecto útil la norma que debía de
regir en su procedimiento.
DECIMOCUARTO: Entendiendo que el Pliego no se ajusta a derecho en aquello que
permite que un juicio de valor sea valorado tras el conocimiento de los aspectos del
contrato evaluables de forma automática, conviene recordar que este Órgano
resolutorio ha venido señalando que, según una reiterada jurisprudencia, el pliego de
condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto
el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo,
especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases pues, en
efecto, una entidad licitante carecerá de legitimación para impugnarlo cuando se
somete al procedimiento de adjudicación del contrato tal y como ha sido convocado,
sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija,
tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y
prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como
a la participación de las restantes entidades.
Sin embargo, esta doctrina tiene como excepción los vicios que suponen nulidad de
pleno derecho (artículo 32 del TRLCSP y 62.1 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico
de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común),
conduciéndonos ello a tener que sopesar si la infracción denunciada por la
recurrente debe ser calificada como un supuesto de nulidad de pleno derecho.
La regla general en materia de invalidez de los actos administrativos sigue siendo la
anulabilidad y así se encuentra enunciada en el artículo 63 LRJPAC, mientras que la
nulidad absoluta es la excepción. En materia de contratos ésta se producirá cuando
concurra alguno de los tasados supuestos del artículo 32.1 del TRLCSP, y en los
supuestos especiales de nulidad contractual cuando concurra alguno de los casos
previstos por el artículo 37 del propio TRLCSP. El resto de infracciones del
ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en el TRLCSP
serán causas de anulabilidad (art. 33 TRLCSP).
Entre las causas de nulidad de derecho administrativo se encuentran las enunciadas
en el artículo 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) que en su apartado
e) señala como causa de nulidad de pleno derecho los actos dictados prescindiendo
total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
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La jurisprudencia viene afirmando que para apreciar la nulidad por la omisión del
procedimiento legalmente establecido han de concurrir los requisitos de que dicha
infracción sea clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto
legal de nulidad se comprenden los casos de ausencia total del trámite o seguirse un
procedimiento distinto (STS 3ª 15-3-2005 (RJ 2005,4918).
Asimismo, la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco en su Dictamen 86/2010
(párrafo 36) señala que la concurrencia de dicho vicio de nulidad requiere bien un
acto cuyo dictado se ha producido con total desconocimiento del procedimiento
previsto, bien una omisión o irregularidad grave que recaiga sobre alguno o algunos
de los trámites esenciales en el procedimiento aplicable.
En este sentido, este órgano resolutorio considera que se ha vulnerado uno de los
trámites esenciales del procedimiento de adjudicación del contrato, precisamente
aquél que garantiza el principio de igualdad de los licitadores pues al valorar un
aspecto de la oferta susceptible de juicio de valor con posterioridad a aquellos que
son valorados de forma automática se corre el riesgo de que los licitadores no
alcancen un trato idéntico e igual, enlazándose directamente esta irregularidad con
el pliego de condiciones administrativas. Consecuentemente, dado que la infracción
ha podido producir el efecto de que, durante el desarrollo del procedimiento de
adjudicación, la entidad contratante actuara de modo arbitrario o diera un trato
desigual a las ofertas, sólo la declaración de nulidad y la retroacción de actuaciones
pueden garantizar que dicho procedimiento, y por lo tanto la selección de la oferta
más ventajosa, se ajusten a los principios generales de la contratación pública
(artículo 1 TRLCSP). En este sentido, debe recordarse que no es necesario que se
acredite la existencia efectiva de una desigualdad provocada por la cláusula
debatida, pues basta que permita la posibilidad de una aplicación discriminatoria
para que deba considerarse afectada por el vicio de nulidad absoluta (ver la
Resolución 69/2012 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales,
TACRC).
La tutela o fiscalización del proceso de adjudicación, por vía del recurso especial,
hace que el no respetar el orden de evaluación de las ofertas con las cautelas
debidas para impedir que sea seleccionada la oferta económicamente más
ventajosa deba considerarse como un trámite esencial determinante de la nulidad
del procedimiento, por mor de la función decisiva o determinante que esta regla tiene
en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos.
El pronunciamiento de nulidad es acorde con el artículo 47 del TRLCSP que en su
apartado 2 dispone que: en todo caso, la Resolución del recurso especial se
pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales, adoptadas durante el
procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características
técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de
licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o
cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como si
procede, sobre la retroacción de actuaciones.
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DECIMOQUINTO: Expresado el pronunciamiento que procede de nulidad de pleno
derecho y retroacción de actuaciones, la petición efectuada por el poder adjudicador
de que se resuelva esta cuestión teniendo el criterio por no puesto con la finalidad
de salvaguardar el procedimiento de contratación en aplicación de la teoría de los
actos separables no puede acogerse por lo expresado anteriormente.
Además, se hace procedente traer a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de
la Unión Europea de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01), según la cual «los
principios de igualdad de trato y de transparencia de los procedimientos de adjudicación implican que
las entidades adjudicadoras deben atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación
a lo largo de todo el procedimiento (…). De ello se deduce que, en el caso de que el órgano que
conoce del recurso anule una decisión relativa a algún criterio de adjudicación, la entidad
adjudicadora no puede continuar válidamente el procedimiento de adjudicación haciendo abstracción
de dicho criterio, puesto que ello equivaldría a modificar los criterios aplicables al procedimiento en
cuestión». Y concluye que «la normativa comunitaria aplicable a los contratos públicos obliga a la
entidad adjudicadora a cancelar la licitación cuando, en el marco del procedimiento de recurso (...) se
declare la ilegalidad de una decisión relativa a alguno de los criterios de adjudicación y, por tal motivo,
dicha decisión sea anulada por el órgano que conoce del recurso».
Esto supone que, aprobado y publicado un pliego con las condiciones de una
licitación, no cabe continuar el procedimiento una vez alterado o suprimido uno de
los criterios de adjudicación en él fijados, y que en aplicación de los principios de
igualdad de trato y transparencia dicha actuación obligaría a cancelar la licitación y a
la aprobación y publicación de unos nuevos pliegos.
DECIMOSEXTO: La recurrente solicita la práctica de prueba. No obstante, las
peticiones y pretensiones que obran en el escrito de recurso se refieren a cuestiones
eminentemente jurídicas que se resuelven mediante el contraste entre la
documentación que consta en el expediente y la normativa aplicable, por lo que no
se precisa la práctica de prueba alguna.
DECIMOSÉPTIMO: No ha lugar la solicitud de la recurrente de interesar la
obligación de indemnizar una cantidad determinada en concepto de daños y
perjuicios, derivados de los honorarios del Letrado y del Perito, al amparo de lo que
previene el artículo 47 del TRLCSP, porque la infracción legal en que se amparaba
(la exclusión del licitador) se ha dado por ajustada y la que ha de prosperar (vicio en
la licitación) pudo haberse puesto de manifiesto en otro momento procedimental, con
lo que se habría evitado perjuicios al poder adjudicador, al resto de licitadores que
se personaron en la licitación finalmente fallida y al propio recurrente.
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DECIMOCTAVO: La nulidad del pliego de cláusulas administrativas particulares
obliga a retrotraer las actuaciones al momento de la redacción de un nuevo pliego en
el que se depure el vicio observado. Por tanto, no es posible resolver sobre el fondo
de la cuestión planteada por Bycam servicios Edificios e Infraestructuras, S.A.
habida cuenta de que su recurso carece de uno de los elementos esenciales para su
tramitación y resolución como es el objeto del mismo pues la nulidad de las
cláusulas del pliego referentes a la valoración del criterio de adjudicación «rigor en la
oferta» con posterioridad a la valoración de los criterios que se aplican de forma
automática implica la nulidad de las actuaciones posteriores de la mesa de
contratación y, entre ellas, la que es objeto de este segundo recurso.
Por todo lo expuesto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 41.3 del TRLCSP
y en la Disposición Adicional Octava de la ley 5/2010, de 23 de diciembre, por la que
se aprueban los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi
para el ejercicio 2011, el Titular del Órgano Administrativo de Recursos
Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi:
III.- RESUELVE.
PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso especial presentado por Construcciones
Murias, S.A. en los procedimientos de adjudicación de los contratos de ejecución de
obras de edificación de 108 y 96 VPO respectivamente en las parcelas XI y XII del
sector Leioandi en Leioa, declarando nulos los Pliegos de Cláusulas Administrativas
Particulares de ambos contratos, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta la
elaboración de los mismos, con la finalidad de que se corrija el vicio denunciado de
la aplicación del rigor de la oferta con posterioridad al conocimiento de las
proposiciones económicas.
SEGUNDO: Poner fin al procedimiento del recurso especial interpuesto por Bycam
servicios Edificios e Infraestructuras, S.A. contra el acto de exclusión de su
proposición por la Mesa de contratación en el procedimiento de adjudicación del
contrato de obras de edificación de 108 VPO en la parcela XI del sector 38 de
Leioandi en Leioa
TERCERO: Levantar la medida cautelar adoptada en ambos procedimientos de
suspensión de los procedimientos de adjudicación, acordada mediante Resolución
B-BN 22/2013 de 23 de julio de 2013.
CUARTO: No estimar o atender la solicitud de daños y perjuicios interesada por
Construcciones Murias, S.A., derivada de los honorarios del Letrado y del Perito.
QUINTO: Notificar este acuerdo a todos los interesados en ambos procedimientos.
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SEXTO: Contra la presente Resolución, ejecutiva en todos sus términos, sólo cabrá
la interposición del recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley29/1988, de
13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, LJCA, en el plazo de 2
meses, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma (artículo 46 LJCA),
ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (artículo 10K LJCA), de
conformidad con el artículo 49 del TRLCSP.
Vitoria-Gasteiz, 2013ko urriaren 18a
Vitoria-Gasteiz, 18 de octubre de 2013
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