Conflicto de intereses - BROSA Abogados y Economistas

ARTÍCULOS DE OPINIÓN
Conflicto de intereses: representación leal del administrador y
lealtad corporativa del socio
Marta Brosa
Abogada. Departamento Mercantil
LA GACETA DE LOS NEGOCIOS. 2 de diciembre de 2004
La existencia de diferentes intereses en el conjunto de una sociedad y la dualidad
gestión/propiedad en que se estructuran sus dos órganos de gobierno, dota a la defensa del
interés social de un protagonismo esencial. El deber de una representación leal impuesta a
los administradores tiene su doble cara respecto a los socios en el deber de lealtad
corporativa, impuesta por la exigencia de la buena fe que debe regular todas las relaciones
jurídicas. La adecuada protección del interés social resulta imperativa para garantizar a
todos los agentes involucrados en una sociedad sus derechos –en la medida en que les
corresponda-. Mas allá de las previsiones y concreciones legales sobre conflicto de intereses
que la nueva modificación de anónimas ha introducido, la adopción de mecanismos
preventivos en defensa del interés social -que permita una verificación de la lealtad por
parte de administradores y socios-, bien adaptados a las circunstancias, características e
idiosincrasia de la sociedad, puede redundar muy positivamente a la transparencia de los
mercados y del tráfico jurídico societario en general.
1.
INTRODUCCIÓN: INTERÉS SOCIAL
La sociedad se configura como un ente con personalidad jurídica propia, titular de derechos
y obligaciones -con un patrimonio que responde de sus deudas- y un objeto social que
delimita su actividad, fruto todo ello de que una, dos o más personas destinen o pongan en
común dinero, bienes o actividad, con ánimo de obtener lucro (art. 116 Código de Comercio
y 1.665 Código Civil).
Al albor de este ánimo (afectio societatis) -esencia íntrínseca entre los socios- y de la
personalidad jurídica propia de la sociedad nace el interés social, que se irá configurando y
adaptando con el desarrollo de la compañía, considerando tanto los intereses comunes de
los socios como el principio de continuidad de la empresa -bajo el que se constituyen
normalmente las sociedades por tiempo indefinido-, y que lleva a no ignorar el bien de la
compañía en su conjunto.
La legislación societaria española no define que es el interés social, a pesar de la
importancia que dicho concepto reviste para una adecuada valoración de las situaciones de
conflicto de intereses en los distintos niveles de relaciones que en el seno de una sociedad
se dan (sociedad-administración, sociedad-mayorías de control, administración-accionistas,
mayoría accionarial-minoría protegida).
La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia y doctrina se inclina por una definición de
naturaleza contractual, que se concreta en la suma de los intereses de los socios. Así, el
Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles, que se aprobó en el 2002 por la Sección de
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derecho mercantil de la Comisión especial de codificación, en su artículo 122 se refiere al
interés social como “interés común a todos los socios”.
El buen gobierno de las sociedades reclama una clara definición de los fines que debe
perseguir la administración de la sociedad. En esta línea, se ha asumido en Europa la
doctrina americana del shareholder value (creación de valor para el accionista), recogida en
los Principios sobre Gobierno Corporativo del American Law Institute, que viene inspirando
gran parte de los Informes sobre buen gobierno emitidos. Entre ellos, los de ámbito
español, el Código Olivencia y el Informe Aldama.
El Código Olivencia recomienda establecer como objetivo último de la compañía la
maximización del valor de la empresa, sosteniendo dicho criterio en:
-
la claridad de dicha directiva, lo que facilitará la adopción de decisiones y evaluación de
prestaciones de los administradores;
-
el favorecer la formación de capital y la más correcta asignación de recursos;
-
el acompasar eficientemente el diseño de la organización a los incentivos y riesgos de
todas las partes implicadas en las empresas.
Esta máxima de la creación de valor para los accionistas, en principio, parece sustentar la
definición de interés social que el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles propone
con la identificación del interés social con el común de todos los socios. De todos modos, no
creo que ni el concepto de interés social del Proyecto ni el que subyace en el Código
Olivencia y el Informe Aldama pueda identificarse totalmente con la doctrina americana del
shareholders value. Pues, ésta se basa en pronunciamientos absolutos o extremos como la
clásica sentencia del caso Dodge vs Frod Motor, en el cual el Tribunal Supremo de Michigan,
bajo el lema de perseguir el beneficio de los accionistas, acepta que la discrecionalidad del
administrador alcanza a la elección de los medios para obtener ese fin, pero no a un cambio
del propio fin, entendiendo dicho cambio como reducción de los beneficios o la no
distribución de los mismos entre los accionistas para dedicarlos a otros fines.
Así, el propio Código Olivencia matiza el parámetro de creación de valor para los accionistas
con la necesaria consideración de los intereses de otros grupos implicados en la empresa y
a la propia comunidad en que ésta su ubica. El interés de los accionistas pasa a configurarse
como una guía de actuación que, en cualquier caso, deberá respetar la legislación,
cumpliendo la buena fe las obligaciones asumidas (proveedores, trabajadores, clientes,
etc.), y observando siempre los deberes éticos que resultan razonables en el desarrollo
empresarial.
Cuatro años después, el Informe Aldama recuerda la obligación de los administradores de
respetar el principio de continuidad de la empresa a largo plazo, lo que en definitiva
remarca dicho parámetro como configurador del concepto de interés social, al que se deben
los administradores. Además, recogiendo la corriente de empresa o sociedad responsable,
integra en el mentado concepto un criterio de naturaleza voluntaria, relativo a las
actuaciones positivas con todos los agentes involucrados en la empresa directa o
indirectamente, incluyendo a la sociedad en su conjunto, según sea posible en cada
situación.
Y, expresamente, se refiere al bien de la empresa en su conjunto y su continuidad a largo
plazo como criterio superior para dirimir intereses en conflicto.
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Este parece ser el criterio que finalmente ha prevalido en la modificación de la ley de
anónimas, promovida por la conveniencia de un soporte normativo en el ámbito del fomento
de la transparencia de mercados, que ha reivindicado la Comisión Aldama, y que ha
alcanzado a la definición y régimen de los deberes de los administradores, especialmente en
el ámbito del conflicto de los intereses. Esta modificación resulta aplicable no tan sólo a las
sociedades cotizadas sino a anónimas y limitadas en general.
En consecuencia, se impone entender el interés social como “interés de la sociedad”, más
allá del más puro criterio del “shareholders value" y apartándose de la propuesta del Código
de Sociedades Mercantiles -a la que anteriormente hacíamos referencia- como “interés de
todos los socios”. La tramitación parlamentaria del correspondiente artículo de la ley de
anónimas, deja patente la voluntad expresa del legislador de huir del reconocimiento
expreso del “interés de todos los socios” como interés social. Mediante la enmienda número
49, presentada por el Partido Popular durante su tramitación en el Congreso, se aprobó la
definitiva redacción referida al “interés de la sociedad” en sustitución de la propuesta
redacción de "interés de todos los socios" coincidente con el Proyecto de Código de
Sociedades Mercantiles. La enmienda se fundamentó en la falta de un criterio doctrinal
único al respecto, así como en la necesidad de mantener la armonía legislativa con respecto
a la regulación del deber de lealtad de los administradores, donde la obligación de
comunicar las situaciones de conflicto de intereses se prevé respecto al "interés de la
sociedad" y no al de "todos los socios".
De todos modos, a mi entender, ello no supone el abandono absoluto del interés de todos
los socios como criterio definidor del interés social, sino la imposición de una adecuada
valoración del mismo ponderado con otros intereses que conforman el interés social. La
dificultad sigue estando patente a la hora de determinar qué otros intereses junto al de los
socios configuran el interés social.
Con la dualidad gestión/propiedad que estructura los dos órganos de funcionamiento de las
sociedades -junta general/órgano de administración-, el concepto de interés social cobra un
protagonismo esencial al imponer al órgano de administración el deber de fidelidad y
lealtad. Una fidelidad que resulta también exigible a los socios ante los conflictos de
intereses que el reparto de fuerzas de poder entre mayorías y minorías originan. Si bien las
leyes societarias no lo contemplan expresamente para el socio, este deber se desprende de
la buena fe que debe prevalecer en todas las relaciones jurídicas (art. 7.1 Código Civil).
2.
ADMINISTRADORES: LEALTAD SOCIAL COMO EXIGENCIA DEL
JUDGMENT RULE
BUSINESS
Los administradores deben desempeñar su cargo atendiendo sus obligaciones de diligencia
(duty of care) y de lealtad (duty of loyalty). En términos económicos, esto supone que los
administradores deben cumplir con la diligencia que permite incrementar el valor de la
compañía y la lealtad que permite garantizar el reparto adecuado de dicho valor.
Para ello, es necesaria una valoración adecuada de las situaciones de conflicto de intereses
entre el social y el personal de aquellos que influyen en la gestión de la compañía. Como
respuesta a los requerimientos de la Comisión Olivencia y la Comisión Aldama, la llamada
Ley Aldama o de transparencia ha especificado pautas concretas de actuación, que permiten
o facilitan el cumplimiento del deber de fidelidad y lealtad, así como la valoración de
actuaciones contrarias a los mismos. La ley de anónimas contempla como deber de lealtad
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el cumplimiento de unas actuaciones que, en definitiva, no son más que la concreción en
hechos puntuales del deber general de fidelidad al interés de la sociedad ante situaciones de
potencial conflicto de intereses.
La finalidad del deber de lealtad consiste en alinear los intereses de la sociedad y de los
administradores, no con la finalidad de evitar que se produzcan conflictos de intereses -lo
cual es inevitable y no constituye en sí mismo una actuación desleal-, sino con la obligación
de anteponer el interés social al particular cuando éstos incurran en conflicto.
2.1
Prohibición de utilizar en beneficio propio el nombre de la sociedad y cargo
en ella desempeñado
La ley de anónimas le prohibe a los administradores que usen en beneficio propio o de
persona vinculada, el nombre de la sociedad o el cargo que en ella desempeñen. El Proyecto
de Código de Sociedades Mercantiles constituye el antecedente legislativo inmediato de
dicha prohibición y, curiosamente, el mismo también la contempla respecto al uso en
beneficio propio de los bienes de la sociedad. No deja de llamar la atención que en la
modificación final no se haya considerado esta última, cuando en principio, parece la
utilización de bienes de la sociedad en beneficio propio poder ser más dañosa para la
compañía. Es por ello, que el Código Olivencia contemplaba expresamente la necesidad de
regulación del uso de activos sociales por parte de los consejeros, a fin de evitar su
aplicación con fines exclusivamente privados o el aprovechamiento de ventajas
patrimoniales; y el Informe Aldama lo recoge como constitutivo de prohibición.
En la medida en que la actuación del administrador esté obligando a la sociedad,
condicionándola en su desarrollo a cualquier nivel empresarial o pueda producirle un
perjuicio, esta prohibición tiene todo su sentido. Ahora bien, puede considerarse excesiva en
aquellos casos en que, sin incurrir en ninguno de los anteriores supuestos, el nombre o el
cargo se utiliza como una referencia de seriedad y prestigio por parte del administrador.
2.2
Prohibición de aprovechar oportunidades de negocio en beneficio propio
Ningún administrador podrá realizar, en beneficio propio o de personas a él vinculadas,
inversiones o cualesquiera operaciones ligadas a los bienes de la sociedad, de las que haya
tenido conocimiento con ocasión del ejercicio del cargo, cuando la inversión o la operación
hubiera sido ofrecida a la sociedad o la sociedad tuviera interés en ella, siempre que la
sociedad no haya desestimado dicha inversión u operación sin mediar influencia del
administrador.
Esta prohibición, introduce en nuestra legislación la doctrina americana de las oportunidades
societarias de negocio (corporate opportunities). El Código Olivencia, define las
oportunidades de negocio como cualquier posibilidad de realizar una inversión u operación
comercial que haya surgido en conexión con el ejercicio del cargo por parte del consejero.
El principal problema que se plantea es definir cuando una oportunidad de negocio
constituye una oportunidad societaria de negocio (corporate opportunity) y, en
consecuencia, cuando su aprovechamiento por parte del administrador o persona vinculada
constituye infracción del deber de fidelidad.
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Según la ley de anónimas, hay dos parámetros que lo definen:
-
que haya sido ofrecida a la sociedad (el administrador ha tenido conocimiento a raíz de
su cargo); o
-
que la sociedad tenga interés en ella.
Ante una eventual corporate opportunity, la forma en que el administrador se garantiza una
mayor protección de su deber de fidelidad será someter previamente la operación al interés
de la compañía, aun y a pesar del riesgo de perderla para sí. En los casos en que no hay un
expreso pronunciamiento sobre el interés de la sociedad, puede resultar francamente difícil
la valoración de este extremo. Para ello, dado que nuestra jurisprudencia no tiene aun
definidos unos criterios unánimes puede resultar positivo acudir a la experiencia americana,
cuya jurisprudencia ha recurrido a diversos test:
(i)
Interest of expectancy test: centraba la aplicación en aquellas situaciones en las que
el administrador hubiese adquirido una propiedad en la que la sociedad
anteriormente tuviera un interés o una expectativa derivada de un derecho ya
existente.
(ii)
Line of business test: su aplicación tiene la base en la naturaleza de la oportunidad,
es decir en la similitud a la actividad que viene desarrollando la sociedad.
(iii)
Fairness test: basa su valoración en los criterios éticos que dada la posición fiduciaria
del administrador debería haber aplicado.
(iv)
Two-steps analysis: supone una combinación del carácter objetivo de line of business
test y el subjetivo del Fairness test.
La diversidad de criterios que se han aplicado -con sus inconvenientes y carencias- han
concluido con la conveniencia de acudir a un criterio amplio e integrador, por el que han
apostado los Principles of Corporate Governance al señalar que corporate opportunity es la
posibilidad de participar en una actividad empresarial de la cual se tiene conocimiento:
-
en relación con el ejercicio de sus funciones o en circunstancias que deberían, según un
criterio razonable, inducir al administrador a pensar que la persona que ofrece la
oportunidad confía en que ésta sea ofrecida a la sociedad
-
mediante el uso de información o bienes de la sociedad si la oportunidad resultante es
tal que el administrador debería pensar, según un criterio razonable, que la misma es de
interés de la sociedad.
Una vez verificada la naturaleza de corporate opportunity, deberá valorarse si la sociedad
ha desestimado dicha inversión sin que medie influencia del administrador.
La doctrina americana contempla otra vía de exclusión como corporate opportunity más allá
de la renuncia voluntaria por parte de la compañía, cual es cuando existen ciertos
impedimentos para que la sociedad pueda aprovecharla. Este parámetro no se contempla
en la legislación española pero podría tomarse como un criterio práctico para la
determinación de cuando un administrador puede utilizar una corporate opportunity,
siempre y cuando estos impedimentos resulten tan evidentes e importantes que dejen sin
contenido el interés de la compañía por resultar insalvables. Por ejemplo, la jurisprudencia
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americana considera que existen circunstancias que impiden a la sociedad realizar
negocio cuando la situación económica de la sociedad no lo permite, que
aprovechamiento de esa oportunidad esté prohibida por los estatutos, que suponga
infracción de una ley o que el tercero con quien debe contratarse no quiera negociar con
sociedad.
el
el
la
la
Dada la complejidad que estas situaciones pueden alcanzar, resulta conveniente el incluir en
el reglamento interno de la compañía o, incluso, en sus estatutos, el mecanismo –paso a
paso- y los criterios -al menos generales- de valoración para que un administrador pueda,
habiendo cumplido con los mismos, aprovechar la oportunidad de negocio sin infringir su
deber de fidelidad. Además, ello permitirá adaptar esta regulación a las características del
negocio y de la compañía, permitiendo criterios ad hoc para la valoración del deber de
fidelidad al caso concreto.
2.3
Abstenerse de intervención en caso de conflicto de intereses
En caso de producirse un conflicto de intereses entre el administrador y la sociedad, el
primero debe cumplir con las siguientes obligaciones:
-
comunicar al consejo de administración el conflicto en cuestión; y
-
abstenerse de intervenir en la operación a que el conflicto se refiera.
La obligación de comunicar la existencia del conflicto debe entenderse que afecta también a
cualquiera del resto de administradores, a partir del momento que tengan conocimiento del
mismo puesto que así lo exige la diligencia debida de su actuar.
Esta obligación implica también que en aquellas decisiones que se sometan a deliberación
sobre cuestiones en las que un administrador pueda incurrir en conflicto de intereses, éste
deberá manifestarlo y abstenerse en la votación concreta. Por ejemplo, en supuestos de
contratación con sociedades gestionadas o dirigidas en alguna área relevante por personas
vinculadas a un administrador, éste deberá manifestarlo y abstenerse de votar, sin perjuicio
evidentemente de poder dar su punto de vista sobre la cuestión.
No se contempla expresamente la posibilidad de eludir dicha prohibición por vía de
autorización expresa al administrador, ya sea por parte del órgano de administración ya sea
por parte de la junta general. Resulta lógico si consideramos el sistema de responsabilidad
de los administradores, donde la ratificación posterior del acto de administración por parte
de la junta no elude la responsabilidad que el mismo origine. Además, los miembros del
órgano de administración para exonerarse de la responsabilidad de un acto administrativo
deben probar que no lo conocían o no participaron en el mismo -por lo tanto no lo
aprobaron-; y que, de conocerlo, hicieron todo lo posible por minimizar el daño.
En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, si se prevé la dispensa de una
situación puntual de conflicto de intereses -como esta prohibición de competencia-, por
autorización expresa de la junta. En este caso, a parte de estar hablando de una situación
de conflicto de intereses concreta, de entenderse que ello comporta respecto a las
relaciones intersocios, se estipula en el seno de una sociedad cerrada, como es en principio
la sociedad limitada.
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En caso de conflicto de intereses, se contempla un tercer requisito, esta vez para la
sociedad, quien deberá cumplir con la obligación de incluir dicho conflicto de intereses en el
Informe anual de gobierno corporativo, cuando esté sujeta al mismo.
2.4
Obligación de comunicar cargos, funciones y/o participación en otras
sociedades competidoras
La ley de sociedades limitadas contempla la prohibición para los administradores de
dedicarse por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de
actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad,
mediante acuerdo de la Junta General.
En este mismo sentido, el Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles contemplaba dicha
prohibición también aplicable a las sociedades anónimas.
La modificación de la ley de anónimas finalmente, queda limitado a la obligación de
comunicar esta situación, pero sin configurarla como una prohibición expresa. En
consecuencia, mientras si lo es en sede de limitadas, requiriendo una autorización expresa
para su dispensión, no lo es en sede de anónimas. De todos modos, no puede obviarse que
la ley de anónimas contempla que los administradores que lo fueren de otra sociedad
competidora y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la
sociedad, cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la junta
general.
Por lo tanto, la ahora expresamente reconocida obligación de comunicar estas situaciones
refuerzan este supuesto especial de cese del administrador.
Paralelamente al eventual cese del administrador dadas estas circunstancias -ya sea en
anónimas o en limitadas- cabe la eventual responsabilidad que se deduce del daño causado
por esta situación, y cuya elusión es precisamente la ratio legis que sustenta la obligación
de aflorar estos potenciales conflictos de intereses.
En el caso de limitadas, además, la infracción de la prohibición de competencia -con
independencia de que se haya producido daño o no- da lugar a la posible exclusión como
socio del administrador que lo fuere. Por lo tanto, considerando la lealtad corporativa que
obliga a todo socio -como posteriormente comentaré-, el que siendo administrador incumpla
esta obligación dejará patente una actuación carente de buena fe que no podrá ser obviada
en la valoración de su eventual exclusión como socio y/o responsabilidad.
2.5
Obligaciones para las sociedades cotizadas
Dentro del marco regulador del conflicto de intereses societarios, se prevé exclusivamente
para sociedades cotizadas la obligación de los administradores de no utilizar el voto, que les
corresponde por representación lograda por solicitud pública, en los puntos del orden del día
que se encuentren en conflicto de intereses. Señala expresamente los siguientes:
-
su nombramiento o ratificación como administrador
-
su destitución, separación o cese como administrador
-
el ejercicio de la acción de responsabilidad frente a él
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-
la aprobación o ratificación, cuando proceda, de operaciones de la sociedad con el
administrador, sociedades por él controladas o a las que represente o personas que
actúen por su cuenta.
3.
SOCIOS: LEALTAD CORPORATIVA
3.1
Deber de lealtad corporativa
La existencia de un interés propio del ente societario, que en cualquier caso aglutina el
interés común de los socios, conlleva eventuales situaciones de conflicto con respecto a
éstos y sus intereses particulares o individuales. Incluso, situaciones de conflicto entre los
propios socios.
El tratamiento jurídico de estos conflictos no puede obviar el deber de lealtad que el socio
tiene frente a la sociedad y sus demás socios. Es cierto que dicho deber no se recoge de
forma expresa en la legislación societaria, pero sí en las normas de derecho civil donde la
regla de la buena fe debe presidir todas las relaciones jurídicas en general.
Por lo tanto, la lealtad corporativa deberá presidir estas relaciones societarias como una
traslación al funcionamiento de la organización societaria del principio de la buena fe
contractual.
La lealtad corporativa impone al socio la defensa de los interese de la sociedad, incluso en
situaciones en las que él mismo se halle en conflicto con el interés individual del socio.
La ley prevé algunos mecanismos aplicables a estas situaciones de conflicto. Unos de
carácter preventivo como es la prohibición de voto, con lo que pretende evitarse la situación
de conflicto privando al socio de este derecho para evitar una eventual infracción de su
deber de fidelidad. Otros son de carácter sancionador, al haberse producido la infracción de
la lealtad corporativa posibilitando la anulabilidad del acuerdo de una junta general por
lesión del interés social en beneficio de uno o varios accionistas o terceros.
La prohibición de voto del socio en conflicto de intereses sólo se regula expresamente en la
ley de sociedades limitadas, en la cual se contempla para un numero tasado de acuerdos:
-
la autorización al socio para la transmisión de participaciones
-
la exclusión del socio
-
la liberación de una obligación o concesión de un derecho
-
la anticipación de fondos, concesión de créditos o préstamos, prestar garantías a su
favor o concederle asistencia financiera
-
la dispensión de la prohibición de competencia del administrador
El Proyecto de Código de Sociedades Mercantiles contempla esta regulación del conflicto de
intereses con prohibición del voto tanto para limitadas como para anónimas. La regulación
se prevé en los mismos términos que se expone en limitadas, sólo que adaptada también a
anónimas y contemplando también el acuerdo de celebración con el socio-administrador de
un contrato de prestación de servicios u obra a la sociedad.
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Esta regulación no deja de ser taxativa y excepcional respecto a unos supuestos concretos en que la propia ley prevé la existencia de conflicto de intereses socio-sociedad-, pero no
establece una norma general de regulación del conflicto de intereses en el que se de
solución a la variedad de otros supuestos conflictivos. La anteposición del interés social al
particular del socio es fruto de la buena fe que requiere toda actuación jurídica, como
decíamos. Pues bien, siendo así la prohibición de voto debería aplicarse a todos los casos
donde realmente se da dicho conflicto.
3.2
¿Conviene reforzar la regulación?
A la vista de la concreción que la modificación de anónimas prevé sobre el deber de lealtad
en supuestos específicos de conflicto de intereses, cabe plantearse si los mismos han de
resultar aplicables a los socios, o al menos a las mayorías de control. Así, el Informe Aldama
recomienda la extensión de los deberes de lealtad a los accionistas de control, entre otros;
y en la misma línea se manifiesta el Código Olivencia sugiriendo tres reglas básicas:
(i)
Regla de competencia: cualquier transacción entre sociedad y accionista significativo
deberá ser conocida por el consejo de administración y sometida a votación previo
dictamen de una comisión delegada que valore la transacción desde la perspectiva
de igualdad de trato de todos los accionistas y de las condiciones de mercado.
(ii)
Regla de transparencia: debe reflejarse en la memoria anual de la sociedad
información sobre las transacciones realizadas con accionistas significativos.
(iii)
Regla de abstención: los accionistas significativos no deben votar en las decisiones
de las juntas en las que tengan un interés propio.
Por ejemplo, en el caso de una accionista -si no mayoritario al menos relevante-, que
participe en otra sociedad con actividad análoga o complementaria y que, por no encargarse
de la gestión de la compañía, en principio, no está obligado a poner en conocimiento de la
sociedad su participación en una compañía competidora o de un ámbito de competencia.
¿No puede llegar a ser igual de perjudicial el conflicto de intereses que puede suscitarse a
como lo sería en caso de ser administrador? La relación propiedad-control de gestión no
permite olvidar la importancia de la lealtad corporativa del socio y la conveniencia de una
regulación adecuada al tipo de sociedad que se trate.
La falta de una regulación específica sobre conflicto de intereses con el socio en sede de
anónimas y la insuficiencia de la regulación en sede de limitadas, reclama la necesidad de
una concreción legislativa que permita la defensa del interés social frente a los socios y no
exclusivamente frente al administrador.
Mientras no haya una regulación específica más concreta, resulta interesante considerar la
vía de la autorregulación como modo de suplir esta cuestión y de determinación de
herramientas útiles para gestionar las distintas situaciones de conflicto de intereses con los
socios -como la ejemplificada, entre otras- que se dan con más frecuencia cada día fruto de
la evolución económica que condiciona el tejido empresarial.
La concienciación sobre la necesidad de un desarrollo del gobierno corporativo ha hecho que
éste evolucione más allá del ámbito natural en el que nació, relativo a la relación propiedadgestión de las compañías. La inquietud del gobierno corporativo ha ido alcanzando también
a la relación mayoría de control-sociedad en defensa del interés social. Es un error pensar
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que las cuestiones de gobierno corporativo son para las sociedades cotizadas. La diligencia y
lealtad es igualmente exigible en pequeñas y grandes sociedades. La existencia de conflictos
de intereses se da igual en ambos tipos de compañía, solo que a diferentes escalas. Por lo
tanto, resulta recomendable para la defensa de la lealtad corporativa considerar la
regulación de la misma desde una perspectiva “think small” para adaptarla también a
sociedades no cotizadas. Para ello, puede tomarse como base la regulación específica
introducida por la ley de anónimas, las recomendaciones sobre gobierno corporativo e,
incluso, la doctrina americana de las corporate opportunities.
4.
CONCLUSIÓN
La defensa del interés social de la compañía es una obligación que incumbe a todos los
agentes involucrados en su organización interna. A pesar de la concreción que en el ámbito
societario se ha introducido respecto a los administradores, no puede descuidarse la lealtad
corporativa exigible también a los socios.
La adopción de mecanismos preventivos en defensa del interés social -que permita una
verificación de la lealtad al mismo por parte de administradores y socios-, adaptados a las
circunstancias, características e idiosincrasia de la sociedad permitirían una aplicación más
adecuada y al caso concreto de cada sociedad, redundando en definitiva en beneficio de la
transparencia en los mercados y relaciones societarias en general.
En cualquier caso, sea en el ámbito de la administración o de la propiedad, y con
independencia de las tipificaciones de conflicto de intereses hoy reguladas -que no dejan de
ser generalizaciones-, o las especificaciones que puedan preverse internamente, es
necesario acudir a criterios de razonabilidad y sentido común para la valoración de estas
situaciones. Pues una utilización o interpretación incorrecta de la exigencia del deber de
lealtad y fidelidad -a administradores y socios- conllevará también perjuicios a los intereses
de otras compañías -cuya protección es igualmente exigible-, y es contraria a la
transparencia del mercado y la buena fe que debe presidir las transacciones jurídicas. No
pueden tolerarse bajo la apariencia de defensa del interés social ejercicios antisociales o
abusivos del derecho.
Por todo ello, no queda más remedio que apelar una vez más a la ética y buena fe de todos
como garantía máxima para la defensa del interés social.
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