RAJ Nº30 - Actualidad Juridica

La Revista de Derecho de la Universidad del Desarrollo
Año XIV, N° 30 – Julio 2014
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Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
Consejo Editorial
Gonzalo Rioseco M. Presidente
Hugo Rosende A.
Cecily Halpern M.
Jorge Ogalde M.
Bruno Caprile B.
Ignacio Covarrubias C.
Julio Alvear T.
Director
Pablo Rodríguez G.
Editor
Hugo Fábrega V.
Representante Legal
Federico Valdés L.
ISSN N° 0717–5914 – Santiago de Chile
Ediciones Universidad del Desarrollo
La Revista ACTUALIDAD JURÍDICA es una publicación semestral
de las Facultades de Derecho (Santiago y Concepción) de
Universidad del Desarrollo
Los juicios vertidos por los autores en sus artículos no representan
necesariamente la opinión de la institución que edita esta revista.
Impresión: Versión, Producciones Gráficas Limitada.
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Índice de contenidos
•Presentación ..................................................................................................... 5
I. Tema Central I: Reforma tributaria: Luces y sombras
• Resumen ejecutivo Bachelet - Arenas. C. Aste L............................................. 11
• Análisis de algunos aspectos de una rabiosa reforma stalinista:
la cláusula general antielusiva y la sanción que propone el artículo
100 bis del Código Tributario. J. García E. - C. Alvarez M................................ 49
• Notas sobre el procedimiento para declarar la existencia de abuso
o simulación en el proyecto de reforma tributaria (Boletín 9290-05).
J. González O. ...................................................................................................... 79
• La actual reforma tributaria es perjudicial para la juventud.
J. Riquelme C. ....................................................................................................... 109
II. Ensayos y estudios
• ¿Puede hablarse de un derecho del consumidor? Segunda parte.
P. Rodríguez G....................................................................................................... 125
• Algunos principios que informan la teoría de la ley
(Título preliminar del Código Civil). H. Rosende A........................................ 175
• Las nocivas tendencias del neocapitalismo: ¿economía liberal
o economía social de mercado? J. Alvear T...................................................... 215
• Análisis crítico de la Convención Interamericana Contra Toda
Forma de Discriminación e Intolerancia. J.M. Díaz de Valdés J...................... 251
• Las leyes orgánicas constitucionales en el régimen presidencial.
Lo que el debate constituyente está olvidando. S. Verdugo R..................... 273
• Sobre el estatuto penal aplicable a las sanciones administrativas
en Chile. N. Enteiche R........................................................................................ 293
• Régimen jurídico de la naturaleza en la Constitución de Ecuador
R.F. Campusano - T. Rodríguez M.......................................................................... 305
• Marco jurídico chileno sobre protección de variedades vegetales
P. Moroni V............................................................................................................ 327
• Naturaleza jurídica y potestades del Comité de Ministros en conformidad
a la Ley N° 19.300. R. Benítez U. - E. Carrasco Q. - J. Herrera V........................... 347
• Investigación criminalística militar. R. Vera L................................................ 373
• La fuerza mayor y sus interrogantes conceptuales. Un análisis desde
la perspectiva del derecho francés de la responsabilidad civil. R. Munita M. 393
• Situación actual del mobbing en Chile: regulación legal y jurisprudencial
A. Fraga Y.............................................................................................................. 443
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• Comentario al Mensaje Presidencial que “formula indicaciones al proyecto
de ley sobre modificación del concepto de empresa”. F. Navarrete P.......... 473
• Servicio Nacional del Consumidor y mediación colectiva. C. Román C............ 481
•La exceptio pluris consortium. H. Oberg Y. - C. Robles M................................... 497
• Hacia una caracterización teórica del docente universitario
en la carrera de Derecho. C. Devoto B............................................................. 507
• Liquidación de una sociedad mercantil. M. F. Juppet E................................. 519
III. Análisis jurisprudencial
• La acción por interés general derivada de la Ley 19.496. E. Isler S. ........... 545
• Análisis sobre el Fallo Tributario de Coca Cola Embonor
contra el Servicio de Impuestos Internos. E. Irribarra S. ............................... 559
IV. Libros, resúmenes y recensiones
• Índice Revista de Derecho Público Iberoamericano – UDD N°4,
abril de 2014...................................................................................................... 591
• Índice Ius Publicum N°32/2014........................................................................ 593
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Presentación
Con la presente edición, Actualidad Jurídica cumple 15 años de vida y 30
números publicados semestralmente con estricta regularidad. A lo largo de
este tiempo hemos atravesado por diversos períodos de mayor o menor conflictividad en el ámbito jurídico, fruto de la necesaria evolución de nuestras
instituciones y de las renovadas inquietudes ciudadanas, muchas de las cuales
desbordan los cauces de participación desafiando la estabilidad del sistema
legal. Sin embargo, parece ser esta la etapa más difícil en lo relacionado con
el desarrollo y adaptación de las leyes a los nuevos requerimientos políticos,
sociales y económicos que demanda la comunidad civil. Súbitamente, hemos
visto resquebrajarse la confianza de las autoridades y de la población en los
principales pilares del orden establecido (el modelo económico, el andamiaje
constitucional, los centros de enseñanza superior, los establecimientos educacionales, etcétera). Aun cuando las circunstancias son radicalmente distintas,
parece que volvemos a lo que en los primeros meses del siglo XX se denominó
“la crisis moral”, denunciada con extrema sensibilidad por un político de fuste:
don Enrique Mac Iver. En una notable conferencia en el Ateneo santiaguino,
aquel insigne orador dijo: “Me parece que no somos felices: se nota un malestar
que no es el de cierta clase de personas ni de ciertas regiones del país, sino de
todo el país y de la generalidad de los que lo habitan”. Más adelante sostenía:
“El presente no es satisfactorio y el porvenir aparece entre sombras que producen
intranquilidad”. Concluía estas sombrías reflexiones preguntándose: “¿Por qué
nos detenemos? ¿Qué ataja el poderoso vuelo que había tomado la República y
que había conducido a la más atrasada de las colonias españolas a la altura de la
primera de las naciones hispanoamericanas?”
Ciertamente, los ciclos históricos no se repiten, cada uno de ellos tiene sus causas y dinámica propia, pero es innegable que hay coincidencias e identidades
que merecen examinarse, porque, a fin de cuentas, los chilenos que formamos
las diversas generaciones no somos tan distintos. Lo dicho puede permitirnos
explicar por qué, en un momento determinado, se desata una insatisfacción
mayoritaria, no sólo con el sistema educacional, como ocurre actualmente
entre nosotros, sino con los cimientos en que se sustentan las estructuras más
profundas del Estado. Vivimos, en consecuencia, una etapa que pone en peligro
la subsistencia de muchos valores que, hasta hace muy poco tiempo, parecían
consolidados e inamovibles.
Los analistas del acontecer cotidiano pueden intentar muchas explicaciones,
prácticas y teóricas, para comprender lo que ocurre. Comencemos por reco5
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nocer que las generaciones que comienzan a acceder al poder no vivieron el
descalabro institucional que desencadenó la ruptura del sistema democrático,
entonces severamente vilipendiado, razón por la cual no consiguen descubrir
y sopesar qué factores provocan la erosión de la sana convivencia ciudadana
y qué costo tiene su eventual reconstrucción. Desde otra perspectiva, el desarrollo económico logrado en los últimos treinta años, con todas sus debilidades e inconsistencias, unido a la multiplicidad de recursos tecnológicos de
que dispone la población, fruto de la apertura de Chile al comercio mundial,
ha hecho emerger una realidad absolutamente desconocida que se expresa a
través de movimientos sociales con capacidad de compromiso y movilización,
cuyo destino definitivo es muy difícil prever con algún grado de certeza. En fin,
nuestro mundo ha cambiado y ello obliga a los hombres y mujeres de derecho
a buscar una interpretación coherente que quede plasmada en los cambios
jurídicos, hoy ineludibles y en cierto sentido necesarios.
Tanto en esta como en futuras ediciones nos proponemos analizar, desde los
ángulos más variados, los numerosos proyectos en que se encuentra empeñada
la actual Administración, proyectos que, no sin razón, han sido caracterizados
como un “frenesí legislativo”, con todas las incidencias políticas que ello implica.
El tema central de esta publicación está dedicado al estudio, comentario y
divulgación de las modificaciones tributarias propuestas, las mismas que una
mayoría parlamentaria amenaza imponer a todo trance. Como se ha afirmado
por los expertos, no se trata de una simple modificación impositiva, sino de una
restructuración profunda del sistema tributario que tendrá efecto en todas las
actividades e instituciones. Tras el sano propósito de generar las condiciones
para promover la igualdad, erradicando los factores que la obstruyen, puede
instalarse un debilitamiento de nuestra economía, abandonando, quizás si
definitivamente, toda posibilidad de ingresar de llenos en el club de las naciones desarrolladas. Por ende, debe procederse con cautela sin destruir lo
que costosamente hemos conseguido edificar. Lo que más preocupa a este
respecto es la falta de coherencia entre las disposiciones del proyecto y las
garantías constitucionales (particularmente el “debido proceso legal”), unido
a facultades omnímodas, propias del ejercicio de la jurisdicción, que se otorgan
a la autoridad administrativa. Sobre esta materia el Colegio de Abogados ha
emitido un claro pronunciamiento en que se advierte el grave menoscabo a
las tareas propias del abogado en lo que concierne a la planificación tributaria
y la calificación de ciertos actos jurídicos.
Hallará el lector en nuestra Revista varios trabajos sobre la reforma tributaria
que se tramita en el Congreso Nacional, destacándose sus puntos más conflictivos y las consecuencias que pueden seguirse de ella. Esperamos que para
los especialistas en derecho tributario y para los abogados, en general, estos
trabajos constituyan un aporte valioso. Destacamos, además, estudios sobre “la
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liquidación de una sociedad mercantil”, sobre “algunos principios que informan la
teoría de la ley”, sobre “la exceptio pluris consortium”, sobre “el estatuto penal
aplicable a las sanciones administrativas en Chile”, sobre “situación actual del mobbing en Chile”, sobre el “análisis crítico de la Convención Interamericana Contra
Toda Forma de Discriminación e Intolerancia”, y varias otras materias de interés.
Creemos, más necesario que nunca, estimular a docentes, investigadores y
todos quienes forman parte del mundo jurídico, a profundizar sus estudios y
reflexiones en una hora de innovaciones y reformas que afectarán sustancialmente nuestro sistema normativo. Actualidad Jurídica estará abierta a todos
quienes puedan realizar un aporte al debate público, más allá de las legítimas
diferencias que puedan separarnos. De esa manera creemos dar cumplimiento
a los propósitos que inspiraron su fundación.
EL DIRECTOR
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Tema central
Reforma tributaria:
Luces y sombras
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Resumen ejecutivo Bachelet-Arenas
Christian Aste
Abogado, Magister Derecho Económico
Universidad
de
Chile.
Presidente Comisión Tributaria CNC
Profesor Postgrado UDD
Con fecha 1 de abril del corriente, la señora Presidenta de la República, doña
Michelle Bachelet Jeria, remitió a la Honorable Cámara de Diputados el Mensaje
Número 24-362, que contiene el proyecto de ley sobre Reforma Tributaria, el
cual pretende introducir a nuestra legislación vigente las modificaciones que
en el presente informe nos permitimos resumir y detallar, con los correspondientes comentarios:
Origen y fundamento del proyecto
En el capítulo referido a su motivación, el proyecto señala que “La necesidad
de resolver las brechas de desigualdad” que existen “exige realizar cambios
profundos y estructurales”. Agrega que la más importante de estas transformaciones es aquella que nos permitirá avanzar hacia una educación más equitativa
y de calidad en todos sus niveles. Esto, señala el mensaje, no sólo producirá una
mayor inclusión social, beneficiando a los miles de niños y niñas, jóvenes y sus
familias que quieren mejorar su bienestar. También permitirá que numerosos
profesionales y técnicos con grados crecientes de calificación den el impulso
que necesita nuestra economía.
Contenido del proyecto
Para alcanzar estos objetivos, el proyecto propone los siguientes cambios a la
legislación tributaria hoy vigente:
I.- Impuesto a la Renta
1.- Aumento de la tasa del Impuesto de Primera Categoría
Propone elevar, en forma gradual, la tasa del impuesto a las empresas del
actual 20%, a un 25% (21% el 2014; 22,5% el 2015; 24% el 2016 y 25%
a partir del 2017). Este impuesto seguirá operando como un anticipo de los
impuestos personales.
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2.- Tributación sobre base devengada y término
del Fondo de Utilidades Tributables (FUT)
A partir de la operación renta 2018, el sistema operará en base devengada. Esto
significa que los dueños de las empresas deberán tributar por la totalidad de las
utilidades de sus empresas y no sólo sobre aquellas utilidades que retiren. De esta
forma se termina con el actual mecanismo del Fondo de Utilidades Tributables (FUT).
Para determinar la participación que los contribuyentes tienen en la renta devengada por sus empresas, se introduce el concepto de renta atribuida, estableciéndose que los contribuyentes deben llevar los siguientes registros: 1.1.- Registro de
las rentas atribuidas que se reciben; 1.2.- Registro de las rentas que se atribuyan
a otras sociedades; 1.3.- Registro que contenga la retención que debe acreditarse; y 1.4.- Registro que incluya las diferencias temporales por depreciación
o por diferencias contables, que sean consecuencia de ajustes, provenientes de
imputaciones anticipadas o por reconocimiento diferido de ingresos.
El SII puede objetar la renta que se atribuye, aunque la atribución de las rentas
a socios, comuneros o accionistas se realice en función a lo acordado en el contrato social, generándose como consecuencia de ella ajustes en los registros,
y aumentando la judicialización de los casos. La ley impide el desarrollo de las
empresas familiares, al asumir que la inclusión de los parientes en las sociedades
se hace con el fin de eludir los impuestos. En efecto, se faculta al Servicio para que
pueda impugnar las atribuciones realizadas si no conservan condiciones normales
de mercado y cuando se incorpore la cónyuge u otros parientes si ello se ha
realizado con motivos de reducir la renta atribuida a la persona que le hubiese
correspondido. Se agrega una norma de control para evitar que contribuyentes
eludan el pago del impuesto a través de la enajenación de su inversión antes
del cierre del año en que le deban ser atribuidas las rentas afectas a impuesto.
Cabe subrayar que este nuevo sistema de tributación implicará que las utilidades
tributarias generadas a nivel corporativo se atribuyan a los socios, accionistas o las
personas naturales sin domicilio o residencia en Chile o personas jurídicas constituidas en el extranjero que hayan constituido cualquier clase establecimiento
permanente en Chile, para pagar los impuestos finales (Global Complementario
o Adicional), independiente de si éstas han sido retiradas o distribuidas.
Las entidades que participen en otras sociedades deberán atribuir a sus propietarios las rentas que a su vez les sean atribuidas de esas compañías, y así
sucesivamente, hasta que estas utilidades alcancen a un contribuyente final de
Global Complementario o Adicional (utilidades atribuidas de terceros).
Las pérdidas tributarias del ejercicio y de ejercicios anteriores de una entidad
podrán ser absorbidas por las utilidades tributarias que le sean asignadas de otras
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entidades que tributen con contabilidad completa y con el régimen del artículo
14 ter, pudiendo inclusive recuperar los impuestos pagados por esas utilidades.
Las utilidades atribuidas de terceros sólo serán a su vez atribuidas a los propietarios de una entidad, si ellas no resultan absorbidas por la pérdida tributaria
de la compañía.
3.- Retención del 10%
El Proyecto de Reforma Tributaria establece que los contribuyentes que deban
atribuir las utilidades, deban practicar al término del ejercicio una retención
del 10% sobre el total de la renta a atribuir.
Los contribuyentes que no sean sociedades anónimas y que sólo tengan propietarios, socios, accionistas o comuneros que sean personas naturales domiciliadas
o residentes en Chile no estarán sujetos a la obligación de retener.
Tratándose de atribuciones realizadas a contribuyentes no domiciliados ni residentes en Chile, la tasa de retención será equivalente a la tasa del 35% menos
la tasa de crédito por Impuesto de Primera Categoría a que tengan derecho
las cantidades que serán atribuidas.
4.- Ajustes en el FUT por aplicación de normas transitorias
Las disposiciones transitorias del Proyecto de Ley fijan una serie de normas
que operan entre los años comerciales 2015 y 2016, entre las que se pueden
destacar: Se iguala la tributación de los socios de sociedades de personas a la
tributación de los accionistas, debiendo tributarse con los impuestos finales sin
considerar el saldo FUT disponible. A raíz de ello, el FUT de las sociedades de
personas pasa a ser un registro que tiene como objetivo la asignación de créditos
de las cantidades retiradas, tal como es en el caso de las sociedades anónimas.
Con el cambio desaparece el concepto de retiro en exceso en las sociedades
de personas. Los derechos sociales enajenados se considerarán como retiro del
enajenante hasta la cantidad invertida en la adquisición de esos derechos, tal
como en el caso de las acciones de pago. El monto factible de reinvertir en la
enajenación de derechos sociales será equivalente al valor de adquisición, tal
como en el caso de las acciones de pago.
Deberán anotarse en el FUT, en forma separada, las reinversiones en acciones
de pago y derechos sociales, debiendo deducirse las disminuciones de capital
en favor del inversionista con cargo a dichas cantidades o las sumas que deban
entenderse retiradas por haberse enajenado las acciones o derechos sociales.
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5.- Retiros en exceso
Los retiros en excesos pendientes de tributación que existan al 31 de diciembre de 2014 deberán sujetarse a las normas del artículo 14 de la Ley sobre
Impuesto a la Renta que entre en vigencia a contar del 1 de enero de 2017,
debiendo anotarse en registro de diferencias temporales. A contar del 1 de
enero de 2015, los retiros en exceso existentes en las sociedades que resulten
absorbidas se mantendrán pendiente de tributación en las empresas que se
crean o subsistan. En el caso de divisiones, los retiros en exceso se asignarán
en función del capital propio tributario de la sociedad que se divide. En el caso
de la conversión los retiros en exceso se mantendrán en la empresa que nace.
6.- FUT acumulado
Los contribuyentes que mantengan utilidades acumuladas en el FUT al 31 de
diciembre de 2017 deberán aplicar las siguientes reglas respecto de los retiros,
remesas o distribuciones que se efectúen a partir del año comercial 2017:
Los retiros, remesas o distribuciones deberán imputarse en primer término a las
rentas atribuidas propias y en segundo término a las rentas exentas e ingresos no
renta. Si los retiros, remesas o distribuciones exceden estas cantidades indicadas
deberán imputaran al saldo del FUT acumulado al 31 de diciembre de 2016,
gravándose con los impuestos Global Complementario o Adicional hasta agotar el
saldo acumulado, considerando las normas vigentes al 31 de diciembre de 2016.
Si los retiros, remesas o distribuciones son efectuados por contribuyentes del
Impuesto de Primera Categoría con contabilidad completa, deberán anotarse
en el FUT o FUNT considerando las mismas reglas antes indicadas.
El saldo de las diferencias entre la depreciación acelerada y la normal que se
mantengan al 31 de diciembre de 2016 deberán incorporarse al Registro de
Diferencias Temporales incorporado en el nuevo artículo 14.
7.- Registro especial
Para el control de las reinversiones de utilidades efectuadas a través de aportes
de capital a partir del año comercial 2015 y las efectuadas mediante adquisición de acciones de pago independiente de la fecha de adquisición, cuando
no se hubiesen enajenado o no se hubiere efectuado una devolución de capital
con cargo a esas cantidades al 31 de diciembre de 2016, la sociedad deberá
mantener un registro especial de dichas reinversiones, las que solamente se
gravarán conforme al texto vigente al 31 de diciembre de 2016 del artículo
14 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
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8.- Otras modificaciones
8.1.- Ajustes a la tasa máxima marginal del impuesto de las personas
Se reduce la tasa máxima de los impuestos personales, del 40% actual a un
35%, a partir del año calendario 2017, es decir simultáneamente con la entrada
en vigencia el nuevo sistema sobre base devengada.
8.2.- Ajustes a la tributación sobre las ganancias de capital
En el proyecto se introduce una serie de modificaciones en el ámbito de las
ganancias de capital:
a.- En primer lugar, se establece que toda ganancia de capital debe quedar gravada
con el impuesto a la renta, sin perjuicio de mantenerse el ingreso no renta a las
ganancias de capital de acciones. Se deroga el Impuesto de Primera Categoría en
carácter de Único por el Mayor Valor en la venta de acciones y derechos sociales.
Para los contribuyentes que deban declarar el Impuesto de Primera Categoría en
base a rentas efectivas, el mayor valor quedará sujeto a régimen general.
b.- Se elimina la exención a las ganancias de capital obtenidas en la enajenación
de bienes raíces, las cuales deberán tributar, pero reconociéndose el costo de las
mejoras que se hayan incorporado al bien raíz. Sin embargo, no se considerará
renta la ganancia de capital de la venta de la vivienda propia destinada a la
habitación del enajenante o su familia, a la fecha de la enajenación. En todo
caso, no constituirá renta sólo aquella parte del mayor valor que no exceda de
8.000 unidades de fomento según su valor a la fecha de enajenación
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En el ejemplo transcrito puede constatarse que de obtenerse una devolución
de $910.377 el contribuyente pasará a tener que pagar $1.569.470.
c.- En el caso de las acciones y derechos sociales, se reconocen como parte
del costo del activo las utilidades retenidas en la empresa entre la fecha de
adquisición y la fecha de venta de los títulos, en concordancia con el nuevo
esquema de tributación en base devengada.
d.- Se modifica la actual forma de tributación de las ganancias de capital, en
cuanto distingue entre ganancias habituales y no habituales, tratando a las
primeras como renta ordinaria y aplicando a las segundas un impuesto único
igual a la tasa de primera categoría. En vez de ello, el proyecto establece un
tratamiento diferenciado en función del plazo en que se mantiene la propiedad
del activo. Si ese plazo es inferior o igual a un año, las ganancias de capital tributarán como renta ordinaria. Si el plazo es superior a un año, se aplicará sobre
la ganancia de capital la tasa marginal promedio que resulte de incorporar la
ganancia anualizada a la base imponible del Impuesto Global Complementario
de los años anteriores, con tope de 6 años.
e.- Se autoriza deducir como parte del costo de enajenación la proporción que corresponda de las utilidades que no hayan sido retiradas, remesadas o distribuidas.
Para los contribuyentes afectos a Global Complementario o Impuesto Adicional,
si la enajenación de las acciones o derechos sociales es realizada antes de un
año desde la adquisición, el mayor valor queda afecto a Impuesto de Primera
Categoría y Global Complementario o Adicional. En caso que la enajenación de
las acciones o derechos sociales se realice a lo menos un año después de la adquisición, el mayor valor tributará sólo con Global Complementario o Adicional.
Vigencia de los puntos anteriores: a partir del 1 de enero de 2017.
f.- Se incorpora un nuevo inciso cuarto del artículo 31 de la Ley sobre Impuesto
a la Renta, el que dispone que los intereses y demás gastos financieros que
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provengan de créditos destinados directa o indirectamente a la adquisición
de derechos sociales, acciones, bonos y en general cualquier tipo de capital
mobiliario, no podrán ser deducidos como gasto, pasando a formar parte
del costo de dichos activos, en la proporción que corresponda. Esta norma
entrará en vigencia a partir del primer día del mes posterior al de
la publicación de la Ley.
8.3.- Ajustes a la tributación de los fondos
La reforma presenta una serie de modificaciones para ajustar la tributación
de los vehículos de inversión (fondos mutuos y fondos de inversión públicos)
al sistema sobre base devengada. Las modificaciones buscan establecer total
transparencia en el traspaso de los flujos de utilidad a los tenedores de cuotas
de los vehículos de inversión. Esto es, que las utilidades devengadas de los
instrumentos subyacentes (acciones, instrumentos de renta fija, entre otros)
pasen en forma directa a los tenedores de cuotas. Para esto, se emula el funcionamiento del traspaso de flujos (dividendos e intereses) a los tenedores de
cuotas que actualmente rige para los fondos mutuos.
8.4.- Objeciones a ciertos gastos
A contar del año comercial 2017, el artículo 21 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta dispondrá algunas modificaciones.
Se aumenta la tasa que aplica los gastos rechazados pagados, de un 35% a un
40%. Este concepto se pretende aplicar también a las diferencias determinadas
por tasaciones y ajustes por precios de transferencias. Se mantiene el incremento
del 10% incluido en la reforma tributaria del año 2012, cuando los mencionados gastos rechazados beneficien directamente a los propietarios, socios,
comuneros o accionistas de la empresa, comunidad o sociedad. Se elimina del
artículo 21 la disposición que consideraba como gastos en beneficios de las
personas antes mencionadas, aquellas partidas que benefician a los cónyuges,
hijos no emancipados legalmente o cualquier otra persona relacionada con
los propietarios, socios, comuneros o accionistas de la empresa, comunidad o
sociedad, en los términos del artículo 100 de la Ley sobre Mercado de Valores.
Se establece que la presunción de beneficio por el uso o goce de los bienes
de los activos de la empresa afecta con este impuesto no podrá ser menor al
monto equivalente a la depreciación anual, cualquiera sea el período en que
se hayan utilizado los bienes en el ejercicio o en la proporción que justifique
fehacientemente el contribuyente.
Se rechazan como gasto y como crédito fiscal las facturas de supermercados
y negocios afines, que excedan de 1 UTM, salvo que dichos gastos sean autorizados por el SII.
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8.5.- Se limita el régimen de renta
presunta a microempresas
La Ley de Impuesto a la Renta establece presunciones de renta para determinados segmentos de algunos sectores (agricultura, transporte, minería y
explotación de bienes raíces). El proyecto propone derogar estos regímenes a
partir del año 2015.
A contar del año comercial 2015, se establece un nuevo sistema de renta presunta opcional para las microempresas, es decir, aquellas con ventas menores
a 2.400 UF, donde dichos contribuyentes podrán optar entre el mínimo pago
derivado de tributar conforme al régimen de renta presunta actualmente establecida en la ley o el sistema simplificado del artículo 14 ter, lo que contribuirá
a su formalización.
Sólo podrán acogerse a esta nueva norma las personas naturales que actúen
como empresarios individuales, las empresas individuales de responsabilidad
limitada, las comunidades cuyo origen sea la sucesión por causa de muerte
formadas exclusivamente por personas naturales.
Para establecer si el contribuyente cumple con el límite de ingresos para calificar
como microempresa, deberá sumar a sus ingresos por ventas y servicios el total
de los ingresos por ventas y servicios obtenidos por relacionados
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8.6.- Normas internacionales
a.- Se establece una norma de control internacional sobre rentas pasivas de
empresas chilenas en el exterior. Esta norma combate el diferimiento de impuestos sobre rentas pasivas de fuente extranjera. Se incorpora la letra G artículo
41 a la Ley sobre Impuesto a la Renta que dispone que los contribuyentes o
patrimonio de afectación con domicilio, residencia o constituidos en Chile,
que directa o indirectamente controlen entidades sin domicilio ni residencia
en el país, deberán considerar como devengadas o percibidas las rentas pasivas percibidas o devengadas por dichas entidades controladas, conforme a las
normas establecidas en dicho precepto legal.
No obstante las definiciones dadas por la reforma de entidad controlada, se
presumirá que se trata de una entidad controlada cuando la empresa en que
se tenga participación directa o indirecta se encuentre constituida, domiciliada
o residente en un país o territorio de baja o nula tributación.
Para estos efectos se consideran rentas pasivas, entre otras, los dividendos, retiros de utilidades, intereses, ganancias de capitales, regalías. Vigencia a partir
del 1 de enero de 2017.
b.- Se establece que los pagos al exterior efectuados a partes directa o indirectamente relacionadas con la entidad local, sólo serán deducidos como gasto
en el año calendario o comercial de su pago, abono en cuenta o puesta a disposición, siempre y cuando se haya declarado y pagado el respectivo Impuesto
Adicional, salvo que tales pagos estén liberados de este tributo con motivo de
la ley o de un convenio tributario.
La vigencia de esta modificación no es clara
c.- Se eliminan del inciso cuarto del artículo 59 de la Ley sobre Impuesto a la
Renta las normas relativas al exceso de endeudamiento y se establecen nuevas
normas respecto de esta materia en el artículo 41 letra F).
La nueva norma afecta, además de los intereses, a cualesquier otros gastos
asociados al financiamiento tales como comisiones, remuneraciones, u otros.
Adicionalmente, si bien se mantiene la relación 3:1 para determinar si existe
exceso de endeudamiento, también se considerará que existe dicho exceso si
los gastos de financiamiento exceden del 50% de la Renta Líquida Imponible
del ejercicio antes de deducir dichos gastos. Para estos efectos se establecen
ciertos ajustes que deben realizarse a la Renta Líquida Imponible.
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Finalmente la norma establece que para efectos de calcular el exceso de endeudamiento no sólo deben considerarse las deudas contraídas con el extranjero, sino
también las deudas contraídas con partes domiciliadas o constituidas en el país.
Vigencia a partir del 1 de enero de 2017.
8.7.- Modificaciones en los mecanismos de depreciación
La principal medida pro inversión que impulsa esta reforma está referida a los
mecanismos de depreciación de que disponen las empresas, con un especial
énfasis en las empresas de menor tamaño. Así, se introduce para micro y pequeñas empresas un mecanismo de depreciación instantánea que les permitirá
rebajar de sus utilidades de un año la totalidad de la inversión y que, en su
caso, alcanzará a las inversiones en bienes usados.
En el caso de las empresas medianas el mecanismo de depreciación instantánea
se introduce con una fórmula lineal que lo va reduciendo en la medida que
una empresa se acerca al nivel de una grande.
De manera transitoria, para las medianas y grandes empresas se ha contemplado
un mecanismo que les permitirá, hasta doce meses después de la entrada en vigencia de la ley, aplicar a sus inversiones el mecanismo de la depreciación instantánea.
Por su parte, con la reforma tributaria en régimen y bajo el sistema de base
devengada, la depreciación acelerada se extenderá para el cálculo de los impuestos terminales que deban pagar sus propietarios.
8.8.- Suprime los regímenes especiales contenidos en el artículo 14 bis, ter
y quáter, incorporando bajo un nuevo 14 ter, un sistema especial orientado
a favorecer a contribuyentes que tienen ingresos menores a 25000 UF
El régimen del artículo 14 bis permite tributar en base a renta retirada con los
impuestos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, en vez de devengada, eximiéndose de llevar el detalle de las utilidades tributarias, Renta Líquida Imponible
de Primera Categoría y Utilidades Acumuladas, practicar inventarios, aplicar
la corrección monetaria, efectuar depreciaciones, confeccionar el balance
general anual1. El régimen del artículo 14 quáter permite considerar como
renta exenta de Impuesto de Primera Categoría el monto de 1.440 unidades
tributarias mensuales, obtenida por contribuyentes obligados a declarar sus
rentas efectivas de Primera Categoría según contabilidad completa, a aque1
Este régimen es aplicable a contribuyentes obligados a declarar renta efectiva según contabilidad completa y cuyos ingresos anuales por ventas, servicios u otras actividades de su giro no hayan excedido un
promedio anual de 3.000 UTM en los tres últimos ejercicios, o en el caso de los que inician actividades, los
que determinen un capital propio inicial igual o inferior al equivalente de 200 UTM del mes en que ingresen.
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llos contribuyentes que sus ingresos totales del giro no superen en cada año
calendario un monto equivalente a 28.000 UTM, que no posean ni exploten,
a cualquier título, derechos sociales o acciones de sociedades, ni formen parte
de contratos de asociación o cuentas en participación y que en todo momento
el capital propio no debe superar el equivalente a 14.000 UTM.
Los beneficios que reemplazan los regímenes que se derogan son: 1.- No llevar
contabilidad; 2.- Presunción de gastos para desembolsos no respaldados de
0,5% de los ingresos; y 3.- Depreciación acelerada.
8.9.- Se elimina el crédito por contribuciones a los inmuebles
entregados en arriendo, a contar del año comercial 2015
8.10.- Crédito por compra de activo fijo
La Ley sobre Impuesto a la Renta establece un crédito para la inversión en
activo fijo de un 4% de lo invertido, con tope de 500 UTM. La reforma mejora
este mecanismo para las PYMES, ampliando el crédito a un 6% para MIPES
y medianas empresas; respecto de estas últimas dicho beneficio decrecerá
linealmente, a medida que se van acercando al tamaño de una grande. Las
empresas grandes mantienen su actual beneficio.
Durante la transición la tasa del crédito será de un 8% por doce meses contados
desde la entrada en vigencia de la ley para todas las PYMES.
8.11.- Reemplazo de beneficios a la inversión
a.- A contar del año comercial 2017, se deroga el beneficio al ahorro establecido en el artículo 57 bis de la actual Ley sobre Impuesto a la Renta, el que da
derecho a invocar un crédito fiscal por el Ahorro Neto Positivo como crédito
contra el Impuesto Global Complementario o el Impuesto Único de Segunda
Categoría por instrumentos o valores emitidos o tomados por bancos, sociedades financieras, compañías de seguros de vida, fondos mutuos, fondos de
inversión y administradoras de fondos de pensiones.
Contribuyentes acogidos al artículo 57 bis antes del año comercial 2015
– A partir del 1 de enero de 2017, sólo tendrán derecho al crédito por
la parte que corresponda al remanente de ahorro neto positivo no
utilizado al 31 de diciembre de 2016, cuyo monto anual no exceda de
la cantidad menor entre el 30% de la renta imponible de la persona o
65 unidades tributarias anuales. El saldo de ahorro neto que exceda la
cantidad señalada constituirá remanente para ejercicios siguientes, que
podrá ser utilizado hasta su total extinción, debidamente reajustado.
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– Los retiros que se efectúen a partir del 1 de enero de 2017 se sujetarán
en todo lo dispuesto al artículo 57 bis, según su texto vigente al 31 de
diciembre de 2016.
– Las inversiones o depósitos que se hagan a partir del 1 de enero de
2017 deberán ser registrados en forma separada por las instituciones
receptoras y en ningún caso serán considerados para la determinación
del ahorro neto.
Contribuyentes acogidos al artículo 57 bis a partir del año comercial 2015.
Por aquellas inversiones efectuadas a partir del año 2015, se deberá aplicar lo
dispuesto en el actual 57 bis, con las siguientes excepciones:
– En la determinación del ahorro neto del año, los giros o retiros efectuados,
sólo se considerarán por el monto del capital girado o retirado, excluyendo las ganancias de capital o rentabilidad asociadas a cada retiro.
– La ganancia de capital o rentabilidad que se haya obtenido en el año
respectivo, correspondiente a los giros o retiros efectuados por el contribuyente, se gravará con el impuesto Global Complementario.
– Cumplido el período a que se refiere el número 5 del artículo 57 bis
(cuatro años consecutivos con ahorro neto positivo), los retiros efectuados a contar de dicho período se sujetarán a lo dispuesto en el citado
número, considerando tanto el capital como la rentabilidad obtenida
en el monto girado o retirado.
b.- En reemplazo del sistema de incentivo tributario derogado, se establece un
incentivo que consiste en que los intereses provenientes de depósitos a plazo
y cuentas de ahorro, así como los demás instrumentos que se determine mediante Decreto Supremo del Ministerio de Hacienda, emitidos por las entidades
sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, de la Superintendencia de Valores y Seguros, de la Superintendencia
de Seguridad Social y de la Superintendencia de Pensiones, que se encuentren
facultadas para ofrecer al público tales productos financieros, extendidos a
nombre del contribuyente, en forma unipersonal y nominativa, no se considerarán percibidos para los efectos de gravarlos con el Impuesto Global Complementario, en tanto no sean retirados por el contribuyente y permanezcan
ahorrados en instrumentos del mismo tipo emitidos por la misma institución.
Para gozar del beneficio referido, el monto total destinado anualmente al ahorro
en el conjunto de los instrumentos acogidos a este sistema, no podrá exceder
del equivalente a 100 unidades tributarias anuales.
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En consonancia con la medida propuesta, se deroga, como ya advertimos, a
partir del año 2017, el beneficio vigente del artículo 57 bis de la Ley sobre Impuesto a la Renta, por estimarse que se concentra en personas de altos ingresos.
Comentarios
1.- Al incorporar el concepto de renta atribuida, introduce variables distorsionadoras, que además atentan contra la garantía constitucional de la libertad
contractual, y autonomía de la voluntad.
Lo anterior, por las siguientes razones:
1.1. Para determinar la renta atribuida, los contribuyentes deberán llevar los
siguientes registros: a.- Registro de las rentas atribuidas que se reciben;
b.- Registro de las rentas que se atribuyan a otras sociedades; c.- Registro
que contenga la retención que debe acreditarse; y d.- Registro que incluya
las diferencias temporales por depreciación o por diferencias contables,
que sean consecuencia de ajustes, provenientes de imputaciones anticipadas o por reconocimiento diferido de ingresos.
1.2. El SII puede objetar la renta que se atribuye, generando ajustes en los
registros, y aumentando la judicialización de los casos.
1.3. La ley impide el desarrollo de las empresas familiares, al asumir que la
inclusión de los parientes en las sociedades, se hace con el fin de eludir
los impuestos.
Los números 2 y 3 que hemos referido vulneran las garantías de libertad y de
propiedad que la Constitución reconoce. El número 1 incrementará los costos
de administración del sistema, tanto para los contribuyentes como para el SII.
Incrementará además la judicialización de los casos.
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II. Ejemplo
Cómo se puede visualizar por medio de ambos ejemplos, el sistema de renta
atribuida implicará una mayor carga tributaria, que tratándose de empresas
individuales puede resultar igual a cinco veces lo que se pagaba por impuesto,
y en sociedades, el impuesto a pagar va a depender del sistema que se utilice.
Pues no dará lo mismo utilizar como factor de atribución la utilidad o el capital.
Lo demostrado con estos ejemplos conllevará a que los contribuyentes, que
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sean socios de sociedades de personas, y el SII se sometan permanentemente
al escrutinio judicial, por el factor de atribución que usaron.
2.- NO CONCORDAMOS con la retención del 10% que se impone a
las sociedades anónimas abiertas, y a las sociedades cuyos dueños
no sean personas naturales.
No parece razonable que se atribuya una utilidad, que puede no traducirse en
un incremento patrimonial, y por lo tanto en un hecho gravado, puesto que
es posible que el accionista que recibió el dividendo menos la retención no
haya recibido el 100% de la utilidad y por lo tanto termine pagando impuesto,
si vende su acción, por una utilidad que no ha recibido, y que además forma
parte del precio, el que de acuerdo a la propia ley está afecto a impuesto.
Más grave resulta lo anterior si consideramos que parte significativa de las acciones de las S.A. abiertas pertenece a los Fondos que administran las AFP, las
que no sólo no hacen uso del crédito de Primera Categoría, sino que además
con la Reforma, recibirán menos dividendo (producto de la retención). El proyecto no regula lo que ocurre con el monto retenido. No dice si se acredita o
devuelve a los Fondos de Previsión.
En concreto, esta retención vulnera el derecho de propiedad, pues incrementa
el crédito sin interés que uno le paga al Fisco (PPM) en un 1000 por ciento.
(La tasa primitiva del 1% la aumenta al 10%)
Esta propuesta en esta parte, comprometerá el ahorro de las empresas. Generará
mayor endeudamiento, como se demuestra con el siguiente ejercicio (muy simple).
HOY
S.A. Abierta
Utilidad Impuesto Primera Categoría: 20%
Utilidad disponible para dividendos Dividendo 30%
Dividendo 24.000.000 + crédito de Primera Categoría
Dividendo
Incremento
Renta afecta a IGC
IGC de acuerdo a Tramo 13.5%
menos rebaja
Rebaja crédito
Devolución
24.000.000
6.000.000
30.000.000
= 100.000.000
= 20.000.000
= 80.000.000
= 24.000.000
$6.000.000
Utilidad 80.000.000 * 30%
24.000.000 *0.25
1.853.205
Incluye rebaja tabla IGC
6.000.000
4.146.795
(21.000.000+ 5.250.000) * 20%
DEVOLUCIÓN: $4.146.795
TOTAL RECIBIDO POR EL ACCIONISTA $34.146.795
(Dividendos 30.000.000 + devolución 4.146.795)
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Con Reforma
Utilidad Impuestos 25%
Utilidad disponible para dividendos
Dividendo 30%
Retención 10%
Renta afecta a IGC
= 100.000.000
= 25.000.000
= 75.000.000
= 22.500.000
= 10.000.000
100.000.000
IGC de acuerdo a Tramo 35%
menos rebaja
23.590.364
Rebaja crédito
25.000.000
Rebaja retención
10.000.000
Devolución
11.409.636
Utilidad generada por la sociedad
Se considera rebaja incluida en
tabla de IGC, estimada para la
nueva tasa 35%
70% de $25.000.000
70% de $10.000.000 retención
total establecida por reforma (10%
de 100.000.000)
Monto recibido por el accionista $23.909.636
($11.409.636 + dividendo 22.500.000 – retención 10.000.000)
Efectos
Si la sociedad quiere que el accionista reciba lo mismo que antes, debe distribuir
más dividendo, lo que va encarecer su crédito, ya que no va tener caja propia.
NUESTRA propuesta es que subsista el sistema actual, o que en defecto, esto
es, si se quieren hacer cambios que la renta que deba incluir el socio persona
natural en su impuesto terminal, considere aquella parte de la renta devengada,
que los socios acuerden para el año siguiente, en función de una declaración
jurada del administrador.
Nos parece que vulnera la garantía de la libertad y el derecho de propiedad
que nuestra Constitución reconoce, el que el SII pueda objetar la atribución.
Consideramos además que afecta el desarrollo de las empresas familiares,
propio de los comerciantes pequeños y medianos que representamos, el que
se impida las sociedades con familiares, y que se objete el factor de atribución
que al efecto se considere.
3.- Resulta absurdo que se niegue el gasto de compras realizadas en Supermercados y comercios afines, cuando son superiores a 1 UTM, y que se exija
autorización previa del SII. Más todavía que se le grave con tasa de un 40% y
se niegue derecho a crédito fiscal.
Consideramos que esta norma asume que el contribuyente es un evasor, y
que utiliza la empresa para rebajar gastos personales, en circunstancia de
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que según la normativa actualmente vigente, si el SII tras una fiscalización
detecta que un contribuyente está rebajando un gasto improcedente, existen
las herramientas legales para rechazar el gasto, el crédito fiscal y además para
sancionar al contribuyente.
Una norma como esta, además de burocratizar el sistema, lo que hace es presumir la mala fe, contrariando los principios generales del Derecho que lo que
hacen es precisamente lo contrario.
4.- Contradice el principio de libertad el que el legislador restrinja los sistemas
de tributación alternativos, y los reduzca a uno, que no sólo no presenta ningún
beneficio significativo, sino que además discrimina a los contribuyentes que
no son intensivos en capital.
En efecto, mientras los regímenes que se cambian establecían beneficios reales,
el que lo reemplaza establece beneficios menores. De partida no libera al contribuyente del sistema de atribución de renta. La única ventaja, y que estimamos
como equivocada, es liberarlo de contabilidad, pues la requieren para acceder
al sistema crediticio. El beneficio de presumir el gasto para los documentos sin
respaldo es muy menor, pues equivale a un 0,5% de los ingresos. El sistema de
depreciación instantánea, que se propone como gran beneficio, sólo favorece a
los contribuyentes que son dueños de bienes de capital, nuevos o usados. No
favorece a las empresas de servicio, ni tampoco a las empresas que registran
sus activos en leasing.
5.- NO parece razonable ni equitativo eliminar ahora el beneficio contenido
en el artículo 17 número 8 de la LIR, en tanto muchos contribuyentes ya se
han beneficiado con él. Además debe haber una coherencia en las políticas del
Estado. Este artículo fue modificado bajo la administración PIÑERA, señalándose como razón de su cambio el evitar la elusión tributaria. Restringiendo el
beneficio sólo a ciertos y determinados contribuyentes. Ahora se reducirá aun
más, pues sólo tendrán derecho a este beneficio y por el mayor valor que no
exceda de 8000 UF, las personas naturales que vendan el inmueble que habitan con su familia. Esto perjudicará a los divorciados con más de una casa, y
perjudicará a los dueños de más de una vivienda, quienes hasta ahora, podían
no pagar impuesto por el mayor valor. De este modo un empleado con un
sueldo MENSUAL de $1.000.000 que tiene propiedades en Cartagena y en
Santiago, y que venda la propiedad de Cartagena, que le costó $15.000.000
en $30.000.000, deberá pagar el equivalente a un sueldo por concepto de
impuesto. Me parece, por decir lo menos, absolutamente regresivo.
6.- La eliminación del beneficio de renta presunta a los contribuyentes que
siendo dueños de vehículos de carga tengan participación en sociedades,
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afectará en forma directa a un número significativo de contribuyentes que
están organizados con una empresa de camiones, que arriendan a sus propias
empresas. Ejemplo: panaderías, empresas de abarrotes, etc. De hecho un
empresario dueño de 8 camionetas, con un avalúo fiscal de 48.000.000 y que
tenía una utilidad de $35.000.000, por efecto de este cambio, pasará a pagar
tres veces lo que antes pagaba.
7.- La eliminación del crédito por contribuciones a las sociedades inmobiliarias,
se traducirá en una mayor renta para los locatarios, y se trasladará a precio
para los consumidores y a los arrendatarios, que son los que no tienen para
comprar inmuebles.
II.- Código Tributario
1.- Incorpora una cláusula antielusiva, otorga facultades al SII
y sanciona a los asesores y al directorio de las empresas.
Transcurrido un año contado desde la publicación de la ley, rigen los siguientes
cambios al Código Tributario:
1.1.- Se establece que las obligaciones tributarias deben nacer y exigirse con
arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados. Se
agrega que lo anterior aplica, cualquiera sea la forma o denominación que
los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que
pudieran afectarles.
Se precisa que las leyes tributarias no pueden ser eludidas mediante el abuso
de las posibilidades de configuración jurídica, y que en caso de abuso nace
la obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada
a los hechos económicos. Se establece que existe abuso cuando se evita total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuye la base
imponible o la obligación tributaria, o se posterga o difiere el nacimiento de
dicha obligación, mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones,
transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o de negocios,
en los que concurran las siguientes circunstancias copulativas: a) Que, individualmente considerados o en su conjunto sean artificiosos o impropios para
la consecución del resultado obtenido y b) Que de su utilización no resulten
efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios
a que se refiere este inciso, y de los efectos que se hubieran obtenido con los
actos o negocios usuales o propios.
En los actos o negocios en los que exista simulación el hecho gravado con los
impuestos será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de
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los actos o negocios simulados. Se establece que el Servicio desestimará y no
le serán oponibles los actos y negocios jurídicos practicados con la finalidad de
disimular la configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de
los elementos constitutivos de la obligación tributaria, o su verdadero monto
o data de nacimiento.
El Servicio sólo puede declarar la existencia del abuso de las formas jurídicas si
el monto de las diferencias de impuestos que conforme a ella puedan determinarse al contribuyente excedan la cantidad equivalente a 250 UTM a la fecha
de la emisión del informe de fiscalización; y así lo declara el Director Nacional
del Servicio. Esta última exigencia también aplica para la simulación. En ambos
caso, se exige además que exista un informe previo, de consuno y favorable,
de los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización según corresponda2.
Transcurrido el plazo y su prórroga para realizar este informe, sin que se haya
comunicado una decisión, se entiende denegada la solicitud, reanudándose
el computo del plazo para efectuar las actuaciones de fiscalización o dictar las
resoluciones que correspondan, según las reglas generales. Durante el tiempo
transcurrido desde que se solicite el informe hasta su emisión o hasta el vencimiento del término para emitirlo sin que se haya efectuado, se suspenderá
el cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver. El contribuyente siempre
tiene derecho a reclamar conforme el Procedimiento General de reclamo.
1.2.- Se sanciona a la persona natural o jurídica respecto de quien se acredite
haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios, constitutivos
de abuso o simulación. En caso que la infracción haya sido cometida por una
persona jurídica, la sanción señalada podrá, además, ser aplicada a sus directores, o representantes legales, si hubieren infringido sus deberes de dirección
y supervisión.
La multa es igual al 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado
en arcas fiscales de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen
al contribuyente, y se aplica cuando, en el caso de haberse deducido reclamación en contra de la respectiva liquidación, giro o resolución, ella se encuentre
resuelta por sentencia firme y ejecutoriada o cuando no se haya deducido reclamo y los plazos para hacerlo se encuentren vencidos. La prescripción de la
acción para perseguir esta sanción pecuniaria será de 6 años contados desde
el vencimiento del plazo para declarar y pagar los impuestos eludidos.
El plazo para emitir el informe autorización será de dos meses contados desde la recepción de la
solicitud y el expediente completo por los Subdirectores indicados, circunstancia esta última de la cual
se deberá dejar constancia en dicho expediente. Este plazo puede ser ampliado fundadamente por
dichas autoridades, hasta por un mes.
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2.- Facultades de información
Con el objeto de verificar la exactitud de las declaraciones o de obtener información, se faculta al Servicio para que pueda:
2.1.- Examinar los inventarios, balances, libros de contabilidad, o sistemas
tecnológicos que los sustituyan en conformidad al inciso final del artículo 17,
y documentos del contribuyente, en todo lo que se relacione con los elementos que deban servir de base para la determinación del impuesto o con otros
puntos que figuren o debieran figurar en la declaración.
2.2. Examinar los libros y documentos, o sistemas tecnológicos que los sustituyan, de las personas obligadas a retener un impuesto.
2.3. Requerir telefónicamente o por la vía más expedita posible, sin perjuicio
de notificar, conforme a las reglas generales, la petición de antecedentes al
contribuyente o su representante, indicando las materias consultadas y el plazo
otorgado para aportar la información requerida, el que no podrá exceder de
un mes contado desde el envío de la notificación electrónica.
2.4. Requerir a los contribuyentes la información que estime necesaria para la
realización de estudios sobre recaudación de los impuestos, el comportamiento
tributario de determinados sectores económicos, como asimismo realizar encuestas con el fin de diseñar, implementar o mejorar las medidas que disponga
para facilitar el cumplimiento tributario y sus procedimientos de fiscalización
y aplicación de los impuestos3.
2.5. En los casos a que se refiere el inciso final del artículo 17, el Servicio podrá
efectuar por medios tecnológicos el examen de la contabilidad, libros y documentos que el contribuyente lleve por dichos medios.
2.6. El Director Regional puede disponer que los contribuyentes presenten, en
los casos que así lo determine, un estado de situación. Podrá exigirse, además,
que este estado de situación incluya el valor de costo y fecha de adquisición
de los bienes que especifique el Director Regional4, incluyéndose los vehículos
terrestres, marítimos y aéreos de uso personal.
2.7. Puede requerir la confección o modificación de inventarios, los que pueden
ser presenciados por los funcionarios del Servicio autorizados, quienes, además,
podrán confeccionar inventarios o confrontar en cualquier momento los inven3
Debe velar sí para que los requerimientos de información que imponga sean a los menores costos de
cumplimiento posibles, privilegiando el uso de las tecnologías de la información por sobre otros medios.
4
No se incluirán en este estado de situación los bienes muebles de uso personal del contribuyente ni
los objetos que forman parte del mobiliario de su casa habitación.
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tarios de contribuyentes con las existencias reales, pero sin interferir el normal
desenvolvimiento de la actividad correspondiente5. El Director, o el Director Regional según el caso, podrá ordenar que el inventario se confronte con el auxilio
de la fuerza pública, cuando exista oposición de parte del contribuyente. Con
el fin de llevar a efecto esta medida, el funcionario encargado de la diligencia
puede recurrir al auxilio de la fuerza pública, la que le será concedida por el Jefe
de Carabineros más inmediato sin más trámite que la exhibición de la resolución
que ordena dicha medida, pudiendo procederse con allanamiento y descerrajamiento si fuere necesario.
2.8. En los casos a que se refiere el inciso final del artículo 17, el Servicio podrá efectuar por medios tecnológicos, el examen de la contabilidad, libros y
documentos que el contribuyente lleve por dichos medios.
2.9. Puede pedir declaración jurada por escrito o citar a toda persona domiciliada
dentro de la jurisdicción de la oficina que la cite, para que concurra a declarar,
bajo juramento, sobre hechos, datos o antecedentes de cualquiera naturaleza
relacionados con terceras personas6.
2.10. En el caso de contribuyentes autorizados a sustituir sus libros de contabilidad por hojas sueltas llevadas en forma computacional y en los casos del
inciso final del artículo 17, el Servicio podrá realizar los exámenes correspondientes, accediendo o conectándose directamente a las referidas aplicaciones
informáticas, medios electrónicos, o cualquier otro sistema tecnológico, incluyendo los que permiten la generación de libros o registros auxiliares impresos
en hojas sueltas.
2.11. Podrá ejercer esta facultad con el objeto de verificar, para fines exclusivamente tributarios, el correcto funcionamiento de dichos sistemas tecnológicos, a
fin de evitar la manipulación o destrucción de datos necesarios para comprobar
la correcta determinación de bases imponibles, rebajas, créditos e impuestos.
2.12. Puede requerir al contribuyente, su representante o al administrador de
dichos sistemas tecnológicos, los perfiles de acceso o privilegios necesarios para
acceder o conectarse a ellos. Una vez que acceda o se conecte, el funcionario a
cargo de la fiscalización puede examinar la información, realizar validaciones y
Este examen, confección o confrontación deberá efectuarse con las limitaciones de tiempo y forma
que determine el Servicio y en cualquier lugar en que el interesado mantenga los libros, documentos,
antecedentes o bienes o en otros que el Servicio señale de acuerdo con él.
6
Estarán exceptuados de estas obligaciones, salvo en los casos de sucesión por causa de muerte o
comunidades en que sean comuneros los parientes, el cónyuge, los parientes por consanguinidad en
la línea recta o dentro del cuarto grado de la colateral, el adoptante, el adoptado, los parientes por
afinidad en la línea recta o dentro del segundo grado de la colateral de dichos terceros. Además, estarán
exceptuadas de estas obligaciones las personas obligadas a guardar secreto profesional.
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ejecutar cualquier otra operación lógica o aritmética necesaria para los fines de
la fiscalización7. En caso que el contribuyente, su representante o el administrador de las aplicaciones informáticas o medios electrónicos impida, entrabe
o de cualquier modo interfiera en la fiscalización, el Servicio podrá, mediante
resolución fundada y con el mérito de los antecedentes que obren en su poder, declarar que la información requerida es sustancial y pertinente para la
fiscalización, de suerte que dicha información no será admisible en un posterior
procedimiento de reclamo que incida en la misma acción de fiscalización que
dio origen al requerimiento, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 132
de este Código. La determinación efectuada por el Servicio podrá impugnarse
junto con la reclamación de la citación, liquidación, giro o resolución respectiva.
2.13. El Servicio puede autorizar o exigir la utilización de sistemas tecnológicos
de información que permitan el debido control tributario de ciertos sectores
de contribuyentes8 o actividades tales como juegos y apuestas electrónicas,
comercio digital de todo tipo, aplicaciones y servicios digitales, las que podrán
llevar, a juicio del Servicio, una identificación digital en papel o en medios
electrónicos, según proceda9.
En ningún caso se ejercerá esta facultad respecto de los contribuyentes a que
se refieren los artículos 18 ter y 22 de la Ley sobre Impuesto a la Renta.
2.14. El Director Regional puede ordenar el diseño y ejecución de cualquier
tipo de actividad o técnica de auditoría de entre aquellas generalmente aceptadas, sin afectar el normal desarrollo de las operaciones del contribuyente. En
el ejercicio de esta facultad el Servicio podrá, en especial, realizar actividades
de muestreo y puntos fijos.
Los resultados del procesamiento y fiscalización informáticos constarán en un informe foliado suscrito
por los funcionarios que participaron en la acción de fiscalización, el que formará parte del expediente
que se abra al efecto. Se entregará al contribuyente un acta detallada donde conste la información
accedida o copiada o sistemas fiscalizados computacionalmente. La información copiada será desechada
al término de la revisión, sin perjuicio que en el expediente se incluirá un resumen de la información
procesada. Se comunicará al contribuyente la circunstancia de haberse desechado la información
electrónica en el plazo que se establezca en la resolución referida en el inciso siguiente. El resultado de
estas actividades de fiscalización informática se notificará sólo en forma de citación, liquidación, giro
o resolución, según proceda.
8
Para estos efectos, el Ministerio de Hacienda, mediante norma general contenida en un Decreto Supremo, establecerá el tipo de actividades o sectores de contribuyentes sujetos a la exigencia de implementar y
utilizar los referidos sistemas, lo que en ningún caso podrá afectar el normal desarrollo de las operaciones
del contribuyente. El Servicio, a su juicio exclusivo y de manera individualizada, establecerá mediante
resolución fundada los contribuyentes sujetos a éstas exigencias y las especificaciones tecnológicas respectivas. Para tales efectos, el Servicio deberá notificar al contribuyente sobre el inicio de un procedimiento
destinado a exigir la utilización de sistemas de control informático con al menos 2 meses de anticipación
a la notificación de la citada resolución. Los contribuyentes dispondrán del plazo de 6 meses contados
desde la notificación de la resolución para implementar y utilizar el sistema respectivo. El Servicio podrá,
a petición del contribuyente, prorrogar el plazo hasta por seis meses más en casos calificados.
9
El incumplimiento de la obligación de utilizar estos sistemas o impedir o entrabar la revisión de su
correcto uso será sancionado de conformidad al artículo 97 número 6, de este Código.
7
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2.15. El Servicio puede utilizar los resultados obtenidos para efectuar las actuaciones de fiscalización que correspondan, siempre que las actividades de auditoría, de muestreo o punto fijo, según el caso, cumplan los siguientes requisitos:
a) Haberse repetido, en forma continua o discontinua, dentro de un periodo
máximo de seis años calendarios contados desde que se realice la primera actividad de auditoría, muestreo o punto fijo, según corresponda; b) Recoger las
estacionalidades e hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito que puedan afectar
los resultados; c) Guardar relación con el ciclo económico o con el sector económico respectivo, y d) Los resultados obtenidos deben ser consistentes con los
resultados obtenidos en otras actividades o técnicas de auditoría, aplicados durante la misma revisión, incluyendo chequeos de consumos eléctricos, insumos,
servicios, contribuyentes o entidades comparables o de la plaza, o certificaciones
emitidas por entidades técnicas reconocidas por el Estado. Se establece que la
metodología empleada así como los resultados de las actividades o técnicas de
auditoría, no serán reclamables ni susceptibles de recurso alguno, sin perjuicio
del derecho del contribuyente de impugnar, conforme a las reglas generales, la
liquidación, resolución o giro que el Servicio practique en base a ellas.
2.16. En caso de detectar diferencias relevantes respecto de lo registrado,
informado o declarado por el contribuyente, el Servicio, sobre la base de los
resultados que arrojen las actividades o técnicas de auditoría, podrá tasar
la base imponible de los impuestos que corresponda, tasar el monto de los
ingresos y, en general, ejercer todas las facultades de fiscalización dispuestas
por la ley. Cumpliendo los requisitos señalados en el punto 8.15, la muestra o
resultado obtenido servirá de antecedente para liquidar y girar los impuestos
que correspondan, conforme las reglas generales.
2.17. Al SII debe informársele en el caso de las disminuciones de capital o cuotas
de fondos de inversión o en general patrimonios de afectación.
2.18. Se establece que la Superintendencia de Valores y Seguros y la de Bancos
e Instituciones Financieras remitirán por medios electrónicos u otros sistemas
tecnológicos, al Servicio, en mayo de cada año, la información que indique de
los estados financieros que les haya sido entregada por las entidades sujetas a
fiscalización o sujetas al deber de entregar información.
2.19. Las entidades arriba referidas deben enviar también aquellos estados financieros que hayan sido modificados con posterioridad o los producidos con
motivo del cese de actividades de la empresa o entidad respectiva. A la misma
obligación quedarán sujetas las demás entidades fiscalizadoras que conozcan
de dichos estados financieros.
2.20. La Comisión Chilena del Cobre, el Servicio Nacional de Geología y Minería
y los Conservadores de Minas están obligados a remitir en la forma y plazo
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que señale el Servicio, la información sobre la constitución, traspaso y cierre
de pertenencias, sobre obras de desarrollo y construcción, ingresos y costos
mineros, entre otros antecedentes. Igualmente estarán obligados a remitir la
información que el Servicio les solicite, los conservadores o entidades registrales
que reciban o registren antecedentes sobre derechos de agua, derechos o permisos de pesca, de explotación de bosques y pozos petroleros. En estos casos
el Servicio pondrá a disposición de quienes deban informar un procedimiento
electrónico que deberán utilizar para el envío de la información.
2.21. El Banco del Estado, las cajas de previsión y las instituciones bancarias y de
crédito en general están obligadas a remitirle al Servicio, en la forma que el Director Regional determine, las copias de las tasaciones de bienes raíces que hubieren
practicado. Los Bancos e Instituciones Financieras deberán proporcionar todos
los datos que se les soliciten relativos a las operaciones de crédito de dinero que
hayan celebrado y de las garantías constituidas para su otorgamiento, así como
también de las transacciones pagadas o cobradas mediante sistemas tecnológicos, tales como tarjetas de crédito y de débito, en la oportunidad, forma y
cantidad que el Servicio establezca, con excepción de aquellas operaciones de
crédito de dinero otorgadas para el uso de tarjetas de crédito que se produce
entre el usuario de la tarjeta y el banco emisor, cuyos titulares no sean contribuyentes del Impuesto de Primera Categoría de la Ley de la Renta y se trate de
tarjetas de crédito destinadas exclusivamente al uso particular de una persona
natural y no para el desarrollo de una actividad clasificada en dicha Categoría10.
2.22. La Dirección puede exigir la emisión de facturas especiales o boletas
especiales en medios distintos al papel, en la forma que establezca mediante
resolución.
3.- Fianza y término de giro
Si el Servicio cuenta con antecedentes que permitan establecer que una persona, entidad o agrupación sin personalidad jurídica, ha terminado su giro o
cesado en sus actividades sin que haya dado el aviso respectivo, previa citación
efectuada conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Código Tributario,
podrá liquidar y girar los impuestos correspondientes, en la misma forma que
hubiera procedido si dicha persona, entidad o agrupación hubiere terminado
su giro comercial o industrial, o sus actividades. En tales casos, los plazos de
prescripción del artículo 200 se entenderán aumentados en un año contado
desde que se notifique legalmente la citación referida, respecto de la empresa,
comunidad, patrimonio de afectación o sociedad respectiva, así como de sus
propietarios, comuneros, aportantes, socios o accionistas.
Lo dispuesto anteriormente no será aplicable a las operaciones de crédito celebradas y garantías
constituidas por los contribuyentes del artículo 20, número 2, de la Ley de la Renta, ni a las operaciones
celebradas y garantías constituidas que correspondan a un período superior al plazo de tres años.
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El ejercicio de esta facultad procederá especialmente en los casos en que las
personas y entidades o agrupaciones referidas, que estando obligadas al término
de giro considerando los antecedentes que obren en su poder, se presume legalmente que el contribuyente o patrimonio de afectación, según corresponda,
ha cesado en sus actividades cuando, estando obligado a presentar declaraciones mensuales o anuales de impuesto u otra declaración obligatoria ante el
Servicio, no cumpla con dicha obligación o, cumpliendo con ella, no declare
rentas, operaciones afectas, exentas o no gravadas con impuestos durante un
período de 18 meses seguidos, o 2 años tributarios consecutivos, respectivamente. Asimismo, esta norma se aplicará en caso que, en el referido período o
años tributarios consecutivos, no existan otros elementos o antecedentes que
permitan concluir que continúa con el desarrollo del giro de sus actividades.
Se establece que los propietarios, comuneros, aportantes, socios o accionistas
que participen en más del 50% de las utilidades o ingresos de la sociedad o
a cualquier título posean más del 50% de las acciones, del capital social, de
los derechos sociales o cuotas de participación, según corresponda tendrán el
carácter de fiadores de las obligaciones tributarias de la empresa, comunidad,
patrimonio de afectación o sociedad respectiva, en la proporción que corresponda de acuerdo al número 4 del artículo 38 bis de la Ley sobre Impuesto
a la Renta. La citación, liquidación y giro correspondientes a las diferencias
de impuestos que se determinen deberán notificarse a la empresa o sociedad
y a los propietarios, comuneros, aportantes socios o accionistas. Tratándose
de la comunidad operarán las mismas reglas anteriores, pero los comuneros
responderán solidariamente.
4.- Se sancionará con multa: 4.1. A quien incumpla o entrabe la obligación
de implementar y utilizar sistemas tecnológicos de información conforme al
artículo 60 ter, con una multa de diez unidades tributarias anuales a cien unidades tributarias anuales, con un límite equivalente al 10% del capital propio
tributario o el 15% del capital efectivo; 4.2. A los contribuyentes autorizados
a sustituir sus libros de contabilidad por hojas sueltas llevadas en forma computacional y aquellos autorizados a llevar sus inventarios, balances, libros o
registros contables o auxiliares y todo otro documento de carácter tributario
mediante aplicaciones informáticas, medios electrónicos u otros sistemas tecnológicos, que entraben, impidan o interfieran de cualquiera forma la fiscalización
ejercida conforme la ley, con una multa equivalente de una unidad tributaria
anual a cien unidades tributarias anuales, con un límite equivalente al 5% del
capital propio tributario o el 10% del capital efectivo; 4.3. Con multa de hasta
el 200% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales,
de no mediar la deducción indebida, a quienes hayan deducido los gastos o
hecho uso del crédito fiscal, respecto de los vehículos y aquellos incurridos en
supermercados y comercios similares, a que se refiere el artículo 31 de la Ley
sobre Impuesto a la Renta, sin cumplir con los requisitos que la ley establece.
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Comentarios
Las cláusulas antielusivas que se incluyen, la sanción que se establece al contador y al asesor, a los directores y representantes legales y el aumento de las
facultades del SII aumentará la judicialización de los casos, privará a las empresas
pequeñas y medianas de una asesoría, puesto que ésta por los riesgos que se
agregan se hará más cara, favoreciéndose con todo ello a las grandes compañías,
que sí tendrán los recursos para pagar, y asumir la eventual responsabilidad
civil (prima por responsabilidad).
La discrecionalidad del SII aumentará la burocracia, el número de juicios, y
afectará el principio de igualdad, tal como ocurrió con el caso Johnsons.
Aunque entendemos que el Servicio para cumplir la función que le asigna la
ley, en orden a examinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, debe
diseñar estrategias de fiscalización focalizadas en las áreas de mayor evasión,
incorporando mayores niveles de tecnologías de la información, preparando
continuamente sus equipos de trabajo y fortaleciendo los conductos de coordinación entre las distintas unidades inspectivas, estamos en desacuerdo que
se asimile la evasión con la elusión y ésta con la planificación tributaria.
Evasión y elusión no son lo mismo, pues es propio de los agentes económicos
y de sus asesores cuando se deben tomar decisiones respecto de las formas
de organizar legítimamente un negocio u operación, poder elegir entre dos o
más alternativas legales, de las cuales la aplicación de algunas de ellas, entre
otros factores a considerar, pueden significar un menor costo impositivo, para
la empresa o sus propietarios.
Según las prácticas usuales, se evade cuando se opta por una alternativa que
no es legal, o que siendo legal, se accede a ella bajo la forma de un acto o un
contrato que carece de causa o de objeto.
Así mientras la correcta planificación tributaria de un acto económico que genera elusión del mayor impuesto constituye un derecho que se fundamenta en
la libertad de elegir entre diversas alternativas legítimas y que reconoce como
límite el orden jurídico, la evasión implica una transgresión que debe sancionarse.
Así un empresario que requiere una maquinaria para realizar una faena, tiene
muchas alternativas para acceder a ella, pero todas con distintos efectos en
compromisos y costos tributarios, laborales, financieros, etc.
La maquinaria podría ser comprada al contado o a crédito, o arrendada, o
arrendada con compromiso de compra, o simplemente se podría contratar el
servicio que presta la máquina a un tercero. Incluso, si no tiene el capital y no
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desea endeudarse y nadie presta el servicio, puede formar una sociedad –de
distinto tipo– con alguien que aporte el capital y entonces realizar el servicio
que prestaría la maquinaria. Hay plena legitimidad en elegir una de esas alternativas, incluyendo la que pueda significar un menor costo tributario.
Es cierto que si la realidad fuese totalmente homogénea las leyes serían perfectas
y todas las alternativas deberían tener los mismos costos impositivos. Pero la
realidad es diversa y las regulaciones tienen diferencias, que los conocedores
de la ley dominan y pueden legítimamente recomendar la menos onerosa
tributariamente. No se trata de actuar dentro de la ley en el papel, pero fuera
de su espíritu, sino simplemente de seleccionar la mejor alternativa legítima.
Nos parece grave que se faculte al Servicio para calificar por sí y ante sí el abuso,
y la simulación, y que se le reste valor jurídico a los actos o contratos válidamente celebrados, asumiendo que son abusivos. Nos oponemos que se vulnere el
principio de tipicidad, y se sancione bajo la forma de una ley penal en blanco.
Lo correcto es que las conductas abusivas estén suficientemente descritas.
Lo bueno, sí, de la reforma es que transparenta algo que el SII hasta ahora
no había asimilado, y que es que en la actualidad carece de atribuciones para
objetar la validez de los actos o contratos celebrados por los privados. También
carece de la facultad, que a veces cree tener, de cuestionar la naturaleza de
ciertos actos e instrumentos.
III.- PPM e IVA
1.- Se incluye como nuevo hecho gravado básico la venta habitual de inmuebles. No importa si quien vende lo construyó total o parcialmente, y si era o
no dueño de dicho inmueble.
2.- También incluye como hecho gravado, pero especial: 2.1. Los retiros de
inmuebles, cuando dichos inmuebles forman parte del activo realizable de una
empresa cuyo giro es la venta de inmuebles; y 2.2. Las promesas de venta y
los contratos de arriendo con opción de compra que recaigan sobre bienes
corporales inmuebles realizadas por un vendedor.
3.- Se estableció que la venta de bienes corporales muebles e inmuebles que formen parte del activo inmovilizado de la empresa, efectuada dentro del plazo de
36 meses contados desde su adquisición, fabricación o término de construcción,
según proceda, se grava con IVA, cuando el que vende, haya tenido derecho a
crédito fiscal por su adquisición, importación, fabricación o construcción.
4.- Los cambios anteriores justifican los cambios en el devengamiento, en el
sujeto del impuesto, y en la base imponible.
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5.- Se agrega que a contar del 1 de enero de 2015 no darán derecho a crédito
fiscal los gastos incurridos en supermercados y comercios similares que no
cumplan con los requisitos que establece el inciso primero del artículo 31 de
la Ley sobre Impuesto a la Renta.
6.- Se establece que el impuesto adicional que grava la venta de bebidas analcohólicas naturales o artificiales, energizantes o hipertónicas, jarabes y en general
cualquier otro producto que las sustituya o que sirva para preparar bebidas similares, y aguas minerales o termales, será de un 18% si presenta la composición
nutricional a que se refiere el artículo 5° de la Ley N° 20.606.
7.- Se establece una base de un 18% para las bebidas alcohólicas, que aumenta
en un 0,5% por cada grado alcohólico, más una sobretasa de beneficio fiscal
de 0,03 Unidades Tributarias Mensuales por cada litro de alcohol puro que
contengan dichas especies o la proporción correspondiente.
8.- A contar de los 30 días siguientes al de su publicación en el Diario Oficial,
se establece un impuesto adicional expresado en UTM a la importación, sea
habitual o no, de vehículos diseñados o adaptados para poder emplear petróleo
diesel. La tasa se calcula en función del rendimiento urbano.
9.- Las modificaciones introducidas al Decreto Ley N° 825, de 1974, sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, no se aplicarán a las ventas y otras transferencias
de dominio de inmuebles, que se efectúen en virtud de un acto o contrato cuya
celebración se hubiere válidamente prometido con anterioridad al 01 de enero
del año 2006, en un contrato celebrado por escritura pública o por instrumento
privado protocolizado. Del mismo modo, no se aplicarán dichas disposiciones
a las transferencias de inmuebles que se efectúen en virtud de un contrato de
arrendamiento con opción de compra celebrado con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia señalada, siempre que dicho contrato se haya celebrado
por escritura pública o instrumento privado protocolizado.
10.- Se establecen reglas especiales para las empresas acogidas al artículo 14
ter en el pago de sus PPM. Se les da la opción de elegir si pagan considerando
la tasa efectiva de IGC o la tasa normal. Se establece una rebaja transitoria
de 15% en el pago de los PPM de las empresas pequeñas y medianas por 12
meses contados desde la entrada en vigencia de la ley.
11.- Se establece una modificación en el artículo 3° de la Ley del IVA, para que
en el ejercicio de sus facultades el SII pueda considerar, entre otras circunstancias, el volumen de ventas y servicios o ingresos registrados, por los vendedores
y prestadores de servicios y/o los adquirentes y beneficiarios o personas que
deban soportar el recargo o inclusión del impuesto.
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12.- Por otra parte, se restringe el crédito especial de IVA para empresas constructoras sólo para viviendas con precio menor o igual a 2.000 UF, a través de
la correspondiente modificación del artículo 21 del Decreto Ley N° 910, de
1975, contenida en el artículo 3° del proyecto.
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Comentarios
1.- Introduce una variable discriminatoria, pues en el mercado se producirá el
hecho de que un mismo bien tenga precios distintos, dependiendo de quien
venda, y no del uso del activo. En efecto, si quien vende es alguien que es
habitual, el precio de venta aumenta con el IVA. En caso contrario no tiene
IVA. Esa variable distorsiona el mercado, y afecta a las empresas que operan
en este mercado.
2.- El beneficio que antes había y que ahora se restringe llevará a que las personas privilegien los bienes raíces baratos, pues son los que llevan el beneficio.
Eso junto con afectar el desarrollo estético de la ciudad, perjudica a la clase
media, que aspira siempre a mejorar. Es una nivelación hacia abajo.
3.- Los cambios introducidos por el gobierno, en indicaciones, apuntan por
una parte a reconocer que parte de los inmuebles que se venderán y que en el
futuro se gravarán con IVA, no tuvieron derecho a crédito fiscal. Por eso permite
rebajar de la base imponible el valor de compra. No incluye las mejoras. Debió
incluirlas, por una cuestión de justicia. Para evitar que se use IVA en la compra
de inmuebles, se esperen 36 meses y se venda sin IVA, se estableció que la venta
de inmuebles siempre se hará con IVA. Lo que puede ir sin IVA es la venta de
muebles, siempre que el vendedor o el comprador esté sujeto al artículo 14 ter,
y hayan transcurrido 36 meses desde la fecha de la compra.
4.- Se aumentó el impuesto a los tabacos, en un 11%, para compensar la eliminación de la sobre tasa que se había establecido por cada litro de alcohol puro.
Se precisó que la tasa a las bebidas analcohólicas y energizantes sería un 18%
cuando tengan un elevado contenido de azucares, el que se entiende existe,
cuando tienen más de 15(g) por casa 240 mililitros. Se estableció una aplicación
gradual para el cambio del crédito contenido en el artículo 21 del DL 910. El
año 2015 dicho crédito aplica a las ventas cuyo valor no exceda de 4000 UF. El
2016 disminuye a 3000 UF y el 2017 a 2000 UF y con un tope de 100 viviendas.
Incluye impuestos correctivos, sin paliar el efecto que tiene el comercio clandestino y el contrabando en el negocio del tabaco.
IV.- Impuestos ligados al cuidado del medio ambiente
1.- Impuesto a las emisiones de fuentes fijas. En el artículo 5° del proyecto
se propone establecer un impuesto a la emisión de fuentes fijas. Se consideran
para esto dos categorías de externalidades: i) daño local en salud: emisiones
al aire de Material Particulado (MP), Óxidos de Nitrógeno (NOx) y Dióxido de
Azufre (SO2), y; ii) daño global por el cambio climático: emisiones de Dióxido
de Carbono (CO2).
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Este impuesto grava las emisiones producidas por fuentes conformadas por
calderas o turbinas con una potencia térmica mayor o igual a 50 MWt (megavatios térmicos), por lo que, se estima, no se verán afectadas las pequeñas
y medianas empresas.
El componente del impuesto por daño local en salud se establecerá conforme
a la valoración de dicho daño, partiendo de un piso fijado en la ley. En el caso
de las emisiones por CO2, se gravará cada tonelada emitida con 5 dólares de
Estados Unidos de Norteamérica.
Por último, para los efectos de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 149
de la Ley General de Servicios Eléctricos, el proyecto señala que este impuesto
no deberá ser considerado en la determinación del costo marginal instantáneo
de energía, cuando éste afecte a la unidad de generación marginal del sistema.
No obstante, el costo asociado a dicho impuesto para la unidad de generación
marginal deberá ser pagado por todas las empresas eléctricas que efectúen
retiros de energía del sistema, a prorrata de sus retiros, debiendo el Centro de
Despacho Económico de Carga (CDEC) respectivo adoptar todas las medidas
pertinentes para realizar la reliquidación correspondiente.
2.- Impuesto a vehículos livianos más contaminantes. Se introduce un
impuesto adicional a la importación de vehículos livianos que utilicen diésel
como combustible.
V.- Impuestos correctivos
En la ley sobre IVA se aumenta el impuesto específico a las bebidas alcohólicas
y a las bebidas no alcohólicas que presenten la composición nutricional a que
se refiere el artículo 5° de la Ley N° 20.606 (por ejemplo, elevados contenidos
de azúcares). El impuesto tendrá tanto un componente ad valorem, como un
componente en proporción al alcohol incluido en cada tipo de bebida, operando de la siguiente forma:
a. Se aplica una tasa adicional a la actual de 5%, para las bebidas no alcohólicas que presenten la composición nutricional a que se refiere el
artículo 5° de la Ley N° 20.606.
b. Se aplica una tasa de 18% por el hecho de que una bebida contenga
alcohol.
c. Se incrementa la tasa ad valorem de acuerdo al contenido de alcohol a
razón de un 0,5% por cada grado de alcohol.
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VI.- Aumento de la tasa del impuesto
de timbres y estampillas
Se incrementa la tasa de este impuesto, de un 0,4% a un 0,8%.
Comentario
Aunque se indica que esta medida en caso alguno afectará a las empresas de menor tamaño, las que pueden, de conformidad al artículo 3° de la Ley N° 20.259,
descontar lo que paguen o devenguen con cargo a este impuestos de sus pagos
tributarios de IVA, permitiéndoles reducir considerablemente el costo de sus
operaciones de financiamiento, lo cierto es que sí afectará el endeudamiento,
pues lo encarecerá en un 100%.
VII.- Derogación del Decreto Ley N° 600,
Estatuto de la Inversión Extranjera
Para los nuevos proyectos de inversión se propone dejar de aplicar el DL 600,
que ampara al Estatuto de la Inversión Extranjera. Para tal efecto, el proyecto
dispone su derogación a partir del 1° de enero de 2016. Por ende, el Comité
de Inversiones Extranjeras dejará de celebrar nuevos contratos de inversión
extranjera sujetos a las reglas del referido Estatuto.
Con todo, es importante señalar que los titulares de contratos de inversión ya
suscritos continuarán rigiéndose por las normas legales vigentes aplicables a
sus contratos, razón por la cual se mantiene inalterado para ellos el contenido
de esta norma.
Comentario
Resulta a lo menos curioso que el país se reste competitividad, con un cambio
que aparentemente no le genera ningún ingreso. Más curioso resulta que su
derogación vaya incluida en una reforma que, como hemos visto, es radical.
El mensaje que se da es a lo menos perturbador.
El DL 600 lo único que hace y que es del todo positivo es garantizarle al inversisonista que no será discriminado, y que podrá acceder la mercado cambiario
formal, para repatriar su capitales y sus utilidades. Esto último constituye un
beneficio no menor, considerando el barrio en que estamos alocados.
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VIII.- Fortalecimiento de la Institucionalidad Tributaria
Se considera aumentar la dotación del SII durante este año en 123 funcionarios, para abordar las tareas inmediatas. Pero también, y de manera adicional
a lo contemplado en el proyecto, se deberá realizar un aumento gradual de la
dotación, para alcanzar un incremento total de unos 500 funcionarios hacia el
año 2017, lo que permitirá volver a la relación de número de contribuyentes
por funcionario que existía en 2006. Complementariamente, la implementación
de la Reforma Tributaria implicará también un mayor gasto de operación, e
inversión en sistemas informáticos y capacitación.
En la misma línea, se contempla un aumento de dotación para este año de 15
funcionarios en el Servicio Nacional de Aduanas, con el consecuente aumento
de recursos y mejoras en su regulación referidas a tipos penales, procedimientos,
procesos de trabajo y fiscalización.
Finalmente, la Tesorería General de la República verá fortalecidas sus atribuciones junto a una mejora de la regulación legal de los procesos de cobranza
de tributos adeudados.
IX.- Normas transitorias
Finalmente, el proyecto de ley contempla dieciséis artículos transitorios que
se hacen cargo de detallar la entrada en vigencia de las distintas medidas que
comprende la reforma.
X.- Vigencia del nuevo sistema de tributación de la renta
La entrada en vigencia del nuevo sistema de tributación de la renta sobre base
devengada distingue tres periodos a considerar:
a) Régimen permanente: El régimen permanente se regula en el artículo
1° del proyecto, y entra a regir en el año comercial 2017, para aplicarse
en propiedad durante el año tributario 2018. No obstante hay una serie
de modificaciones que entran a regir el primer día del mes siguiente al
de publicación de la ley y otras que rigen desde el 1° de enero de 2015.
b) Transición hasta el 31 de diciembre de 2016: Entre el 1° de enero
de 2015 y el 31 de diciembre de 2016 regirá una serie de artículos de
la Ley sobre Impuesto a la Renta con modificaciones (artículo 2° transitorio).
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Análisis de algunos aspectos
de una rabiosa reforma stalinista:
la cláusula general antielusiva
y la sanción que propone
el artículo 100 bis del Código Tributario
Jaime García Escobar
Profesor de Derecho Tributario1
Carolina Álvarez Maya
Abogada de la Universidad del Desarrollo2
El presente artículo tiene por objeto analizar la problemática del establecimiento
de una cláusula general antielusiva en el Código Tributario, así como la posibilidad de sancionar pecuniariamente a quienes participan en planificaciones
tributarias declaradas por sí y ante sí, por el Servicio de Impuestos Internos,
como abusivas o simuladas, todo ello en el marco del Proyecto de Reforma
Tributaria enviado por la Presidenta Bachelet a la Cámara de Diputados en
abril del presente año
El día 3 de abril del presente año un grupo de abogados y auditores nos reunimos al alero del Instituto Chileno de Derecho Tributario, a esbozar algunas ideas
sobre el proyecto de Reforma Tributaria recientemente enviado a la Cámara
de Diputados por la Presidenta de la República. Como sabemos, éste propone
modificaciones a diversos cuerpos legales, entre otros: a la Ley de Impuesto a
la Renta, a la Ley de Impuesto al Valor Agregado, al Código Tributario, a la Ley
de Timbres y Estampillas. Uno de los miembros presentes en aquella ocasión
lanzó a la mesa el apelativo que sirve de título al presente artículo, al señalar
que: “Se trata de una rabiosa reforma stalinista”, procediendo de inmediato a
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica de Chile; trabajó en el SII y en el Consejo
de Defensa del Estado. Actualmente ejerce libremente la profesión, preferentemente asesoría y defensa
tributaria. Profesor de Pre Grado de Derecho Tributario en la Universidad Nacional Andrés Bello y del
Desarrollo; Profesor de Post Grado del Magíster en Derecho Tributario y Diplomado en Tributación y
Planificación Tributaria en la Escuela de Ciencias Empresariales de la Universidad de Chile; Profesor del
Magíster en Tributación de la Universidad Finis Terrae; y, del Diplomado en Tributación de la Universidad del Desarrollo; Profesor de la Academia Judicial. Jefe del Departamento de Derecho Tributario
de la Escuela de Derecho de la Universidad Andrés Bello. Ex Director del Instituto Chileno de Derecho
Tributario. Miembro de las comisiones tributarias de la Cámara Nacional de Comercio y del Colegio
de Abogados.
2
Abogada. Licenciada en Ciencias Jurídicas de la Universidad del Desarrollo.
1
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dar razón de sus dichos: “rabiosa”, pues sus redactores pareciera que estiman
que todos los empresarios de este país son contumaces evasores de la norma
tributaria, y por ende deben ser sancionados “rabiosamente”; y, “stalinista”,
pues se otorgan a uno de los brazos armados del Estado –el Servicio de Impuestos Internos– facultades absolutamente exorbitantes, que le permiten
pasar por sobre contratos válidamente celebrados por las partes, declarando
por sí y ante sí presuntos actos como simulados o directamente en abuso del
Derecho: este es el escenario ideal para José Stalin.
En el presente artículo analizaremos los efectos de la denominada cláusula
general antielusiva, así como la sanción que se pretende establecer a través del
nuevo artículo 100 bis del Código Tributario, a los asesores tributarios.
I.- Proyecto de cláusula general antielusiva
1.- Contenido de la norma propuesta por el Ejecutivo
La norma en estudio –establecida en el artículo 7º del proyecto– señala:
1. Incorpórese el artículo 4 bis nuevo, del siguiente tenor:
“Artículo 4 bis. Las obligaciones tributarias nacerán y exigirán con arreglo a la
naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados, cualquiera sea la
forma o denominación que los interesados le hubieren dado, y prescindiendo
de los vicios o defectos que pudieran afectarles”.
2. Incorpórese el artículo 4 ter nuevo, del siguiente tenor:
“Artículo 4 ter. Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso de las posibilidades de configuración jurídica. En caso de abuso nacerá la
obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada a
los hechos económicos.
Para estos efectos, se entenderá que existe abuso cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la
obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación,
mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y
otras formas de reorganización empresarial o de negocios, en los que concurran
las siguientes circunstancias copulativas:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean artificiosos
o impropios para la consecución del resultado obtenido y,
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b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso,
y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios
usuales o propios.
El Servicio podrá declarar la existencia del abuso de las formas jurídicas a que
se refiere este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 quinquies.
El ejercicio de la facultad a que se refiere el inciso anterior, sólo será procedente
si el monto de las diferencias de impuestos que conforme a ella puedan determinarse al contribuyente, exceden de la cantidad equivalente a 250 unidades
tributarias mensuales a la fecha de la emisión del informe de fiscalización en
que se proponga la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo”.
3. Incorpórese el artículo 4 quáter nuevo, del siguiente tenor:
“Artículo 4 quáter. En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho
gravado con los impuestos será el efectivamente realizado por las partes, con
independencia de los actos o negocios simulados.
El Servicio desestimará y no le serán oponibles los actos y negocios jurídicos
practicados con la finalidad de disimular la configuración del hecho gravado
del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación
tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento, con arreglo al artículo
siguiente”.
4. Incorpórese el artículo 4 quinquies nuevo, del siguiente tenor:
“Artículo 4 quinquies. La existencia del abuso o de la simulación a que se
refieren los artículos 4 ter y 4 quáter, precedentes, será declarada administrativamente por el Director del Servicio en la correspondiente liquidación, giro o
resolución, previo informe favorable de los Subdirectores Jurídico, Normativo
y de Fiscalización, conforme a lo dispuesto en los incisos siguientes, sin que
dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente relativos a las
materias de tributación fiscal interna que sean, según ley, de la competencia
del Servicio de Impuestos Internos.
El informe a que se refiere este artículo, será emitido por los funcionarios
indicados en el inciso precedente, quienes deberán actuar de consuno para
estos efectos, a requerimiento de la unidad del Servicio que esté conociendo
los antecedentes o efectuando la fiscalización respectiva. La solicitud deberá
fundarse en la concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 4 ter
y/o 4 quáter, y efectuarse antes de emitirse la liquidación, giro o resolución,
según corresponda.
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El plazo para emitir el informe será de dos meses contados desde la recepción
de la solicitud y el expediente completo por los subdirectores indicados, circunstancia esta última de la cual se deberá dejar constancia en dicho expediente.
Este plazo podrá ser ampliado fundadamente por dichas autoridades, hasta
por un mes.
Transcurrido el plazo a que se refiere el inciso anterior, y la prorroga en su caso,
sin que se haya comunicado una decisión, se entenderá denegada la solicitud,
reanudándose el computo del plazo para efectuar las actuaciones de fiscalización o dictar las resoluciones que correspondan, según las reglas generales.
Durante el tiempo transcurrido desde que se solicite el informe hasta su emisión,
o hasta el vencimiento del término para emitirlo sin que se haya efectuado, se
suspenderá el cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver.
El contribuyente siempre tendrá derecho a reclamar conforme a las normas
del Libro III de este Código de la liquidación, giro o resolución que se haya
practicado o dictado en virtud de la declaración administrativa que constate
la existencia de abuso o simulación a que se refiere el inciso primero.
En todos los casos en que, conforme a este artículo, se declare la existencia de
abuso o simulación, sus fundamentos de hecho y de derecho deberán constar
expresamente en la resolución del Director, acompañada del informe favorable
a que se refiere el inciso primero, quedando de ello constancia en la respectiva
liquidación, giro o resolución.
Con el informe favorable a que se refiere este artículo, el Servicio determinará
los impuestos que correspondan conforme a los antecedentes de que disponga,
aplicando además los intereses penales y multas respectivos.
2.- Origen antecedente de las normas
o cláusulas antielusivas
Las normas o cláusulas antielusivas que se pretenden incorporar a nuestra legislación constituyen réplicas casi exactas de la las cláusulas generales antielusivas
denominadas “Conflictos en la aplicación de la Ley Tributaria”, contenidas en
los artículos 15 y siguientes de la Ley General Tributaria Española. Para efectos
de graficar lo anterior, presentamos el siguiente cuadro comparativo entre
ambas normas:
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Artículo 4 Ter Reforma Tributaria chilena
Artículo 15 Ley General Tributaria española
Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso de las posibilidades de configuración jurídica. En caso
de abuso nacerá la obligación tributa­ria
correspondiente a la configuración jurídica adecuada a los hechos económicos.
Para estos efectos, se entenderá que existe
abuso cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se
disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el
nacimiento de dicha obligación, mediante
actos o negocios, incluyendo fusiones,
divisiones, transformaciones y otras formas
de reorganización empresarial o de negocios, en los que concurran las siguientes
circunstancias:
a.- Que, individualmente considerados
o en su conjunto, sean artificiosos
impropios para la consecución del
resultado obtenido.
b.- Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes,
distintos de los meramente tributarios
a que se refiere este inciso, y de los
efectos que se hubieran obtenido con
los actos o negocios usuales o propios.
El Servicio podrá declarar la existencia
del abuso de las formas jurídicas a que se
refiere este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 quin­quies.
1. Se entenderá que existe conflicto
en la aplicación de la norma tributaria
cuando se evite total o parcialmente
la realización del hecho imponible o
se minore la base o la deuda tributaria
mediante actos o negocios en los que
concurran las siguientes circunstancias:
a) Que, individualmente considerados
o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos impropios para la
consecución del resultado obtenido.
b) Que de su utilización no resulten
efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal
y de los efectos que se hubieran
obtenido con los actos o negocios
usuales o propios.
2. Para que la Administración Tributaria pueda declarar el conflicto en la
aplicación de la norma tributaria será
necesario el previo informe favorable
de la Comisión consultiva a que se
refiere el artículo 159 de esta ley.
3. En las liquidaciones que se realicen
como resultado de lo dispuesto en este
artículo se exigirá el tributo aplicando
la norma que hubiera correspondido a
los actos o negocios usuales o propios o
eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora,
sin que proceda la imposición de
sanciones.
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En cuanto a esta comparación, quisiéramos realizar dos reflexiones:
1.-En ambos casos, la legislación se remite a determinadas normas para
efectos de establecer el procedimiento que corresponda a la declaratoria
de abuso. No obstante lo anterior, la gran diferencia radica en que la
Ley General Tributaria Española no establece más sanción al abuso que:
“exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido
a los negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fisca­
les obtenidas”34 en la liquidación correspondiente. Por el contrario,
la inclusión de las normas antielusivas incorporadas el Proyecto de
Reforma Tributaria establecen claramente una sanción al remitirse al
citado artículo 4 quinquies en su inciso sexto: “Con la autorización a
que se refiere este artículo, el Servicio determinará los impuestos
que correspondan conforme a los antecedentes de que disponga,
aplicando además los intereses penales y multas respectivos”, ergo,
no sólo se liquidará el impuesto que corresponda, sino que además, se
aplicarán intereses y multas.
2.- Es menester indicar que la conducta que sanciona la Ley General Tributaria Española es la SIMULACIÓN, y así se encarga de prescribir el
artículo 16 de la citada norma, la cual establece que: “1. En los actos o
negocios en los que exista simulación, el hecho imponible gravado será
el efectivamente realizado por las partes. 2. La existencia de simulación
será declarada por la administración tributaria en el correspondiente acto
de liquidación, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los
exclusivamente tributarios. 3. En la regularización que proceda como
consecuencia de la existencia de simulación se exigirán los intereses de
demora y, en su caso, la sanción pertinente”.
3.- Análisis de las normas antielusivas que se pretenden
establecer en el Código Tributario
Tal cual como hoy se dibuja el proyecto de ley, las cláusulas antielusivas nos
presentan una serie de interrogantes:
1.- Se observa una deficiente redacción, cacofonía y uso de terminología
ajena a la realidad nacional.
CALATAYANO PRATS, IGNACIO, (sine data) “Comentarios al artículo 15 de la nueva Ley General
Tributaria. Conflictos en la aplicación de la norma tributaria”, p. 21.
4
Constituye una especie de aplicación analógica del tributo que corresponda; cuestión también reprochable y discutida en la doctrina española. Ahora bien, el proyecto que nos convoca es doblemente
reprochable, pues no sólo contiene una aplicación del tributo por analogía, sino además establece una
sanción; sanción, por lo demás totalmente incierta, pues no se hace precisión de la cuantía de la multa
o bien de cual será efectivamente la sanción aplicable.
3
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En esta materia, el artículo utiliza la expresión “abuso de las posibilidades
de configuración jurídica”, que es una expresión totalmente vacía de
contenido en nuestro Derecho.
Se trata de una copia de normas alemanas y españolas, insertas en otros
sistemas jurídicos y, especialmente, en lo que más interesa, inmersos en
sistemas de fiscalización y entes fiscalizadores distintos al nuestro, que
dan cuenta de otras necesidades y disímiles instrumentos de fiscalización.
El artículo se presenta fuera de la axiología del Código Tributario.
2.- En el inciso primero del artículo proyectado se señala: “Leyes tributarias
no podrán ser eludidas mediante el abuso”. Se verifica un error, pues
no son las leyes las que se eluden, éstas se cumplen o no se cumplen,
lo que se “elude” es el tributo.
3.- El artículo no define un concepto básico: el de ABUSO, ello es fundamental, pues toda la disposición gira en torno a él.
4.- Posteriormente, la disposición tampoco precisa otra idea fundamental,
al señalar: “En caso de abuso nacerá la obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada a los hechos económicos”.
¿Cuál es la configuración ADECUADA a los hechos económicos? ¿Cuál
es la NO ADECUADA?
5.- El inciso segundo del artículo 4 ter resulta ser tan amplio, que conductas
evidentemente lícitas podrían caer dentro de la órbita de lo ilícito. En
efecto, dicha disposición entiende que existe abuso cuando, por ejemplo, “se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado”.
Un agricultor que tributa con renta presunta podría, legítimamente,
decidir vender sus productos hasta 7999 UTM, para así no tener que
tributar con renta efectiva. Decisión adoptada dentro de los principios
de la autonomía de la voluntad, de la libertad de contratación, y en
definitiva, a la luz de la garantía constitucional regulada en el artículo
19 Nº 21 de la Constitución Política de la República, esto es, la libertad
para desarrollar actividades económicas. Pues bien, de acuerdo al proyecto, esta conducta lícita podría constituir abuso, ya que tendría como
efecto evitar total o parcialmente la realización del hecho gravado.
Al efecto, en la celebración de una promesa de venta de un inmueble, nue­vamente, manifestación de voluntad totalmente lícita enmarcada en
los principios antes referidos, el Servicio de Impuestos Internos, gozaría
de facultades para estimar que se está frente a un abuso, ya que podría
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pensarse que se está intentando “diferir” el nacimiento de la obligación
tributaria.
El proyecto utiliza términos tan amplios que, insistimos, pueden afectar
la celebración de contratos establecidos al amparo de nuestra normativa. En efecto, se pretende establecer que se entiende que existe abuso
“... incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de
reorganización empresarial o de negocios...”, vale decir, una asociación
o cuentas en participación (contrato regulado en el Código de Comercio), podría quedar afectada de acuerdo a la norma en estudio.
6.- En las letras a) y b) del inciso segundo del artículo 4 ter se utilizan expresiones tan abstractas, poco claras, e indefinidas que necesariamente
generan falta de certeza y seguridad jurídica. En efecto, los términos:
“artificiosos”(Cuándo lo son), “impropios” (¿Cuáles son los propios?),
“relevantes” (¿Para quién? ¿Para el Servicio? ¿Para las partes?), “usuales”
(¿Cuáles son los no usuales?), “propios” (¿Cuáles son los impropios?),
evidentemente resultan ser tan poco claros, que la determinación de
la existencia de un abuso se hace imposible de definir de antemano.
7.- De otro lado, todos estos conceptos lógicamente debieran ser declarados
por la autoridad jurisdiccional, en el caso, los Tribunales Tributarios y
Aduaneros, por la sencilla razón que generan efectos jurídicos que se
encuentran en la órbita de lo jurisdiccional.
Esta misma problemática se verifica en el inciso segundo del artículo
4 quáter, al disponer esta norma que: “El Servicio desestimará y no le
serán oponibles los actos y negocios jurídicos practicados...”. La inoponibilidad es una sanción establecida en nuestro Derecho Civil, y como
tal, necesariamente debe ser declarada por un Juez. Evidentemente,
cuando se le entregan facultades jurisdiccionales al Servicio, se agrede
el imperio de los jueces.
En el inciso segundo del artículo 4 quinquies se hace referencia a un
informe que emitirían diversas autoridades del Servicio, respecto a la
existencia del abuso o de la simulación, pues bien, este “informe”, en
los hechos, pasa a ser una “resolución jurisdiccional” que autoriza a
declarar el abuso
8.- Finalmente, la amplísima y difusa redacción de la norma obliga a analizar
la constitucionalidad de la misma, pues, como se ha señalado, se está
entregado al Servicio de Impuestos Internos facultades jurisdiccionales
y, por otro lado, se vulnera el debido proceso.
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4.- Análisis constitucional de las cláusulas o normas antielusivas
A.- Vulneración del debido proceso
Ahora bien, es de público conocimiento que el establecimiento de los Tribunales
Tributarios y Aduaneros, como garantes de la imparcialidad, y la calidad de parte
que ostenta el órgano impositivo en los procedimientos tributarios han venido
a subsanar la sistemática vulneración en materia tributaria de los principios que
inspiran las garantías del debido proceso. No obstante lo anterior y, a pesar de
las notorias diferencias y escenarios diversos, y aun cuando creímos –erradamente– que nuestros legisladores JAMÁS incurrirían en una arbitrariedad similar, no
dejan de causar asombro y resquemor los términos siniestros en que han sido
redactados los artículos 4 ter y 4 quinquies, pues nos han llevado a remontarnos
a aquellos tiempos de la monarquía absoluta del Servicio de Impuestos Internos
como juez y parte y, frente a él, un contribuyente en evidente estado de indefensión ante la maquinaria impositiva. Tanto es así, que del cotejo de los incisos
de ambos artículos es posible visualizar un panorama jurídico que vulnera las
garantías de un debido y justo proceso y de una investigación racional y justa,
en los términos y forma establecidos en la Constitución Política de la República.
Es así que el inciso final del artículo en cuestión prescribe: “El Servicio podrá
DECLARAR LA EXISTENCIA DEL ABUSO de las formas jurídicas a que se refiere
este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 quinquies”. Ahora bien, el
mencionado artículo 4 quinquies planteado en el proyecto, en su inciso primero, establece que “La existencia del abuso o de la simulación…será DECLARADA
ADMINISTRATIVAMENTE POR EL DIRECTOR DEL SERVICIO EN LA CORRES­
PONDIENTE LIQUIDACIÓN, GIRO O RESOLUCIÓN, previo informe favorable de
los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización”.
De esta forma, nos encontramos con la facultad del Servicio de determinar
discrecionalmente las conductas ABUSIVAS y declararlas sin más, en las liquidaciones, giros o resoluciones. Entonces, cabe preguntarse si dicha declaración
en las liquidaciones, giros o resoluciones, vale decir, el acto administrativo
en sí mismo ¿tiene la calidad de sentencia en los términos señalados en el
articulo 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución Política de la República? ¿Es
una actividad jurisdiccional la ejercida por el Servicio de Impuestos Internos?
Toda duda queda despejada mediante la historia fidedigna de dicho artículo:
El comisionista señor Diez señaló que todo órgano que tenga la facultad de
dictar una resolución o fallo, llámese como se llame, que afecte la situación
de una persona, debe entenderse como un órgano que ejerce jurisdicción5.
Asimismo, el profesor José Luis Cea, en su tratado de la Constitución de 1980
(pág. 275) señala que sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción es aquella
Actas Oficiales de la Comisión Constituyente, sesiones 102 y 103, p. 555
5
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“que abarca todas las resoluciones que, por cualquier motivo o circunstancia
un órgano o autoridad que ejerza jurisdicción dicta afectando la persona o
bienes ajenos”6. En el mismo sentido, Miguel Ángel Fernández señala que “el
artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución se aplica a cualquier órgano que
ejerza jurisdicción, sea o no integrante del Poder Judicial”7.
Frente a esta somera descripción, resulta de toda lógica preguntarse: ¿en qué
oportunidad el contribuyente ejercerá las garantías que la Constitución establece? y más aún, ¿el legislador tributario ha asegurado efectivamente, conforme
a los artículos 6° y 7° de la Constitución, la garantía de un procedimiento y una
investigación racional y justa? ¿Se consideran dentro del procedimiento administrativo de declaración de conducta abusiva presupuestos tales como: derecho a la
acción, la bilateralidad de la audiencia, examen y objeción de pruebas rendidas,
emplazamiento? Para nuestro pesar, la respuesta es negativa. El contribuyente,
sin lugar a dudas, se encuentra en una situación de indefensión total frente a la
declaración de conductas abusivas decretada por el Servicio. El único mecanismo
de consuelo que franquea la ley es la posibilidad del contribuyente de reclamar
la liquidación, giro o resolución, conforme a las reglas generales. Sobre este
punto, el contribuyente podrá reclamar la liquidación, pero ¿y respecto de la
declaración de conducta abusiva? La respuesta es una vez más negativa.
Desde la óptica del derecho constitucional, no existe duda que nos encontramos
con un procedimiento inconstitucional. Independiente que el legislador prevea
mecanismos de impugnación de las partidas de las liquidaciones, giros o resoluciones, dicha situación no altera en lo absoluto los vicios de inconstitucionalidad
contenidos en el procedimiento contemplado en el artículo que nos convoca.
Así también lo ha estimado el Tribunal Constitucional, en sentencia Rol 389, del
año 2003, cuyo considerando TRIGÉSIMO SEXTO señala: “Que, no obsta a lo
anteriormente expuesto, el que el propio artículo 8º, en su inciso tercero, señale
que el afectado puede deducir recurso de reposición ante el Director de la Unidad
y que, en caso que dicho recurso sea denegado, tiene la facultad de reclamar
ante la Corte de Apelaciones respectiva. Ello no altera la inconstitucionalidad de
las normas en estudio, en atención a que no subsana el hecho de que antes de
la aplicación de la sanción por la autoridad administrativa, el afectado carece del
derecho a defensa jurídica que el artículo 19, Nº 3º, inciso segundo contempla...”
agrega que,“...el derecho a defenderse debe poder ejercerse en plenitud, en todos
y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, a través de los
cuales se pueden ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles”.
Ahora bien, lo prescrito en el inciso primero del artículo 4 quinquies, relativo al
“previo informe” favorable de los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscali FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL, (sine data)“Derecho a la Jurisdicción y al Debido Proceso”.
Revista de centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca p. 15.
7
FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL, (sine data)., pág. 10.
6
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zación, creemos que el hecho de que se hable de “informe” y no de autorización
(como señalaba el Proyecto en un inicio), es una cuestión más bien semántica,
que en nada altera los vicios de constitucionalidad detectados, así como, la
conculcación manifiesta de las garantías constitucionales del debido proceso.
Asimismo, que sean autoridades de mayor entidad del Servicio, las que adopten
las resoluciones que declaran los actos abusivos o simulados, en nada modifican
la indefensión en que se encuentran los contribuyentes, pues no constituye
ninguna garantía como tampoco asegura el derecho a la acción, la bilateralidad de la audiencia, examen y objeción de pruebas rendidas, emplazamiento
o legítima defensa.
La gran problemática de la norma, permanece inalterada: La facultad que posee
el Servicio de decretar el abuso o simulación, sin que el contribuyente pueda
interponer un reclamo tributario en contra de dichos actos administrativos,
mas sólo podrá reclamar de la liquidación, giro o resolución que nacen como
consecuencia del abuso o de la simulación. Resulta, entonces, evidente, que la
norma no resguarda el debido proceso ni los principios rectores contemplados
en la Constitución.
B.-Vulneración del principio de legalidad y tipicidad
Sobre este punto, nuestra Carta Fundamental en su artículo 19 Nº 3 inciso 8º,
garantiza a todas las personas que: “Ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona ESTÉ EXPRESAMENTE DESCRITA EN ELLA”.
Se entiende por expreso, según la Real Academia Española: “CLARO, PATENTE,
ESPECIFICADO”.
Así, por mandato de la Constitución y, en virtud del principio de legalidad y
juridicidad, los procedimientos judiciales y los administrativos que tengan por
objeto establecer multas, como el caso de la norma que nos convoca, que se
encuadren dentro de las facultades sancionadoras del Estado, se encuentran
compelidos constitucionalmente a observar en su ejercicio tres requisitos:
I. Tipificación previa de una infracción administrativa.
II. Tipificación previa de una sanción administrativa.
III. Existencia de un procedimiento administrativo sancionador.
El Tribunal Constitucional8 señala que los órganos del Estado en ejercicio de la
actividad sancionadora deben observar los principios orientadores de orden
penal. Así, en su considerando décimo señala: “Que, entre ellos, es necesario
destacar los PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE TIPICIDAD...” “...La legalidad
STC Rol 244 de 1996.
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no se cumple sólo con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones
en la ley, sino que requiere de algo más, que es la PRECISA DEFINICIÓN DE LA
CONDUCTA que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio
constitucional de seguridad jurídica y, haciendo realidad, junto a la exigencia
de una ley previa, la de una ley cierta”.
El mismo Tribunal Constitucional entiende que “...corresponde a la ley y solo
a ella establecer al menos el NÚCLEO ESENCIAL de las conductas que se sancionan, materia que es así de exclusiva y excluyente reserva legal, en términos
tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades
legislativas al Presidente de la República, en conformidad con lo que dispone
el artículo 619, inciso segundo, de la Constitución Política”.
Siguiendo la misma línea, es dable preguntarse: ¿Se cumplen efectivamente estas
condiciones según los términos en que se encuentra redactada la norma? ¿Puede
una descripción general, amplia y difusa considerarse como núcleo esencial en
los términos descritos por el Tribunal Constitucional? Si se estima que no –es
lo que creemos–, nace una interrogante más importante aún: ¿quién será el
encargado de PRECISAR la descripción amplísima de la conducta que se sanciona
en los artículos 4 ter y 100 bis y aplicar sus respectivas sanciones?... artificiosos,
impropios o diseño, planificación o implementación de actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, ¿qué conductas son artificiosas?
¿Cuáles impropias?¿qué conductas son abusivas? ¿cuáles simuladas? Sin lugar a
dudas, quien será el encargado de precisar la conducta que se reprocha será el
DIRECTOR DEL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, quien mediante instrucciones o circulares, discrecionalmente, tendrá la honorable facultad de precisar,
describir y complementar dicha norma, irrogándose facultades legislativas bajo
el alero de la nebulosa prerrogativa de “interpretar” la ley tributaria
Con todo, nos parece tremendamente reprochable que la ambigüedad de la ley
no sólo conduzca a que el Director interprete de un modo general y obligatorio
la norma, sino que además se convierta en un verdadero legislador debiendo no
sólo complementarla, sino también precisarla y describirla, atentando no sólo
contra la seguridad y certeza jurídica, sino también perpetrando una GRAVE
AFECTACION a las garantías que nuestra Constitución establece y asegura a
todas las personas, pues entrega, en forma íntegra, la TIPICIDAD de la conducta
generadora de una infracción a un órgano que carece de facultades para ello
y que además materializa dicha descripción mediante una norma de RANGO
INFERIOR A LA LEY, cuales son “instrucciones” o “circulares”, cuestión ABIERTA
Y EVIDENTEMENTE INCONSTITUCIONAL, conforme los términos establecidos
en los artículos 63 Nº 14 y 65 inciso 4° de nuestra Constitución.
Tras la Reforma Constitucional de 2005, el artículo 61 ha pasado a ser el artículo 64.
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Al efecto, las prerrogativas otorgadas al Servicio de Impuestos Internos le irrogan
la calidad de verdadero legislador, pues, a través de la vía administrativa y en
forma discrecional, decidirá si un determinado negocio jurídico corresponde
efectivamente a lo convenido por las partes o no, determinará la existencia
de un hecho gravado y la tasa a aplicar; cuestión que conculca el principio de
legalidad tributaria consagrado en el artículo 19 N° 20 y en el artículo 63 N° 14
de la Constitución Política.
En el ámbito sancionatorio, la garantía de legalidad se expresa en un mandato
al legislador de taxatividad o certeza, que se traduce en la necesaria predeterminación normativa de las conductas punibles y sus correspondientes sanciones10.
En el mismo sentido, la aplicación extensiva in malampartem es vulneradora
del principio de legalidad cuando dicha aplicación resulta imprevisible para sus
destinatarios por la razón que fuere11. De esta suerte, tenemos que el principio
de tipicidad impone al legislador la necesidad de una regulación precisa de la
conducta sancionada, así como de la sanción misma.
La redacción omnicomprensiva de las nuevas normas de poder exorbitante de
los artículos 4 ter y 4 quáter y su aplicación entregada a la discrecionalidad, no
hace sino generar incertidumbre, inseguridad jurídica, el camino contrario al
que deberíamos esperar de un legislador democrático. En efecto, ¿es posible
prever con suficiente grado de certeza cómo calificará el Servicio de Impuestos
Internos una reorganización o un simple contrato? La respuesta es no.
La utilización de conceptos vagos e imprecisos sólo puede tener por objeto
abrir las posibilidades a la discrecionalidad fiscal, que, como ninguna autoridad
en Chile, podrá desconocer y recalificar la naturaleza jurídica de los actos que
seleccione a fin de allegar recursos al Estado, para una mayor burocracia y una
menor libertad ciudadana.
II.- Análisis del artículo 100 bis que sanciona al asesor tributario12
1.- Descripción del contenido del proyecto
A continuación se detalla el contenido de la norma en cuestión, en una presentación comparativa entre el proyecto original y la redacción resultante de
las indicaciones enviadas con posterioridad:
STC Español 133/1987
STC Español 137/1997
12
En el análisis que se presenta del artículo 100 bis se tuvo fundamentalmente en vista un estudio
que se realizó al alero del Instituto Chileno de Derecho Tributario, en que participaron los abogados,
señores Guido Aguirre, Rodolfo Porte, Patricio Silva-Riesco y Jaime García.
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TEXTO ORIGINAL PROYECTO
DE 01.04.2014
TEXTO MODIFICADO
POR INDICACIONES DEL 14.04.2014
“Artículo 100 bis. El asesor, abogado, contador, auditor, sociedad o
empresa, que participe en el diseño,
planificación o implementación de los
actos, contratos o negocios, constitutivos de abuso o simulación, según
lo dispuesto en los artículos 4 ter y 4
quáter de este Código, será sancionado
con multa de hasta el 100% de todos
los impuestos que deberían haberse
enterado en arcas fiscales, de no mediar
dichas conductas indebidas, y que se
determinen al contribuyente.
“Artículo 100 bis. La persona natural
o jurídica respecto de quien se
acredite haber diseñado o planificado los actos, contratos o negocios,
constitutivos de abuso o simulación,
según lo dispuesto en los artículos 4
ter y 4 quáter de este Código, será sancionado con multa de hasta el 100%
de todos los impuestos que deberían
haberse enterado en arcas fiscales, de
no mediar dichas conductas indebidas,
y que se determinen al contribuyente.
Con todo, dicha multa no podrá
superar las 100 unidades tributarias anuales.
Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una
persona jurídica, la sanción señalada
podrá, además, ser aplicada a
sus directores, o representantes
legales”.
Para estos efectos, en caso que la infracción haya sido cometida por una
persona jurídica, la sanción señalada
será aplicada a sus directores o
representantes legales si hubieren
infringido sus deberes de dirección y supervisión.”
Para efectos de lo dispuesto en el
presente artículo, el Servicio sólo
podrá aplicar la multa a que se
refieren los incisos precedentes,
cuando, en el caso de haberse
deducido reclamación en contra
de la respectiva liquidación, giro
o resolución, ella se encuentre
resuelta por sentencia firme y
ejecutoriada, o, cuando no se
haya deducido reclamo y los plazos para hacerlo se encuentren
vencidos. La prescripción de la
acción para perseguir esta sanción pecuniaria será de 6 años
contados desde el vencimiento
del plazo para declarar y pagar
los impuestos eludidos”.
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Como puede apreciarse, a pesar que con las indicaciones efectuadas al proyecto
se ha pretendido atenuar el efecto de la norma sancionatoria que se propone
–pues al menos se colocó un límite en lo pecuniario–, resulta evidente que en
lo substancial, este cambio es meramente nominal o cosmético y la finalidad
de la autoridad fiscal ya ha quedado inequívocamente declarada.
Precisamente esa intencionalidad, sesgo e impronta ya expresados, generan
incertidumbres serias y graves sobre una eventual “ultra” valoración y preeminencia de ciertos bienes jurídicos que resultan puramente “tributarios”,
por así llamarlos, tales como la recaudación fiscal, el financiamiento del gasto
público, la integridad del patrimonio fiscal, etc., en desmedro y sin contrapeso,
garantías o equilibrios adecuados, de otros bienes jurídicos de igual o mayor
relevancia, tales como, el debido proceso y derecho a defensa, el libre ejercicio
de una actividad económica o el principio de legalidad en materia impositiva.
La enorme extensión de las facultades del Servicio de Impuestos Internos, sumado a la mecánica de la acreditación procesal de la infracción y de la aplicación
de su sanción, aún en sus nuevas versiones atenuadas post indicaciones, es de
tal magnitud y poderío que resulta imposible su lectura y comprensión, sin
llamar de inmediato la atención sobre la problemática de su juridicidad y validez
de sus fundamentos, más aún, nos lleva directamente al cuestionamiento del
derecho y protección efectiva de la economía de opción y de la planificación
tributaria, como lo que verdaderamente son, esto es, una derivación legítima
y una especie del derecho constitucional a desarrollar libremente una actividad
económica.
La norma en su configuración continúa siendo la misma en su concepción de
fondo (aunque llama fuertemente la atención la entidad del cambio implícito
en las indicaciones efectuadas, como si hubiere una especie de reconocimiento tácito a una suerte de impropiedad de la norma originalmente propuesta,
cuyo solo planteamiento ya resulta preocupante), al mismo tiempo que notoriamente flexible para con el accionar de la administración tributaria, incluso
para los estándares internacionales, de tal suerte que el desafío que presenta
a los fundamentos de las cuestiones esenciales antes indicadas, va desde los
aspectos más objetivos, como la efectividad y acreditación de una conducta
abusiva, artificial, simulatoria y elusiva, como aquellas puramente subjetivas
relativas a la imputación de responsabilidad a personas muy determinadas de
un área de actividad profesional y su posición respecto de las supuestas conductas atentatorias de la legalidad, su relación con el accionar de terceros y/o
frente a los deberes jurídicos supuestamente infringidos.
Sin temor a equivocarnos, podemos afirmar que las consecuencias de un mal
diseño y/o aplicación práctica de una norma de esta naturaleza puede generar
efectos indeseados, incluso contraproducentes a los objetivos de la reforma.
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De esta forma, la pregunta de fondo es: ¿cuál es la justificación, necesidad y la
finalidad última de una norma de estas especialísimas características? Lo anterior, dado que en los extremos de los análisis técnicos, se encuentran opiniones
de suyo divergentes. En un extremo, una posición completamente pro-fiscum
consideran que esta norma sería una suerte de herramienta definitiva y acorde a
los más modernos y estrictos estándares de fiscalización de países desarrollados,
la solución final para la eliminación de la elusión en su génesis, aun cuando se
pudieran lesionar otros bienes jurídicos que no sea la pura recaudación fiscal;
hasta el extremo contrario, que advierte que estaríamos en presencia de una
riesgosa propuesta de incrementar las facultades del organismo fiscalizador.
2.- Origen, fundamento, aplicación y eficacia de normas análogas
en el derecho comparado
La norma contenida en el proyecto de reforma tributaria enviada por el Ejecutivo al Congreso aparece como una reacción desmesurada en contra de los
asesores tributarios bajo la justificación de sancionar e impedir la elusión, que
no tiene símil en actual vigencia en el derecho comparado, especialmente
en los sistemas de raigambre romana como el nuestro, con excepción de un
proyecto de ley en México que analizaremos más adelante. El aserto anterior,
no es menor: NO HAY UN ESTADO que posea una sanción como la que se
pretende establecer.
A nivel nacional, existiría un precedente en nuestra legislación tributaria en dos
normas concretas: La primera y más obvia sería en el artículo 100 del Código
Tributario13, mediante el cual se sanciona al contador que incurriere en falsedad
o actos dolosos en el desarrollo de su asesoría profesional. La segunda, sería
el artículo 6414 de la Ley Nº 16.271, de 1965, sobre Impuesto a las Herencias
Art. 100 del CT.: “El contador que al confeccionar o firmar cualquier declaración o balance o que
como encargado de la contabilidad de un contribuyente incurriere en falsedad o actos dolosos, será
sancionado con multa de una a diez unidades tributarias anuales y podrá ser castigado con presidio
menor en sus grados medio a máximo, según la gravedad de la infracción, a menos que le correspondiere una pena mayor como copartícipe del delito del contribuyente, en cuyo caso se aplicará esta
última. Además, se oficiará al Colegio de Contadores para los efectos de las sanciones que procedan.
Salvo prueba en contrario, no se considerará dolosa o maliciosa la intervención del contador, si existe
en los libros de contabilidad, o al término de cada ejercicio, la declaración firmada del contribuyente,
dejando constancia de que los asientos corresponden a datos que éste ha proporcionado como fidedignos”.
14
Art. 64, Ley 16.271: “Las personas que figuren como partes en los actos o contratos a que se refieren
los artículos precedentes de este capítulo, a quienes se les compruebe una actuación dolosa encaminada
a burlar el impuesto y aquellas que, a sabiendas, se aprovechen del dolo, serán sancionadas de acuerdo
con el N.º 4º del artículo 97 del Código Tributario.
Serán solidariamente responsables del pago del impuesto y de las sanciones pecuniarias que correspondan, todas las personas que hayan intervenido dolosamente como partes en el respectivo acto o
contrato.
Si con motivo de las investigaciones que el Servicio practique en cumplimiento de las disposiciones
precedentes, se probare la intervención dolosa de algún profesional, será sancionado con las mismas
penas, sean ellas pecuniarias o corporales, que procedan en contra de las partes del respectivo acto”.
13
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Asignaciones y Donaciones, mediante el cual se sanciona a cualquier “profesional” que participe en la comisión de las actuaciones dolosas que configuran
el delito establecido en dicha disposición, remitiéndose expresamente a las
penas establecidas en el numeral 4º del artículo 97 del Código Tributario, en
donde, como sabemos, no se contemplan figuras meramente infraccionales.
Frente a estos criterios y precedentes locales que justificarían una norma de
esta naturaleza, nuevamente se puede apreciar que las disposiciones legales
aludidas son constitutivas de tipos penales y las actuaciones de los asesores
o profesionales a que ellas se refieren, aun sin mención expresa, habrían sido
constitutivas de coautoría, no por la calidad de profesional, sino por ser copartícipes de las conductas dolosas y fraudulentas que generan una acción típica,
en aras de la consecución de un resultado también, típico.
A partir del trabajo permanente de la OECD o desde la creación del Foro de
Administración Tributaria, el año 2002, se constata que la idea de sancionar a
los asesores fiscales en una dimensión distinta a la de las tradicionales figuras
de fraude o constitutivas de delito, toma una materialización concreta en las
discusiones y propuestas generadas en dicho foro en Ciudad del Cabo el año
2008. A consecuencia de las problemáticas de la elusión en el ámbito de la
tributación internacional, en el que empieza a cuestionar la implementación
sistemática y creciente de estructuras transfronterizas por parte de compañías
multinacionales, buscando el aprovechamiento de las diversas normativas
nacionales y/o el aprovechamiento indebido de los beneficios concedidos por
los convenios de doble imposición, como asimismo el rol de empresas también
multinacionales de servicios profesionales que tienen la capacidad de dar el
soporte, cobertura e implementación de estas estructuras.
En este contexto, el fundamento de este tipo de disposiciones es claro, se
pretende atacar y acabar con la elusión tributaria desde lo que se considera
su origen, se pretende sancionar la promoción, el diseño, asesoramiento e
implementación de lo que las autoridades fiscales consideren planificación
tributaria agresiva, que se concentra especialmente en el segmento de grandes
contribuyentes, aunque dicha planificación no resulte contraria a la ley, sino por
el supuesto efecto económico pernicioso en la recaudación tributaria, su falta
de legitimidad y por la presión o carga que imponen a las administraciones
tributarias. En definitiva, se pretende eliminar toda posibilidad de un eventual
perjuicio fiscal, determinado como tal a nivel meramente administrativo.
Asimismo, una de las cuestiones que más causa preocupación en relación con
la certeza jurídica y con la debida garantía de los derechos de los contribuyentes, es la permanente tendencia de las administraciones tributarias a asimilar el
concepto de evasión con el de elusión , sea por un natural y bien intencionado
exceso de celo en el cumplimiento de sus funciones, pero también con un ses65
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go de conveniencia para incrementar los presuntos efectos disuasivos frente a
una visión completamente negativa del contribuyente y de los intermediarios
o asesores tributarios.
Por otro lado, si bien las cláusulas generales antielusivas, denominadas en su
sigla en inglés: GAAR (General Anti Avoidance Rules), se han aplicado en legislaciones escritas a lo largo de Latinoamérica y España, éstas tienen su base en
el Derecho Consuetudinario norteamericano, los cuales se fundan en principios
tales como: Prevalencia de la sustancia sobre la forma (“substance over form”),
Propósito de negocios y sustancia económica (“business purpose and economic
substance”), entre otros. En atención a lo anterior, no cabe duda que en la
aplicación de la norma existirá un conflicto práctico de trascendencia, pues
el alcance de la precisión de la conducta abusiva a las cuales se encontrarían
eventualmente sometidos los asesores, en caso de participación en los términos
redactados en el actual artículo 100 bis, se entregaría al órgano administrativo.
Como ya se ha mencionado, las cláusulas antielusivas contenidas en el proyecto de reforma tributaria tienen su base principal en la normativa española.
No obstante, ésta no contempla expresamente una norma sancionatoria para
asesores (abogados, contadores, auditores) que concurran en la realización
de una o más conductas descritas en la norma de ese país, al menos no de
manera expresa, como pretende hacer el proyecto chileno, pero sí de manera
solidaria para quien “colabore” en la realización de una infracción tributaria.
El problema concreto que se suscita con el artículo 100 bis es que se entregaría
íntegramente al órgano administrativo la determinación de la ocurrencia de
un conflicto práctico de trascendencia, pues el alcance de la precisión de la
conducta abusiva cuestionable a los asesores sería una nueva prerrogativa del
Servicio de Impuestos Internos, en circunstancias que como conducta reprochable debería ser analizada y calificada por los Tribunales de Justicia.
Lo anterior no resulta ser menor, toda vez que este traslado de competencias
claramente adolecería de vicios de constitucionalidad, al no estar tipificada
la conducta que se sanciona en los términos exigidos por el artículo 19 Nº 3
inciso octavo de la Constitución.
Por otro lado, como se indicó, en Latinoamérica no encontramos una norma
sancionatoria como la propuesta, exclusivamente respecto del asesor fiscal. La
razón ha sido que en la generalidad de las legislaciones el asesor que actúa
dolosamente en la defraudación fiscal se hace coautor de la infracción del contribuyente evasor, como es actualmente en nuestro país. Sin embargo, la norma
común en las legislaciones americanas es la sanción del delito e infracciones
contables, esto es, las falsedades dolosas manifestadas en la contabilidad de un
contribuyente. No obstante lo señalado, quien sí tuvo un germen de aplicación
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de sanción a los mencionados partícipes de conductas abusivas, fue la propuesta
de reforma tributaria mexicana del año 2006, mediante la cual se pretendía
incorporar cláusulas generales antiabusivas dentro del siguiente contexto:
Originalmente, se propuso la siguiente adición al artículo 5º del referido Código:
“Cuando se realicen actos que, en lo individual o en su conjunto, sean artificiosos
o impropios para la obtención del resultado conseguido, las consecuencias fiscales
aplicables a las partes que en dichos actos hayan intervenido, serán las que correspondan a los actos idóneos o apropiados para la obtención del resultado que
se haya alcanzado.
Para aplicar lo dispuesto en el párrafo anterior, los actos artificiosos o impropios
deberán producir los efectos siguientes:
I.- Que dichos actos produzcan efectos económicos iguales o similares a los
que se hubieran obtenido con los actos idóneos o apropiados. Se considera
que se producen efectos iguales o similares cuando los efectos económicos,
distintos de los fiscales, no tengan diferencias relevantes.
II.- Que los efectos fiscales que se produzcan como consecuencia de los actos
artificiosos o impropios, consistan en cualquiera de los siguientes:
a) La disminución de la base o del pago de una contribución.
b) La determinación de una pérdida fiscal o de un crédito fiscal, en cantidad
mayor a la que legalmente corresponda.
c) La obtención de un estímulo o de cualquier otro beneficio fiscal, presente,
pasado o futuro.
También se aplicará lo dispuesto en el tercer párrafo de este artículo a los actos
artificiosos o impropios que, en lo individual o en su conjunto, sólo tengan como
efecto un beneficio fiscal sin que se produzca otro tipo de beneficios económicos”15-16.
ROA JACOBO, JUAN CARLOS (2008), “Algunos acercamientos al control de la elusión fiscal en la
jurisprudencia norteamericana”, pp. 8 y ss.
16
Posteriormente, la redacción de dicho artículo fue modificada, quedando de la siguiente manera:
Artículo 5º [...]; todas, por supuesto, finalmente fueron intentos fallidos. En la aplicación de las disposiciones fiscales deberá prevalecer la forma, salvo que este principio lleve a una interpretación extensiva
contraria a lo dispuesto en el primer párrafo de este artículo. No se considerará que existe interpretación
extensiva cuando la ley se aplique a hechos en los que se adopten formas jurídicas inadecuadas que
únicamente tengan como efecto la eliminación o disminución de obligaciones fiscales, en cuyo caso la
obligación fiscal nacerá con arreglo a la configuración jurídica adecuada a los hechos económicos. El
contribuyente podrá demostrar que la forma jurídica adoptada fue elegida por motivos distintos a los
meramente fiscales, en cuyo supuesto no se aplicará la consecuencia mencionada.
Entre otros casos, conforme al principio de preeminencia del fondo sobre la forma, no se privará de
efectos fiscales a las operaciones que realicen los contribuyentes, siempre que las mismas estén debi15
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Asimismo, en dicho mismo proyecto se incluía el artículo 26, el cual prescribía
que:
“XVI. Los contadores, abogados o cualquier otro profesionista, que emitan opinión
que conduzca a los contribuyentes a la realización de los actos artificiosos o impropios a que se refieren los tres últimos párrafos del artículo 5º de este Código, por las
contribuciones que sean determinadas por la aplicación de dichas disposiciones”17.
Finalmente, los intentos de reformas a los preceptos aludidos fueron desechados. Claramente, al no prosperar las cláusulas antielusivas contenidas en el
artículo 5º del proyecto, malamente podría fructificar aquel en que se establecía
la responsabilidad de los asesores por el desarrollo de las conductas descritas
en la ya citada norma.
3.- Juridicidad de la propuesta
La propuesta del Ejecutivo propone sancionar a la persona natural o jurídica a la
cual se le acredite haber participado en el diseño y aplicación de actos jurídicos
constitutivos de abuso o elusión, conforme a la norma general antielusiva18.
El Servicio de Impuestos Internos sólo podrá aplicar la multa cuando, en el caso
de haberse deducido reclamación en contra de la respectiva liquidación, giro
o resolución, ella se encuentre resuelta por sentencia firme o ejecutoriada, o
cuando no se haya deducido reclamo y los plazos para hacerlo se encuentren
vencidos.
La prescripción de la acción para perseguir esta sanción pecuniaria será de seis
años contados desde el plazo para declarar y pagar los impuestos eludidos.
En relación a lo anteriormente expuesto, estimamos como totalmente reprochable que el Fisco no se sienta satisfecho con recuperar el “supuesto” impuesto
eludido (a través de la correspondiente liquidación, giro o resolución), para
además, establecer una sanción para los asesores de hasta un 100% de todos
damente registradas en su contabilidad, en su caso, el pago se haya realizado de conformidad con las
disposiciones fiscales y en los comprobantes respectivos se contenga el monto de los impuestos que
deban trasladarse, así como los datos que permitan identificar y localizar a su emisor. Lo dispuesto en
este párrafo no libera a las personas que expidan el comprobante de las sanciones que correspondan
por las infracciones a que haya lugar”.
“Artículo 5º.-A. Cuando se realicen actos o contratos simulados, las consecuencias fiscales aplicables
a las partes que en ellos hayan intervenido, serán las que corresponda a los actos o contratos realmente
realizados”.
17
ROA JACOBO, JUAN CARLOS (2008), p. 11.
18
En el caso de personas jurídicas la sanción señalada será aplicada a sus directores o representantes
legales sólo si hubieren infringido sus deberes de dirección y supervisión.
La sanción será de multa de hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado
en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, y que se determinen al contribuyente. Con
todo, dicha multa no podrá superar las 100 unidades tributarias anuales.
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los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales. La situación
antes referida nos hace surgir las siguientes interrogantes:
1.- La primera pregunta dice relación con la necesariedad de esta norma, aun
bajo el contexto de la norma general antielusiva.
En el Código Tributario, la actuación fiscalizadora opera bajo los siguientes
escenarios:
– Liquidaciones de impuestos
–Tasaciones
– Resoluciones denegatorias de devolución e imputación de impuestos
– Infracciones sancionatorias (Infracciones asociadas a pago de impuestosInfracciones no asociadas al pago)
– Delitos tributarios
En estas actuaciones, la sanción aplicable es el pago de los impuestos adeudados según el Servicio de Impuestos Internos, con reajustes, intereses y multas.
Adicionalmente, se aplican multas pecuniarias a las infracciones previstas en
el artículo 97, y además penas privativas de libertad, tratándose de delitos
tributarios.
Más específicamente debe tenerse presente lo ya previsto en los actuales tipos
sancionatorios, que pueden considerarse aplicables a fiscalizaciones antielusivas:
– Art. 97 N° 3, en cuanto a la presentación incompleta de antecedentes
(más allá de la simple omisión), en cuanto pueda inducir a un impuesto
inferior al que corresponda.
– Art. 97 N° 4, por la ejecución de procedimientos dolosos encaminados a
ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones. La ejecución
de un conjunto de actos concatenados es susceptible de ser calificado
como un procedimiento doloso. En la misma disposición se alude a la
sanción del que simule una operación tributaria u otra maniobra fraudulenta.
– Art. 97 N°20, en cuanto a la utilización de simulaciones destinadas a
desfigurar u ocultar desembolsos en favor de determinadas personas
que no permiten el aprovechamiento de crédito fiscal del Impuesto al
Valor Agregado o de deducciones de la renta líquida imponible para
efectos de la Ley de Impuesto a la Renta.
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– Art. 97 N° 24, en cuanto se simulen donaciones que no cumplen con
los requisitos para acceder a beneficios tributarios.
En todas las sanciones, el responsable de las mismas es el contribuyente, sea
que actúe como persona natural o persona jurídica y en este caso no hay responsabilidad patrimonial de las personas naturales que las representan, por los
impuestos que se le atribuyen a aquellas.
Tratándose de las penas corporales asociadas a los delitos tributarios, se aplican
las reglas generales respecto de las personas jurídicas, esto es, la sanción se aplica
a las personas naturales que las representan o hubieren tenido participación
culpable en los hechos. Los delitos tributarios no se encuentran incorporados
en el catálogo de delitos del cual responden las personas jurídicas, conforme a
la Ley N° 20.393, que establece figuras de responsabilidad penal de las empresas (sin perjuicio de la responsabilidad individual de los directores y gerentes)
en los siguientes delitos: lavado de dinero, financiamiento del terrorismo y
cohecho. Naturalmente pueden coexistir las figuras sancionatorias tributarias
con los delitos previstos en la Ley N° 20.393.
2.- En segundo lugar, nos preguntamos sobre la suficiencia de las normas
actuales sobre esta materia, pues el Artículo 63 dispone que el Servicio de
Impuestos Internos podrá investigar si las obligaciones impuestas a las partes
por cualquier contrato son efectivas o los precios de transacciones son reales.
Si se atribuye dolo a estas actuaciones el contribuyente o terceros con que
contraten, se encuentran expuestos a ser formalizados por delito tributario.
Por su parte, el artículo 64 prescribe que si el Servicio de Impuestos Internos
probare la intervención dolosa de algún profesional, será sancionado con las
mismas penas, sean ellas pecuniarias o corporales, que procedan en contra de
las partes del respectivo acto o contrato.
Con la propuesta legislativa se pretende armonizar la norma general antielusiva
con los actores involucrados. Debemos entender que tanto las normas generales contenidas en los nuevos artículos, no alteran la aplicación del catálogo
sancionatorio del artículo 97 del Código, ni las normas de procedimiento
sancionatorio que hemos citado. Deberíamos entender que ha sido necesaria
su dictación, ya que las actuales disposiciones tanto del Código Tributario,
Ley de Herencia y el Código Penal ¿no serían suficientes para sancionar a los
responsables de la elusión?
3.- Dicho lo anterior, es necesario evaluar la eventual eficacia de la norma propuesta. Los asesores responden a los requerimientos de sus clientes, entre los
cuales puede estar evaluar el efecto tributario de ciertos actos jurídicos, pero cuya
decisión de ejecutarlos corresponde exclusivamente a sus mandantes. Es por
ello que no estimamos necesaria esta disposición, ya que el derecho común y el
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derecho tributario ya prevén la posibilidad de que un representante de empresa
y los asesores puedan ser involucrados en la comisión de un hecho delictual.
Así, la evasión simple –que admite la coautoría del asesor– se encuentra sancionada en el artículo 97 N° 4 inciso primero del Código del ramo. Dicha disposición, si bien contiene en la descripción del tipo diversas conductas, en realidad
constituye un solo tipo penal, por cuanto los comportamientos enunciados son
ejemplos de maniobras destinadas a la evasión tributaria, en otras palabras, se
exponen las acciones que a juicio del legislador de 1960 son las más comunes,
dejando abierto el tipo a otras conductas, por medio de una norma de clausura, que sanciona: “el empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a
ocultar o desfigurar el verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el
impuesto” (norma de dudosa constitucionalidad)19. A su turno, el artículo 15
del Código Penal previene que son autores los que ejecutan el hecho y también
los que inducen directamente a otro a ejecutarlo y los que, concertados para
su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho.
En el actual marco jurídico, el asesor es un autor potencial del delito tributario
de evasión, entonces es oportuno preguntarse: ¿es necesaria la norma que
constituye en infracción al diseño o implementación de una simulación o abuso
del derecho con fines tributarios, si dicha conducta se encuentra sancionada
como delito con pena corporal y pecuniaria? Claramente la respuesta es no,
pero esto lo debe saber el administrador y el legislador. El problema tras estas
normas intimidantes del Estado es que el Derecho ya se hizo cargo hace mucho, dando herramientas a la Administración, que se han usado de manera
ineficiente, escasa y malamente.
4. Por otro lado, debiéramos entender que con esta norma existe el propósito
de desincentivar las llamadas planificaciones tributarias, cuando estas puedan
representar consejos susceptibles de ser calificados de abuso, pero en estas
circunstancias la norma peca de ingenuidad por cuanto los asesores versados considerarán en sus propuestas y análisis estipulaciones liberatorias de
responsabilidad, a través de la exposición de prevenciones en el sentido de
que cualquier acto jurídico puede ser calificado por el Servicio de Impuestos
Internos como elusivo.
¿Podría la Administración sancionar a un asesor que ha advertido expresamente
a su cliente que sus conductas son eventualmente reprochables? Es tan absurda
e ilusa la situación, como asegurar al cliente que las operaciones que realiza
en orden a generar una menor tributación no van a ser controvertidas por el
Servicio de Impuestos Internos, aun cuando no se trate de abusos o elusión.
Véase Curso sobre Delitos e Infracciones Tributarias, de Rodrigo Ugalde y Jaime García, Editorial LegalPublishing, Cuarta Edición, página 32.
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Adicionalmente, nos parece que se limita el ejercicio de la profesión por cuanto, debido a la sanción contenida en la norma, no existirá profesional alguno
dispuesto a asesorar a un contribuyente sin verse expuesto a una conducta
abusiva o simulada, sobre todo considerando que estas serán calificadas al
arbitrio y discreción del Servicios de Impuestos Internos.
6.- En seguida, debe establecerse que no necesariamente una sentencia condenatoria en virtud de los artículos 4 ter y 4 quáter sería vinculante para la
aplicación del artículo 100 bis, sobre todo respecto de asesores, por cuanto
el rol de éstos, a nivel de los contribuyentes que pudieran ser condenados
por elusión, puede ser representativo de una participación estrictamente
profesional, no siendo responsable de los actos de sus mandantes. Tal como
está redactada la norma, supone para el asesor una presunción de la calidad
de autor inductor, en el mismo sentido que lo define el Código Penal. De la
misma manera, en lo que respecta a los abogados, debe tenerse presente el
resguardo al secreto profesional.
7.- Con todo, la Administración del Estado, en este caso específico el Servicio
de Impuestos Internos, en ejercicio de la actividad sancionadora por parte de
aquél, como una manifestación de su ius puniendi, debe enmarcarse dentro del
cumplimiento de ciertos principios penales rectores, los cuales, necesariamente
deben extrapolarse al derecho administrativo, entre otros: LEGALIDAD, TIPICIDAD, CULPABILIDAD, IRRETROACTIVIDAD Y UN JUSTO Y RACIONAL
PROCESO. Al desconocerse esta tesis, la aplicación de la actividad sancionadora
del Estado, sin dudas, podría implicar una vulneración sistemática y grosera de
las garantías constitucionales. Sobre lo mismo, el Tribunal Constitucional, en
sentencia Rol Nº 244 de 1996, en su considerando noveno señala:
“Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución
Política de la República han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio
del Estado”. VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO.
8.- Otro problema grave de vulneración que se observa de la redacción de la
norma es la inexistencia de un procedimiento que permita, a quien se le ha
imputado participación en un acto abusivo o simulado, defenderse de tales
imputaciones.
Para efectos de lo dispuesto en el artículo en estudio, conforme su modificación
de fecha 14 de abril del presente: “el Servicio sólo podrá aplicar la multa a que
se refieren los incisos precedentes cuando, en el caso de haberse deducido reclamación en contra de la respectiva liquidación, giro o resolución, ella se encuentre
resuelta por sentencia firme y ejecutoriada, o, cuando no se haya deducido reclamo
y los plazos para hacerlo se encuentren vencidos. La prescripción de la acción para
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perseguir esta sanción pecuniaria será de 6 años contados desde el vencimiento
del plazo para declarar y pagar los impuestos eludidos”.
En esta descripción, resulta del todo obvio cuestionarse una vez más: ¿en qué
oportunidad el asesor ejercerá las garantías que la Constitución establece,
cuándo podrá defenderse?
La verdad es que no tenemos respuesta. El contribuyente o, en este caso, el o
los asesores, sin lugar a dudas, se encuentran en una situación de indefensión
total frente a la declaración de conductas abusivas decretadas por el Servicio.
Ahora bien, respecto al asesor, éste será sancionado con la multa eludida en
el evento que se haya reclamado la correspondiente liquidación, giro o resolución y se encuentre firme y ejecutoriada o cuando no se haya deducido
reclamo y los plazos para hacerlo se encuentren vencidos. Sin más, al asesor,
en este caso, sólo le corresponderá acatar sin el debido emplazamiento y una
debida defensa, la imputación de conducta abusiva o simulada decretada por
el Servicio de Impuestos Internos, sin existencia de un procedimiento expreso
al cual deba someterse no sólo respecto a la aplicación de la multa, sino para
la imputación de conducta abusiva o simulada. Por otro lado, y en directa
relación con esta omisión, es dable cuestionarse: ¿podrá el asesor impetrar el
reclamo correspondiente a las liquidaciones, giros o resoluciones que afecten
al contribuyente respecto del cual prestó sus servicios? ¿Se entendería que el
asesor tiene un interés actual comprometido que le permita calificarlo como
sujeto activo del reclamo en los términos prescritos en el artículo 23 del Código
de Procedimiento Civil, en conformidad con los artículos 148 y 161 del Código
Tributario? Sin indicación por parte del legislador, en forma expresa, quedará
al arbitrio de los tribunales determinar si el asesor se encuentra habilitado para
reclamar las liquidaciones, giros y resoluciones. De no ser considerada dicha
situación por parte del legislador, el asesor se encontrará supeditado SIEMPRE
a la diligencia y accionar del contribuyente afectado o bien de quien tenga
un interés actual comprometido. Sin embargo, creemos que sin la existencia
de un procedimiento para la aplicación de la sanción, deberíamos recurrir al
procedimiento previsto por el artículo 161 del Código Tributario para la denuncia, conocimiento y fallo de aplicación de sanciones, que está entregado en la
primera instancia al correspondiente Tribunal Tributario y Aduanero.
9.- Otra curiosidad es la siguiente: Se prevé que el Servicio de Impuestos Internos
podrá aplicar la sanción, si deducida reclamación en contra de la respectiva
liquidación, giro o resolución, ella se encuentre resuelta por sentencia firme
y ejecutoriada, sin que la disposición indique en qué sentido deberá haberse
pronunciado el Tribunal respectivo. Si entendemos que la sentencia ha ratificado
la simulación o fraude de ley, entonces el mismo tribunal de primera instancia
conocerá los descargos del asesor denunciado, el que en términos jurídicos y
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prácticos queda absolutamente privado de la posibilidad de impugnar la calificación fijada por sentencia a firme, esto es, los hechos denunciados fueron
previamente juzgados, sin que al asesor sancionado le haya cabido participación
alguna en el proceso.
El artículo 19 N° 3, inciso quinto, de la Constitución Política establece que:
“Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso
previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las
garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
A su turno, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido al respecto que:
“se estimó conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre
las garantías de un proceso racional y justo, en lugar de señalar con precisión en
el propio texto constitucional cuáles serían los presupuestos mínimos del debido
proceso, sin perjuicio de dejar constancia que algunos de dichos elementos decían
relación con el oportuno conocimiento de la acción y debido emplazamiento, bilateralidad de la audiencia, aportación de pruebas pertinentes y derecho a impugnar
lo resuelto por un tribunal, imparcial e idóneo y establecido con anterioridad por
el legislador20”.
La norma propuesta por el ministerio colegislador no repara ni se molesta en
considerar dicho mandato constitucional, otorgando despreocupadamente
una potestad discrecional a los inspectores de hacienda, despreciando normas
del debido procedimiento, en tanto el conflicto antes de la notificación del
denunciado ya fue resuelto en sede jurisdiccional, ¿qué bilateralidad o derecho
a defensa tendrá el prejuzgado?
Sabemos que el inspector de impuestos en nuestro país goza de exorbitantes
facultades destinadas a la determinación de impuestos y sanciones, cuyo ejercicio es objeto de incentivos pecuniarios de la más variada índole y sabemos
también que lejos de objetividad e imparcialidad en el ejercicio de dichas
potestades, el funcionario obra como parte interesada, entonces: ¿cómo se
espera un ejercicio ponderado de la atribución?
10.- Igualmente resulta ineficaz a los propósitos de la norma establecer un plazo
de prescripción contado desde la fecha de declaración de los impuestos, pero
sólo puede ejercerse la acción en contra de los representantes y de los asesores
una vez dictada la sentencia de término de un proceso por elusión. Seis años
aun con tribunales tributarios y salas especializadas es un plazo ingenuo y que,
por otro lado, revela lo absurdo de la norma propuesta, ya que se si se trata
de una liquidación asociada al plazo ordinario de prescripción, resulta abusivo
Rol Nº 481, 4 de julio de 2006.
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perseguir la responsabilidad personal de terceros distintos al contribuyente
por un plazo mayor.
4.- Infracción a principios constitucionales
Desde la óptica del derecho constitucional, no existe duda que nos encontramos
con una norma manifiesta y groseramente inconstitucional. Independiente que
el legislador prevea mecanismos de impugnación de las liquidaciones, giros
o resoluciones, dicha situación no altera en lo absoluto los vicios de inconstitucionalidad.
En caso de ser aprobada la norma en comento, debería formar parte del catálogo previsto en el artículo 97 del Código Tributario, para interpretar que en
su eventual aplicación, aparte de los requisitos propios, le son aplicables todas
las disposiciones referidas a las infracciones, tanto en cuanto a los procedimientos administrativos como jurisdiccionales, así como las normas referidas a los
derechos de los contribuyentes.
Como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, la legitimidad constitucional de las normas sancionadoras, exige la concurrencia de las siguientes
condiciones:
i)la sanción administrativa debe expresarse en un acto administrativo
cuyo origen debe corresponder a un debido procedimiento, regido por
las garantías propias y mínimas de la Ley 19.88021;
ii) las sanciones administrativas deben cumplir con garantías sustantivas
expresadas en la aplicación de los principios inspiradores del orden penal
contemplados en la Constitución, aplicables al orden administrativo
sancionador, por cuanto ambas esferas son expresión del mismo ius
puniendi estatal22;
iii) deben cumplir con las garantías del debido proceso y procedimiento, en
términos de permitir la defensa, producción y ponderación de pruebas,
la dictación de un acto terminal motivado y el derecho de impugnar
en sede judicial la infracción23; y,
iv) el principio de tipicidad que exige que la conducta a la que se atribuye
la sanción tenga un núcleo esencial definido en la ley24;
STC 124/1991, 725/2008 y 1413/2012
STC 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013
23
STC 376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006, 725/2008, 792/2007, 1413/2010, 1518/2010 y
2381/2013
24
STC 479/2006, 480/2006, 747/2007; 1413/2010 y 2154/2012
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A.-Infracción al principio de presunción de inocencia
Este principio se expresa en que todo sujeto debe ser tratado como inocente
a lo largo del proceso sancionador hasta que recaiga sobre él una sentencia a
firme que lo condene. La presunción de inocencia es la base del procedimiento
sancionador en una democracia y pone la carga de la prueba de manera exclusiva en el Estado, quien no puede recurrir a mecanismos que lo releven de ella25.
Si la norma sancionatoria prevé que la multa será aplicada por el Servicio de
Impuestos Internos cuando el reclamo del contribuyente recaído en una liquidación de impuestos que contenga la calificación de una simulación o abuso del
derecho, haya sido resuelto por sentencia firme y ejecutoriada, ¿qué vigencia
e importancia tiene en Chile para el legislador la presunción de inocencia? La
base constitucional del principio hace que este primer examen sea reprobado
por el novel legislador.
B.- Infracción al principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad informa nuestro ordenamiento jurídico en
términos generales, impidiendo que existan consecuencias jurídicas desproporcionadas a la finalidad legítima de la norma. Al respecto, nuestro Tribunal
Constitucional ha resuelto que si bien “la Constitución no recoge explícitamente
el principio de proporcionalidad, (...) los intérpretes constitucionales no pueden
sino reconocer manifestaciones puntuales de este principio que devienen en una
consagración general dentro del ordenamiento jurídico.
La doctrina ha considerado que este principio se encuentra claramente integrado
dentro de los principios inherentes del Estado de Derecho, está en la base de los
artículos 6° y 7° de la Constitución que lo consagran, en la prohibición de con­
ductas arbitrarias (artículo 19, numeral 2°) y en la garantía normativa del contenido esencial de los derechos (artículo 19, numeral 26°). Asimismo en el debido
proceso y en el reconocimiento de la igual repartición de tributos. (Arnol,
Rainer, Martínez, José Ignacio, y Zúniga, Francisco, “El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en Estudios Constitucionales, Año
10, N° 1, 2012, pp. 86 – 87). Esta Magistratura ha manifestado su presencia en
variados preceptos fundamentales y sin realizar un examen exhaustivo, a lo menos,
se ha consagrado en el artículo 18, relativo a la proporcionalidad que ha de existir
en el trato igualitario entre candidatos de partidos políticos e independientes (STC
Rol N° 67). En el artículo 19, numeral 2°, como un parámetro de la igualdad para
evaluar la diferenciación (STC Rol N° 986), como criterio de racionalidad de la
diferenciación (STC Rol N° 1.448) o como efecto de las consecuencias jurídicas de
Álvarez, Juan M, Las sanciones tributarias frente a sus límites constitucionales, p. 160
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aplicar determinadas normas (STC Rol N° 1.463). En el artículo 19, numeral 3°,
en lo que dice relación al debido proceso en una aplicación proporcional
de penas penales, sanciones administrativas y medidas restrictivas”.
Si tenemos que proporcionalidad en concepto común es equivalencia, en el
ámbito contravencional será correspondencia entre el daño causado por la
conducta y la sanción aplicada al autor. Si el tipo infraccional se ha construido
sobre la base de una prejudicialidad, consistente en el cobro de los impuestos
eludidos por el contribuyente que se ha beneficiado con la sustracción o minoración de la carga tributaria, ¿qué reparación de daño existirá al sancionar
al asesor?, ¿qué equivalencia? Ciertamente, existe un prejuicio solapado que
informa la disposición.
En otro sentido, la norma estableció que la sanción a imponer es la multa de
hasta el 100% de todos los impuestos que deberían haberse enterado en arcas fiscales, de no mediar dichas conductas indebidas, sin que pueda superar
las 100 UTA. La cuantía de la multa, en su límite superior, claramente podrá
significar una verdadera privación de los bienes necesarios para la mantención
de la familia de un asesor al que se le encargó la redacción de un contrato
cuestionado, tal vez sin que conociera las intensiones del mandante o sin que
compartiera el juicio del fiscalizador denunciante. Esta sanción puede estimarse
un real pena de confiscación, proscrita constitucionalmente26, en correlación a
las bases de la institucionalidad y la garantía del derecho de dominio.
III.- Conclusiones
En conclusión, y en el entendido que estamos frente una actividad jurisdiccional
de un órgano del Estado, con existencia de una resolución o fallo que afecta
a una persona y bienes ajenos, estimamos que la presente reforma, tanto en
lo relativo a los artículos 4 ter, 4 quinquies y 100 bis constituyen una vulneración a las garantía contempladas en la Constitución, la cual asegura a todas
las personas en su artículo 19 Nº3 inciso 5º, que “Toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un único procedimiento y una investigación racionales y justos”. Ahora bien, ¿qué procedimiento
contempla el artículo 100 bis tanto para la declaración de conducta abusiva
o simulada como para la aplicación de la multa? ¿existen garantías de una
investigación racional y justa en el mismo?
Nos parece que el Servicio de Impuestos Internos posee en la actualidad un
importante cúmulo de facultades, a través de las cuales podría ejercer una
19 7º g) No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes.
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mejor y más eficaz fiscalización, sin que sea necesario otorgarle estas exorbitantes facultades antielusivas, que ponen en evidente riesgo los principios de
seguridad y certeza jurídica, fundamentales para la adecuada protección de
los contribuyentes.
Por otra parte, tampoco estamos de acuerdo con la sanción que se pretende
aplicar a través del artículo 100 bis, en atención a sus innumerables problemas
de constitucionalidad.
En resumen, estimamos que las cláusula general antielusiva, así como la figura infraccional que se pretende establecer en el artículo 100 bis no debieran
transformarse en ley de la República.
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Notas sobre el procedimiento
para declarar la existencia de abuso
o simulación en el Proyecto
de Reforma Tributaria (boletín 9290-05)
Jaime Andrés González Orrico
Abogado
Profesor de Derecho Tributario
Facultad
de
Derecho Universidad
del
Desarrollo
Magíster en Gestión Tributaria
Universidad
del
Bío-Bío
Resumen: El Proyecto de Reforma Tributaria, iniciado mediante el Mensaje
Presidencial Nº 24-362, de 1 de abril de 20141, establece ciertos mecanismos
para rechazar las ventajas tributarias obtenidas por los contribuyentes, cuando
estas se han fundado en el despliegue de conductas que terminan por esquivar
la norma impositiva. Particularmente, su artículo 7º propone la incorporación
de una norma o cláusula general antielusiva al Código Tributario, en dos vertientes, a saber: el abuso de las formas jurídicas y la simulación. Pero junto con
pretender el establecimiento de la referida cláusula, el Proyecto contempla
también la creación de un procedimiento destinado a declarar la existencia de
una o ambas figuras. En este contexto, el presente trabajo pretende entregar
una visión general del referido procedimiento, no sin antes intentar una aproximación conceptual a las nociones de planificación tributaria, elusión y evasión;
revisar brevemente el panorama actual de nuestra legislación frente al tema
y, del mismo modo, apuntar cuál ha sido hasta ahora la opinión de nuestra
jurisprudencia, haciendo referencia a algunas sentencias de los recientemente
creados Tribunales Tributarios y Aduaneros.
Introducción
Las normas tributarias, al establecer y regular los tributos, persiguen una finalidad primordial: lograr un ingreso para el Estado.
Nuestro trabajo considera las modificaciones introducidas al PRT original, mediante la Indicación nº
55-362, formulada por el Ejecutivo con fecha 14 de abril de 2014. Disponible en http://www.camaradediputados.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=9702&prmBL=9290-05.
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Tal fin se consigue normalmente a través de un mecanismo jurídico que ya
conocemos: la ley liga a la realización de ciertos hechos la obligación a cargo de
determinadas personas de pagar como tributo al Estado una suma de dinero2.
El tributo se configura así jurídicamente como una obligación, como una
relación jurídica en virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por lo
que una, denominada acreedor, puede exigir de la otra, llamada deudor, una
determinada prestación3.
La relación tributaria –ha escrito Montecinos Araya–, de otro lado, es una relación
de derecho, no siendo ya posible su concepción como una relación de poder, de
preeminencia absoluta del órgano público respecto del contribuyente. Por la trascendencia de los intereses y bienes jurídicos comprometidos, es el propio constituyente el que fija los principios conforme a los cuales debe desarrollarse tal relación4.
Como puede advertirse, la obligación de pagar como tributo una determinada
cantidad de dinero viene a constituir el núcleo fundamental del ordenamiento
jurídico tributario, el que debe ocuparse no solo de determinar en qué casos
nace tal vinculo jurídico, sino que además le cabe precisar quién ha de soportarla, cuál es su contenido y cuándo corresponde considerarla extinguida5.
En concreto, y merced al principio de legalidad tributaria, corresponde al legislador no solo crear el tributo, sino que establecer la totalidad de los elementos
de la relación tributaria entre el Estado y el contribuyente, de modo que la
obligación quede determinada en todos sus aspectos y pueda cumplirse sin
necesidad de otros antecedentes6.
Huelga señalar que, aun cuando la relación jurídica tributaria no se conciba actualmente como una relación de imperium, el impuesto –especie por excelencia
del género tributo­­– viene instituido de manera unilateral por el legislador, sin
que se requiera de la voluntad de los administrados en tal sentido.
Acaso sea esa la razón que explica la primera y más instintiva reacción del
contribuyente ante las exigencias tributarias, esto es, abstenerse de su cumplimiento. Dicha abstención, como bien lo apunta la doctrina, puede concretarla
el administrado: i) si evita la incidencia tributaria o se sujeta al régimen más
favorable sin chocar frontalmente contra el ordenamiento, mediante la legítima
Ferreiro Lapatza, José, Curso de derecho financiero español. Instituciones, Edit. Marcial Pons, 23ª edic.,
Barcelona, 2006, p. 359.
3
Ídem.
4
Montecinos Araya, Jorge, “De la elusión y la evasión tributaria”, en Revista de Derecho, Universidad de
Concepción, N° 207 (2000), p. 159.
5
Cfr. Ferreiro Lapatza, José, ob. cit., p. 359.
6
Vid. Evans, E., y Evans, E., Los tributos ante la constitución, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1997, p.
51.
2
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economía de tributos; ii) si incumple directamente la legislación; o iii) si se sirve
de negocios que son aparentemente válidos, pero que se han constituido con
fraude a la ley civil o simulación y que generan el mismo efecto de exclusión
del campo de incidencia de los tributos o coinciden con hipótesis de incidencia
menos onerosos, o si usa negocios lícitos (atípicos, indirectos o fiduciarios), que
no constituyen simulación, con el objetivo de esquivar la norma tributaria7.
En este contexto, el Proyecto de Reforma Tributaria (en adelante PRT), iniciado
mediante el Mensaje Presidencial Nº 24-362, de 1 de abril de 2014, establece
ciertos mecanismos para rechazar las ventajas tributarias obtenidas por los
contribuyentes, cuando estas se han fundado en el despliegue de conductas
que terminan por esquivar la norma impositiva.
Particularmente, el artículo 7º (Nºs 1 al 4), propone la incorporación de una
norma o cláusula general antielusiva al Código Tributario (CT), en dos vertientes,
a saber: el abuso de las formas jurídicas y la simulación.
El punto no es pacífico y, por el contrario, resurge aquí con renovado vigor
la disputa en torno a si la elusión, como reacción del contribuyente frente al
tributo, representa una conducta lícita o ilícita.
Ahora bien, junto con pretender el establecimiento de la referida cláusula, el
PRT contempla también la creación de un mecanismo destinado a declarar la
existencia del abuso o de la simulación.
Concretamente, se trata de un procedimiento que será llevado adelante exclusivamente por la Administración Tributaria, y cuya decisión toca al Director
del Servicio de Impuestos Internos (SII), sin intervención previa de la Judicatura
Tributaria y Aduanera, y sin la posibilidad de impugnar directamente la decisión que se adopte, pues lo que el proyecto autoriza es la reclamación de la
liquidación, giro o resolución que se emita merced a la señalada declaración.
1. Aproximación conceptual
1.1 Planificación tributaria o economía de opción
Se ha escrito que la planificación tributaria “Consiste en la facultad de elegir
entre varias alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades
económicas del contribuyente, o incluso de renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario”8.
7
Vid. Taveira Torres, Heleno, Derecho tributario y derecho privado. Autonomía privada, simulación y elusión
tributaria, Edit. Marcial Pons, Argentina, 2008, p.143.
8
Ugalde, R. y García, J., Elusión, planificación y evasión tributaria, Edit. LegalPublishing, 3ª edic., Santiago,
2009, p. 53.
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En un sentido más restringido, Taveira Torres estima que la planificación tributaria
“es una expresión que debe servir para designar, tan solo, la técnica de organización preventiva de negocios que busca una lícita economía de tributos”9.
En lo que hace al fundamento último de la planificación tributaria, en Chile la
doctrina sostiene que se encuentra en el artículo 19, N° 21, de Constitución
Política de la República, en tanto asegura “El derecho a desarrollar cualquier
actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas que la regulen”10.
Luego, si en la elección de algunas de las varias alternativas lícitas permitidas
por la ley para el desarrollo de sus negocios o actividades el contribuyente
logra un ahorro tributario, en la medida de que respete las normas legales
que regulan la actividad económica que desarrolla, está actuando dentro del
marco constitucional y nada se le puede reprochar, ya que nadie está obligado
a organizar sus negocios de la manera que resulte más favorable para el Fisco11.
De otro lado, García Novoa, citando a Xavier, señala: “En cualquier caso, las
posibilidades de planificación fiscal que deben reconocerse al ciudadano no
pueden fundarse únicamente en la libertad económica y en el ejercicio de la
autonomía privada. Lo que la libertad económica legitima, y, al mismo tiempo,
condiciona, es el régimen de los negocios jurídicos, inspirado en el principio
de la autonomía de la voluntad en sus manifestaciones de autodecisión y autorregulación. Libertad significa, en suma, posibilidad de comportamientos
alternativos, y en el campo de la contratación ello se resumirá básicamente,
primero, en la posibilidad de contratar o no contratar. En segundo lugar, en
la posibilidad de optar entre una pluralidad de tipos o modelos negociales. Y
por último en la libertad de configuración de negocios...”12.
En suma, los autores parecen coincidir en que la planificación tributaria opera sobre la base de que es el legislador quien, de manera explícita, ofrece al
contribuyente dos o más fórmulas jurídicas, que si bien tienen tratamientos
distintos, todas regulan el fin práctico que el contribuyente persigue13.
1.2 Elusión
Se ha escrito que la reacción del contribuyente frente al impuesto admite un
enfoque económico y otro jurídico. El propio legislador, desde el primer ángu Taveira Torres, Heleno, ob. cit., p. 145.
Ugalde, R. y García, J., ob. cit., p. 56. En igual sentido, Altamirano sostiene que “...la ley no contempla
ningún deber patriótico de pagar más impuestos que los que las normas tributarias exigen...” (Altamirano, Alejandro, Derecho tributario. Teoría general, Edit. Marcial Pons, Buenos Aires, 2012, p. 257).
11
Ídem.
12
García Novoa, César, La cláusula antielusiva en la nueva ley general tributaria, Edit. Marcial Pons,
Barcelona, 2006, p. 105.
13
Crf. Radovic Schoepen, Angela, Obligación tributaria, Edit. Conosur Ltda., Santiago, 1998, p. 24.
9
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lo, muchas veces, buscará propiciar un determinado comportamiento de los
agentes económicos. Para ello se valdrá del impuesto que ahora no tendrá por
función primordial allegar recursos al erario público, sino obtener un determinado comportamiento del contribuyente, considerado valioso para la economía.
Aunque ello signifique dejar de recaudarlo o recaudarlo en menor medida. En
este plano, el contribuyente adoptará, desde el punto de vista fiscal, la decisión
económica más favorable, sin que viole ni la letra ni el espíritu de la ley14.
Desde el punto de vista jurídico, en cambio, la reacción frente al impuesto
por parte del contribuyente es un tema menos sencillo, puesto que si bien,
como ya lo apuntáramos, el administrado no se halla compelido a organizar
sus negocios de la forma en que resulte más beneficiosa a los intereses fiscales
y puede, por tanto, buscar un ahorro impositivo, la selección de los medios o
mecanismos a utilizar para tal efecto, su necesaria conjugación con la entidad de
dicho ahorro, y aun la concurrencia de este último con otros fines de igual corte
económico –v. gr., la obtención de un mayor grado de eficiencia productiva­–,
o su exclusividad, constituyen elementos a considerar para calificar semejante
conducta de cara el ordenamiento jurídico tributario.
En este contexto, la doctrina mayoritaria estima que la elusión es una forma
lícita de reaccionar frente al impuesto por parte del contribuyente. En palabras
de García Novoa, “...la elusión fiscal se calificaría por un rasgo negativo: su
oposición antitética a la ‘evasión’, que no es otra cosa que el incumplimiento
ilícito de la obligación de pagar el tributo”15.
La doctrina nacional, por su parte, ha definido la elusión señalando que “Consiste en evitar por medios lícitos que un determinado hecho imponible se realice,
mediante el empleo de formas o figuras jurídicas aceptadas por el Derecho –aun
cuando alguna de aquellas sea infrecuente o atípica– y que no se encuentran
tipificadas como hecho imponible por la ley tributaria”16.
Según se desprende de la definición apuntada, la elusión ha de ser anterior
o previa a la verificación del hecho imponible, puesto que es precisamente
a través de esta circunstancia que se impide el nacimiento de la obligación
tributaria; verificado que sea el hecho gravado, habrá nacido esta última y no
podrá hablarse, entonces, de elusión.
Pero, como lo adelantamos, existen opiniones que califican la elusión como
una conducta ilícita, las que se sustentan en razones no menos valederas que
las de aquellos que la consideran una conducta apegada a la ley.
Montecinos Araya, Jorge, ob. cit., p. 152.
García Novoa, César, ob. cit., p. 35.
16
Ugalde, R. y García, J., ob. cit., p. 71.
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En efecto, se sostiene por parte de la doctrina que “es un error grave confundir la licitud del negocio jurídico adoptado por las partes... con los efectos de
éste, principalmente de cara a la legislación tributaria, en virtud del principio
de la relatividad de los efectos contractuales cuando éstos traen perjuicios a
terceros”17.
En el contexto nacional, Vergara Hernández va más allá, y señala que elusión
es “toda conducta dolosa del contribuyente que tiene como finalidad evitar
la configuración del hecho gravado y consecuencialmente el nacimiento de
la obligación tributaria...”18. El mismo autor recuerda las modificaciones que
introdujo la Ley N° 19.506 de 1997 a la Ley Orgánica del SII (D.F.L. N° 7/1980,
de Hacienda), facultándose al Director Nacional, en el art. 7°, letra b bis), para
“...adoptar las medidas necesarias y mantener los contactos con el extranjero
...para evitar la elusión y la evasión de impuestos en el ámbito internacional”
(énfasis añadido). Por consiguiente –agrega–, “no cabe duda de que la elusión
tributaria es conducta ilícita, ya que solo se evita o combate lo ilícito. Dicho con
otras palabras, lo lícito no se combate o evita, sino que se permite o promueve19.
Para otro sector de la doctrina, calificar la elusión como una conducta ilícita
dependerá del grado de complejidad de las operaciones que le sirvan de sustento. Así, Massone Parodi estima que la licitud puede aceptarse en el sentido de
que la elusión no está, en principio, sujeta a sanción o castigo, afirmando que:
“Esto es particularmente válido para aquellas formas de elusión que podríamos
calificar como rudimentarias y, por ello, próximas al ahorro de impuesto...
Pero más allá de eso, a medida que la elusión va ganando en sofisticación y
artificialidad, ella se va tornando inaceptable, ya que se convierte en un fraude
a la ley que establece el impuesto y, a la vez, en un atentado contra la igual
repartición de los tributos, tal y como ha sido diseñada por el legislador, en
cumplimiento del mandato constitucional”20.
Como podrá apreciarse, la cuestión relativa a la licitud o ilicitud de la elusión
tributaria es compleja,pues representa un conflicto que involucra los principios
de autonomía de la voluntad, libertad de empresa, legalidad e igual repartición
de los tributos, y en cuyo telón de fondo resalta uno de los más relevantes fines
del Derecho: la seguridad jurídica21.
Taveira Torres, Heleno, ob. cit., p. 163.
Vergara Hernández, Samuel, Planificación tributaria y tributación, Edit. Nova Lex, s. l., s. f., p. 74.
19
Ibídem, p. 75.
20
Massone Parodi, Pedro, Principios de derecho tributario. Aspectos generales, Edit. Thomson Reuters, 3ª
edic., Santiago, 2013, t. I, p. 460.
21
Sobre este principio, Vid. García Novoa, César, El principio de seguridad jurídica en materia tributaria,
Edit. Marcial Pons, Madrid, 2000.
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1.3 Evasión
Rosembuj ha explicado que “la elusión tributaria se diferencia de la evasión fiscal,
puesto que en esta última hay un comportamiento ilegal del contribuyente
tendente a la no satisfacción del tributo ya debido, por haberse verificado el
hecho imponible”22.
No debe pensarse, empero, que la evasión coincida siempre con una figura delicitiva. La evasión –ha dicho Montecinos Araya­– es más amplia que la noción de
fraude o delito tributario. Evadir es simplemente dejar de pagar el impuesto en la
medida legal, por las razones que sean, aunque el sujeto obre de buena fe o por
ignorancia. La obligación impositiva surgirá por el solo ministerio de la ley, aunque
acreedor y deudor lo ignoren, y si no se paga se habrá evadido el impuesto23.
Cabe apuntar, finalmente, que nuestro legislador tributario, fuera de las conductas expresamente descritas como delito tributario, considera punible “el
empleo de otros procedimientos dolosos encaminados a ocultar o desfigurar el
verdadero monto de las operaciones realizadas o a burlar el impuesto...” (art.
97, 4, inciso primero, del CT).
2. Panorama actual de nuestra legislación frente al tema.
Breve referencia
2.1 Ausencia de una norma o cláusula general antielusiva
No es un hecho que se nos oculte el de la falta o ausencia en nuestro sistema
tributario de una norma o cláusula general antielusiva, sea para atacar el abuso
de las formas jurídicas, sea para sancionar la simulación con la inoponibilidad
de sus efectos frente a ese tercero que constituye la Administración Tributaria.
Tampoco existe, como resulta previsible, un procedimiento preestablecido para
declarar la existencia de una u otra figura, o de ambas.
Por el contrario, sí tenemos ciertas normas que facultan al Servicio de Impuestos
Internos, en casos específicos, para prescindir de la realidad contractual y atacar, por ejemplo, una simulación, pero solo para efectos tributarios, claro está.
Es lo que ocurre con el art. 63 de la Ley Nº 16.271, sobre Impuesto a las herencias,
asignaciones y donaciones, que habilita al SII para indagar la sinceridad de las
cláusulas contractuales que pudieren tener por objeto eludir el pago del impuesto.
Rosembuj, Tulio, El fraude de ley, la simulación y el abuso de las formas en el derecho tributario, Edit.
Marcial Pons, 2ª edic., Madrid, 1999, p. 96.
23
Montecinos Araya, ob. cit., p. 161.
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Dispone el inciso 1º de dicho artículo:
“El Servicio de Impuestos Internos podrá investigar si las obligaciones impuestas a las partes por cualquier contrato son efectivas, si realmente dichas
obligaciones se han cumplido o si lo que una parte da en virtud de un contrato
oneroso guarda proporción con el precio corriente en plaza, a la fecha del
contrato, de lo que recibe en cambio. Si el Servicio comprobare que dichas
obligaciones no son efectivas o no se han cumplido realmente, o lo que una
de las partes da en virtud de un contrato oneroso es notoriamente desproporcionado al precio corriente en plaza de lo que recibe en cambio, y dichos
actos y circunstancias hubieren tenido por objeto encubrir una donación y
anticipo a cuenta de herencia, liquidará y girará el impuesto que corresponda”.
Es importante hacer notar que hasta antes de las modificaciones que la Ley Nº 19.903
le introdujo a la norma jurídica transcrita en lo precedente, el SII debía dictar
una resolución fundada para prescindir de la voluntad declarada en el contrato,
para luego solicitar al juez ordinario competente, con arreglo a las normas del
procedimiento tributario, se pronunciare sobre la procedencia del impuesto y
su aplicación definitiva.
Otro caso en que el legislador permite a la Administración Tributaria desatender la voluntad declarada se encuentra en el artículo 64 del CT, que contiene
la denominada facultad de tasar. Allí, el inciso tercero dispone que: “Cuando
el precio o valor asignado al objeto de la enajenación de una especie mueble,
corporal o incorporal, o al servicio prestado, sirva de base o sea uno de los
elementos para determinar un impuesto, el Servicio, sin necesidad de citación
previa, podrá tasar dicho precio o valor en los casos en que éste sea notoriamente inferior a los corrientes en plaza o de los que normalmente se cobren
en convenciones de similar naturaleza, considerando las circunstancias en que
se realiza la operación”.
El inciso cuarto de la misma disposición reconoce igual potestad, pero referida
a la situación de los inmuebles.
El precepto en referencia, apunta la doctrina, “supone que las partes han disimulado el precio verdadero, y han declarado uno notoriamente inferior al valor
comercial del bien, con el objeto de disminuir la base imponible del impuesto”24.
Fuera del CT, el art. 17, Nº 8, inciso 5º, Ley de Impuesto a la Renta, contempla
una norma similar a las que venimos citando, en los siguientes términos: “El
Servicio de Impuestos Internos podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 64 del
Código Tributario, cuando el valor de la enajenación de un bien raíz o de otros
Ibídem, p. 158.
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bienes o valores, que se transfieran a un contribuyente obligado a llevar contabilidad completa, sea notoriamente superior al valor comercial de los inmuebles de
características y ubicación similares en la localidad respectiva, o de los corrientes
en plaza considerando las circunstancias en que se realiza la operación”.
Se trata, esta última, de una situación muy particular, dado que las partes consignan un precio o valor que, en concepto del ente fiscal, resulta muy superior
al que verdaderamente corresponde, de acuerdo a los parámetros que la norma
establece.
2.2 Algunos alcances de la jurisprudencia
Pensamos que la ausencia de una norma o cláusula general antielusiva explica
el hecho de que nuestra jurisprudencia pocas veces haya enfrentado la problemática distinción entre elusión y evasión fiscal.
Una de las sentencias que más ha llamado la atención de los autores es la de
28 de enero de 2003, dictada por la Excma. Corte Suprema en los autos Rol
4038-01; proceso públicamente conocido como el caso Inmobiliaria Bahía S.A.
Expresa el motivo 18º del fallo aludido que: “...el Servicio confunde... dos
conceptos jurídicos que tienen una diferencia notoria: el de evasión tributaria
–ilícito–, con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no
tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente, como aquí ocurre, para pagar
impuestos en una medida legítima a la que se optó, y no en aquella que se le
liquida”. Y agrega el motivo 19º: “Que, en la presente situación, ello se ha hecho
mediante la constitución de dos sociedades, aunque por las mismas personas,
para explotar en conjunto un negocio, utilizando los beneficios tributarios que
la propia ley entrega … Ello no solo es lícito, por tener un fundamento legal,
sino que puede tener finalidades ajenas a la elusión de impuestos, como podrá
serlo el facilitar la adquisición, administración y mantención de los muebles,
operaciones que, como resulta lógico entender, son más frecuentes que el de
la de los primeros, sujetos a menor desgaste”.
Pero el análisis del Tribunal de Casación toca un punto tan trascendente como el
anterior, llevando ahora sus reflexiones sobre las potestades de la Administración
Tributaria en materia de recalificación de los contratos. Al efecto, consigna el
motivo 20º del fallo en referencia: “Al obrar así en el fallo recurrido se termina
aceptando en buenas cuentas, que queden sin efecto por vía administrativa
actos válidamente celebrados como son dos contratos sociales, cuya nulidad
corresponde que la declarada por otros tribunales, y para ello se ha tenido que
suponer que ha existido una simulación sin que haya habido debate ni prueba
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sobre ese asunto. De este modo el Servicio ... se aleja de su competencia por
el simple expediente de efectuar liquidaciones de impuestos ...”.
La sentencia parece entender que la elusión es lícita, por tener el actuar del
contribuyente ­–en el caso concreto– su fundamento en la circunstancia de
que la propia ley contempla y entrega las herramientas para pagar impuestos
en una medida legítima a la que se optó. En este sentido, y a propósito del
mismo fallo, se ha recordado que “No existe un mandato jurídico que obligue
a los contribuyentes a adoptar aquellas fórmulas de negocios que le signifiquen el mayor pago de impuestos posible. El ahorro tributario, en principio,
no constituye un obrar ilícito. La elección del medio jurídico para la obtención
de determinados efectos económicos es librada al arbitrio de cada uno. Los
particulares, dentro de la esfera de la libertad contractual y de la autonomía de
la voluntad, podrán celebrar los actos y negocios que deseen, y ... otorgarles
el contenido y los alcances que les parezcan mejor a sus intereses”25.
Empero, Martínez Cohen tiene una opinión distinta. En directa referencia a la
sentencia de que se viene tratando, expresa: “Sin embargo, señala respecto
de la elusión que ‘no tiene que ser necesariamente antijurídica’ por lo cual implícitamente distingue entre elusión lícita e ilícita, calificando los hechos de la
causa de la primera forma, aceptando implícitamente que puedan existir figuras
de elusión ilícita, más aún cuando, justificando de alguna forma su resolución,
indica que pueden existir en los hechos materia del proceso, finalidades ajenas a la elusión de impuestos”. Y agrega el mismo autor: “La verdad es que la
sentencia en sí nos parece contradictoria, pues si en un principio acepta como
elusivo, y por tanto legítimo, el actuar del contribuyente por atenerse a la ley,
y luego acepta que exista elusión antijurídica, no entendemos cómo podría
existir esta última si el contribuyente actúa dentro de la ley. Se está o no dentro
de la ley, no puede haber figuras intermedias”26.
De otro lado, específicamente en relación con el segundo aspecto que aborda el
fallo, se ha puesto por escrito que “De cara a nuestro ordenamiento, podemos
constatar que no existe una cláusula antielusiva de carácter general, que otorgue la competencia necesaria al Servicio de Impuestos Internos para prescindir
de la realidad contractual, por la simple vía administrativa, reconduciendo los
hechos a una norma jurídica que imponga a los particulares la obligación de
pagar el tributo o ... a una tributación más gravosa”27.
Montecinos Araya, Jorge, “La potestad del Servicio de Inpuestos Internos en materia de recalificación
de los contratos. La línea divisoria entre la evasión y la elusión tributaria”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nºs 215-216 (2004), pp. 353-354.
26
Martínez Cohen, Rafael, “El error, la simulación, el fraude a la ley y el abuso de un derecho en el
derecho tributario chileno”, en Revista de Derecho, Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, Nº 29
(2007), pp. 367-368.
27
Montecinos Araya, Jorge, “La potestad …”, p. 355.
25
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Verdaderamente parece ser este último el quid del asunto, dado que la Corte
Suprema no reprocha tanto la imposibilidad de que el ente fiscal pueda impugnar
un acto o contrato por simulación, cuanto la forma empleada en el caso concreto:
si no existe una norma tributaria especial que ampare la prescindencia respecto a los negocios o contratos empleados por el contribuyente, o que permita
desentenderse de la voluntad declarada en los mismos, el Fisco debe recurrir
a las herramientas generales de las cuales se halla premunido todo acreedor.
La nueva Justicia Tributaria y Aduanera ha seguido este último predicamento,
enfrentada a situaciones en las que el ente fiscal pretendió desatender el valor
probatorio de una escritura pública, para fundar el acertamiento tributario
practicado a un contribuyente.
Concretamente, en una ocasión el SII citó a justificar inversiones al beneficiario
de una estipulación a favor de otro, sosteniendo que el ingreso de un bien
raíz a su patrimonio constituía una inversión, no obstante que, de acuerdo al
mérito de la escritura pública, el precio de la compraventa fue pagado por un
tercero con dineros propios. El ente fiscal procedió a liquidar los impuestos
correspondientes y el contribuyente afectado dedujo reclamo tributario en su
contra ante el Tribunal Tributario y Aduanero de Concepción, órgano jurisdiccional que estableció la siguiente doctrina: “... el ente fiscal no ha cuestionado
la validez de la escritura pública –en tanto instrumento público– ni la veracidad
de las declaraciones en ella contenidas, en especial de la cláusula en que se
declara que el precio fue pagado al contado y en dinero efectivo por don ... al
vendedor.- Es más, para que el Servicio de Impuestos Internos pueda desentenderse de las declaraciones contenidas en un acto o contrato, se requiere
de una norma expresa que así lo autorice, tal cual ocurre, por ejemplo, con
el artículo 64, inciso 3°, del Código Tributario... Por consiguiente, fuera de los
casos excepcionales en que la ley expresamente autoriza al ente fiscal para desentenderse de lo pactado en un acto o contrato..., debe recurrir a las causales
de impugnación que el legislador haya previsto, acreditando la concurrencia
de los supuestos de hecho que las hacen procedentes” (motivo 23º)28.
En otro caso, en que el ente fiscal cuestionó el carácter elusivo de un depósito convenido, pactado en un instrumento denominado por las partes como
“convenio de trabajo”, entre una trabajadora miembro del grupo empresarial
al cual pertenecía la sociedad empleadora, calificando la operación como una
planificación tributaria destinada a evitar el pago de los impuestos correspondientes, el mismo Tribunal Tributario y Aduanero de Concepción, dando lugar
al reclamo, precisó que: “... el tema de la Planificación Tributaria o Elusión no
STTA de Concepción, 20 de noviembre de 2012, RIT Nº GR-10-00026-2012; disponible en http://
www.tta.cl/opensite_20110708155435.aspx (2 de mayo de 2014). En igual sentido, Vid. STTA de Concepción, 15 de julio de 2013, RIT Nº GR-10-00100-2013, disponible en la misma dirección electrónica.
28
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... siempre conlleva a lo ilegal o ilícito, y no permite una calificación a priori,
sino que debe siempre analizarse cada situación en particular …”29-30.
Por último, resulta pertinente traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal
Tributario y Aduanero de Arica, en sentencia de 3 de abril de 2012, en los autos
caratulados “Coca-Cola Embonor S.A. con Servicio de Impuestos Internos”.
En este fallo, la elusión tributaria aparece como una desviación de los fines
propios de una planificación tributaria, denunciando el fallo que la reclamante
no aplicó la interpretación administrativa dentro de su contexto, para respaldar
su operación, sino que se asiló en ella “para dar la apariencia de plausible a una
operación de planificación tributaria destinada a eludir la carga tributaria, en
una operación que, a todas luces, no puede ser vista con una legítima razón
de negocios” (motivo 49º).
3. Proyecto de Reforma Tributaria
Para quienes sostienen la licitud de la planificación tributaria, la forma de
atacarla “no es la de intentar asimilarla a la evasión, sino la de cerrar –por vía
legislativa– las denominadas brechas de elusión”31.
En tal sentido, la elusión aparece como el producto de una deficiente técnica
legislativa utilizada en la creación de las normas impositivas, de los vacíos que
el propio ordenamiento jurídico presenta y de los cuales el contribuyente se
beneficia.
En otros términos, “El problema de la elusión ... debe solucionarse por el legislador. Ello es así por tratarse de materias de dominio legal y por razones de
seguridad jurídica”32.
De este modo, aparecen como alternativas posibles para el legislador las siguientes: a) Puede, en primer lugar, tipificar el tributo del modo más extensivo
posible; b) Puede, en segundo lugar, modificar derechamente el precepto legal
que permite la elusión, perfeccionando la disposición de modo de colmar la
laguna legal existente; y c) Puede, por último, establecer ficciones o presunciones como mecanismos de reacción legal ante la evasión33.
STTA de Concepción, 7 de noviembre de 2013, RIT Nº GR-10-00062-2012. Disponible en http://
www.tta.cl/opensite_20110708155435.aspx (2 de mayo de 2014).
30
Los depósitos convenidos se regulan en los arts. 20 y siguientes del D.L. Nº 3.500. Se trata de aportes en dinero que los trabajadores dependientes pueden convenir con sus empleadores con el único
propósito de incrementar el monto de la pensión o anticiparla.
31
Ugalde, R. y García, J., ob. cit., p. 90.
32
Montecinos Araya, Jorge, “De la elusión ...”, p. 159.
33
Ídem.
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No obstante lo señalado, existe una cuarta alternativa para combatir la elusión,
constituida por el establecimiento de una norma o cláusula general antielusiva,
que confiere amplias potestades a la Administración Tributaria para atender,
más que a las formas jurídicas empleadas por los contribuyentes, a los efectos
económicos que se derivan de las mismas, para aplicar los impuestos que
correspondan.
Y es por esta última alternativa que ha optado el PRT iniciado mediante el
Mensaje Presidencial Nº 24-362, de 1 de abril de 2014.
3.1 Establecimiento de una norma o cláusula general antielusiva.
Figuras que comprende
Tal como lo adelantáramos, el PRT propone el establecimiento de ciertos mecanismos para rechazar las ventajas tributarias obtenidas por los contribuyentes,
cuando estas se han fundado en el despliegue de conductas que terminan
por esquivar la norma impositiva, incorporando una norma o cláusula general
antielusiva, que junto con contemplar una norma de calificación de los hechos,
actos o negocios realizados por los contribuyentes, reconoce dos vertientes, a
saber: el abuso de las formas jurídicas y la simulación.
3.1.1 Calificación de hechos, actos o negocios realizados
por los contribuyentes.
Como preámbulo de las normas específicas que regulan el abuso y la simulación,
la primera disposición que el PRT propone incorporar al Código Tributario es
el artículo 4 bis, del siguiente tenor: “Las obligaciones tributarias nacerán y se
exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios
realizados, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le
hubieran dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles”.
La norma propuesta puede descomponerse en los tres ámbitos que la misma
comprende.
– Las obligaciones tributarias nacerán y se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados...
En términos simples, la disposición propuesta ordena identificar la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios suscritos o celebrados por el
o los contribuyentes. Para ello, como no puede ser de otro modo, habrá
que recurrir, en primer término, a las normas tributarias. Así, por ejemplo,
para determinar si el ingreso percibido por una de las partes de la relación
negocial tiene, a efectos del Impuesto Global Complementario, el carácter
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de renta imponible, habrá que recurrir a las normas pertinentes de la Ley de
Impuesto a la Ren­ta.
Sin embargo, en otros casos la calificación dependerá de conceptos definidos o
regulados en otras parcelas del ordenamiento jurídico. De este modo, frente a
la interrogante de si el título en cuya virtud se transfirió el dominio de un bien
corporal mueble es gratuito u oneroso, a efectos de determinar la tributación
en el Impuesto a las Ventas y Servicios, debemos buscar la respuesta en los
artículos 1440 y 1441 del Código Civil.
– cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le
hubieran dado...
Se trata de un mandato que complementa al anterior, pero que al mismo
tiempo nos recuerda el principio de la libertad contractual y la manera en que
el producto del ejercicio de esta libertad –los contratos– deben calificarse.
En la base del principio de la libertad contractual se halla el principio de la
autonomía de la voluntad.
Decir que la voluntad es autónoma –anota López Santa María– significa que ella
es libre para crear los derechos y obligaciones que le plazcan. La voluntad se
basta a sí misma34.
Domínguez Águila, en el mismo contexto, explica que: “El derecho debe reconocer al individuo su poder de acción y ello se manifiesta, por ejemplo, al concebirse la libertad de empresa como una garantía constitucional, debidamente
resguardada de la intromisión estatal ... por significar precisamente limitaciones
a la libertad individual”35. Y agrega el mismo autor: “... por eso, si la voluntad
está en el centro de la noción de negocio jurídico, es también imprescindible
reconocer a la ley, como emanación del interés general, una labor de regulación
y de contención de sus excesos”36.
A luz del artículo 1545 del Código Civil, la libertad contractual supone la facultad de que gozan los privados para celebrar los contratos que les parezcan,
determinando su contenido, efectos y duración.
Ahora bien, junto con reconocer semejante libertad, la norma propuesta en
el PRT nos reconduce también al ámbito de la calificación de los contratos.
López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Edit. AbeledoPerrot, 5a edic., Santiago, 2010,
p. 191.
35
Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Edit. Jurídica de Chile, 2a edic., Santiago,
2012, p. 36.
36
Ídem.
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La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando
considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes, operándose sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto
y no sobre la denominación que los contratantes pudieran haber empleado37.
En otros términos, las relaciones o situaciones jurídicas son lo que efectivamente
son y no lo que las partes dicen que son. Si las partes llaman arrendamiento a
un contrato y el análisis de sus cláusulas pone de manifiesto que su contenido
es el propio de una venta con pago a plazo, ésta será la calificación correcta38.
Con todo, el punto no es tan sencillo, puesto que si la calificación consiste en
establecer la naturaleza jurídica del contrato, ello supone conocer el verdadero
sentido y alcance de la voluntad de las partes expresada en las cláusulas del
mismo, vale decir, su interpretación. ¿Y cuál de estas dos actividades debe
ejecutarse primero?
Al respecto, López Santa María señala: “Si se discute si el contrato es uno de los
nominados por la ley o si él es atípico, es inconcuso que una resolución acertada
comenzará por investigar cuál fue la voluntad que declararon efectivamente las
partes al contratar. Primero se establecerá la voluntad común para sólo después
de fijado el alcance del contrato efectuar la calificación correspondiente. Otro
proceder sería equivocado ¿Cómo podría el juez calificar de innominado el
contrato si no conoce la voluntad de las partes, desde que el texto contractual es de una oscuridad abismante? Sólo investigando, en primer lugar, cuál
fue la voluntad que dio nacimiento al contrato podrá él llegar después a una
calificación acertada”39.
Pero más allá de la discusión a que hemos hecho referencia, hasta este punto,
al menos, nos parece que la disposición que el PRT pretende incorporar al CT
deja meridianamente claro que la calificación de los hechos, actos o negocios
realizados, debe hacerse con criterios estrictamente jurídicos. No estamos, por
ende, en presencia de una regla de carácter especial que señale que en determinados supuestos o circunstancias la calificación deba hacerse con un criterio
económico o en función de la realidad económica, lo que es de suyo relevante.
Lo que acabamos de señalar no implica que los efectos económicos derivados
de un determinado acto o contrato no deban ser considerados, al contrario,
deben serlo, pero una vez que el intérprete ha concluido su labor hermenéutica40.
López Santa María, Jorge, ob. cit., p. 451.
Pérez Royo, Fernando, Derecho financiero y tributario. Parte general, Edit. Thomson Reuters, 23a edic.,
Pamplona, 2013, p. 263.
39
López Santa María, Jorge, ob. cit., p. 453.
40
En Argentina, Folco señala que “Lo económico, exclusivamente, remite como guía para la ponderación del substrato material subyacente” (Folco, Carlos María, Procedimiento tributario. Naturaleza y
estructura, Edit. Rubinzal – Culzoni, 3ª edic., Buenos Aires, 2011, t. I, p. 340).
37
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En otros términos, como bien lo apunta Cayón Galiardo, “La calificación versa
sobre hechos y operaciones realizados para subsumirlos en la norma tributaria, pero no consiste en una mera actividad interpretativa, ya que ... encierra
facultades que trascienden el examen de la ley. En concreto, la potestad calificadora que se atribuye a la Administración supone el análisis de un supuesto
de hecho y su encaje dentro de un concepto jurídico para la atribución del
régimen tributario aplicable”41.
– y prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles.
A diferencia de las dos reglas anteriores, aquí se propone un mandato con
directa significación tributaria.
Lo que se busca evitar es que la aplicación del tributo que corresponda al acto
o negocio jurídico celebrado pueda ser eludido mediante la simple fórmula
de introducir, a sabiendas, un vicio o defecto que incida en su validez, pero
que no impide la producción de efectos jurídicos en tanto los interesados no
ejerciten las acciones de nulidad u otras que sean pertinentes.
Así, por ejemplo, el artículo 1756 del Código Civil dispone que: “Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de
los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más
de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido”. La sanción
para el caso de infracción de esta norma es la inoponibilidad de esos contratos
más allá de los plazos máximos señalados, conforme lo establece el artículo
1757 del mismo Código42.
En el ejemplo anterior, lo que la norma propuesta viene a dejar en claro es que
no es suficiente para evitar el pago del impuesto correspondiente a las rentas
de arrendamiento obtenidas durante el exceso del plazo, el que –puestos de
acuerdo los interesados– no se consigne la autorización de la mujer en el respectivo contrato de arrendamiento, que ciertamente producirá efectos entre
las partes mientras el tercero –la mujer– no alegue la inoponibilidad.
3.1.2 Norma o cláusula general antielusiva
La segunda disposición que el PRT propone incorporar es el artículo 4 ter, cuyo
inciso 1º consagra propiamente una cláusula general antielusiva, siendo su texto
del siguiente tenor: “Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el
abuso de las posibilidades de configuración jurídica. En caso de abuso nacerá
41
Cayón Galiardo, Antonio, “El abuso de las formas jurídicas: la calificación de los hechos y la interpretación de las normas tributarias”, en Patricio Masbernat (coord.), Problemas actuales de derecho tributario
comparado. Una perspectiva de Iberoamérica, Edit. Librotecnia, Santiago, 2012, p. 39.
42
Vid. Ramos Pazos, René, Derecho de familia, Edit. Jurídica de Chile, 7a edic., Santiago, 2010, p. 230.
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la obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada
a los hechos económicos”.
Lo primero que podemos afirmar frente a la norma propuesta es que ella no castiga la economía de opción, como tampoco el ahorro tributario, ni la utilización
de formas jurídicas ofrecidas por el Derecho para la realización de determinados
negocios que, desde la óptica tributaria, reciben un tratamiento más favorable
o menos oneroso. La disposición apunta a dotar a la Administración Tributaria
de la posibilidad de recalificar la operación cuando el exclusivo propósito del
acto o negocio ha sido reducir el importe de la obligación tributaria43.
Afirmamos que el ahorro fiscal ha de ser el exclusivo propósito tenido en vista
para la celebración del acto o negocio, por dos razones: a) porque no existe una
norma que obligue a los administrados a organizar sus actividades económicas
del modo que resulte más favorable a la Hacienda Pública; y b) porque el PRT
fija el abuso como límite para la utilización de figuras jurídicas que acarrean
un ahorro tributario.
Y es que, como bien lo apunta García Novoa, “El conflicto que se deriva de
una actuación elusiva del particular no es un conflicto entre derechos subjetivos, sino entre derechos, deberes y libertades de los ciudadanos y la potestad
funcional de la Administración para proteger la potencialidad recaudatoria del
sistema tributario. El abuso que cabría oponer a la libertad de configuración
de los contribuyentes no sería, pues, un ‘abuso de derecho’, sino un abuso en
la aplicación de la norma”44.
Para el Diccionario de la Real Academia Española,abusar significa“Usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien”45.
A partir de la definición anterior, y siempre en el contexto de la materia que nos
convoca, abusa aquel contribuyente que utiliza de manera excesiva, injusta,
impropia o indebida una o más formas jurídicas negociales.
En otros términos, el abuso implicará “que la forma buscada desborde los límites
razonables de la autonomía de la voluntad y la libertad de configuración, para
revelarse como un instrumento impropio para obtener el resultado económico
que se persigue y para el cual el ordenamiento habilita otro tipo negocial”46.
Pero este uso inapropiado o inadecuado de ciertas formas jurídicas no basta; ha
menester que se haga para evitar o aminorar la carga impositiva, de suerte que el
negocio no tenga ninguna viabilidad económica al margen del ahorro impositivo.
Cfr. Altamirano, Alejandro, ob. cit., p. 257.
García Novoa, César, La cláusula antielusiva… cit., pp. 302-303.
45
Disponible en http://lema.rae.es/drae/?val=abusar (5 de mayo de 2014).
46
García Novoa, César, La cláusula antielusiva… cit., p. 304.
43
44
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En suma, si el PRT identifica el abuso con la elusión, la cláusula así propuesta
es, al fin de cuentas, una “cláusula antiabuso”.
3.1.3 Abuso de las formas jurídicas
Un primer instrumentode la elusión tributaria que el PRT identifica, es el abuso de las formas jurídicas, materia que se regula también en el artículo 4 ter
propuesto, específicamente en sus incisos 2º a 4º, cuyo texto es el siguiente:
“Para estos efectos, se entenderá que existe abuso cuando se evite total
o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base
imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento
de dicha obligación, mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o
de negocios, en los que concurran las siguientes circunstancias copulativas:
a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean artificiosos
o impropios para la consecución del resultado obtenido, y
b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso,
y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios
usuales o propios”.
“El Servicio podrá declarar la existencia del abuso de las formas jurídicas a que
se refiere este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 quinquies”.
“El ejercicio de la facultad a que se refiere el inciso anterior, solo será procedente si el monto de las diferencias de impuestos que conforme a ella
puedan determinarse al contribuyente, exceden la cantidad equivalente a
250 unidades tributarias mensuales a la fecha de la emisión del informe
de fiscalización en que se proponga la aplicación de lo dispuesto en el
presente artículo”.
Como se advierte, los requisitos copulativos para que proceda la aplicación de
la norma propuesta son los siguientes:
– Que los actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o de negocios,
individualmente considerados o en su conjunto, sean artificiosos o
impropios para la consecución del resultado obtenido.
– Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios, y de los efectos que se
hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.
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– Que mediante ellos se evite total o parcialmente la realización del hecho
gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o
se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación.
– Que las diferencias impositivas excedan la cantidad equivalente a 250
unidades tributarias mensuales a la fecha de la emisión del informe de
fiscalización en que se proponga la aplicación de la norma.
En lo que toca a los tres primeros requisitos enunciados, la fórmula adoptada
por el PRT tiene su origen en el Derecho español47.
Allí, la doctrina ha enfatizado que es posible distinguir requisitos relativos a la
conducta y al resultado. En relación con la primera, con las características de los
negocios realizados, encontramos los requisitos enunciados en los dos primeros
guiones. Se trata de dos tests que han de producirse de manera concurrente:
el de artificiosidad, por un lado, y el de la ausencia de motivo económico válido,
por otro. En cuanto al resultado o finalidad perseguida, ha de plasmarse en la
obtención de una ventaja fiscal, de un trato fiscal más favorable o benigno que
el que correspondería el negocio usual. La ventaja podrá consistir en evitar total
o parcialmente la realización del hecho gravado, o disminuir la base imponible
o la obligación tributaria, o bien, en postergar o diferir el nacimiento de dicha
obligación. En suma, la ventaja se traducirá en que la deuda impositiva sea
determinada por una cuantía menor a la que correspondería a una situación
desprovista de los artificios señalados48.
Sin duda que el segundo test, vale decir, el de la ausencia de motivo económico
válido es el que más generará problemas. Desde luego, y tal como lo apuntamos, la norma propuesta no exige que el fin exclusivo sea el ahorro fiscal –aun
cuando entendemos que tal exigencia está implícita–, de manera que es posible
que tal afán concurra con otros objetivos de igual naturaleza económica, estribando la dificultad en definir si, en este supuesto, el fin de ahorro tributario
debe ser el principal o si basta con que esté presente para gatillar la aplicación
de la cláusula antielusiva. Pero si se acepta la posibilidad de poder calificar una
operación como elusiva, en razón de tener como principal objetivo la obtención de una ventaja fiscal, no podrá estar ausente el uso de formas jurídicas
inadecuadas o impropias, vale decir, la utilización abusiva o artificiosa de las
normas, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina extranjera49.
Se ha dicho que este requisito “se identifica en las doctrinas anglosajonas, de
donde igualmente procede, como business purpose test o economic substance
En efecto, la norma reproduce casi en su integridad el artículo 15 de la Ley General Tributaria
Española, Ley N° 58/2003. Vid. Ley general tributaria española y normas complementarias(Delito fiscal y
contrabando), Edit. Tecnos, 13ª edic., preparada por Juan Martín Queralt, Madrid, 2009.
48
Cfr. Pérez Royo, Fernando, ob. bit., p. 266.
49
García Novoa, César, La cláusula antielusiva… cit., p. 304.
47
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test. La conducta no obedece a ningún propósito negocial que no sea el ahorro
fiscal e, incluso, desde el punto de vista económico, sería desventajosa, si no
fuera por ese ahorro ...”50.
Finalmente, en lo que hace al último requisito señalado, el PRT condiciona la
aplicación de la norma propuesta, a que la cuantía de las diferencias impositivas exceda de 250 unidades tributarias mensuales a la fecha de la emisión del
informe de fiscalización en que se proponga su aplicación.
Es probable que el límite propuesto en el PRT, traiga como consecuencia el
que la Administración Tributaria priorice la utilización de la simulación como
mecanismo para combatir la elusión, pues, según veremos, no se contemplan
restricciones de ese orden a su respecto.
3.1.4 Simulación
Esta otra vertiente de la elusión se propone incorporar al CT en un nuevo artículo 4 quáter, del siguiente tenor:
“En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho gravado
con los impuestos será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de los actos o negocios simulados”.
“El Servicio desestimará y no le serán oponibles los actos y negocios jurídicos practicados con la finalidad de disimular la configuración del hecho
gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la
obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento, con
arreglo al artículo siguiente”.
Siguiendo a Pont Clemente, “se define la simulación como aquella declaración de
un contenido de voluntades no real, emitida conscientemente entre las partes,
para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no
existe o que es distinto de aquel que se ha llevado a cabo”51.
También se ha dicho, que “La simulación consiste en el hecho de crear un acto
aparente que no corresponde a ninguno real, o en disfrazar total o parcialmente
un acto verdadero bajo la apariencia de otro”52.
Ahora bien, en ambas definiciones fluye una distinción fundamental en materia
de simulación, vale decir, que esta puede ser absoluta o relativa.
Pérez Royo, Fernando, ob. cit., p. 268.
Pont Clemente, Joan-Frances, La simulación en la nueva LGT, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 93.
52
Vodanovic H., Antonio, Manual de derecho civil. Parte preliminar y general, Edit. LexisNexis, Santiago,
2003, t. II, p. 211.
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Hay simulación absoluta cuando realmente ningún acto jurídico quiere celebrarse, y solo se finge realizar uno.
Hay simulación relativa, en cambio, cuando aparentemente se celebra un negocio
jurídico, pero en realidad se quiere realizar otro. En esta especie existen dos actos
o negocios: el ostensible o simulado, y el acto oculto, sincero, real o disimulado,
que es el que realmente las partes han querido celebrar y llevar a cabo.
Se ha estimado que la simulación es uno de los instrumentos más habituales
de la elusión fiscal. La elusión mediante simulación puede lograrse tanto a
través de la simulación absoluta como de la simulación relativa. Sin embargo,
el supuesto más común será este último, pues su esquema responde con más
exactitud a una actividad elusiva: se crea un negocio simulado para encubrir la
verdadera realidad, que no es otra que el negocio disimulado. Y en este caso, el
negocio simulado o sus consecuencias jurídico-económicas no estarán gravadas
o tendrán una carga impositiva inferior que el acto o negocio disimulado53.
Respecto a la simulación absoluta, tal como lo indicamos, ningún acto o negocio
jurídico ha querido celebrarse, ninguna realidad, por tanto, pretende encubrirse
o disimularse por su intermedio. Desde esta perspectiva, entonces, difícilmente
un contribuyente recurrirá a aquélla para aparentar contratos no gravados o
sujetos a un tratamiento tributario menos oneroso, antes bien, mediante su
utilización puede perseguirse una clase distinta de beneficios o ventajas impositivas. Así, por ejemplo, mediante la suposición de gastos puede disminuir la
base imponible en el Impuesto a la Renta, o bien,simulando la adquisición de
bienes del activo realizable puede abultar el monto de los créditos fiscales en
la Ley de Impuesto a las Ventas y Servicios.
Y de hecho, la norma propuesta por el PRT parece referirse únicamente a casos de simulación relativa. En efecto, el inciso 1° del art. 4 quáter propuesto
indica que el hecho gravado será el efectivamente realizado por las partes (el
disimulado), con independencia de los actos o negocios simulados (aparentes). Enseguida, el inciso segundo del mismo artículo indica que el ente fiscal
desestimará y no le serán oponibles los actos y negocios jurídicos “practicados
con la finalidad de disimular la configuración del hecho gravado...”.
Circunscrita la cuestión a la simulación relativa, el punto estribará en establecer los hechos realmente producidos y a los que la norma impositiva debe ser
aplicada54.
Cfr. García Novoa, César, La cláusula antielusiva… cit., p. 144.
Cfr. Pérez Royo, Fernando, ob. cit., p. 269. Para conocer la opinión de la Jurisprudencia Española
sobre la materia, Vid. Delgado Pacheco, Abelardo, Las normas antielusión en la Jurisprudencia Tributaria
Española, Edit. Aranzadi, Navarra, 2004.
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4. Procedimiento para la declaración de existencia de abuso
o simulación en el Proyecto de Reforma Tributaria
La materia se propone regular en un nuevo artículo 4 quinquies que se incorporará al CT.
En tal sentido, el PRT establece que la aplicación de la cláusula antielusiva, en
cualquiera de sus vertientes, requiere una manifestación de voluntad expresa
por parte de la Administración Tributaria.
Para tales efectos, se crea un procedimiento destinado a declarar la existencia
del abuso o de la simulación, que será llevado adelante exclusivamente por la
Administración Tributaria, y cuya decisión toca al Director del Servicio de Impuestos Internos, sin intervención previa de la Judicatura Tributaria y Aduanera.
Cabe anotar, además, que se contempla la posibilidad de impugnar directamente la decisión que se adopte, pues lo que el proyecto autoriza es la reclamación de la liquidación, giro o resolución que se emita merced a la señalada
declaración.
4.1 Concepto
De acuerdo al contenido del artículo 4 quinquies propuesto, podemos conceptualizar el procedimiento diciendo que “es aquel que tiene por objeto la
declaración administrativa de haber incurrido el contribuyente en abuso o
simulación, efectuada por el Director del Servicio de Impuestos Internos, previo
informe favorable de los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización”.
4.2 Características
Como características de este procedimiento, podemos anotar las siguientes:
a) Es un procedimiento de carácter administrativo, por estar a cargo de un
órgano de la Administración del Estado, y no necesariamente porque
coincida con el que contempla la Ley Nº 19.880, sobre Procedimiento
Administrativo.
b) No contencioso, puesto que no se exige citación del contribuyente, ni
se le reconoce la posibilidad de formular descargos o rendir pruebas.
c) Opera solo para la declaración de abuso o simulación de los artículos
4 ter y 4 quáter, propuestos agregar al CT.
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4.3 En quien recae la declaración
De acuerdo a lo que dispone el inciso 1º del art. 4 quinquies propuesto, la
declaración de existencia de abuso o simulación le corresponde al Director del
Servicio de Impuestos Internos.
4.4 Requisitos para la declaración de abuso o simulación
4.4.1 Enumeración
La norma propuesta establece una serie de exigencias para que sea procedente
efectuar la declaración de existencia de abuso o simulación y, por ende, para
dar inicio al respectivo procedimiento.
Los requisitos son los siguientes:
1) Existencia de un proceso de revisión de antecedentes o de una fiscalización en curso.
2) Que, en dicho contexto, aparezcan antecedentes que permitan concluir
la existencia de un abuso o simulación por parte del contribuyente.
3) Solicitud previa de informe favorable.
4) En caso de abuso de las formas jurídicas, debe considerarse la cuantía
de las diferencias impositivas.
5) Informe favorable de ciertos Subdirectores del SII.
6) Expresión de fundamentos.
7) Debe emitirse dentro del plazo que la ley señala.
4.4.2 Análisis de los requisitos
4.4.2.1 Existencia de un proceso de revisión de antecedentes
o de una fiscalización en curso
La norma no exige exclusivamente que exista un proceso de fiscalización en
curso. Basta con que la Administración Tributaria esté conociendo de ciertos
antecedentes proporcionados por el contribuyente.
Tampoco se exige la citación del administrado, para efectos de solicitar la
declaración. Por lo señalado, es posible sostener que no estamos en presencia
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de un procedimiento de carácter contencioso, en cuanto el afectado no puede
formular alegaciones, ni aportar antecedentes55.
Pero la conclusión anterior no parece ya tan clara, si consideramos lo prevenido en artículo 21, inciso 2°, del CT: “El Servicio no podrá prescindir de las
declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el contribuyente
y liquidar otro impuesto que el que de ellos resulte, a menos que esas declaraciones, documentos, libros o antecedentes no sean fidedignos. En tal caso,
el Servicio, previos los trámites establecidos en los artículos 63 y 64 practicará
las liquidaciones o reliquidaciones que procedan, tasando la base imponible
con los antecedentes que obren en su poder”.
Por consiguiente, si la declaración de existencia de abuso o simulación supone
desconocer las declaraciones y antecedentes presentados o producidos por el
contribuyente, merced a considerárseles no fidedignos, no vemos más alternativa para la Administración Tributaria que la de citar a este último.
Será, en todo caso, la jurisprudencia quien habrá de fijar el verdadero sentido
y alcance de la disposición en comento, si el PRT llegase a convertirse en ley.
4.4.2.2 Que, en dicho contexto, aparezcan antecedentes que permitan
concluir la existencia de abuso o simulación
En el proceso de análisis que lleva adelante el SII deben aparecer antecedentes
que le permitan concluir la concurrencia de las circunstancias constitutivas de
abuso o simulación, de los arts. 4 ter y 4 quáter, según corresponda, o de ambos.
Es, por tanto, la existencia de esos antecedentes lo que justificará la solicitud
posterior que debe efectuar la Unidad respectiva del SII.
4.4.2.3 Solicitud previa de informe favorable
La norma propuesta establece como requisito para la declaración de existencia
de abuso o simulación una solicitud o requerimiento formulado por la Unidad
del SII que esté conociendo los antecedentes o efectuando la fiscalización
respectiva, dirigida a los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización.
¿Que se entiende por Unidad del SII? ¿Es sinónimo de Dirección Regional?
A este respecto, cabe recordar que el art. 2° de la Ley Orgánica del SII (D.F.L.
N° 7/1980) no menciona en su estructura a las Unidades; norma que solo alude
a la Dirección Nacional, Dirección de Grandes Contribuyentes y a las Direccio Esto difiere de la legislación española en que se inspiran las normas propuestas. Allí, el art. 159.2
de la Ley General Tributaria Española reconoce al contribuyente el derecho a presentar alegaciones y
aportar o proponer las pruebas que estime procedentes. Vid. Ley general tributaria... cit.
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nes Regionales. Sin embargo, el art. 7, letra ñ), faculta al Director para “Fijar y
modificar la organización interna de las Unidades del Servicio ...”.
De este modo, podemos afirmar que Unidad no equivale a Dirección Regional,
aun cuando esté bajo su jurisdicción. Por esta razón, la solicitud puede provenir
de cualquiera de las Unidades dependientes de la Dirección Regional del SII que
corresponda, vale decir, no es necesario que la solicitud emane directamente
de esta última, sin perjuicio de las formalidades, entre ellas la firma, que deba
cumplir el documento que contenga la petición.
Ahora bien, en lo que hace a la solicitud misma, ella presenta las siguientes
particularidades: a) Pensamos que debe ser suscrita, a lo menos, por el Director Regional respectivo, porque es la autoridad máxima del SII dentro de los
límites de su respectiva jurisdicción territorial (art. 18 de la Ley Orgánica del
SII); b) Debe formularse antes de la emisión de la liquidación, giro o resolución,
según corresponda; c) Debe fundarse en la concurrencia de las circunstancias
previstas en los artículos 4 ter y/o 4 quáter; y d) Además, debe ir acompañada del expediente completo relativo al conocimiento de los antecedentes o
al proceso de fiscalización llevado adelante por la Unidad requirente (art. 4
quinquies, inciso 3°, propuesto).
Con relación a los efectos de la solicitud, esta produce la suspensión del cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver.
En efecto, el inciso 5º de la norma propuesta establece que: “Durante el tiempo
transcurrido desde que se solicite el informe hasta su emisión, o hasta el vencimiento del término para emitirlo sin que se haya efectuado, se suspenderá
el cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver”.
4.4.2.4 En caso de tratarse de una figura constitutiva
de abuso de las formas jurídicas, debe considerarse la cuantía
de las diferencias impositivas
El inciso final del art. 4 ter propuesto establece que la declaración de abuso
de las formas jurídicas solo será procedente si el monto de las diferencias de
impuestos que conforme a ella puedan determinarse al contribuyente, exceden
la cantidad equivalente a 250 unidades tributarias mensuales a la fecha de la
emisión del informe de fiscalización en que se proponga la declaración.
La disposición no precisa qué ha de entenderse por “informe de fiscalización”,
ya que el art. 4 quinquies no lo menciona. Sin embargo, entendemos que la
norma se está refiriendo a la solicitud o requerimiento que formula la Unidad
respectiva del SII que conoce de los antecedentes o del proceso de fiscalización,
porque es precisamente en ella en la que se propone la declaración de abuso.
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4.4.2.5 Informe favorable de ciertos Subdirectores
del Servicio de Impuestos Internos
La decisión del Director del SII debe ir precedida de un informe favorable de
los Subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización.
La norma propuesta exige que estas autoridades actúen de consuno, esto es, de
común acuerdo. En consecuencia, si uno de estos funcionarios no estuviere de
acuerdo en la declaración de abuso o simulación, el informe será desfavorable.
En cuanto al plazo para emitir el informe, la norma propuesta indica que será
de dos meses contados desde la recepción de la solicitud y el expediente
completo por los Subdirectores indicados, circunstancia esta última de la cual
se deberá dejar constancia en dicho expediente. El plazo puede ser ampliado
fundadamente por dichas autoridades, hasta por un mes.
Transcurrido el plazo original, más su prórroga, si fuere el caso, sin que se haya
comunicado una decisión –no hay informe–, se entenderá denegada la solicitud.
Como consecuencia de lo anterior, se reanuda el cómputo del plazo para efectuar las actuaciones de fiscalización o dictar las resoluciones que correspondan,
según las reglas generales.
4.4.2.6 Expresión de fundamentos
La norma propuesta exige dejar constancia expresa de los fundamentos de
hecho y de derecho que sustentan la resolución del Director (concordante con
el art. 11.2 de la Ley N° 19.880 sobre Procedimiento Administrativo).
Tal decisión debe ir acompañada del informe favorable de los Subdirectores,
quedando constancia en la respectiva liquidación, giro o resolución.
En este último punto se nos presenta una duda, pues el art. 4 quinquies, inc.
1°, propuesto, indica que la declaración se efectuará en la correspondiente
liquidación, giro o resolución,lo cual supone que la decisión misma habrá de
constar en estos actos administrativos tributarios y, por ende, que los mismos
vendrán firmados por el propio Director del SII.
Sin embargo, el inciso 7° del mismo artículo propuesto, parece establecer algo
distinto: la declaración se efectúa en una resolución del Director, acompañada
del informe favorable, de lo cual quedará constancia en la respectiva liquidación, giro o resolución. Por lo tanto, es posible entender que la declaración
misma no se contendrá en la correspondiente liquidación, giro o resolución,
ni necesitarán la firma del Director, lo que ciertamente es un tema discutible.
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Otro aspecto que puede generar dudas es el relativo a la posibilidad de que
el Director del SII delegue la facultad de declaración administrativa de abuso
o simulación.
Cabe apuntar, en tal sentido, que en el PRT original la declaración se haría por
el Director Regional, Director de Grandes Contribuyentes o Subdirector de
Fiscalización, propuesta que luego varió con las modificaciones introducidas
mediante la Indicación N° 55-362 formulada por el Ejecutivo con fecha 14 de
abril de 2014, radicándose la facultad exclusivamente en el Director del SII.
Si fuese admisible la delegación de esta facultad, puede estimarse válidamente
que el cambio planteado carece de sentido.
4.4.2.7 Debe emitirse dentro del plazo que la ley señala
La norma propuesta (inc. 3°) no se refiere directamente al plazo para emitir la
decisión por parte del Director del SII, sino que solo menciona el que existe
para emitir el informe por parte de los Subdirectores.
Empero, el inciso 4° de la norma de que se trata expresa que “Transcurrido el plazo
... sin que se haya comunicado una decisión, se entenderá denegada la solicitud ...”.
Luego, y entendiendo que la decisión es del Director del SII, una alternativa
plausible es afirmar que el plazo se ha concedido tanto para emitir el informe
favorable, cuanto para que dicha autoridad comunique su decisión respecto a
la existencia del abuso o simulación.
4.5 Efectos de la declaración
La calificación de existir abuso o simulación produce exclusivamente efectos
relativos a las materias de tributación fiscal interna, de competencia del SII (art.
4 quinquies, inc. 1°, propuesto). Se refuerza aquí lo que dispone actualmente el
art. 4° del CT: “Las normas de este Código sólo rigen para la aplicación o interpretación del mismo y de las demás disposiciones legales relativas a las materias
de tributación fiscal interna a que se refiere el artículo 1º, y de ellas no se podrán
inferir, salvo disposición expresa en contrario, consecuencias para la aplicación,
interpretación o validez de otros actos, contratos o leyes”.
Ergo, a partir de la declaración del Director del SII no se podrán inferir otras
consecuencias para la aplicación, interpretación o validez de otros actos o
contratos.
La norma propuesta se encarga también de precisar que el SII determinará los
impuestos que correspondan conforme a los antecedentes de que disponga,
aplicando además los intereses penales y multas respectivos (inc. final).
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En relación con este último efecto, la norma parece entender que basta el solo
informe favorable de los Subdirectores para proceder al acertamiento tributario56.
Sin embargo, entendemos que lo que habilita a la determinación de las diferencias
tributarias es la decisión del Director del SII, pues se trata de una consecuencia
precisa de la declaración de abuso o simulación.
Un punto que puede generar controversia es el relativo a la fecha a partir desde la
cual se deberán los recargos legales, circunstancia que indefectiblemente importa
decidir previamente si la aplicación de la cláusula antielusiva tendrá efectos desde
que se declare la existencia del abuso o la simulación o, por el contrario, desde
el momento en que se realizó el negocio abusivo o simulado.
En opinión de García Novoa –a la cual adherimos–, la aplicación de recargos
legales debe operar desde la fecha de la declaración57.
4.6 Impugnación de la declaración de abuso o simulación
La norma propuesta no permite impugnar directamente la Resolución que
declara la existencia de abuso o simulación.
Al efecto se establece que: “El contribuyente siempre tendrá derecho a reclamar conforme a las normas del Libro III de este Código de la liquidación,
giro o resolución que se haya practicado o dictado en virtud de la declaración
administrativa que constate la existencia de abuso o simulación …” (inc. 6°).
En suma, la impugnación se tramitará con arreglo al procedimiento general
de las reclamaciones tributarias.
Bibliografía
1. Altamirano, Alejandro, Derecho tributario. Teoría general, Edit. Marcial Pons, Buenos Aires,
2012.
2. Cayón Galiardo, Antonio, “El abuso de las formas jurídicas: la calificación de los hechos
y la interpretación de las normas tributarias”, en Patricio Masbernat (coord.), Problemas
actuales de derecho tributario comparado. Una perspectiva de Iberoamérica, Edit. Librotecnia,
Santiago, 2012, pp. 25-62.
3. Delgado Pacheco, Abelardo, Las normas antielusión en la Jurisprudencia Tributaria Española,
Edit. Aranzadi, Navarra, 2004.
56
En lo que interesa, la norma propuesta establece que: “Con el informe favorable ..., el Servicio determinará los impuestos que correspondan ...”.
57
García Novoa, César, La cláusula ... cit., p. 305.
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4. Domínguez Águila, Ramón, Teoría general del negocio jurídico, Edit. Jurídica de Chile, 2a
edic., Santiago, 2012.
5. Evans, E., y Evans, E., Los tributos ante la Constitución, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1997.
6. Ferreiro Lapatza, José, Curso de derecho financiero español. Instituciones, Edit. Marcial Pons,
23ª edic., Barcelona, 2006.
7. Folco, Carlos María, Procedimiento tributario. Naturaleza y estructura, Edit. Rubinzal –
Culzoni, 3ª edic., Buenos Aires, 2011, t. I.
8. García Novoa, César, El principio de seguridad jurídica en materia tributaria, Edit. Marcial
Pons, Madrid, 2000.
9. García Novoa, César, La cláusula antielusiva en la nueva ley general tributaria, Edit. Marcial
Pons, Madrid, 2004.
10. González, Natalia, “Reforma tributaria”, disponible en http://www.lyd.com/centro-deprensa/destacados/2014/04/la-carga-tributaria-en-chile/ (21 de abril de 2014).
11. Indicación del Poder Ejecutivo, N° 55-362, de 14 de abril de 2014, Cámara de Diputados.
12. Ley general tributaria española y normas complementarias(Delito fiscal y contrabando), Edit.
Tecnos, 13ª edic., preparada por Juan Martín Queralt, Madrid, 2009.
13. López Santa María, Jorge, Los contratos. Parte general, Edit. AbeledoPerrot, 5a edic., Santiago, 2010.
14. Martínez Cohen, Rafael, “El error, la simulación, el fraude a la ley y el abuso de un derecho
en el derecho tributario chileno”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, N° 29 (2007), pp. 351-378.
15. Massone Parodi, Pedro, Principios de derecho tributario. Aspectos generales, Edit. Thomson
Reuters, 3ª edic., Santiago, 2013, t. I.
16. Montecinos Araya, Jorge, “De la elusión y la evasión tributaria”, en Revista de Derecho, Universidad de Concepción, n° 207 (2000), pp. 151-162.
17. Montecinos Araya, Jorge, “La potestad del Servicio de Impuestos Internos en materia de
recalificación de los contratos. La línea divisoria entre la evasión y la elusión tributaria”, en
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nºs 215-216 (2004), pp. 351-356.
18. Ordenanza Tributaria Alemana [= Abgabenordnung, 2000], trad. Carla Schuster, Edit. Colex,
Madrid, 2001.
19. Pérez Rodrigo, Abundio, Manual de Código Tributario, Edit. LexisNexis, Edit. Thomson Reuters,
9ª edic., Santiago, 2013.
20. Pérez Royo, Fernando, Derecho financiero y tributario. Parte General, Edit. Thomson Reuters,
23ª edic., Pamplona, 2013.
21. Pont Clemente, Joan-Francesc, La simulación en la nueva LGT, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2006.
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22. Proyecto de Reforma Tributaria. Boletín N° 9290-05, Cámara de Diputados.
23. Radovic Schoepen, Angela, Obligación tributaria, Edit. Conosur Ltda., Santiago, 1998.
24. Ramos Pazos, René, Derecho de familia, Edit. Jurídica de Chile, 7a edic., Santiago, 2010.
25. Rosembuj, Tulio, El fraude de ley, la simulación y el abuso de las formas en el derecho tributario, Edit. Marcial Pons, 2ª edic., Madrid, 1999.
26. Ugalde, R. y García, J., Elusión, planificación y evasión tributaria, Edit. LegalPublishing, 3ª edic.,
Santiago, 2009.
27. Vergara Hernández, Samuel, Planificación tributaria y tributación, Edit. Nova Lex, s. l., s. f.
28. Vodanovic H., Antonio, Manual de derecho civil. Parte preliminar y general, Edit. LexisNexis,
Santiago, 2003, t. II.
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La actual reforma tributaria
es perjudicial para la juventud1
José A. Riquelme González
Abogado, profesor, Facultad de Derecho
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I. Introducción
El día 2 de abril del presente año, el Gobierno de la Presidenta Bachelet ingresó
al Congreso Nacional un proyecto de ley de reforma tributaria2, que contiene
múltiples medidas en diversos temas. Todas estas modificaciones representan un
cambio estructural sobre cómo está organizado el sistema impositivo del país3.
Son varias las críticas que han surgido de parte de expertos, gremios y actores
de los diferentes sectores que se verán afectados por el proyecto. Se ha señalado que el proyecto tendría efectos nocivos en el crecimiento económico,
en el empleo, que las pymes y la clase media serán gravemente afectadas por
esta reforma. Además, el cambio que se propone como forma de eliminar el
Fondo de Utilidades Tributables4 que incorpora el concepto de “rentas atribuidas o atribuibles” es evidentemente inconstitucional. Así también lo son las
facultades fiscalizadoras desmedidas que se le otorgan al Servicio de Impuestos
Internos5 que se incorporan, que van desde eventualmente determinar cómo
debe ser el reparto de utilidades de una empresa, hasta la posibilidad de que
sea la autoridad fiscal quien determine cuál es la manera en que una persona
deba organizar su negocio en lo que a impuestos se refiere. En palabras del
destacado abogado experto en Derecho Tributario don Juan Manuel Barahona,
“organice su negocio de la forma en que pague más impuesto. Todo lo contrario
está penado por la ley”6.
Agradezco al profesor e investigador Sergio Verdugo Ramírez por su constante ayuda, orientación
y por el hecho de incentivarme a escribir. También agradezco a Antonia Vinagre e Ignacia Feuereisen
por su importante contribución a este trabajo.
2
Boletín Nº 9.290-05, “Reforma tributaria que modifica el sistema de tributación de la renta, e introduce diversos ajustes en el sistema tributario”.
3
Por lo demás, el mensaje presidencial que contiene el proyecto comienza indicando el carácter de
modificación profunda al señalar: “Tengo el honor de someter a vuestra consideración un proyecto
de ley que tiene por objeto impulsar una reforma tributaria a través de cambios estructurales al sistema de
tributación de la renta e introducir diversos ajustes en el sistema tributario vigente”.
4
En adelante FUT.
5
En adelante SII o simplemente “El Servicio”.
6
Juan Manuel Barahona, en el evento organizado por ICARE
1
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Con todo, he creído necesario canalizar las críticas que se le formulan a la
reforma desde la perspectiva de cómo le afecta a la juventud, de parte de la
generación que es conocida como “La Generación Y”7. Así, este trabajo busca
responder la siguiente pregunta: ¿Cómo afecta esta reforma tributaria a los
jóvenes? Para llegar a contestar esa pregunta, este trabajo aborda dos aristas:
el panorama (comportamiento, expectativas, conducta) de los jóvenes en Chile
hoy, y luego qué medidas de la reforma significarán, en mi opinión, un efecto
negativo para éstos.
II. Los jóvenes en Chile: La Generación Y
El estudio de las distintas generaciones que existen y se suceden ha ido avanzando hace décadas, buscando entender el funcionamiento y las características
de los distintos grupos generacionales. Todo esto con especial enfoque en la
información que se intenta manejar en el sector público y privado, desde la
perspectiva de recursos humanos, o bien, capital humano.
Entendemos por generación a “un grupo de edad que comparte a lo largo de su historia un conjunto de experiencias formativas que lo distinguen de sus predecesores”8.
A diferencia de lo que se planteaba hasta la década de los veinte, los rasgos
que informan a una generación no dicen directa relación con la cercanía en
los años, sino que en la historia común que comparte un determinado grupo
etario9. Experiencias que van formando características particulares.
Hoy en día, se señala que existen cuatro generaciones interactuando entre sí.
Los tradicionalistas (nacidos hasta 1945), que crecieron en un mundo en guerra,
desempleo, dificultades en general. Los babyboomers (nacidos entre 1946 y
1963), los primeros en convivir con instrumentos de comunicación audiovisual,
con mayor acceso a noticias. La Generación X (nacidos entre 1964 y 1979), más
acostumbrados a artefactos modernos que brindan mayor comodidad, con una
visión diferente del modelo tradicional de familia, debido a que sus madres ya
comenzaban a incorporarse con fuerza al mundo laboral. Se les señala como los
responsables de la explosión tecnológica de los 90, y finalmente, la Generación
Y (1980 a 2000), también conocida como la Generación Net, Einstein o Google.
La “Generación Y” es entendida como aquella integrada por los jóvenes nacidos entre los años 1980
y 2000.
8
Ogg y Bonvalet (2006). Citado en SIMON, Cristina, y ALLARD, Gayle (2007). Generación “Y” y
mercado laboral: Modelo de gestión de Recursos Humanos para los jóvenes profesionales. Instituto de
Empresa Business School. Disponible en: http://www.hrcenter.org/img_comunes/investigacion/investigacion_esp/10.pdf
9
Con todo, vale la pena destacar que no existe un consenso respecto de los años en que una generación comienza y otra concluye. Sin embargo, los años determinados no varían mucho entre los
diferentes autores que han desarrollado el tema.
7
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¿Qué características presentan los jóvenes de esta generación?
Principalmente, una aspiración al desarrollo personal, a la autorrealización como
valor central de esta generación. Como lo señalara Jeroen Boschma, “Desarrollarse como persona, ser feliz y disfrutar, este es el bien supremo para los jóvenes”10.
Ahora bien, este desarrollo personal, de acuerdo a los estudios hechos en la
materia, dan cuenta de un deseo de autonomía permanente, lo que conlleva
una alta posibilidad a cambios en sus trabajos o a comenzar empresas propias.
Como se señala en el trabajo La incorporación de la Generación Y al mercado
laboral11, esta es una generación que resulta compleja de integrar a las empresas, lo que combinado con un deseo de independencia y autonomía, conlleva
a una tendencia a generar emprendimientos, negocios propios donde puedan
contar con flexibilidad para compatibilizar trabajo y vida personal, desempeñar
sus labores en un buen ambiente de trabajo, en lugar de un trabajo fijo de por
vida donde “hacer carrera”.
La Generación Y en Chile
Acorde a lo recién señalado, un reportaje de la revista Empresas & Poder12,
sobre la base de un estudio elaborado por la consultora Thesis13, donde se le
hicieron 13 preguntas a 120 jóvenes chilenos, profesionales o prontos a serlo,
con edades entre los 18 y los 32 años.
De los encuestados, el 84% dice preferir trabajar en una empresa con horarios
flexibles, un criterio de mayor relevancia en este segmento, en comparación a
trabajar en una empresa sustentable y socialmente responsable (15%).
Características de los jóvenes en Chile
Hoy en día, las personas jóvenes en el país son 4.272.76714. ¿Cómo se comportan?, ¿cuántos son? De acuerdo a la 7ª Encuesta Nacional de Juventud,
elaborada en 2012 por el Instituto Nacional de la Juventud (INJUV), del total
mencionado, el 66,7% tienen entre 20 y 29 años.
10
Boschma, Jeroen & Groen, Inez (2006). Generation Einstein: smart, social and superfast. Communicating
with Young People in the 21st Century, Pearson Education Benelux, Schiedam.
11
GONZÁLEZ, Rocío (2011). La incorporación de la Generación Y al mercado laboral. Palermo Business
Review Nº 5. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4045771.pdf
12
¿Qué quiere la Generación Y? (2013). Revista Empresas & Poder. Disponible en: http://www.empresasypoder.cl/2013/03/que-quiere-la-generacion-y/
13
Disponible en: http://www.thesisconsultores.cl/index.php?p=publicacion&side=publicaciones&sh
ow=publicaciones&id=3
14
Séptima Encuesta Nacional de Juventud 2012. Instituto Nacional de la Juventud. Ministerio de
Desarrollo Social. Disponible en: http://www.injuv.gob.cl/portal/wp-content/files_mf/septimaencuestanacionainjuvcorr2.pdf
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Fuente: 7ª Encuesta Nacional de Juventud. INJUV.
El foco de este trabajo estará puesto en mayor medida en los jóvenes mayores
de 20 años, y en dos áreas: vivienda y emprendimiento.
Vivienda
En los subgrupos de 15 a 19, 20 a 24 y 25 a 29, se puede observar, en la
medida que la edad avanza, una mayor independencia residencial. Si bien, el
75% de los jóvenes vive en la casa de sus padres, con el tiempo comienzan a
formar sus propios hogares.
Fuente: 7ª Encuesta Nacional de Juventud. INJUV.
Con estos datos, podemos sostener que la búsqueda de un lugar autónomo
donde vivir aumenta en la medida que la edad se eleva.
El mercado inmobiliario hoy
El sector inmobiliario en el país crece. Su ritmo de crecimiento varía de acuerdo a los factores coyunturales, como un contexto de desaceleración (como el
actual), y sin embargo mantiene un aumento en el tiempo. Así, entre enero y
septiembre de 2013, se comercializaron 51 mil viviendas nuevas, lo que repre112
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sentó un aumento del 0,6% en comparación con el 201215. El aumento en la
demanda por viviendas, en especial en el Gran Santiago, son buenas noticias
para la industria de la construcción. Ya para el 2014 la Cámara Chilena de la
Construcción (CChC), esperaba un aumento del 5%16 en la demanda.
Con estos acotados datos17 podemos concluir que el sector de la vivienda
crece, a menores o mayores ritmos, pero de manera estable. Esto, sumado a
los ánimos de independencia que tienen los jóvenes, puede, razonablemente,
significar que muchos de éstos terminarán efectivamente viviendo de manera
autónoma, ya sea arrendando, o comprando.
Emprendimiento
Los jóvenes en Chile hoy están emprendiendo. Al respecto, se tiende a pensar
que los emprendimientos y su origen se relacionan con la edad. Así, algunos
sostienen que a mayor edad, hay más posibilidades de que se generen emprendimientos, dada la experiencia laboral que se ha conseguido con los años.
La evidencia empírica, sin embargo, no es tan clara.
Resolvamos la siguiente pregunta: ¿por qué se emprende en Chile? Solucionar
esto nos ayuda a encuadrar datos con la hipótesis de este trabajo.
De acuerdo con la Tercera Encuesta de Microemprendimiento 2013 (III EME),
realizada por el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo18, para tener una
caracterización del emprendedor en Chile es necesario conocer el porqué del
emprendimiento, resolver la pregunta ¿qué hace que una persona emprenda?
En la actualidad, esta interrogante se contesta desde la motivación para
emprender. La teoría conocida como “push and pull theory” identifica a los
emprendedores entre los que buscan generar una ganancia, material o no, y
aquellos que emprenden por existir un conflicto entre la situación en la que se
encuentran actualmente, sus realidades personales, y aquella en la que quieren
estar. De este modo, se han desarrollado los términos de emprendimiento por
necesidad y emprendimiento por oportunidad19.
Cámara Chilena de la Construcción. Informe Macroeconómico 2013. Disponible en: http://www.
cchc.cl/wp-content/uploads/2013/12/mach39.pdf
16
Informe Macroeconómico. CChC. Op. cit.
17
Esta información puede ser más desarrollada en detalle. Sin embargo, el objetivo es enfocar este
trabajo en los efectos nocivos que tiene la reforma tributaria para los jóvenes. Por ende, los esfuerzos
estarán concentrados más que en los datos objetivos de hoy, en los efectos esperados por venir.
18
Tercera Encuesta de Microemprendimiento 2013 (Enero 2014), Unidad de Estudios. Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo, en conjunto con el Instituto Nacional de Estadísticas. Disponible en: http://
www.economia.gob.cl/wp-content/uploads/2014/03/Boletin-Motivacion-Emprendedora-EME-3.pdf
19
REYNOLDS, Paul D. (2002). Global Entrepreunership Monitor, ExecutiveReport (Página 16). Disponible
en: http://www.ucema.edu.ar/u/gcettolo/WebGlobalGEMReport11.12_1.pdf
15
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Los resultados de la III EME indican que los jóvenes, emprenden por oportunidad. Cabe destacar también que la mayoría de los emprendimientos en Chile
son por oportunidad, representando casi un 66% de los existentes.
Fuente: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
Ahora bien, las razones del porqué se emprende por oportunidad se encuadran
dentro de las características de los jóvenes que hemos señalado. ¿Cuáles son las
características de este tipo de emprendimiento? Son múltiples la razones y no
son excluyentes entre sí. Por una parte, comienzan con la finalidad de obtener
mayores ingresos, o bien por considerar que se encontró una oportunidad en
el mercado. El hecho de que una persona que emprende puede tomar sus
propias decisiones, ser su propio jefe, las ganas de organizar su propio negocio
(autonomía, libertad, flexibilidad).
Si se desagregan los datos obtenidos en la III EME, se puede observar que,
al distinguir entre emprendimientos por necesidad y emprendimientos por
oportunidad, y luego a su vez subclasificar de acuerdo a un rango etario,
encontramos que aquellas personas entre 25 y 34 años, que son parte de la
Generación Y, representan la mayor cifra de emprendimientos por oportunidad
(68,5%), como se observa en la siguiente tabla:
Edad según tipo de emprendimiento
Fuente: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
Financiamiento de los emprendimientos
De acuerdo a un informe elaborado por el Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo20, una de las principales fuentes de financiamiento de los emprendi Acceso a Financiamiento en los Emprendimientos. Análisis en base a los resultados de la Tercera
Encuesta de Microemprendimiento (enero 2014). Unidad de Estudios. Ministerio de Economía, Fomento
y Turismo.
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mientos formales, corresponde a la solicitud de créditos bancarios. La cifra no es
muy alta. Sólo un 29,6% de los emprendedores en el país ha pedido un crédito
bancario para ser financiado. Si bien es un número que llama la atención, no
es menor que signifiquen 519.480 emprendedores en el país.
Porcentaje de emprendedores que solicitan un crédito bancario
Fuente: Ministerio de Economía, Fomento y Turismo.
Conclusiones
De los datos aquí expuestos, podemos concluir que los jóvenes en Chile, hoy,
pertenecen a la denominada Generación Y, que se caracteriza por buscar una
realización personal como valor fundamental y característico. Que son autónomos, lo que resulta lógico desde la perspectiva que para ser felices requieren de
mayores libertades en cuanto a cómo organizar sus vidas. Flexibilidad laboral,
tiempo personal. En Chile, los jóvenes buscan trabajar en lugares donde el
ambiente laboral sea bueno, donde se les respeten sus espacios y puedan influir
en las decisiones. Y en la medida en que van creciendo, esa ambición creciente
de independencia se traduce en un aumento en la autonomía residencial, de
la misma forma en que aumentan los años.
Estas mayores libertades e intenciones de independizarse de sus padres lleva a
los jóvenes a buscar donde vivir, sea arrendando un inmueble a un tercero o
comprando uno propio. Y el mercado inmobiliario está creciendo. Hay entonces
un espacio donde satisfacer estas crecientes necesidades.
Además, y de acuerdo las características señaladas, muchos jóvenes suelen
emprender, y lo hacen por motivación más que por necesidad. Si bien, el financiamiento no proviene en su mayoría de deudas con entidades bancarias,
sino que de ahorros propios (lo que es positivo), son muchas las personas que
acuden a esta forma de financiamiento.
Podríamos sostener entonces que dados los rasgos de la Generación Y, coincidiendo con los datos aquí expuestos, los jóvenes en Chile quieren independizarse, lo que significa, en muchos casos, vivir solos y ser dueños de sus propias
empresas.
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III. La reforma tributaria:
análisis de las medidas atingentes
El proyecto de ley que contiene la reforma tributaria (RT) impulsada por el
Gobierno es el más importante en cuanto a sus efectos de los últimos 30 años.
Un cambio estructural de esta magnitud se entiende desde la perspectiva de
que detrás de los impuestos está parte de la mirada de sociedad que se quiere
construir. Detrás de las facultades que se le otorgan a las autoridades fiscales
está la posición que se tiene sobre el rol que debe tener el Estado en el desarrollo de las naciones.
Esta RT contiene más de 57 modificaciones a la Ley de Impuesto a la Renta21,
más de 15 a la regulación del Impuesto al Valor Agregado22 (IVA). Cambios
diversos e importantes en los 26 numerales23 en que se modifica el Código
Tributario24 (CT), y modificaciones al crédito especial en la construcción25, al
Decreto Ley Nº 3.475, que establece el impuesto de timbres y estampillas,
a la Ley Nº 20.712 (Ley Única de Fondos), la Ordenanza de Aduanas, la Ley
Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, el Código del Trabajo,
leyes especiales de zonas extremas y la Ley de Cooperativas. También, deroga
el Decreto Ley Nº 600 sobre Normas de Inversión Extranjera.
El estado de tramitación del proyecto, al día de hoy, es que acaba de ser despachado por la Cámara de Diputados, terminando así su primer trámite constitucional.
Los múltiples cambios que se proponen con la fuerza que otorga una amplia
mayoría parlamentaria (los parlamentarios oficialistas son 8 de un total de 13
en la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados), en un proyecto de
ley que sólo requiere mayoría simple para su aprobación, fueron despachados
sin mayores modificaciones de la Cámara. El texto aprobado por el momento es
perjudicial para los jóvenes del país, de acuerdo a los antecedentes antes vistos.
Independencia residencial y vivienda
De acuerdo a lo señalado, en la medida que pasan los años, y como es de esperarse, los jóvenes buscan vivir solos. Esta autonomía puede lograrse arrendando
una casa o departamento, o bien adquiriendo un bien raíz.
En cuanto a la hipótesis de comprar una propiedad, el efecto de la RT es claro:
aumentará el precio de las viviendas.
23
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22
DL Nº 824.
DL Nº 825.
Boletín Nº 9290-05, artículo 7º.
DL Nº 830.
DL Nº 910.
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Este aumento es lógico, por cuanto si se aprobara el proyecto tal como está
planteado hoy en día, sería más caro construir inmuebles, más caro venderlos,
y más caro comprarlos.
Encarecimiento de la construcción
Los cambios propuestos en la reforma encarecen los costos de construcción,
al restringir los beneficios que existen para edificar viviendas. Actualmente, el
Decreto Ley Nº 910, en su artículo 21, establece un crédito para las empresas
constructoras (únicos sujetos que hoy pagan IVA por la venta de inmuebles),
imputable al impuesto de primera categoría que éstas deban pagar y que equivale al 65% del débito fiscal que genere la empresa. Solo es aplicable para la
venta de propiedades cuyo valor no exceda de 4.500 unidades de fomento26
(UF), con un tope por vivienda de 225 UF.
Este beneficio se reducirá gradualmente desde el año 2015 al 2017. En el primer año recién señalado el monto de la construcción será de 4.000 UF, con un
tope de 200. El 2016, de 3.000 UF con un tope de 150 y finalmente, el 2017,
de 2.000 UF con tope de 100.
Estudios elaborados por la Cámara Chilena de la Construcción27 (CChC) indican
que sólo esta medida significaría un aumento de 7% en el costo construcción de
aquellas viviendas cuyo valor es cercano a las 3.181 UF (75 millones de pesos aprox.)
En cambio, para aquellas casas o departamentos cuyo valor es próximo a las 2.500
UF (casi 60 millones de pesos), el alza en el costo de la construcción sería de un 4%.
Tales efectos son apreciables en el siguiente gráfico:
Fuente: Cámara Chilena de la Construcción
Aproximadamente 107 millones de pesos. El monto de la unidad de fomento ha sido calculado
sobre la base de la información contenida en la página del Servicio de Impuestos Internos, al 15 de
mayo del presente año. Disponible en: http://www.sii.cl/pagina/valores/uf/uf2014.htm
27
Estudio presentado a la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados. Disponible en: http://
www.camara.cl/trabajamos/comision_invDocumentos.aspx?prmID=407.
26
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Con todo, esta restricción al crédito no es la única medida que encarece los costos
de las viviendas, también hay que agregar que las empresas inmobiliarias pasarán
a ser sujetos pasivos, es decir, también pagarán IVA, por cuanto así lo disponen
los cambios que el proyecto, en su artículo segundo, le efectúa al DL Nº 825.
Como lo señala el citado estudio: “El impacto final en el precio de las viviendas
es el efecto combinado tanto de la modificación del monto y rango del crédito
especial como de la aplicación del IVA a la venta de viviendas. Ello se traduce en
un alza que fluctúa entre 12,8% y 4,7%”.
Esto es, más caro construir, más caro vender.
El impacto esperado debe ser en aquellas viviendas entre las 2.000 y las 4.000
UF. Este rango, de acuerdo a la CChC, representa el 40% de las viviendas
existentes y, lo que es más grave, es que las personas que las compran tienen
un ingreso desde 700 mil pesos a un millón y medio de pesos28. Ingresos que
pueden encuadrarse dentro de los que tiene una persona joven en Chile en
sus primeros años de actividad laboral.
Financiamiento de las viviendas
La gran mayoría de las veces, la adquisición de una vivienda se debe en parte
a la celebración de un contrato de crédito hipotecario. De acuerdo a cifras del
Banco Central, estos créditos financian entre el 80 y el 90 por ciento del monto
total de la compra. El porcentaje restante debe ser aportado por el mutuario, en
lo que se conoce habitualmente como el pie. Los dividendos que se deben pagar
mensualmente, de acuerdo a las normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), no deben ser superiores a un 25% del ingreso familiar.
Si aplicamos los efectos esperados de la RT, al ser el valor de la vivienda más
alto, lo será también el que cada persona deba pagar como pie y por cierto
el valor del dividendo, dificultando así la adquisición de este tipo de bienes.
Es más caro el bien raíz que se busca comprar, se necesita un mayor pie y mayores ingresos para sostener un dividendo acorde al crédito.
Además, debemos agregar a estos negativos efectos el hecho de que también
se propone un alza al impuesto contenido en el DL Nº 3.475, que establece el
Impuesto de Timbres y Estampillas (ITyE), que actualmente tiene una tasa de
0,4% y se busca elevarla al doble (0,8%).
Instituto Libertad y Desarrollo. Temas Públicos Nº 1.155 “Vivienda y Pensiones: El impacto en la clase
media de la reforma tributaria” (2014). Disponible en: http://www.lyd.com/wp-content/files_mf/tp1.
155clasemediamlll.pdf.
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Esta propuesta de alza, además de ser perjudicial para todas aquellas personas
que acuden a un banco o institución financiera para contraer créditos con el
fin de utilizar tales recursos en sus proyectos, implica también una falta de
uniformidad regulatoria, ya que la tasa de este gravamen fue recientemente,
en la reforma tributaria impulsada por el gobierno del ex Presidente de la
República Sebastián Piñera, reducida del 0,8% al 0,4% en que se encuentra
actualmente.
Las alzas mencionadas en cuanto a la compra de viviendas se muestran en la
siguiente tabla:
Fuente: Cámara Chilena de la Construcción
Emprendimiento:
creación de microempresas y pymes
Las personas jóvenes en Chile están emprendiendo, y por regla general de
manera formal, esto es, creando sus propias empresas, mismas, que serán en
un comienzo micro o pequeñas empresas.
La situación actual de las mipymes es que además del sistema general de tributación, estos es, primera categoría con contabilidad completa, pueden elegir
por distintos sistemas alternativas, tales como los contenidos en los artículos
14 bis, 14 ter y 14 quáter de la LIR. Además cuentan con un instrumento de
ahorro, el Fondo de Utilidades Tributables (FUT).
El proyecto de RT elimina dos de estos sistemas y al FUT. El artículo 14 bis y el
artículo 14 quáter. Si bien es considerable como algo positivo el uniformar los
sistemas de tributación en miras de simplificar la legislación tributaria, es difícil
comprender por qué el gobierno pretende terminar con uno recientemente
creado29 y bastante solicitado por los contribuyentes.
El artículo 14 quáter fue incorporado a la LIR, en la Ley Nº 20.455 sobre financiamiento para la
reconstrucción, a propósito del terremoto ocurrido en el país en febrero de 2010.
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Al menos es razonable esperar que existieran estudios de evaluación de estos
sistemas y del impacto que sus eliminaciones significarán. Sin embargo, hasta
el momento tales estudios no son conocidos.
Medidas sustitutivas al FUT:
insuficientes
El FUT permite a los dueños de empresas postergar el pago de su impuesto
personal, en la medida que no retire dinero30 de estas, para que sea reinvertido
en la misma sociedad.
Con los cambios que se proponen al artículo 14 de la LIR, el FUT como es
conocido hoy se termina, y se reemplaza por un nuevo concepto de renta
atribuida o atribuible, haciéndose indiferente si una persona retira de la empresa
recursos o los reinvierte en ella.
Los conceptos de renta atribuida o atribuible significan en la práctica que una
persona puede llegar a tener que pagar impuestos por recursos que no han
ingresado, ni ingresarán a su patrimonio. Ingresos no percibidos ni por percibir,
que generan una obligación tributaria31.
Para atenuar los efectos que esta medida puede implicar, se ha señalado que
las pymes podrán utilizar una herramienta sustituta, la depreciación instantánea.
Todo bien con el paso de tiempo pierde valor. Esa pérdida se conoce como
depreciación y puede ser deducida como gasto por los contribuyentes. Lo que
permite la RT es que esa pérdida de valor sea deducida en el mismo ejercicio
en que se adquirió el bien por depreciar.
Si bien en particular es una medida positiva, resulta insuficiente y con un
enfoque puesto en las empresas que invierten en activo fijo, que no son especialmente las micro y pymes, que gastan poco en este tipo de bienes, y donde
además se excluye a las empresas que prestan servicios.
El nuevo artículo 14 ter
En la defensa del proyecto de RT el gobierno ha sostenido que el artículo 14 ter
es de gran utilidad para las pymes. Pero de esta afirmación se presentan dos
Si bien en Derecho Tributario se distinguen dos tipo de sociedades en general, las anónimas y las
de personas, y en las primeras se habla de distribución de dividendos y en las segunda de retiro de
utilidades, para efectos prácticos en el trabajo usaré sólo la expresión retiro de utilidades.
31
Estas normas sugeridas son abiertamente inconstitucionales. Sin embargo, el análisis detallado de
esta afirmación no guarda relación directa con el objetivo de este trabajo.
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problemas. Por una parte, no todas las pymes están en un régimen alternativo
de tributación. Sea por desconocimiento o por falta de recursos para financiar
una asesoría tributaria, toda aquella pyme o micro empresa que no se haya
acogido a un régimen especial, verá un aumento en su impuesto de primera
categoría desde un 20 a 25 por ciento.
Por otra parte un problema práctico. El artículo 14 ter les permite a las micro
y pymes llevar contabilidad simplificada. Hay entonces un ahorro en cuanto a
no tener que contratar un abogado que lleve la contabilidad completa de la
empresa. Pero si esa pyme, ante la falta de recursos, debe acudir a un préstamo
ante un banco, es razonable que dentro de los requerimientos privados que una
institución de crédito haga, sea una contabilidad completa. El gran problema
es que ante la falta del FUT, una empresa que busca financiar sus proyectos
con recursos propios verá disminuidos sus recursos por el alza de impuestos y
deberá acudir a fuentes de financiamiento externo.
IV. Conclusiones
Los jóvenes de hoy son autónomos y buscan su independencia. Esta se traduce
muchas veces en vivir solos y emprender negocios propios, con el fin de poder
tener más tiempo para sus intereses personales.
Y así está pasando. Los emprendedores con una motivación de oportunidad
son en su mayoría jóvenes, y están creando empresas y por consiguiente generando empleos. Luego están los ánimos y las condiciones de mercado, para
comprar una casa o un departamento.
La reforma tributaria presentada hace casi dos meses por el gobierno atenta
contra estos intereses. Es perjudicial este proyecto porque se hace más caro
optar a una vivienda propia, que es una de las inversiones más grandes e importantes en la vida de una persona. Es perjudicial porque encarece y dificulta
el emprendimiento, el desarrollo de una actividad económica nueva y que
comienza pequeña con la ambición de crecer y que este proyecto no hace
otra cosa más que entorpecer y dificultar ese crecimiento, privilegiando el
crecimiento del Estado.
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¿Puede hablarse de un derecho
del consumidor?
(Segunda parte)
Pablo Rodríguez Grez
Decano
Facultad de Derecho
Universidad del Desarrollo
Resumen. La segunda parte de este trabajo aborda las disposiciones especiales
contenidas en el Título iii de la Ley N° 19.496, relativas a “información y publicidad”, “promociones y ofertas”, “del crédito al consumidor”, “normas especiales
en materia de prestación de servicios”, y a las “normas relativas a la seguridad
de los productos y servicios”. Con este análisis concluye el estudio de la regulación del acto de consumo ordinario. Se trata, enseguida, de las normas sobre
protección del consumidor respecto de bienes y servicios financieros, materia
agregada por Ley N° 20.555 e incorporada al texto de la Ley Sobre Protección
de los Derechos del Consumidor. Finalmente, se comentan las normas de procedimiento contenidas en esta ley, para concluir con una crítica a la “indebida
intervención de la autoridad” por efecto de una sobrerregulación y un abierto
rupturismo de principios jurídicos hondamente arraigados en nuestro país. El
estudio crítico de este estatuto revela que la intención última de la ley, no fue
equilibrar la posición del proveedor y el consumidor, como concurrentes al
mercado, sino someter al primero a los intereses del último. La última parte de
este trabajo se referirá al rol del Servicios Nacional del Consumidor (SERNAC)
y las Asociaciones de Consumidores.
I.- Disposiciones especiales.
El Título iii de la Ley N° 19.496 sobre protección de los derechos del consumidor, relativo a “disposiciones especiales”, contiene cinco párrafos que tratan
sucesivamente de “Información y publicidad”, “Promociones y ofertas”, “Del
crédito al consumidor”; de “Normas especiales en materia de prestación de
servicios”; y “Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios”.
Analizaremos exegéticamente cada uno de estos párrafos, ya que, tratándose
de una “ley-reglamento”, no cabe una sistematización más acabada, sin perjuicio de algunos criterios sintetizadores. Quedará pendiente, por ahora, una
síntesis de los principios que han debido inspirarla, un tanto sepultados bajo
el peso de los detalles.
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1.- Información y publicidad
A.- Inducción a error
El artículo 28 sanciona a quien, a sabiendas o debiendo saber, a través de cualquier tipo de mensaje publicitario, induce a error al consumidor en lo relativo a
seis puntos específicos: componentes del producto y porcentaje en que concurren (entendemos que se trata de la substancia con que fue elaborado el bien
objeto del acto de consumo); idoneidad del producto para la consecución de
los fines que se pretenden satisfacer y que se haya atribuido en forma explícita
por el anunciante; las características relevantes del bien o servicio destacadas
por el anunciante y contenidas en la información comercial que corresponde;
el precio del bien o la tarifa del servicio y el costo del crédito en su caso; las
condiciones en que opera la garantía; y su condición de no producir daño al
medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.
Los seis puntos enumerados no son más que burdos engaños perpetrados por
medio de la publicidad del producto, al exaltar calidad y atributos falsos e inducir a contratar. Si bien estos engaños se explicitan con acento reglamentario,
constituyen infracciones contractuales de acuerdo a las normas generales de
derecho. La inducción a error, cuando recae en cuestiones esenciales que miran
la calidad del producto y la forma en que éste fue ofrecido publicitariamente
al consumidor (material de que está formado, aptitudes destacadas en la publicidad, características relevantes que fueron declaradas, etcétera), deviene
en dolo. Recuérdese que el dolo en materia contractual es el “conjunto de
maquinaciones fraudulentas (mendaces) destinadas a arrancar el consentimiento
cuando ellas son determinantes y obra de una de las partes”. Resulta claro que
esta disposición sólo opera en el evento de que, entre el proveedor y el consumidor, haya mediado “un mensaje publicitario”. Asimismo, si el dolo no fue
determinante, cabe aplicar lo prevenido en el artículo 1458 del Código Civil
y reclamar una indemnización de todos los perjuicios contra quien fraguó el
dolo y contra quien se aprovechó de él, sólo hasta concurrencia del provecho
que ha reportado el dolo.
Cabe preguntarse ¿si no media el indicado mensaje publicitario, importa ello
que este tipo de “engaño” no tiene sanción? La respuesta es negativa. Pero la
sanción será la que corresponde conforme las reglas generales. Nos planteamos
si no habría sido preferible describir más detalladamente las obligaciones y
deberes que asisten al proveedor y las características preponderantes del producto ofrecido, aplicando genéricamente una sanción susceptible de evaluarse
prudencialmente por un tribunal de derecho. No cabe duda que la intención
de la ley fue “jibarizar” las facultades de los jueces y acentuar la desconfianza
que parece predominar en el legislador.
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Resta definir qué debe entenderse por “mensaje publicitario”. Ello, a juicio
nuestro, es todo tipo de anuncio, comunicado o aviso destinado a promover
la venta de un producto, cualquiera que sea el medio escogido para estos
efectos. Lo que caracteriza un “mensaje publicitario” es la intermediación de
un medio de comunicación social a través del cual se hace llegar la oferta para
contratar. Así, por vía de ejemplo, si un producto se ofrece gratuitamente en
una campaña promocional, no cabe reclamar contra el donante, salvo que
se provoque daño al medio ambiente o a la calidad de vida de las personas,
concurriendo un factor de imputación (dolo o culpa).
Finalmente, recuérdese que el artículo 24 inciso 2° de la Ley N°19.496 sanciona
la publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en
relación a cualquiera de los elementos indicados en esta disposición, haciendo
incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias.
B.- Sobre el mensaje publicitario
El artículo 28 A, incorporado por la Ley N° 19.955, sanciona a cualquier tipo
de mensaje publicitario que produzca “confusión” en los consumidores “respecto de la identidad de empresas, actividades, productor, nombre, marcas u otros
signos distintivos de los competidores”. A lo menos, la norma citada nos parece
redundante, porque invade el campo de otras disciplinas (derecho marcario,
propiedad industrial, propiedad intelectual, etcétera). La creación de un nuevo
derecho del consumidor –como se pretende– no puede sustentarse en la reiteración de normas contenidas en varias otras ramas del derecho. ¿Deberá el
afectado, en su caso, optar por la aplicación de una u otra legislación? ¿Puede
lesionarse el principio “non bis in idem” con una interpretación extensiva que
abarque dos o más disposiciones legales? Estas y varias otras dudas saltan a la
vista. Desde el ámbito de la interpretación, el alcance de la expresión “confusión”, nos parece vago, subjetivo y relativo. No es fácil precisar cuándo ha habido
confusión en la identidad de las “actividades de la empresa” o en los “productos”.
No debe perderse de vista que la “confusión” puede provenir causalmente de
un error del consumidor (desatención, descuido, análisis superficial del contenido del mensaje publicitario) o de circunstancias concomitantes que operan
en el mercado. Pero más difícil de resolver es lo concerniente a si el mensaje
publicitario debe provocar intencionalmente la “confusión” o si la exigencia
se satisface atribuyendo culpa al anunciante o, aun, si se trata de un caso de
“responsabilidad objetiva”. La norma nada dice a este respecto. Atendida la
naturaleza (sancionatoria) de la misma, nos inclinamos por insertarla en el
ámbito de la responsabilidad subjetiva (excluimos de plano la responsabilidad
objetiva), siendo aplicable sólo cuando el mensaje, dolosa o culpablemente,
genera la “confusión”.
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C.- Comunicaciones promocionales o publicitarias
El artículo 28 B, igualmente incorporado por la Ley N° 19.955, reglamenta las
comunicaciones promocionales o publicitarias enviadas por el proveedor mediante correo electrónico y aquellas remitidas a los consumidores por medio de
correo postal, fax, llamados o servicios de mensajería telefónicos. Nuevamente
predomina en la normativa un carácter reglamentario que hace pensar que los
legisladores se inclinaron por aplicar en la especie el principio de “nullum crimen,
nulla poena sine legen”, del derecho penal. No de otra manera se explica el
esfuerzo por tipificar detalladamente las conductas sancionadas. En todo caso, a
falta de una sanción expresamente descrita, es aplicable el artículo 24 de la Ley
N°19.496, ya comentado, que sanciona con 50 unidades tributarias mensuales
cualquier infracción que no tuviere una sanción diferente, salvo que se trate de
publicidad falsa o engañosa difundida por medios de comunicación social, en
que la multa se eleva, como se dijo, hasta 750 unidades tributarios mensuales.
Llama la atención lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 28, que impone al
proveedor la obligación de incluir en la comunicación promocional o publicitaria que se hace por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de
mensajería telefónicos “una forma expedita en que los destinatarios podrán
solicitar la suspensión de las mismas” (comunicaciones). Agrega este mandato,
textualmente, “Solicitada ésta, el envío de nuevas comunicaciones quedará prohibido”. No cabe duda que lo ordenado tiene por objeto evitar las molestias
que provoca en el consumidor seguir recibiendo una publicidad que rechaza.
Con todo, y reconociendo que se trata de una medida conveniente, habría sido
preferible limitar la prohibición sólo a las comunicaciones verbales o registradas
en medios electrónicos, excluyendo la propaganda escrita (folletos, catálogos,
sueltos de prensa, etcétera), cuya recepción no importa molestia ninguna para
el receptor. No es conveniente, creemos nosotros, coartar tan radicalmente
el derecho del proveedor para dirigirse, sin hostigamiento alguno, a quienes
puedan llegar a interesarse en sus productos. Por último, esta norma no tiene
aplicación cuando los proveedores dirijan las comunicaciones o mensajes publicitarios mediante insertos, folletos, revistas, etcétera, acompañados a otros
medios de comunicación. Tal sucede con los medios de prensa, que adjuntan
al cuerpo de la publicación numeroso material de propaganda comercial.
D.- Obligación de rotular los bienes y servicios que se prestan
El artículo 29 se refiere al incumplimiento de la obligación del proveedor de
rotular los bienes y servicios que produce, expende o presta. En tal caso la
sanción es una multa de 5 a 50 unidades tributarias mensuales. Quedará, por
lo tanto, a criterio del juez el determinar el monto de la multa aplicable. La
norma se refiere a la falta de rotulado estando obligado a ello, o cuando se
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faltare a la verdad en la rotulación, se ocultare o se alterare. Nótese que, en el
presente caso, la sanción es perfectamente compatible con la responsabilidad
que nace de la publicidad engañosa en los términos previstos en el artículo 24,
que complementa específicamente el artículo 28 de la misma ley. Una cosa es el
rotulado y su contenido y otra diversa la publicidad falsa o engañosa difundida
por un medio de comunicación social.
E.- Obligación de comunicar los precios que se ofrecen
El artículo 30 se refiere a la obligación del proveedor de comunicar los precios
de los bienes que expenda o los servicios que ofrezca, con excepción de aquellos que por sus características deban regularse convencionalmente. El precio
debe señalarse clara y visiblemente. De la misma manera, deben indicarse
las tarifas de los establecimientos de prestación de servicios. Tratándose de
productos que se exhiben en vitrinas, anaqueles o estanterías, debe indicarse
allí el precio. Este último debe expresar el valor total del producto o servicio,
incluidos los impuestos correspondientes. Estas reglas se aplican a los anuncios
que hagan los proveedores por medio de Internet. Agrega la ley la obligación
del proveedor de mantener una lista de precios a disposición del público, de
manera permanente y visible, toda vez que el consumidor no pueda conocer
por sí mismo el precio de lo que desea adquirir.
Como puede observarse, se trata de una reglamentación minuciosa, a nuestro juicio innecesaria, porque, desde una perspectiva jurídica, la materia está
debidamente regulada. La ley pone especial acento a la publicidad del precio,
exceptuando sólo a aquellos bienes o servicios que por su naturaleza deben
regularse convencionalmente. La exclusión se basa en un concepto amplio que
debe precisarse en cada caso concreto (joyeros, escultores, anticuarios, etcétera). En síntesis, el precio debe ser: a) exhibido públicamente (haciendo efectivo
el derecho del consumidor al ejercicio de su elección); b) total (comprendiendo
su valor y los impuestos correspondientes); y c) difundido (indicando en los
sitios de Internet en que proveedor exhiba los bienes y servicios que ofrezca).
Probablemente, lo más importante de esta disposición sea la exigencia de que
el precio debe ser total, incluyendo cualquier cargo o impuesto que aumente
su valor, puesto que, atendidas las altas tasas tributarias vigentes, su aplicación
distorsiona severamente lo que debe pagarse por el producto.
F.- Denuncia por publicidad falsa
El artículo 31 regula lo relativo a la denuncia por publicidad falsa. Puede este
procedimiento judicial iniciarse de oficio o a petición de parte, decretarse la
suspensión de las emisiones publicitarias, siempre que la gravedad de los hechos
y los antecedentes así lo ameriten. Otra norma inútil. Nada impide que en este
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tipo de juicios se solicite una medida precautoria innominada, caucionando
sus resultas y acompañando comprobantes que constituyan presunción grave
del derecho que se reclama, como lo ordena el artículo 298 del Código de
Procedimiento Civil. Lo que sí resulta novedoso es el derecho del denunciante
para exigir que el anunciante realice, a su costa, la publicidad correctiva “que
resulte apropiada para enmendar errores y falsedades”, dice la ley. Ciertamente,
esta facultad anticipa las resultas del juicio, salvo que esta exigencia pueda
llevarse a la práctica ejecutoriada que se encuentre la sentencia que acoge
esta reclamación, interpretación que resulta más equitativa y que no implica
un pronunciamiento prematuro. La disposición que comentamos tiene un
alcance procesal más que sustantivo y un innegable efecto práctico. En esta
materia, no sólo cabe instar por la sanción que corresponda, sino que, además,
se procura enmendar –como dice la ley– los errores y falsedades que se hayan
acreditado en el juicio respectivo.
G.- Información básica, idioma y términos comprensibles y legibles,
monedas de curso legal y sistema de pesos y medidas
El artículo 32 incursiona en otra materia: la necesidad de que la información
básica, así se trate de productos nacionales o de procedencia extranjera, y
cuanto dice relación con su identificación, instructivos de uso y garantía y la
difusión de los mismos, se haga en idioma castellano, en términos comprensibles y legibles, en moneda de curso legal y de acuerdo al sistema general
de pesos y medidas aplicable en el país. Todo lo anterior debe entenderse sin
perjuicio que el proveedor adicione datos en otro idioma, unidad monetaria o
de medida. El inciso 2° de la misma disposición se refiere a los productos que
se ofrecen por medios electrónicos o en que se acepta la oferta realizada a
través de catálogos, avisos o cualquier otra forma de comunicación a distancia.
En tal caso, el proveedor debe informar de manera inequívoca y fácilmente
accesible, los pasos que deben seguirse para celebrar el contrato y otros detalles prácticos, además de indicar su dirección de correo postal o electrónico y
los medios técnicos que se ponen a disposición del consumidor para corregir
errores en el envío o en sus datos.
Con la sola lectura de esta norma se llega a la conclusión que parece imposible
incorporar mayores detalles en procura de cerrar toda posibilidad de fraude o
engaño. Creemos que es esta una mala técnica legislativa y que sus resultados
no serán positivos ni para los consumidores ni para los proveedores. Esta norma debe relacionarse con el artículo 17 de la misma ley, ubicado a propósito
del contrato de adhesión, los cuales deben estar escritos de modo claramente
legible, con un cierto tamaño de letra y en idioma castellano, “salvo aquellas
palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al léxico”. Como lo comentamos en la primera parte de este trabajo, la circunstancia de recurrir a un idioma
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extranjero para especificar los méritos y características de un determinado producto es, casi siempre, fuente de problemas, conflictos y desacuerdos, porque
es invariablemente el proveedor quien saca ventajas de esta modalidad. El
citado artículo 17 admite la posibilidad de celebrar el contrato de consumo en
idioma extranjero, pero previa aceptación expresa del consumidor, mediante
su firma en un documento escrito en castellano, anexo al contrato. Varios otros
resguardos ordena la disposición anotada para evitar fraudes y disputas.
H.- Etiquetas, envases, empaques, publicidad
y difusión de los bienes y servicios
El artículo 33 se refiere a la información que se contiene en etiquetas, envases,
empaque o en la publicidad o difusión de los bienes y servicios, la cual “deberá
ser susceptible de comprobación y no contendrá expresiones que induzcan a error
o engaño al consumidor”. En otros términos, la ley ordena que no se incurra,
con ocasión de la operación de consumo, en delito o cuasidelito civil (“error o
engaño”). Como puede apreciarse, se vuelven reiterar disposiciones o instituciones del derecho común, que sancionan las mismas conductas, pero en un
ámbito normativo, no reglamentario. La norma que analizamos va más lejos. Se
agrega en un inciso 2° que “expresiones tales como ‘garantizado’ y ‘garantía’,
solo podrán ser consignadas cuando señalen en qué consisten y la forma en que el
consumidor pueda hacerlas efectivas”. El nivel de desconfianza y el tratamiento
discriminatorio hacia el proveedor queda, una vez más, de manifiesto.
Las disposiciones especiales sobre información y publicidad concluyen en el
artículo 34 con una norma de carácter procesal, que autoriza al juez a ordenar –como medida prejudicial preparatoria del ejercicio de la acción en casos
de publicidad falsa o engañosa–, al respectivo medio de comunicación social
utilizado en la difusión de los anuncios o de la agencia de publicidad que corresponda, “la identificación del anunciante o responsable de la emisión publicitaria”.
Como puede constatar el lector, la Ley N° 19.946 va más allá de la legítima y
necesaria protección del consumidor. Revela un constante hostigamiento a la
figura del proveedor. Pareciera que el esfuerzo está destinado a corregir una
situación caótica de nuestro mercado por obra de inescrupulosos que se valen
de todos los medios para engañar y timar a los consumidores.
No es que creamos que no debe prestarse protección al consumidor. Hasta
este momento ha sido él (el consumidor) la parte débil de la relación jurídica
que genera el contrato de consumo. Pero todo tiene una medida y un límite.
Como lo hemos manifestado en el curso de este trabajo, no se trata de generar
un ámbito en que el consumidor aplaste al proveedor, abuse de la legalidad
vigente y obtenga beneficios indebidos. Equilibrar los intereses consiste en
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contrapesarlos equitativamente, no en sobreponer uno a otro. Y es esto lo que
ocurre a propósito de esta ley.
2.- Promociones y ofertas
A.- Bases y plazos
Toda promoción y oferta debe informar al consumidor sobre las bases de la
misma y el tiempo o plazo de su duración. No se entiende cumplida esta exigencia por el hecho de depositar las bases en el oficio de un notario público
(artículo 35). Si el proveedor rehusare el cumplimiento de la promoción u
oferta, puede el consumidor obligarlo a cumplir forzadamente, acudiendo al
juez competente, pudiendo éste disponerse una “prestación equivalente” en
caso de no ser posible un cumplimiento en especie de lo ofrecido (inciso 2°
del artículo 35). Nada nuevo, salvo lo que dice relación con los requisitos de
la promoción u oferta (bases, tiempo o duración). Nos parece francamente
excesivo disponer una “prestación equivalente” para el caso de que la obligación
del proveedor sea imposible de cumplir. Si se dirige una oferta u ofrecimiento
a persona indeterminada, señalándose las bases de la misma y su tiempo o
plazo de duración, el contrato de consumo quedará perfecto desde que se
trasmita o haga saber la aceptación (pura y simple). Creemos que no basta
con la sola aceptación en un caso como éste, regido por normas especialísimas, en atención, entre otros antecedentes, a lo previsto en el artículo 105
del Código de Comercio. Ahora bien, en tal supuesto, el proveedor deberá
cumplir la obligación asumida y, si tal no ocurre, el consumidor podrá optar
entre pedir la resolución del contrato o su cumplimiento forzoso, en ambos
casos con más indemnización de perjuicios (artículo 1489 del Código Civil que
define la “condición resolutoria tácita”). Si la obligación del proveedor se ha
hecho imposible, sólo le cabe optar por la resolución del contrato. La norma
que comentamos está integrada a estas instituciones de manera que reiterar
su contenido resulta inútil. Sin embargo, lo previsto en el inciso 3° del artículo
35 da margen a pensar que ella autoriza al Juez para que derechamente fije
una “prestación equivalente” en el evento de que el cumplimiento forzoso no
sea posible. ¿Implica ello que no se requiere una sentencia ejecutoriada que
declare la resolución del contrato (consumo) y que, por consiguiente, basta
que el juez resuelva que el cumplimiento forzoso se ha hecho imposible, para
fijar de inmediato la reparación equivalente? Este parece ser el espíritu de la
Ley N° 19.496, lo cual facilita en cierta medida la pretensión del consumidor.
B.- Concursos y sorteos como medios de promoción
El artículo 36 regula las promociones que realiza el proveedor en las cuales “el
incentivo consista en la participación en concursos o sorteos”. En tales promo132
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ciones el anunciante debe informar al público sobre el monto y número de
premios y el plazo en que se podrá reclamar. Agrega la ley que “El anunciante
estará obligado a difundir adecuadamente los resultados de los concursos o sorteos”. Estimamos que la disposición citada incurre en un exceso manifiesto,
porque entra a regular cuestiones ajenas al acto de consumo, más propio de
ordenanzas municipales y de policía. Los “concursos” y los “sorteos” que no
llevan unido un propósito manifiesto de venta o expendio directo de bienes y
servicios, no deben quedar sujetos a las normas de la Ley de Protección de los
Derechos del Consumidor. Si, como dice le letra de la ley, el incentivo consiste
en la participación en concursos o sorteos, el acto de consumo resultará como
consecuencia del resultado de tales eventos. Sólo si hay intercambio de bienes
(dinero por artículos de consumo) se podría aplicar esta ley sin que ello afecte
de modo alguno al concurso o sorteo. El que se inscribe y participa en un concurso o sorteo no es un consumidor, sino un jugador o apostador. El concurso
o sorteo es un medio a través del cual es posible seleccionar al contratante.
La regulación jurídica de estos instrumentos sobrepasa los límites de la Ley de
Protección al Consumidor.
3.- Del crédito al consumidor
A.- Información sobre las condiciones del crédito
El Párrafo 3° del Título iii de la Ley de Protección de los Derechos del Consumidor se aboca a la regulación jurídica de la “operación de consumo a crédito
concedida por el proveedor”.
El artículo 37 comienza diciendo que “En toda operación de consumo en que
se conceda crédito directo al consumidor, el proveedor deberá poner a disposición
de éste la siguiente información...”. De esta norma se infiere que la regulación
siguiente es especial y, por lo tanto, prevalecerá respecto de otras que traten de
esta materia, como ocurre con la Ley N°18.010 sobre operaciones de crédito.
La información requerida dice relación con: i) precio al contado del bien o
servicio de que se trate; ii) tasa de interés aplicable sobre los saldos de precio
correspondientes; iii) monto de importes distintos a la tasa de interés (impuestos
de la operación de crédito, gastos notariales, gastos inherentes a los bienes
recibidos en garantía, seguros expresamente aceptados por el consumidor,
cualquier otro importe permitido por ley); iv) alternativas de monto y número
de pagos a efectuar y su periodicidad; v) monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito, correspondiendo dicho monto a la suma
de cuotas a pagar; y v) tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento
y el sistema de cálculo de los gastos que irrogue la cobranza extrajudicial de
los créditos impagos, incluidos honorarios y modalidad de dicha cobranza.
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De la sola lectura de los datos exigidos se desprende que la materia es propia de un reglamento, no de una ley. Siempre en el plano reglamentario, se
entran a regular los gastos de cobranza extrajudicial, señalándose que ellos
no pueden exceder los porcentajes que se indican, aplicados sobre el capital
adeudado o la cuota vencida, según proceda. Se exige, además, que se señale
si el proveedor realizará la cobranza directamente o por medio de terceros
y, en esta última hipótesis, debiendo identificarse a los encargados. La ley se
solaza regulando toda suerte de detalles, incluso sobre el cambio anual de los
procedimientos de cobranza. Insistimos en que esta detallada reglamentación
tiene el inconveniente que las situaciones no contempladas (que siempre serán
más numerosas que aquellas reguladas) quedan aparentemente sin solución.
No ocurre lo mismo cuando se expresan principios generales susceptibles de
aplicarse por quien corresponde (potestad reglamentaria o jurisdiccional), al
resolver los casos particulares y concretos.
B.- Cobranza extrajudicial
Con un realismo brutal, el legislador, en el artículo 37 inciso 5°, entra a considerar algunos recursos propios de una cobranza extrajudicial. Así, no puede
hacerse llegar a un consumidor un documento que aparente ser escrito judicial,
comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en que se da cuenta de la
morosidad, visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días
y horas que no sean hábiles conforme la ley (Código de Procedimiento Civil)
y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia
normal de sus miembros o la situación laboral del deudor. A nuestro juicio,
esta disposición es casi una anécdota normativa. No debió la ley entrar a regular situaciones propias de una disputa particular, todo ello sin perjuicio de
la conveniencia de incorporar una norma general, aplicable de preferencia por
el juez, quien es el llamado a adaptarla, como corresponde, al conflicto que
pueda haberse suscitado.
C.- Aplicación de intereses
El artículo 38 nos resulta sorprendente. Se dispone que “los intereses se aplicarán solamente a los saldos insolutos del crédito concedido”. ¿Cabe preguntarse
cómo podría sostenerse lo contrario o qué causa tendría la obligación de pagar
intereses sobre una parte del capital ya cancelado? Agrega la misma disposición que “los pagos no podrán ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en
contrario”. Si la obligación está sujeta a plazo, es obvio que no puede exigirse
el pago por adelantado, a menos que el plazo haya caducado en virtud de
declaración judicial en los casos y con los presupuestos consagrados en la ley
(artículo 1496 del Código Civil). La conveniencia de esta norma es discutible,
porque, en cierta medida, es una declaración obvia y, por lo mismo, inútil.
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D.- Intereses superiores al máximo que es permitido estipular
El artículo 39 incursiona en otra materia. Declara que constituye infracción a la
ley que se cobren por los proveedores intereses superiores al máximo convencional a que se refiere el artículo 6 de la Ley N° 18.010 sin perjuicio de la sanción
civil que se contempla en el artículo 8 de la misma ley. Para la aplicación de
esta norma debe tenerse en consideración la reforma a la tasa de interés máximo convencional contenida en la Ley N° 20.715. Debe entenderse, entonces,
que no sólo es aplicable en la especie el artículo 8 de la Ley sobre Operaciones
de Crédito, sino que, además de los efectos allí señalados (el pacto se tiene
por no escrito, el interés se rebaja al interés corriente, y lo pagado en exceso
debe restituirse debidamente reajustado), se incurre en una infracción a la Ley
Sobre Protección de los Derechos del Consumidor, susceptible de sancionarse
con una multa (artículo 24). En verdad, la única utilidad que se visualiza en
esta disposición es el hecho de que cobrar intereses superiores a los que se
permite estipular importa la infracción de dos leyes: la 18.010 y la 19.496.
Por consiguiente, se acumularán ambas sanciones, aun cuando el hecho es el
mismo. Surge entonces la duda de que pudiera infringirse el principio non bis
in idem. Sin embargo, esta hipótesis puede ser descartada sobre la base de que
la sanción es una, ya que lo prevenido en la Ley N° 18.010 no es más que una
corrección de los efectos de una operación de crédito.
E.- Gastos de cobranza
El artículo 39 A establece que constituye una infracción a la ley la exigencia
de gastos de cobranza superiores a los establecidos en el inciso segundo del
artículo 37, que consagra una escala progresiva (obligaciones hasta 10 unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de
fomento, 6%; y la parte que exceda 50 unidades de fomento, 3%). Puede la
infracción consistir también en cobrar un monto distinto o superior a lo que
resulte de la aplicación del sistema de cálculo que hubiere sido informado
previamente al consumidor de acuerdo a la letra e) del mismo artículo 37. La
norma agrega, además, que constituyen infracción las conductas descrita en el
inciso 5° del artículo 37 que se trascribieron precedentemente para los efectos
de conformar un catálogo ordenado. La ley, como puede constatarse, procura,
sin éxito, reglamentar esta materia hasta en sus más mínimos detalles, entrando de lleno a cuestiones menores que bien pudieron quedar comprendidas
en disposiciones de aplicación general. De esta manera, se evidencia que el
legislador entiende que su tarea es cerrar toda posibilidad de que el proveedor
pueda alcanzar un aprovechamiento indebido mediante la imputación irregular
de gastos de cobranza.
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F.- Pago directo de la deuda y sus efectos
El artículo 39 B dispone que si se cobran extrajudicialmente créditos impagos,
el consumidor siempre podrá pagar directamente el total de la deuda vencida
o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza si los hubiere, aun
cuando el proveedor haya conferido diputación para cobrar y recibir el pago
o ambos hayan designado a una persona (3º) para estos efectos. En tal caso,
si el proveedor recibe el pago, termina el mandato que se hubiere conferido,
debiendo dar aviso inmediato al mandatario para que se abstenga de seguir con
el cobro, sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 2158 del Código Civil
(obligaciones del mandante). Nuevamente nos enfrentamos a una norma que,
sobre la base de la desconfianza en los procedimientos del proveedor, clausura
la posibilidad de que el consumidor sea engañado a través de un mandato
otorgado a un tercero para cobrar y recibir el pago. Se excede la ley al hacer
extensiva esta disposición al caso en que ambos (proveedor y consumidor)
hayan designado un tercero para los efectos de cobrar y percibir el pago. En
este último supuesto debió prevalecer lo estipulado por las partes, sin perjuicio
de hacerse el pago directamente al proveedor siendo persona capaz. La norma
que comentamos queda fuera de contexto si se tiene en consideración que
nada impide que el acreedor ceda su derecho a un tercero y, de este modo,
notificada que sea de la cesión al consumidor, quedará transferido el derecho. En
esta hipótesis, ciertamente, no es posible cobrar extrajudicialmente los créditos
impagos de que fue titular el proveedor, razón por la cual el artículo citado no
es aplicable. De aquí que no resulte consistente la norma que comentamos.
G.- Medios prohibidos de cobranza extrajudicial
Finalmente, el artículo 39 C hace extensivo “a todas las operaciones de consumo
regidas por esta ley” lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 37, que prohíbe varios
medios de cobranza extrajudicial, aun cuando no involucren el otorgamiento
de un crédito al consumidor (envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales, comunicaciones a terceros ajenos a la obligación,
visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que
no sean hábiles, conductas que afecten la privacidad del hogar, etcétera). Esta
disposición parece ser consecuencia de abusos y presiones inaceptables que se
ejercen sobre los deudores cuando sus acreedores recurren a organizaciones
ilegales que simulan, incluso, la intervención de los tribunales de justicia. Es
lamentable que nuestra legislación haya debido hacerse cargo de esta realidad.
Hasta aquí el análisis de las disposiciones que conforman el Párrafo 3° del
Título iii de la Ley N°19.496. Predomina en esta normativa la necesidad de
que el consumidor esté bien informado respecto de las particularidades del
contrato (operación de consumo a crédito), de lo concerniente a la cobranza
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extrajudicial, a los intereses que pueden estipularse, a los gastos de cobranza
y a la extinción de la obligación por medio del pago directo al proveedor. No
hay nada original que merezca destacarse, salvo el carácter reglamentario de
lo legislado, que, como se ha venido advirtiendo, desvirtúa todo mérito de la
presente ley y el sentido y finalidad de la misma. Es extremadamente difícil
sistematizar una reglamentación tan detallada, ya que se van difuminando
los principios que deberían destacarse. Poco sirve a la finalidad de fundar un
“derecho del consumidor” el abuso en que incurre el legislador al incursionar
en lo reglamentario, arrebatando a la potestad reglamentaria y jurisdiccional
su cometido.
4.- Normas especiales en materia de prestación de servicios
Estas normas están comprendidas en el Párrafo 4° de la ley y se analizarán en
el mismo orden en que están ubicadas en el texto.
A.- Sobre reparación de cualquier tipo de bien
El artículo 40 comienza destacando el contrato de prestación de servicios destinado a la reparación de cualquier tipo de bien. Se entiende implícito en él la
obligación de emplear en tal reparación componentes y repuestos adecuados
al bien que se trata de recuperar, pudiendo ser nuevos o refaccionados, siempre que se informe al consumidor sobre esta circunstancia. Parece obvio que
lo que se procura es transparentar la relación contractual de manera que el
consumidor tenga pleno conocimiento de los elementos que la conforman. Es
probable que en el mundo de los negocios se hayan detectado repetidos reclamos sobre este particular y que ello explique la razón de ser de esta norma, ya
que lo señalado no es más que un elemento entre muchos otros que permiten
asegurar un fin positivo de esta relación. Lo que interesa es que el contrato haga
posible la recuperación de un bien dañado, y que el consumidor que encarga
su reparación tenga pleno conocimiento de las condiciones en que se ejecuta
el trabajo. La ley entiende que la obligación de usar en la reparación “componentes o repuestos adecuados al bien de que se trate...” se entiende implícita en
la obligación del proveedor, razón por la cual, por aplicación del artículo 1546
del Código Civil, debe considerarse una obligación impuesta en la ley.
B.- Sanciones e indemnización por incumplimiento
El inciso siguiente (2°) del artículo 40 dispone las sanciones e indemnizaciones
que proceden en el evento de que se incumpla lo indicado, pudiendo solicitarse que se obligue al prestador del servicio a sustituir, sin cargo alguno para
el consumidor, los componentes y repuestos que corresponden al servicio
contratado. Esta sustitución constituye un cumplimiento en especie de la obli137
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gación asumida. Al parecer, el énfasis está puesto en compatibilizar las diversas
sanciones con la indemnización de perjuicios que corresponda, lo cual, además,
está en armonía con lo previsto en el artículo 50 inciso 2° que comentaremos
más adelante. Otra interpretación haría inoficiosa la citada norma.
El inciso 3° confiere al consumidor el derecho a que, en la boleta o factura
emitida, se especifiquen los materiales (repuestos) empleados, el precio de los
mismos y el valor de la mano de obra. En otros términos se obliga al proveedor
a especificar cada uno de estos rubros, transparentando los elementos de la
relación contractual. Como puede observarse, se confunden varias cosas: la
indemnización de perjuicios, la sustitución de los componentes o repuestos
correspondientes, y las especificaciones que pueden exigirse incorporar en la
factura o boleta que se emite.
No obstante la utilidad que pueda asignarse a esta disposición, habría sido
preferible prescribir que en todo contrato de reparación debían identificarse y
describirse los repuestos empleados y su naturaleza (nuevos o recuperados), de
manera de comprometer con ello la responsabilidad del proveedor. Del mismo
modo, conformar una presunción simplemente legal de incumplimiento en
favor del consumidor en el evento de que la indicada identificación no estuviera
contenida en el contrato.
C.- Plazo del servicio o reparación
El artículo 41 impone al reparador la obligación de señalar en la boleta, recibo
u otro documento, el plazo por el cual “se hace responsable del servicio o reparación”. Esta norma tiene dos lecturas posibles. La primera hace responsable
al reparador por el tiempo fijado para su trabajo. La segunda, por el tiempo
en que asume el resultado o suerte seguida por la reparación. Creemos que el
mandato legal está referido a esta segunda interpretación, de modo que debe
dejarse constancia en el instrumento respectivo del término mínimo en que el
reparador responde del éxito del arreglo ejecutado.
El inciso 2° dispone que en todo caso la ley confiere al consumidor el plazo de
30 días hábiles –que debe computarse desde la fecha en que hubiere concluido
la prestación del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado–,
para “reclamar del desperfecto o daño ocasionado por el servicio defectuoso”.
Agrega esta reglamentación que si el Tribunal considera procedente la reclamación puede decretar que se preste nuevamente el servicio sin costo para el
consumidor o, en su defecto, la devolución de lo pagado por éste al proveedor.
No obstante lo indicado, queda subsistente la acción para cobrar los perjuicios
sufridos por el consumidor, siendo aplicable lo previsto en el inciso final del
artículo 21. O sea, puede deducirse reclamación y, por este medio, conseguir
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que se preste nuevamente el servicio defectuoso o se restituya lo pagado y,
paralelamente, deducirse acción de perjuicios para conseguir que se reparen
los daños sufridos. Transcurridos los 30 días dispuestos en la ley, el derecho del
consumidor caduca, por no haberse dado cumplimento a la carga impuesta
en la norma. Sin embargo, a nuestro juicio, queda subsistente la acción para
reclamar la indemnización de los perjuicios que pudieren haberse causado. La
caducidad de la reclamación no conlleva la extinción de la responsabilidad por
el trabajo defectuoso.
D.- Presunción de abandono de la especie objeto
del encargo de reparación
El artículo 42 reviste una importancia jurídica especial, al disponer que “se entenderá abandonadas en favor del proveedor” aquellas especies que, habiendo
sido entregadas para su reparación, no sean retiradas en el plazo de un año
contado desde la fecha en que se haya otorgado y suscrito el correspondiente
documento de recepción del trabajo. Desde luego, la pérdida del dominio no
es una sanción cualquiera, razón por la cual debió regularse esta situación con
mayor celo y cuidado. Cabe preguntarse: ¿es indiferente el plazo establecido
para ejecutar el trabajo de reparación?, ¿puede el afectado probar que ha estado impedido de retirar la especie por caso fortuito o fuerza mayor?, ¿puede
el consumidor reclamar la especie antes de extinguido el plazo convenido
para su reparación? Estas preguntas y otras tantas quedaron sin respuesta en
una ley que se caracteriza por su excesivo carácter reglamentario. Creemos
nosotros que si entre las partes se ha convenido un cierto plazo para ejecutar
la reparación, el término contemplado en la ley debe computarse a partir de
su extinción. De lo contrario, se restringe el plazo de que dispone el consumidor para retirar la especie, ya que resulta evidente que estaría impedido de
exigir la restitución con antelación. La ley parece referirse a la reparación que
se pacta sin fijarse la oportunidad en que debe restituirse, lo que, ciertamente,
constituye la regla general. Por otro lado, si el consumidor reclama la especie
y prueba que ha estado absolutamente impedido de retirarla por caso fortuito
o fuerza mayor, no habiendo dispuesto el proveedor de la misma, no es aplicable la disposición que analizamos. Lo anterior conforme el principio general
de que “al impedido no le corre plazo”. En tal caso no puede entenderse que
la intención del consumidor es abandonarla. Ahora, si el reparador hubiere
dispuesto de la especie una vez extinguido el término legal (un año), ella se
perderá irremisiblemente para su dueño.
La norma que comentamos parte de un hecho fundamental: una presunción
de abandono. La situación que se analiza corresponde a las llamadas especies
al parecer perdidas que reglamenta el artículo 624 del Código Civil al definir
la “invención o hallazgo”. Dichas especies pueden adquirirse por ocupación.
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A este estatuto se sujetan aquellos bienes que el dueño abandona para que
sean adquiridos por el primer ocupante, conforme lo preceptúa el inciso 3°
de la disposición citada. Para la cabal compresión del artículo 42 de la Ley N°
19.496, debe definirse qué tipo de presunción establece la ley, ya que de ello
dependerán los derechos que puede hacer valer el consumidor. A nuestro juicio,
la presunción aludida es “simplemente legal”, de manera que nada obsta a que
el afectado acredite que no ha sido su ánimo abandonar la especie y renunciar
a su dominio sobre ella. Un ejemplo clarificará lo que decimos. ¿Cómo debe
calificarse el caso en que una persona se comunica, antes de transcurrido el
término legal, con el proveedor para justificar su retardo en retirar la especie, o
se presenta en sus dependencias explicando que no está en situación de retirarla
por una imposibilidad física o económica? No puede sostenerse, en tal hipótesis,
la concurrencia de una especie de “interrupción”, toda vez que nos hallamos
ante una caducidad legal y no una prescripción extintiva, pero sería injusto y
desproporcionado aplicar la caducidad atendidas las circunstancias. De aquí la
conveniencia en calificar de simplemente legal la presunción que analizamos.
Una vez más discrepamos de la solución dada por el legislador. Lo que debió
ordenarse era un pago por el depósito de la especie o bien extender el plazo a
lo menos a dos años (plazo de prescripción adquisitiva ordinaria tratándose de
especies muebles). Si bien es cierto que el reparador es un mero tenedor, puesto
que reconoce dominio ajeno, no es menos cierto que la caducidad es prima
hermana de la prescripción y deben razonablemente coordinarse sus estatutos.
E.- Responsabilidad del intermediario
El párrafo que comentamos concluye con el artículo 43, que extiende directamente la responsabilidad por la prestación del servicio al intermediario de
que se ha valido el proveedor, sin perjuicio de los derechos de repetir contra el
prestador de los servicios o de terceros que resulten responsables. Esta figura
es una manifestación, aunque lejana, de la llamada “responsabilidad vicaria”
o “responsabilidad por hecho ajeno”. Sin embargo, los intermediarios no son,
estricto sensu, terceros ajenos a la relación jurídica (puesto que la han promovido), ni tampoco corresponde al proveedor su cuidado y supervisión. Se trata,
entonces, de una responsabilidad impuesta en la ley y destinada a asegurar la
solvencia del deudor para los efectos del pago de la respectiva indemnización.
Nótese que la ley hace alusión a una responsabilidad “directa”, lo cual implica
que ella es independiente de la del proveedor, pero sujeta, en todo caso, a los
presupuestos de la responsabilidad en general.
5.- Normas relativas a la seguridad de los productos y servicios
Se integran en este párrafo una serie de normas que revisten importancia para
la seguridad de toda la comunidad, mediante las cuales se procura contra140
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rrestar los daños y perjuicios que se derivan de bienes defectuosos sea en su
producción o circulación.
A.- Normas generales
En conformidad al artículo 44 de la ley, las normas contenidas en el párrafo 5°
tienen carácter general, prevaleciendo sobre ellas las normas especiales que
regulan la provisión de determinados bienes y servicios. En consecuencia, estas reglas se aplican en subsidio (supletoriamente) de disposiciones expresas
relativas a ciertas prestaciones.
B.- Productos peligrosos para la salud e integridad
física de los consumidores
El artículo 45 se refiere a los “productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o la integridad física de los consumidores o para la seguridad
de sus bienes”. La invocación no puede ser más difusa. Potencialmente resulta
peligroso para la salud e integridad física un sinfín de productos, dependiendo
de la cantidad, oportunidad y circunstancias en que se empleen y consuman.
Como bien se ha dicho, la mayor parte de los productos alimenticios, por
ejemplo, encierran riesgos evidentes, sea por su naturaleza (como el alcohol
y las grasas), o por la forma en que se producen o cultivan (colorantes, ingredientes genéticamente modificados, aceites hidrogenados, proteínas de soya,
etcétera). En consecuencia, calificar un producto de “potencialmente peligroso
para la salud” es una cuestión esencialmente relativa, que permite justificar
cualquier decisión sobre la materia. Ordena la ley que tratándose de este tipo
de bienes el proveedor debe incorporar en los mismos o en instructivos anexos
separados en idioma español, la advertencia e indicaciones necesarias para que
su uso se realice con la mayor seguridad posible. Nótese que lo “potencialmente
peligroso” se extiende, además, a la “seguridad de sus bienes”, de manera que
cuanto se dice sobre la salud e integridad física de los consumidores es aplicable a la situación de toda suerte de bienes que sean comercializados por el
proveedor. Lo propio se dispone tratándose de servicios riesgosos. En el evento
de que no se cumpla esta disposición se sancionará al infractor con una multa
de hasta 750 unidades tributarias mensuales.
Creemos que lo preponderante en esta norma es la advertencia sobre la peligrosidad del consumo, sea que se refiera a la persona o sus bienes, aun cuando,
insistimos, la ley debió conceptualizar con mayor rigor en qué consiste esta
atribución negativa. A nadie escapa el hecho de que un mercado masificado, en
el cual se expenden miles de productos de la más diversa índole, lo dispuesto
en la ley no es fácil de cumplirse ni menos de controlarse. En este sentido, la
ley que comentamos no tiene nada de original, limitándose a disponer medidas
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de poco vuelo. Habría sido preferible, creemos nosotros, instituir un sistema
de denuncias, sometido a un procedimiento sumarísimo, destinado a sacar del
mercado aquellos bienes y servicios que implicaran un peligro (riesgo) cierto
para el consumidor, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad de acuerdo a
las normas generales que rigen la materia.
C.- Constatación del peligro después de ingresado
el producto al mercado
El artículo 46 se refiere a “todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o
prestador de servicios”, que con posterioridad a la entrada de los productos al
mercado, constata la existencia de peligros y riesgos no previstos oportunamente. En tal caso, debe ponerlos sin demora en conocimiento de la “autoridad
competente” para que ella adopte las medidas preventivas o correctivas que
procedan, sin perjuicio de la advertencia que deba darse a los consumidores de
acuerdo al artículo 45. Nada dice la ley sobre la responsabilidad del proveedor
o prestador del servicio, cuando la introducción del producto al mercado fue
consecuencia de falta de cuidado o imprudencia temeraria. Creemos nosotros
que, en tal caso, es posible perseguir la responsabilidad del proveedor de
acuerdo a las norma generales.
D.- Declaración judicial o administrativa de la peligrosidad
del producto o servicio
El artículo 47, desarrollando lo previsto en la disposición anterior, señala que
“declarada judicialmente o determinada por la autoridad competente de acuerdo a
las normas especiales a que se refiere el artículo 44, la peligrosidad de un producto
o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos para la salud o
seguridad de las personas” los daños y perjuicios que sufran los consumidores
serán asumidos solidariamente por productores, importadores y primer distribuidor o prestador del servicio. Poco se entiende la alusión al artículo 44 (ya
analizado), puesto que, al parecer, la declaración judicial o administrativa a
que se refiere debe fundarse en una norma especial. No se advierte por qué
razón se excluye como fundamento de dicho pronunciamiento la normativa
general. Otra interpretación posible, por la cual nos inclinamos, consiste en
remitir a una norma especial sólo la determinación que emana de autoridad
administrativa competente. Por consiguiente, los tribunales ordinarios podrán
siempre declarar la “peligrosidad de un producto o servicio”, en tanto las autoridades administrativas en los casos indicados en las normas especiales. Esta
interpretación se aviene mejor con el carácter especialísimo del llamado ius
puniendi de la Administración, que exige siempre un texto legal expreso que
faculte a la autoridad para proceder.
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De más está señalar que la solidaridad dispuesta en esta norma se ajusta a los
principios generales de derecho en materia de responsabilidad, ya que productor, importador, primer distribuidor o prestador del servicio han intervenido
en forma directa en el hecho causalmente vinculado al daño.
E.- Exoneración de responsabilidad
El inciso 2° del artículo 47 consagra una causal de exoneración de responsabilidad, que consiste en el cumplimiento de las “medidas de prevención legal o
reglamentariamente establecidas”. Debemos entender que, tratándose de productos sometidos a control administrativo, el cumplimiento de dichas exigencias
libera de responsabilidad a quienes los han introducidos en el mercado. Sin
embargo, la norma agrega una disposición confusa, ya que a la exigencia de dar
cumplimiento a las medidas administrativas se une la adopción de “los demás
cuidados y diligencias que exija la naturaleza de aquéllos” (bienes y servicios).
En otros términos, para alegar la exención de responsabilidad deberá acreditarse el cumplimiento de los controles administrativos establecidos en normas
especiales de carácter legal o reglamentario, y la ejecución de los cuidados y
diligencia que demande la naturaleza del producto o servicio ofrecidos. Todo
queda en manos del Tribunal, bajo una fórmula tan vaga como la calificación
de la “naturaleza” del producto.
F.- Efectos de la declaración de peligrosidad
El artículo 48 se aboca a fijar los efectos de la declaración sobre la peligrosidad
de un producto o servicio, regulada en el inciso 1° del artículo 47. En tal caso
el proveedor de la mercadería debe, a su costa, cambiarla por otra “inocua, de
utilidad análoga y de valor equivalente”. Sólo en caso de que ello no sea posible
debe restituirse lo pagado por el bien contra su devolución en el estado en que
se encuentre. Salta a la vista el alcance casuístico de la ley. En lugar de ordenar
los efectos del incumplimiento, creando una teoría sistemática de la responsabilidad en materia de protección al consumidor, se optó por una desordenada
enumeración de los efectos en cada uno de los supuestos descritos.
G.- Sanciones
El artículo 49 declara que la infracción de las obligaciones impuestas en este
párrafo dará lugar a las “sanciones contravencionales” respectivas y a la indemnización por daños que se causen, sin perjuicio de la pena aplicable en caso
de que los hechos sean constitutivos de delito. Esta disposición faculta al Juez
para ordenar el retiro del mercado del bien afectado, siempre que conste en
el proceso por “informes técnicos, que se trata de productos peligrosos para la
salud o seguridad de las personas”, pudiendo también ordenar el decomiso de
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las mercaderías si la peligrosidad que representan no puede subsanarse. Nuevamente incurre la ley en un error manifiesto. En efecto, si se ha declarado judicial
o administrativamente “la peligrosidad de un producto o servicio”, no puede
negarse al Tribunal o a la autoridad administrativa facultada para este fin, la
posibilidad de decretar el retiro o decomiso de la mercadería. Resulta absurdo
que, en tal caso, para ordenar el retiro del producto o su decomiso, deba constar
en el proceso “informes técnicos” que lo justifiquen. Así las cosas, el efecto de
la declaración judicial o administrativa sobre peligrosidad queda condicionado
por un medio probatorio que ha debido considerarse en el proceso respectivo.
Concluimos aquí los comentarios sobre el Título
Protección del Consumidor.
iii
de la Ley N° 19.496 sobre
De nuestras observaciones puede desprenderse que estimamos muy remota
la pretensión de elaborar un “derecho del consumidor” a partir de las disposiciones examinadas. La Ley N° 19.496 presenta una pésima sistematización, un
estilo a veces confuso, reiterativo y sobre todo reglamentario. A los ojos de un
abogado, la mayor parte de sus normas obedecen a conceptos de aplicación
general pobremente adaptados a situaciones particulares más propias de una
sentencia judicial o un reglamento de ejecución. Pocas novedades ofrece su
normativa, entre ellas probablemente los correctivos ultrarreglamentarios al
contrato de adhesión y la presunción de abandono de los bienes entregados
para su reparación. En lo demás, no hallamos sino adaptación de principios
generales, y regulación de detalles a veces intrascendentes. Pero, ciertamente,
lo peor de esta ley es la representación descriptiva, a través de normas sancionadoras, de un proveedor deshonesto, voraz, que ejecuta actos reñidos con
principios éticos elementales que lindan con lo delictual. De aquí que hayamos
sostenido que el legislador debió forjar un equilibrar del poder negociador de
proveedores y consumidores, pero no someter a una de las partes de la relación
a un régimen tan desigual. Como si lo indicado no fuere suficiente, la Ley N°
20.555, de 5 de diciembre de 2011, incorporó a la Ley Sobre Protección del
Consumidor una serie normas que se han denominado del “Sernac financiero”,
que tratan sobre la provisión de bienes y servicios financieros. A esto último
dedicaremos la siguiente parte de este trabajo, no obstante lo confuso que
resulta la inserción de esta regulación entre las normas ya latamente analizadas.
II.- Normas sobre protección del consumidor respecto
de bienes y servicios financieros
La Ley N° 20.555, que modificó la Ley N° 19.496 sobre protección a los derechos del consumidor, introdujo varias disposiciones a su articulado, quedando
estas confundidas con el texto original. Lo señalado da lugar a pensar que las
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demás normas referidas al acto de consumo, en general, no tienen aplicación
tratándose de contratos sobre productos o servicios financieros. A nuestro juicio,
no cabe duda que dichas disposiciones sí tienen aplicación, siempre que no se
hallen en contradicción con las normas especiales que regulan solo la actividad
financiera. Así, por vía de ejemplo, los derechos que concede la Ley N° 19.496
son irrenunciables anticipadamente por los consumidores. Nadie podría sostener que esta disposición no se aplica a los contratos que se celebran entre un
consumidor y un proveedor de productos y servicios financieros, a pesar de
hallarse expresada en el artículo 4, que no está dirigido a regular expresamente
la actividad financiera. Por consiguiente, las normas de la indicada ley tienen
plena aplicación a los contratos financieros, reiteramos, siempre y cuando no
contravengan lo establecido en las normas especiales ni la naturaleza misma
de los derechos y obligaciones que conforman dicha actividad.
De lo señalado precedentemente se sigue que las normas legales que regulan
la actividad financiera son “normas de doble especialidad”, porque se sujetan a
lo dispuesto en la Ley de Protección del Consumidor, por una parte, y dentro
de dicho estatuto, a normas especiales relativas sólo a la actividad financiera,
por la otra. Por ende, para determinar el estatuto legal que regula esta materia es necesario definir tres escalones: el derecho común (incluido el Código
de Comercio, la Ley General de Bancos y otras), las disposiciones generales
de protección del consumidor, y las disposiciones referidas solo a la actividad
financiera. Lo indicado no parece óptimo para la divulgación y conocimiento
del derecho. Si algo caracteriza la debilidad del consumidor, como se desprende
claramente, incluso de la normativa que analizaremos, es la falta de comprensión y entendimiento de muchas de las disposiciones y estipulaciones de uso
frecuente en el ámbito financiero. Ciertamente, esta regulación nos obliga a
despedirnos de alcanzar aquella finalidad...
Seguiremos en nuestro comentario el mismo orden de la primera parte de
este trabajo.
I.- Título ii. Disposiciones generales
A.- Párrafo 1°. Derechos y deberes del consumidor financiero
El artículo 3 inciso 2° de la Ley N°19.496 incorporó, dentro del Párrafo 1°, que
trata de los derechos y deberes del consumidor (en general), una parte especial
que comienza diciendo “Son derechos del consumidor de productos o servicios
financieros...”. Entendemos, en consecuencia, que a este tipo de prestación le
son aplicables las disposiciones que preceden en cuanto no sean incompatibles
con la naturaleza del bien o servicio financiero, como quedó explicado en lo
precedente.
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Los derechos del consumidor financiero son los siguientes:
a.- Recibir información sobre el costo total del producto o servicio, siendo
aplicable lo previsto en el artículo 17 G. Asimismo, tiene derecho a ser
informado por escrito de las razones que se tienen para rechazar la
contratación de un servicio financiero, las cuales “deberán fundarse en
condiciones objetivas”. En verdad, esta norma, a propósito del derecho
a ser informado, alude a una cuestión más importante, la no discriminación en la contratación de un servicio financiero. Si bien no es la ley
la que obliga a contratar, la negativa debe fundarse en “condiciones
objetivas”. Por consiguiente, si no existe razones objetivas para negarse a
contratar, el proveedor del servicio incurrirá en infracción, pero, en caso
alguno, puede ser forzado a hacerlo. Esta disposición, a nuestro juicio,
transforma la actividad financiera en un servicio de “interés público”,
ya que se condiciona la “libertad contractual” en términos de infringir la
ley por el solo hecho de negarse a contratar si no existen fundamentos
objetivos que lo justifiquen. ¿A quién se aplica esta exigencia? Indudablemente al proveedor definido en el artículo 1 numeral 2.
b.-Conocer las condiciones objetivas que el proveedor debe establecer
públicamente y en forma previa para tener acceso a un crédito u otra
operación financiera. Vuelve la norma sobre una cuestión de fondo,
puesto que al deber del proveedor de fijar las condiciones objetivas en
que se prestará el servicio (obligación formal), sigue el deber de prestarlo
sin discriminar. Dicho de otro modo, las condiciones se fijan para imponer a quien las dicta la realización del servicio. Como puede constatarse
la norma mira a la publicidad que debe darse a la oferta del servicio,
excluyendo cualquier consideración de carácter subjetivo. ¿Puede el
proveedor incorporar, entre las condiciones para tener acceso al servicio
financiero, buenos antecedentes comerciales del consumidor, ausencia
de protestos o requerimientos judiciales o no hallarse incluido en registros de personas insolventes? No cabe duda que ello es perfectamente
posible, puesto que corresponde a los resguardos que naturalmente
pueden tomarse cuando se trata de una operación financiera. En esta
parte, la ley da cuenta de una intención manifiesta por “objetivizar” la
actividad financiera, de modo que las decisiones que se adopten en este
campo eliminen todo vestigio de voluntarismo y subjetivismo.
c.- La oportuna liberación de las garantías constituidas para asegurar el
cumplimiento de la obligación una vez que ésta se haya extinguido.
Varias sentencia de nuestros tribunales se anticiparon a reconocer este
derecho, imputando responsabilidad a las instituciones financiaras que
injustificadamente no cancelaban o demoraban en demasía el alzamiento
de estas garantías en perjuicio del consumidor. Esta vez el derecho del
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consumidor surge con ocasión de la extinción de la obligación. Se trata,
entonces, de una responsabilidad post contractual. ¿Puede invocarse en
este caso la prenda tácita instituida en nuestro Código Civil? Tampoco
existe inconveniente alguno en hacerlo, ya que en tal supuesto la obligación caucionada no se ha extinguido por disposición de la ley.
d.- Elegir el tasador de los bienes ofrecidos en garantía, entre las alternativas que le presente la institución financiera. Creemos que este derecho
carece de toda relevancia porque, en definitiva, el tasador será siempre
persona de confianza del proveedor. Mientras no se instituya un procedimiento especial para efectos de regular esta materia, será muy difícil
armonizar los intereses en juego.
e.- Conocer la liquidación total del crédito al solo requerimiento del consumidor.
Precisemos, una vez más, que los derechos y deberes del consumidor, contenidos en el inciso 1° de esta disposición, son perfectamente compatibles con
los derechos de que trata el inciso 2° del mismo artículo 3, salvo cuando existe
incompatibilidad insuperable entre uno y otro. Por lo tanto, debemos entender
que los derechos del consumidor de servicios financieros se encuentran comprendidos en los dos incisos del artículo 3 de la Ley N° 19.496.
B.- Párrafo 4°. Normas de equidad en las estipulaciones
y en el cumplimiento de los contratos de adhesión
Como ya lo señalamos en la primera parte de este trabajo, el contrato de
adhesión se ha transformado en la “bestia negra” del derecho civil. Siendo un
mecanismo insustituible para el funcionamiento del mercado masificado, permite, dada su estructura y naturaleza, someter a una de las partes rompiendo,
muchas veces, principios básicos de conmutatividad. De aquí que se haya
incorporado en la Ley Sobre Protección del Consumidor un párrafo especial
sobre esta materia. Probablemente sean estas reglas las que mejor reflejen el
carácter proteccionista de este estatuto jurídico.
Analizaremos, a continuación, cada una de estas normas.
El artículo 17 A dispone que los proveedores de servicios financieros cuyas
condiciones estén expresadas en contratos de adhesión deben informar “en
términos simples el cobro de bienes y servicios ya prestados”. Se entiende por tal,
la información que permite al consumidor “verificar si el cobro efectuado se ajusta
a las condiciones y a los precios, cargos, costos, tarifas y comisiones descritos en el
contrato”. ¿Cuál debe ser el estándar de diligencia exigible al proveedor? La ley
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nada agrega a este respecto. A nuestro juicio, la recta aplicación de esta norma,
atendida la existencia de una relación contractual, impone al proveedor un “cuidado medio”, que debe apreciarse en abstracto, considerando el nivel cultural
del consumidor y la naturaleza del contrato ejecutado o pendiente. La última
parte de este artículo señala que toda promoción de bienes y servicios financieros
“indicará siempre el costo total del mismo”. Como puede comprobarse, la norma
que analizamos no tiene otro fin que permitir al consumidor enterarse de las
consecuencias del contrato, en términos que le sea posible ejercer sus derechos
en el evento de que las partes difieran de sus resultados. No es fácil determinar
la “simplicidad” de la información, la cual, como queda dicho, debe medirse
por la posibilidad de entender la verificación de los antecedentes enumerados
en la norma. Se trata, por ende, de un mandato que tendrá escasa aplicación
y que no pasará de ser un postulado más efectista que real. ¿Constituye ésta
una disposición fundada en la equidad que debe imperar en la estipulación y
cumplimiento de un contrato por adhesión? La respuesta es negativa. Más bien
nos hallamos en presencia de una norma de administración que fija un derecho
elemental que debe estar presente en todo tipo de contrato.
El artículo 17 B prescribe que los “contratos de adhesión” de servicios crediticios, de
seguros y, en general, de cualquier producto financiero que haya sido elaborado
por un banco, institución financiera o sociedad de apoyo a su giro, establecimientos comerciales, compañías de seguro, cajas de compensación, cooperativas
de ahorro y crédito, y toda persona natural o jurídica proveedora de dichos
servicios o productos, deberá especificar como mínimo, con el fin de promover
su simplicidad y transparencia, siete exigencias precisas. Antes de precisar estas
menciones cabe preguntarse: ¿por qué razón la norma enumera diversos tipos
de instituciones financieras para luego agregar “y toda persona natural o jurídica
proveedora de dichos servicios o productos?...”. En verdad ignoramos este celo excesivo que, al parecer, nace de la preocupación de que alguna de estas instituciones
(bancos, sociedades de apoyo al giro bancario, cooperativas de ahorro y crédito,
etcétera), pueda sustraerse de la aplicación de estas exigencias. Con todo, cabe
observar que entre los proveedores enumerados en la ley existen instituciones que
operan bajo la supervisión de organismos públicos (Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, Superintendencia de Valores y Seguros, Banco Central,
etcétera), de modo que sobre ellas cabe la responsabilidad de hacer cumplir o
sancionar una infracción de esta naturaleza. Por consiguiente, la incorporación
de estas exigencias mira la defensa de la equidad y la necesidad de promover la
simplicidad y transparencia en la respectiva operación.
Las menciones referidas son las siguientes:
a.- Desglose pormenorizado de los cargos, comisiones, costos y tarifas que
expliquen el valor efectivo de los servicios prestados, incluyendo ade148
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más aquellos que no forman parte directamente del precio del servicio
o que corresponden a otros productos contratados simultáneamente,
debiendo incluirse las exenciones que correspondan a promociones o
incentivos por el uso y productos financieros. La ley regula los efectos ex
post del contrato, una vez que el servicio se ha prestado. Para evitar confusiones o subterfugios, se exige incorporar a este desglose los cargos,
comisiones, costos y tarifas que correspondan a cargos asociados que no
forman parte directamente del precio y a “otros productos contratados
simultáneamente”. Al parecer se trata de una medida que impide una
confusión de antecedentes en perjuicio del consumidor, lo que suele
ocurrir cuando se ofrece un paquete de servicios sin especificarse el
costo de cada uno de ellos o de varios productos simultáneamente.
b.-Especificación de las causales que darán lugar al término anticipado
del contrato por parte del prestador, el plazo razonable en que se
hará efectivo dicho término y el medio por el cual se comunicará al
consumidor. La concesión de un plazo razonable para hacer efectivo
el término anticipado del contrato y el medio que se empleará para
comunicarlo son imposiciones que, si bien se avienen con la naturaleza
de estos servicios y la necesidad de darle una aplicación continuada,
alteran, en parte, lo que sobre esta materia hubiere podido estipularse
por las partes. No puede, tampoco, dejarse de lado que el alcance de la
expresión “plazo razonable” es muy relativo, ya que ello dependerá de
una serie de factores propios de la operación particular de que se trata
(garantías constituidas, monto de la operación, hecho que desencadena
el término anticipado, solvencia del deudor, etcétera).
c.- Duración del contrato o su carácter de indefinido o renovable automáticamente, las causales que pueden ponerle término por la sola voluntad
del consumidor, con sus respectivos plazos de aviso previo o cualquier
costo por el término o pago anticipado o parcial que ello represente.
No cabe duda que se intenta ordenar la relación contractual, evitando
dificultades y conflictos respecto de situaciones de diaria ocurrencia,
pero mediante la intervención directa de la convención.
d.-Sin perjuicio de lo dispuesto en la ley para los llamados “servicios
atados”, regulados en la letra H de este mismo artículo, cuando se
contraten varios productos o servicios simultáneamente y estos conlleven la contratación de otros productos conexos, deben las partes
insertar un anexo en el cual se identifique cada uno de esos servicios
o productos, “estipulándose claramente cuáles son obligatorios por ley y
cuáles voluntarios”. En tal caso, debe el consumidor aprobar separada
y expresamente cada uno de dichos productos o servicios mediante su
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firma. Surge aquí el concepto de servicio “conexo”, vale decir, relacionado con otro producto o servicio, lo que puede estar determinado en
la ley o por voluntad de las partes. En ambos casos dichos productos o
servicios deben insertarse –dice la ley– en un “anexo” que formará parte
del contrato. Esta norma da cuenta de una evidente desconfianza, muy
probablemente fruto de la experiencia, que nace como consecuencia
de imponer al consumidor productos no específicamente contratados a pretexto de que se trataba de servicios conexos (relacionados).
Nuevamente el legislador incursiona en la ordenación material de la
convención, al disponer la incorporación de un “anexo” descriptivo de
las prestaciones que se comprenden en la operación.
e.- Precisar si la institución cuenta con un “servicios de atención al cliente”
para evacuar consultas y recibir reclamos, debiendo incorporarse en otro
“anexo” los requisitos y procedimiento para acceder a estos servicios.
En este supuesto se trata de una exigencia orgánica, la cual debería
estar recogida en la regulación reglamentaria más que en los contratos
celebrados con el consumidor. Sin embargo, esta repartición, “servicio
de atención al cliente”, como se verá más adelante, tiene importancia
para los efectos de interrumpir la prescripción.
f.- Si el contrato cuenta o no con el sello SERNAC, conforme lo establecido
en el artículo 55 de la ley. Analizaremos más adelante el alcance de esta
norma.
g.- La existencia de mandatos otorgados en virtud del contrato o a consecuencia de éste, sus finalidades y los mecanismos mediante los cuales se
rendirá cuenta al consumidor. Se prohíben expresamente los mandatos
“en blanco” y los que tengan carácter de irrevocables. Asimismo, si se
consideran cargos, comisiones, costos o tarifas por “uso, mantención
u otros fines deberán especificar claramente sus montos, periodicidad
y mecanismos de reajuste”. Agrega la ley que estos criterios deberán
basarse siempre en “condiciones objetivas” que no dependan solo del
proveedor y que puedan verificarse por el consumidor. Para estos efectos los valores aplicables deben ser comunicados al consumidor con
treinta días hábiles de anticipación, al menos respecto de su entrada en
vigencia. Toda esta normativa no es más que la respuesta legislativa a
los abusos que cometieron algunos bancos e instituciones financieras,
amparándose en poderes irrevocables o eximiéndose de rendir cuenta o
vedando al consumidor la facultad de revocar los mandatos otorgados.
Por consiguiente, esta legislación puede ser calificada de “reactiva”.
El artículo 17 C se refiere a los contratos de adhesión de productos y servicios
financieros. A este respecto, se dispone que estos contratos deben contener,
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en una primera hoja, un “resumen estandarizado de sus principales cláusulas”,
debiendo los proveedores incluir esta hoja en sus cotizaciones, a fin de que los
consumidores puedan realizar las debidas comparaciones. La ley remite a los
reglamentos que se dicten la determinación del formato y demás características
de la hoja de resumen. Nuevamente se procura transparentar esta operación,
facilitando un acceso más fácil a la información. Por cierto, esta norma supone
la existencia de un “contrato de adhesión”, de manera que si los productos y
servicios financieros se prestan en virtud de un “contrato de libre discusión” ella
no se aplica. No nos hallamos ante una exigencia de fondo, sino meramente
administrativa encaminada a facilitar la comprensión de lo estipulado.
El artículo 17 D comienza señalando que en los contratos de adhesión de
servicios financieros, los proveedores deberán comunicar periódicamente y en
el plazo máximo de tres días hábiles cuando se solicite por el consumidor, la
“información referente al servicio prestado” de modo que haga posible su conocimiento sobre el precio total ya cobrado, el costo que implica poner término
al contrato antes de su expiración, el valor total del servicio, la carga anual
equivalente, y demás informaciones relevantes que determine el reglamento.
Se trata, una vez más, de asegurar que el consumidor reciba la información
completa sobre el servicio prestado, ya sea periódicamente o a requerimiento
del consumidor. Esta es una idea recurrente que se reitera en numerosas disposiciones y que no afecta las estipulaciones convenidas.
Agrega el inciso 2° que está vedado al proveedor efectuar cambios en “precios,
tasas, cargos, comisiones, costos y tarifas de un producto financiero con ocasión de
la renovación, restitución o reposición del soporte físico necesario para el uso del
producto o servicio cuyo contrato se encuentre vigente”. En ningún caso puede la
renovación, restitución o reposición condicionarse a la celebración de un nuevo
contrato. Es entendido que estos cambios corresponden a decisiones unilaterales del proveedor, pero que dichos cambios pueden hacerse legítimamente
en el evento de que así se acuerde en forma expresa por los contratantes. Los
proveedores, bajo ninguna circunstancia, pueden condicionar la renovación,
restitución o reposición a la celebración de un nuevo contrato. Se neutraliza,
de esta manera, la posibilidad de ejercer presión sobre el consumidor.
El inciso 3° confiere una facultad especial al consumidor: poner término anticipado a uno o más servicios financieros por su sola voluntad, siempre que se
extingan las obligaciones asociadas a los servicios específicos que el consumidor decide terminar en virtud del contrato de adhesión que se hallare vigente,
incluidos el costo de término o pago anticipado contemplado en la convención. En otras palabras, este tipo de contrato supone la voluntad constante
del consumidor, quedando la subsistencia de la relación jurídica entregada a
su sola voluntad, siempre que se extingan las obligaciones pendientes que se
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tengan para con el proveedor del servicio. Es esta la manifestación más acabada
del desequilibrio contractual que se observa en la ley que comentamos. Esta
disposición rompe frontalmente con el principio “pacta sunt servanda”, de
que da cuenta el artículo 1545 del Código Civil, el cual, sin exagerar, es uno
de los cimientos del derecho contractual. Desde un punto de vista económico, la facultad excepcional conferida al consumidor impide a las instituciones
financieras planificar su desarrollo y funcionamiento, ya que resulta imposible
predecir el comportamiento de sus clientes a mediano o largo plazo. Como
contrapartida, se puede invocar el incremento de la competencia, puesto que
si el costo del servicio se reduce en una institución financiera, muchos de los
consumidores optarán por transferir sus intereses a aquélla, valiéndose de este
mecanismo. Con todo, debe reconocerse que se debilita la relación contractual.
El inciso 4° del artículo 17 D sanciona al proveedor que retrasa el término del
contrato de crédito por cualquier medio. Se entiende que existe retraso en caso
de cualquier demora superior a diez días hábiles una vez extinguidas totalmente las obligaciones para con el proveedor asociadas a los servicios específicos
que el consumidor decide terminar. En el mismo plazo deben los proveedores
entregar los certificados y antecedentes que sean necesarios para renegociar
los créditos con otro servidor.
El inciso 5° constituye, a nuestro juicio, un evidente debilitamiento a la llamada
“hipoteca con cláusula de garantía general” que la jurisprudencia ha reconocido
y que, sin duda, favorece las transacciones bancarias y la economía en general.
En efecto, se dispone, a propósito de la terminación unilateral del contrato de
crédito, que “En el caso de los créditos hipotecarios, en cualquiera de sus modalidades, no podrá incluirse en el contrato de mutuo otra hipoteca que no sea la que
cauciona el crédito que se contrata, salvo solicitud escrita del deudor efectuada
por cualquier medio físico o tecnológico”. Por ende, en el futuro, la hipoteca
que comprenda dos a más obligaciones autónomas (entre ellas la incluida
en el contrato de mutuo) deberá fundarse en una solicitud escrita del deudor
y referirse específicamente a otra u otras obligaciones. Una vez extinguida
totalmente las obligaciones caucionadas con hipoteca, debe el proveedor
otorgar la escritura de cancelación de la o las hipotecas, dentro del plazo de
quince días hábiles. Como puede apreciarse esta norma da pie a sostener que,
en el evento de constituirse una hipoteca con “cláusula de garantía general”,
puede ella extinguirse pagando el monto adeudado en virtud del contrato de
mutuo, no más. No cabe discusión sobre que la interpretación de esta norma
conduce a la conclusión de que la hipoteca –salvo solicitud en contrario del
consumidor– se extinguirá por el pago del crédito que se contrató, como reza
la disposición. Creemos, por ende, que se menoscaba considerablemente una
institución que ha sido útil para el desarrollo de las instituciones financieras.
El artículo 17 E preceptúa la sanción que cabe aplicar en caso de infringirse
el artículo 17 B. En tal caso el consumidor puede solicitar la nulidad de una o
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varias cláusulas que contravengan lo dispuesto en la ley. Si el contrato puede
subsistir sin las cláusulas viciosas, la nulidad queda limitada a la invalidación de
las mismas. Pero “en su defecto el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas
correspondientes, sin perjuicio de la indemnización que pudiere determinar a favor
del consumidor.” La indicada nulidad, agrega la ley, en el inciso 2°, sólo podrá
invocarse por el consumidor, no pudiendo invocarla el proveedor para retardar
el cumplimiento total o parcial de las obligaciones que le impone el contrato.
Cuatro comentarios amerita este texto.
En primer lugar, se aplicó el principio de “subsistencia de la convención”, ya que
en el evento de que la nulidad comprometa la validez del contrato en su integridad, el juez podrá ordenar la “adecuación de las cláusulas correspondientes”,
esto implica una intervención judicial del contrato, lo cual resulta excesivo.
En segundo lugar, la intervención del contrato es facultativa” y no imperativa,
toda vez que la letra de la ley es clara al señalar que el juez “podrá ordenar la
adecuación...”.
En tercer término, el juez debe ordenar la adecuación de las cláusulas comprometidas en la nulidad, pero no es él el llamado a fijar su contenido. Si las
partes no consiguen ponerse de acuerdo en esta adecuación, operará la nulidad dispuesta como sanción. Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la
indemnización que pudiere determinarse a favor del consumidor.
En cuarto lugar, debe analizarse si esta sanción, que mira el interés individual
de los contratantes, excluye la sanción genérica dispuesta en el artículo 24 de
la misma ley. Creemos que ambas sanciones son compatibles, atendidos los
bienes protegidos y el objetivo que con ella se persigue.
Como puede constatarse, no resulta claro el mecanismo de adecuación contemplado en la ley. ¿Cuál es el rol del juez en este proceso? ¿De qué manera debe
procederse para intentar la “adecuación”? ¿Qué ocurre si por culpa de una de
las partes no se logra acuerdo en el proceso de adecuación? ¿Puede el juez suplir
la voluntad de la partes para lograr una solución? ¿Cuál es el alcance preciso
que debe darse a la “adecuación”? Estas otras interrogantes quedan abiertas.
El artículo 17 F contiene una curiosa prohibición, destinada a evitar perturbaciones al consumidor. Se trata de impedir que los servidores de productos
financieros y de seguros al público en general, envíen productos o contratos
representativos de ellos, que no hayan sido pedidos por el consumidor, a su
domicilio o lugar de trabajo. En otros términos lo que se pretende es respetar al
consumidor que, frecuentemente, es agobiado por una propaganda atosigante.
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El artículo 17 G impone a los proveedores la obligación de informar la “carga
anual equivalente en toda publicidad de operaciones de crédito en que se informe
una cuota o tasa de interés de referencia y que se realice por cualquier medio masivo
o individual”. Agrega la ley que el proveedor debe dar a la publicidad de la carga
anual un tratamiento similar a la de la cuota o tasa de interés de referencia, “en
cuanto tipografía de la gráfica, extensión, ubicación, duración, dicción, repeticiones
y nivel de audiencia.” Trascribimos el texto de la norma para demostrar, una vez
más, el excesivo detalle de esta regulación. Lo señalado constituye una materia
que debió consignarse en un reglamento, no en una ley. Pero la reglamentación
va aún más lejos. En los incisos 2° y 3° se señala el plazo mínimo de las cotizaciones (siete días), y su contenido respecto del precio, tasas, cargas, comisiones,
costos, tarifas, condiciones y vigencia de los productos ofrecidos conjuntamente,
y otros aspectos semejantes. Lo anotado, insistimos, por enésima vez, no es
materia de ley, sino de reglamento, atendido su carácter particular y detalle.
El artículo 17 H prohíbe a los proveedores de productos o servicios financieros
“ofrecer o vender productos o servicios de manera atada”. Se presume que tienen este carácter las ventas que: a) imponen o condicionan al consumidor la
contratación de otros productos o servicios adicionales, especiales o conexos;
b) no tiene el proveedor disponibilidad del producto para ser contratado en
forma separada, en circunstancias de que se puede contratar de esa manera
con otros proveedores, o teniéndolos disponibles de esta forma, ello implique
adquirirlos en condiciones arbitrariamente discriminatorias. En el primer caso,
el consumidor no tiene acceso al producto sino a condición de que contrate
otros productos. En el segundo caso, teniendo el proveedor disponibilidad
del producto y pudiendo contratarse separadamente con otro proveedor, ello
significa adquirirlo en condiciones desventajosas. Creemos que la ley, en esta
materia, ha cometido un error grave. En efecto, no puede sancionarse como
venta atada aquella que se hace de un producto que estando disponible y
pudiendo venderse separadamente “signifique adquirirlo en condiciones arbitrariamente discriminatorias”. Ello configura otro tipo de infracción, pero no
condiciona ni determina la adquisición forzosa de otro producto, que es lo
que tipifica propiamente una “venta atada”.
El inciso 2° de esta disposición agrega que el proveedor no puede encarecer el
producto aumentando los precios, cargos, comisiones, etcétera, cuando ello
depende de la mantención de otro producto, ante el cierre o resolución de este
último por el consumidor, cuando ello no obedece a causas imputables al mismo
consumidor. En otros términos, no puede aumentarse el valor de un producto,
elevando el precio, tasa de interés, cargos, comisiones, etcétera, cuando este
aumento depende de la mantención de otro producto si el consumidor opta
cerrarlo o resolverlo. En tal caso, el aumento sobrevendría como consecuencia
de abandonar un producto atado a otro que el consumidor desea adquirir.
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Finalmente, el inciso 4° dispone que el proveedor de productos o servicios
financieros no puede restringir o condicionar la compra de bienes de consumo
al hecho de que ella se realice exclusivamente por un medio de pago administrado u operado por el mismo proveedor, por una empresa relacionada o
una sociedad de apoyo al giro. Lo anterior no se opone a que el proveedor
ofrezca descuentos o beneficios adicionales asociados exclusivamente a un
medio de pago administrado u operado por cualquiera de los sujetos indicados. Esta norma está destinada a sancionar a los proveedores de productos o
servicios financieros que restringen los derechos del consumidor sobre la base
de utilizar determinados medios de pago (concretamente el llamado “dinero
plástico”). La autoridad debe velar porque los medios de pago modernos no
sean un instrumento destinado a capturar clientes o apropiarse de un cierto
tipo de consumidores, porque ello atenta, a nuestro juicio, contra el orden
público económico.
El artículo 17 I está referido una situación habitual. Cuando el consumidor ha
otorgado un mandato, autorización o cualquier otro acto jurídico que permita
pagar automáticamente todo o parte del saldo de su cuenta, su crédito o su
tarjeta de crédito, podrá revocar dicho acto, en cualquier tiempo, sin otra formalidad que aquella que deba cumplir para otorgar el acto jurídico que está
revocando. En otros términos, la autorización para realizar estos pagos automáticamente es precaria, como quiera que se haya otorgado puede ser dejada
sin efecto por voluntad unilateral del deudor. Precisando las consecuencias de
la revocación, dice el inciso 2° que en todo caso ella surtirá efecto a contar
“del período subsiguiente de pago o abono que corresponda en la obligación concernida”. En el inciso 3° se alude a la inejecución de la revocación informada
al proveedor del producto o servicio, haciéndolo responsable de los perjuicios
que puedan causarse, presumiéndose la infracción de este artículo. El inciso
4° señala que “En ningún caso será eximente de responsabilidad del proveedor la
circunstancia de que la revocación deba ser ejecutada por un tercero”. Existe, en
esta y otras disposiciones, un claro repudio a los mandatos de antaño, muchos
de ellos irrevocables, otorgados en favor del acreedor, sin obligación de rendir
cuenta o con otras estipulaciones igualmente inicuas.
El artículo 17 J impone a los proveedores de productos y servicios financieros
la obligación de elaborar y disponer para cada persona natural que se obligue
como avalista, fiador o codeudor solidario de un consumidor, un “documento
o ficha explicativa sobre el rol de avalista, fiador o codeudor solidario, según el
caso, que deberá ser firmado por ella”. Agrega la norma que este folleto deberá
explicar en forma simple los siguientes aspectos de estas instituciones: a) deberes y responsabilidad a que está sujeto el aval, fiador o codeudor solidario,
incluyéndose el monto adeudado; b) los medios de cobranza que se emplearán
para requerir de pago, en su caso; y c) los fundamentos y las consecuencias
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de las autorizaciones y mandatos que otorgue a la institución financiera. Esta
obligación, como resulta natural, tiende a superar el nivel de desconocimiento
que afecta a una parte importante de la población, que ignora absolutamente
las instituciones jurídicas más utilizadas en la vida financiera. Existe, a este
respecto, una especie de “deber didáctico”, impuesto en la ley a los agentes
financieros con el propósito de suplir la deficiente cultura financiera de la
población en general. No cabe ninguna duda que entre los factores que han
impulsado esta legislación se encuentra el desconocimiento de instituciones
fundamentales y que, en la medida que este escollo se vaya superando, las
normas aquí analizadas carecerán de justificación.
El artículo 17 K precisa que quienes infrinjan los artículos 17 B a 17 J y los
reglamentos dictados para la aplicación de estas normas, serán sancionados
como si se tratare de una sola infracción, con multa de hasta 750 unidades
tributarias mensuales. Esta sanción no altera lo indicado en el artículo 17 E,
que dispone la nulidad de las cláusulas que quebranten las referencias que
ordena realizar el artículo 17 B, y está en armonía con el artículo 24 al indicar
una sanción general.
El artículo 17 L, que cierra el párrafo 4° analizado, previene que los proveedores que entreguen la información exigida en esta ley “de manera que induzca
a error al consumidor mediante publicidad engañosa, sin la cual no se hubiere
contratado el servicio o producto, serán sancionados con las multas previstas en el
artículo 24 en sus respectivos casos”. Todo lo cual debe entenderse sin perjuicio
de las indemnizaciones que fije el juez competente en conformidad a esta ley.
Como conclusión general, no podemos sino insistir en la falta de equidad y
equilibrio de estas normas en las cuales el proveedor aparece como un malvado
y el consumidor su víctima; la insistencia en regular situaciones que deberían
estar tratadas en un reglamento; el desorden que se evidencia al abordar
en conjunto cuestiones meramente formales con disposiciones de fondo; la
aparente reacción ante situaciones muy probablemente injustas que parecen
haber predominado en el pasado; y el empeño que se pone en alcanzar una
contratación transparente que sea cabalmente comprendida por las partes,
induce a pensar que la Ley N° 19.496 es un adecuado correctivo frente a los
abusos y aprovechamiento de que fueron objeto los consumidores en una
actividad tan importante como la financiera. Todo lo anterior ha desatado un
propósito sobrerregulatorio que, tememos, paralice a mediano o largo plazo
muchas actividades productivas y comerciales. La Ley Sobre Protección de los
Derechos del Consumidor se aparta de la legislación civil y comercial y, sin
exagerar, arrasa con los principios que ellas reconocen.
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III.- Comentario sobre normas de procedimiento
La Ley N° 19.496 establece un Título iv que se denomina “Del procedimiento
a que da lugar la aplicación de esta ley y del procedimiento para la defensa
del interés colectivo o difuso”, que consta de dos Párrafos: el primero sobre
“Normas Generales”, y el segundo sobre el “Procedimiento Especial para la
Protección del Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores”. Nos abocaremos
separadamente, siguiendo el esquema desarrollado, a cada uno de estos párrafos, destacando que el estatuto sobre protección del consumidor abarca
también una regulación especial de carácter procedimental, la cual, como se
demostrará, se separa también de concepciones procesales tradicionales. En
este aspecto la legislación que comentamos exhibe su carácter rupturista y se
aparta de nuestro derecho tradicional.
I.- Normas generales
A.- Compatibilidad de acciones
Comienza el artículo 50 con una declaración que carece de todo significado, al señalarse que “las acciones que derivan de esta ley, se ejercerán frente
a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los derechos de los
consumidores”. Realmente no se advierte la importancia y proyección de esta
obvia “declaración de principios”, ya que si no se afectan los derechos que se
consagran en favor de los consumidores, malamente podría reconocérseles la
titularidad de las acciones que nacen de esta ley.
El inciso 2° del mismo artículo vuelve sobre la compatibilidad entre las sanciones
en que incurre el infractor (anular las cláusulas abusivas de los contratos de
adhesión, obtener la prestación de la obligación incumplida, hacer cesar el acto
que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores) y la correspondiente
indemnización de perjuicios. Esta materia ya estaba prevista en el artículo 40
inciso 2° de la misma ley, como se señaló en lo precedente.
En síntesis, cualquier contravención que afecte los derechos de los consumidores puede perseguirse exigiendo las sanción específica contemplada en la
ley y la reparación indemnizatoria que corresponda conforme las norma de
derecho común.
B.- Interés protegido
El artículo 50 inciso 3° declara que el interés que protegen las acciones que
confiere esta ley puede ser individual, colectivo o difuso.
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El inciso siguiente (4°) define el interés individual como aquel destinado “exclusivamente a la defensa de los derechos del consumidor afectado”.
El inciso 5° se ocupa de definir el interés colectivo como aquel destinado a
“la defensa de los derechos comunes a un conjunto determinado o determinable
de consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual”. Por
consiguiente, en tal caso, se trata de un incumplimiento que no sólo afecta a
un conjunto de personas, sino además, siempre que todos ellos estén ligados
con el infractor por un vínculo contractual. Dicho vínculo no es el mismo, sino
derivado de una misma fórmula o estructura contractual, cuestión de hecho
que deberá definir en cada caso el tribunal competente. No es necesario insistir que la ley no exige una misma fuente contractual, ya que en tal caso esta
norma quedaría reservada para el contratante integrado por sujetos múltiples.
El inciso 6° define las acciones de interés difuso como aquel destinado a “la defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos”.
Nada más. La pobreza de esta definición salta a la vista. Basta para demostrarlo el
hecho de que no se aporta un solo elementos distintivo capaz de caracterizar el
interés comprometido en este supuesto. Para caracterizar esta clase especialísima
de acción, debería reconocerse que se trata de un interés que puede reclamarse
en virtud de una sentencia judicial ejecutoriada que opera erga omnes, con la sola
excepción de los interesados que hayan hecho reserva de sus derechos durante el
juicio a que dio lugar la infracción legal y de aquellos demandantes individuales
cuando han sido citados para oír sentencia en los autos respectivos. En los demás
casos opera el artículo 54. Como lo demostraremos más adelante, lo distintivo
de la acción fundada en el interés difuso es la oportunidad en que pueden hacerse valer los derechos de los afectados y reclamarse la indemnización que se
haya establecido en el juicio en favor de los demandantes. Se trata, entonces,
de una clara instigación a litigar, cuando las prestaciones que se reclaman no
constituyen individualmente un incentivo para el actor, atendido el monto de
ellas. Advirtiendo el legislador que, en tal caso, el consumidor no recurriría a los
Tribunales (porque el interés es mínimo), optó por establecer un procedimiento
en que fallado el juicio el consumidor renuente podía reclamar directamente el
beneficio sin intervenir en la litis. Rompiéndose principios procesales inveterados, mediante normas de muy dudosa constitucionalidad (particularmente en
lo relativo a la garantía del debido proceso legal), se da a una sentencia judicial
efectos universales en beneficio de terceros que no han sido parte del juicio respectivo. Lo anterior se justifica con lo expresado en el inciso final del artículo 50.
El último inciso (7°) anticipa que, para los efectos de determinar las indemnizaciones y reparaciones que procedan, conforme lo que preceptúa el párrafo
2° de este mismo Título, “será necesario acreditar el daño y el vínculo contractual
que liga al infractor y los consumidores afectados.” Como lo analizaremos más
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adelante, observamos una clara contradicción entre el inciso 7° citado y los artículos 54, 54 C, 54 D, y 54 E. De lo anterior se sigue que el mencionado inciso
parece no tener otro fin que justificar los efectos anómalos del interés difuso.
C.- Competencia
El artículo 5 A señala que la competencia para conocer de las acciones que
emanan de esta ley corresponde a los jueces de policía local de la comuna en
que se celebró el contrato, o se hubiere cometido la infracción o dado inicio a
la ejecución, a elección del demandante. Sin embargo, tratándose de contratos
celebrados por medios electrónicos en que no sea posible establecer alguno de
los factores antes indicados, será competente el tribunal que corresponda a la
residencia del consumidor. Tampoco se aplica esta regla de competencia a las
acciones mencionadas en la letra b) del artículo 2 bis (cuando “esté comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a
solicitar indemnización mediante dicho procedimiento”), incluidas las acciones de
interés colectivo o difuso derivadas de los artículos 16, 16 A y 16 B (corrección
de cláusulas abusivas contenidas en contratos de adhesión, y declaración de
nulidad de una o varias de sus cláusulas). En todos estos casos la competencia
corresponde a los tribunales ordinarios de justicia conforme las reglas generales.
Los procedimientos instituidos en esta ley de acuerdo al artículo 50 B pueden
iniciarse por demanda, querella o denuncia, según corresponda. En lo no previsto en este párrafo (1° del Título iv), “se estará a lo dispuesto en la ley N°18.287
(establece el procedimiento ante los juzgados de Policía Local) y, en subsidio,
a las normas del Código de Procedimiento Civil. Interesa destacar que sólo “para
los efectos previstos en esta ley se presume que representa al proveedor, y en tal
carácter lo obliga, la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación del proveedor” constituido en persona
jurídica. Agrega el artículo 50 D que si se tratare de una persona jurídica se
notificará al representante legal de ésta “o bien al jefe del local en que se compró
el producto o se prestó el servicio”. Ordena la ley que debe el proveedor exhibir
en un lugar visible de su establecimiento la individualización completa de la
persona que se desempeña como jefe del local, indicándose a lo menos su
nombre completo y su domicilio.
D.- Denuncia, querella o demanda temeraria
El artículo 50 E dispone que si la denuncia, querella o demanda carece de fundamento plausible, el juez en su sentencia y a petición de parte podrá declararla
temeraria, extendiendo la sanción tanto a la parte como al abogado “conforme
a las facultades disciplinarias contenidas en los artículos 530 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales”. A nuestro juicio, no se justifica otorgar al juez una
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facultad tan amplia, ya que en ausencia de antecedentes serios que avalen la
credibilidad de lo que se alega, sólo cabe sancionar al actor. Formulada esta
declaración los responsables serán sancionados en conformidad al artículo 24,
salvo que se trate de acciones iniciadas en conformidad al N°1 del artículo 51
(demanda deducida por el Servicio Nacional del Consumidor, una Asociación
de Consumidores, un grupo de consumidores afectados en un mismo interés,
en número no inferior a 50), en cuyo caso la multa puede ascender a 200
unidades tributarias mensuales, todo lo cual debe entenderse sin perjuicio de
la responsabilidad penal y civil solidaria de los autores por los daños causados.
E.- Bienes peligrosos
El artículo 50 F faculta al juez para ordenar la custodia en el tribunal de los bienes
susceptibles de causar daño, si durante el procedimiento toma conocimiento
de su existencia. Si lo anterior no fuere factible, el juez ordenará pericias que
permitan acreditar el estado la calidad y la aptitud de dichos bienes para causar
daño o cualquier otra medida necesaria para la seguridad de las personas o de
los bienes. Se trata de una facultad muy general destinada a impedir perjuicios
que han podido preverse y que pertenecen al ámbito cautelar.
F.- Causas de mínima cuantía
Concluye este párrafo sobre normas generales de procedimiento con el artículo
50 G, el cual se refiere a las causas cuya cuantía, de acuerdo al monto de lo
pedido, “no exceda de diez unidades tributarias mensuales”. El procedimiento se
ajustará a las normas de este párrafo, como procedimiento de única instancia,
por lo cual todas las resoluciones que se dicten serán inapelables. La multa
impuesta en este tipo de causas no puede superar el monto de lo otorgado por
la sentencia definitiva. Como puede observarse, se trata de un procedimiento
simple, de única instancia, destinado a estimular la litigiosidad de consumidores
que no reclaman cuantiosos perjuicios.
Del párrafo primero del Título iv destacamos la sanción asignada al autor de
denuncias, querellas o demandas temerarias, intentadas, no pocas veces, con
el fin de obtener beneficios indebidos o ejercer presión ilegítima. Aun cuando
ello no constituye un desincentivo poderoso para desalentar el litigio temerario,
al menos es una disposición entre muchas otras que apuntan en un sentido
contrario. Del mismo modo, conviene destacar la ampliación de la representación judicial del proveedor para facilitar la notificación de la demanda y traba
de la litis. En lo demás no advertimos mayores novedades.
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II.- Del procedimiento especial para la protección
del interés colectivo o difuso de los consumidores
A.- Procedimiento especial
Comienza el artículo 51 señalando que este procedimiento se aplica cuando
se vea afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores. Ocurre, sin
embargo, que lo “colectivo” y lo “difuso” no es ni remotamente parecido. Como
ya lo señalamos, lo colectivo, para los efectos de esta ley, es la acción judicial
múltiple o plural, intentada por varios sujetos; en tanto, lo difuso es la acción
que se deduce en favor de un conjunto indeterminado de consumidores, de
manera que cuando el juicio esté fallado y al amparo del efecto erga omnes
de la sentencia, el titular se sume reclamando participar en los beneficios. Por
consiguiente, tratándose de dos cosas distintas, fuerza reconocer que ambas
acciones no deben someterse al mismo procedimiento.
B.- Apreciación de la prueba
El mismo artículo 51 en su inciso 2° dispone que las pruebas que deban rendirse
se apreciarán conforme las “reglas de la sana crítica”. Por ende, debe el juez, para
apreciar la prueba rendida por las partes, ceñirse a los principios de la lógica, la
experiencia y el conocimiento científico imperante. No es este el lugar propicio
para comentar el alcance de esta concepción que, a nuestro juicio, amplía excesivamente las facultades del juez. El derecho procesal moderno ofrece otras
alternativas que enriquecen la seriedad y categoría de la tarea judicial.
C.- Iniciación del juicio
El inciso 3° del artículo 51 describe las etapas que deben seguirse. Atendido el
carácter reglamentario de esta norma, nos limitaremos a comentar sus aspectos
más importantes.
1.- La ley se refiere a una demanda que sólo puede iniciarse por el Servicio
Nacional del Consumidor, una Asociación de Consumidores constituida con seis
meses de anticipación a la presentación de la demanda, o un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas.
¿Qué implica “un mismo interés”? Creemos que se trata de una expectativa que
nace ya de la misma relación contractual o de una relación contractual idéntica
o sustancialmente similar y que, en ambos casos, tiene el mismo sujeto pasivo.
2.- Respetándose los requisitos generales de la demanda, respecto de las peticiones relativas a perjuicios “bastará señalar el daño sufrido y solicitar la indemnización que el juez determine, conforme el mérito del proceso, la que deberá ser la
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misma para todos los consumidores que se encuentren en la misma situación”. No
parece razonable dar al juez una facultad tan amplia, puesto que corresponde
a las partes precisar sus pretensiones.
3.- En este tipo de juicios no cabe demandar daño moral ni la reserva de que
trata el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil (reservarse la facultad
de probar los perjuicios en la ejecución del fallo o en otro juicio distinto). Por
consiguiente, se trata de un juicio práctico, indemnizatorio, destinado a obtener una reparación pecuniaria a título de daño emergente y lucro cesante.
4.- Durante el juicio cualquier legitimado activo o consumidor que se sienta
afectado puede hacerse parte, sin afectar el curso del procedimiento.
5.- El demandante que es parte en un procedimiento de esta naturaleza,
mientras está pendiente este juicio, no puede deducir demanda de interés
individual fundada en los mismos hechos. La ley, en esta parte, instituye una
especie de “litis pendencia” anticipada que se configura como un presunto de
admisibilidad de la acción. No obstante, nada impide deducir otra acción si
ella se funda en hechos diferentes.
6.- La presentación de una demanda de esta especie interrumpe la prescripción de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores
afectados. Nótese que la interrupción se produce como consecuencia de la
presentación de la demanda, no siendo necesaria la notificación para los efectos
de computar los plazos legales. Por otro lado, tratándose de una interrupción,
se entiende que todo el tiempo trascurrido se pierde inexorablemente. Tratándose de aquellas personas que se suman a los efectos de la sentencia una vez
que ella ha sido pronunciada –situación contemplada en el artículo 54 C–, el
plazo de prescripción de sus derechos se contará desde que la sentencia quede
ejecutoriada. En otros términos, mejora la situación del consumidor habilitado
para reclamar beneficios derivados de un juicio en que él no ha intervenido,
por el solo hecho de que nos hallemos ante un proceso sobre interés difuso.
7.- El artículo 51 en su numeral 7 alude al comportamiento de los abogados, el
procurador común y la revocación del mandato judicial. Se trata, sin duda, de
una norma excepcional de origen desconocido en nuestro derecho. Comienza
la disposición facultando el juez, “cuando los abogados entorpecen la marcha
regular del juicio”, a solicitar a los legitimados activos (quienes son parte en el
juicio) que nombren un procurador común de entre sus respectivos abogados,
en subsidio de este acuerdo, deberá el juez designarlo entre los mismos abogados. Acto seguido, la disposición enumera las facultades del procurador común,
disponiendo la forma de notificación a los interesados (por avisos redactados
por el secretario del tribunal) o por otro medio efectivo. Agrega la ley que el
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juez fijará los honorarios del procurador común, los cuales se consignarán en la
sentencia definitiva o una vez definidos los integrantes del grupo o subgrupo
(situación que analizaremos en lo que sigue). Además, puede el juez, de oficio
o a petición de parte y por resolución fundada, revocar el mandato judicial
“cuando la representación del interés colectivo o difuso no sea la adecuada para
proteger eficazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otro motivo que justifique la revocación”. Dos observaciones surgen de esta facultad
tan especial. Por una parte, parece exagerado facultar al juez frecuentemente
para sancionar a los abogados que intervienen en juicios regidos por la Ley de
Protección de los Derechos del Consumidor (véase el artículo 50 E), ya que
ello es prerrogativa esencial del mandante y corresponde a él poner fin a los
servicios legales contratados. Por otra parte, estas atribuciones, que deben
ejercerse en función de la opinión que merece al juez el desempeño profesional
del abogado, ciertamente comprometen la independencia del Tribunal y dan
la impresión que la defensa del consumir está depositada en el juez más que
en abogado o, al menos, el trabajo profesional de éste se encuentra bajo la
supervisión de aquél.
8.- Finalmente, la ley contiene disposiciones sobre preferencias de estas causas
ante las Cortes de Apelaciones, y la acumulación de las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente.
D.- Admisibilidad de la demanda
El artículo 52 contiene una regla de enorme utilidad en el momento actual,
atendido el hecho de que parecen haberse desatado tendencias litigiosas para
la consecución de beneficios de la más diversa índole. Es indudable que esta y
otras leyes (p. ej. en el ámbito del medio ambiente, en los sistemas de salud y
en el campo societario), han promovido la actividad jurisdiccional y aumentado
exponencialmente la litigiosidad. Una manera de control, al menos en parte,
consiste en generar una instancia de admisibilidad.
Dice el artículo citado que “El tribunal examinará la demanda, la declarará admisible y le dará tramitación, una vez que verifique la concurrencia de los siguientes
elementos: a) Que la demanda ha sido deducida por uno de los legitimados activos
individualizados en el artículo 51. b) Que la demanda contiene una exposición clara
de los hechos y fundamentos de derecho que justifiquen razonablemente la afectación
del interés colectivo o difuso de los consumidores, en los términos del artículo 50”.
A su vez, el artículo 50 inciso 1° señala que “Las acciones que derivan de esta ley
se ejercerán frente a actos o conductas que afecten el ejercicio de cualquiera de los
derechos de los consumidores”. En consecuencia, lo que la ley exige es justificar
razonablemente, al interponerse la demanda, que se ha afectado el ejercicio de
un derecho del consumidor sea por medio de un acto o conducta. Por lo tanto,
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no nos hallamos ante un requisito formal que se cumple con la sola aseveración en el libelo respectivo que se ha lesionado un derecho del consumidor, se
requiere, como la ley ordena, justificarlo razonablemente. Si así no fuere, cabe
preguntarse: ¿qué sentido tendría esta disposición y de qué manera sería posible
atajar los abusos que pudieran cometerse a su amparo? A pesar de la claridad
de la norma, de su sentido finalista y de los claros propósitos que ella persigue,
la Corte Suprema ha declarado que se trata de una mera exigencia formal, circunstancial, que se satisface con la sola relación contenida en la demanda. De
este modo, queda cercenada una facultad primordial del Tribunal para excluir
juicios inútiles y carentes de factibilidad. Para los efectos de la admisibilidad de
una demanda sobre defensa del interés colectivo o difuso, es necesario, previamente, justificar razonablemente que se ha lesionado un derecho consagrado en
favor del consumidor. Mientras ello no ocurra, esa demanda no puede acogerse
a tramitación.1 Es lamentable que nuestro máximo Tribunal de Justicia, recurriendo a trámites legislativos equívocos (historia fidedigna del establecimiento de
la ley) y a una interpretación literal de muy dudosa valía, haya inutilizado una
institución importante destinada a evitar abusos y procesos inútiles.
El mismo artículo 52 regula el recurso de reposición contra la resolución que
declara admisible la demanda y el recurso de apelación que debe interponerse
con carácter de subsidiario de la solicitud de reposición. De la misma manera,
regula el recurso de reposición con apelación subsidiaria contra la resolución que
declara inadmisible la demanda. La norma invocada, como es habitual en este
estatuto legal, detalla minuciosamente los trámites y las gestiones que proceden.
E.- Conciliación
El artículo 52 reglamenta también el trámite de conciliación. Sin descender
a los detalles, cabe destacar que las partes deben de “comparecer representadas por apoderado con poder suficiente y deberán presentar bases concretas de
arreglo” (inciso 8°). No se advierte cómo podría un demandado que impugna
integralmente la acción deducida proponer bases concretas de arreglo. Pero
lo más importante radica en el rol que corresponde al juez. La norma señala
que “El juez obrará como amigable componedor y tratará de obtener una conciliación total o parcial en el litigio”. Nos parece excesivo y gravemente erróneo
transformar a un juez de derecho en una especie de árbitro arbitrador para
el solo efecto de participar en una audiencia de conciliación. ¿Qué implica
El fallo pronunciado por la Corte Suprema se refiere a una demanda en que el Sernac afirma la
existencia de un daño patrimonial a los consumidores, en circunstancias que de los antecedentes conocidos se desprende, precisamente, lo contrario: los consumidores sólo recibieron beneficios del acto
impugnado. La Corte de Apelaciones acogió la inadmisibilidad, pero, en fallo de casación, la Corte
Suprema revocó lo resuelto. Cabe advertir que de la sola lectura de la demanda se infiere que no se
consignó una sola razón para justificar la lesión que se reclamaba. Corte Suprema. 20 de agosto de
2013. Rol N° 9010-12.
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esta facultad? ¿Debemos entender que para dirigir las deliberaciones debe
obrar siguiendo lo que le dicta su prudencia y equidad? ¿La invocación a un
“amigable componedor” no expresa una asimilación al régimen de los árbitros
arbitradores? Todo queda en la nebulosa.
El juez está facultado expresamente en el artículo 53 B para llamar a conciliación cuantas veces lo estime conveniente. Por su parte, el demandado puede
formular ofertas de avenimiento, debiendo hacerlas públicamente. Toda conciliación, avenimiento o transacción debe ser aprobada por el juez, “quien puede
rechazarlos si los estima contrarios a derecho o arbitrariamente discriminatorios”.
Nuevamente se nos presenta el juez comprometido con los intereses de los
consumidores y encargado de velar por la suerte de los demandantes. Todavía más, en caso de desistimiento del legitimado activo, el tribunal deben dar
traslado al Servicio Nacional del Consumidor, “quien puede hacerse parte del
juicio dentro de quinto día”. Lo mismo ocurre si el legitimado activo pierde la
calidad de tal. Esta vez los intereses de los consumidores quedan entregados
a un organismo público.
F.- Grupos y subgrupos
El artículo 53 A contiene una institución original. Se faculta al juez, durante el
juicio y hasta la dictación de la sentencia definitiva inclusive, para ordenar, atendiendo a las características que sean comunes, “la formación de grupos y, si se
justificare, de subgrupos, para los efectos señalados en las letras c) y d) del artículo
53 C. El juez podrá ordenar también la formación de tantos subgrupos como estimare
conveniente”. El objeto de estos grupos y subgrupos, según se desprende de la
referencia contenida en el artículo, es la distribución del monto de las indemnizaciones y reparaciones que correspondan y la devolución de lo pagado en exceso
y la forma en que ello se hará efectivo. Se trata, entonces, de un mecanismo
destinado a regular la forma en que deben distribuirse lo beneficios obtenidos.
G.- Contenido adicional de la sentencia que acoge la demanda
El artículo 53 C dispone que la sentencia que hace lugar a la demanda, además
de las menciones indicadas en el artículo 170 del Código de Procedimiento
Civil, debe contener cinco declaraciones especiales. Entre ellas la forma en que
los hechos han afectado el interés colectivo o difuso de los consumidores; la
responsabilidad del proveedor o los proveedores demandados y la aplicación
de la multa o sanción que procediere; la procedencia de las correspondientes
indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnización o la reparación
que corresponda a cada grupo o subgrupo; disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que ello se hará efectivo al igual que respecto de
cobros indebidos; y, finalmente, dispone la publicación de los avisos llamando
a quienes no fueron parte del juicio, pero reclaman los beneficios reconocidos.
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Resulta sorprendente, por decir lo menos, la facultad de que está investido el juez
para fijar la procedencia de la indemnización y el monto de la misma. ¿Sobre
qué base se establece esta compensación? ¿Cómo se precisa su cuantía? ¿En qué
antecedente se funda la determinación de lo que debe pagarse? Si no se rinde
prueba ¿de qué se vale el juez para fijar la indemnización? Lo que señalamos
reviste una gravedad extrema porque se vulnera flagrantemente la garantía del
“debido proceso legal”. Sostenemos que no es posible condenar a una persona al
pago de una indemnización, sin que se pruebe la existencia del daño, la autoría
del mismo, la relación de causalidad entre la conducta impugnada y su efecto
dañoso, y el factor de atribución en que se funda el reproche jurídico. En el
presente caso nada de esto parece concurrir, no obstante lo cual se faculta al
juez para “declarar el monto de la indemnización o la reparación a favor del grupo
o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda”. Repárese en que no nos
hallamos en el ámbito de la responsabilidad objetiva, razón por la cual deben,
en la especie, concurrir todos los presupuestos de la responsabilidad contractual. No se aparta esta ley de la llamada responsabilidad subjetiva (que exige la
concurrencia como factor de imputación del dolo o la culpa), la que constituye
la regla general en esta materia, así se trate de la responsabilidad contractual o
extracontractual. Los casos de responsabilidad objetiva requieren de un texto
legal expreso que la consagre, cosa que, por cierto, no ocurre en este campo.
Valiéndonos de la letra de la ley, debería entenderse que “corresponde” declarar
el monto (cuantía) de la indemnización, toda vez que se acredite en el juicio
respectivo, por los medios de prueba legal, la procedencia de la misma y la
precisa determinación de su monto. De otro modo, se quebrantaría violentamente el sistema jurídico, al dotar a un funcionario público (el juez) de una
potestad discrecional que puede ejercerse a su ilimitado arbitrio. Reafirma esta
interpretación el artículo 51, al decir que en este procedimiento especialísimo
“todas al pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a las reglas de la
sana crítica”. Asimismo, el penúltimo inciso del artículo 52 alude directamente a la rendición de la prueba. Recordemos que contestada la demanda o en
rebeldía del demandado, debe citarse a un comparendo de conciliación, en el
cual el juez “obrará como amigable componedor” (disposición ya comentada).
Agrega el penúltimo inciso del artículo 52 que “si se rechaza la conciliación o
no se efectúa la audiencia, y si el tribunal estima que hay hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, recibirá la causa a prueba por el lapso de veinte días.
Sólo podrán fijarse como puntos de prueba los hechos sustanciales controvertidos
en los escritos anteriores a la resolución que ordena recibirla. En caso contrario, se
citará a las partes a oír sentencia.” En suma, será ésta la oportunidad para rendir
prueba, con una limitante de importancia que consiste en que sólo será admisible si el hecho está controvertido en los escritos de demanda y contestación.
Nuestra aprensión queda pendiente. Puede el juez pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización y fijar su monto, sin que se hayan acreditado los
presupuestos básicos de la responsabilidad.
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H.- Efectos de la sentencia pronunciada
en los juicios sobre interés difuso
No cabe duda que lo más singular de esta ley radica en los efectos de la
sentencia que se pronuncia acogiendo la protección del interés difuso. Ellos
están regulados en el artículo 54 de la Ley N°19.496 y puede sintetizarse en
la siguiente forma:
a.- La sentencia ejecutoriada que declara la responsabilidad de los demandados produce efectos “erga omnes”, vale decir, respecto de todas las
personas, hayan o no hayan sido demandantes. Esta disposición rompe
el principio sobre el “efecto relativo” de las sentencias judiciales. Nótese,
además, que la sentencia ejecutoriada extiende sus beneficios a sujetos
hasta ese momento ajenos absolutamente al juicio. La ley sólo contiene dos excepciones: respecto de aquellos procesos que no pudieren
acumularse (porque las partes estaban citadas para oír sentencia), y
los que hicieron reserva de sus derechos, para quienes la sentencia es
inoponible.
b.- La sentencia debe darse a conocer “para que todos aquellos que hayan
sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las
indemnizaciones o el cumplimento de las reparaciones que correspondan”.
La ley reglamenta en detalle de qué manera deben publicarse los avisos
correspondientes.
c.- En el evento de que haya rechazado la demanda cualquier legitimado
activo puede interponer dentro del plazo de prescripción de la acción,
“ante el mismo tribunal y valiéndose de nuevas circunstancias, una nueva
acción entendiéndose suspendida la prescripción a su favor por todo el
plazo que duró el juicio colectivo.” Agrega la disposición que “El Tribunal
declarará encontrarse frente a nuevas circunstancias junto con la declaración de admisibilidad de la acción dispuesta en el artículo 52”.
Esta institución sobrepasa principios esenciales en el derecho. Puede atribuirsele
un alcance más práctico que teórico, ya que, siguiendo una orientación bien
definida, procura amparar a los consumidores a todo trance. No hay términos
medios, se aplasta la cosa juzgada al extender los efectos de una sentencia a
terceros indeterminados que no fueron parte en el proceso, se aplasta el efecto relativo de la sentencia, el debido proceso legal, la seguridad jurídica y se
confieren beneficios a quienes no han sometido a escrutinio jurisdiccional sus
derechos cuando ellos hayan sido controvertidos. Como si lo anterior no fuere
suficiente, se suspende la prescripción por todo el tiempo que duró el juicio
colectivo para facilitar la interposición de nuevas acciones (de lo contrario la
prescripción habría seguido corriendo porque el demandado obtuvo sentencia
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absolutoria), y se permite renovar las demandas con el simple arbitrio de alegar
nuevas circunstancias.
Esta regulación, desconocida en nuestro derecho, constituye la más clara incitación a litigar y, lo que es más grave, revela el aplastamiento de una de las
partes que intervienen en el acto de consumo en provecho de la otra. Se trata
de una legislación profundamente injusta sin ningún sostén doctrinario. La única
explicación plausible, como ya se adelantó, radica en la necesidad de alentar a
los consumidores a recurrir a los tribunales cuando se trata de prestaciones de
baja cuantía en que una demanda individual no se justifica. Para corregir este
efecto ha surgido el juicio sobre protección del interés difuso, precisándose a
los legitimados activos, entre los cuales se encuentra un organismo público,
una Asociación de Consumidores y un grupo no inferior a 50 consumidores.
La ley, acto seguido, reglamenta los avisos (llamados a las personas a reclamar
los beneficios que se siguen de un juicio del cual estuvieron ausentes) y la forma
en que pueden comparecer para ejercer estos derechos (artículos 54 A y 54 B).
Es probable que se diga que los terceros ajenos al juicio, si bien no litigaron,
se encuentran en la misma situación fáctica que aquellos que efectivamente
hicieron valer judicialmente sus pretensiones. Este argumento lleva a confundir
lo jurídico con lo pragmático, prescindiendo de toda consideración sobre la
fuente de la obligación de reparar perjuicios. En otras palabras, se prescinde
del derecho y se califica sólo la situación de hecho predominante. De aquí
que atribuyamos una extrema gravedad a estas disposiciones que rompen
frontalmente las instituciones jurídicas.
I.- Ejercicio de derechos por terceros ajenos al juicio
Desentendiéndonos de los detalles reglamentarios que invaden este estatuto
jurídico, conviene analizar de qué manera pueden los terceros que no fueron
parte en el juicio incorporarse a la masa demandante y obtener los mismos
beneficios, sobre la base de hallarse, como se dijo, en la misma situación fáctica
que los actores. El artículo 54 dispone que “Los interesados (terceros ajenos al
juicio pero en la misma situación fáctica que los demandantes) deberán presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en
que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos contados desde
el último aviso”. La alusión al último aviso debe entenderse en relación a los
artículos 53 C y 54 A.
Siempre dentro de este plazo, los interesados pueden hacer reserva de sus
derechos, a fin de perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción
en un juicio distinto “sin que sea posible discutir la existencia de la infracción ya
declarada”. O sea, la sentencia determina la existencia de una infracción sin
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que se pueda impugnar en otro juicio diverso seguido por un tercero ajeno
al litigio ya resuelto. Pero hay todavía más. La sentencia dictada conforme el
artículo 53 C, ya analizado, “producirá plena prueba respecto de la existencia
de la infracción y del derecho del demandante a la indemnización de perjuicios,
limitándose el nuevo juicio a la determinación del monto de los mismos”. De la
manera indicada, queda en definitiva resuelta la situación respecto de todos
los terceros que quieran hacer valer los derechos declarados en una sentencia
pronunciada en un proceso en que no fueron parte. Dos cosas pueden agitarse
sobre este particular. La primera consiste en probar que el “interesado” no se
encuentra en la misma situación fáctica que los demandantes, lo cual deberá ser
calificado por el juez para excluirlo de los beneficios que reclama, en la forma
reconocida en el artículo 54 E incisos 1° y 2°. La segunda tiene relación con
la clara vulneración de la garantía constitucional del “debido proceso legal”. En
efecto, parece indiscutible que la obligación de reparar perjuicios, declarada
en favor de los terceros interesados, carece de título o, más bien, que no es
procedente beneficiar a un tercero con los efectos de una sentencia judicial
pronunciada en un proceso en el cual este tercero no ha intervenido. Respecto
de ese interesado, no existe sentencia que imponga la obligación de reparar,
salvo que se estime que dicha obligación emana de la ley y no de la sentencia,
en cuyo caso nos hallaríamos ante una exacción ilegal.
Finalmente, dispone este artículo que aquellas personas (interesadas) que
ejerzan el derecho consagrado en el inciso 1° no tendrá derecho a iniciar otra
acción basada en los mismos hechos, lo propio ocurrirá con quienes no efectuaron la reserva de derechos a que se refiere el inciso 2° del mismo artículo.
En verdad, nos hallamos ante una norma desconcertante que se aparta de
principios y concepciones fundamentales y que se constituye como una isla
en nuestro sistema legal. No exageramos si sostenemos que se ha consumado
una ruptura en nuestro régimen jurídico.
En el evento de que el demandado impugne el derecho del presunto “interesado”, se originará un incidente regulado en el artículo 54 E. La ley precisa que
una vez vencido el plazo de 90 días a que se refiere el artículo 54 C, se dará
traslado al demandado de la presentación de todos los interesados “sólo para
que dentro del plazo de diez días corridos controvierta la calidad de miembro del
grupo de uno o más de ellos”. Si el juez estimare que existen hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, se abrirá un término de prueba que se regirá por
las reglas de los incidentes. Contra la resolución que resuelve este incidente
sólo se admitirá el recurso de reposición con apelación subsidiara: “Una vez
fallado el incidente promovido conforme este artículo, quedará irrevocablemente
fijado el monto global de las indemnizaciones o de las reparaciones que deba
satisfacer el demandado” (inciso final del artículo 54 E). Recordemos que, por
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mandato del artículo 51 N° 2 la indemnización debe ser la misma para todos
los consumidores que se encuentren en igual situación.
J.- Cumplimiento de la sentencia por parte del demandado.
El artículo 54 F comienza señalando que el demandado debe efectuar las
reparaciones o consignar “íntegramente en la cuenta corriente del tribunal el
monto de las indemnizaciones dentro del plazo de treinta días corridos, contados
desde que se haya fallado el incidente promovido conforme el artículo 54 E”. En el
evento de que no se haya promovido el incidente mencionado, aun cuando la
ley no lo dice, el plazo para cumplir debe computarse a partir de la extinción
del término de 90 días fijado por el artículo 54 C.
Se pone la ley en el caso de que el monto global de la indemnización “pueda
producir, a juicio del tribunal, un detrimento patrimonial significativo en el demandado, de manera que pudiera estimarse próximo a la insolvencia” (inciso 2° del
artículo 54 F). Por consiguiente, no basta un detrimento patrimonial significativo
(empobrecimiento), es necesario, además, que ello coloque al deudor al borde de la insolvencia (pasivo superior al activo). En tal supuesto, el juez puede
establecer “un programa mensual de pago de indemnizaciones completas para
cada demandante, reajustadas, con intereses corrientes, según su fecha de pago”.
Advirtiendo la ley la necesidad de flexibilizar las facultades del juez, agrega:
“No obstante, en caso del inciso anterior, el juez podrá determinar una forma de
cumplimiento alternativo del pago”. Todavía más, el inciso final de esta norma
expresa que para autorizar el pago en alguna de las formas señaladas en los
incisos precedentes, dependiendo de la situación económica del demandado,
el juez “puede exigir una fianza u otra forma de caución”. Termina este artículo
con un inciso 5°, que dispone que todas las resoluciones que dicte el juez sobre
esta materia no serán susceptibles de recurso alguno. Señalemos de paso que
este crédito no tiene preferencia legal alguna.
Concluye esta regulación con el artículo 54 G, según el cual si la sentencia no
es cumplida por el demandado, “la ejecución se efectuará, a través del procurador
común, en un único procedimiento, por el monto global a que se refiere el inciso
final del artículo 54 E, o por el saldo insoluto. El pago que corresponda hacer en
este procedimiento a cada consumidor se efectuará a prorrata de sus respectivos
derechos declarados en la sentencia definitiva”.
K.- Lo reparatorio y lo infraccional.
En el estatuto que analizamos parece existir una evidente diferencia entre
las acciones destinadas a obtener una compensación económica por el daño
causado y las acciones encaminadas a sancionar las infracciones legales en
que se incurra.
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El artículo 26 dispone que “Las acciones que persigan la responsabilidad contravencional que se sanciona por la presente ley prescribirán en el plazo de seis meses,
contados desde que se haya incurrido en la infracción respectiva”. Este plazo se
suspende cuando, dentro de él (o sea de los seis meses): a) se interpone un
reclamo ante el servicio de atención al cliente; b) ante el mediador; y c) o ante
el Servicio Nacional del Consumidor. El plazo de prescripción seguirá corriendo
una vez concluida la tramitación del reclamo respectivo. Si la sanción ha sido
aplicada por sentencia judicial, prescribe en el plazo de un año contado desde
que la sentencia ha quedado firme o ejecutoriada.
Esta prescripción no alcanza a las acciones ordinarias que nacen del incumplimiento del contrato a que da lugar el acto de consumo. Dichas acciones
prescriben en el plazo de cinco años y se suspenden e interrumpen de acuerdo
a las reglas generales de derecho. La suspensión a que alude el artículo 26 inciso
2° sólo es aplicable a las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad infraccional, como reza la indicada disposición. Con todo, recuérdese lo dispuesto
en el artículo 54 inciso 5° respecto de la situación del legitimado activo que,
rechazada la demanda de interés colectivo o difuso, deduce nueva demanda
sosteniendo la existencia de nuevas circunstancias. En tal caso opera una interrupción de la prescripción por todo el tiempo que duro el juicio colectivo.
Nuestros tribunales han reconocido la diferencia que existe entre las acciones
que persiguen la responsabilidad contravencional y las acciones que persiguen
la reparación indemnizatoria del daño causado.
Hasta aquí el comentario que nos merecen las normas procedimentales de
mayor importancia que, en medida nada despreciable, dan fisonomía propia
al proteccionismo contemplado en la Ley N°19.496.
IV.- Indebida intervención de la autoridad
Cabe destacar que el Título v de la Ley N°19.496 está destinado a regular el
“Sello Sernac, el servicio de atención al cliente y el Sistema de Solución de Controversias”. A su vez, el Título VI se refiere al “Servicio Nacional del Consumidor”,
al cual se califica como “servicio público funcionalmente descentralizado y
desconcentrado territorialmente en todas la regiones del país, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sujeto a la supervigilancia del Presidente de
la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción”.
La misión esencial del SERNAC está contenida en el artículo 58, que expresa:
“El Servicio Nacional del Consumidor deberá velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presente ley y demás normas que digan relación con el consumidor,
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difundir los derechos y deberes del consumidor y realizar acciones de información
y educación del consumidor”.
La Ley N° 19.496, como puede apreciarse a través de este trabajo, no está
fundada en la generación de una relación jurídica equilibrada, en la cual cada
parte ejerza sus derechos sin ventajas y con igualdad de armas. Creyó el legislador que para corregir la posición de dominante que ejercía el proveedor era
necesario invertir los papeles y privilegiar al consumidor, incluso rompiendo
principios fundamentales de derecho, según ha quedado de manifiesto en las
páginas anteriores.
La circunstancia anotada, que objetivamente nadie podría negar con solo
examinar las disposiciones de la ley comentada, se magnifica si consideramos
que los consumidores o están representados o se encuentran estrechamente
aliados a un organismo público dependiente del Jefe del Estado. En estos términos la relación jurídica a que da lugar el acto de consumo es desigual, está
condicionada por el poder público y pulveriza las garantías más elementales
que son dables exigir en un estado de derecho.
Lo que señalamos no implica desconocer que corresponde al Estado, a través
de sus órganos administrativos, cooperar con los sectores más desvalidos y
brindarles apoyo ante la posibilidad de que sean sometidos por intereses superiores. Pero ello debe alcanzarse por otra vía, como, por ejemplo, un organismo
autónomo, independiente de las autoridades políticas, que garantice a consumidores y proveedores una absoluta prescindencia política. El papel que en
esta materia juega el Servicio Nacional del Consumidor, luego de las reformas
introducidas por las Leyes N°s 19.955 y 2.555, terminará estando determinado
por factores de índole política y, no sería de extrañar que se transformara, a
mediano o largo plazo, en una oficina, incluso, de carácter electoral.
No puede decirse lo mismo de las Asociaciones de Consumidores, reguladas en
el Párrafo 2° del Título ii de la Ley N°19.496. Esta agrupación, entendida como
“la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de
todo interés económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y
educar a los consumidores y asumir la representación y defensa de los derechos de
sus afiliados y de los consumidores que así lo soliciten, todo ello con independencia
de cualquier otro interés” (artículo 5), es el medio idóneo que debe considerarse para la protección del consumidor. La autoridad pública puede estimular
su intervención y apoyarla, pero no participar ella en una función que no le
concierne de la manera que lo establece esta ley.
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V.- ¿Por qué un análisis exegético?
Como ha quedado dicho, la legislación que comentamos tiene un sello rupturista, respecto del derecho tradicional. Es indudable que ella entra a regular
situaciones de hecho en extremo particularizadas que no deberían estar incorporadas a una ley, a lo más, a un reglamento. Por otra parte, se confunde a
menudo lo meramente administrativo con lo sustancial, como si ambas cosas
fueren igualmente importantes. De la misma manera, se trata del acto de
consumo (generalmente la compraventa) junto a la contratación de bienes y
servicios financieros. La Ley N° 20.555 integró forzadamente, a nuestro juicio,
ambas materias, lo que ha hecho más difícil su ordenamiento y sistematización,
dando lugar a una pésima política legislativa.
Ante estas características negativas, sólo cabe analizar esta normativa exegéticamente, puesto que, de lo contrario, quedaría al margen una parte mayoritaria de
dicha regulación. No es posible proyectar con carácter general la gran cantidad
de normas de detalle (aun cuando ello implique una contradicción). Cuando la
ley entra en detalles, invadiendo el terreno que corresponde al reglamento y la
sentencia judicial, queda de manifiesto el propósito del legislador de resolver
derechamente todos los conflictos que se suscitan, y como ello es imposible, el
vacío es difícil de llenar. La casuística propia del derecho anglosajón parece ser
el influjo que más fuerte golpea a los inspiradores del derecho del consumidor.
Para comprender en toda su magnitud lo que queremos trasmitir, debe tenerse
en consideración, a lo menos, el rupturismo y la sobrerregulación en cuestiones
tales como: los derechos y deberes del consumidor, especialmente estos últimos;
las obligaciones del proveedor; la corrección de los contratos de adhesión; la
responsabilidad; información y publicidad y así muchas otras.
No parece posible, en este ámbito, sostener la existencia de un nuevo derecho del consumidor, fundado en principios propios, originales, capaces de
generar renovadas relaciones jurídicas. Ignoramos qué destino tiene este tipo
de legislación, ya que ella requerirá una constante adecuación a la realidad
imperante, sin conseguir el arraigo de nuevas instituciones, cual es la finalidad
de todo derecho emergente.
En la tercera parte de este trabajo analizaremos el rol que cabe al Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), cuya actividad e influencia han aumentado
considerablemente en el último tiempo, al extremo de volver sobre la necesidad
de aumentar sus facultades, lo cual puede resultar nefasto. Lamentablemente
este organismo ha contribuido poderosamente a hostilizar a comerciantes y
empresarios, al menos en los últimos cuatro año, entre 2010 y 2013, desempeñándose con inocultables propósitos políticos. Permitir que éste se desplace
hacia otras áreas de la actividad productiva generalizará la sensación de acoso
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de que son víctimas los agentes productivos. En todo caso esta cuestión será
objeto de la última parte de este trabajo.
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Algunos principios que informan
la teoría de la ley.
(Título preliminar del Código Civil)
Hugo Rosende Álvarez
Profesor de Derecho Civil - UDD
Resumen: De la teoría de la ley, que en la Universidad del Desarrollo, sede Santiago, se estudia en el ramo de “Bases del Orden Jurídico”, se pueden extraer
algunos principios que la informan, los cuales son objeto de este trabajo. Entre
tales principios queremos destacar los siguientes: la supremacía constitucional,
la sanción de las normas jurídicas, la especialidad y su aplicación preferente,
el principio de inexcusabilidad del desconocimiento de la ley, la irretroactividad de las leyes, la autonomía privada, la territorialidad de la ley chilena, la
obligatoriedad de la interpretación de la leyes por vía de la autoridad pública,
la interpretación reglada de la hermenéutica judicial, y el principio de la temporalidad de la normas legales.
Inspirado en el propósito de renovar la enseñanza del derecho, nuestro Decano, don Pablo Rodríguez Grez, ha convocado al cuerpo de profesores del
área del derecho privado a incorporar en los programas de estudios de Bases
del Orden Jurídico y de Derecho Civil los principios que orientan sus instituciones y materias. Ello, porque “la organización social más perfecta supone el
pleno imperio del Estado de Derecho, lo cual implica, a lo menos, la concurrencia
de cuatro exigencias fundamentales: existencia de un sistema de normas jurídicas
derivadas las unas de las otras, coherentemente organizadas (constitucionales,
legales y reglamentarias); cumplimiento espontáneo o coercitivo de todas ellas por
parte de los imperados; determinación sobre cómo deben aplicarse las normas a
los casos concretos, resolviendo los conflictos que se susciten en el orden temporal;
y separación de las potestades públicas, evitando su concentración en el ejercicio
del poder”1. Lo anterior no excluye la existencia de otros principios, tal vez de
menor jerarquía, alguno de los cuales se verán más adelante.
A manera de ensayo o intento de plasmar esa idea en el marco de la teoría de
la ley, nos parece útil referirnos sucintamente a ciertos principios que deseamos destacar, como de supremacía constitucional; de sanción de las normas
jurídicas; de especialidad y su aplicación preferente; de la inexcusabilidad del
Rodríguez Grez, Pablo, “Difícil legalidad”, El Mercurio, A2. sábado 3 de mayo de 2014.
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desconocimiento de la ley; de la irretroactividad de las leyes; de la autonomía
privada; de la territorialidad de la ley chilena; de la obligatoriedad de la interpretación de las leyes efectuada por la autoridad pública; de la interpretación
reglada de la hermenéutica judicial, y de la temporalidad de las normas legales.
1. El principio de supremacía constitucional
El artículo 1º del Código Civil dispone: “La ley es una declaración de la voluntad
soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda,
prohíbe o permite”. De esta definición ya aparece esbozado el principio de supremacía constitucional, porque, a pesar de las críticas que se formulan a esta
definición, la ley tiene validez o es obligatoria en razón de haberse ajustado
en su gestación a lo dispuesto en la Carta Política. Esto quiere decir, como lo
explica Rodríguez Grez2, que ninguna norma está incorporada al sistema jurídico en forma anárquica o autárquica, sino que es el desarrollo de otra norma
de mayor jerarquía y, paralelamente, de mayor generalidad.
El principio de supremacía constitucional y el de juridicidad están contemplados
en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República de 19803,
que establecen:
“Artículo 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Cons­
titución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
“Artículo 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investi­
dura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni
aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Rodríguez Grez, Pablo, Teoría de la Interpretación Jurídica, p. 12, Editorial Jurídica de Chile, segunda
edición, 1995.
3
Según su texto promulgado por D.S. Nº 100 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, de
17 de septiembre de 2005, publicado en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 2005.
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Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Lo expuesto ha hecho decir al tratadista señor Alejandro Silva Bascuñán4 que
“consecuencia evidente de la supremacía constitucional es que todas las normas
jurídicas cuya vigencia se disponga han de conformarse sustancial y formalmente a ella y que, por lo tanto, carecen de todo valor si pugnan con la carta”.
El profesor Cruz-Coke5 explica que la subordinación de las normas del ordena­
miento jurídico a la Constitución es material en cuanto signifique que la norma
inferior guarde concordancia y armonía con el contenido dispositivo de la
Constitución, sujetándose a ella en lo sustantivo de su normativa. La subordinación formal implica la sujeción estricta a los procedimientos que establece
la Carta Fundamental para su validez.
En opinión de este autor, el corolario de los principios de la supremacía constitucional y de juridicidad viene a ser el Estado de Derecho, mediante el cual
prima el imperio de la norma jurídica y en especial de la Constitución como
norma suprema, obligando los preceptos constitucionales a los titulares o integrantes de los poderes del Estado, como a toda persona, institución o grupo.
La teoría de la ley queda entonces subordinada al principio de supremacía
constitucional y sujeta a los controles de constitucionalidad preventivos o a
posteriori, en su caso, que ejerza el Tribunal Constitucional respecto de las leyes
que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias
de estas últimas, antes de promulgación6; o al resolver las cuestiones sobre
constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de
ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del
Congreso7; o al resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del
que constitucionalmente corresponda8; al resolver sobre la constitucionalidad
de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos
que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar
reservadas a la ley por mandato del artículo 63 de la Constitución9. Asimis-
4
Silva Bascuñán, Alejandro, Tratado de Derecho Constitucional. Principios, Estado y Gobierno, tomo I,
p. 123, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 1997.
5
Cruz-Coke Ossa, Carlos, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, pp. 313 y ss., Universidad
FinisTerrae, 2009.
6
Artículo 93, Nº 1 de la Constitución Política de la República.
7
Artículo 93, Nº 3 de la Constitución Política de la República.
8
Artículo 93, Nº 8 de la Constitución Política de la República.
9
Artículo 93, Nº 16 de la Constitución Política de la República.
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mo, el Tribunal Constitucional está llamado a resolver, por la mayoría de sus
miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación
en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte
contraria a la Constitución10. También debe resolver por la mayoría de los cuatro
quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto
legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral 6º del
artículo 93 de la Constitución11.
De otro lado, frente a la ausencia de ley o de lagunas legales entra en aplicación
el principio de inexcusabilidad, conforme al cual “reclamada la intervención de
los jueces en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva la contienda
o asunto sometidos a su decisión” (artículo 76 C.P.R.).
2. Principio de la sanción de las normas jurídicas
Para saber cuál es la sanción que acarrea la infracción de las normas jurídicas,
se debe recurrir a la clasificación de las leyes contemplada en el artículo 1º del
Código Civil, que distingue entre leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.
a) Las leyes imperativas son aquellas que ordenan o imponen
hacer algo, lo cual puede exigirse como requisito de un acto jurídico,
como condición para adquirir un derecho o en función
del contenido del acto jurídico o de la convención
a.1.) Leyes imperativas de requisitos del acto jurídico
El artículo 1445 del C.C. establece: “Para que una persona se obligue por un
acto o declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º
que consienta en dicho acto o declaración de voluntad y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un objeto lícito; 4º que tenga una
causa lícita”.
a.1.1.) Capacidad
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma,
y sin el ministerio o la autorización de otra. (Art. 1445, inciso final). Todas las
personas son legalmente capaces, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
(Art. 1446 del C.C.) Los incapaces son absolutos y relativos y existen incapacidades especiales o prohibiciones (Art. 1447 del C.C.). La sanción de los actos
Artículo 93, Nº 6 de la Constitución Política de la República.
Artículo 5º de la Constitución Política de la República.
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de los absolutamente incapaces que actúen por sí mismos y no a través de su
representante legal es la nulidad absoluta en conformidad con el artículo 1682
del C.C. Los actos de los relativamente incapaces en los cuales no interviene
la autorización que la ley exige ni actúa su representante legal, son nulos de
nulidad relativa (Art. 1691 del C.C.).
a.1.2.) Consentimiento exento de vicios
Este requisito significa que el acto o declaración de voluntad no debe verse
afectado por el error, la fuerza o el dolo (Art. 1451 del C.C.). Solo el error de
hecho vicia el consentimiento, porque el artículo 1452 del C.C. dispone que
el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. La sanción que
traen consigo el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento es
la nulidad relativa del acto o contrato en conformidad con el artículo 1691
del C.C., aunque en doctrina se discute la sanción del error obstáculo, pues
algunos piensan en la inexistencia o en la nulidad absoluta.
a.1.3.) Objeto lícito
El artículo 1445 del C.C. establece que el acto o declaración de voluntad debe
recaer sobre un objeto lícito, lo cual se relaciona con el artículo 1460 del mismo
Código, que establece: “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto
una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o
su tenencia puede ser objeto de la declaración.” Este último precepto conduce
a los requisitos del objeto según se trate de una cosa o un hecho, a los que se
refiere el artículo 1461 del C.C.
Si el objeto es una cosa, ella debe ser: real, esto es, que exista o se espera que
exista, comerciable y determinada, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga
datos que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible.
Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente
imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al
orden público.
A su vez, el artículo 1464 del Código Civil establece requisitos para evitar que
haya objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, en cuyo caso es menester que el juez la autorice o el acreedor consienta
en ello (numeral 3). También contempla este precepto la exigencia de la autorización judicial cuando se pretenda enajenar una cosa sobre cuya propiedad
se litiga, en conformidad con el numeral 4º del artículo 1464 del Código Civil.
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La sanción establecida en la ley por el incumplimiento de esta clase de requisitos
es la nulidad absoluta, según lo establece el artículo 1682 del C.C., porque el
objeto ilícito o la omisión de algún requisito que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos,
tiene como sanción esa clase de nulidad.
a.1.4.) Causa lícita
• La causa del acto o declaración de voluntad
La causa del acto o declaración de voluntad debe ser lícita y la causa de la
obligación deberá ser real y lícita. El artículo 1445 del Código Civil señala que
todo acto o declaración de voluntad debe tener una causa lícita y el artículo
1467 del mismo código establece que se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley, o contraria a
las buenas costumbres o al orden público. A su vez, el artículo 1445, ya mencionado, considera la licitud de la causa para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaración de voluntad y el artículo 1467 ahondando en este
punto agrega que no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no
es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
La causa es un elemento de existencia de los actos jurídicos y está concebida,
precisamente, en el intercambio de prestaciones y, lo que es más importante, justificando como causa de las obligaciones generadas por el contrato, la
contraprestación que él hace nacer12. El artículo 1467 considera la causa final
como el motivo que induce a contratar, esto es, el fin o propósito inmediato
e invariable en el acto. En este sentido es el fin que se propone el deudor al
obligarse y que es idéntico siempre en contratos de la misma especie13.
En los contratos unilaterales la causa de la obligación está en la prestación que
el otro contratante ha hecho ya al promitente, o que éste espera recibir. Es la
obligación de restituir la cosa ya recibida en mutuo, depósito, renta vitalicia,
prenda, etc., o la promesa de un préstamo, tratándose de contratos consensuales unilaterales14.
Finalmente, en los actos o contratos gratuitos o de beneficencia, la causa es
la mera liberalidad. Así acontece en las donaciones entre vivos, el mandato
gratuito y otros.
12
Pablo Rodríguez Grez, La obligación como deber de conducta típica, p. 135, Facultad de Derecho
Universidad de Chile, 1992.
13
Avelino León Hurtado, La causa, pp. 24 y 25, Editorial Jurídica de Chile, 1961.
14
Ibíd., p. 37.
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Hay entonces en la causa, como elemento esencial de todo acto jurídico, un
reconocimiento expreso de que la interrelación entre las prestaciones de ambos
contratantes (en los contratos bilaterales) y en los unilaterales en la forma ya
señalada, constituye un presupuesto fundamental para la validez del acto o
contrato. De allí entonces que no hay una obligación válidamente contraída
si, tratándose de un contrato bilateral, no hay una obligación correlativa que
la justifique. Tampoco hay causa para el mutuario de su obligación de restituir
si no ha recibido la cosa dada en mutuo, aun cuando ello haya sucedido antes
de que surja la obligación, esto es, de que se perfeccione el contrato15.
A partir de la equivalencia de las prestaciones recíprocas de las partes en los
actos o declaraciones de voluntad y particularmente de los contratos, surgen
determinados principios jurídicos fundados en ella.
Los principios directamente comprometidos en la interrelación de obligaciones
son: el enriquecimiento sin causa, porque nadie puede enriquecerse sin una
causa real y justa, lo que significa que todo provecho pecuniario que experimente una persona debe estar fundado en un acto o situación jurídicamente
legítimo16; la buena fe, que corresponde al deber de lealtad para contratar, para
cumplir la obligación asumida y para exigir su cumplimiento. De esta manera
la buena fe tiene una relación directa con la actitud del deudor de pagar lo que
efectivamente debe, sin eludir el deber jurídico asumido; y del acreedor de no
exigir sino aquello que como contrapartida le corresponde y puede demandar
de su deudor17; la teoría de la causa, la que está fundada en la interrelación de
obligaciones recíprocas, de lo cual se sigue que el legislador ha entendido que
el lazo que une a los contratantes deriva de que ambos, equilibradamente, han
asumido obligaciones recíprocas o esperan beneficios comunes o procuran una
liberalidad que compensa el gravamen jurídico que se les impone18; la conmutatividad de los contratos onerosos, en los cuales la equivalencia está constante
y permanentemente presente y determina, en muchos casos, la validez del
vínculo contractual19; la fuerza obligatoria de los contratos, que se expresa en
el principio de “pacta sunt servanda”, según el cual todo contrato legalmente
celebrado es ley para los contratantes (artículo 1545 del Código Civil). En lo
que concierne a los contratos onerosos, para generar una relación contractual
válida es necesario que existan prestaciones contrapuestas y que la causa (final)
sea real y lícita. Además, los contratos deben ejecutarse de buena fe, con lo
cual se incorpora a ellos todo lo que emana precisamente de la naturaleza de
la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella (artículo 1546
del Código Civil). Por consiguiente, según se ha visto, la fuerza obligatoria del
17
18
19
15
16
Pablo Rodríguez Grez, op. cit., p. 137.
Op. cit., p. 164.
Ibíd., p. 167.
Ibíd., p. 168.
Ibíd., p. 169.
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contrato se funda en la interrelación de las obligaciones. De allí que no pueda
generarse una relación contractual en que no hay una clara expresión de esta
correlación de obligaciones equivalentes (contratos bilaterales), o en que no
hay una prestación previa (contratos unilaterales), o una mera liberalidad que
justifique subjetivamente la obligación que se contrae. La ley supervigila esta
relación, ya sea elevando la conmutatividad a requisito de validez de la convención, sancionando la lesión enorme en ciertos casos con la nulidad del acto
o contrato, o bien aplicando la noción de causa final o el principio de buena
fe que preside la normativa del cumplimiento o ejecución de los contratos20,
restableciendo el contrato a su trasfondo de equidad; la intención como elemento de interpretación del contrato, lo que significa que en el proceso de
interpretación del contrato es indispensable indagar la voluntad de los contratantes, que es la verdadera fuente de las obligaciones contractuales. Para
que la voluntad de una persona acepte asumir una obligación es necesario una
motivación racional, ya que nadie se obliga en el vacío o sin razón de ninguna
índole21. Ese móvil es racional cuando existe una contraprestación (contratos
bilaterales), la cual juega el papel de causa de la obligación, o cuando ha habido
una prestación anticipada, que es la causa de la obligación que asume el deudor
en los contratos unilaterales, o cuando existe el propósito de favorecer a una
persona con una liberalidad (contratos gratuitos). Así, la motivación jurídica
de quien se obliga, fuerza motriz de la voluntad, está necesariamente unida a
la contraprestación y ello se devela a través de la interpretación del contrato,
proceso en el cual se recurre a la intención real y auténtica de los contratantes
al dar vida a la convención22. En consecuencia, al interpretar un contrato e
indagarse la verdadera intención (voluntad auténtica) de las partes, se llegará
inevitablemente a la contraprestación (anticipada o no) o la mera liberalidad,
porque toda declaración de voluntad habrá de tener una motivación jurídica,
que es el presupuesto de la validez y subsistencia del vínculo contractual23.
En cuanto a los vicios del consentimiento, hay que considerar el error, la fuerza
y el dolo24.
En lo tocante al error, obstáculo u obstativo, que se relaciona con la naturaleza
del contrato que se ha celebrado o que recae sobre la identidad de la cosa
específica de que se trata, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 1453
del Código Civil, resulta evidente que ello conduce a un falso concepto de la
verdad. En ambos casos hay un perjuicio para quien padece el error y es evidente
que de no mediar este falso concepto de la realidad el contratante no habría
celebrado el contrato, porque existe una desproporción entre lo que se obligó
22
23
24
20
21
Ibíd. p. 171.
Ibíd. p. 173.
Ibíd., p. 174. Cfr., 1445, 1440, 1441, 1467 y 1560 y ss. del Código Civil.
Ibíd., pp. 174 y 175.
Ibíd., pp. 175 y ss.
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a dar y lo que recibirá a cambio. Así ocurre cuando una de las partes entrega
una cosa en mutuo y la otra lo recibe como donación, o cuando se vende una
cosa determinada y el comprador cree que ha comprado otra.
En el error substancial (art. 1454 C.C.), que recae en la substancia o calidad
esencial del objeto, se da el mismo esquema, porque una de las partes creyó
contratar sobre una cosa de cierta calidad o substancia y en la realidad contrató respecto de otra de menor calidad o de substancia inferior. El daño deberá
apreciarse en relación a la contraprestación.
Finalmente, el error en la persona (art. 1455 C.C.) apunta a los contratos intuito personae, vale decir, a aquellos que se celebran en atención a una persona
determinada, ya sea por sí misma o por sus aptitudes o habilidades.
Tratándose del dolo, como vicio del consentimiento, una de las personas es
inducida engañosamente a contratar. El que sufre el daño puede demandar
la nulidad del contrato si el engaño ha sido urdido por el otro contratante o
puede perseguir la responsabilidad (indemnización de perjuicios) de quien lo
fraguó sin ser parte del contrato o de quien se aprovecha del dolo ajeno (art.
1458 C.C.).
En los actos unilaterales también tiene cabida el dolo, como acontece en materia
sucesoria, en que el artículo 968 Nºs 4 y 5 del Código Civil establece causales
de indignidad para suceder al difunto. Así, el que por fuerza o dolo obtuvo una
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar es indigno de sucederle como heredero o legatario. A su turno, el que dolosamente ha detenido
u ocultado un testamento del difunto, es igualmente indigno de sucederlo,
presumiéndosele solo por el mero hecho de la detención u ocultamiento.
Por otro lado, ninguna persona tiene derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legítimo representante hayan sido
inducidos por fuerza o dolo a repudiar (art. 1237 C.C.).
El dolo supone un daño o perjuicio que la ley trata de evitar o reparar con la
nulidad del acto viciado.
En cuanto a la fuerza, quien la ejerce contra una persona, usualmente, procura tener un provecho sea porque consigue una prestación desproporcionada
comparada a la suya, sea porque del contrato se derivará un beneficio que no
puede obtener por otro medio.
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Excepción del contrato no cumplido25
Esta excepción se encuentra contemplada en el artículo 1552 del Código Civil,
según el cual en los contratos bilaterales ninguna de las partes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no
se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. El legislador establece esta
excepción del contrato no cumplido, porque entendió que una obligación se
había asumido en función de la contraria y que mientras una esté pendiente no
existe razón para exigir el cumplimiento de la otra. Su fundamento se encuadra
en la necesidad de preservar la interrelación equivalente de las prestaciones
convenidas en el contrato.
El caso fortuito26
El caso fortuito es un imprevisto al que es imposible resistir (art. 45 del C.C.).
Su efecto es de extinguir la obligación cuando el caso fortuito o fuerza mayor
genera una imposibilidad absoluta de ejecutar la prestación debida y cuando,
con la diligencia de que responde el obligado, no es posible atajar sus efectos.
Abuso del derecho27
El acto abusivo es aquel que se ejecuta excediendo el interés jurídicamente protegido y está íntimamente ligado a la equivalencia de las obligaciones recíprocas.
La norma jurídica, tratándose del derecho contractual, ha estimado que la
existencia y equivalencia de las prestaciones recíprocas que realizan las partes
constituye una de las exigencias fundamentales para dar validez y continuidad
al vínculo jurídico (obligación) que crea el contrato o convención.
• La causa de la obligación28
La causa de la obligación corresponde a la fuente que la genera, y tratándose
de actos o declaraciones de voluntad, la causa de esas obligaciones será la causa
eficiente, o sea el contrato que la genera. Si no existe el contrato, no puede
existir la obligación correspondiente. La causa debe ser real y no simulada y
debe ser lícita, esto es, no ha de estar prohibida por la ley, o ser contraria a las
buenas costumbres o al orden público.
Ibíd., pp. 178 y ss.
Ibíd., pp. 180 y ss.
27
Ibíd., pp. 184 y ss.
28
Ibíd.
25
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a.1.5.) Solemnidades
Dentro de la teoría de los actos jurídicos, se distinguen las formalidades legales
y las convencionales. En este aspecto, nos detendremos en las primeras, que
se clasifican en solemnidades propiamente tales, formalidades habilitantes,
formalidades de prueba, formalidades de publicidad o de simple noticia y
formalidades fiscales.
La sanción por haberse omitido las formalidades indicadas precedentemente
varía según la naturaleza de la omisión. Si se trata de la falta de una solemnidad propiamente tal, la sanción es la nulidad absoluta del acto o contrato, si
se omite una formalidad habilitante, el acto será nulo relativamente, si falta
la formalidad de prueba, como por ejemplo la constancia escrita del acto
atendida la cuantía de la obligación que contiene, significará el impedimento
de valerse de la prueba de testigos, la ausencia de formalidades de publicidad o de simple noticia es la inoponibilidad de forma por falta de publicidad
y la omisión de formalidades fiscales tendrá la sanción que para cada caso
establezca la ley.
a.1.5.1.) Requisitos del testamento
Los requisitos del testamento se dividen en internos y externos. Los requisitos
internos son la capacidad, la voluntad del testador, el objeto y la causa. Son
requisitos externos las solemnidades29.
a.1.5.1.1.) Testamentos solemnes otorgados en Chile30
Son requisitos comunes a los testamentos solemnes otorgados en Chile: escrituración, presencia de testigos hábiles, individualización del testador, de
los testigos y del funcionario, si lo hubiere, lugar de otorgamiento, fecha del
otorgamiento, continuidad y unidad del acto, firmas del testador, testigos y
funcionarios, si los hubiere, y registro del testamento.
• La escrituración. Está contemplada en el artículo 1011, el cual señala
que el testamento solemne es siempre escrito. La sanción por falta de
escrituración consiste en que el testamento no tendrá valor alguno
(artículo 1026 C.C.). Por consiguiente, el testamento no existe.
• Presencia de testigos hábiles. La presencia de testigos hábiles se
justifica para asegurar la libertad del testador y para tener certeza de
la voluntad del causante. Su número es variable, dependiendo del tipo
Fabián Elorriaga De Bonis, Derecho Sucesorio, p. 155, LexisNexis, 2005.
Ibíd., pp. 185 y ss.
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de testamento. La sanción por la ausencia o inhabilidad de testigos es
la nulidad absoluta del testamento, a menos que se hayan presentado
más de los testigos necesarios y, a pesar de la inhabilidad, se reúna el
número de testigos hábiles exigidos por la ley.
• Individualización del testador, testigos y funcionario (artículos
1016, 1023 inciso 5º y 1024 del C.C.). La sanción por la omisión de
individualizaciones es la nulidad absoluta del testamento. Sin embargo,
según el inciso 2º del artículo 1026 cuando se omitiere una o más de
las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5º del artículo 1023 y en el inciso 2º del artículo 1024, no será por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal
del testador, escribano o testigo.
• Lugar de otorgamiento del testamento (artículos 1016 inciso
2º, 1023 inciso 5º y 1024 del C.C., en relación con el artículo 414 del
C.O.T.). La importancia de la indicación del lugar en que se emitió
el testamento sirve, principalmente, para decidir sobre la legislación
aplicable a sus requisitos externos, la competencia del funcionario que
interviene en el acto testamentario y si los testigos, en el número exigido
por el artículo 1012, tienen o no domicilio en la comuna o agrupación
de comunas en que se otorga. La sanción por la falta de designación
del lugar de otorgamiento del testamento se ha discutido, pero existe
la tendencia a considerar que la omisión del lugar no invalida el testamento, fundado en el artículo 1026 del C.C. según el cual dicha omisión
no causa la nulidad del testamento, siempre que no haya duda acerca
de la identidad personal del testador, escribano o testigo.
• Fecha y hora del otorgamiento (artículos 1016 inciso 2º y 1023
inciso 5º del C.C. y 414 del C.O.T.). La importancia de esta formalidad
radica en la determinación de la capacidad del testador, los testigos y
del funcionario a esa fecha. Asimismo, permite determinar cuál es la ley
aplicable a sus formalidades, dado que el testamento se rige por la ley
vigente en ese momento, y cuál de los sucesivos testamentos es el último. La hora, por su parte, permite resolver cuál de los dos testamentos
es el último que fue otorgado si se emitieran varios en el mismo día.
La sanción por la omisión de la fecha y la hora debería ser la nulidad
absoluta del testamento, pero ese principio se ve atemperado por el
artículo 1026 del C.C., según el cual no hay tal nulidad si no hubiere
dudas acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos.
La jurisprudencia ha sido contradictoria.
• Continuidad y unidad del acto. Ello tiene por objeto evitar cambio
de opiniones del testador e impedir la influencia de terceros durante el
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proceso de otorgamiento del acto testamentario. Esta exigencia está
prevista para el testamento solemne cerrado (artículo 1023 inciso 7º
C.C.), pero la doctrina lo extiende al testamento abierto. Sanción por
la falta de continuidad o unidad del acto debe ser la nulidad absoluta
y no es aplicable el artículo 1026 del C.C.
• Firmas del testador, testigos y funcionarios si los hubiere
(artículos 1018 inciso 1º, 1023 inciso 6º y 1024 inciso 2º del C.C.). La
exigencia que se plantea obedece a la manera en que universalmente
se acepta la expresión de voluntad del individuo. Si el testador no sabe
o no puede firmar, deberá otorgar testamento abierto (artículo 1022
del C.C.), y según el artículo 1018 inciso 2º, debe mencionarse en el
testamento esta circunstancia, expresándose que el testador no firma
por encontrarse imposibilitado. La certificación del notario a este respecto suple la firma, pues equivale a la certificación de la voluntad del
testador. No se exige que además un testigo firme a ruego del testador,
pero si así se procediere, el testamento no es nulo, pues se trata de una
formalidad adicional que no vicia el acto, siempre que se haya dejado
la constancia de que el testador o no sabía o no podía firmar. Lo mismo
ocurre con los testigos, caso en el que otro de los testigos debe firmar
a ruego suyo, expresándolo así. La sanción por la falta de firma es la
nulidad absoluta del testamento.
• Registro del testamento. El testamento solemne debe ser incorporado en el Registro Nacional de Testamentos, en conformidad con
los artículos 13 y 14 de la Ley 19.903, de 3 de octubre de 2003. La
sanción por la omisión del registro no es la nulidad ni es inoponible a
los herederos ab intestato, porque la inscripción en el Registro Nacional
no es una solemnidad del testamento y tampoco es una medida de
publicidad cuya omisión acarrea la inoponibilidad del acto. La obligación de enviar la nómina de testamentos al Registro Civil recae en el
notario, y si éste la incumple compromete su responsabilidad administrativa o eventualmente su responsabilidad civil y hay un perjuicio real
y cierto para terceros. Si la información ha sido enviada por el notario,
pero el Registro Civil no efectúa las inscripciones de rigor, solo quedará
comprometida la responsabilidad administrativa de los funcionarios
respectivos y eventualmente hace responsable civilmente al Servicio
frente a terceros por el daño causado.
Testamento solemne abierto (artículo 1014 del C.C.). El testamento
solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos o ante 5 testigos. Tiene competencia para este efecto el notario de
la comuna o agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.
Si el testamento abierto no se otorga ante funcionario, o se otorga ante
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uno incompetente, o ante un funcionario diferente de los señalados en
la ley, la sanción es la nulidad absoluta del acto testamentario.
El testamento solemne abierto debe escriturarse, leerse y ha de existir
continuidad y unidad del acto y firma de los intervinientes. En el evento
de que no se cumpla con las formalidades mencionadas, la sanción es
la nulidad absoluta del testamento y no se aplica la excepción del artículo 1026, porque estas exigencias formales están contenidas en los
artículos 1017 y 1018 del C.C., preceptos legales que son diferentes de
los mencionados en el inciso 2º del artículo 1026 del mismo código.
Testamento solemne cerrado (artículo 1008 inciso 5º del C.C.).
Son formalidades del otorgamiento de esta clase de testamentos: a)
la escrituración y firma del testamento o memoria; b) la introducción
de la memoria o testamento en el sobre; c) la declaración del testador
de ser ese su testamento; d) la redacción y firma de la carátula, y e) un
acto continuo y sin interrupciones. Por la omisión de una o más de las
formalidades antes señaladas, es la nulidad absoluta del testamento.
Con todo, si la omisión consiste en la falta en el sobre de algunas de
las menciones establecidas en el inciso 5º del artículo 1023, esto es, la
circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido
y domicilio del testador y de cada uno de los testigos, y el lugar, día,
mes y año del otorgamiento, podría no haber nulidad del testamento,
pues, en tal caso, según el inciso 2º del artículo 1023, no será nulo el
testamento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad personal
del testador, notario o testigos.
a.1.5.1.2.)Testamentos privilegiados o menos solemnes.
(Artículos 999, 1008 y 1030 y ss. del C.C.)
Son testamentos privilegiados o menos solemnes, el verbal, el marítimo y el
militar.
Las solemnidades comunes a los testamentos privilegiados se refieren a la
habilidad de los testigos que intervienen en el testamento (art. 1031 C.C.) y
a las formalidades coetáneas que deben observarse al momento de otorgarlo.
Respecto de estas últimas, el testador debe declarar expresamente su intención de testar; el acto ha de ser unitario, ya que las personas cuya presencia
es necesaria serán las mismas desde el principio hasta el fin, y el otorgamiento
del testamento debe ser continuo, interrumpiéndose en breves intervalos de
tiempo si algún suceso o accidente lo impone (art. 1032 C.C.).
El testamento verbal caduca y carece de todo valor si el testador falleciere
después de los 39 días subsiguientes al otorgamiento; o si habiendo fallecido
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antes, no se hubiere puesto por escrito el testamento, con las formalidades que
indica la ley, dentro de los 30 días subsiguiente a su muerte (art. 1036 C.C).
El testamento militar, abierto o cerrado, caduca en el plazo de 90 días contado
desde que cesan las circunstancias que habilitaban al testador para otorgar esta
clase de testamento privilegiado (art. 1044 del C.C.).
El testamento militar verbal caduca por el hecho de sobrevivir el testador al
peligro (art. 1046 del C.C.). Si el testador fallece, deberá ponerse por escrito
el acto de última voluntad en la forma prescrita en los artículos 1037 y ss. del
Código Civil.
a.1.6.) De los regímenes matrimoniales
Sociedad conyugal es el régimen legal del matrimonio y, por lo mismo, no hay
necesidad de pactarlo (arts. 135 inciso 1º y 1718 del C.C.). Por excepción, los
que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados
de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera
Sección de la comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal
o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha inscripción (art. 135 inciso 2º del C.C.). Si no se cumple con la formalidad indicada, se entiende que el régimen matrimonial es de separación
total de bienes.
• Separación de bienes
La separación total de bienes convencional puede acordarse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio (art. 1720
del C.C.) y deberá cumplirse con las formalidades de escritura pública y
de subinscripción de las capitulaciones al margen de la inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los 30 días
siguientes a su celebración (art. 1716 inciso 1º del C.C.). Puede convenirse la separación total de bienes al momento de celebrarse el matrimonio,
en cuyo caso deberá dejarse constancia en la inscripción matrimonial.
Finalmente, durante el matrimonio puede acordarse la sustitución del
régimen matrimonial por el de separación total de bienes, pacto que
deberá otorgarse por escritura pública y subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial dentro de los 30 días siguientes a la
fecha de la escritura en que se pacte la separación (art. 1723 C.C.).
La sanción por la infracción de los requisitos señalados precedentemente es
la nulidad absoluta, no obstante que también es aplicable como sanción la
caducidad si no se cumple con la formalidad de la subinscripción dentro del
plazo fatal indicado por la ley (art. 49 C.C.).
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• Participación en los gananciales
La participación en los gananciales es un régimen convencional que
puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes
del matrimonio y cumpliéndose los requisitos del artículo 1716 del C.C.
(art. 1792-1). Al momento de contraer matrimonio, se puede pactar
el régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia
del pacto en la inscripción matrimonial (art. 1716 del C.C.). Durante
el matrimonio los cónyuges pueden sustituir el régimen de sociedad
conyugal o el de separación de bienes por el de participación en los
gananciales, en los términos del artículo 1723 del Código Civil (art.
1792-1 del C.C.).
La sanción por la omisión de las solemnidades establecidas por la ley es la nulidad absoluta, lo cual es sin perjuicio de que es también aplicable la caducidad
de tales pactos si no se subinscriben al margen de la inscripción matrimonial
dentro del plazo fatal indicado en la ley.
a.1.7.) Filiación
• Patria potestad convencional, se rige por el artículo 244 del Código
Civil, esto es, será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta
extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta
días siguientes a su otorgamiento.
• Sanción: el incumplimiento de las exigencias legales trae aparejada
como sanción la inoponibilidad del acuerdo frente a terceros31 (art. 246
C.C.).
Cuidado de los hijos cuando los padres viven separados. Los progenitores podrán determinar de común acuerdo que el cuidado de los hijos corresponderá al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este acuerdo se
otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro
Civil y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción del nacimiento del hijo
dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Mientras una nueva
subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,
todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (art. 225 del C.C.).
31
René Ramos Pazos, Derecho de Familia, Tomo II, p. 434, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición,
2000.
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a.2.) Como condición para adquirir un derecho
a.2.1.) Son requisitos para suceder a una persona por causa de muerte, la capacidad y dignidad para suceder (art. 961 del C.C.). Las incapacidades son de
orden público y, por lo tanto, la sanción a las disposiciones en favor de incapaces para suceder es la nulidad absoluta por objeto ilícito (art. 1682 del C.C.).
Las indignidades deben ser declaradas judicialmente y se purgan o sanean por
la posesión de la herencia o legado durante cinco años (art. 975 del C.C.).
a.2.2.) Fuera de los requisitos generales para suceder a una persona por causa
de muerte, tratándose de las asignaciones forzosas, se exige que no exista desheredamiento, es decir, una disposición testamentaria en que se ordena que un
legitimario sea privado del todo o parte de su legítima (art. 1207 del C.C.). La
desheredación es una sanción dispuesta por el testador, fundado en una causa
legal, expresada específicamente en el testamento y probada judicialmente en
vida del testador o probada después de la muerte del testador por las personas
interesadas en el desheredamiento (art. 1209 inc. 1º).
a.3.) Leyes imperativas de contenido
a.3.1.) En materia sucesoria la ley distingue diversas situaciones en relación
con la libertad de testar. Es así que si el testador no tiene herederos forzosos
puede disponer de sus bienes para después de sus días con absoluta libertad.
Sin embargo, si existen tales herederos forzosos la libertad del testador se
restringe dependiendo si se trata de la disposición de la cuarta de mejoras o
de las legítimas.
En cuanto a la disposición de la cuarta de mejoras, el testador tiene una libertad
relativa, porque puede hacer la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, pudiendo asignar a uno o más de ellos
toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Por otro lado los gravámenes
impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del
cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador
(artículo 1195 del C.C.).
En lo que concierne a las legítimas, el testador solo puede favorecer con ellas a
los hijos, personalmente o representados por su descendencia; a los ascendientes, y al cónyuge sobreviviente (artículo 1182 del C.C.). A su vez, los legitimarios
concurren, son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada (artículo 1183 del C.C.). Es más, la legítima rigorosa no es susceptible
de condición, plazo, modo o gravamen alguno (artículo 1192 del C.C.).
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De esta manera, se advierte una graduación de la libertad del testador, que
parte con una libertad absoluta cuando no hay legitimarios; decrece hacia una
libertad relativa en lo tocante a la cuarta de mejoras, y se restringe aún más en
lo que se refiere a la asignación de las legítimas.
La sanción que prevé la ley para el caso de que el testador no respete las legítimas o mejoras es la rescisión del testamento en la parte que las infringe, lo
cual se remedia mediante el ejercicio de la acción de reforma del testamento,
como lo dispone el artículo 1216 del Código Civil. Con todo, hay quienes
sostienen que la sanción es la inoponibilidad de las disposiciones del testador
que vulneran las asignaciones forzosas o semiforzosas.
De otro lado, si se perjudican tales asignaciones, éstas están protegidas mediante la formación de acervos imaginarios (arts. 1185, 1186 y 1187 del C.C.).
a.3.2.) En el derecho de familia también existen leyes imperativas de contenido
patrimonial, como acontece:
a.3.2.1.) En las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio
si bien el objeto puede ser variado, porque se puede pactar, por ejemplo, un
régimen de separación total o parcial de bienes (art. 1720 inciso 1º C.C.);
que la mujer disponga libremente de una determinada suma de dinero o de
una determinada pensión periódica (art. 1720 inciso 2º C.C.); la renuncia de
los gananciales por la mujer (arts. 1719 y 1721 C.C.), se establecen ciertos
límites en el artículo 1717, que dispone que tales acuerdos “no contendrán
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes ni serán en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro o de los descendientes comunes, ni se podrá convenir que la
sociedad conyugal será administrada por la mujer, o que ésta no podrá tener
un patrimonio reservado. Tampoco se admite que la mujer esté impedida de
renunciar en las capitulaciones matrimoniales a la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes (art. 153 C.C.). Finalmente, no
se puede pactar que la sociedad conyugal tenga principios antes o después
de contraerse el matrimonio, siendo nula toda estipulación en contrario (art.
1721 inciso final C.C.).
En lo que concierne a los bienes familiares, no se admite que en las capitulaciones matrimoniales se prohíba demandar la declaración de “bien familiar”
(art. 149 C.C.).
a.3.2.2.) En las convenciones matrimoniales celebradas al momento de contraer matrimonio solo puede pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en los gananciales (artículo 1715 inciso 2º C.C.).
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a.3.2.3.) Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad pueden substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales
o por el de separación total. También pueden substituir la separación total
por el régimen de participación en los gananciales. Sin embargo, no pueden
reemplazar la separación total de bienes o el régimen de participación en los
gananciales por el de sociedad conyugal (art. 1723 inciso 1º C.C.).
Los pactos a que se refieren el artículo 1723 y el artículo 1715 inciso 2º no son
susceptibles de condición, plazo o modo alguno.
Sanción: La infracción del contenido de los pactos mencionados en lo precedente trae consigo la nulidad absoluta de ellos.
b) Leyes prohibitivas
Son aquellas que impiden hacer algo bajo cualquier circunstancia o respecto.
Entre las leyes prohibitivas se encuentran:
• Las incapacidades particulares, que consisten en la prohibición que la
ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art. 1447
inciso final C.C.).
• Los casos de objeto ilícito del artículo 1464 Nºs 1 y 2, que disponen:
“Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1) De las cosas que no están en
el comercio; 2) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse
a otra persona”.
• La sanción por la infracción de lo dispuesto en las normas prohibitivas
es la nulidad absoluta del acto o contrato, porque así lo disponen los
artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil.
Por excepción, la sanción no es la nulidad absoluta. La ley prohíbe constituir
dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Si de hecho se constituyen, los
usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de
faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo
que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que
le estuviere designado. El artículo 745 del C.C., por su parte, prohíbe constituir
dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a
una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente
a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los
otros. En consecuencia, en reemplazo de la nulidad absoluta el legislador
establece la sanción de la caducidad cuando se constituyen usufructos o fideicomisos sucesivos.
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c) Leyes permisivas
Las leyes permisivas son aquellas que autorizan a hacer algo. Si un tercero
impide ilegítimamente a otro el ejercicio de una facultad contemplado en
una ley permisiva incurre por regla general en una sanción que consiste en
la indemnización de perjuicios por el obstáculo que se impone a quien desea
ejercitar un derecho o facultad o cuando se desconoce o daña un derecho ya
adquirido por su titular.
La indemnización de perjuicios puede tener como fuente la responsabilidad
contractual regida especialmente por los artículos 1556 y ss. del C.C. o su
origen puede encontrarse en las demás fuentes de las obligaciones (art. 1437
del C.C.) y especialmente en la responsabilidad extracontractual, contemplada
en los artículos 2314 y ss. del C.C.
3. El principio de la especialidad de las normas
y su aplicación preferente
Los artículos 4º y 13 del Código Civil recogen el principio de especialidad entre
cuerpos legales distintos y normas contenidas en un mismo texto legal, en la
forma que se indica a continuación:
“Artículo 4º. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de
Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia
a las de este Código”.
“Artículo 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando
entre las unas y las otras hubiere oposición”.
Estos preceptos reglamentan la prevalencia de la ley o disposiciones especiales
sobre las leyes o normas generales en los casos en que hubiese oposición entre
ellas. Pero también el principio de especialidad incide en la derogación de las
normas jurídicas, porque una ley o norma general no puede derogar una ley
o norma especial.
4. El principio de inexcusabilidad del desconocimiento
de la ley
En lo que se refiere a la naturaleza jurídica de la promulgación, Rosende Subiabre32 explica que “la promulgación reviste a la ley de un sello de exterioridad
32
Hugo Rosende Subiabre, La promulgación y la publicación de la ley, Nº 128, p. 122, Editorial Nascimento, 1941.
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y la transforma en un documento público y auténtico, lo cual permite que
sea puesta en conocimiento de los administrados y que su ejecución se lleve
a efecto”.
La promulgación de la ley constituye, entonces, un acto formal del Presidente
de la República conforme al cual aprueba el proyecto ya aprobado por ambas
cámaras, sanciona la autenticidad del texto legal aprobado por los órganos
colegisladores, y ordena su ejecución y publicación (artículos 72 y 75 de la
Constitución Política de la República y artículos 6º y siguientes del Código Civil).
El principio de publicidad está contemplado en el artículo 8º del Código Civil,
según el cual “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya
entrado en vigencia”. A su turno, el artículo 7º del mismo cuerpo legal señala
que la publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial, y
desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria. Para
todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el Diario
Oficial33. Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes
sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Esta materia plantea la cuestión de saber si se acepta o no que se invoque el
error de derecho en el ámbito civil.
Sobre el particular cabe enunciar algunos casos en que se acepta el error de
derecho, que son34:
• El error de derecho en el pago de lo no debido (arts. 2297 y 2299 C.C.).
• El error de derecho en el pago de la obligación natural (arts. 1470 y
2296 C.C.).
• El error de derecho en las manifestaciones tácitas de voluntad (arts.
1241, 1243, 1244, (1236), 2494 C.C.).
• El error de derecho y la nulidad absoluta (art. 1683 C.C.).
• El error de derecho y la repetición de lo dado o pagado por un objeto
o causa ilícita a sabiendas (art. 1468 C.C.).
• El error de derecho en el matrimonio putativo (arts. 51 y 52 L.M.C.).
El artículo 7º del Código Civil fue sustituido por la ley 9.400, publicada en el Diario Oficial del 6 de
octubre de 1949, disponiendo, en lo que aquí interesa, que la fecha de la ley es la de su publicación
en el Diario Oficial, sin perjuicio que en cualquiera ley pueden establecerse reglas diferentes sobre
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
34
Hernán Felipe Corral Talciani, De la ignorancia de la ley, pp. 144 y ss., Editorial Jurídica de Chile, 1987.
33
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• El error de derecho en la transacción (art. 2454 C.C.).
• El error de derecho en la accesión.
– Adjunción (art. 658 C.C.).
– Especificación (art. 662 incisos 2º y 3º C.C.).
– Mezcla (art. 663 inciso 1º C.C.).
– Edificación (art. 668 C.C.).
• El error de derecho en el pago de buena fe al que estaba entonces en
posesión del crédito (art. 1576 C.C.).
• El error de derecho y el guardador aparente (art. 426 C.C.).
• El error de derecho en el pago por consignación (art. 1599 C.C.).
• El error de derecho en la restitución de alimentos provisorios (art. 327
C.C.).
• El error de derecho en la acción de reforma de testamento (art. 1216 C.C.).
Casos en que no se acepta el error de derecho35
• El error de derecho no vicia el consentimiento (art. 1452 C.C.).
• El error de derecho en la posesión (art. 706 inciso 4º C.C.).
• El error de derecho en la revocación de la confesión (art. 1713 inciso
2º C.C.).
• El error de derecho no vicia la acción testamentaria (arts. 1058, 1452 C.C.).
5. El principio de la irretroactividad de las leyes.
(artículo 9º C.C.)
Respecto de la vigencia y de la obligatoriedad de la ley, se pueden distinguir tres
períodos: el que media entre su entrada en vigor y su derogación; el anterior
a su entrada en vigencia, y el posterior a su derogación.
Ibíd., pp. 134 y ss.
35
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• Principio de la irretroactividad de la ley36.
La ley se aplica por regla general entre el día de su entrada en vigencia y el
de su derogación y rige todos los actos y hechos que ocurran durante este
período. Lo anterior significa que la ley solo puede disponer para lo futuro y
no tendrá jamás efecto retroactivo, según lo dispone el artículo 9º del C.C. Por
consiguiente, los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y
producido todos sus efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzado por la nueva norma.
El problema se plantea con respecto a los hechos, relaciones o situaciones
que han surgido al amparo de los preceptos de una ley y que por una razón
cualquiera vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos
cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, ¿qué ley
debe aplicarse? ¿La antigua o la nueva?
• Efecto retroactivo de la ley y efecto inmediato.
La retroactividad consiste en la prolongación de la aplicación de la ley nueva
a una fecha anterior a la de su entrada en vigencia.
El efecto inmediato de la ley nueva consiste en que ella no permite la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas en el
tiempo en que esta última regía; los efectos de ellas producidos después de
la entrada en vigor de la nueva norma quedan sujetos a ésta, en virtud del
efecto inmediato.
El principio de irretroactividad de la ley obliga al juez pero no al legislador porque su fuente se encuentra en el Código Civil y no en la Constitución Política
de la República.
Por excepción el principio de irretroactividad está contemplado en la Constitución en materia penal, porque “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que hallare establecido por ésta
con anterioridad a la perpetración del hecho (art. 19 Nº 3 de la Constitución).
En el orden civil existe una prohibición indirecta en lo que respecta al derecho
de propiedad, que impide al legislador dictar leyes retroactivas (art. 19 Nº 24
de la Constitución).
Arturo Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho
Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho. 1ª parte, pp. 177 y ss., Cuarta Edición, Editorial Nascimento,
1971.
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“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales.
Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar
y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función
social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la
seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales”.
Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.
Esta teoría puede enunciarse así: una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de la ley
antigua; pero no lo es cuando solo vulnera meras facultades legales o simples
expectativas.
Se entiende por derechos adquiridos todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente
al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a
formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de
que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rige.
Las facultades legales constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos y ejercerlos, como, por ejemplo, la capacidad
de obrar, la facultad de testar.
Las simples expectativas son las esperanzas de adquisición de un derecho
fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno
de los requisitos exigidos por la ley.
Teoría de Paul Roubier.
Esta teoría se ocupa de las situaciones jurídicas, que en concepto de Roubier
son superiores a los derechos adquiridos, porque no entrañan forzosamente,
como éstos un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones como las del
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menor, interdicto, pródigo, etc., en las cuales no puede hablarse de derechos
adquiridos. También las situaciones jurídicas representan una situación superior
a los derechos adquiridos debido a que se extienden no solo al ámbito patrimonial, sino también al de familia, en cambio los derechos adquiridos se refieren
exclusivamente al ámbito patrimonial. Es igualmente superior a la noción de
relación jurídica que presupone una relación directa entre dos personas, lo que
no sucede con la situación jurídica, que puede ser unilateral y oponible a todos.
La situación jurídica puede ser observada en tres momentos: el de su constitución, en el de su extinción, o en el momento que produce sus efectos.
La ley nueva no tiene efecto retroactivo en el sentido de que no ataca a las
situaciones jurídicas ya constituidas o extinguidas, ni a los elementos ya existentes que forman parte de la constitución o de la extinción de una situación
jurídica en vías de constituirse o extinguirse.
La nueva ley produce efecto inmediato en el sentido de que rige, desde su
entrada en vigor, los efectos de las situaciones jurídicas anteriormente establecidas, así como su extinción y la constitución de situaciones jurídicas nuevas.
El efecto inmediato es la regla general, porque tiende a asegurar la unidad
de la legislación, pero tiene una importante excepción en cuanto no afecta a
los contratos celebrados válidamente bajo el imperio de la ley antigua. Esta
excepción, sin embargo, opera tratándose de contratos patrimoniales y no así
respecto de contratos de familia, como el matrimonio, la adopción, los acuerdos de cuidado del hijo o sobre el ejercicio de la patria potestad, porque en
lo tocante a ellos y a los efectos o los modos de disolución del matrimonio se
aplica inmediatamente la ley nueva a los matrimonios anteriormente celebrados.
• La ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de octubre
de 1861, adhiere a la teoría clásica de los derechos adquiridos y de las
meras expectativas, aunque a veces se aparta de ella, y tiene por objeto
decidir los conflictos que resulten de la aplicación de leyes dictadas en
diversas épocas (art. 1º)
• Leyes sobre el estado civil de las personas.
“El estado civil adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá aunque ésta pierda después su fuerza ...” (artículo 3º de L.E.R.).
La teoría clásica sobre derechos adquiridos y meras expectativas no explica
satisfactoriamente el respeto de la nueva ley por el estado civil adquirido, ya
que considera como carácter esencial del derecho adquirido su incorporación
a un patrimonio, y el estado civil no es un derecho patrimonial.
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La teoría de Paul Roubier ofrece una solución más sencilla, porque el estado
civil adquirido, con arreglo a la ley antigua, es una situación jurídica constituida
que la ley nueva no puede desconocer sin incurrir en la retroactividad.
El estado civil que no ha sido adquirido en conformidad con la ley antigua solo
puede adquirirse de acuerdo con las nuevas leyes. El artículo 2º de la L.E.R. dice:
“Las leyes que establecieren para la adquisición de un estado civil, condiciones
diferentes de las que exigía una ley anterior, prevalecerán sobre ésta desde la
fecha en que comiencen a regir”.
Las consecuencias que derivan del estado civil, es decir, los derechos y obligaciones que trae aparejados, se subordinan a la ley nueva sin que en ello opere
la retroactividad de la ley. El artículo 3º de la L.E.R. dispone: “El estado civil
adquirido conforme a la ley vigente a la fecha de su constitución, subsistirá
aunque ésta pierda después su fuerza; pero los derechos y obligaciones anexos
a él, se subordinarán a la ley posterior, sea que ésta constituya nuevos derechos
u obligaciones, sea que modifique o derogue los antiguos”.
Los efectos o consecuencias del estado civil son facultades o aptitudes que se
rigen por la ley vigente al momento de su ejercicio, y no constituyen derechos
adquiridos según la doctrina clásica.
Paul Roubier plantea que los derechos y obligaciones anexos al estado civil son
situaciones legales establecidas por la ley y susceptibles de ser modificadas por
ella en cualquier momento.
El artículo 3º incisos 2º, 4º, 5º y 6º de la L.E.R., hace aplicación de todos los
principios anteriores relativos al estado civil. Lo propio acontece en los artículos
4º, 5º y 6º de la L.E.R.
En cuanto a las personas jurídicas, la constitución de éstas se rige por la ley
vigente a la época en que ellas se formaron y en cuanto a los efectos, esto es,
los derechos y obligaciones de las personas jurídicas se rigen por la ley nueva
(art. 10 en relación con el art. 3º de la L.E.R.).
• Leyes sobre la capacidad de las personas.
– En cuanto a la capacidad de goce, ésta queda sometida a la ley nueva.
Por consiguiente, si una persona, de acuerdo con la ley antigua, tiene
aptitud para adquirir derechos, la pierde si se dicta otra ley que niega esa
aptitud o exige otras condiciones para constituirla. El artículo 7º inciso
2º de la L.E.R. expresa “Las meras expectativas no forman derecho”.
Doctrinariamente la capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal,
o sea, un supuesto para la adquisición de derechos, y las facultades legales no
constituyen derechos adquiridos.
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Para Roubier se trata de una situación no constituida que se rige por la ley nueva.
– En cuanto a la capacidad de ejercicio, es una facultad legal y por lo tanto
no constituye derecho adquirido ni representa una situación jurídica
constituida.
No obstante lo anterior, el artículo 8º de la L.E.R. se apartó de los principios doctrinarios y establece “el que bajo el imperio de una ley hubiese
adquirido el derecho de administrar sus bienes, no lo perderá bajo el de
otra, aunque la última exija nuevas condiciones para adquirirlo; pero
en el ejercicio y continuación de este derecho, se sujetará a las reglas
establecidas por la ley posterior”.
• Leyes sobre la protección de las personas.
Los guardadores válidamente constituidos bajo el imperio de una legislación
anterior seguirán ejerciendo sus cargos en conformidad a la legislación posterior,
aunque según ésta hubieren sido incapaces de asumirlos; pero, en cuanto a sus
funciones, a su remuneración y a las incapacidades, o excusas sobrevinientes,
estarán sujetos a la legislación posterior.
• Leyes relativas a los bienes.
§ La irretroactividad de las leyes sobre derechos reales.
Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella subsiste bajo
el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su
extinción, prevalecen las disposiciones de la nueva ley (art. 12 L.E.R.).
La teoría clásica afirma que se está en presencia de un derecho adquirido la
constitución del derecho real, pero en lo tocante a las facultades anexas, éstas
no constituyen derechos adquiridos y por lo tanto están afectas a las disposiciones de la nueva ley sin que en ello haya un efecto retroactivo.
Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia de que la ley nueva prevalezca
sobre la antigua en lo concerniente a la extinción del derecho real, a la luz de
la teoría clásica la nueva ley tiene efecto retroactivo, porque afecta un derecho
adquirido. Sin embargo, de acuerdo con los principios de la teoría de Roubier,
ello no acontece, porque si la nueva ley establece otra forma de extinción de
un derecho ella no rige el pasado, sino el presente y el futuro.
§ La irretroactividad de las leyes sobre el derecho de dominio.
Las leyes sobre el derecho de propiedad son irretroactivas por mandato constitucional, según ya se ha dicho antes en este trabajo.
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§ Leyes sobre la posesión.
La posesión constituida bajo una ley anterior no se retiene, pierde o recupera
bajo el imperio de una ley posterior, sino por los medios o con los requisitos
señalados en ésta (art. 13 L.E.R.).
Las leyes sobre la posesión no tienen efecto retroactivo, porque la posesión es
un hecho y no un derecho.
§ Derechos adquiridos bajo condición.
Los derechos deferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de
un ley posterior, debe reputarse fallida sino se realiza dentro de cierto plazo,
subsistirán bajo el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedentemente, a menos que este tiempo excediese el plazo señalado por una
ley posterior contado desde la fecha en que ésta empiece a regir; pues en tal
caso si dentro de él no se cumpliese la condición se mirará como fallida (art.
14 L.E.R.).
§ Prohibición de usufructos, usos, habitaciones
y fideicomisos sucesivos.
Siempre que una ley nueva prohíba la constitución de varios usufructos sucesivos y expirado el primero antes de que ella empiece a regir, hubiese empezado
a disfrutar la cosa alguno de los usufructuarios subsiguientes, continuará éste
disfrutándola bajo el imperio de la nueva ley por todo el tiempo a que le autorizara su título; pero caducará el derecho de los usufructuarios posteriores si los
hubiere. La misma regla se aplicará a los derechos de uso o habitación sucesivos
y a los fideicomisos; sin perjuicio de lo que se haya dispuesto o se dispusiere
por leyes especiales relativas a mayorazgos y vinculaciones (art. 15 L.E.R.).
Según la teoría clásica la persona que bajo el imperio de la ley antigua está
gozando de un usufructo tiene un derecho adquirido sobre él y la prohibición
de la ley nueva de los usufructos sucesivos afecta las meras expectativas que
tienen los futuros usufructuarios y, por lo tanto, no tiene efecto retroactivo
porque no afecta derechos adquiridos.
§ Leyes sobre servidumbres.
Las servidumbres naturales y voluntarias constituidas válidamente bajo el imperio de una antigua ley se sujetarán en su ejercicio y conservación a las reglas
que estableciere otra nueva (art. 16 L.E.R.).
Se ha criticado el empleo de las expresiones servidumbres naturales y omitido
las servidumbres legales. En definitiva, las servidumbres naturales son aquellas
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que provienen de la natural situación de los lugares y ellas no son impuestas
por la ley. Por lo mismo, resulta evidente que ese tipo de servidumbres se
mantienen de la misma manera como existían bajo el imperio de la antigua
ley, salvo que se altere la naturaleza de la ubicación de ellas, en cuyo caso su
ejercicio y conservación se rige por la ley nueva.
En cuanto a las servidumbres voluntarias, ellas quedan regidas por las normas
de los contratos, esto es, por el artículo 22 de la Ley Sobre Efecto Retroactivo.
En verdad la norma del artículo 16 hay que entenderla reservada a las servidumbres legales, lo que el legislador ha omitido decir en este precepto legal.
• Leyes sobre sucesiones.
§Principio.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, vale decir,
por la ley que impera en el momento de la muerte del causante. Dicha norma
determina la capacidad e incapacidad de los asignatarios, todo lo relativo a la
desheredación, al derecho de transmisión y a la representación; y en conformidad a ella debe hacerse la repartición de bienes.
Las leyes relativas a las sucesiones no tienen efecto retroactivo, porque afectan
meras expectativas y no a derechos adquiridos. Desde el punto de vista de Roubier, la situación jurídica se constituye al momento de la muerte del causante,
que es el instante en que se aprecia la capacidad, habilidad para suceder, los
derechos hereditarios, etc.
Sucesión testamentaria.
§Testamento.
En todo testamento se distinguen los requisitos externos o solemnidades para
la validez del testamento y para su prueba; los requisitos internos, referidos a
la capacidad y a la voluntad libre y espontánea del testador, y las disposiciones
de bienes que efectúa el testador ya sea como herencias o legados.
§ Requisitos externos.
Los requisitos externos o solemnidades del testamento se rigen por el artículo
18 de la ley sobre efecto retroactivo, esto es, por la ley vigente al tiempo de
su otorgamiento. Ello significa respetar la validez del testamento que ha sido
otorgado bajo una determinada formalidad aunque una ley nueva fije más tarde
otras solemnidades para su otorgamiento. Por consiguiente, en esta materia la
ley nueva no tiene efecto retroactivo, porque respeta facultades legales ejercidas
bajo el imperio de la ley antigua o de situaciones jurídicas consumadas antes
de la vigencia de la nueva ley.
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§ Requisitos internos.
Los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente al tiempo
de su otorgamiento, materia que no resuelve el artículo 18 de la ley sobre
efecto retroactivo de las leyes, pero sí lo aclaran los artículos 1005 y 1006 del
Código Civil, el primero de los cuales señala quiénes son hábiles para testar
y el segundo expresa que “el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente
es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por el contrario el
testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna
de estas causas de inhabilidad”.
§Disposiciones.
Las disposiciones del testamento, vale decir, las concernientes a su contenido,
están sujetas a la ley vigente al tiempo de la muerte del testador, prevaleciendo ésta sobre las leyes anteriores al fallecimiento, y regula la incapacidad o
indignidad de los asignatarios, las asignaciones forzosas y semiforzosas y las
desheredaciones.
Las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente a su muerte, porque
desde ese momento van a producir sus efectos, habida cuenta de que con
anterioridad el testamento es esencialmente revocable. Por eso el artículo 19
de la L.E.R. dispone que “si el testamento contuviera disposiciones que según
la ley bajo la cual se otorgó no debían llevarse a efecto, lo tendrán sin embargo, siempre que ellas no se hallen en oposición con la ley vigente al tiempo
de morir el testador”. Por el contrario, si el testador al otorgar el testamento
deja todos sus bienes a un extraño y no respeta las asignaciones forzosas, y si
antes de su fallecimiento se dicta una nueva ley que suprime las asignaciones
forzosas, sus disposiciones tendrán pleno efecto, según lo establece el artículo
19 mencionado en lo precedente.
Sucesión abintestato.
La misma regla del artículo 18 de la L.E.R. se aplica a la sucesión abintestato, de
manera que rige la sucesión intestada la ley vigente al tiempo del fallecimiento
del causante. Y esa ley se aplica a las incapacidades o indignidades para suceder
y a las normas que regulan los órdenes de sucesión.
El derecho de representación.
Es una ficción legal que supone que una persona tiene el lugar y, por consiguiente,
el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder (art. 984 inciso 2º del C.C.).
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La ley sobre efecto retroactivo señala que “en las sucesiones forzosas o intestadas
el derecho de representación de los llamados a ella se regirá por la ley bajo la
cual se hubiere verificado su apertura” (art. 20 inciso 1º).
Adjudicación y partición de la herencia y legados.
En la adjudicación de un herencia o legado deben observase las reglas que
regían al tiempo de la delación (art. 21 L.E.R.).
• Leyes relativas a la prueba de los actos.
La prueba, vale decir, los diversos medios que sirven para demostrar la existencia
de un hecho o un acto, se encuentra sometida a leyes sustantivas y adjetivas
o procesales. A las primeras, en cuanto a la procedencia o admisibilidad de los
medios de prueba, y a las segundas, en lo que atañe a la manera cómo deben
producirse en juicio.
La parte sustantiva de la prueba se rige por la ley vigente a la época de celebración del acto o contrato que se trata de probar, pero la parte adjetiva queda
sometida a la ley bajo cuyo imperio se rinda la prueba (art. 23 L.E.R.).
• Leyes relativas al procedimiento judicial.
Las leyes concernientes a la substanciación y ritualidad de los juicios prevalecen
sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los
términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que
ya estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
Para la teoría clásica las leyes sobre procedimientos judiciales se aplican in actum porque ellas no confieren derechos susceptibles de ser adquiridos, lo que
significa que no existe ningún obstáculo que pueda oponerse a su inmediato
cumplimiento.
Roubier justifica la aplicación inmediata de las leyes de procedimiento diciendo
que el proceso mismo constituye una situación actual y pendiente, que nada
tiene que ver con las situaciones pasadas que se debaten dentro del pleito.
De ahí resulta que sea lógico la aplicación de la nueva ley. Si la nueva norma
pretendiera aplicarse al pasado, tendría efecto retroactivo, alcanzando los procedimientos anteriores a los plazos ya cumplidos, lo que resulta inadmisible.
• Leyes de prescripción.
La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
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dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales (art. 2492 C.C.).
Si una prescripción ha transcurrido íntegramente bajo el imperio de una ley o
si corre completamente bajo otra posterior, no hay dificultad alguna, porque
se regirán por la ley vigente durante el tiempo en que operó la prescripción.
El conflicto surge cuando una parte del plazo ha transcurrido durante la vigencia
de una ley y otra nueva modifica las condiciones necesarias para que opere la
prescripción adquisitiva o se extinga una acción por la prescripción extintiva.
El artículo 25 de la L.E.R. establece “la prescripción iniciada bajo el imperio de
una ley y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra
ley que la modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad
del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”.
Según la teoría clásica, una prescripción no consumada no alcanza a conferir
un derecho adquirido al prescribiente. Sin embargo, la estricta aplicación de
este principio puede traer graves inconvenientes, porque por consideraciones
personales o por motivos ajenos a su intención de renunciar a su derecho, el
titular de este derecho podría dejar de ejercerlo, contando para ello con el plazo
que la ley le señala. Si antes de la expiración de ese plazo una nueva ley redime
el término de la prescripción, su derecho quedaría súbitamente extinguido y
castigada la generosidad que hubiese usado para con el prescribiente. Al darse al
prescribiente la posibilidad de elegir entre el plazo de prescripción de la ley antigua y el de la ley nueva, se deja a su voluntad elegir aquel que más le convenga.
Ley nueva que declara imprescriptible lo que la antigua ley
permitía prescribir.
Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá
ganarse por tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese
principiado a poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción (art. 26 L.E.R.).
La ley sobre efecto retroactivo hace una cabal aplicación de la teoría de los
derechos adquiridos y de las meras expectativas. La prescripción iniciada bajo la
vigencia de la antigua ley, pero que no se ha consumado durante ella, se mira
como una mera expectativa y, por lo tanto, la nueva ley puede desconocer el
lapso transcurrido sin que con ello produzca un efecto retroactivo, porque no
ha atentado contra un derecho adquirido bajo la antigua ley. Por otro lado, la
prescripción reviste aspectos de orden público y conforme a ello el legislador
puede verse inducido a declarar imprescriptible una cosa.
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• La ultractividad de la ley.
En todo contrato se distinguen los requisitos internos y las solemnidades, y los
efectos del contrato, esto es, los derechos y obligaciones que de él emanan.
Los requisitos internos están enumerados en el artículo 1445 del Código Civil
y consisten en el consentimiento exento de vicios, la capacidad de las partes,
el objeto lícito y la causa lícita.
Las solemnidades son los requisitos externos del acto jurídico y consisten en
aquellas formalidades que la ley ha dispuesto para la existencia o valor de ciertos
actos o contratos, sin los cuales no producen efectos civiles.
La ley que rige los requisitos internos y los efectos de los contratos es aquella
vigente al tiempo de su celebración, porque en todo contrato legalmente
celebrado se entienden incorporadas las leyes que regían al tiempo de su
otorgamiento (art. 22 inciso 1º L.E.R.). Lo mismo acontece respecto de las solemnidades legales del acto o contrato y de los efectos que éste produce. Por
consiguiente, las leyes nuevas no tienen efecto retroactivo, porque no alcanzan
los requisitos internos y externos ni los efectos de los contratos celebrados bajo
el imperio de una ley anterior.
Son excepciones al principio de que los contratos llevan incorporadas las leyes
vigente al tiempo de su celebración las concernientes al modo de reclamar en
juicio los derechos que resultaren de ellos, y las que señalan penas para el caso
de infracción de lo estipulado en ellos; pues esta será castigada con arreglo a
la ley bajo la cual se hubiere cometido (art. 22 Nºs 1 y 2 L.E.R.).
La ley interpretativa y el efecto retroactivo de las leyes.
Las leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador determina su verdadero sentido y alcance, aclarando el sentido dudoso, oscuro o
controvertido de una ley anterior.
Las leyes interpretativas no tienen efecto retroactivo, porque se entienden incorporadas a la ley interpretada, formando con ella un solo todo, y, por lo tanto,
se entiende que comenzó a regir en la misma fecha de la entrada en vigencia
de la ley interpretada. Sin embargo, lo recién expuesto constituye una ficción
y para que efectivamente la ley interpretativa no tenga efecto retroactivo es
preciso que se le aplique la siguiente limitación: la ley interpretativa no podrá
afectar en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas
en el tiempo intermedio (art. 9º inciso 2º C.C.).
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6. El principio de la autonomía privada
Este principio aparece reconocido en el artículo 12 del Código Civil, según el
cual “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo
miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.
La autonomía privada se encuentra inserta en la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado. En palabras de Rodríguez Grez37, “El orden jurídico,
mediante esta distinción, puede abarcar todos los comportamientos, puesto
que mientras en el Derecho Público puede hacerse todo aquello que la ley
expresamente permite,38 habiendo en su silencio una prohibición; en el Derecho Privado puede hacerse todo aquello que la ley no prohíbe, habiendo en
el silencio de la norma una autorización o permisión”.
El principio de la autonomía privada tiene limitaciones en el Derecho Civil, que
se expresan en el título preliminar en las leyes imperativas y prohibitivas y en
aquellos casos en que la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito
de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, porque no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que
ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (artículo 11 C.C.).
Las restricciones a la autonomía privada en razón de las leyes imperativas se
manifiestan, por ejemplo, en los requisitos de los actos jurídicos en cuanto a
la capacidad, al objeto, a la causa y a las formalidades o solemnidades legales. También se expresan en las limitaciones de la libertad de testar habiendo
legitimarios en la sucesión.
En cuanto a las limitaciones en función de leyes prohibitivas (artículo 10 del C.C.),
estas se encuentran, por ejemplo, en los contratos prohibidos por las leyes (artículo 1466 del C.C.) o en las incapacidades especiales (artículo 1477 inciso final
del C.C. en relación con los artículos 1796 a 1800, entre otros, todos del C.C.).
7. Principio de la territorialidad de la ley chilena.
La ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros (art. 14 del C.C.), lo cual está en armonía con el principio de
igualdad de trato de chilenos y extranjeros para la adquisición y goce de los
derechos civiles contemplados en el Código Civil (art. 57 C.C.).
37 Pablo Rodríguez Grez, Teoría de la interpretación jurídica, p. 12, Editorial Jurídica de Chile, 1995.
38
El inciso 2º del artículo 7º de la Constitución Política establece “Ninguna magistratura, ninguna
persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,
otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes”.
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La ley chilena rige los bienes situados en Chile aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en el país (artículo 16 inciso 1º C.C.). También gobierna los
contratos que se celebren en Chile tanto en lo que concierne a sus requisitos
externos (artículo 17 C.C.) como los efectos que produzcan en Chile esos
mismos actos.
Los contratos válidamente celebrados en el extranjero se rigen en cuanto a la
forma por la ley del país en que hayan sido otorgados (artículo 17 inciso 1º del
C.C.). Sin embargo, en los casos en que las leyes chilenas exijan instrumentos
públicos para pruebas que hayan de rendirse y producir efecto en Chile, carecen
de valor las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país
en que hubieren sido otorgadas (artículo 18 C.C.).
Los efectos de los actos otorgados en país extraño se regirán por la ley extranjera, a menos que los efectos de los contratos otorgados en ese país hayan de
cumplirse en Chile, pues entonces se regirán por las leyes chilenas (artículo 16
inciso final C.C.).
Excepciones:
Hacen excepción al principio de territorialidad las normas sobre capacidad
y estado civil de los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
El artículo 15 del Código Civil establece:
“Artículo 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero.
1º En lo relativo al estado de las personas39 y a su capacidad para ejecutar
ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
solo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”.
También se exceptúa el principio de territorialidad lo concerniente al derecho
sucesorio, porque de acuerdo con el artículo 955 del Código Civil “La sucesión
en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio; salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesión se regla por la ley
del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales”.
Cfr. Artículos 80 y 81 de la Ley 19.947 de 2004, que Establece Nueva Ley de Matrimonio Civil.
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Las contraexcepciones, esto es, cuándo vuelve aplicarse el principio de territorialidad, se encuentran en los artículos 80 y ss., 997 y 998, todos del C.C.
8. Principio de la obligatoriedad de la interpretación
de las leyes por vía de la autoridad pública (artículo 3º C.C.)
La interpretación efectuada por el legislador tiene efectos generales y obligatorios40 (artículo 3º inciso 1º C.C.).
La interpretación judicial tiene efectos obligatorios relativos, porque solo
alcanza a las partes que fueron emplazadas en el juicio y a los terceros que
intervinieron en él alegando derechos coincidentes con los de alguna de ellas,
o independiente, o excluyentes de aquellas (art. 3º inciso 2º del C.C.). Igual
efecto relativo tienen los equivalentes jurisdiccionales como la transacción (arts.
2446 y ss. del C.C.), la conciliación (arts. 262 y ss. del C.P.C.) y el avenimiento
(art. 434 Nº 3 del C.P.C.).
9. Principio de la interpretación reglada
de la hermenéutica judicial
• Proceso interpretativo de la doctrina moderna41.
La interpretación jurídica de la ley por parte del juez consta de dos etapas o
fases: la fase formal y la fase sustancial de la interpretación.
– La fase formal del proceso interpretativo que está encaminada a
desentrañar el verdadero sentido y alcance de la norma jurídica, y que
contiene tres subfases: la primera indaga limitadamente el sentido literal de la norma para establecer si éste es claro u oscuro; en la segunda
subfase se sigue adelante en el supuesto que el sentido literal de la
norma sea oscuro, contradictorio o ambiguo; en la tercera subfase se
clausura el proceso de interpretación formal cuando ninguna de las fases
anteriores ha permitido desentrañar el verdadero sentido de la norma.
En la primera subfase se analizan las palabras empleadas por el le­
gislador, las cuales pueden clasificarse en: palabras de uso corriente;
palabras definidas por la ley, y palabras técnicas de alguna ciencia o
arte.
Pablo Rodríguez Grez, Teoría de la interpretación jurídica, pp. 62 y ss.
Pablo Rodríguez Grez, Teoría de la Interpretación Jurídico. Colección manuales jurídicos Nº 99, pp.
71 y ss., Editorial Jurídica de Chile, 1995.
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La segunda subfase se aplica cuando el sentido de la norma es oscuro, contradictorio o ambiguo, en cuyo caso habrá de recurrirse a los
elementos histórico, lógico y sistemático.
En la tercera subfase, denominada de conclusión o clausura, permiten
al intérprete disponer de los medios que requiere para fijar el sentido de
la norma y que no ha podido lograr en la primera y segunda subfase de
la interpretación formal. En este caso habrá de recurrir a los principios
generales de derecho (espíritu general de la legislación) y luego a la
equidad natural.
– La fase sustancial de la interpretación.
En esta etapa se concreta el mandato general y abstracto de la norma jurídica. Conocida la voluntad propia de la ley, deberá ella regular las conductas
específicas, para lo cual el intérprete debe atender varios criterios o elementos
interpretativos. En otras palabras se procura que la norma general, cuyo sentido
y alcance ya fue fijado con motivo de la interpretación formal, transmita a la
regla particular que extraerá el juez en su interpretación todos los elementos
genéticos de la norma jurídica interpretada y que se va a aplicar. Estos criterios
son de coherencia lógica o genética; de coherencia axiológica o teleológica;
de coherencia orgánica, y de coherencia jurisprudencial.
A falta de norma jurídica o presencia de laguna legal se tendrá que aplicar en
la fase sustancial el criterio de coherencia analógica, de coherencia global y
de coherencia de equidad.
– Establecimiento de los hechos.
Incide en la interpretación la apreciación de los hechos que constituyen los
presupuestos de la norma jurídica, cuyo establecimiento y ponderación dependerá del sistema legal tasado de los medios de prueba o de la persuasión
racional de la prueba, sea que ésta se aprecie en conciencia o de acuerdo con
las reglas de la sana crítica.
La fase formal de la interpretación hace obligatoria la aplicación de las normas
contenidas en los artículos 19 a 24 del Código Civil y la ponderación de los
hechos y su establecimiento hace imperativo sujetarse al sistema de apreciación
que contempla la ley.
– Otros criterios de la interpretación aparecen planteados por la doctrina
clásica con diversas variantes entre los autores, y se circunscriben a la
fase formal de interpretación sin entrar a la fase sustancial de ella, como
lo plantea la doctrina moderna42.
42
Cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, y Vodanovic H., Antonio, Curso
de Derecho Civil Parte General y Los Sujetos de Derecho, primera parte, pp. 118 y ss., cuarta edición,
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10. Principio de la temporalidad de las normas jurídicas
(artículos 52 y ss. C.C.).
La cesación de eficacia legal de las normas jurídicas se produce por causas
extrínsecas e intrínsecas43.
• Causa extrínseca de la cesación de la eficacia legal.
La constituye la derogación de las leyes, cuyas formas son la derogación expresa, tácita y orgánica, y la derogación total o parcial de los preceptos legales.
• Causas intrínsecas que producen la cesación
de la eficacia de la ley.
Ellas son:
– el transcurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley, ya sea que ese
tiempo aparezca predeterminado o que resulte del mismo objeto de la
ley, como sucede con las leyes transitorias, es decir, las que se dictan
mientras dure una situación anormal o las que rigen entre tanto se
promulgue una nueva ley;
– la consecución del fin que la ley se propuso alcanzar, y
– la desaparición de una institución jurídica, o la imposibilidad de un
hecho que era un presupuesto necesario de la ley.
No puede estimarse causal de cesación de la ley el desaparecimiento de
los motivos de hechos que determinaron su promulgación. Tampoco es
causal de cesación de la ley el desuso, es decir, la no aplicación de una ley.
Conclusión:
Este trabajo tiene la pretensión de ser un pequeño paso que permita a los
alumnos, y especialmente a quienes estudian su examen de grado, ubicarse en
la geografía del Código Civil, considerando luego los principios que rigen los
distintos libros y títulos que lo componen, proyectando esos principios en diversas
instituciones que le permitan al estudiante lograr una visión sistemática y no de
Editorial Nascimento, 1971; Carlos Ducci Claro, Interpretación Jurídica, pp. 53 y ss., Editorial Jurídica de
Chile, 1977; Fernando Fueyo Laneri, Interpretación y juez, pp. 41 y ss., Universidad de Chile y Centros
de Estudios Ratio Iuris, 1976.
43
Alessandri Rodríguez, Arturo, Somarriva Undurraga, Manuel, y Vodanovic H., Antonio, Curso de De­
recho Civil Parte General y Los Sujetos de Derecho, primera parte, pp. 152 a 161, Cuarta edición, Editorial
Nascimento, 1971.
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compartimento estanco de las distintas materias tratadas en el Código de Bello,
para que finalmente los alumnos o egresados estén en condiciones de emplear
sus conocimientos en la fase de aplicación del derecho y que en esta Casa de
Estudios se conoce como la metodología de enseñanza de solución de casos.
Este artículo solo pretende indicar un rumbo en el camino que ha trazado
nuestro Decano, pero el medio adoptado en este escrito podrá ser corregido,
mejorado y profundizado en la cátedra de Bases del Orden Jurídico y en los
repasos que se hagan al final del estudio de la carrera con la mira de obtener
mejores resultados en los exámenes de licenciatura con los que culminan los
estudios de los alumnos de Derecho, sin disminuir las exigencias académicas
para la obtención del grado de licenciado en ciencias jurídicas.
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Las nocivas tendencias del neocapitalismo:
¿economía liberal o economía social
de mercado?
Julio Alvear Téllez
Doctor en Derecho y Doctor en Filosofía (c)
Universidad Complutense
de
Madrid.
Director de Investigación y Profesor de Derecho Constitucional,
Facultad
de
Derecho Universidad
del
Desarrollo.
Resumen: este trabajo analiza las malas tendencias del capitalismo contemporáneo: aquellas que afectan bienes básicos de nuestra civilización, del derecho y de
la economía. Propone como solución huir del liberalismo y del socialismo, y a la
vez rescatar algunos principios sapienciales de la economía social de mercado.
“En noviembre del año 2008, la reina Isabel II
visita la London School of Economics. Cuando se le expuso
sobre la crisis financiera en la que acababa de quedar sumido el mundo,
la reina preguntó: “¿cómo puede ser que no lo previera nadie?”.
El 17 de junio de 2009, la British Academy reunió
a los principales economistas del sector financiero, la Academia y el gobierno.
El 22 de julio la reina recibió una respuesta. La crisis se debía
a “un fallo de la imaginación colectiva de mucha gente brillante”,
que no logró “comprender los riesgos del sistema en su totalidad”.
¿Un “fallo en la imaginación colectiva”?
No estoy seguro de que este concepto sea parte
del discurso racional de los economistas”.
Ha-Joon Chang,
Profesor de Economía Política de Cambridge
I. Exordio
1. Chile quedó prácticamente en la ruina con el gobierno de Salvador Allende.
Hoy pocos lo recuerdan. Pero también la ausencia de memoria ha cubierto con
su sombra el enorme esfuerzo realizado con posterioridad para sacar adelante
el país de su postración económica.
Para el chileno medio el crecimiento económico de las últimas décadas es
algo normal. Pero lo cierto es que la plataforma jurídica básica sobre la que se
desenvolvió era en su época bastante discutida: nos referimos a la propiedad
privada, la libertad de empresa, el libre mercado. Instituciones todas que el
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socialismo clásico denostaba y quería demoler, con todo el peso histórico y el
arrastre político del bolchevismo y el castrismo. Sin embargo, más temprano
que tarde el capitalismo chileno dio sus frutos, mientras los socialismos reales
fracasaron.
2. El éxito del modelo chileno fue admitido a finales del gobierno militar por
la propia izquierda, fuera de los círculos retóricos de la política contingente.
Por ejemplo, en una obra monográfica sobre los cambios introducidos por los
“Chicago Boys” se valora positivamente “la reforma del Estado y su nuevo rol
subsidiario, la apertura al exterior y el fomento de las exportaciones, la revalorización de la empresa privada, la importancia de los equilibrios macroeconómicos,
la necesidad de reglas estables del juego, y la modernización del aparato productivo. Bajo estos cambios subyace una modificación de la mentalidad empresarial,
acostumbrada hasta 1973 a la búsqueda del alero proteccionista del Estado”1.
A juicio de los autores, los avances obtenidos en términos del equilibrio macroeconómico y de productividad conviven, sin embargo, con una situación
de exclusión de una masa de chilenos que no tienen acceso a los beneficios
del nuevo orden económico. Esta “exclusión” o “marginalización” será representada en lo sucesivo por el imaginario de la izquierda chilena como el gran
“retroceso social” que hay que saldar.
3. ¿Saldar cómo? La respuesta depende de cuál sea la causa. ¿Es el sistema
económico el responsable? ¿O el sistema es legítimo y el problema está en
algunas de las políticas económicas que se adoptan? ¿O es en realidad una
concepción ideológica de raíz calvinista –el “neoliberalismo”– lo que atenaza
las manos de políticos, economistas y empresarios e impide asistir a quienes
no son “exitosos” en sus emprendimientos, a quienes quedan marginados del
club de los “líderes”? ¿La culpa es de quién?
4. Durante la última etapa del gobierno militar, la Alianza Democrática –antecesora de la Concertación– inculpaba directamente al sistema económico de los
problemas sociales. Sin embargo, y vueltos más serios y más pragmáticos, una
vez que el conglomerado de centro-izquierda alcanzó el poder el año 1990, los
sucesivos gobiernos concertacionistas no alteraron en lo sustancial el sistema
heredado del régimen militar. Por el contrario, lo validaron y sobre él Chile continuó expandiéndose económicamente hasta el gobierno de Sebastián Piñera.
¿Y el retroceso social? La verdad es que en las últimas décadas se ha ido solucionando este problema en virtud del propio crecimiento económico. El acceso
masivo a bienes y servicios ha permitido el mejoramiento de la calidad de
Délano, Manuel, y Traslaviña, Hugo, La herencia de los Chicago Boys, Ornitorrinco, Santiago, 1989, p. 8.
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vida de la población en su conjunto, conformándose una amplia clase media,
psicológica aunque no sociológicamente parecida a la que existe en los países
desarrollados.
Como complemento, diversas políticas públicas en áreas especialmente sensibles –como la salud, la educación, la seguridad social, etc.– introdujeron
progresivamente mecanismos solidarios o garantías de coberturas mínimas
para afrontar los problemas aún pendientes de exclusión social.
Tales políticas, sin embargo, no responden a concepciones claras. Por parte
de la derecha liberal, se las ha tachado de “asistencialistas”. De parte de la
izquierda, de medidas correctivas superficiales.
5. Paradójicamente, convertido Chile en una “sociedad de consumo”, con
sus virtudes y defectos, es la emergencia de una amplia clase media la que ha
originado las manifestaciones de “descontento” y las acusaciones de abuso
de poder económico, especialmente dirigido contra grandes corporaciones.
No estamos ante un fenómeno de protesta (intermitente) provocada por la
marginación social. Se trata más bien de síntomas de una crisis de crecimiento,
fenómeno no solo económico, sino también cultural, propio de una sociedad
que goza de una enorme afluencia de bienes y servicios y de un ritmo acelerado
de trabajo para financiarlo.
6. Durante toda la época concertacionista (1990-2010), el dinamismo del
progreso económico le impidió a la izquierda chilena impulsar un proyecto
socialista factible, a no ser por vía cultural. El “descontento” de las clases medias
ha constituido entonces una inesperada base de proyección política.
Para tales efectos, se ha elaborado un relato altamente crítico del “modelo”
chileno, cuyas injusticias, reales o supuestas, se imputan directamente a Pinochet y a Piñera. Como si la Concertación, con sus complacientes y flagelantes
no fueran pieza esencial del “modelo”. En segundo lugar, se ha exagerado
el descontento con la imagen de un Chile zaherido y desligitimado. Con el
segundo gobierno de la Presidenta Bachelet, los antiguos ideales estatistas e
igualitarios están en tránsito (aún no resuelto) de ser adaptados a nuestra época.
Ya no se acusa al sistema económico de generar pobreza. Hoy se le imputa ser el
fautor de grandes desigualdades, que hay que suprimir con la ayuda del Estado2.
Destacamos tres obras: (i) Solimano, Andrés, Capitalismo a la chilena y la prosperidad de las élites
(traducción de Pedro Solimano), Catalonia, Santiago, 2012, que reconoce como un logro el crecimiento
económico de nuestro país, pero lo relativiza al plantear que la economía se mide no solo por las cifras
macroeconómicas, sino también por las condiciones sociales de bienestar, donde Chile es bastante
mezquino en sus índices. Solo se favorece a las “élites”. (ii) Atria, Fernando; Larraín, Guillermo; Benavente,
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7. La derecha no ha enfrentado esta narrativa en el orden de las ideas y en el
plano de las grandes concepciones políticas y jurídicas. O ha negado ad casum
la existencia del “descontento” o ha insistido en la defensa de los principios
liberales del actual orden económico sin hacerse cargo de sus disfuncionalidades. En ocasiones hace suyo el discurso igualitario de las izquierdas, sin la
menor contestación a la concepción de mundo del socialismo.
8. Es de toda evidencia que los abusos del actual sistema económico existen.
Y hay que enfrentarlos moralmente e institucionalmente, tanto desde el punto
de vista político como jurídico.
Hablamos de “abusos” del sistema por convencionalismo. Desde la perspectiva jurídica los abusos se producen siempre por conductas personales que les
dan origen. Más allá de la responsabilidad personal, estos abusos solo tendrán
relación con el sistema económico si hay una cultura económica basada en
él que las incentiva, o al menos las tolera con cierta complicidad. Y si además
existe un marco jurídico que las permite o políticas regulatorias, económicas
y sociales que olvidan enfrentar el mal que las motiva.
9. Lo anterior nos lleva directamente al análisis del “neocapitalismo”. Este constituye una corriente al interior del capitalismo, que a la vera de la globalización,
la revolución tecnológica de las comunicaciones y la liberalización internacional
de los mercados, expande a partir de los años noventa una cultura económica
que se desliga de toda referencia moral que trascienda la pura voluntad individual de los agentes del mercado. Tras dicha cultura subyace la “ideología
economicista” y un estilo de hacer negocios donde la justicia es un convidado
de piedra. Suele desarrollarse a la sombra de políticas regulatorias y económicas
que desdeñan o postergan el carácter social de la economía, a fin de beneficiar
la acumulación de utilidades de grandes oligopolios o corporaciones.
10. Es oportuno tener presente que con el “neocapitalismo” las reglas de la
economía han cambiado. Desde la década de los noventa, analistas de las
ciencias sociales vienen advirtiendo y describiendo la mutación. Los fines más
dinámicos de la economía mundial no son los que creemos. Ya no se trata sólo
de administrar recursos escasos de un modo eficiente. O de producir bienes
y servicios para satisfacer las necesidades. Lo que llamamos “economía” inJosé Miguel; Couso, Javier; Joignant, Alfredo, El otro modelo. Del orden neoliberal al régimen de lo público,
Debate, Santiago, 2013, donde se afirma que el modelo de libre mercado ideado por los neoliberales
fue impuesto a partir de mediados de la setenta sin el consentimiento de todos los chilenos. Se trata
de un modelo privatista que reduce el ámbito de lo público a la más mínima expresión, dejando en
manos del mercado las necesidades más elementales de la población. (iii) Atria, Fernando, Veinte años
después. Neoliberalismo con rostro humano, Catalonia, Santiago, 2013, en el que se enfrenta la (aparente)
contradicción de gobiernos de centro-izquierda gestionando por más de veinte años un sistema económico, que puede justificarse desde la perspectiva “neoliberal”, pero no desde un proyecto socialista
a futuro.
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tegra objetivos menos conocidos, que complementan o se superponen a los
anteriores. De ahí que muchos de los términos en uso –mercado, eficiencia,
recursos, deuda, etc.– se extiendan en la jerga económica a otros significados
más funcionales a la evolución. Emerge una nueva cultura económica, y con
ella, un diverso modo de comprender el capitalismo.
11. Estos cambios inciden de diversa manera en el ejercicio de los derechos
fundamentales, en la intervención regulatoria del Estado y en la identidad
de las instituciones jurídicas que le sirven de base. Es cada vez más frecuente
que derechos e instituciones sean utilizados por agentes económicos con un
espíritu ajeno al que corresponde a su génesis y a su naturaleza jurídica. La
propiedad privada clásica, la propiedad intelectual, la libertad de empresa, la
autonomía de la voluntad, el gobierno corporativo o el mercado de valores
mutan en sus manos.
12. No es intención de este artículo abordar en detalle cada uno de estos tópicos, propios de una obra monográfica mucho más extensa, sino identificar
y describir brevemente las principales tendencias del neocapitalismo en curso
y los desafíos que plantea a la sociedad y al derecho contemporáneo. Se ha
evitado el aparato bibliográfico a pie de página, salvo en lo estrictamente indispensable, a fin de no abultar la extensión del escrito.
13. El discernimiento de las tendencias referidas no supone un juicio negativo
global del capitalismo, en cuanto sistema económico fundado en instituciones
jurídicas justas, como la propiedad privada, la libre empresa y el libre mercado.
Significa, empero, reconocer que estas instituciones, junto a tantas otras que
son su correlato, pueden ser utilizadas con un espíritu y una finalidad muy
distintos a los que de suyo les corresponde. Se impone, en consecuencia, la
necesidad de distinguir los planos: una cosa es el ejercicio legítimo de dichas
instituciones y otra el abuso. Abusus no est usus sed corruptela: el abuso no es
uso, sino corruptela.
14. No obstante, y más allá de la óptica jurídica, hemos de dejar abierta la
interrogante acerca de si las tendencias nocivas del neocapitalismo tienen la
aptitud de caracterizarlo en sus líneas vívidas y fundamentales. De ser así, los
“abusos” dejarían de ser tales y se convertirían en sistémicos.
II. Las tendencias nocivas del neocapitalismo
15. Históricamente el neocapitalismo nace como solución a los problemas
generados por el estancamiento de la economía mundial y la crisis del petróleo
durante la década de los setenta. Las políticas keynesianas fueron abandonadas
ante el incremento del déficit público, el peligro de la inflación y la pérdida de
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competitividad de los países desarrollados. El ideario económico liberal que
autores como Ludwig von Mises, Friedrich Hayek y Milton Friedman habían
fraguado en la academia desde hace décadas se impone: menos Estado y más
libertad; menos gasto público y más confianza en el emprendimiento privado;
más eficiencia y menos burocracia; menos asistencia social y más mercado;
menos restricciones regulatorias y mayor liberalización en la circulación nacional
e internacional de bienes y servicios.
Tras medidas técnico-económicas benéficas (aunque no todas), se cultivaba en
las sombras una nueva cultura económica y una nueva visión del hombre, de la
política y de la sociedad que habría de traer serios problemas en las próximas
décadas. Estudiarlas, evaluarlas o criticarlas era un asunto de filósofos, sociólogos
e historiadores, que no se transmitía al ciudadano común.
16. A partir de la caída del Muro de Berlín, el ideario liberal se extendió rápidamente en el Este europeo, en Asia, incluso en la Rusia de Yelsin, con implementaciones económicas promovidas o en su caso financiadas por organismos
internacionales como el FMI y Banco Mundial. Todo se hizo de la mano de tres
fenómenos que parecían ineluctables: la globalización, la revolución tecnológica
del conocimiento y la democracia liberal. De ahí que pensadores como Francis
Fukuyama hablaran del “fin de la historia”, dando por sentada la tesis de que
la democracia liberal triunfaría en todo el globo como soporte político de la
economía de mercado. Conocidos “maestros del pensamiento” del socialismo
renovado, como Anthony Giddens, tampoco quedaron fuera de la corriente,
y pusieron sus esperanzas en la “tercera vía”, una suerte de adaptación del
ideario socialdemócrata a dicho sistema económico.
Pero el siglo XXI se encargó de problematizar estas lecturas. China arrumbó
pronto la idea de que la democracia liberal era el único ambiente político
adecuado para oxigenar la economía liberal de mercado. Y la “tercera vía”
quedó en retórica ante el arrastre de la globalización y la pérdida de soberanía
del Estado-nación.
17. La globalización, que despertó en muchos economistas esperanzas con
dosis de éxtasis, es un término oscuro, constata Beck, pues muchas de sus
definiciones dependen de la valoración previa, positiva o negativa3. Se trata
de una consigna o emblema, dicen unos, que ha servido para reivindicar la
libertad de los poderosos de hacer negocios cuando y donde quieran con las
menores restricciones jurídicas y culturales posibles4. O, por el contrario, es un
3
Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización, Paidós,
Barcelona, 1998, p. 40.
4
George, Susan, y Wolf, Martin, La globalización liberal. A favor y en contra, Anagrama, Barcelona,
2002, p. 17.
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proceso dinámico de creciente libertad e integración mundial de los mercados
de trabajo, bienes, servicios, tecnología y capitales5.
No es necesario entrar en la controversia. Más allá de nuestras apreciaciones, la
globalización es un fenómeno innegable, que comporta dimensiones jurídicas,
políticas, económicas y tecnológicas:
i)Supresión o reducción de las barreras jurídicas que impedían o restringían la libre circulación de bienes, servicios, capitales, y en menor
medida de trabajadores, en los mercados regionales o mundiales.
ii) Acuerdos políticos-económicos destinados a alcanzar dichos objetivos
como el Consenso de Washington (1990), suscrito por el Banco Mundial,
el FMI y organismos políticos y financieros norteamericanos. Entre las
medidas se encuentran la liberalización del comercio internacional y de
los tipos de interés, así como la desregularización de los mercados y la
liberalización de la inversión extranjera directa en los países en vías de
desarrollo.
iii) El protagonismo de las grandes empresas multinacionales, financieras
y no financieras, que se expanden por el mundo, aumentan los flujos
comerciales y de capital e integran los mercados. Es frecuente que su
valor económico supere el PIB no solo de los países pobres, sino también
de países en vías de desarrollo.
iv) El desenvolvimiento de nuevas tecnologías en las áreas de la información,
transporte y, en general, servicios, que tienden a suprimir las barreras del
tiempo y del espacio, lo que favorece la interdependencia económica.
18. La globalización, la liberalización del comercio internacional y la expansión
de la economía de mercado implementada desde el ideario liberal, son tres pilares del neocapitalismo. Este movimiento ha ocasionado una serie de fenómenos
nuevos, de amplia repercusión para la política y el derecho: debilitamiento del
poder de los Estados Nacionales incapaces de someter al poder económico (y
consiguientemente político) del capitalismo corporativo.
Otros fenómenos de nota: subordinación de las políticas económicas nacionales
a los dictámenes de los organismos financieros mundiales, controlados por
tecnócratas, de nula responsabilidad democrático-representativa; creación de
espacios de débil control jurídico, como los paraísos fiscales, donde el flujo y
la acumulación de utilidades multimillonarias, muchas veces de oscuro origen,
reciben tratos privilegiados; aparecimiento de agentes económicos voraces,
De la Dehesa, G, Comprender la globalización, Alianza, Madrid, 2000, p. 17.
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puramente especulativos, como los fondos de inversión y otros “inversores
institucionales”, que sustituyen a la banca como protagonista del mercado
financiero, y “viven de prestado”, pues el dinero que manejan es ajeno.
Desde un punto de vista cultural, la globalización y liberalización requieren
uniformidad en los hábitos de consumo y disolución preferente de las identidades nacionales y regionales, para hacer mejores negocios. De ahí que entre los
opositores a la globalización (llamada despectivamente como “mondialisme”)
se encuentren hoy no solo la extrema izquierda, sino también, como es el caso
de Francia, la extrema derecha, la derecha conservadora y hasta conocidos
pensadores de la derecha nacionalista liberal, como Pierre Manent en su célebre
La Raison des nations (Gallimard, 2006).
19. Conceptualmente “neocapitalismo” no equivale pura y simplemente a
“capitalismo”. Es una especie de “capitalismo”, y más particularmente de capitalismo de mercado, sistema económico común fundado sobre tres bases:
el desarrollo del capital, la propiedad privada de los medios de producción y
el mercado como mecanismo de coordinación de las decisiones económicas.
El capitalismo de mercado puede modular de varias formas el lugar que le cabe
al mecanismo privado de intercambios en la determinación y asignación de
los bienes humanos esenciales. De ahí la diferencia, por ejemplo, entre economía liberal de mercado y economía social de mercado. Análogas distinciones
pueden hacerse respecto de la función reguladora del Estado, que dependerá
de los objetivos sociales y económicos que constitucional o legalmente se le
asignen (eficiencia y crecimiento económico, bienestar general, estabilidad,
pleno empleo, defensa de la productividad, protección de la salud y garantía
de seguridad social, etc.).
20. El “neocapitalismo” es un término convencional: designa las nuevas tendencias que surgen en el capitalismo de mercado de cuño anglosajón a partir
de la década de los noventa, y que han afectado hondamente la economía
mundial, no solo desde el punto de vista económico, sino también cultural,
con sus variados relatos jurídicos, y sus supuestos teóricos globales, en el que
se incluye una visión filosófica econométrica, racionalista, materialista y tecnocrática del ser humano, de la sociedad, del Estado y del método o estilo
económico, que va degradando la civilización occidental. Dichas tendencias
tienen, por así decirlo, un efecto anticivilizatorio.
21. El neocapitalismo pugna por convertir las naciones no en economías de
mercado, sino en sociedades de mercado6. Las relaciones humanas van siendo sus6
Milton Friedman, epígono característico de la modernidad económica, sostiene en Free to Choose
la superioridad política del mercado sobre cualquier otra forma de organización de la sociedad. Un
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tituidas, como dice George Soros, el gurú de las finanzas, por “transacciones”7.
A continuación analizamos algunas de las nocivas tendencias del neocapitalismo.
(i) Predomino de la ideología economicista
22. Para la ideología economicista los vínculos sociales se “gestionan” y se
“reglan” como si fueran cosas enteramente cuantificables, a fin de aplicarles
las leyes supuestamente objetivas, anónimas y racionales de incentivos, costos
y beneficios. La mano de hierro alcanza incluso a la cultura y a la academia,
que son sometidas a sus redes y a su lógica.
23. De la ideología economicista brota una concepción de la economía diversa a la que estamos acostumbrados. El método econométrico (economía
+ fórmulas algorítmicas) se convierte en ideal para medir el valor de todas las
cosas. También para medir el trabajo humano. Las personas (trabajadores o
funcionarios) son transmutados en “recursos”, calificados de más o menos
eficientes de acuerdo a los intereses del desarrollo del capital. Es la última etapa
del proceso racionalista (que no racional) de la humanidad.
24. Pero cuidado. Cuando hablamos de “economía” no nos referimos principalmente a su tradicional función de satisfacer las necesidades de los hombres.
El punto central que la define ha mutado: hoy se trata pura y simplemente de
la acumulación de utilidades.
25. Pero no cualquier acumulación. Hay “utilidades” que no se relacionan con
la creación de “riqueza”. De hecho, gran parte de las “utilidades” se obtienen
hoy fuera del círculo virtuoso de producción de bienes y servicios reales. Son
utilidades que nacen de la especulación de infinitos instrumentos financieros
que se han venido creando para tales efectos. Una especulación muy particular, porque la utilidad se genera exponencialmente a partir de la creciente
titularización de la deuda privada y pública.
Durante más de dos décadas, la base del crecimiento económico ha consistido,
en gran parte, en la acumulación del endeudamiento, observa Joseph Stiglitz,
Premio Nobel de Economía. Los bancos se han salvado reiteradamente de
sus prácticas crediticias imprudentes mediante rescates, que terminan siendo
pagados por los contribuyentes. La lista de los rescates y sus cifras son abrumadoras8. Respecto de la deuda pública, The Economist ha publicado The Global
Debt Clock, que marca su volumen mundial. “En los últimos años la deuda sube
análisis en Rosenvallon, Pierre, El capitalismo utópico. Historia de la idea de mercado (traducción de Viviana
Ackerman), Nueva visión, Buenos Aires, 2006, pp. 9-10.
7
Soros, George, Crisis of global capitalism: Open Society Endangered, Brown, London, 1998, p. 9.
8
Stglitz, Joseph, Freefall. America, Free Markets, and the Sinking of the World Economy: El libre Mercado
y el hundimiento de la economía mundial (trad. de Alejandro Pradera), Taurus, Buenos Aires, 2010, p. 21.
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más rápido que el crecimiento económico, anota. ¿Esto importa? Sí. Los Gobiernos
del mundo deben el dinero de sus ciudadanos, no de los marcianos”.
26. Hay otra pretensión peligrosa, que va transformando el neocapitalismo en
una forma de economía profundamente antihumana: es la tendencia a sustraer
ámbitos cada vez más amplios de la vida en común, de las relaciones sociales,
para convertirlos en relaciones comerciales. Incluso los actos más simples del
hombre, como amar, soñar o contemplar la naturaleza están siendo colonizados y gestionados con una extensión creciente por los agentes económicos.
Constata Raúl González Fabres que el gran mal de la modernidad económica
consiste en ampliar sin descanso la zona monetarizada de la vida, excluyendo
progresivamente el resto de las zonas, donde impera la ley de la gratuidad, de
la donación de sí mismo, de la solidaridad, de la colaboración. La economía se
convierte en vulgar crematística, como la llamó Aristóteles, donde se persigue el
dinero por sí mismo, no porque se tenga un proyecto que necesita dinero. Lo
que era un medio dentro de una colección de medios que luego engranaban
en una actividad personal no dineraria, acaba volviéndose un fin.
27. Otra pretensión inaudita ha sido convertir la economía en la ciencia madre
de todas las ciencias humanas. Y, sin embargo, hasta Richard Posner dedica
unas páginas que resultan divertidas sobre la desorientación de los economistas “científicos” en la crisis del 20089. Pascal Bruckner observa en Misere de
la prospérité (Grasset, 2002) que la economía crematística pronto abandona
el discurso aparentemente científico de las aulas. En la práctica ya no es una
ciencia árida, una fría actividad de la razón, sino que se ha convertido en la
última forma de espiritualidad del mundo desarrollado. Precipitada en el vacío
de los valores, no solo prospera sobre la ruina de los totalitarismos y del mundo político, sino que ha pretendido reconstruir la integridad de la sociedad
humana de un modo “demiúrgico”, sobre cánones económico-matemáticos.
Pretensión ridícula, pero que a veces se nos impone.
28. El sustento teórico de esta ideología economicista es bastante endeble.
Incluso vulgar. Y, sin embargo, sirve de base a innumerables políticas públicas
y prácticas empresariales. Por donde se nota la decadencia del espíritu humano
en nuestros tiempos.
29. Uno de los sustentos teóricos más difundidos de esta ideología, especialmente en Chile, tiene que ver con la concepción del “mercado”.
La valoración del mercado, en sede económica, es susceptible de diversas
apreciaciones según el rol que se le atribuye al interior del sistema, de acuerdo
Posner, Richard, A Failure of Capitalism: The Crisis of ‘08 and the Descent Into Depression, Harvard
Uni­versity Press, 2009, pp. 234-251
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a las diferentes teorías económicas (v. gr., la escuela neoclásica, keynesiana,
ordoliberal, distributista, etc.).
Pero la valoración del mercado puede extenderse más allá de su esfera económica y expresarse en una cosmovisión de cómo debiera ser la sociedad. Al mercado se le desorbita de sus propias funciones y se le convierte en meta-criterio
para la asignación o distribución de los bienes humanos y canon primordial de
relacionamiento social. Es lo que podemos denominar ideología del mercado,
núcleo doctrinal del neocapitalismo10.
30. La ideología de mercado es el epígono de la ideología economicista surgida
en algunos ambientes de la ilustración inglesa y francesa de los siglos XVII y
XVIII. Se expresó en su época como un proyecto alternativo de emancipación
del hombre. Lograr con la economía lo que con la política no se podía obtener: libre entendimiento universal, autorrealización individual, igualdad y paz
definitiva entre las naciones. El intercambio sustituye al contrato social ilustrado
y a la comunidad política de la Cristiandad.
Se ha resaltado el carácter revolucionario de esta ideología. Su materialismo
mecanicista y su individualismo extremo le hace prescindir en tanto se pueda
de los lazos comunitarios que unen a los hombres, subordina la política a la
economía, reduce la familia a unidad de consumo, asfixia la genuina riqueza
asociativa –la no embridada por el ánimo de lucro-, promueve la uniformidad y
la masificación, y con ello el desarraigo. Ciega además las fuentes de la justicia
conmutativa, distributiva y legal. Y opera una desvergonzada transmutación
moral, al promocionar el egoísmo, la avaricia y la codicia (antiguos vicios repudiados por la moral católica y la antropología clásica).
31. La ideología económica ha sido analizada por muchos pensadores de
nuestro tiempo: conservadores como Wilhelm Röpke, Andre Piettre o Rafael
Gambra, liberales de izquierda como John Kenneth Galbraith, socialistas sui
géneris como Karl Polanyi, neomarxistas como David Harvey, inclasificables
como Louis Dumont o Pierre Rosanvallon. Es posible hacer una conjunción
complementaria de algunos de sus aportes si se los mira desde la perspectiva
que nos interesa destacar aquí: la ideología de mercado como exceso y como
mengua del hombre, el que queda sometido a un “quantum”, pieza móvil del
proceso productivo11.
Empleamos aquí el término “ideología” en su sentido canónico: un subproducto del pensamiento
humano, formulado a modo de concepción total del mundo, marcado por el afán de manipular, dominar o fabricar la realidad de acuerdo con las construcciones mentales que de ella se derivan. Vallet
de Goytisolo, Juan, Ideología, Praxis y Mito de la Tecnocracia, Montecorvo, Madrid, 1975, p. 48.
11
Alvear, Julio, “Protección de la salud, acceso a los medicamentos y deficiencias del mercado. Hacia
un derecho social plurivalente en el marco de una economía social de mercado”, Revista Ius et Praxis,
Año 19, Nº 2, 2013, pp. 126-131.
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32. A partir de la última crisis financiera mundial, los absurdos antihumanos
de la ideología de mercado han sido nuevamente objeto de análisis12.
Es conveniente citar también la doctrina pontificia en curso, donde se recuerda
la vigencia de los principios económico-sociales de la Cristiandad frente a las
tendencias nocivas del neocapitalismo13, si bien se echa de menos el antiguo
rigor en la condena de la usura, la opresión del pobre y, en general, en el retrato
de los “ricos” que no entrarán “al reino de los cielos”.
Recientemente, Thomas Picketty ha publicado “Le Capital au XXIe siecle”(Seuil,
2013). Muestra –aunque no estemos de acuerdo con sus drásticas soluciones–
que el neocapitalismo viene generando desde hace décadas desigualdades cada
vez más irritantes. ¿Cómo ha sido posible? Porque la tasa de remuneración al
capital ha sido mayor que la tasa de crecimiento de la economía. Se trata de una
política de redistribución ascendente de los ingresos en favor de una mínima
parte de la población. Por ejemplo, entre 1989 y 2006, el 10% de la población
más rica de los EEUU se llevó el 91% del crecimiento de los ingresos. Y al 0,1%
le fue todavía mejor: del 3,5% en 1979 pasó al 11,6% de la torta en 200614.
A esto hay que agregar, como se sabe, que la tasa de crecimiento de EEUU y
Europa ha sido mucho menor en términos porcentuales con el neocapitalismo
(1990-2013) que con el capitalismo industrial anterior a la crisis del petróleo
(1950-1973).
Por ejemplo, Sandel, Michael J., What Money can´buy. The moral limits of markets, Farrar, Straus and
Giroux, New York, 2012, donde caracteriza la ideología económica como un proyecto absurdo de
emanciparse de los criterios elementales de justicia que rigen las relaciones humanas; Marx, Reinhard,
Das Kapital: Ein Plädoyer für den Menschen, Pattloch Verlag Gmbh, 2008, que destaca que no es solo la
justicia sino la estabilidad del mundo que conocemos lo que está siendo afectado por esta ideología;
Olier, Eduardo, Codicia financiera. Cómo los abusos financieros han destrozado la economía real, Pearson,
Madrid, 2013, donde muestra su carácter delicuescente en casi todos los ámbitos de la economía: el
sector inmobiliario, el mercado financiero, el uso y reproducción del dinero, la economía virtual, etc.
Desde una sensibilidad de “izquierda liberal”, Chang, Ha-Joon, 23 Things They Don´t Tell You About
Capitalism, Penguin Books Limited, London, 2010, en la que delimita 23 mitos de la ideología económica, con respaldo de múltiples estadísticas para mostrar su desencuentro con la realidad. También
hay que citar al Premio Nobel Stiglitz, Joseph, El libre mercado y el hundimiento de la economía mundial,
op. cit., pp.31-254, donde caracteriza el “fundamentalismo del mercado” como una teoría del exceso,
generadora de un estilo de negocios sin escrúpulos, pivote de la crisis financiera del 2008.
13
Por todos, Benedicto XVI, Caritas in Veritate, del 19 de junio del 2009. Versión WEB de la Libreria Editrice
Vaticana. Resaltamos los siguientes puntos: (i) Análisis crítico del concepto individualista de los derechos
como presupuesto al desarrollo económico liberal (n°44); (ii) Análisis crítico de la ideología economicista, tecnocrática, inhumana (n°14, 17, 64, 73, 76, 77); (iii) Análisis crítico de la codicia como móvil del
apetito económico (n° 21, 22, 40); (iv) Correspondencia recíproca de los principios de subsidiariedad y
de solidaridad para la solución de los problemas sociales y económicos (n°57 y 58); (v) La justicia debe
estar presente en todas las etapas del proceso económico (n°37); (vi) La justicia distributiva y la justicia
social deben condicionar y perfeccionar la lógica del mercado (n° 36 y 36); (vii) El fin de la economía es
el bien común y no la mera ampliación de la lógica mercantil (36); (viii) La lógica de la gratuidad en la
empresa y en la economía (n°38 y 39); (ix) El sentido polivalente de la libertad de empresa (n°41); (x)
Necesidad de una reordenación de las finanzas internacionales guiada por la justicia (n°65 y 66).
14
La desigualdad desproporcionada es objeto de preocupación científica: los artículos académicos
sobre el problema han aumentado el año 2012 en un 25% respecto a 2011 y un 237% respecto a
2004. Naím, Moisés, Piketty en todas partes, en El País, edición del 17 de mayo de 2014.
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33. Desde el ángulo jurídico económico la singularidad de la ideología economicista consiste en atribuir un papel totalizador al mecanismo de mercado al
interior de la sociedad, que se extiende por lógica consecuencia a la distribución de los recursos para satisfacer las necesidades sociales, como la salud, la
educación, la vivienda, el transporte, las obras públicas, etc.
El mercado es concebido con todas las perfecciones o atributos que la teoría
económica asigna al estado impoluto de competencia perfecta: racionalidad de
los agentes económicos, atomicidad y transparencia del mercado, homogeneidad de los productos en competencia, libre entrada y salida, y movilidad de los
factores de producción. Todas las ventajas de este modelo ideal son trasladadas
al mundo real del funcionamiento de los mercados concretos. De tal manera
que si a éstos se les deja en manos de su propia lógica, simplemente económica,
es dable esperar el máximo beneficio para todos: productores, distribuidores,
proveedores y consumidores. Beneficio “máximo” en cuanto al precio, cantidad, calidad, información y satisfacción, porque apodícticamente éste es el
fruto de la libre concurrencia armónica de los involucrados en el intercambio.
34. Si el mercado no funciona de acuerdo con este “deber ser”, el fallo no es
atribuible a su estructura, predefinida como el aparejo más eficiente del ser
humano para la asignación de los recursos. El discurso ideológico del mercado
sitúa las deficiencias en las débiles condiciones de la pobre realidad, negligente
en su tarea de adecuarse a la racionalidad intrínseca y benéfica de aquél.
A través de este modo de interpretar el funcionamiento del mercado, se supone
que (i) todo agente económico es racional, (ii) cada cual busca su beneficio, (iii)
todos tienden a alcanzar la máxima utilidad. En otros términos, la maximización
de los beneficios, guía de la toma de decisiones del empresario, concurre con
la maximización de la utilidad, guía de las decisiones del consumidor.
La interrogante es qué sucede si en la realidad no se cumplen los parámetros
precedentes. La respuesta de la ideología del mercado es siempre la misma:
dichos parámetros son operantes precisamente porque ocupan en el equilibrio
del sistema el mismo papel que en la cosmovisión cristiana tiene la Divina Providencia. Por eso es que la disfunción real o posible del mercado no hace mella
en el lugar omnipresente que se le asigna, el cual debe ser dejado a sí mismo
para solucionar sus propios entuertos. De ahí la inmovilidad de las autoridades legislativas o reguladoras ante las graves deficiencias del mercado real. Se
resisten a pensar que la maximización de beneficios de unos pueda realizarse
perjudicando la utilidad de muchos, como sucede precisamente en muchas
zonas del mercado. O más ampliamente, el problema de la desnaturalización
de la libre competencia en manos de los más poderosos bajo formas siempre
renovadas les parece una accidentalidad transitoria, que el mercado va a solucionar a futuro con sus propias reglas.
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Todo esto explica, por ejemplo, por qué el mercado de medicamentos chileno
se deja a su propio destino, no importa cuántas disfunciones tenga su estructura
y su funcionamiento, o cuán injustas sean muchas de sus prácticas15.
35. Desde el punto de vista cultural, esta ideología es catastrófica. “Todo lo
sólido se desvanece en el aire”, observa Karl Marx al describir su incidencia en la
primera revolución industrial. Y por más que nos duela citarlo, no es menor que
este autor reconozca la enorme función que cumplió el primer capitalismo en
favor del proyecto comunista al disolver el tejido social y familiar de los obreros (con la industrialización urbana) y suprimir (con el auxilio de la legislación
liberal) los derechos protectores y autónomos de los gremios y asociaciones
premodernas. Análoga constatación formuló el Papado por boca de León XIII,
aunque desde perspectiva opuesta. Puede discutirse, como afirma Sennett, que
el único aspecto constante del capitalismo sea la inestabilidad. Pero no creo
que puede discutirse que ésta sea la cualidad del neocapitalismo.
El horizonte que abre Louis Dumont en su estudio sobre la génesis y el apogeo
de la ideología económica sirve aquí de oportuno marco referencial. Hay que
retener su tesis de que la modernidad, como visión de mundo, requería necesariamente de una “ideología económica” en su tarea de redefinir el universo
según los parámetros fáusticos del materialismo racionalista y cuantitativo. En
ello hay un continuo sorprendente, pero indudable, que va de Locke a Marx16,
y de Marx a Hayek.
Esta ideología ha convertido la economía en una ciencia del cálculo, obsesionada
por la cantidad, incapaz de atender a los problemas cualitativos de la existencia
humana. La pasión por los números y fórmulas convertida en estilo y método
económico conduce a aplanar la realidad y por ello mismo a falsearla17.
(ii) Capitalismo disruptivo o licuefactor
36. La ideología de mercado justifica el neocapitalismo. Pero hay una serie de
circunstancias que lo hacen posible.
A principio de la década de los noventa emerge el capitalismo “tecno-científico”
y su espiral de incesantes mutaciones. Los gurúes de los negocios lo anunciaron
Alvear, Julio, op. cit., pp. 123-178.
En los términos de Dumont, es una ruta lineal en lo esencial que va de la emancipación de la economía
respecto de lo político (Locke) a una filosofía de la historia donde lo humano depende completamente
de la producción (Marx). Dumont, Louis, Homo aequalis. Génesis y apogeo de la ideología económica
(traducción de Juan Aranzadi), Taurus, Madrid, 1999, pp. 71-87 y 185-226.
17
Röpke, Wilhelm, Más allá de la oferta y la demanda, Fomento de Cultura, Valencia, 1960, pp. 150155, 330-340; Röpke, Wilhelm, La crisis social de nuestro tiempo, Revista de occidente, Madrid, 1947,
pp.67-68; Röpke, Wilhelm, Civitas humana, Revista de Occidente, Madrid, 1956 pp. 19-24.
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efusivamente como una nueva etapa de autorrealización de la humanidad. Le
pusieron el nombre de “nueva economía”.
Es lo que difundió, por ejemplo, Kevin Kelly en su célebre New rules for the New
Economy: 10 Radical Strategies for a Connected World (1999). Sostiene que las
tecnologías de la información y de la comunicación están llamadas a generar
un nuevo tipo de sociedad y de mercado, produciendo cambios cualitativos
en el proceso económico, de manera que todos los agentes que participan en
él (empresas productoras, distribuidoras, trabajadores, consumidores, etc.) se
vean afectados en todas sus manifestaciones (pensamiento, expresión, comunicaciones, intercambio). ¿Cuáles son estos cambios?
La nueva economía, a diferencia de la economía industrial, “es global, apoya
lo intangible –las ideas, la información y las relaciones– y está intensamente interconectada”. Lo que significa que organiza la producción y el conocimiento
a partir de una red de comunicaciones donde el mundo del soporte lógico
–software, intangibles, servicios, instrumentos mediáticos– rige el mundo del
soporte físico –realidad palpable, de los objetos, de las materias primas y de
las manufacturas–.
Esto requiere una mutación del ser humano a fin de encajar con este nuevo
universo de los “negocios”. Se reivindica, sin decirlo, una genuina “desustancialización” de la persona y de la comunidad social, donde se le impone,
como pide Kelly, la exigencia de que “la armonía no existe, todo fluye continuamente”, la premisa de que el éxito supone obsolescencia, la lógica de que la
aceleración de la velocidad es el nuevo ritmo de la vida. El concepto maestro
de la nueva economía no es la optimización de recursos, sino la “innovación”,
agrega el autor, por lo que hay que renunciar al orden estable y a la previsibilidad racional, a fin de adaptarse o adelantarse a los cambios en un proceso de
constante mutación. El que grite “paren el mundo, que me quiero bajar” debe
ser marginado. El “elogio de la lentitud”, de Carl Honoré, ha de ser suprimido
en la era del furor.
37. Estas tendencias, en la medida que van alcanzando el corazón del capitalismo, lo vuelven disruptivo. Lo tensan hacia la ruptura del “pacto social” que
alcanzó con las clases medias en los países desarrollados después de la segunda
guerra mundial. Particularmente cuando se vislumbran las siguientes vertientes:
a) Neocapitalismo inestable: Nos enfrentamos a un capitalismo de velocidad
acelerada, donde es imposible detenerse gracias al impulso de la innovación
tecnológica y al deseo exponencial de las empresas de incrementar las ventas.
Hay aquí una fuerza enorme para licuar todo lo estable y para desarraigar al
ser humano de todo lugar físico o mental permanente.
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Esta inestabilidad ha devenido también en componente esencial del mercado
financiero, como observa Juan Torres López en “La crisis de las hipotecas basura”
(Sequitur, 2010). Sin la inestabilidad, volatilidad y alteraciones permanentes
en las cotizaciones y precios de los activos financieros no podrían obtenerse
los diferenciales que permiten las altas rentabilidades.
La lógica de la variabilidad es funcional no solo a la ganancia, sino también
a la pérdida de valor. Cuando la pérdida, por su monto y cualidad, afecta al
mercado financiero en su conjunto, desborda a la economía productiva y perjudica el crecimiento, se habla de “crisis”, que puede ser nacional, sectorial o
sistémica. Muchas veces, obligan a los Estados a inyectar liquidez o rescatar a
las instituciones más afectadas, caudal que, en definitiva, deben soportar los
contribuyentes. Según datos del FMI, este tipo de crisis se vienen produciendo
de manera acelerada desde la década de los setenta. Ciento veinticuatro se han
producido en los países en vías de desarrollo en el período 1970-200718. A nivel
global, si en las décadas de los setenta y ochenta el porcentaje de los países
que sufrieron crisis bancarias se situó entre el 5 y el 10%, según la participación
en la renta mundial, a mediados de los noventa alcanzaba el 20%, y a partir
del 2008, el 35%19. La inseguridad de nuestro futuro a la vuelta de la esquina.
b) Neocapitalismo totalitario: En The Age of Access (Putnam, 2000) y The Third
Industrial Revolution (Palgrave, 2011), Jeremy Rifkin constata la tendencia de la
nueva economía a convertir todos los aspectos de nuestra existencia en algo
que se compra y vende. Es la economía total de la vida mercantilizada, experiencia siempre renovada de compra imparable. La idea central es monetarizar
la totalidad de la experiencia personal, como dijimos más arriba, convertir
nuestra vida en algo dependiente de los agentes comerciales. Epígono lógico
de la economía moderna que paulatinamente fue sustrayendo aspectos cada
vez más amplios de la vida en común para transformarlos en relaciones comerciales. Hoy por hoy no hay relación humana, tiempo o institución que no
pueda ser objeto potencial de una “comercialidad” omnipresente, o al menos,
de ser medida por sus parámetros.
Hay aquí una lógica sistémica. En la economía del acceso la producción de
bienes dejó de ser suficiente. El proceso económico se funda en una red que
por su propio ímpetu se va tejiendo en torno a la totalidad de la existencia,
abriéndose posteriormente a la mercantilización de toda experiencia de vida.
Lo que se comercia no son solo bienes o servicios, sino relaciones humanas. De
ahí el papel de la mercadotecnia y el marketing, en el que se invierten sumas
estratosféricas para colonizar tanto cuanto posible el tiempo de los clientes
actuales o potenciales y mantener su atención en un espacio siempre voluble.
Stiglitz, op., cit., p. 14.
Chang, op. cit., pp. 82-83.
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Vamos hacia una existencia comercializada casi en su integridad. Y como la
producción de bienes y servicios está subordinada a las posibilidades de control
del cliente, esté pasa a ser el objetivo subyacente de la futura economía.
c) Transición hacia una economía ingrávida. Constata Rifkin que la nueva economía impulsa un proceso de desmaterialización del capital y de los productos
físicos, cuya acumulación cuantitativa era signo de riqueza en la economía
industrial. Hoy se estiman cada vez más los bienes intangibles, los paquetes
de información y los activos intelectuales, mientras los bienes corporales,
especialmente los implicados en la innovación tecnológica, reducen lo más
posible su tamaño.
Un efecto para la empresa: necesidad de entrar en carrera por reducir sus
activos físicos, sus existencias, su capital inmobiliario, pues en una economía
fluida la propiedad a largo plazo, sea mueble o inmueble, puede llegar a ser
un obstáculo, además de representar cargas y responsabilidades para su titular
de las que bien puede eximirse. De ahí que la externalización (outsourcing) se
convierta en regla, y se traslade la responsabilidad inmediata por el servicio bien
hecho a un contratista externo en una multiplicidad de recursos y procesos.
La empresa se mueve del sistema de propiedad al acceso de servicios móviles
a corto plazo.
Para el empresario, la desmaterialización de la propiedad ocasiona un gran
cambio: declina el sentido de posesión de la propiedad privada, elemento
esencial para considerarla, según los clásicos, un derecho natural. Lo mismo
sucede con el ciudadano, donde la posesión estable y la “personalización” de
lo propio son sustituidas poco a poco por la rápida circulación de productos
obsolescentes. Análoga transmutación de sentido afecta a las sociedades anónimas y a los gobiernos corporativos, particularmente en las empresas de capital
flotante. El gran temor de Joseph Schumpeter, “la evaporización del sentido de
la propiedad”, se va cumpliendo. Fenómeno que según el célebre economista
austríaco provocará la autodemolición del capitalismo, por la erosión de sus
supuestos sociológicos. Sobre todo si se suma al abandono de la ética de la
contención y de la ética familiar.
d) Neocapitalismo “ficto”. Sostiene Vicente Verdú en “El estilo del mundo”
(Anagrama, 2003) y “El capitalismo funeral” (Anagrama, 2009) que el neocapitalismo, no contento con generar utilidades a partir de la realidad, abre
extensas redes para expandirse a lo que se superpone a ésta.
El comercio de alimentos, lleno de aditivos, colorantes, saborizantes u hormonas, es de sobra conocido. Tomates que no tiene sabor a tomates; yogurt que,
en rigor, no son yogurt; pavos que tienen un leve sabor a pescado; salchichas
cuyo contenido es mejor no saber. ¿No hay que ganar dinero?
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La industria de la diversión –una de las más rentables del mundo– ofrece a
raudales el escape a mundos irreales, a través de la venta de “experiencias”
sensorialmente sentidas como si fueran realidad, casi sin mediación del entendimiento. La industria de la hiperconexión reproduce a su vez los lazos electrónicos
entre seres humanos en un universo paralelo donde el tiempo y el espacio se
comprimen. No hay día ni noche, no hay frío ni calor, el mapa se puede tejer
sin seres de carne y huesos. ¿Maravillas de la técnica? Sin duda. Las utilidades
que obtienen sus creadores son además cada vez más suculentas. Pero ¿no
tendrá todo esto efectos colaterales en la inteligencia y en el equilibrio interno
del hombre? En Egobody: la fabrique de l’homme nouveau (Fayard, 2010) de
Robert Redeker y en otras muchas obras se problematizan las bondades de
este nuevo mundo. Nos encaminamos, a su juicio, hacia un debilitado sustrato
humano. Gramsci y su hegemonía cultural quedan en pañales.
Otra dimensión del capitalismo ficto es el capitalismo dinerario. Advierte Vicente
Verdú que el dinero se desmaterializa hasta el extremo de transformarse en
una cifra ordinal de una pantalla de computador. La inmensa mayoría de las
transacciones comerciales ya no se realizan en efectivo, sino mediante formas
privadas de dinero electrónico y de bits transformados en pura información
que viajan a la velocidad de la luz. Se calcula que menos del 10% del total de
lo que llamamos dinero se encuentra materializado en forma monetaria.
Para el ciudadano esto significa que el centro de su economía ya no es la propiedad, o el ahorro, o sus propios ingresos, sino la capacidad de endeudamiento
(el acceso al crédito). Cesó el capitalismo fundado en el ahorro y el trabajo.
Hoy lo que importa es el consumo y el gasto. El “vivir de prestado” es otra
explosiva tendencia promovida por el neocapitalismo “ficto”.
e) Neocapitalismo “platónico”: se transita desde el capitalismo del volumen, de
los bienes materiales, de la fuerza mecánica y de la manipulación de la materia
al capitalismo “platónico”, como le llama Rifkin, el capitalismo de las ficciones,
de los conceptos, de las imágenes, del influjo sobre la mente. El objetivo de
cualquier industria es hoy expandir la propia presencia mental a través de la
multiconexión para poder actuar sobre la conciencia humana.
f) Una nueva concepción del trabajo: fluido y precario. El neocapitalismo ha
horadado muy rápido el mundo de las lealtades que el capitalismo tejió con
tanto esfuerzo a partir de la segunda guerra mundial, particularmente en los
países desarrollados, como estrategia de respuesta a la lucha de clases marxista.
Constata Richard Sennett en The Culture of the New Capitalism (Yale University
Press, 2006) que el trabajador medio no puede ser leal a una empresa que es
“fluida” en su propiedad, en sus planes de desarrollo, en sus estrategias de
producción o en sus políticas de contratación o despido (supuesta la “flexibi232
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lización” laboral). Por su propia lógica, la empresa nunca va a ser leal con él,
ni siquiera si cumple con la antigua disciplina del mérito. Y es que se atenúa la
visión clásica del trabajo como maduración paciente, transformación de uno
mismo y cooperación armoniosa con el tiempo para llegar a ser el mejor en
una disciplina. Ahora predomina la idea de trabajo como una mercancía de
usar y tirar, que se acepta y se deja, ojalá sin sufrir ni padecer.
Un ejemplo entre muchos otros. La nueva preponderancia de los mercados
financieros junto a la revolución tecnológica sustituyó en muchos lugares las
seguridades relativamente estables del capitalismo empresarial por el imperativo
inestable del capitalismo “flotante”, donde los accionistas móviles imponen
la norma en detrimento de quienes viven de la empresa: los trabajadores. De
ahí deriva, recuerda Pascal Bruckner, la congelación de las rentas del trabajo,
la desconexión entre el crecimiento económico y la evolución de los valores
bursátiles, la disfunción de la movilidad social y el fin del contrato de trabajo
establecido tras la segunda guerra mundial, garante de la estabilidad del empleo
y la protección del trabajador. Es el regreso al capitalismo duro, despiadado con
los “inútiles”, generador de empleos de baja cualificación y escasas remuneraciones, un sistema brutal, pues carece de la perspectiva de un futuro mejor.
El universo del trabajo también ha sido penetrado por el culto a la velocidad.
Ya no se labora de acuerdo al tiempo de los seres humanos, sino al ritmo de
las nuevas tecnologías, que introducen, al decir de Bruckner, un nuevo estajanovismo que caza los tiempos muertos, comprime las tareas que hay que
realizar en una sola persona y coloca, muchas veces, a los trabajadores en el
límite de las alteraciones psíquicas o neurológicas20.
38. Las tendencias precedentes nos hablan de un capitalismo inestable, totalitario, ingrávido, ficto, platónico, fautor de un trabajo fluido y precario. Ya veremos
cuál es el denominador común de este impulso.
(iii) Subordinación de la economía productiva
a la economía financiera
39. A partir de la década de los ochenta, el capitalismo financiero crece de
manera exponencial. La economía industrial, y en general toda forma de
economía productiva, se subordina en proporción creciente al ritmo y a los
intereses de este tipo de capitalismo.
20
Un modelo de trabajo respetuoso de la dignidad humana, especialmente pensado para los problemas chilenos, en Burr, Sebastián, Hacia un nuevo paradigma socio-político, DyM, Santiago, 2010, pp.
540-570.
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Según datos del FMI, entre 1980 y el 2007 la proporción entre el stock de
activos financieros y la producción mundial pasó de 2,1 a 4,1. Ese mismo año,
previo a la crisis, en Gran Bretaña, la proporción entre activos financieros y el
PIB era de 700%, y en Estados Unidos de 900%. Al año 2012, se estimaba que
los activos generados al interior de los mercados financieros globales superaban
en mucho la economía real, medida según el producto interior bruto mundial,
aunque las cifras no son del todo claras.
40. Son varias las causas que han concurrido a producir este efecto. Desde
el punto de vista jurídico, la “desregularización” de los mercados financieros parece ser la más destacable. Durante la década de los noventa Clinton
(con apoyo de Wall Street) reestructuró dichos mercados para aumentar su
rentabilidad y facilitar la circulación global de sus productos. Se relajaron las
normas de reservas obligatorias a los bancos comerciales y de apalancamiento
a los bancos de inversión; se aumentó la capacidad de crear dinero bancario
y activos financieros; se eliminaron las barreras de entrada a instituciones dedicadas a operaciones riesgosas, etc. Mayor libertad de movimientos para el
capital a nivel global y mayor libertad de las instituciones que lo manejan. El
icono de estas medidas fue la Ley de Modernización de los Servicios
Financieros (Gramm-Leach-Bliley Act, del 12 de noviembre de 1999).
El modelo de producir dinero de manera rápida al interior de los mercados
financieros ocasionó un efecto nocivo: la demanda de todo el sistema por rendimientos altos, y, en consecuencia, un predominio, en relevancia y cuantía,
del capital que se moviliza en dichos mercados sobre el que se mueve en la
economía productiva.
41. Nadie duda de la utilidad que puede prestar el capitalismo financiero
cuando de manera responsable coadyuva a las necesidades económicas de las
familias, a los requerimientos del emprendimiento empresarial, y en general
al “engrase” de las relaciones productivas. Pero el centro de la cuestión es
otro: su excesiva dilatación nos lleva a la falsa creencia de que la riqueza de las
naciones no depende del trabajo, de la producción y del comercio honesto de
bienes, sino de lo que George Santayana llamaba “la niebla de las finanzas”:
la posibilidad de enriquecerse apostando con el dinero ajeno, de personas,
corporaciones y hasta países.
42. Precisemos mejor el punto. El predominio del capitalismo financiero sobre
la economía productiva ocasiona múltiples disfuncionalidades:
a) Se altera uno de los sentidos primigenios de las finanzas: el ser auxiliar de la
economía real, proveyendo de capital líquido a personas, familias e industrias,
ayudando al desarrollo y expansión de la empresa y al bienestar material. Estas
funciones siguen existiendo, pero están cada vez más condicionadas por las
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necesidades especulativas de la economía financiera, que se rige por el principio del capital “impaciente”: el máximo beneficio en el más corto tiempo en
base a la reproducción del capital desde sí mismo, alejado de la lógica de la
satisfacción de las necesidades de la población. El “éxito empresarial” corre el
riesgo de identificarse con la acumulación piramidal de los frutos del capital.
b) Pero, como observa Ha-Joon Chang en “23 Things They Don´t Tell You About
Capitalism” (Bloomsbury, 2008), la liquidez que se atribuye a los activos financieros los vuelve potencialmente perjudiciales para el resto de la economía. La
organización de un proyecto empresarial puede tardar meses, años o décadas;
necesita un tiempo para desarrollarse, una cierta racionalidad pausada para
organizar el trabajo y la producción, una apuesta de riesgo para obtener los
beneficios esperados. Constituye el sustento de trabajadores y proveedores, y
satisface las necesidades más diversas de la población. Los activos financieros,
en cambio, pueden crearse fácilmente; no dan trabajo a la población; su ritmo
es fluido e imprevisible, pues le es esencial la movilidad inmediata y la posibilidad de transmutar de acuerdo a las necesidades siempre cambiantes del
negocio especulativo. Es un capital líquido que no se aviene con las demoras
del capital industrial, inserto en proyectos estables y racionales. Su velocidad
le empuja a no convertirse en “capital paciente”: su mirada está puesta en los
beneficios inmediatos, no en el desarrollo a largo plazo de las empresas de los
sectores reales.
De ahí que en la industria de bienes y servicios los papeles tiendan también a
invertirse, trasladando la obtención de beneficios desde sus propios productos
a la actividad financiera que teje en torno a ellos. A veces a niveles impensados, como es el caso de General Electric, Ford o General Motors, en los años
anteriores a la crisis del 200821.
c) El predominio de la economía financiera tiende a producir otro efecto nocivo: se va desvinculando el dinero del intercambio de bienes y servicios. El
objeto del intercambio pasa a ser primordialmente el propio dinero, creando
una economía especular: ya no transacciones sobre las cosas, sino transacciones sobre transacciones. El capital se direcciona para obtener beneficios que
navegan, cada vez con mayor extensión, en el mundo de la especulación. Se
Los casos de Islandia, Irlanda o Letonia son otro conocido ejemplo del problema, esta vez a nivel de
países. A partir de la década del 2000, optan por crecer por la vía financiera. La estrategia consiste en
desregular sus mercados y ofrecerse como centros emergentes del sistema financiero mundial. El sistema
se beneficia con la transacción de activos tóxicos, las OPAS hostiles, la venta en corto y la reducción de
los márgenes obligatorios para comprar acciones. Son presentados como un ejemplo para el mundo.
El 2007, Islandia llega a ser el quinto país más rico, con activos financieros que alcanzan el 1000%
del PIB. El mismo año, Irlanda posee activos bancarios por un valor del 900% del PIB. Algo similar en
Letonia. El 2008 cae toda esta superestructura financiera, hondamente afectada por la crisis subprime.
Para el 2009, la economía de Islandia se contrae un 8,5%, la de Irlanda un 7,5% y la de Letonia un
16%. Estos países aún no han podido resurgir.
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estima que la mayor parte de los capitales que circulan son transacciones que
no se corresponden con mercancías, solo con transacciones. No hay, como dice
Vicente Verdú, objeto al otro lado del espejo: solo el vidrio de la especulación.
Estas transacciones sobre transacciones han incentivado la creación jurídica de
nuevos sujetos y objetos al interior de los mercados financieros, nota Torres
López, de quien sacamos los casos que siguen. Aparecen los llamados “inversores institucionales”: fondos de inversión, fondos de pensiones, compañías
de seguro y bancos orientados a la revalorización de fondos ajenos en el mercado financiero. Su objeto, jurídicamente considerado, depende del todo de
este dinero especular. En general, crean fondos de ahorros colectivos a fin de
invertirlos en operaciones especulativas. Por definición no se relacionan con la
economía productiva: su existencia se justifica para aprovechar los diferenciales
de precios de los títulos financieros. En la estimación de Huffschmid, hacia el
año 2006 las tres cuartas partes del total de activos financieros se encontraban
en manos de este tipo de inversores. En un cuarto de siglo, habían pasado a
controlar 2,9 billones de dólares a 62 billones, en una escala de acrecimiento
de 1 a 2122.
Estos inversores institucionales requieren para sus operaciones de títulos líquidos,
a fin de intercambiarlos con facilidad. De ahí la inventiva, diríase infinita, para
crear nuevos instrumentos especulativos, cada vez más alejados de aquel dinero
“real” vinculado a la producción de bienes y servicios. Los más eficientes de estos
productos han sido los “derivados”, de los que hablaremos, por su facilidad
de multiplicarse. También son recurridos los “carry trade”, que especulan con
la divisas y los tipos de interés. Para que se vea la inmensa expansión que en
este ámbito ha alcanzado el capitalismo financiero, hay que observar que entre
productos derivados y productos del mercado bursátil y de divisas se movilizan
diariamente unos 5,5 billones de dólares. En contraposición, se calcula que el
volumen que movilizaría el comercio mundial diario sería 100 veces menor23.
Los inversores institucionales, por su propia lógica, funcionan subordinando directamente la economía
productiva a la economía financiera, mediante el control de ciertas empresas (a través de la compra
de acciones). Su finalidad primaria no es la productividad a mediano y largo plazo, sino la obtención
de beneficios bursátiles inmediatos. Especulan pura y simplemente: compran acciones para vender
en el momento más oportuno con la más alta rentabilidad posible. Ya el año 1998, constata Serfati,
controlaban el 50% de las acciones de las empresas norteamericanas que se cotizaban en la bolsa.
Por otro lado, es conocida la estrategia de las stocks options para vincular el aumento de remuneraciones de los altos directivos con el valor de las acciones a corto plazo. Cruzando los umbrales de la
legalidad, durante los años noventa se utilizaron técnicas contables y financieras para hacer aumentar
artificialmente el valor bursátil de las acciones, como en el célebre caso de Enron. Torres López, Juan, La
crisis de las hipotecas basura, Sequitur, Madrid, 2010, pp. 58-62.
23
Otros productos financieros recurrentes son las empresas private-equity, que recogen fondos para
reestructurar empresas (eufemismo que significa reducir costes) y volverlas a vender a precio más alto.
O los hedge fund, fondos de cobertura o de alto riesgo, manejados por bancos de inversión, gestores
de fondos y firmas de corredurías de bolsa. Siguen su propia lógica especulativa, sin conexión directa
con las necesidades reales de la población y del proceso productivo y han sido capaces de desestabilizar
las economías nacionales.
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d) Los fenómenos anteriores no solo alteran la función del mercado de las finanzas y el papel del dinero en relación con la economía productiva. También
desnaturalizan la actividad bancaria como intermediario financiero. Porque la
banca, que antiguamente canalizaba los depósitos a ella confiados principalmente a la inversión empresarial o el consumo familiar, hoy tiende a utilizarlos
en función de la rentabilidad de los mercados financieros, desvinculándose,
en la medida de las posibilidades legales y de sus estrategias de negocio, del
auxilio a la economía productiva.
e) Todo este panorama alimenta la lógica de las “burbujas”. Al respecto hay
un dato sorprendente para el ciudadano común: el dinero circulante no está
constituido solo por el dinero que crea el Estado, sino también por el dinero
“bancario”, que crea el sistema financiero. El dinero “estatal” representa una
muy minoritaria porción de los medios de pagos que utilizamos. Se estima, en
cambio, que el dinero “bancario” fluctúa entre el 60% y el 70%.
Para aumentar el “dinero rentabilidad” el sistema financiero necesita ingeniárselas para hacer crecer el “dinero deuda”, constituido por el conjunto de activos
que, dependiendo de la legislación de cada país, se pueden crear o utilizar a
partir de ella. Dichos activos aumentan su valor en la medida que suben las
expectativas de los inversores en torno a las ganancias que pueden obtenerse
con su transacción.
Es aquí donde aparece el concepto de “burbuja”: la tendencia persistente al
alza de los precios de los activos (derivados, contratos hipotecarios, divisas,
petróleo, oro, mercancías, etc.) que permite rentabilidades crecientes a todos
los agentes del mercado. Todos ganan, menos el consumidor final, que ve
como se encarece su crédito de tasa variable o cómo tiene que comprometer
sus ingresos familiares para adquirir una vivienda cada vez más sobrevalorada.
Las burbujas financieras suponen un aumento exponencial del dinero circulante fundado no en el crecimiento productivo, sino en las expectativas de
rentabilidad, básicamente especulativa, de los grandes agentes del mercado
financiero. Hay aquí graves problemas en cuanto al sujeto, objeto y medios del
sistema: volatilidad del mercado, componente no racional de las expectativas
especulativas, falta de trasparencia en la información que se provee al mercado
en todos sus niveles, aunque en distinto grado; mecanismo cautivo en interés
de una ínfima pero poderosísima clase macrocapitalista, etc.
De esta manera, la rentabilidad del dinero bancario se funda, en última instancia, en tres columnas riesgosas: el aumento de la deuda, las expectativas no
completamente racionales que los inversores ponen en los instrumentos y operaciones financieras y la necesidad de crear burbujas (o aprovecharse de ellas).
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43. De los puntos precedentes se deduce que la “financiarización” de la economía altera el sentido de las finanzas, transformando los fines (la economía productiva) en un medio para el desarrollo de aquella. Lo que acarrea las siguientes
consecuencias: el “capital impaciente” pasa a ser un motor fundamental de
la economía, de la que ya no se puede zafar; ésta se transforma en economía
“especular”: transacción sobre transacciones; el “éxito empresarial” equivale
a acumulación piramidal de las rentas del capital; se desnaturaliza la actividad
bancaria como intermediario financiero; el dinero se reproduce de espaldas a
la realidad; emergen las “burbujas” como fenómeno habitual, que cuando explotan perjudican gravemente la economía productiva. Un capitalismo caótico.
(iv) Modelo irracional de los negocios
44. Se ha observado que el neocapitalismo rompió definitivamente con la
adusta ética protestante de la gratificación diferida, tan analizada por Max
Weber, respecto del primer capitalismo. Pero también arrumbó la generosa
ética de la magnanimidad, que aún subsistía en algunos países católicos, como
observa Rafael Gambra.
Lo que hoy está en boga no es una ética, sino un estilo de hacer negocios. Es
el estilo de la gratificación inmediata, de medición por acumulación de utilidades, y de disminución de la responsabilidad empresarial (“se privatizan los
beneficios, se socializan las pérdidas”).
45. Bennett Harrison llama a este impulso el “capital impaciente”. El capital
liberado de proyectos a largo plazo, presionado por retornos inmediatos, obligado por los inversores a reproducirse aquí y ahora. ¡He ahí la nueva piedra
filosofal! El capital impaciente ha transformado las mentalidades, los gobiernos
corporativos, los mecanismos financieros y la valoración de las empresas. Se
trabaja sobre todo por las ganancias rápidas, no por el producto bien hecho,
ni por el proyecto de desarrollo social que significa una buena empresa. Menos
se piensa en condiciones de trabajo y remuneraciones dignas para el sector no
directivo ni ejecutivo.
46. Un recuento de hechos ayuda a comprender esta tendencia. Primero, lo
sucedido en General Motors. Durante casi un siglo, la compañía de autos más
grande del planeta, símbolo del poderío industrial de los Estados Unidos. El 1 de
junio del 2009 se declaró en bancarrota. El gobierno norteamericano tuvo que
intervenir reestructurándola, gastando de paso la sideral cantidad de 57.600
millones de dólares del erario nacional.
¿Qué había pasado? Según el análisis de Chang, durante las dos últimas décadas la empresa, pese a presionar en favor de medidas proteccionistas, no había
podido fabricar buenos coches a precios competitivos. Mientras tanto, los di238
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rectivos cobraron salarios estratosféricos por conseguir beneficios más elevados
para los accionistas, a la vez que estrujaban a los otros factores productivos:
empleados y proveedores. No realizaron las inversiones tecnológicas necesarias.
Trataron de compensar las carencias potenciando la rama financiera (General
Motors Acceptance Corporation, GMAC) en negocios de especulación pura. Para
el 2004, el 80 por ciento de los beneficios de la empresa procedía de GMAC,
no de la venta de coches. Y como la mayoría de los accionistas eran titulares de
capital flotante, alentaron estas prácticas a cambio de suculentos dividendos
y recompras de acciones de la compañía. Ni la estabilidad ni el futuro a largo
plazo de la empresa importó. Cuando Obama pidió la renuncia al presidente de
la compañía, ésta ya había naufragado. Los responsables se fueron con millones
de dólares en los bolsillos. Producto de la crisis, se develaron situaciones análogas
en otras empresas simbólicas, tanto en los Estados Unidos como en Europa.
47. Otro ejemplo notable es el millonario negocio de los créditos hipotecarios
a los NINJA (No income, no job, no asset), que involucró directamente al sistema financiero e inmobiliario norteamericano. Prestar a quienes son altamente
riesgosos y sobre esa base reproducir modelos de negocios era irracional para la
banca pos gran depresión. Pero fue lo que pasó en la última década en EEUU:
la banca comercial y la banca de inversión usaron los mismos activos subyacentes (casas originalmente hipotecadas) y las mismas actividades económicas
(las generadoras de ingresos de los hipotecados) para derivar nuevos y nuevos
activos, a partir de diversas titulizaciones, producto de la imaginación financiera.
En primer lugar los Mortgage Backed Securities (MBS, “Obligaciones garantizadas
por hipotecas”), que servían para reunir en un solo paquete miles de hipotecas
buenas y malas (“prime” y “subprime” según la calificación de riesgo). A su
vez, los MBS se integraban (hasta ciento cincuenta) en un nuevo activo que
llevaban el nombre de Collateralized Debt Obligations (CDO, Obligaciones de
deuda colateralizada). Después se crearon CDO al cuadrado y al cubo, mediante
combinaciones de CDO, por ejemplo los Synthetic CDO, que dieron una rentabilidad sorprendente. Finalmente los Credit Dafault Swaps (CDS, coberturas por
incumplimiento crediticio) que se crearon para proteger del impago las CDO.
Las agencias calificadoras mediante “re-calificaciones” (“re-rating”) aminoraban
los riesgos (!!) a pedido de los agentes más poderosos del mercado.
Todo este tinglado financiero se fundaba en el fondo en una mentira. Fabricaba
beneficios millonarios para sus participantes sobre la base de tres supuestos
irreales: que los deudores de hipotecas malas pagarían sus deudas a largo plazo,
que el mercado inmobiliario se mantendría al alza indefinidamente (porque
la burbuja no explotaría), que el “re-rating” bueno de las hipotecas malas por
parte de la agencias calificadoras se bastaría a sí mismo. Cuando la burbuja
estalló, todo el sistema se vino abajo24.
Absurdo tras absurdo. Los productos financieros, comenta Stiglitz, eran –y siguen siendo– tan com­
plicados que los analistas necesitaban modelos técnicos de ordenador para evaluarlos. Aún así es muy
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Ocurrió lo que nadie esperaba. Todo en medio del triunfalismo. Entre 2008
y 2009 se declararon insolventes los cuatro gigantes de la inversión mundial:
Lehman Brothers, Merrill Lynch, Goldman Sachs y Morgan Stanley, que habían
sobrevivido incluso el crash del año 29. Lehman Brother acumuló pérdidas
millonarias gracias a los activos ficticios respaldados por hipotecas subprime. El
15 de septiembre del 2008 formalizó su quiebra con un pasivo de $ 613.000
millones de dólares, el mayor en toda la historia norteamericana.
48. Relacionado con lo anterior, nadie sabe a ciencia cierta quiénes componen
“el mercado”. Se ha convertido en un oxímoron. En general, en la alta esfera de
los negocios internacionales y en los pasillos de los Ministerios de Hacienda, los
“mercados” se identifican con los grandes intereses financieros del macrocapitalismo, no con las expectativas de la micro, pequeña y mediana empresa productiva,
o las necesidades del ciudadano. Al respecto, el discurso que inicia el famoso film
“El lobo de Wall Street” (2013) es oportuno. Mark Hanna le desvende al broker
Jordan Belfort el alto componente artificial y no racional de las transacciones al
interior del mercado financiero. Lo que ha sido objeto de estudios especializados. El premio Nobel de economía, Maurice Allais, considera que por esta vía el
capitalismo contemporáneo se está convirtiendo en algo parecido a un casino.
49. Vamos a otra zona del neocapitalismo. De acuerdo al análisis de Eduardo Olier
en “Codicia Financiera” (Pearson, 2013) es una de sus lacras más vergonzosas:
la economía “Low Cost”. Es la vuelta al capitalismo manchesteriano, al mundo
retratado por Dickens. Por ejemplo la “deslocalización”: las grandes corporaciones
de los países desarrollados han trasladado en los últimos veinte años la mano de
obra a países del “tercer mundo”, a fin de asegurarse salarios muy bajos, débil
legislación en materia medioambiental, escasas garantías de seguridad social,
frágiles condiciones de trabajo (menos costos en seguridad e higiene, jornadas
laborales extensísimas). Es cierto que aportan el valor añadido de las actividades
productivas a dichos países. Pero con métodos degradantes y con daños colaterales: reducción del empleo en los países del primer mundo, reducción de la
calidad del producto final, confeccionado por personal menos cualificado.
La deslocalización de la industria textil, con sesenta millones de trabajadores
(según cifras de la OIT), es un ejemplo ominoso. Las grandes empresas occidentales subcontratan los servicios de una mano de obra barata en China,
Bangladesh, Camboya, India, Marruecos, Turquía, Filipinas, Egipto y Sri Lanka.
La situación de esta industria quedó al desnudo en abril del 2013 cuando en
Bangladesh un complejo de nueve pisos –el Rana Plaza– se derrumbó por falta
de resistencia de los materiales. Era una fábrica textil, como otras dos mil quinientas del país, que trabajan para grandes firmas europeas y norteamericanas:
Benetton, El Corte Inglés, Mango, H&M, C&A, Primark, Inditex, Le Bon Marché,
difícil conocer los riesgos. Una pirámide de incentivos perversos basados en modelos defectuosos o
irreales.
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Walmart, Cato Fashion, JC Penney, Iconix (Lee Cooper), Carrefour, Gap, Target,
Children’s Place, PVH (Calvin Klein y Tchibo), Loblaw y Mascot, entre otras.
Murieron 1.127 personas, 2.500 quedaron heridas, muchos con mutilaciones.
Las víctimas laboraban en condiciones cercanas a la esclavitud, por 38 dólares
mensuales, que es lo que ganaban, de acuerdo al Banco Mundial, los cuatro
millones de trabajadores textiles de Bangladesh.
El gigante sueco H&M recibió un millón de protestas de consumidores europeos, al calor de la campaña “aplastados por hacer nuestra ropa”. La indignación se hizo sentir contra todas las firmas europeas, que, presionadas por
los gobiernos, suscribieron un acuerdo (Accord on Fire and Building Safety in
Bangladesh25) para asegurar condiciones laborales mínimas. También un fondo
de compensación. Se ha acusado por las víctimas que el cumplimiento ha sido
moroso. Las multinacionales norteamericanas, salvo Walmart, Children’s Place
y Gap, se han negado hasta mayo del 2014 a aportar dinero, por temor a la
judicialización del problema.
China es el país que tiene el mayor porcentaje de industria textil. Lo que pasa
en su interior es censurado por el gobierno comunista. Capitalistas privados
invierten felices en ella sin problemas de conciencia. Pero en Camboya, una
protesta de 3.500 trabajadoras que elaboraban ropa para Nike salió a la superficie. Una carga policial dejó heridas a más de 20 mujeres. ¿La causa? Solicitar
un aumento de sueldo de 14 dólares, sobre los exiguos 74 mensuales que
recibían26. Helena Helmmerson, directora de sostenibilidad de H&M, ha reconocido recientemente, aunque en sordina, las precarias condiciones laborales
(seguridad, sueldos, jornadas) del modelo de negocios de la industria textil a
nivel mundial27. Lo importante es ser “exitoso”, obtener suculentas ganancias...
50. En los puntos precedentes se han ilustrado cuatro estilos económicos
irracionales, que afectan el corazón de la modernidad capitalista. Son frutos
de un neocapitalismo que estimula la gratificación inmediata, la medición por
acumulación de utilidades y la disminución de la responsabilidad empresarial.
III. La economía degradada por el neocapitalismo.
Dos informes
51. La crisis financiera mundial del 2008 originada en los Estados Unidos (antecedida, en promedio, por crisis sistémicas cada cinco años) fue, sin duda,
El documento oficial en http://www.bangladeshaccord.org/.
El País, edición del 29 de mayo de 2013.
27
Entrevista de Pablo Linde, en El País, edición del 16 de abril de 2014.
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el resultado de la conjunción explosiva de las cuatro tendencias del neocapitalismo aquí revisadas. En sus aspectos gruesos, todas ellas aparecen, en
mayor o menor medida, en el informe oficial que se redactó al efecto28. Para
evitar el hundimiento del sistema económico, el gobierno norteamericano tuvo
que inyectar recursos (entre rescates y planes de reactivación) por un monto
equivalente a lo que el país del Norte gastó en la Segunda Guerra Mundial y
en el Plan Marshall en conjunto. ¿Qué nos depara el futuro?
¿Y la banca? Antiguamente era la imagen de la racionalidad económica y de
la seriedad. Hoy no se puede decir lo mismo. Desde finales del año 2010, por
ejemplo, Financial Stability Board (FSB) y el G-20 promueven los Acuerdos de
Basilea III para garantizar liquidez (la solvencia ya no basta) ante la previsión de
futuras crisis financieras. Todo ello, previa constatación de que las normas de
seguridad acordadas previamente (Basilea I y II) fueron evadidas por la banca
internacional con ingeniosas innovaciones financieras y contables29.
IV. Breve digresión: Por qué la economía liberal
de mercado es un fracaso social
52. En Chile no se habla de “neocapitalismo”. Se habla indistintamente de
economía de mercado, economía de libre mercado o economía social de
mercado. En realidad, es la economía liberal de mercado el sistema que se ha
aplicado en nuestro país30.
Un diagnóstico oficial de la crisis y sus responsables en Financial Crisis Inquiry Commission USA (2011):
Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United
States, Official Gobernment Edition, Washington, 2011, especialmente pp. 27-231 y 389-409. Vid.
además Lowenstein, Roger, The End of Wall Street (180 interviews with top government officials and Wall
Street CEOs), Penguin Group US, 2010; Krugman, Paul, The Return of Depression Economics and the Crisis
of 2008, W.W. Norton & Company Incorporated, 2009; Foster, John Bellamy y Magdoff, Fred, The great
financial crisis: causes and consequences, Monthly Review Press, 2009; Ross Sorkin, Andrew, Too Big to Fail:
The Inside Story of How Wall Street and Washington Fought to Save the FinancialSystem--and Themselves,
Penguin Group US, 2010; Roubini, Nouriel y Mihm, Stephen, Crisis Economics: A Crash Course in the
Future of Finance, Penguin Group US, 2010. Sobre la incidencia de la desregularización: Mason, Paul,
Meltdown: the end of the age of greed, Verso, 2009, pp. 56-82; Posner, Richard, op. cit., pp. 234-251.
Una temprana advertencia de la crisis en Rubin, Robert y Wiesberg, Jacob, In an Uncertain World: Tough
Choices from Wall Street to Washington, Random House Publishing Group, 2003.
29
A juicio de Financial Stability Board, los factores que provocaron la crisis financiera desde el ángulo
del dinero bancario fueron tres: (i) multiplicación exponencial de las titulaciones, para fabricar productos derivados; (ii) aumento de los activos en los balances bancarios que disimularon el real estado
de cuentas (“activos tóxicos”); (iii) disminución de la calidad de los fondos propios en relación con los
riesgos. Todo lo cual ocasionó una crisis de confianza y de liquidez. Bank for International Settlements,
Basel, Switzerland: Basel III: A global regulatory framework for more resilient banks and banking systems
- revised version June 2011. http://www.bis.org/publ/bcbs189.pdf
30
Frickhöffer sostuvo en su época que las bases de la economía de mercado instaurada en Chile se
asimilaban a las de la economía social en Alemania, por su alto grado de flexibilidad, productividad y
racionalidad. Frickhöffer, Wolfgang, “La implantación de una economía de mercado: el modelo alemán y
el modelo chileno”, Estudios Públicos Nº 6, 1982, pp. 89-98. Lazcano rechaza la similitud dado el influjo de
la Escuela de Chicago en el modelo chileno. Lascano, Iván, El Ordoliberalismo alemán y la economía social
28
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53. Desde la perspectiva académica, el término “liberal” es convencional.
Aunque la diferencia con la economía social de mercado parece clara, las denominaciones dependen en gran parte del ángulo de análisis31.
54. Los defensores de la economía liberal de mercado suelen profesar en Chile
la creencia de que el mercado, cuando se le deja a sus solas fuerzas, brilla con
las siguientes cualidades: racionalidad necesaria de los agentes económicos,
atomización de la oferta, transparencia de los intercambios, ausencia de fallas
(y si estas existen, se solucionan solas), etc.
La profesión de fe en estos principios puede explicar la pasividad sorprendente
de los órganos contralores chilenos ante formas diversas de dominio y concentración económica en amplias zonas de nuestra economía, en perjuicio de
la población.
Pero la eficiencia que se le asigna al mercado es una eficiencia teórica; puede
no darse en la realidad32. Más aún, el presupuesto ideológico de que el mercado genera un orden espontáneo siempre eficiente porque nace de la libertad,
necesita ser probado, contrastándolo siempre con la realidad de los mercados
concretos, donde muchas veces la libertad de los grandes forma bloques de
poderes privados que inhibe, estruja o tiraniza la libertad de los pequeños.
55. Cuando se aplica el término “liberal” a la economía de mercado se quiere
resaltar algo más que el protagonismo de la libertad de emprendimiento y
de la libre elección en la producción y asignación de recursos, denominador
común a toda economía de mercado. Porque una cosa es la economía de libre
mercado y otra la economía “liberal” de mercado.
de mercado, UNAB, México, 2008, pp. 168-169. Yañez niega que se pueda hablar de economía social
de mercado en Chile, pues pese al progreso económico, los avances en aquella dirección no son sustanciales en ninguna de las materias relevantes, como difusión de la propiedad, vivienda, salud, seguridad
social, relación empresarios-trabajadores, equidad en el ingreso. Yañez, Eugenio, “La vía chilena hacia una
economía social de mercado?”, Acontecimiento, Nº 60, 2001, pp. 7-9. Más ampliamente, Yañez, Eugenio,
Economía social de mercado en Chile ¿Mito o realidad?, Hanns Seidel Stiftung, Santiago, 2005, pássim.
31
Albert, vr. gr., opone el modelo del Rhin al modelo neoamericano de los Estados Unidos, fundándose
en el lugar que ocupa el mercado en la sociedad (o la garantía de seguridad social) para satisfacer las
necesidades esenciales de la población. Albert, Michel, Capitalismo contra capitalismo (traducción de
José Federico Delos), Paidos, Buenos Aires, 1997, pp. 97-102. Thurow distingue entre el modelo del
Rhin, el modelo anglosajón (a partir de la era Reagan y Thatcher, aunque con diferencias entre ambos)
y el modelo japonés, según el compromiso comunitario o individualista del Estado. Thurow, Lester, El
futuro del capitalismo. Cómo la economía de hoy determina el mundo del mañana (traducción de Federico
Villegas), Javier Vergara Editor, Buenos Aires, Argentina, 1996. Los modelos no se han mantenido estáticos. Primero la globalización y después el escenario de crisis económica mundial han relativizado en
las dos últimas décadas las diferencias entre estos modelos dentro del género economía de mercado,
en beneficio del paradigma neo-americano.
32
Sobre la eficiencia: “los mercados privados constituyen la mayoría de las veces el mejor mecanismo
para mantener la eficiencia económica, para garantizar que se producen los bienes con el menor coste
posible y que los que se producen son, de hecho, los que quieren los consumidores”. Stiglitz, Joseph,
Micoeconomía, Ariel, 1993, p. 197. Pero puede fallar en uno o más de estos supuestos.
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El término “liberal” expresa, en sustancia, una filosofía profundamente utópica
sobre la libertad humana, sus atributos y su función al interior de la sociedad.
Utópica porque se funda en la concepción inmaculada del individuo, según
célebre expresión de Plinio Correa de Oliveira.
56. A la Weltanschauung liberal, de origen protestante, es oportuno oponer,
en el ámbito de los fundamentos, una concepción mucho más realista: la del
ser humano herido por el pecado, propia del catolicismo. Un ser humano, en
consecuencia, capaz de virtudes naturales, pero también de vicios. Un ser humano necesitado de redención y de ayuda. De subsidiariedad y de solidaridad.
57. La economía liberal de mercado es la ideología de mercado plasmada en la
organización económica. En la medida en que sea lógica con sus presupuestos,
imposibilita resolver los problemas sociales. Primero, porque no cree en ellos. La
sociedad son los individuos. Segundo, porque erradica la doctrina y los criterios
de la justicia de la esfera socioeconómica, la que queda abandonada a las (se
supone) siempre benéficas fuerzas individualistas del mercado.
58. Un paso en el sentido opuesto es postular y difundir la siguiente premisa:
el mercado en general, y el chileno en especial, es un mecanismo benéfico, que
hay que proteger en sus supuestos jurídicos: propiedad privada, libertad de
empresa, libre intercambio de bienes y servicios. Pero la economía de mercado
supone una ordenación que le trascienda, dado que convive a menudo con
fuertes dosis de irracionalidad de los agentes económicos, con la concentración
y el oligopolio, con la opacidad o asimetría de la información, con el abuso
puro y simple del más fuerte, lesivo de la libertad de los más débiles, etc.
La tesis de que el mercado está subordinado a órdenes que le trascienden es
uno de los principios fundamentales de la economía social de mercado (Soziale
Marktwirtschaft).
59. En principio, las políticas que son frutos de horizontes conceptuales dirigistas,
como las que se dejan ver en las reformas de la “Nueva Mayoría”, no parecen
ser solución a los problemas sociales, al menos en el largo plazo. En la medida
en que el estatismo y la planificación igualitaria de corte socialista y demagógica
impregnan dichas políticas, se tergiversa el genuino sentido de lo “social”.
V. Otra digresión. Una proyección a futuro:
la economía social de mercado
60. La economía social de mercado refiere a un caudal doctrinario desarrollado
por pensadores y economistas germanos, opuestos al liberalismo económico
clásico y al socialismo33. Fue implementada en Alemania después de la Segunda
Guerra Mundial, en un país destrozado, temeroso de la tentación marxista. Bajo
Entre sus figuras se encuentra Ludwig Erhard, Walter Eucken, Alfred Müller-Armack, Wilhelm Röpke
y Alexander Rüstow. En algunos de ellos es clara la influencia de la doctrina social de la Iglesia.
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el liderazgo de Konrad Adenauer y Ludwig Erhard conoció un notable éxito,
denominado el “milagro alemán”. Competencia + crecimiento económico +
bienestar para todos (o progreso social), fue su fórmula. Austria implementó
pronto el esquema, que hoy se encuentra consagrado nominalmente para toda
la Unión Europea en el Tratado de Lisboa.
Dos trabas pesan sobre él. Primero, el uso del modelo por la socialdemocracia
para componer el Estado Providencia y ahogar la libre iniciativa. Segundo: desde
los años noventa, se ha experimentado el fenómeno típico del neocapitalismo:
“liberalización” del mercado financiero, deslocalización de la mano de obra y
“despublicatio” sin prudencia de servicios esenciales, variable según el país.
Hoy se vive en una tensión no resuelta entre el principio de libre prestación de
servicios, ligado a la lógica de la acumulación de utilidades, y la protección de
los servicios de interés general.
61. Injertar modelos extranjeros sin atención a la cultura, temperamento, hábitos y vocación de un país es siempre un error que hay que evitar.
No obstante, la economía social de mercado recoge o permite poner en
práctica algunos principios sapienciales, de orden natural, que bien pueden
ser considerados en términos afines con nuestra realidad. Y que, sobre todo,
pueden cohibir, respetando las libertades, algunas de las tendencias nocivas
del neocapitalismo. Resaltamos seis:
62. El principio de los bienes sociales. Salvo casos extremos de laissez faire, laissez
passer, como parece ser el caso de Chile, se debe constatar, con Albert, que
las sociedades de mercado reconocen la existencia de bienes no comerciales,
cuyo valor queda excluido de la apreciación (y apropiación) por parte de las
fuerzas del mercado. En lo demás, tienen cabida los bienes comerciales (cuya
valoración y asignación corresponde solo al mercado) y los bienes mixtos (cuya
valoración y asignación corresponde no solo al mercado sino también al Estado,
por vía de prestación directa o de garantía). En la economía social de mercado
la provisión de muchos de los bienes esenciales es mixta (vivienda, transporte,
educación, salud, etc.), a diferencia del modelo norteamericano, donde quedan
sujetos mucho más ampliamente al juego del mercado.
63. Cuidado con el término “Estado social”. Lo “social” es la participación en
lo común, que aflora desde las propias entrañas de los cuerpos asociativos,
no de las oficinas planificadoras de los burócratas estatales. Fluye desde abajo,
no se impone desde arriba. Es asunto de vida, no de injerto tecnocrático. Lo
“social”, por tanto, no se identifica con lo “público”. Tampoco con la suma
aritmética de los bienes individuales.
64. El principio de la justicia distributiva. Tratándose de bienes humanos básicos,
el hombre tiene derechos en torno a ellos fundado en títulos no exclusivamente
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utilitarios, como sería su calidad de price takers (en condiciones ideales de mercado) o de precio aceptante (en condiciones reales o frecuentes de mercado). Los
bienes básicos no pueden ni deben ser convertidos en bienes exclusivamente
comerciales para el usuario final sin alternativas de accesibilidad al interior de
una economía nacional. Son de “derecho natural”, decía la doctrina clásica. El
riesgo de afectar los derechos constitucionales en este punto es alto, particularmente en escenarios donde productores y distribuidores tienen poder sobre el
mercado. Entonces suele suceder lo contrario de lo que imaginan los que creen
en la economía liberal: la “racionalidad” en la maximización de “beneficios”
de unos pocos perjudica la “utilidad” del resto de la sociedad.
65. El principio de subordinación de la economía a los órdenes que la trascienden.
Ni la economía es la ciencia madre de todas las ciencias ni sus técnicos son los
gurúes de la humanidad. La buena gestión económica está al servicio de los
fines que la superan, que en la tradición cristiano-occidental suelen englobarse
con el término de “bien común”, objeto último de la comunidad política.
La cuestión no es si el mercado es más o menos eficiente, sino en qué medida
la sociedad va a servirse de él para sus fines propios, y en lo material, para
proveer a la población de los bienes necesarios que han de estar siempre en
condiciones de disposición y accesibilidad.
66. El principio de funcionamiento del mercado. El mercado exige un marco
jurídico coherente que le permita desenvolverse con suficiencia, de acuerdo al
lugar más o menos amplio que se le asigne al interior de la sociedad.
Se debe garantizar la “imagen maestra” (Leit-Bild) del mercado, la que debe ser
siempre configurada/respetada por la legislación para que su funcionamiento
opere en regla. Esta imagen maestra es el libre intercambio a través del mecanismo privado de los precios. Lo que implica varias garantías de carácter
constitucional o legal: libertad económica, propiedad privada, defensa de la
libre competencia, defensa de los derechos del consumidor, aseguramiento de
un campo razonable de acción para el mercado en la sociedad, justificación de
la legislación “contra” el mercado, y freno al ejercicio abusivo de las técnicas
de intervención pública en la economía.
67. El principio de libertad de empresa integral. La libertad de empresa no puede
separarse del proceso productivo, a cuya finalidad económica sirve. Los beneficios del empresario deben armonizarse con los beneficios o utilidades del resto
de los agentes que intervienen en dicho proceso (proveedores, trabajadores,
consumidores, etc.). Asimismo, la libertad de empresa es una libertad para el
mercado, por lo que le es esencial operar en un marco de defensa de la libre
competencia, la que debe ser real, leal y suficiente.
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68. El Principio de subsidiariedad rectamente comprendido. El Estado solo debe
intervenir en la economía a título subsidiario, en la medida en que la libre
competencia y la cooperación asociativa no alcancen a asignar con justicia
(conmutativa y distributiva) los bienes y servicios que se producen en el país.
Una autoridad subsidiaria no es una autoridad paralítica: es el poder socialmente reconocido cuya misión es la de fomentar, estimular, ordenar, suplir y
complementar (fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet) la actividad de los
particulares34.
69. La función social de la riqueza. La riqueza privada es un bien para la sociedad.
Permite dar trabajo al interior del proceso productivo. Pero también facilita
la práctica de tres virtudes: la caridad con los necesitados, la magnificencia y
la magnanimidad. Con ellas se fomentan las grandes empresas no lucrativas:
el esplendor de las artes, el cultivo de las ciencias, el sostenimiento de la educación, el emprendimiento guerrero, la defensa de la fe, el auxilio a la Iglesia,
el cuidado del patrimonio histórico, la transmisión de las buenas maneras, la
defensa de la patria, etc. Empresas todas que giran en torno a bienes difusivos, no privativos. Por tanto, el modelo óptimo de “redistribución social” del
patrimonio privado no se realiza exclusivamente con impuestos, si bien esto
no deba descartarse respetando la justa proporción.
VI. Conclusión
70. Desde el ángulo de la cultura económica y de la cultura en general, algunas
tendencias peculiares caracterizan al neocapitalismo. A través de él la economía
se va volviendo progresivamente inhumana, irracional, inestable, ficticia, fautora
del desarraigo, delicuescente y no económica.
La economía inhumana se manifiesta en el predominio de la ideología economicista en el modelo de producción y en la concepción del trabajo. La economía irracional se expresa en los diseños disparatados de empresas, negocios e
instrumentos financieros para obtener beneficios a corto plazo, aunque con
ello se arruine el mercado. La economía inestable tiene su base en la subordinación de la economía productiva a la economía financiera, y la transformación
monstruosa de los medios en fines. La economía ficta se construye sobre la
economía de la deuda y la violación de la realidad del hombre y de la naturaleza
como estrategia para expandir las zonas monetarizadas. La economía fautora
del desarraigo es fruto del carácter revolucionario y disruptivo del capitalismo
34
El patrón fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet es clásico en los estudios sobre la subsidiariedad.
A partir de un conocido texto de Pío XI, fue formulado por Juan XXIII en la encíclica Mater et Magistra,
del 15 de mayo de 1961, Nº 53. La frase completa es preclara: haec autem reipublicae pro­videntia, quae
fovet, excitat, ordinat, supplet atque complet, illo “subsidiarii officii principio”.
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tecnocientífico. La economía delicuescente se obtiene con la transformación de
las naciones en meras “sociedades de consumo”, para mantener el sistema.
La economía no económica se logra con la inversión del proceso productivo,
la piramidalización del capital y la emergencia del “socialismo privado” trasnacional, donde, a pesar del discurso en pro de la libertad, se ahogan todos
los presupuestos básicos de la economía libre, que en teoría se dice defender.
El denominador común de esta caracterización tan plurivalente del neocapitalismo parece ser la capacidad de licuefacción de todo lo estable, por donde
se degrada la propia economía y se fragua su quiebra, a través de crisis cada
vez más terminales.
71. El movimiento de dilución aún no se despliega en toda su extensión. Encuentra obstáculos en los hábitos morales y culturales según los diversos países;
en zonas de la economía productiva, generalmente localizada y tradicional,
que aún mantiene su antigua usanza; y en el inmenso sector “no profit” de la
economía contemporánea, donde afloran de manera creciente algunas de las
antiguas virtudes sociales no lucrativas.
72. Medido según sus capacidades, el neocapitalismo es claramente anticivilizatorio. Parece tener potencia para afectar incluso la propia estructura
natural de la persona. A este título, puede ser ubicado dentro de la última
etapa de demolición (¿previa al caos?) de la modernidad líquida. Es decir,
de aquella modernidad, de la que habla Zygmunt Bauman, que después de
arrumbar la herencia de la sociedad prerrevolucionaria, se yergue contra sus
propias invenciones, en un proceso sin lógica humana de continua mutación.
Esta reingeniería social latente requiere que los patrones humanos se ajusten
al nuevo sujeto económico: abandono de la mentalidad metafísica por la
materialista y utilitaria; sustitución del hombre contemplativo por el sujeto
agotado; inutilidad del ocio frente al negocio; desprecio de la visión general
ante la mirada cortoplacista; retracción de la prudencia y expansión del riesgo;
reemplazo de la veracidad por la opacidad; y destrucción de la templanza,
fundamento del equilibrio del hombre, a fin de que se despliegue al infinito la
incontinencia y el movimiento febril.
Esta tendencia produce un hombre nuevo y una sociedad nueva, tal como
pretendía el materialismo marxista. Esta vez no es por medio de la lucha de
clases, sino por las vías pacíficas y placenteras que ofrece el neocapitalismo.
73. Para el derecho, el neocapitalismo plantea serios desafíos. Transmuta sus
instituciones (la propiedad, la libertad de empresa, el mercado de valores,
etc.), o les da otro sentido. Tras la cultura económica del capital impaciente,
atiza todo tipo de abusos contra la justicia (conmutativa, distributiva y legal),
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especialmente sensibles en tiempos de empoderamiento de clases medias cada
vez más amplias.
74. En el plano jurídico, el neocapitalismo debe ser enfrentado precisamente
con principios de justicia. Para tales efectos es inservible la economía “liberal” de
mercado que se ha fomentado en nuestro país. Tampoco es útil la ampliación
de lo “público” gestionado por agentes estatales. Lo que se traduce normalmente en diversos grados de planificación socialista a fin de imponer el ideal,
supuestamente histórico, de la “igualdad” por la igualdad.
La “economía social de mercado” recoge algunos principios de justicia que sería
oportuno aplicar en Chile con realismo e intensa participación de los cuerpos
intermedios. Ni socialismo ni liberalismo, sino realismo y anhelo de amparo de
los bienes comunes de nuestra civilización.
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Análisis Crítico de la Convención
Interamericana Contra Toda Forma
de Discriminación e Intolerancia
José Manuel Díaz de Valdés J.1
Doctor de la Universidad de Oxford,
Máster de la Universidad de Harvard,
Máster de la Universidad de Cambridge,
Magíster en Derecho Público y Licenciado en Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Resumen: Este trabajo analiza la Convención Interamericana contra Toda Forma
de Discriminación e Intolerancia del año 2013. Sin perjuicio de valorar sus
aspectos positivos, el texto se centra en la identificación y discusión crítica
de sus principales deficiencias técnicas. Se destacan entre ellas los problemas
conceptuales y las definiciones insatisfactorias o insuficientes, especialmente
en el caso del concepto mismo de discriminación. También se discute el escaso tratamiento de las categorías sospechosas, y la adopción de un exagerado
simplismo que evita referirse a la conciliación entre la discriminación y otros
bienes jurídicos relevantes, tales como los derechos fundamentales. Se advierte
que tal simplismo no solo es incompatible con nuestro sistema constitucional,
sino que puede convertir la Convención en inaplicable.
I. Introducción
Hace un año, el 5 de junio de 2013, se adoptó en La Antigua, Guatemala, el
texto de la Convención Interamericana contra Toda Forma de Discriminación e
Intolerancia (en adelante, la “Convención contra la Discriminación” o la “Convención”), así como su hermana, la Convención Interamericana contra el Racismo, la
Discriminación Racial y Formas Conexas de Intolerancia. Ambos textos reflejan el
esfuerzo de la Organización de Estados Americanos por avanzar en la prohibición
de conductas discriminatorias, lo que a su vez pareciera ser parte una tendencia
mundial –o al menos occidental– en la materia2. Esta tendencia internacional
empalma con un fenómeno similar de carácter doméstico, donde se ha dado
Agradezco los comentarios del profesor Sergio Verdugo R., así como la acuciosa labor de investigación
de mi ayudante, señorita Isidora Henríquez G.
2
Véanse, por ejemplo, las Directivas de la Unión Europea N°s 2000/43 y 2004/113. Véase también
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Declaración de las Naciones
Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
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creciente impulso a la normativa antidiscriminatoria. Hitos importantes han sido
la aprobación de la Ley 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación
(“Ley Zamudio”), así como la incipiente jurisprudencia a que ha dado lugar.
Cabe destacar, sin embargo, que la Convención contra la Discriminación no se
encuentra vigente en el ámbito internacional3, y que tampoco ha sido suscrita
ni ratificada por Chile. En este contexto, el presente trabajo tiene por objeto
contribuir a la reflexión acerca de la conveniencia de incorporarla a nuestro
ordenamiento jurídico. Partimos de la base de que se trata de un valioso esfuerzo por combatir una de las grandes lacras sociales contemporáneas, y que
presenta una serie de aspectos positivos. Entre ellos destaca una visión bastante
integral del problema de la discriminación, el desarrollo conceptual de categorías fundamentales (e.g., discriminación indirecta), y la preocupación por el
monitoreo y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones que contiene.
No obstante lo anterior, nuestro propósito no es profundizar en las bondades de
la Convención, cuestión que de algún modo se asume en la discusión pública,
sino más bien señalar las deficiencias y dificultades que presenta desde un punto
de vista técnico-jurídico. De esta forma, se busca no sólo prever problemas
surgidos de su eventual ratificación, sino también advertir sus insuficiencias,
algunas de las cuales podrían ser solucionadas por el derecho interno.
Finalmente, es necesario aclarar que nuestro análisis se limita a la Convención
contra la Discriminación (y su ocasional contraste con el ordenamiento jurídico nacional), por lo que no se consideran las demás normas internacionales
existentes en materia de no discriminación, ni los vínculos existentes entre
estas y la Convención.
II. Breve descripción
La Convención contra la Discriminación consta de un preámbulo y cinco
capítulos. El primero es extenso, y en él se sientan las bases de una serie de
instituciones explicadas en el cuerpo del texto. Es así como las partes reafirman su compromiso con la “erradicación total e incondicional de toda forma de
discriminación e intolerancia”, y reconocen la obligación de adoptar medidas
para fomentar el respeto de los derechos humanos, destacando el rol de la
educación. Del mismo modo, se concibe a la discriminación como una expe El Artículo 20 de la propia Convención contra la Discriminación señala que entrará en vigor el
“trigésimo día a partir de la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento de ratificación o
adhesión” en la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Entendemos que sólo
ha sido suscrita por Argentina, Brasil, Ecuador y Uruguay, pero ningún Estado la habría ratificado aún.
Disponible en http://www.oas.org/es/sla/ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-69_discriminacion_intolerancia_ firmas.asp. [Fecha de consulta: 7 de mayo de 2014].
3
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riencia individual y colectiva, y se reconoce la existencia de personas sometidas
a diversas formas de discriminación (multidiscriminación).
A continuación, el Capítulo I establece una serie de definiciones, tales como
discriminación, discriminaciones indirecta y múltiple, e intolerancia. También
se identifica una lista bastante exhaustiva de motivos o factores ilegítimos de
distinción, cuestión que en doctrina se denomina “categorías sospechosas”,
según analizaremos en mayor detalle más adelante. Además se afirma que las
medidas especiales o acciones afirmativas no constituyen discriminación.
El Capítulo II declara que existe un “derecho a la igual protección contra toda
forma de discriminación e intolerancia”, en la vida pública o privada, así como
el derecho “al reconocimiento, goce, ejercicio y protección, en condiciones de
igualdad, de todos los derechos humanos”.
El Capítulo III contiene una larga lista de deberes del Estado, bajo el encabezado de un compromiso general de “prevenir, eliminar, prohibir y sancionar”
actos de discriminación e intolerancia. Además se expresa la obligación de
designar una institución nacional que haga el seguimiento al cumplimiento
de los compromisos asumidos por el Estado.
El Capítulo IV establece mecanismos y disposiciones de naturaleza procesal
que involucran a los Estados partes, la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. También se contempla la creación de un comité ad hoc que monitoree el cumplimiento de la
Convención contra la Discriminación.
Finalmente, el Capítulo V se refiere a materias propias de los tratados internacionales, tales como reglas de interpretación, firma y ratificación, reservas, y vigencia.
En suma, se trata de un texto bastante ambicioso, que intenta visibilizar el
problema de la discriminación en diversos contextos, recogiendo una serie
de tendencias y conceptualizaciones contemporáneas en la materia (e.g.,
acciones afirmativas, multidiscriminación, discriminación indirecta), y que
impone al Estado un conjunto de obligaciones amplio y exigente. Destaca
particularmente la importancia que se otorga al derecho internacional lato
sensu, y a su penetración en los ordenamientos domésticos (e.g., jurisprudencia de tribunales internacionales como fuente directa de derechos; creación
del comité ad hoc antes mencionado; ampliación de las competencias de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos). Cabe también subrayar la interesante expansión del
listado de categorías sospechosas, así como su especial preocupación por los
migrantes y desplazados4.
4
NOGUEIRA (2014) pp. 81-82.
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III. Los Problemas
1. La definición de discriminación
La Convención define en su artículo primero la discriminación como:
“cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes”.
Esta definición intenta ser amplia e inclusiva5. Dicha intención se demuestra
tanto en el abundante uso de verbos que determinan la conducta discriminatoria (distinción, exclusión, restricción o preferencia), como en la integración
de hipótesis disyuntivas respecto del objetivo o efecto de tales conductas. De
esta forma, se comprende en la definición actos realizados con la intención
de discriminar (aunque no produzcan ese efecto), así como aquellos que efectivamente discriminen (aun cuando hayan sido realizados sin la intención de
discriminar). Lo anterior permite superar complejos problemas en torno a la
importancia, naturaleza y prueba de la intención de los actos discriminatorios,
y a la vez mantener el reproche jurídico a tal intención, la que se rechaza en sí
misma y sin necesidad de ulterior resultado.
No obstante las bondades de esta definición, consideramos que aquella adolece de deficiencias relevantes. En primer lugar, y contraviniendo la intención
de amplitud antes señalada, se trata de una noción limitada. Es así como se
requiere, para que una conducta sea discriminatoria, que afecte (o al menos
tenga por objeto afectar), otro derecho (su ejercicio o goce “en condiciones de
igualdad”). En otras palabras, sólo hay discriminación si se vulnera otro derecho adicionalmente a la igualdad de trato. Esta visión limitada de la igualdad
y la no discriminación permea toda la Convención, tal y como lo demuestran
las disposiciones relativas a la discriminación múltiple (art. 1.2), las acciones
afirmativas (art. 1.3), y los derechos protegidos por la Convención (art. 3),
cuestión que nos parece sumamente insatisfactoria para un tratado que declara su compromiso con la “erradicación total e incondicional de toda forma de
discriminación e intolerancia” (Preámbulo). En efecto, se producen dos problemas principales. Primero, no toda vulneración de la igualdad de trato puede
formularse como la violación de otro derecho (o del ejercicio en “igualdad de
condiciones” de otro derecho), lo que excluiría tales situaciones de la protección de la Convención. En segundo lugar, cuando se exige la vulneración de
NOGUEIRA (2014) p. 81.
5
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“otro derecho” diferente a la igualdad, lo que se hace es relegar a esta a un
rol completamente accesorio respecto del otro derecho. En la realidad, estos
casos no se deciden en torno al problema de igualdad que presentan, sino que
en relación al “derecho principal” vulnerado. Es así como tal derecho proveerá
los criterios necesarios para determinar si la diferencia de trato en cuestión es
suficientemente relevante como para constituir un tratamiento discriminatorio;
cuál será el nivel o exigencia del escrutinio que se aplica a estas desviaciones;
qué características personales pueden utilizarse legítimamente para distinguir
entre personas, etc.6.
Una limitación adicional de la definición en comento dice relación con el listado
de derechos “principales” protegidos, cuales serían solo aquellos “consagrados
en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes”. Más allá de la
disquisición acerca de la palabra “aplicables” (hubiera sido mejor señalar sólo
“instrumentos internacionales”, de forma de evitar problemas en materia de ratificaciones, reservas, etc.), la Convención debió haberse referido expresamente
al derecho interno. De esta forma, habría discriminación (para la Convención)
siempre que se afectasen derechos fundamentales reconocidos como tales
por el ordenamiento jurídico doméstico, generando así una responsabilidad
internacional del Estado adicional a lo que suceda en el orden interno. Si bien
la redacción actual refleja una coherencia formal, por cuanto la Convención es
un tratado internacional que hace referencia a otros tratados internacionales,
dicha coherencia no es la tendencia internacional en la materia. Basta a este
respecto observar el Protocolo N°12 a la Convención Europea de Derechos
Humanos, que fue celebrado hace ya 14 años. Dicho pacto prohíbe, en su
artículo 1, la discriminación en el “goce de todos los derechos reconocidos por
la ley”7, lo que aduce a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros, y
extiende la protección más allá de los derechos propiamente “fundamentales”
consagrados en ellos.
Otro problema de la definición señalada es su falta de precisión en relación a
la discriminación en el ámbito privado. En efecto, el texto no hace diferencia
alguna entre la discriminación pública y aquella de carácter privado. Si bien
las razones para sancionar ambas discriminaciones son en esencia las mismas
(e.g., prevenir el daño sufrido por sus víctimas; reprochar la intención de quien
discrimina; impedir la dimensión expresiva y simbólica del acto discriminador;
prevenir efectos sociales perversos)8, existen diferencias relevantes entre ambas.
Si bien es cierto que la prohibición de la discriminación se ha ido extendiendo
paulatinamente del ámbito público a las relaciones entre los particulares, ello
DÍAZ DE VALDÉS (2014a) p. 11.
Disponible en: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf [Fecha de acceso: 14 de
mayo de 2014].
8
DÍAZ DE VALDÉS (2014b).
6
7
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dista mucho de ser una regla absoluta. Todo lo contario, la discriminación
entre privados es muchas veces tolerada, como una forma de proteger otros
bienes jurídicos involucrados. Así, por ejemplo, sería impensable que una
norma prohibiera a una persona discriminar arbitrariamente en la elección de
su cónyuge. Lo contrario constituiría una vulneración inaceptable del derecho
a la vida privada y a la autonomía personal. Por lo mismo, afirmar en forma
simplista y tajante, aún sobre la base de la mejor de las intenciones, que se
prohíbe toda discriminación entre privados, nos parece no sólo jurídicamente
erróneo, sino que un imposible en la práctica. La forma adecuada de tratar este
asunto, dado su actual estado de evolución, sería establecer un rechazo general
a la discriminación a nivel de principios (jurídicos o morales), pero dejando
claro que no existe un derecho absoluto y no calificado a la no discriminación
en todos los ámbitos.
Desde el punto de vista de nuestro derecho interno, se presentan dos dificultades, si bien nos parecen solucionables. La primera dice relación con la diferencia
entre discriminación y discriminación arbitraria. Nuestra Constitución prohíbe
la segunda, vale decir, aquella que es caprichosa o no racionalmente justificable9. A primera vista, podría pensarse que la definición de la Convención es
incompatible con lo anterior, pero nos parece que el problema es sólo aparente
en virtud de razones de texto y de fondo. El argumento de texto más importante es el encabezado del artículo 4 de la Convención, el cual señala que los
compromisos del Estado, en cuanto a la prevención, eliminación, prohibición
y sanción de la discriminación, se hacen “de acuerdo con sus normas constitucionales”. Si bien la definición de discriminación continúa siendo la misma,
el artículo 4 permite que el Estado de Chile aplique la Convención y cumpla
con sus obligaciones de forma que satisfaga sus normas constitucionales, las
que en este caso exigen que la discriminación prohibida sea la arbitraria. En
cuanto al argumento de fondo, cabe destacar que los ordenamientos jurídicos
aplican ciertos estándares para apreciar la entidad de la diferencia en el trato,
y así determinar la existencia de una discriminación. En otras palabras, es
imposible considerar toda distinción como discriminación, aun cuando afecte
derechos fundamentales. Siempre se exige algo más, cuestión que da lugar a
una serie de estándares. Entre ellos, normalmente el menos demandante –o
fácil de satisfacer– es la racionalidad (al menos en su versión más simple)10. En
consecuencia, la exigencia por parte de la Constitución (reflejada en la práctica
de los jueces nacionales) de “arbitrariedad” no hace sino explicitar uno de los
Véase, entre otras, Tribunal Constitucional (1985) Rol N°28-1985, considerandos 4-8º; Tribunal
Constitucional (1998) Rol N°280-1998, considerando 24º; Tribunal Constitucional (2007) Rol N°8072007, considerando 22º. Véase también FERNÁNDEZ (2004) pp. 73 y ss.; SILVA (2006) pp. 121 y ss.
10 En realidad, la racionalidad es un criterio que si bien es siempre deferente, puede variar notoriamente
en su exigencia, desde la invocación de una razón que excluya el mero capricho, hasta el examen de
plausibilidad de la misma, su efectividad, o su capacidad de persuasión. Véase MCCRUDDEN y PRECHAL
(2009) p.11 y ss.; MICHELMAN (1986) pp. 25-26.
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criterios posibles que, de alguna forma, están implícitos en la definición de
discriminación contenida en la Convención.
Una segunda incompatibilidad, a lo menos aparente, entre el derecho interno
y la Convención, se refiere a que la Ley Zamudio exige que la conducta discriminatoria afecte el “ejercicio legítimo” de un derecho fundamental. Dejando
de lado la controversialidad de dicha disposición11, creemos que es posible
salvar la aparente contradicción. Si bien no sería aplicable el artículo 4 de la
Convención, ya que la Ley Zamudio no es norma de rango constitucional, sí
se aplica un argumento de fondo similar al señalado en el párrafo anterior. En
efecto, es perfectamente entendible que los jueces, al aplicar la Convención,
tengan en consideración factores tales como la intención y el objeto del ejercicio específico de un derecho fundamental, cuando se alega que este último
estaría dando pie a una conducta discriminatoria. Ahora bien, la compatibilidad
de tal examen con la Convención dependerá del contenido que se otorgue al
mismo, lo que lamentablemente es una cuestión de hecho imposible de prever.
2. Ausencia o Imperfección de otras Definiciones
Cabe destacar el esfuerzo de la Convención por entregar definiciones acerca de
ciertas instituciones jurídicas que han sido objeto de diversas aproximaciones,
o que son fuertemente controversiales. No obstante lo anterior, es posible
formular dos críticas. Una dice relación con la parcialidad de tal esfuerzo, toda
vez que la Convención utiliza términos que requerían ulterior tratamiento.
En especial destacamos la “igualdad jurídica efectiva” y la igualdad de oportunidades. Si bien la primera parece referir a la igualdad material o real, y la
segunda a nociones de meritocracia, igualdad de acceso y “de partida”, etc.,
se trata de conceptos medulares para la no discriminación que debieron gozar
de mayor desarrollo dada la equivocidad de los mismos12. Del mismo modo,
existen conceptos que no se mencionan, pero que hubiera sido positivo incluir y
desarrollar, tales como la acomodación y, muy especialmente, la discriminación
directa. Esta es el “trato menos favorable que recibe un individuo en razón de
una característica personal”13, tales como la religión o el sexo. Podría argumentarse que este concepto se deduciría del contraste entre la definición general
de discriminación y aquella de discriminación indirecta, pero ello obedece a
una pobre técnica legislativa. En efecto, diversos ordenamientos nacionales (e
incluso supranacionales14), reconocen expresamente ambas categorías (directa e
DÍAZ DE VALDÉS (2013) p. 284; ALVEAR y COVARRUBIAS (2012) p. 25.
Véase, por ejemplo, MCCRUDDEN y PRECHAL (2009) pp. 41 y ss.; WESTEN (1990) cap. Eight;
BUCHANAN (1995); NICKEL (1987); RADCLIFFE (1997); GOLDMAN (1987); FISHKIN (1987).
13
MCCRUDDEN y PRECHAL (2009) p. 28. Traducción propia. Véase también MCCRUDDEN (1994)
pp. 2-19.
14
Directivas de la Unión Europea N°s 2000/43 y 2004/113.
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12
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indirecta)15, lo que normalmente da lugar a tratamientos jurídicos distintos para
cada una (e.g., diversidad de excepciones o justificaciones aceptables, exigencia
o no de intención, forma de prueba e incluso onus probandi). En consecuencia,
no se entiende por qué se ha omitido un concepto que ya forma parte integral
y fundamental del bagaje comparado en materia de discriminación.
La segunda crítica se relaciona a defectos que podemos encontrar en algunas de las definiciones entregadas. El más serio se refiere a la discriminación
múltiple, definida en el artículo 1.3 de la Convención como “cualquier preferencia, distinción, exclusión o restricción basada, de forma concomitante, en dos
o más de los motivos mencionados en el artículo 1.1 [nacionalidad, edad, sexo,
etc.]”. Esta forma de entender la multidiscriminación nos parece sumamente
inconveniente, ya que se trata más bien de una discriminación “combinada” o
“dual”.16 La multidiscriminación, en cambio, es aquella situación que se sufre
por pertenecer simultáneamente a más de un grupo desaventajado. Sería el
caso de una persona que, por ejemplo, no es contratada en razón de su raza y,
adicionalmente, no se le otorga un subsidio de cesantía en razón de su edad.
Otro caso sería el de una mujer discapacitada, la cual, en su trabajo, no recibe
el mismo sueldo que sus compañeros en razón de su sexo, y que a su vez no
puede acudir al baño por ausencia de estos espacios especialmente habilitados
para discapacitados. Esto no es lo que dice la Convención. Para esta, sólo existirá
multidiscriminación cuando la distinción injustificada (el acto discriminatorio)
se fundamente “en forma concomitante”, en dos o más categorías o factores
de discriminación. Un ejemplo sería la no contratación de una persona por ser
judío y homosexual. Es así como se pone el énfasis en la conducta discriminatoria
y no en la situación de la persona que lo padece, cuestión que pone de cabeza
toda la teoría de la multidiscriminación17. Las consecuencias son relevantes, ya
que en vez de ampliar la dimensión de actos discriminatorios y contextualizarlos
en un horizonte mayor, se crea una categoría tan estrecha de “actos multidiscriminatorios”, que su utilización se hace extremadamente difícil, y cuya única
consecuencia será la calificación de “discriminación agravada”. En dos palabras:
multidiscriminación es lo que sufre una mujer indígena indigente, un migrante
anciano discapacitado, etc., y por lo tanto obliga a adoptar políticas públicas
muy focalizadas y complejas que tomen en consideración la especialidad de
estos grupos. Multidiscriminacíon, por tanto, no debe entenderse como una
categoría doctrinaria preciosista que combina dos o más formas de discriminación en un mismo acto, que es lo que parece consagrar la Convención. Este
problema se repite también en el artículo 11, el cual obliga a los Estados a
considerar la discriminación múltiple como agravante. Nuevamente se pone
E.g., en España, el artículo 6 de la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva entre la Mujer y
el Hombre; en el Reino Unido, la disposición 13 de la Equality Act 2010.
16
Véase, por ejemplo, la disposición 14 de la Equality Act 2010 del Reino Unido.
17
En esta materia véase CRENSHAW (1989); GARCIA (2007); JORDAN-ZACHERY (2007); SIMIEN
(2007).
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el énfasis en esa categoría especial de actos “doblemente discriminatorios”,
cuestión que, como ya señalamos, está lejos del núcleo de la problemática
de la multidiscriminación, cual es brindar ayuda y protección especializada a
subgrupos particularmente desaventajados.
Del mismo modo, nos parece deficitario el trato que se da a las medidas especiales o acciones afirmativas. En así como la Convención no entrega una
definición de aquellas, cuestión en sí lamentable y que repite el problema de
otros tratados internacionales18. Ahora bien, las acciones afirmativas son un
amplio grupo de fenómenos que van desde medidas muy poco resistidas a
otras ampliamente polémicas, tales como las cuotas19. Desde este punto de
vista, alguna orientación acerca de qué considera la Convención como acción
afirmativa hubiera sido útil. No obstante lo anterior, a lo menos nos entrega dos
límites: aquellas no pueden entenderse como “el mantenimiento de derecho
separados para grupos distintos”, y tampoco es aceptable que “se perpetúen
después de alcanzados sus objetivos”. El primer límite es algo críptico, y podría
interpretarse como una prohibición de las prácticas de “separados pero iguales”
comunes, por ejemplo, en el contexto del racismo norteamericano de primera
mitad del siglo XX. Otra forma de entender este límite sería como el rechazo a
una “balcanización” permanente en la que, mediante acciones afirmativas, se
cristalizan y profundizan diferencias sociales. De ser este el caso, es posible que
la declaración de la Convención deba tomarse como una mera advertencia a
los eventuales excesos de tales medidas. Una alternativa adicional sería la prohibición de la utilización de acciones afirmativas como una forma de asegurar
derechos distintos para diversos grupos. Es decir, en vez de otorgar ciertos
privilegios especiales a grupos desaventajados, se otorgan tratos diferentes
a una serie de grupos (no sólo desaventajados). En definitiva, sea alguna de
éstas la interpretación correcta, u otra, resulta evidente que la Convención no
ha sido suficientemente clara en este punto.
El segundo límite establecido en el texto es la temporalidad de las acciones
afirmativas. En cuanto medidas excepcionales, aquellas se justifican sólo en la
medida que la desigualdad que pretenden corregir se mantenga (e.g., cuotas para discapacitados en la administración pública dejan de ser razonables
cuando ya existe un número o proporción adecuado de aquellos en ésta).
Ahora bien, la Convención parece asumir que las acciones afirmativas son de
suyo capaces de cumplir sus objetivos, preocupándose de señalar que, cuando lo hacen, deben quedar sin efecto. Sin embargo, cabe también plantearse
que las medidas afirmativas que adopte un país no sean capaces de lograr los
objetivos planteados, en cuyo caso huelga la pregunta de si podrían seguir
E.g., Convención para la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer; Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
19
Véase MCCRUDDEN (2011) pp. 157-180.
18
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considerándose legítimas y permitidas por la Convención. En nuestra opinión,
ello no es así. Como señalábamos, las acciones afirmativas son una excepción,
en parte porque afectan a otras personas y a sus derechos, y por lo tanto deben demostrar idoneidad para cumplir con sus fines, mínimo exigible a toda
medida que restrinja derechos fundamentales de acuerdo a los más diversos
estándares (e.g., proporcionalidad, racionalidad)20. Finalmente, cabe señalar
que la temporalidad a que hace referencia la Convención no es pacífica a nivel
de derecho comparado. Destaca a este respecto el fenómeno de la paridad política (i.e., presencia balanceada de ambos sexos, a lo menos en los órganos de
representación), cuya vertiente francesa (parité) ha reclamado su permanencia
indefinida en el tiempo como una reformulación definitiva de la democracia21,
ideas que han encontrado adherentes en otros países (e.g., España, México)22.
En relación a la discriminación indirecta, la Convención señala en su artículo
1.2. que aquella:
“se produce, en la esfera pública o privada, cuando una disposición, un criterio
o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de implicar una desventaja
particular para las personas que pertenecen a un grupo específico, o los pone
en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un
objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional
de los derechos humanos.”
Esta definición constituye un avance, particularmente en relación a aquellas
jurisdicciones, como la chilena, que no consagran, al menos expresamente,
la discriminación indirecta. No obstante lo anterior, el texto de la Convención
presenta ciertos problemas. En primer término, la excepción ha sido formulada en forma curiosa. Se denota la ausencia, por ejemplo de la exigencia de
medios adecuados y/o proporcionados, más allá de la justificación razonable
y legítima. Esta carencia es particularmente notoria dado que los diversos estándares de revisión judicial asociados a la no discriminación consideran tanto
los fines como los medios, así como la relación entre ellos (e.g., razonabilidad,
proporcionalidad, escrutinio estricto, intermedio o laxo). Al eliminar la referencia a los medios, se facilita innecesariamente la invocación de excepciones
a la prohibición de discriminación indirecta. Un segundo problema de la definición transcrita es que la determinación de la razonabilidad y legitimidad de
la justificación “a la luz del derecho internacional de los derechos humanos”,
es una frase inconveniente. Si bien pudiera parecer obvia en el contexto en
Existe una fuerte crítica que justamente denuncia que las medidas de discriminación positiva se
vuelven permanentes gracias a su propio fracaso en provocar un cambio real en la situación de los
grupos desaventajados. Cf. EASTLAND (1997) pp. 14-17; SOWELL (2004) pp. 3-7.
21
Sobre la experiencia francesa de la parité, véase SCOTT (2005); AMAR (1999); GASPARD et al (1992);
MOSSUZ-LAVAU (1998); ALWOOD y WADIA (2000) cap. 9.
22
Cfr. TRUJILLO (2000) p. 381; MACÍAS (2008) p. 33; CERVA y ANSOLABEHERE (2009) p. 20.
20
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que nos encontramos (tratado internacional que será aplicado por órganos
internacionales), creemos que habría sido preferible omitir esta frase de forma
que la razonabilidad y la legitimación también pudieran determinarse (y quizás
con primacía), en relación al derecho doméstico de que se trate. Nuevamente,
la coherencia formal en el lenguaje “internacional” de la Convención afecta su
mayor y más efectiva aplicación.
Finalmente, cabe referirse brevemente a la definición de intolerancia adoptada
por la Convención:
“Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan
el irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características, convicciones u
opiniones de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como marginación y exclusión de la participación en cualquier ámbito de
la vida pública o privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como
violencia contra ellos”.
Salta a la vista que se trata de una noción extremadamente amplia, y que repite
un problema recurrente en la Convención, cual es el excesivo simplismo de su
lenguaje, el que se plantea en términos que parecen absolutos y que no permiten conciliación con otros bienes jurídicos. Sin perjuicio de que analizaremos
este tópico en detalle en la sección III.4 subsiguiente, quisiéramos destacar aquí
que, en el caso de la definición de intolerancia, existe un problema especial
con la desafortunada selección de la palabra “expresan” en la configuración
del acto intolerante. En efecto, dicha redacción anuncia un conflicto frontal
con la libertad de expresión, particularmente en los términos concebidos por
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (quien hace suya en esta materia jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos), en cuanto a
que la libertad de expresión protege no sólo “las informaciones o ideas que
son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes,
sino también (…) aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una
fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo,
la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad
democrática’.23
3. Tratamiento de las Categorías Sospechosas
Las categorías sospechosas son aquellas características o rasgos personales
que, como regla general, no pueden utilizarse legítimamente para establecer
diferencias entre individuos, tales como la raza, el sexo, la religión, la opinión
política, etc. La Convención contra la Discriminación incorpora una extensa lista
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001): Olmedo Bustos v. Chile, considerando 69º.
23
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de tales categorías, tal vez la más larga conocida, incluyendo algunas bastante
novedosas como la “característica genética” y la condición física “infectocontagiosa” (artículo 1.1 inciso 2º).
En primer término, y más allá del contenido controversial de algunas de estas
categorías (e.g., “identidad y expresión de género”), llama la atención que no
se señale en forma expresa que la enumeración mencionada es abierta o no
taxativa. Las normas jurídicas, al incorporar tales listas, son conscientes de su
probable expansión en el tiempo, cuestión que en este caso pareciera no haberse respetado. Si bien el inciso respectivo termina con las palabras “cualquier
otra”, aquellas parecen referirse sólo a la última categoría sospechosa enunciada,
cual es la condición de salud mental o física. De lo contrario la amplitud de la
lista sería total, ya que no se entregaría ningún criterio de limitación (como lo
harían frases tales como “cualquier otra condición social”; “o similar”, etc.).
Sin embargo, el problema principal de la Convención en esta materia es que
no establece expresamente cuáles son las consecuencias o particularidades de
la discriminación que ocupa categorías sospechosas. Lo único que señala en
forma explícita, antes de comenzar con la enumeración de tales categorías, es
que “La discriminación puede estar basada en motivos de…”. Una posibilidad
sería interpretar lo anterior de forma que sólo haya discriminación si se utilizan
las categorías sospechosas como factor de diferenciación. Esta alternativa nos
parece errada, no sólo porque el vocablo “puede” no ilustra tal exigencia, sino
porque iría en contra de los fines mismos de la Convención, al permitir que
algunas diferencias de trato, iguales o más graves que aquellas basadas en las
categorías enunciadas, no queden prohibidas por el sólo hecho de fundamentarse en un criterio “permitido”. Cabe aquí recordar que el factor de distinción
es sólo uno de los elementos a considerar para determinar si una diferenciación
es o no legítima, junto con otros como el fin de la diferencia y la relación entre
el medio utilizado y el fin perseguido. En otras palabras, el sólo hecho de utilizar
un factor de distinción “lícito” (i.e., que no es una “categoría sospechosa”), no
basta para excluir la posibilidad de discriminación. Otra alternativa consiste en
entender que la Convención se limita a enumerar ciertos criterios que, al revés de
lo antes planteado, no pueden excluirse a priori de un examen de razonabilidad.
Es decir, se estaría advirtiendo que todos estos factores pueden servir de base a
una diferencia arbitraria. Esta solución, sin embargo, tampoco es satisfactoria,
toda vez que reduce la importancia de las categorías sospechosas de un modo
absurdo, totalmente alejado de la realidad comparada actual.
En definitiva, no hay solución interpretativa que permita suplir la deficiente
redacción y el silencio de la Convención en esta materia. Se trata de un problema serio, ya que la relación entre categorías sospechosas y discriminación
es una de las bases del derecho antidiscriminatorio, y de ella surgen una serie
de cuestiones que la Convención también debió haber abordado, tales como
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si la utilización de tales categorías altera el onus probandi, o si aumenta la
exigencia de la revisión judicial, efecto usualmente asociado a aquellas en el
derecho comparado24.
4. Excesivo Simplismo
Tratándose de un tratado contra la discriminación, el objeto y el énfasis de la
Convención son claros. Lo anterior no obsta, sin embargo, a que opere sobre
una lógica donde el único bien jurídico relevante sea la no discriminación.
En otras palabras, si bien los tratados internacionales “sectoriales”, como la
Convención, responden, al menos parcialmente, al activismo de ciertos grupos
particularmente focalizados en tales temas, el resultado es una norma jurídica.
Como tal, es necesario que guarde coherencia y sistematicidad con el derecho
internacional en su conjunto, y también, en lo posible, con los ordenamientos
domésticos. Una consecuencia de lo anterior es la necesidad de reconocer que
existen diversos bienes jurídicos relevantes que deben ser simultáneamente
protegidos, y primeramente entre ellos, otros derechos fundamentales. Por lo
mismo, la Convención no puede plantearse desde una perspectiva “absolutista”,
donde todos los demás derechos se someten sin más a la no discriminación.
La Convención, sin embargo, utiliza un lenguaje excesivamente simplista, al
parecer inspirado en su evidente entusiasmo y compromiso con el combate a
la discriminación. En efecto, una interpretación literalista de su texto nos llevaría a una primacía absoluta de la no discriminación sobre los demás derechos
fundamentales, cuestión evidentemente errónea. Así, por ejemplo, y tal como
mencionábamos más arriba, la discriminación privada no puede entenderse
completamente prohibida (véanse los artículos 1.1, 1.2, 1.3, 1.5, 4.i, 4.ix. y 7),
porque ello afectaría derechos esenciales como la privacidad y la autonomía.
Del mismo modo, el artículo 4.i. impone al Estado la obligación de prohibir
y sancionar todo “apoyo privado o público a actividades discriminatorias o que
promuevan la intolerancia, incluido su financiamiento”. Aplicar dicha norma
al pie de la letra podría vulnerar derechos tan importantes como la libertad
de expresión, la libertad de conciencia y la libertad religiosa. Peor aún; si no
puedo utilizar la libertad de expresión para cuestionar, por ejemplo, qué constituye una discriminación, entrego al Estado un poder intolerable de censura
que quedaría excluido del escrutinio público. A este respecto, cabe recordar
que la libertad de expresión también pareciera estar amenazada por el tenor
literal de la definición de intolerancia, según se mencionó previamente. Otra
situación similar ocurre con el artículo 4.ix., el cual podría afectar la libertad de
enseñanza al prohibir los “estereotipos o preconceptos” ligados a las categorías
sospechosas, disposición a la que volveremos en breve.
MCCRUDDEN Y PRECHAL (2009) pp. 23-25; ATRIA (1997) pp. 64-71. Véase también el artículo 13
de la Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva entre la Mujer y el Hombre (España).
24
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Ahora bien, no estamos señalando que el ejercicio de otros derechos fundamentales permita discriminar impunemente. Lo que sucede es que ni la no
discriminación prima siempre, ni tampoco lo hacen los otros derechos que
entren en conflicto –real o aparente– con aquella. Aquí es necesario un análisis
mayor, donde se considere, a lo menos, la naturaleza e intensidad de las restricciones o limitaciones a los derechos involucrados, en relación al fin de las
mismas. En otras palabras, se necesita un método o fórmula de resolución de
conflictos –reales o aparentes– entre derechos fundamentales (o entre derechos
fundamentales y otros bienes jurídicos). Lo que no se puede hacer es crear ex
nihilo una jerarquía automática que regule la relación entre la no discriminación
y los demás derechos fundamentales (consagrados tanto en tratados internacionales como en los ordenamientos constitucionales domésticos). Cabe recordar
a este respecto a la Ley Zamudio, uno de cuyos principales problemas es que
justamente parece crear una suerte de jerarquía donde la no discriminación
cede siempre frente al ejercicio legítimo de otro derecho (artículo 2 inciso 3°:
“Se considerarán razonables las distinciones (...) [que] se encuentren justificadas
en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental…”)25.
Adicionalmente al problema señalado, el excesivo simplismo y entusiasmo
de varias disposiciones de la Convención conllevan un riesgo, cual es volverla
inaplicable. Algunos de los ejemplos ya señalados calzan en esta categoría, tales
como prohibición aparentemente total de la discriminación entre privados, así
como la completa eliminación de los estereotipos. En relación al primer punto,
es evidente que existen ámbitos donde la discriminación privada no puede ser
efectivamente prohibida por el derecho, ya sea porque se trata de casos aislados,
o porque no se consideran de relevancia, o simplemente porque quedan cubiertos por otro derecho fundamental26. Ejemplos de lo anterior sería la aplicación
de castigos distintos a dos hijos de edad similar en razón de un mismo hecho; o
la selección de una casa en un barrio determinado en razón de prejuicios sociales; o la elección del cónyuge utilizando el cúmulo más aberrante de prejuicios
y estereotipos irracionales. Todo ello queda fuera del alcance del derecho en
general, y de la Convención en particular. Algo similar pasa con los estereotipos.
Aquellos son simplificaciones de la realidad consistentes en el “uso de rasgos
personales o grupales como indiciarios de otras habilidades”27 o características.
Estos pueden ser racionales (basados en evidencia estadística, e.g., “los hombres
comen más que las mujeres”) o irracionales (fundamentados en un error, una
generalización exagerada o una correlación estadística débil, e.g., “las mujeres
son más creativas”28). En general, el derecho combate los estereotipos irracionales, dado que aquellos dan lugar, junto con los prejuicios, a los males que
27
28
25
26
DÍAZ DE VALDÉS (2013) pp. 284-285.
DRIPPS (2006) pp. 1065-1067; LIPPERT-RASMUSSEN (2006) pp. 853-854.
CHOUDHRY (2000) pp. 156-157. Traducción propia.
ALEXANDER (1992) pp. 167-170; CHOUDHRY (2000) pp. 155 y ss.
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el combate a la discriminación busca eliminar (dañan a las personas, suponen
una intención maleficente o al menos una notoria negligencia, producen un
efecto simbólico importante que se multiplica, causan graves consecuencias
sociales, etc.). Los estereotipos racionales, en cambio, son imposibles de eliminar
completamente, porque tales simplificaciones son necesarias para procesar la
información de nuestro entorno. En otras palabras, el ser humano no puede
conocer la realidad sin la ayuda de estereotipos, los que le permiten reducir a
dimensiones manejables la inmensa cantidad de variables y de estímulos a que
está expuesto29. Por lo mismo, la ley puede prohibir algunos estereotipos racionales (e.g., cuando considere que se vinculan a prejuicios o producen efectos
claramente negativos), pero jamás podrá aspirar a eliminarlos completamente.
Otro ejemplo de disposiciones de la Convención que, interpretadas literalmente,
son inaplicables es el artículo 4.ix., el cual impone al Estado la obligación de
prohibir y sancionar “Cualquier restricción o limitación al uso del idioma, tradiciones, costumbres y cultura de las personas, en actividades públicas o privadas”. Esta
norma evidentemente debe insertarse en un contexto de respeto a otros bienes
jurídicos. Es así como sería impensable invocar la Convención para justificar
la venta de menores en cuanto parte integrante de una determinada cultura.
Algo similar podría señalarse respecto de la mutilación del clítoris femenino, o
de la práctica del linchamiento, costumbres observadas en ciertas comunidades. En todos estos casos se hace necesario conciliar la norma trascrita con la
protección de otros derechos fundamentales, tales como la libertad individual,
la integridad física y el derecho al debido proceso.
5. Otros Problemas
Finalmente, existen otras dificultades que no deben dejar de mencionarse. Es así
como hubiese sido conveniente aclarar si la Convención adhiere a concepciones
multiculturales o simplemente pluralistas. Es decir, si basta con que el Estado
respete y tolere la diversidad, o si debe promoverla en forma activa, fomentando
la diferencia ahí donde hay poca o ninguna30. Esta definición es importante,
por cuanto provee de un marco fundamental para evaluar las acciones que
el Estado deberá adoptar para cumplir con el cúmulo de obligaciones que la
Convención le impone.
Lo anterior a su vez apunta a otra dificultad, cual es la gran cantidad de obligaciones que se impone al Estado, así como la amplitud y/o vaguedad de algunas
de ellas, todo lo cual puede dificultar las labores de seguimiento y monitoreo
de su cumplimiento. En relación a la vaguedad, un buen ejemplo es el artículo
9, el cual señala lo siguiente:
Véase ALEXANDER (1992) pp. 167-173.
SARTORI (2001).
29
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“Los Estados Partes se comprometen a asegurar que sus sistemas políticos y
legales reflejen apropiadamente la diversidad dentro de sus sociedades a fin de
atender las necesidades especiales legítimas de cada sector de la población, de
conformidad con el alcance de esta Convención.”
Podría entenderse que la Convención está llamando a incorporar cuotas políticas o asientos reservados en las asambleas legislativas y cargos ejecutivos,
pero no se entiende cómo tales medidas podrían extenderse a todas las formas de diversidad existentes en la sociedad, o siquiera a todas las categorías
sospechosas. En efecto, tales cuotas normalmente se construyen en relación al
sexo y la raza o etnia, pero cuesta imaginarlas en otros contextos tales como
la edad o la condición de salud infectocontagiosa. La diversidad en el sistema
legal, en tanto, podría entenderse como el reconocimiento, al menos parcial,
del valor jurídico vinculante de las costumbres y tradiciones de ciertos pueblos
originarios31, pero no queda claro como esto pudiera extenderse a “cada sector
de la población”. Tampoco es evidente el efecto de la última frase del artículo
transcrito, la cual pareciera indicar algún tipo de limitación. En definitiva, se
trata de una disposición que ofrece más preguntas que respuestas, y que parece
servir de “marco” o “paraguas” para sustentar normativamente una serie muy
diversa de medidas. De ser así, sin embargo, hubiese sido mejor no consagrarla
como un deber del Estado, sino sólo como una norma habilitante.
Existen también ciertos problemas conceptuales de menor envergadura que
los vistos en las secciones anteriores. Un buen ejemplo es la caracterización
que hace el Preámbulo de los “principios” de igualdad y no discriminación
como “conceptos democráticos dinámicos”. La calificación de “principios” no
es particularmente problemática, ya que al menos la igualdad es concebida,
en algunos ordenamientos domésticos, simultáneamente como un principio/
valor y como un derecho32. Tampoco el caracterizarlos como conceptos de
contenido evolutivo y cambiante, lo que si bien les resta certeza jurídica, también les otorga flexibilidad. Lo que es realmente curioso es su calificación de
“democráticos”, cuestión que es difícil de interpretar. ¿Se refiere la Convención
a que estos conceptos son parte esencial de un régimen democrático? Si es
así, no hay mayor sorpresa, pero tampoco gran contribución. Si en cambio se
pretende que la definición del contenido de tales principios quede sujeta al
libre juego democrático, nos parece que estamos frente a una potencial fuente de conflictos. Una cosa es que las mayorías, vía el legislador, participe en
la delimitación y regulación de un derecho, y otra que su contenido esencial
pueda ser determinado de la misma forma. Si así fuera, la misma existencia de
la Convención no tendría mayor sentido, toda vez que su aplicación quedaría
sujeta a las decisiones mayoritarias de los Estados parte.
Véase, por ejemplo, el artículo 2 de la Constitución Mexicana.
PÉREZ (2007) pp. 83 y ss.; MARTÍNEZ (2000) pp. 25-90; FERNÁNDEZ (2004) pp. 34-42.
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IV. Conclusión
La Convención contra la Discriminación representa un genuino esfuerzo por
contribuir en el combate contra este flagelo, toda vez que avanza en la adopción
de determinaciones relevantes, reconoce y define categoría útiles, e impone
una serie de obligaciones a los Estados bajo el seguimiento del sistema interamericano de protección de los derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, la Convención presenta defectos técnicos importantes,
especialmente a nivel conceptual. Es así como la definición de discriminación
es limitada (exigiendo la afectación de un derecho adicional a la igualdad y la
no discriminación); no se trata la discriminación directa; la noción de discriminación múltiple es inconveniente, y no hay pronunciamiento respecto de la
naturaleza o las consecuencias jurídicas de las categorías sospechosas.
Tal vez el principal problema de la Convención es que simplifica excesivamente
la realidad, olvidando que la igualdad y la no discriminación no son los únicos bienes jurídicos protegidos, y que un lenguaje absoluto de protección de
aquellas la hace inaplicable. A la inversa, sería útil que la Convención tomara
en cuenta la necesidad práctica de conciliar o acomodar simultáneamente diversos bienes jurídicos, evitando de esta forma otorgar a la no discriminación
una primacía automática sobre otros derechos fundamentales (en particular la
libertad de expresión, la vida privada y la libertad religiosa). Del mismo modo,
se debe evitar la consagración de prohibiciones totales y generales que simplemente no pueden cumplirse, tales como la interdicción de toda forma de
discriminación privada, o la completa eliminación de los estereotipos.
Quizás la dificultad de fondo es que la Convención es un tratado internacional,
y como tal no es el primer llamado a resolver las materias que trata, sino que
sólo debiera intervenir en forma supletoria al derecho interno. Por lo mismo, es
posible que estemos exigiendo demasiado a la Convención, la cual no sustituye
una norma doméstica antidiscriminatoria que sea de calidad, estándar que no
cumple la Ley Zamudio, y sólo en forma muy genérica nuestra Constitución
Política. Por lo mismo, al pensar en la eventual suscripción y ratificación de la
Convención, debiera considerarse una modificación a la normativa interna antidiscriminación, así como la adecuada utilización de reservas, particularmente
en relación a los conflictos –reales o aparentes– entre derechos fundamentales.
V. BIBLIOGRAFÍA
1. Libros
ALWOOD, Gill y WADIA, Khursheed (2000): Women and politics in France 1958-2000 (London, Routledge).
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Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
AMAR, Micheline (1999): Le piège de la paritè: arguments pour un débat (Paris, Hachette).
ATRIA, Fernando (1997): Los peligros de la Constitución. La idea de igualdad en la jurisdicción
nacional (Santiago, Cuadernos de Análisis Jurídico, Escuela de Derecho Universidad Diego
Portales).
EASTLAND, Terry (1997): Ending Affirmative Action. The Case for Colorblind Justice (New York,
BasicBooks).
FERNÁNDEZ, Miguel Ángel (2004): Principio Constitucional de la Igualdad ante la Ley (Santiago, LexisNexis).
GASPARD, Françoise; SERVAN-SCHREIBER, Claude, y LEGALL, Anne (1992): Au pouvoir,
citoyennes!: liberté, égalité, parité (Paris, Seuil).
MARTÍNEZ, Ramón (2000): Igualdad y Razonabilidad en la Justicia Constitucional Española
(Almería, Universidad de Almería).
MCCRUDDEN, Christopher (1994): Equality in Law between Men and Women in the European
Community (London, Martinus Nijhoff).
MOSSUZ-LAVAU, Janine (1998): Femmes/hommes : pour la parité (Paris, Presses de Sciences
Po).
PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique (2007): Dimensiones de la Igualdad (2ª edición, Madrid,
Dykinson).
SARTORI, Giovanni (2001): La sociedad multiétnica: Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros
(España, Santillana).
SCOTT, Joan (2005): Parité!: sexual equality and the crisis of French universalism (London,
University of Chicago).
SILVA, Alejandro (2006): Tratado de Derecho Constitucional (2ª edición, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile).
SOWELL, Thomas (2004): Affirmative Action Around the World (New Haven, Yale University
Press).
WESTEN, Peter (1990): Speaking of Equality (Princeton, Princeton University Press).
2. Capítulos de Libro
CERVA, Daniela, y ANSOLABEHERE, Karina (2009): “Trabajo Introductorio: Protección de
los Derechos Políticos-Electorales de las Mujeres”, en TRIBUNAL ELECTORAL DEL PODER
JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, Género y Derechos Políticos. La Protección Jurisdiccional de
los Derechos Políticos-Electorales (Ciudad de México, Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación) pp. 9-27.
FISHKIN, James (1987): “Liberty Versus Equal Oppportunities”, en PAUL, Ellen Frankel (editor), Equal Opportunity (Oxford, Basil Blackwell) pp. 32-48.
268
Actualidad Juridica 30.indd 268
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014 Universidad del Desarrollo
GOLDMAN, A. H. (1987): “The Justification of Equal Opportunity”, en PAUL, Ellen Frankel
(editor), Equal Opportunity (Oxford, Basil Blackwell) pp. 88-103.
NICKEL, J. W. (1987): “Equal Opportunity in a Pluralistic Society”, en PAUL, Ellen Frankel
(editor), Equal Opportunity (Oxford, Basil Blackwell) pp. 104-119.
3. Artículos
ALEXANDER, Larry (1992): “What Makes Wrongful Discrimination Wrong? Biases, Preferences,
Stereotypes, and Proxies”, en University of Pennsylvania Law Review, vol. 141 N°1: pp. 149-219.
ALVEAR, Julio, y COVARRUBIAS, Ignacio (2012): “Hecha la Ley, Hecha la Trampa: Un Análisis
de los Errores de la Legislación ‘Antidiscriminación’”, en Actualidad jurídica, vol. 13 N°26:
pp. 9-30.
BUCHANAN, Allen (1995): “Equal Opportunity and Genetic Intervention”, en Social Philosophy and Policy Foundation, vol. 12 N°2: pp. 105-135.
CHOUDHRY, Sujit (2000): “Distribution vs. Recognition: The Case of Anti-Discrimination
Laws”, en George Mason Law Review, vol. 9: pp. 145-178.
CRENSHAW, Kimberle (1989): “Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black
Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics”,
en University of Chicago Legal Forum, pp. 139-167.
DÍAZ DE VALDÉS, José Manuel (2014a): “La Igualdad Constitucional. Múltiple y Compleja”,
en Revista Chilena de Derecho, en prensa.
DÍAZ DE VALDÉS, José Manuel (2014b): “La Prohibición de la Discriminación Arbitraria entre
Privados”, en prensa.
DÍAZ DE VALDÉS, José Manuel (2013): “¿Es la Ley Zamudio verdaderamente una Ley General
Antidiscriminación?”, en Actualidad Jurídica, vol. 14 N° 28: pp. 279-297.
DRIPPS, Donald (2006): “Is the Privilege of Private Discrimination an Artifact of an Icon?”,
en San Diego Law Review, vol. 43 N°4: pp. 1063-1070.
GARCÍA, Lisa (2007): “Intersections of Inequality: Understanding Marginalization and Privilege in the Post-Civil Rights Era”, en Politics and Gender, vol. 3 N° 2: pp. 232-248.
JORDAN-ZACHERY, Julia S (2007): “Am I a Black Woman or a Woman Who is Black? A Few
Thoughts on the Meanings of Intersectionality”, en Politics and Gender, vol. 3 N°2: pp.
254-263.
LIPPERT-RASMUSSEN, Kasper. (2006): “Private Discrimination: A Prioritarian, Desert-Accommodating Account”, en San Diego Law Review, vol. 43 N°4: pp. 817-856.
MACÍAS, María (2008): “La democracia representativa paritaria en torno a la LO 3/2007”,
en Aequalitas: Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, Nº23:
pp. 22-47. MCCRUDDEN, Christopher (2011): “A Comparative Taxonomy of ‘Positive Action’ and
‘Affirmative Action’ Policies”, en Non-Discrimination in European Private Law: pp. 157-180. 269
Actualidad Juridica 30.indd 269
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
MICHELMAN, Frank (1986): “The Meanings of Legal Equality”, The BlackLetter Journal, pp.
24-36.
NOGUEIRA, María Beatriz (2014): “Las nuevas convenciones de la Organización de los
Estados Americanos para proteger a los desplazados internos contra el racismo y la discriminación”, en Revista Migraciones Forzadas Nº45: pp. 81-82.
RADCLIFFE, Janet (1997): “Equality of Opportunity”, en Ration, vol. X N°3: pp. 253-279.
SIMIEN, Evelyn (2007): “Doing Intersectionality Research: From Conceptual Issues to Practical
Examples”, en Politics and Gender, vol. 3 N°2: pp. 264-271.
TRUJILLO, María Antonia (2000): “La Paridad Política. Mujer y Constitución en España”,
en Centro de Estudios Políticos y Constitucionales: pp. 355-383.
4. Documentos Electrónicos
MCCRUDDEN, Christopher, y PRECHAL, Sacha (2009): The Concepts of Equality and NonDiscrimination in Europe: A practical approach, European Comission [Fecha de consulta: 14
de mayo de 2014]. Disponible en: http://ec.europa.eu/social/Blobservlet?docld=4553$la
ngld=en.
5. Normas
Equality Act 2010, de 1 de octubre de 2010 (Reino Unido).
Ley Orgánica 3/2007 para la Igualdad Efectiva entre la Mujer y el Hombre, de 22 de marzo
de 2007 (España).
Declaración de las Naciones Unidas Sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, de 13 de
septiembre de 2007.
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de
2006.
Directiva Europea 2004/113 sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres
al acceso a bienes y servicios y su suministro, de 13 de diciembre de 2004.
Directiva Europea 2000/43 sobre el principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, de 29 de junio de 2000.
Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
Protocolo N° 12, de 11 de mayo de 1994.
Convención para la Eliminación de todas Formas de Discriminación contra la Mujer, de 18
de diciembre de 1979.
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial,
de 21 de diciembre de 1965. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la
Federación el 5 de febrero de 1917.
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6. Jurisprudencia
Tribunal Constitucional (2007) Rol N°807-2007, 4 de octubre de 2007 [Fecha de consulta:
16 de mayo de 2014] Disponible en: www.tribunalconstitucional.cl.
Tribunal Constitucional (1998) Rol N°280-1998, 20 de octubre de 1998 [Fecha de consulta:
16 de mayo de 2014] Disponible en: www.tribunalconstitucional.cl.
Tribunal Constitucional (1985) Rol N°28-1985, 8 de abril de 1985 [Fecha de consulta: 16
de mayo de 2014] Disponible en: www.tribunalconstitucional.cl.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001): Olmedo Bustos v. Chile, 5 de febrero
de 2001 [Fecha de consulta: 16 de mayo de 2014] Disponible en: www.cidh.oas.org.
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Las leyes orgánicas constitucionales
en el régimen presidencial.
Lo que el debate constituyente
está olvidando
Sergio Verdugo R.1
Profesor de Derecho Constitucional
Facultad
de
Derecho, Universidad
del
Desarrollo
Máster en Derecho, Universidad de California, Berkeley.
Magíster en Derecho Público, P. Universidad Católica de Chile.
Licenciado en Ciencias Jurídicas, Universidad del Desarrollo.
Profesor e investigador
Facultad
de
Derecho
de la
Universidad
del
Desarrollo
Resumen: Se denuncia un problema en la propuesta de los libros El Otro Modelo
y La Constitución Tramposa, en orden a eliminar las leyes orgánicas constitucionales, ya que los mismos no consideran los efectos que tendría dicha reforma en
nuestro régimen de gobierno. Atendido el fuerte presidencialismo que nuestra
Constitución actual establece, este ensayo sugiere que una eventual reforma al
sistema de quórums legislativos debería hacerse cargo del desproporcionado
incremento de los poderes legislativos del Presidente de la República.
Introducción
En este ensayo formularé una crítica a la manera en que el debate constituyente
actual está enfrentando el problema de las leyes orgánicas constitucionales
(“loc” o “locs”), especialmente en el libro La Constitución Tramposa, de Fernando
Atria2, y en El Otro Modelo, de varios autores3. Argumentaré que la propuesta
relativa a la eliminación de las locs no considera los efectos que dicha reforma
traería en nuestro régimen presidencial. Si se quiere avanzar en una modificación
que altere los quórums legislativos que nuestro constituyente actual dispone,
deberían revisarse también las facultades legislativas del Presidente de la República, ya que de lo contrario se exacerbaría aun más un presidencialismo que
ha sido criticado por los fuertes poderes que le entrega al Jefe de Estado. En
Agradezco la colaboración de Jennifer Quintana, ayudante de investigación de la Facultad de Derecho
de la Universidad del Desarrollo.
2
Atria (2013). También, ver Atria (2014).
3
Atria et al. (2013).
1
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consecuencia, si se decide eliminar las locs sin revisar otras reglas institucionales
relacionadas, se iría en la dirección contraria a lo que una parte importante de
la literatura recomienda: atenuar nuestro cesarismo presidencial4.
Es necesario señalar que los argumentos que presentaré en este ensayo no
obstan a las razones que he invocado en otros trabajos para defender la regla
de supermayoría en ciertos contextos5. La posición que esgrimiré en este trabajo es independiente de dichas razones, aunque podría adicionarse a ellas si
se consideran sus alcances. Como el problema del régimen político podría ser
superado si los críticos de las locs sofisticaran sus argumentos (cuestión que
no han hecho, al menos en La Constitución Tramposa y en El Otro Modelo), las
razones que entregaré aquí no permiten descartar completamente las críticas a
la regla supermayoritaria. No obstante, la importancia de este problema debería
llamar la atención de quienes intervienen en este debate. En consecuencia, el
objetivo de este ensayo no es defender la regla de supermayoría ni contestar
sus críticas (cuestión que he hecho en otro lado6), sino promover la idea de
que, cualquiera sea la posición que se tenga en esta discusión, ella debe (al
menos) hacerse cargo del problema del cesarismo presidencial e incorporarla en
la propuesta institucional que se formule. Si no se acepta esta idea, propuestas
como las de La Constitución Tramposa y de El Otro Modelo debilitarían nuestra
democracia al desequilibrar la manera en que nuestra Carta Fundamental articula los poderes legislativos, produciendo un resultado que, como mostraré más
adelante, es contrario incluso a lo que los propios autores de dicha propuesta
quieren para nuestro sistema político.
Este ensayo se organiza de la siguiente manera: en primer lugar (I), resumiré
brevemente el debate sobre las locs. En seguida (II), daré a conocer la propuesta de La Constitución Tramposa y de El Otro Modelo en relación a las locs,
explicando la manera en que dicha idea de reforma (no) considera cuestiones
institucionales importantes que se relacionan. Luego (III), describiré algunos
aspectos relevantes de nuestro sistema presidencial, identificando el espacio y
la función que las locs tienen dentro de dicho sistema. Finalmente (IV) concluiré
llamando la atención respecto del problema inadvertido que trae la propuesta
institucional de dichos autores.
4
La expresión cesarismo presidencial la tomé de una de las primeras (y tal vez más importante) críticas a la Constitución de 1980: la del denominado Grupo de los 24, quienes bautizaron así el régimen
presidencialista original de 1980. Grupo de los 24 (1981) pp. 3-4. Esta expresión ha sido utilizada por
varios autores, como ocurre con las críticas tempranas a la Constitución de 1980. Ver, por ejemplo,
Cumplido (1984) p. 59. Este autor utiliza la expresión cesarismo legal, que atribuye a G. Burdeau.
5
Ver una defensa general en Verdugo (2009) y una explicación de las justificaciones especiales en
Verdugo (2012). Ver una respuesta a estas ideas en Busch y Quezada (2013) y en Jiménez et al. (2013).
6
Además de los textos citados en la nota anterior, también he escrito contestando algunas de las
críticas que se han formulado. Ver Verdugo (2014), contestando a Jiménez et al. (2013).
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I. El debate sobre las leyes orgánicas constitucionales
Como ya advertí en la introducción, en el contexto del debate constituyente
que actualmente se observa en nuestro país se ha planteado la idea de eliminar
las locs por parte de dirigentes políticos7 y, también, de algunos académicos8.
En general, los partidarios de esta idea sostienen que ellas le entregan un derecho a veto a la minoría parlamentaria para bloquear reformas institucionales
de importancia, favoreciendo el statu quo diseñado bajo el régimen original de
la Constitución de 1980 y vulnerando la igualdad política entre sus defensores
y quienes promueven cambios políticos de importancia9. Por el otro lado, se
argumenta (entre otras razones) que las locs sirven propósitos legítimos para
darle estabilidad al sistema político, limitando el poder de las mayorías y evitando que las mismas puedan condicionar las reglas de la política en desmedro
de los derechos de las minorías10.
Yo mismo he participado de esta discusión, argumentando que existen fines
especiales que justifican la defensa de la regla de quórum supermayoritario que
favorecen un debate de naturaleza casuística11. Así, por ejemplo, he sostenido
que la regla de supermayoría es útil para fortalecer la imparcialidad del sistema
electoral y la autonomía de los órganos de control del poder, entre otros. En
mi argumento sostengo además que el debate sobre las locs es esencialmente
instrumental, ya que las justificaciones de las mismas responden a valores que,
eventualmente, podrían ser satisfechos por otros arreglos institucionales con
relativa eficacia12. Las locs, entonces, no son un fin en sí mismo, sino un instrumento para satisfacer determinados fines que se ha estimado valioso proteger,
como ocurre con la autonomía del Banco Central y la neutralidad de las reglas
7
Representativo de un sector importante del espectro político, resulta el Programa de Gobierno de
Michelle Bachelet 2014-2018, Chile de Todos [Fecha de consulta: 22 de mayo de 2014]. Disponible en
http://michellebachelet.cl/programa/: pp. 30-35. La idea precisa se plantea brevemente en la página
34 del programa, la que no ofrece mayores explicaciones.
8
Entre muchos otros autores que serán debidamente citados más adelante, ver por ejemplo lo planteado en el conocido libro El Otro Modelo, de Atria et al. (2013) p. 77, pp. 90-94. Cabe hacer presente
que estas críticas no son nuevas entre nosotros. En efecto, ellas ya estaban presentes en el trabajo del
denominado Grupo de los 24: “No es aventurado suponer que todas las materias reservadas a “leyes
orgánicas constitucionales” y a “leyes de quórum calificado”, serán reguladas por la Junta de Gobierno
en los próximos nueve años, y ella también dictará todas las “leyes interpretativas de la Constitución”
que crea conveniente. En tales circunstancias, cuando el Congreso empiece a funcionar, le será prácticamente imposible, por los altos quórum que requeriría, modificar lo que la Junta haya prescrito sobre
esas materias para implementar la autocracia”. Grupo de los 24 (1981) p. 6. En un sentido similar,
aunque descriptivo, John Londregan sugiere que para la Junta era más fácil dictar locs que modificar
la Constitución. Londregan (2000) p. 64
9
Varios autores han sostenido este argumento, aunque con diversas variaciones. Con matices entre
ellos, ver los trabajos de Muñoz (2006), Zapata (2008) pp. 402-403, Suárez (2009), Sierra (2011), Fuentes
(2012) pp. 39-41, Atria (2013) pp. 46-51, Atria (2014) pp. 20-26, Busch y Quezada (2013), Jiménez et al.
(2013).
10
Ver un resumen de los argumentos de esta posición en mi trabajo Verdugo (2009).
11
Verdugo (2012). Ver una respuesta en Jiménez et al. (2013), y una réplica en Verdugo (2014).
12
He desarrollado este punto con mayor profundidad en Verdugo (2014).
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que organizan el proceso legislativo. El problema de la agenda de reformas
políticas es que al proponer la eliminación de las locs, no da cuenta de la forma
en que estos fines podrían seguir protegiéndose. Por eso, es que he señalado
que el debate ha sido pobre e incompleto, al menos si se le considera con la
pretensión de promover una reforma institucional.
La discusión sobre las locs admite varias aristas. En efecto, el problema de las
supermayorías legislativas (o la defensa y crítica de la regla de mayoría) ha sido
debatido desde la perspectiva de la igualdad política13 y de la justicia14, y también
bajo la visión de la historia15 y de la ciencia política16. Desde la perspectiva de
la literatura constitucionalista, ella suele asociarse a las razones por las cuales es
válido limitar el poder de las mayorías y a la validez intrínseca o instrumental de
la regla de mayoría17. Algunas de estas ideas han sido debatidas en el Derecho
Comparado, existiendo incluso sistemas políticos que han adoptado algún
tipo de forma supermayoritaria a nivel legislativo18. Los autores nacionales que
escriben sobre estos puntos suelen utilizar parte de esta literatura, vinculándola
al pecado de origen de las locs, al ser creadas por el constituyente de 1980,
lo que ha impedido separar la discusión política acerca de la legitimidad de
origen de esta institución, respecto de la evaluación de las virtudes y defectos
de arreglos institucionales específicos19.
Resulta lamentable esta visión, ya que ella impide evaluar las instituciones vigentes en su mérito. En el contexto de un debate acerca de reformas institucionales
que el país necesita, es razonable evaluar las normas políticas que nos rigen
para determinar si es recomendable o no modificarlas. Así, por ejemplo, y como
ha dicho el profesor Patricio Zapata, deben valorarse las contribuciones que la
Por ejemplo, Sadurski (2008) pp. 41-91.
El propio Rawls dedica un capítulo de su Teoría de la Justicia a tratar el punto. Rawls (1971) pp. 356363.
15
Tal vez la obra más completa es el libro de Schwartzberg (2014), quien en la primera parte de su libro
explora el nacimiento de la supermayoría en la historia. Interesante resulta su análisis, en especial, de
episodios como la selección del Papa.
16
Ver algunos ejemplos en Dahl (1989) pp. 135-152, Ricker (1982) y la segunda parte del libro de
Schwartzberg (2014).
17
Así, por ejemplo, Hans Kelsen defiende las supermayorías en ciertos contextos: Kelsen (2002) pp.
63-68. Lo mismo ocurre con Böckenforde (2000) 92-95 y con Elster (1993). Sin perjuicio de que estos
dos últimos autores se refieren a los quórums de reforma constitucional, muchas de las razones que
invocan son aplicables a las reglas de quórum a nivel legislativo. Aceptar la rigidez constitucional y no
la legislativa, cuando las razones son equivalentes, responde a un formalismo que debe ser rechazado,
como ya lo expliqué en Verdugo (2014). No profundizaré aquí esta idea.
18
Varios Estados dentro de los EE.UU., por ejemplo, tienen reglas supermayoritarias para cuestiones
tributarias, lo que también ha sido debatido a nivel federal. También, en materia de tratados internacionales, ellos deben ser aprobados por una regla de quórum especial por parte del Senado. Algunos países
que tienen reglas de supermayoría interesantes de analizar son Bélgica y Austria. Cada país responde a
realidades distintas y tienen matices diversos, razón por la cual lo que justifica una institución allá, no
debiera automáticamente suponer una receta adecuada acá. La referencia al Derecho Comparado es útil
para precisar que: (i) no toda regla supermayoritaria es contraria a la democracia (si entendemos que esos
países son democracias que respetamos) y (ii) existen contextos donde es razonable discutir la misma.
19
Tal vez el ejemplo más representativo de lo anterior, es el trabajo de Jiménez et al. (2013).
13
14
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Constitución de 1980 ha hecho20, así como también las instituciones anteriores
que ella ha reconocido. Por lo mismo, las propuestas de cambio constitucional
deben también ser evaluadas de acuerdo a los efectos institucionales que ellas
producen. La crítica que realizaré en este trabajo se dirige justamente en contra
de una propuesta que no ha reparado las consecuencias negativas que genera,
como explicaré en la siguiente sección.
II. La propuesta de eliminar las leyes orgánicas
constitucionales
La propuesta que me interesa examinar parece haber sido suscrita por varios
autores y reiterada en diversas ocasiones. Como ya lo señalé en la introducción, probablemente la que ha tenido mayor impacto es aquella contenida en
el libro El Otro Modelo (de 5 autores)21 y la de Fernando Atria (quien también
forma parte del grupo de autores que escribieron El Otro Modelo)22. Aunque
las razones que utilizan otros autores críticos de las locs son similares a las de
El Otro Modelo y a las de Atria23, estas dos últimas tienen la ventaja de ofrecer
un propósito explícito y concreto: la elaboración de una agenda específica de
reformas políticas y constitucionales. Por ello, la evaluación de estos trabajos
permite examinar las consecuencias institucionales que los mismos producirán
en su integridad. Por consiguiente, la crítica que formulo en este ensayo no es
necesariamente aplicable a lo que señalen otros autores.
Comencemos por lo planteado en El Otro Modelo. Este libro ofrece una agenda
ambiciosa de reformas que se relacionan con la manera de ver el rol del Estado,
el régimen de lo público, programas sociales y modificaciones constitucionales
amplias. Dentro de su agenda de reformas políticas, El Otro Modelo señala que
las instituciones de la Constitución de 1980 no fueron diseñadas para fortalecer la representación, lo que sería parte de la causa de la supuesta crisis de
representación que hoy vivimos, razón por la cual hay que reformar varias de
dichas instituciones24. Dentro de las instituciones “con veto”, El Otro Modelo
identifica al sistema electoral binominal y a las locs, las que harían “irrelevantes”
las elecciones parlamentarias25. También, El Otro Modelo constata un “notorio
desbalance” entre el Presidente de la República y el Congreso en materia legislativa, al punto que señala que el poder del Congreso es “un poder menor,
y en el extremo inútil”26.
Zapata (2014) pp. 112-113.
Atria et al. (2013).
22
Fernando Atria ha tratado el punto en diversas ocasiones. Para efectos de este ensayo, sólo utilizaré
sus obras más profundas y recientes en la materia: Atria (2013) y Atria (2014).
23
Ver, por ejemplo, a Sierra (2011), Busch y Quezada (2013), y Jiménez et al. (2013).
24
Atria et al. (2013) pp. 76-79.
25
Atria et al. (2013) p. 77.
26
Atria et al. (2013) p. 77-78.
20
21
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Parecería consistente, entonces, con el diagnóstico de El Otro Modelo, que se
modifiquen estas tres cuestiones (presidencialismo, sistema binominal y locs),
y si así fuera los autores de esta tesis podrían eludir la crítica que realizo en este
ensayo. Sin embargo, lamentablemente, ello no es así, ya que los autores no
examinan la conexión existente entre las locs y el régimen presidencial, razón
por la cual más adelante proponen eliminar una (las locs) y postergar la revisión
de la otra (la atenuación del presidencialismo). En efecto, El Otro Modelo distingue dos niveles diferentes de reforma27: en primer lugar, la eliminación de los
quórums especiales y la modificación del sistema electoral binominal (también
incluyen algunos poderes del Tribunal Constitucional)28; y, en segundo lugar,
vendría un momento futuro con una nueva propuesta de reformas, donde se
incluye al régimen político y a otras que mencionan29.
Lo anterior revela que El Otro Modelo es incapaz de ver el problema del presidencialismo desde una perspectiva más amplia, donde este se relaciona con lo que
denomina como trampas (probablemente siguiendo el lenguaje popularizado por
Fernando Atria en La Constitución Tramposa). Esta es una mirada parcial que conduce a una contradicción: pide que se atenúe el presidencialismo (postergando
esta reforma) y llama a eliminar las locs, con lo que fortalece el poder del Jefe de
Estado, por lo menos hasta que se realice la reforma del régimen de gobierno.
La experiencia de nuestra democracia desde 1980 hasta el día de hoy es que
los Presidentes de la República no se inclinan por promover cambios políticos
que reduzcan sus poderes. No existen los incentivos para que los Jefes de Estado
disminuyan sus atribuciones, lo que puede observarse fácilmente en las reformas
políticas importantes que ha habido en democracia. La reforma constitucional de
2005 proporcionó una oportunidad importante para revisar esto, pero lamentablemente quienes negociaron la reforma no llegaron a un acuerdo sustancial
en dichos puntos, sin perjuicio de que hubo algunas modificaciones menores30,
Atria et al. (2013) pp. 91-92.
Atria et al. (2013) pp. 92-95.
29
Atria et al. (2013) pp. 96-99.
30
La única reforma en esta oportunidad, relativa a los poderes del Presidente de la República, fue la
disminución del período presidencial, la reducción de la edad para postular al cargo (de 40 a 35 años)
y la simultaneidad de la elección del Presidente de la República con la elección de los parlamentarios.
Estas modificaciones, aunque importantes, no afectan mayormente los poderes legislativos del Jefe
de Estado. Sin perjuicio de eso, podría pensarse que la simultaneidad de las elecciones presidenciales
y parlamentarias podría producir una probabilidad alta de que el Jefe de Estado saliera electo con
mayoría en el Congreso, cuestión que en todo caso no es tan evidente atendida la existencia de una
segunda vuelta en la elección presidencial. El Presidente Piñera fue un Presidente que tuvo minoría
en el Congreso; y la Presidenta Bachelet tiene, por el contrario, una mayoría a lo menos teórica. Otra
modificación importante el año 2005, tiene que ver con la eliminación de la facultad para designar
dos senadores. Esta reforma, muy importante, se realizó en un contexto más amplio que consistía en
eliminar los denominados enclaves autoritarios. Por otro lado, cabe recordar lo sostenido por Humberto Nogueira: para él, el poder del Presidente de la República puede crecer si éste es elegido de
manera simultánea con los parlamentarios, como ocurre con los regímenes parlamentarios. Por eso,
normalmente, los sistemas presidenciales regulan un “mandato fijo y delimitado, que no depende de
las mayorías parlamentarias”. Nogueira (1993) p. 204.
27
28
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e incluso un fortalecimiento del poder del Presidente de la República en ciertas
áreas31. Por ello es que plantear una reforma de primer orden (eliminar las locs
y el binominal) y una de segundo orden (modificar el régimen presidencial) en
tiempos políticos distintos es un error. Dicho error podría explicarse con distintos
motivos alternativos: una posibilidad (i) es que los autores no hayan observado
el vínculo entre las locs y el régimen presidencial. Otra posibilidad (ii) es que los
autores sean demasiado optimistas respecto de la generosidad del Presidente
de la República en renunciar a sus poderes legislativos. Una última posibilidad
(iii) es que se esté diseñando un sistema para que una facción política mayoritaria capture el proceso legislativo sin contrapeso, bajo el auxilio de los poderes
exacerbados del Presidente de la República. La primera (i) es académicamente
reprochable, la segunda (ii) es de una ingenuidad inaceptable, y la tercera (iii)
puede obedecer a una motivación política de poder que es contradictoria con
la agenda de reformas “de segundo nivel” propuesta por El Otro Modelo.
Este problema también se encuentra presente en el trabajo del profesor Fernando Atria. En su libro La Constitución Tramposa el autor dedica varias páginas a
explicar las razones por las cuales las locs debieran ser eliminadas32. Para Atria,
las locs son un cerrojo que funciona de manera coordinada con otras trampas
(sistema binominal y control preventivo del Tribunal Constitucional), que
estarían protegidas por una suerte de metacerrojo (los quórums de reforma
constitucional)33. Como la eliminación de estos elementos permitiría que la
mayoría hiciera las reformas que estime pertinentes sin temer por eventuales
trampas que la minoría política pueda utilizar, Atria sostiene que en este momento podría afirmarse que estamos en presencia de una nueva constitución,
“incluso si el resto del texto no fuera modificado”34. Ello no significa que para
Atria el resto de las demandas de cambio sean irrelevantes, sino que ellas son
de “segundo orden”35. De esta forma, la corrección del presidencialismo exagerado tendría lugar en un momento político posterior y no simultáneo al de
la eliminación de las locs36.
Como puede advertirse, tanto El Otro Modelo como La Constitución Tramposa
cometen el mismo error: proponen eliminar las locs sin revisar de manera
En efecto, con la reforma de 2005 el Presidente de la República puede nombrar a 3 ministros del
Tribunal Constitucional y se incrementaron sus atribuciones en materia internacional. Si bien alguien
podría alegar que su manejo de la agenda legislativa se vio reducido debido a que se eliminó su facultad para convocar a legislatura extraordinaria, lo cierto es que ella fue sustituida por la facultad para
solicitar que se cite a sesión a cualquiera de las cámaras. Además, la reforma de 2005 terminó con la
inamovilidad de los Comandantes en Jefe de las FF.AA. y del General Director de Carabineros, lo que
fue celebrado como la eliminación de uno de los enclaves autoritarios. Esta modificación, ampliamente
compartida en la literatura, entregó más poder al Presidente de la República.
32
Atria (2013) pp. 46-54.
33
Atria (2013) p. 54.
34
Atria (2013) p. 55.
35
Atria (2013) p. 55.
36
Estas ideas también han sido formuladas con cierto desarrollo en Atria (2014).
31
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simultánea el régimen presidencial. El resultado de ello, como explicaré en
la sección siguiente, es el fortalecimiento de un presidencialismo demasiado
exacerbado. La explicación que ellos ofrecen, en el sentido de que la reforma
del régimen de gobierno es de “segundo orden”, no corrige el problema, ya
que se produciría un sistema institucional desequilibrado que no daría las garantías de ser corregido, atendido que los Presidentes de la República tienen
pocos incentivos para promover la reducción de sus facultades propias. En
otras palabras, una reforma de corto plazo hace poco viable una modificación
de largo plazo, por lo que (si se cree en una agenda de reformas políticas de
ese estilo) ellas debieran ser introducidas de manera simultánea y no de forma
separada en el tiempo.
III. El régimen presidencialista reforzado y las facultades
legislativas del Presidente de la República
Como ya se señaló, resulta curioso (por no decir contradictorio) que tanto El
Otro Modelo como La Constitución Tramposa sean contrarios al cesarismo presidencial y, al mismo tiempo, posterguen conscientemente su discusión. Podría
compartirse el diagnóstico que ellos realizan respecto de que el sistema presidencial es “exagerado”37 y que hay una necesidad de atenuarlo y “equilibrar
mejor las cosas entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional”38,
pero no necesariamente su receta institucional. Es que entre ambas existe,
como expliqué en la sección precedente, una contradicción.
En esta sección describiré algunos elementos importantes de nuestro presidencialismo, para explicar el lugar que las locs han tenido dentro del mismo. Se
trata, como se verá, de una función valiosa que hace más democrático nuestro
sistema político al restringir los poderes de una autoridad que aparece como
predominante y desequilibradamente influyente: el Presidente de la República.
Por democrático, me refiero a que las locs (entre otros arreglos institucionales
relevantes) han impedido que un actor especialmente poderoso capture para sí
y monopolice la legislatura desconociendo la separación de funciones, favoreciendo algunos valores como la alternancia en el poder y el pluralismo político.
Como se verá a continuación, tanto la literatura constitucional, como la literatura politológica, concuerdan en que nuestro sistema presidencial es demasiado exacerbado39, si bien existen pocos estudios empíricos y estadísticos que
Atria (2013) p. 55.
Atria et al. (2013) p. 96.
39
Por ejemplo, ver Grupo de los 24 (1981), Cumplido (1984), Cea (1987), Cumplido y Nogueira (1990)
Nogueira (1993). Claudio Fuentes ha agregado que “en términos comparados, la Constitución de 1980
es la más presidencialista de las Constituciones nacionales y quizás de América Latina”. Fuentes (2009)
p. 2. Lautaro Ríos ha dicho que “muchas veces el Presidente de la República se convierte no en un
colegislador –que es lo normal– sino en un legislador paralelo”. Ríos (2013) p. 172.
37
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demuestren de forma funcional la manera en que han actuado el Presidente
de la República y el Congreso en su calidad de colegisladores40. Cabe hacer
presente, antes de profundizar en estas ideas, que el debate sobre la conveniencia del sistema presidencial por sobre otros regímenes de gobierno (como
el parlamentarismo o alguna forma híbrida de semipresidencialismo), no me
interesa para efectos de este trabajo41. Si bien se trata de una discusión que
debe ser examinada en profundidad, el propósito de esta sección es explicar
las razones por las cuales nuestro presidencialismo es demasiado exagerado, y
no plantear ni discutir alternativas a él. Por ello, asumo como supuesto previo
que el sistema presidencial será mantenido, como parecen sugerir, al menos
en el corto plazo, La Constitución Tramposa y El Otro Modelo42.
Veamos primero lo que ha manifestado la literatura constitucional. Un documento importante es el elaborado por El Grupo de los 24, el que denominó
al sistema de la Constitución de 1980 como cesarismo presidencial43. Aunque
algunas cosas han cambiado desde la crítica que este grupo formuló al texto
original (hoy, la duración del mandato presidencial es de 4 y no 8 años, y ya
no existe la facultad para disolver el Congreso44, entre otras45), varias críticas
permanecen vigentes, en especial las relacionadas con los poderes legislativos
del Presidente de la República46, ya que ellas están diseñadas para producir una
suerte de jibarización47 del Congreso Nacional, cuestión que parece coherente
con el contexto en que fue redactada la Constitución de 198048. No obstante, en su documento el Grupo de los 24 entendió que las locs fortalecerían el
predominio del Presidente de la República por sobre el Congreso49. La razón
entregada por el Grupo de los 24 decía relación con la idea de que ellas serían
Por ejemplo, ver algunos datos estadísticos interesantes en Londregan (2000), Toro (2007), Alemán
y Navia (2009), Toro et al. (2010).
41
Sobre esta discusión existe bastante literatura. A modo ejemplar, ver la obra colectiva editada por
Oscar Godoy: (1992): Cambio de régimen político (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile).
42
Después de todo, y como dicen algunos autores, el presidencialismo es uno de los puntos “más
legitimados de nuestro sistema político”. Aninat y Navia (2005) p. 12.
43
Grupo de los 24 (1981).
44
Se dice que la Constitución de 1980 habría promovido un “presidencialismo autoritario”, que se
ejemplifica en la crítica de la facultad del Presidente de la República de disolver el Congreso (inexplicable
en un sistema presidencial). Ver, entre otros, a Nogueira (1984).
45
Para Viera-Gallo, la lista de cambios se extiende con la reforma de 2005, que incluye, entre otras,
un fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados. A esa lista se agregan
algunas modificaciones realizadas a la loc del Congreso, como ocurre con la ampliación de los plazos
de las urgencias decretadas por el Presidente de la República. Ver Viera-Gallo (2014) p. 93.
46
Ello no significa que no hayan existido importantes reformas que han reducido los poderes del Presidente de la República. De esta forma, por ejemplo, se eliminó la facultad del Presidente de la República
para insistir, que le permitía imponer al Congreso cumpliendo con una mayoría en una cámara y un
tercio en la otra. Ver Arriagada (1989) p. 78.
47
Esta expresión también está tomada del Grupo de los 24 (1981) p. 4.
48
El diseño fuertemente presidencialista de la Constitución de 1980 se explica, para Bernardino Bravo, en que ella fue redactada en un contexto de “decadencia del Parlamento” y de “agotamiento del
espíritu parlamentario”. Bravo (1985) pp. 175-177.
49
Grupo de los 24 (1981) p. 6.
40
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dictadas por la Junta de Gobierno antes de que el Congreso entrara en vigor.
De esta forma, las leyes quedarían protegidas de la mayoría parlamentaria
gracias al poder de veto de la minoría. Como puede observarse, la crítica del
Grupo de los 24 tiene más que ver con el origen no consensuado y autoritario
de las locs, que con la supermayoría en sí misma. Si las locs fueran diseñadas
en democracia (como de hecho ha ocurrido con algunas de ellas), entonces
la crítica del Grupo de los 24 no tendría asidero, ya que ellas no operarían para
restringir al Congreso. De hecho, hoy las locs deben entenderse no como un
menoscabo a los poderes de los parlamentarios, sino que como una manera
en que ellos pueden contener el enorme poder legislativo del Presidente de la
República. Así, las locs no son una causa del predominio legislativo del Jefe de
Estado, sino que una contención al mismo.
Los constitucionalistas, en general, han seguido de cerca la idea del Grupo de
los 24 del cesarismo presidencial. Así, por ejemplo, Nogueira señala que los
presidencialismos latinoamericanos le introdujeron modificaciones al modelo
norteamericano “debilitando el equilibrio de poderes y generando una preponderancia del Presidente de la República, quien se convierte en el centro
de gravedad del régimen presidencialista latinoamericano”50, cuyo poder
se acrecienta cuando el Estado es centralizado (como ocurre en Chile)51. En
general, en Latinoamérica, el Presidente de la República goza de facultades
legislativas que no existen en el modelo norteamericano, como la posibilidad de
introducir vetos parciales, la iniciativa (exclusiva en ciertos casos), las urgencias,
la delegación de facultades legislativas y la intervención de los ministros de
Estado en el debate parlamentario52. Frente a estos enormes poderes, existen
algunos contrapesos al Presidente, relacionados con un mandato de duración
limitada sin reelección y la acusación constitucional53. Se trata de contrapesos
débiles debido a (i) la alta probabilidad de que el Presidente de la República
tenga mayoría parlamentaria gracias a la simultaneidad de las elecciones presidenciales y parlamentarias, y a (ii) que la acusación constitucional contra el
Jefe de Estado no ha sido un instrumento idóneo de control, probablemente
debido a la dificultad que implica su alto quórum y a las consecuencias extremas que produce54.
Como ha señalado Francisco Cumplido, lo anterior tiene consecuencias en la
separación de funciones, produciendo un desequilibrio entre el Presidente y
Nogueira (1993) p. 201.
Nogueira (1993) p. 202.
52
Nogueira (1993) pp. 207-215.
53
Nogueira (1993) pp. 215-218.
54
Desde que retornamos a la democracia que no se ha utilizado este instrumento ni siquiera en momentos importantes de crisis política y desprestigio del Ejecutivo. Un ejemplo interesante es la actitud
de la oposición parlamentaria con los escándalos de corrupción del ex Presidente Lagos, donde se
prefirió colaborar con el Ejecutivo en la superación de la crisis mediante un acuerdo que finalizó en
una agenda de reformas modernizadoras.
50
51
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el Congreso55. Ello implica que la Constitución de 1980 “reduce el control de
éste [el Congreso] sobre el Ejecutivo, estableciendo una clara hegemonía del
Jefe de Estado”56. Dicho desequilibrio ha sido reconocido de forma temprana
por varios constitucionalistas que sostuvieron esta idea durante la década de
los ´80 (como José Luis Cea57), e incluso antes de la Constitución de 1980
(como Jorge Tapia58). Tapia señala que gracias a la reforma que sufrió la Carta
de 1925 en 1970 (y que mantuvo el constituyente de 1980) el “(...) presidente
de la República fue convertido en el gran legislador. Sin su voluntad no podría
discutir ni un solo proyecto de ley relativo a ninguna materia importante en el
orden económico, social y político (...) la contraparte ineludible de este logro
fue el debilitamiento casi absoluto del Congreso Nacional y con él, el de los
partidos políticos”59. Gracias a la “aventura de Frei”, el Presidente de la República “quedó convertido en un César por gracia de una reforma constitucional
democráticamente aprobada”60. En esta misma línea, Lautaro Ríos da cuenta
que en el “hiperpresidencialismo se produce una progresiva desvalorización del
Congreso que llega a ser un delegante de sus funciones propias en el Ejecutivo o una caja de resonancia que se limita a ratificar las decisiones de éste”61.
Hoy, estas ideas no parecen haber cambiado, como da cuenta el diagnóstico
de El Otro Modelo ya citado, y algunos constitucionalistas que recientemente
han promovido cambios para debilitar los poderes del Jefe de Estado62 o para
fortalecer el Congreso63.
La literatura politológica no ha sido muy diferente de la constitucional. En efecto,
y como veremos a continuación, ella también ha reconocido un fuerte predominio del Presidente de la República en materia legislativa. Así, por ejemplo,
John Londregan dice que el sistema legislativo de la Constitución de 1980 y de
la loc del Congreso, le da al Presidente de la República un poder cercano a una
iniciativa legislativa monopólica de facto64. Alemán y Navia, por su parte, han
estudiado el éxito que tienen los instrumentos de que dispone el Jefe de Estado
en materia legislativa65. El matiz que la literatura politológica suele advertir (a
diferencia de la literatura constitucionalista), es que el constituyente de 1980
Cumplido y Nogueira (1990) p. 257.
Cumplido y Nogueira (1990) p. 258.
57
Cea (1987) p. 35.
58
Tapia (1979) p. 197.
59
Tapia (1979) p. 198.
60
Tapia (1979) p. 199.
61
Ríos (2013) p. 172.
62
Por ejemplo, Francisco Zúñiga ha planteado recientemente que hay que superar la “tendencia
autoritaria que ha tenido nuestro régimen de gobierno desde el siglo XIX”, para luego proponer alternativamente la moderación del régimen presidencial, o derechamente su sustitución. Zúñiga (2014) p.
35.
63
Un buen ejemplo de propuestas de este tipo puede verse en el reciente ensayo de José Antonio
Viera-Gallo (2014).
64
Londregan (2000) p. 66.
65
Alemán y Navia (2009).
55
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también diseñó un sistema de controles al Ejecutivo que matizó su fuerte poder
legislativo. Siguiendo el mismo trabajo de Londregan, se advierte que el Senado
tuvo un poder de bloqueo importante gracias a los senadores designados, el
binominal y las locs, aunque la habilidad del Ejecutivo de dominar la agenda
legislativa impedía que el Senado pudiera tener su propia agenda66.
Siguiendo una visión similar, Claudio Fuentes describe a nuestro régimen político
establecido por la Constitución de 1980 como un “Presidencialismo fiscalizado”,
ya que junto con fortalecer al Ejecutivo y reducir el poder del Congreso67, el
constituyente estableció una serie de instrumentos de control del Gobierno,
dando poder de veto a algunos órganos como la Contraloría y el Tribunal
Constitucional68. Aunque Fuentes no las menciona de forma explícita, a esta
lista de controles debiera sumarse la creación de supermayorías legislativas, que
le entregan un poder de veto a la minoría parlamentaria. Como el diseño del
Ejecutivo por parte del constituyente de 1980 no le atribuía sólo funciones relacionadas con la Administración, sino que también le entregó grandes funciones
legislativas, los controles que operan respecto de los poderes del Presidente de
la República no pueden ser sólo administrativos o financieros (como los de la
Contraloría)69, sino también legislativos. En otras palabras, como el Presidente
es el gran legislador, los vetos presentes al interior del proceso legislativo son,
al mismo tiempo, una contención al mismo. De este modo, las minorías parlamentarias se convierten en actores con veto respecto de los Jefes de Estado
que cuenten con mayorías simples. En este mismo sentido, Cristóbal Aninat
ha señalado lo siguiente:
“Una variable clave en el poder del Congreso frente al Presidente de la
República es la existencia de quórums especiales (…) la existencia de quórums especiales exige al gobierno alcanzar acuerdos más amplios para la
aprobación de proyectos de ley en materias afectas a dichos quórum. Al
empoderar al Congreso frente al Ejecutivo, esta circunstancia constituye
una instancia adicional de cooperación entre ambos poderes del Estado”70.
Si bien el Presidente de la República controla la agenda legislativa, el Congreso
se protege frente a él gracias (entre otros motivos) a la existencia de quórums
Londregan (2000) pp. 82-83.
Ver un resumen del fortalecimiento de los poderes de la Constitución de 1980 respecto de la Carta
de 1925, en Fuentes (2012) p. 30. Estas mismas ideas también fueron desarrolladas en un trabajo anterior
del autor. Ver Fuentes (2009).
68
Fuentes (2012) p. 31.
69
Hay que hacer presente que a la lista de los actores con veto, Fuentes agrega también algunos
provenientes de instituciones militares, como el Consejo de Seguridad Nacional y las Fuerzas Armadas.
No las incluyo en este análisis porque, en general, estos vetos fueron eliminados por la reforma constitucional de 2005. En todo caso, ver Fuentes (2012) pp. 32-34.
70
Aninat (2006) p. 140.
66
67
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calificados superiores a la mayoría simple71. Si estas contenciones se eliminan,
el Jefe de Estado con una mayoría simple disciplinada, podría operar sin mayores contrapesos72.
Sin perjuicio de lo anterior (muchas veces inadvertido en la literatura politológica y constitucional), las locs han sido caracterizadas como parte de una
estrategia política del régimen militar para producir un inmovilismo que permitiera perpetuar las políticas adoptadas durante los ´80. El mismo Fuentes,
por ejemplo, utiliza la expresión “inmovilismo institucional” para caracterizar
el principal efecto de las locs73, las que son un mecanismo que inhibe las eventuales reformas74.
Este efecto ha sido criticado en la literatura. Sin embargo, debe reconocerse que
esta consecuencia no era generada únicamente debido a la existencia de las
locs. El “inmovilismo” fue producto de un efecto acumulado de varios arreglos
institucionales, tales como la existencia de senadores designados, el sistema
binominal y la forma de designación de los jueces del Tribunal Constitucional.
Estos arreglos institucionales han sido en su mayoría eliminados o modificados.
En efecto, los senadores designados fueron derogados por el constituyente
de 2005, se eliminó la influencia del Consejo de Seguridad Nacional en la
designación de jueces del Tribunal Constitucional, el quórum de las locs fue
reducido de 3/5 a 4/7 en la reforma de 1989, y actualmente se discute la reforma del sistema binominal, que en todo caso ya no produce los “empates”
parlamentarios que sus adversarios acusaban75. Como puede apreciarse, los
arreglos institucionales que, en conjunto, producían el efecto acumulado de
“inmovilismo” son sustancialmente diferentes hoy76.
En realidad, hay que precisar que la expresión “inmovilismo” parece haber sido
planteada en términos demasiado absolutos. Lo que produjeron estas institucio Aninat (2006) p. 145.
Un interesante estudio acerca del comportamiento político de los bloques parlamentarios da cuenta
que durante el Gobierno del Presidente Lagos los partidos oficialistas actuaron con unidad, posibilitando la aprobación de muchos proyectos de ley del Ejecutivo, gracias también a los acuerdos con la
oposición, en especial con Renovación Nacional. Ver Toro (2007).
73
Agrega que ellas serían una suerte de “camisa de hierro”. Fuentes (2012) p. 39. El autor también
desarrolla estas ideas en Fuentes (2009) pp. 16-17.
74
Fuentes (2012) p. 41.
75
Los resultados de las elecciones parlamentarias de 2013 dieron un claro predominio a las fuerzas de
la Nueva Mayoría por sobre las de la Alianza.
76
De haberse mantenido estos arreglos institucionales, probablemente las reformas futuras habrían
sido menos factibles. Por ejemplo, comentando la reforma al Senado en 1989, Fuentes ha dicho que:
“Si la Constitución hubiese mantenido el mismo número de senadores (26 electos y 9 designados), se
hubiese hecho prácticamente imposible posibilitar reformas constitucionales. Bajo la nueva estructura
del Congreso (38 electos y 9 designados) se amplió la posibilidad de buscar acuerdos con la oposición
para generar reformas. Al mismo tiempo, al reducir los umbrales y eliminar la disposición que obligaba
a revisar la reforma por una segunda legislatura, eventuales reformas se hicieron más probables”. Fuentes
(2009) p. 23.
71
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nes de “bloqueo” fue promover una política que ha sido denominada comúnmente como “democracia de los acuerdos”, la que operó por la vía de reducir
las potestades legislativas del Presidente de la República frente a sus enormes
poderes. Carlos Huneeus ha sostenido que en esta época de nuestra política los
consensos favorecían al Congreso77, lo que permitía equilibrar al mismo frente
al predominio del Ejecutivo. Aunque Huneeus es crítico de las locs78, no puede
desconocerse que estas instituciones, diseñadas para la transición pacífica a la
democracia, sirvieron para pavimentar un camino no violento a la restauración
democrática de nuestro sistema político. Los consensos políticos generados
durante este importante período de nuestra historia, fueron producto de esta
moderación del presidencialismo, que no debe ser menospreciada hoy. En efecto, desde hace muchos años que parte de la literatura politológica se pregunta la
razón por la cual en nuestro país se ha dado lugar a una paradoja: la existencia
de Presidentes muy poderosos que utilizan sus atribuciones de forma moderada,
buscando acuerdos y la cooperación de las fuerzas de oposición presentes en
el Congreso79. Así, por ejemplo, y aunque no tratan el problema de las locs,
Toro, Acevedo y Matamala han dado cuenta de que pese a la existencia de un
presidencialismo fuerte, las políticas legislativas se han conducido en general a
través de la negociación y la coordinación con los partidos con representación
parlamentaria, con lo que se ha eludido el conflicto de poderes80, uno de los
principales vicios del presidencialismo81. Ello ha llamado profundamente la
atención de la literatura comparada, como da cuenta Detlef Nolte: “el sistema
político chileno constituye una paradoja: funciona a pesar que entremezcla
rasgos que, según la literatura científica, deberían crear inestabilidad”82.
La moderación de Jefes de Estado sumamente poderosos es una rareza en Latinoamérica, donde los Ejecutivos fuertes en general no han temido utilizar sus
poderes para capturar las instituciones83. En Chile, en cambio, la existencia de un
sistema de controles a las mayorías ha producido una política diferente84. Parece
77
Huneeus (2009) p. 259. En parte, ello se debe a que la Constitución fortalece a las minorías parlamentarias a través de diversos arreglos institucionales. Entre ellos, Huneeus menciona los quórums de
reforma constitucional y las leyes que requieren de mayorías especiales. Huneeus (2009) p. 258.
78
En otro trabajo, Huneeus dice que las locs tuvieron por objeto “asegurar la continuidad del orden
institucional impuesto por un régimen militar. Lo que se establece es una tiranía de la minoría, no su
defensa”. Huneeus (2012) p. 39.
79
La descripción de esta paradoja se suele atribuir a Peter Siavelis (2002) pp. 79-111. Siavelis, en general,
explica esta paradoja debido a la existencia de algunos comportamientos institucionales relacionados
con el consenso y la democracia de los acuerdos.
80
Toro et al. (2010).
81
Sobre el problema del conflicto de poderes que normalmente trae el presidencialismo, una de las
obras más citadas es la de Juan Linz (1994).
82
Nolte (2003) p. 43.
83
Ver un interesante trabajo sobre el caso venezolano en Penfold (2010). Sobre una descripción del
constitucionalismo latinoamericano, que relativiza la separación de poderes y establece un Ejecutivo
fuerte, ver el trabajo de Javier Couso.
84
Huneeus llega a decir que en Chile existe un presidencialismo “semi-soberano”, donde los Presidentes
con mayoría no pueden llevar adelante todas las reformas institucionales que desean. Huneeus (2012).
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ser que la solución para que los problemas del presidencialismo no afecten la
estabilidad política de los países, radica en un sistema de frenos y contrapesos
que contengan el abuso del Ejecutivo85. Las locs han colaborado en este sentido,
ya que cuando los Presidentes desean modificar aspectos regulados en ellas,
deben buscar acuerdos con al menos una parte de la oposición parlamentaria,
lo que ha traído algunos beneficios en la mantención de los poderes de algunos órganos de control (como la Contraloría) y en la estabilidad de algunas
instituciones cuya autonomía es altamente apreciada (como el Banco Central
y las municipalidades)86. Por esta misma razón, incluso algunos Ejecutivos de
la Concertación han promovido la existencia de nuevas locs, como ocurre con
la loc del Ministerio Público (art. 84, introducido el año 1997), de las primarias
(art. 19, N° 15) y de los estatutos del Archipiélago Juan Fernández e Isla de
Pascua (art. 126 bis, introducido el año 2007). Hoy, las locs no deben ser vistas
únicamente como una estrategia institucional del constituyente original de
1980 por perpetuar la obra del régimen imperante en esa época, sino también
como un arreglo institucional que hoy opera de forma diferente. Al reducirse
el efecto acumulado del bloqueo debido a la eliminación de otros arreglos
institucionales que operaban en conjunto, el límite al poder de las mayorías
que implican las locs, sirve fines independientes relacionados con las justificaciones especiales de las instituciones que regulan87. Lo que probablemente
guardan en común, es que sin ellas un Presidente con mayoría simple podría
reformar reglas políticas elementales para acceder al poder, mantenerse en él,
y perjudicar a los adversarios políticos. Así, sin las locs, un Presidente con mayoría simple podría reformar instituciones diversas para beneficiar a la facción
política que representa, afectando la imparcialidad y neutralidad de las reglas
del juego democrático. Ello ocurre, por ejemplo, con la organización de los
distritos y la fórmula en materia electoral, con las reglas de proceso legislativo
y con algunas instituciones que tienen la capacidad para entorpecer el poder
del Jefe de Estado, como ocurre con las autonomías locales y los órganos de
control. Todos ellos podrían verse amenazados por Presidentes de la República que tienen incentivos para incrementar el poder de su facción política en
perjuicio de las minorías, lo que podría terminar afectando la capacidad de
estas últimas para garantizar algunos valores elementales para la democracia,
como la alternancia en el poder, el control del Gobierno y el pluralismo político.
Aunque Huneeus plantea esto como una crítica, ello es justamente una característica que impide a
nuestro Jefe de Estado monopolizar el poder político.
85
Melo llega a esta conclusión luego de examinar los presidencialismos latinoamericanos. Frente a su
diagnóstico relativo a que los modelos presidenciales no fracasaron como originalmente se predijo, este
autor entrega como explicación la existencia de un sistema de controles que asegure gobernabilidad.
El ejemplo que le parece más claro al autor es justamente Chile, el que contrasta con casos de abusos
de poder, frecuentes en Argentina, por ejemplo. Melo (2009).
86
El propio Nolte sostiene que los poderes del Presidente de la República son restringidos “por falta
de poderes de decreto propios del Presidente, es decir, no delegados por el Legislativo, pero también
por el hecho que muchas leyes necesitan un quórum especial de apoyo parlamentario que dificulta un
cambio del statu quo desde la perspectiva del presidente. Nolte (2003) p. 50.
87
Esta materia la traté con mayor profundidad en Verdugo (2014).
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Las consideraciones anteriores sugieren las siguientes lecciones:
1. Cuando se persigue modificar las locs, al mismo tiempo se está removiendo un mecanismo de contención de los enormes poderes legislativos
de Presidente de la República, lo que elimina una de las razones por las
cuales hemos tenido Jefes de Estado moderados.
2. Lo anterior no es una razón para oponerse a la reforma a las locs, sino sólo
para advertir que un cambio como ese puede provocar consecuencias
indeseadas, incrementando todavía más nuestro fuerte presidencialismo
y volviendo más irrelevante a nuestro Congreso.
3. En consecuencia, una propuesta de reforma a las locs debe hacerse
cargo de los efectos concretos que ella genera en el equilibrio de poderes existentes en nuestro sistema legislativo. Por ello, es que sugiero
que si se desea seguir adelante con estas reformas, a lo menos deben
moderarse los poderes del Presidente de la República e incrementar los
instrumentos de control político por parte de las minorías en el Congreso.
4. En cualquier caso, mi recomendación es que cuando se rediseñe el
sistema de quórums legislativos, debe evaluarse de forma casuística el
impacto que ello genera respecto de las instituciones que están protegidas por dichas supermayorías. En este análisis no puede quedar
ausente la consideración por la extensión normativa que desarrolla la
Constitución, la existencia de rigidez constitucional de dichas normas,
la disposición de controles externos y la diversa representación política
existente en las distintas cámaras.
IV. Conclusión
1. Varios autores cuestionan los beneficios de las locs y proponen su
eliminación. En estas críticas y propuestas no ha existido un análisis
simultáneo y relacionado con el régimen presidencial.
2. Lo anterior ha llevado a proponer una contradicción: se pretende reducir los poderes del Presidente de la República como una reforma de
segundo orden, en circunstancias que las reformas de corto plazo que
se proponen (eliminación de las locs, del poder de control preventivo
del Tribunal Constitucional, de los quórums de reforma constitucional y del sistema electoral binominal) tienden a incrementar el fuerte
presidencialismo que existe en nuestro país. Si se considera que en la
historia reciente de las reformas a la Carta de 1980 los Jefes de Estado
no han promovido una moderación de sus facultades (especialmente
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en sus atribuciones legislativas), y que ellos tienen pocos incentivos para
reducir sus poderes, entonces una propuesta temporalmente dividida
de reformas (de primer y de segundo orden) trae el riesgo de que las de
segundo orden no sean políticamente factibles. Si ello es así, entonces la
existencia de un fortalecimiento del cesarismo presidencial es inminente.
3. Cuando se negocian reformas políticas relevantes para la contención
del poder político del Ejecutivo (como ocurre con las locs), debe considerarse que ellas tienen un impacto en el equilibrio de poderes de los
actores políticos involucrados. Por lo anterior, dichas reformas deben ir
acompañadas de la modificación de arreglos institucionales que impidan la producción de consecuencias indeseadas por parte de quienes
participan de la negociación.
4. Las locs han servido diversos fines que se relacionan con la materia específica que ellas regulan (protección de autonomías locales, imparcialidad
de los órganos de control, neutralidad de las reglas que distribuyen los
poderes políticos, entre otros), y son esos fines los que hay que tener
en cuenta cuando se persigue realizar una reforma profunda a nuestro
sistema legislativo. Junto con ello, no puede dejar de observarse que
las locs han servido de contención a un Presidente de la República excepcionalmente poderoso, y que sin ellas éste podría amenazar valores
importantes de nuestra democracia, como la alternancia en el poder y
la separación de funciones. Cuando se propone modificar las locs, no
pueden dejar de considerarse todas estas razones.
Bibliografía
1. Artículos y libros
Alemán, Eduardo – Navia, Patricio (2009): “Institutions and the Legislative Success of Strong
Presidents: An Analysis of Government Bills in Chile”, The Journal of Legislative Studies, Vol.
15: 401-419.
Aninat, Cristóbal (2006): Balance de poderes legislativos en Chile: ¿Presidencialismo exagerado o base de un sistema político cooperativo?, en Política (Universidad de Chile): pp.
127-148.
Aninat, Cristóbal, y Navia, Patricio (2005): Reformas políticas: los avances y lo que falta, en
boletín seminario Expansiva, [Fecha de consulta. 15 de mayo de 2014]. Disponible en: http://
politicaspublicas.udp.cl/media/publicaciones/archivos/324/Documento_completo.pdf.
Arriagada, Genaro (1992): “Después de los presidencialismos… ¿Qué?”, en Cambio de
régimen político, en Oscar Godoy (editor), (Santiago, Ediciones Universidad Católica de
Chile): pp. 57-101.
289
Actualidad Juridica 30.indd 289
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
Atria, Fernando – Larraín, Guillermo – Benavente, José Miguel – Couso, Javier – Joignant,
Alfredo (2013): El otro modelo. Del orden neoliberal al régimen de lo político (Santiago, Debate).
Atria, Fernando (2013): La Constitución Tramposa (Santiago, LOM Ediciones).
Atria, Fernando (2014): “La Constitución tramposa y la responsabilidad del jurista”, en
Zúñiga, Francisco (coordinador), Nueva Constitución y Momento Constitucional (Santiago,
Legal Publishing – Thomson Reuters, 2014), pp. 15-49.
Böckenforde, Ernst W. (2000): “Democracia como Principio Constitucional”, en Estudios
sobre el Estado de Derecho y la Democracia (Madrid, Trotta).
Bravo, Bernardino (1985): De Portales a Pinochet. Gobierno y régimen de gobierno en Chile,
(Santiago, Editorial jurídica de Chile – Editorial Andrés Bello).
Busch, Tania – Quezada, Flavio (2013): “Regla de mayoría e instituciones contramayoritarias.
Una perspectiva para la discusión sobre un cambio constitucional en Chile”, en Revista de
Derecho Público (Universidad de Chile), 78 (2013), pp. 139-156.
Cea, José Luis (1987): “Rasgos de la Experiencia Democrática y Constitucional de Chile”,
Revista Chilena de Derecho, vol. 14, pp. 25-35.
Couso, Javier: Las Democracias Radicales y el Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Disponible en: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/sela/SELA13_Couso_CV_Sp_20130420.
pdf (Fecha de consulta: 26 de mayo de 2014).
Cumplido, Francisco (1984): ¿Estado de Derecho en Chile? (Santiago, Instituto Chileno de
Estudios Humanísticos).
Cumplido, Francisco, y Nogueira, Humberto (1990): Teoría de la Constitución (Santiago,
Cuadernos Universitarios Universidad Nacional Andrés Bello) 315 pp.
Dahl, Robert (1989) Democracy and its Critics (Yale University Press).
Elster, Jon, Régimen de mayorías y derechos individuales, en De los derechos humanos, las
conferencias de Oxford Amnesty (1993) pp. 165-199.
Fuentes, Claudio (2009): Mirando el pasado, definiendo el futuro: Diseño Constitucional en
Chile 1980 – 2005, presentado en el 28º Congreso del Latin American Studies Association,
LASA, Río de Janeiro Constitucional [Fecha de consulta: 12 de mayo de 2014]. Disponible
en: http://www.icso.cl/wp-content/uploads/2009/11/LASA-Fuentes-2009.pdf.
Fuentes, Claudio (2012): El Pacto (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales).
Hunneus, Carlos (2012): “El presidencialismo semi-soberano”, en Revista Uruguaya de Ciencia
Política, Vol. 21 (online) [Fecha de consulta: 12 de mayo de 2014]. Disponible en: http://
www.scielo.edu.uy/pdf/rucp/v21nspe/v21nspea02.pdf.
Huneeus, Carlos (2009): “La Democracia Presidencial en Chile”, en Making Presidentialism
Work (International Institute for Democracy and Electoral Assistance).
Jiménez, Guillermo – Marshall, Pablo – Muñoz, Fernando (2013): “La debilidad de las
súper-mayorías”, en Revista de Derecho (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), Vol.
41: pp. 359-393.
290
Actualidad Juridica 30.indd 290
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014 Universidad del Desarrollo
Kelsen, Hans (2002): Esencia y Valor de la Democracia (Granada, Editorial Comares).
Linz, Juan (1994): “Democracy, Presidential or Parliamentary: Does It Make a Difference?”,
en Linz y Valenzuela (editors) The Failure of Presidential Democracy: The Case of Latin America
(Baltimore: John Hopkins University Press).
Londregan, John B. (2000): Legislative Institutions and Ideology in Chile (Cambridge University Press).
Melo, Marcus (2009): “Strong Presidents, Robust Democracies? Separation of Powers and
Rule of Law in Latin America”, Brazilian Political Science Review, Vol. 3 (2): pp. 30-59.
Muñoz, Fernando (2006): “Leyes orgánico-constitucionales: insatisfactoria rigidización de
la democracia”, en Anuario de Derecho Constitucional Iberoamericano, pp. 115-129.
Nogueira Alcalá, Humberto (1993): Regímenes políticos contemporáneos, (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile).
Nogueira Alcalá, Humberto (1984): “Presidencialismo democrático y presidencialismo autoritario. El art. 32 n 5 de la Constitución de 1980 y la clasificación de la forma de gobierno”,
en Revista Chilena de Derecho, Vol. 11: pp. 317-323.
Nolte, Detlef (2003): “El Congreso chileno y su aporte a la consolidación democrática en
perspectiva comparada”, en Revista Ciencia Política, Vol. 23, N°2: pp. 43-67.
Penfold, Michael (2010): “La democracia Subyugada: El hiperpresidencialismo venezolano”,
Revista de Ciencia Política, Vol. 30 Nº1: pp. 21-40.
Rawls, John (1971): A Theory of Justice (Cambridge MA, London, The Belknap Press of Harvard University Press).
Ricker, William H. (1982): Liberalism Against Populism. A Confrontation between the Theory of
Democracy and the Theory of Social Choice (Waveland Press).
Ríos, Lautaro (2013): “El Presidencialismo en la República de Chile””, en Revista de Derecho
Público, Vol. 79: pp. 145-175.
Risse, Mathias (2004): “Arguing for Majority Rule”, en The Journal of Political Philosophy, Vol.
12, N° 1: pp. 41-64.
Sadurski, Wojciech (2008): Equality and Legitimacy (New York, Oxford University Press).
Schwartzberg, Melissa (2014): Counting the Many (Nueva York, EE.UU., Cambridge University Press).
Siavelis, Peter (2002): “Exaggerated Presidentialism and Moderate Presidents: Executive
Legislative Relations in Chile”, en Mogenstern – Nacif (editores): Legislative Politics in Latin
America (Cambridge University Press) pp. 79-111.
Sierra, Lucas - Mac-Clure, Lucas (2011): Frente a las mayorías: leyes supramayoritarias y
Tribunal Constitucional en Chile (Santiago, Centro de Estudios Públicos).
291
Actualidad Juridica 30.indd 291
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
Suárez, Christian (2009): “La constitución celda o “straightjacket constitution” y la dogmática
constitucional”, en Revista Universum, Vol. 1, N° 24: pp. 248-271.
Tapia, Jorge (1979): “Democracia Versus Racionalización Política”, en Gil y Chávez (coordinadores) Evolución de la Organización Político-Constitucional en América Latina (México,
Universidad Nacional Autónoma de México), pp. 179-207.
Toro, Sergio (2007): “Conducta Legislativa ante las Iniciativas del Ejecutivo: unidad de los
bloques políticos en Chile”, Revista de Ciencia Política, Vol. 27, Nº 1: pp. 23-41.
Toro, Sergio – Acevedo, Carolina – Matamala, Kimberling (2010): “Quebrando Paradigmas
en Contextos Presidencialistas: un Examen sobre la Capacidad Legislativa en Chile”, RIEL Revista Iberoamericana de Estudios Legislativos, Vol. 1, n. 1: pp. 102-110.
Verdugo, Sergio (2009): “Regla de mayoría y democracia: el caso de las leyes orgánicas
constitucionales”, en Actualidad Jurídica, Vol. 20.
Verdugo, Sergio (2012): “Las justificaciones de la regla de quórum supra-mayoritaria de las
leyes orgánicas constitucionales”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Valparaíso, Vol. 39: pp 395-434.
Verdugo, Sergio (2014): “Las debilidades de la crítica a las súper-mayorías”, en prensa.
Viera-Gallo, José Antonio (2014): “Fortalecer el Parlamento”, Revista de Derecho Público,
edición especial (marzo de 2014): pp. 91-96.
Zapata, Patricio (2008): Justicia Constitucional (Santiago, Editorial Jurídica de Chile).
Zapata, Patricio (2014): “La Nueva Constitución y el Bien Común”, en Zúñiga, Francisco
(coordinador), Nueva Constitución y Momento Constitucional (Santiago, Legal Publishing –
Thomson Reuters), pp. 81-115.
Zúñiga, Francisco (2014): “Nueva Constitución para Chile. Las ´bases´ y las nuevas ideas
político-constitucionales”, en Revista de Derecho Público, edición especial (marzo 2014):
pp. 27-42.
2. Otros
Grupo de los 24 (1981): Las Críticas del Grupo de los 24 (APSI).
Programa de Gobierno Michelle Bachelet 2014-2018, Chile de Todos [Fecha de consulta: 22
de mayo de 2014]. Disponible en http://michellebachelet.cl/programa/.
292
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Sobre el estatuto penal aplicable
a las sanciones administrativas en Chile
Nicolás Enteiche Rosales
Profesor de Derecho Administrativo e investigador
UDD
Resumen: El presente artículo describe el estado actual de la jurisprudencia
chilena, en cuanto a las normas aplicables al Derecho Administrativo sancionador. Se expone el significado de una frase que reiteradamente aparece en la
jurisprudencia nacional: que los “principios y garantías del orden penal se aplican
con matices al Derecho Administrativo sancionador”. Por último, se incentiva la
inserción de las reglas del Código Penal y Procesal Penal al Derecho Administrativo sancionador.
1. Las notas que siguen están motivadas en la necesidad de individualizar los
principios y reglas aplicables a las sanciones administrativas chilenas. En un
anterior estudio, publicado en el número pasado de esta revista, definimos
a los“castigos administrativos”1. El próximo paso lógico es ubicar y exponer
los aspectos que los individualizan de otras manifestaciones, tales como las
sanciones aplicadas por un juez2.
Fruto de lo anterior, a lo largo de este comentario aclararemos qué señalan las
normas nacionales en lo tocante a las sanciones administrativas, y cuál es el
estatuto o régimen jurídico que debe aplicárseles. Vale precisar que nos adentraremos, de modo práctico, en las sanciones correctivas, siendo sus destinatarios
los particulares, y no en las correccionales, cuyos receptores son funcionarios
o autoridades administrativas.
2. Ya acotamos qué se entiende por sanción administrativa, razón por la cual
podemos identificar los aspectos que la circundan. Recordemos que los castigos
administrativos son aquellos actos negativos o desfavorables, que una ley califica
como tales, o bien que un intérprete, al observar una norma o su aplicación,
concluye que posee todos los elementos esenciales que la caracterizan.
Así lo hicimos en el número 29 de esta misma publicación, en el artículo titulado “Acerca de las
sanciones administrativas en Chile” ENTEICHE (2014) pp. 229-238 y en nuestra ponencia titulada “Y
qué es una sanción administrativa en Chile” ENTEICHE (en prensa).
2
No está de más recordar que los actos desfavorables que la ley o los intérpretes determinen que
constituyen sanciones administrativas, poseerán caracteres que las individualizarán de otras figuras
ENTEICHE (2014), y ENTEICHE (en prensa) y ENTEICHE (inédito).
1
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Entonces, en caso que la ley no se haya pronunciado expresamente, sabremos
que existe un castigo administrativo si advertimos la presencia de los siguientes
elementos:(i) que sea un acto decisorio desfavorable, (ii) que se haya emitido
por un sujeto dotado de potestades públicas administrativas sobre otro, quien
se encuentra sujeto a una regulación determinada, (iii) que la medida esté
antecedida de un procedimiento previo, y (iv) que su finalidad sea la represión
de una contravención normativa, en atención a la protección del bien jurídico
que debe atender el organismo sancionador.
3. Estos actos administrativos han sido continuamente establecidos por el legislador, labor que se grafica especialmente en los organismos que realizan actividad
de policía. El modo empleado para crear estas potestades consiste en plasmarlas en normas legales particulares, que radican la atribución sancionadora en
determinadas materias y sobre ciertos sujetos –en adelante “leyes especiales”–.
Tal es así que las siguientes superintendencias poseen la facultad de aplicar
sanciones administrativas: Electricidad y Combustibles, en el artículo 3 Nº 23,
de la Ley N° 18.410 de 22.5.85; Salud, en el artículo 110 Nº 13, del DFL Nº 1
de 4.4.96, del Ministerio de Salud; Seguridad Social en el artículo 4, letra g),
de la Ley N° 16.395 de 28.1.1996; Pensiones, en el artículo 94 Nº 8, del DL
N° 3.500 de 13.11.80, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social; Educación
Escolar, en el artículo 49, letra l), de la Ley N° 20.529 de 27.8.11; Medio
Ambiente, en el artículo 3, letra o), de la Ley N° 20.417 de 26.1.10; Servicios
Sanitarios, en el artículo 4, letra e), de la Ley N° 18.902 de 27.1.90; y Casinos
de Juego, en el artículo 42 Nº 11, de la Ley N° 19.995 de 7.1.05.
4. Por de pronto cabe anunciar que el precitado listado de leyes especiales,
más otras que debido a la extensión de este comentario no mencionaremos,
son las únicas que regulan a la actividad sancionadora de la Administración. Al
contrario, fácil resulta comprobar que toda competencia para emitir o suscribir
actos y contratos administrativos es creada mediante leyes especiales, pero, a
diferencia de las sanciones administrativas, aquellas manifestaciones jurídicas
se someten a principios y reglas contenidos en normas legales generales –en
adelante, “leyes generales”–.
La facultad de dictar actos administrativos existe en múltiples leyes especiales, y
la forma de emisión de éstos se regula mediante la Ley N° 19.880;de igual manera la competencia de suscribir contratos administrativos aparece en diversas
normas especiales y,por otra parte, “las reglas y principios directrices mínimos,
fundamentales y obligatorios”que rigen antes de su nacimiento aparecen en el
artículo 9° de la Ley N° 18.575, como en parte de la Ley N° 19.8863.
Acerca de la Ley N° 19.880 y 19.886, en cuanto a leyes generales y aplicables a la actividad jurídica
de la Administración del Estado, la Contraloría General de la República ha dicho que “constituyen leyes
3
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5. Lo cierto y concreto, en materia de competencias sancionadoras, es que
existe un problema cual es la inexistencia de una ley general que regule la
forma, los principios y reglas a que debe sujetarse la Administración. Creemos
que la solución dice relación con la determinación de la normativa general
aplicable; y, luego de acotado lo anterior, con la precisión de los específicos
elementos que componen a ésta.
Cabe puntualizar que, en razón de una similar configuración normativa,en el
extranjero se viene discutiendo, desde antaño, qué reglas y principios se han
de aplicar en el Derecho Administrativo sancionador, si las propias del Derecho
Administrativo, o bien las del Derecho Penal. Así se ha desarrollado la escuela
del Derecho Administrativo sancionador, y la del Derecho Penal Administrativo,
como antagonistas4-5.
6. La normativa aplicable a las sanciones administrativas en Chile no es clara.
Las diversas leyes especiales que entregan competencias sancionadoras se estructuran, en general, del siguiente modo: establecen al órgano sancionador,
siendo éste el superior del servicio, luego describen la conducta castigada a
título de infracción, para pasar a asignarles una correlativa sanción, y finalmente
consagran un específico procedimiento sancionador.
Ilustra la lógica antes descrita la Ley N° 19.995, que faculta al Superintendente
de Casinos de Juego para aplicar sanciones –artículo 42 N° 11–, luego pasa a
detallar ciertas conductas y las sanciones con las que se puede castigar a los
Casinos de Juego –artículos 44 a 54-, para concluir con la especificación del
procedimiento sancionador –artículo 55-.
7. Esta técnica legislativa se repite, con más o menos detalle, en la mayoría
de las normas administrativas especiales. En mérito de lo anterior, ¿Debemos
entender que las sanciones administrativas agotan su contenido en las leyes
especiales? ¿Queda la aplicación de los castigos administrativos al albur del
caso a caso?
de bases, esto es, contienen las reglas y principios directrices mínimos, fundamentales y obligatorios”.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2005) Dictamen N° 24.152 de 19.5.05. El anterior dictamen confirmó uno anterior –Dictamen 47.500 de 2004– y, a su vez, fue ratificado con posterioridad
–Dictamen N° 25.902 de 2006–.
4
Para una mirada véase a CORDERO (2012) pp. 134-141, en extenso NIETO (2011) pp. 172-194.
5
Ahora bien, en este estudio nos excusamos de adentrarnos al debate que se ha suscitado en Alemania
e Italia al respecto –los cuales son, a su vez, seguidos por los españoles–, puesto que “nunca podremos
considerar decisivo lo que opinen los autores de otros países, de otras épocas y con referencia a normas que no son las [chilenas] actuales” NIETO (2011) p. 162. Lo anterior queda claro con el cambio
producido en España a partir de la Constitución de 1978, pues antes de ella no se reconocía la potestad
sancionadora, y con posterioridad a su entrada en vigencia, su artículo 25 reconoció su existencia y
estableció garantías.
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Creemos que, tal como lo señala la uniforme jurisprudencia chilena, la disciplina
integradora de las sanciones administrativas es el Derecho Penal6. Con lo anterior se descarta que el estatuto de las sanciones administrativas se componga
únicamente por leyes generales y especiales del Derecho Administrativo.
8. El Derecho Penal es la cantera a la cual ha acudido la jurisprudencia chilena
para encontrar el respaldo sustantivo de las sanciones administrativas. Así, la
Corte Suprema afirmó este año que “la potestad sancionadora de la Administración admite un origen común con el derecho penal en el ius puniendi
del Estado, por lo que le resultan aplicables los mismos principios, límites y
garantías que en la Carta Fundamental se prescriben para el derecho punitivo,
aunque ese traspaso haya de producirse con ciertos matices en consideración
a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas”7.
De igual modo el Tribunal Constitucional chileno señala que“las sanciones administrativas participan de las características esenciales de las sanciones penales,
al ser ambas emanaciones del ius puniendi estatal, por lo que debe aplicarse,
con matices, similar estatuto”8.
Por último la Contraloría General de la República adhiere a este criterio, al
mencionar que “la jurisprudencia... de esta Contraloría General ha expresado
que tanto la potestad sancionadora penal como administrativa, constituyen
una manifestación del ius puniendi general del Estado, motivo por el cual se ha
entendido que los principios del derecho penal, entre ellos el de culpabilidad,
son aplicables, con matices, al derecho administrativo sancionador”9.
9. Si bien compartimos lo resuelto por la jurisprudencia, queremos centrarnos
en la causa por la que se estima que ha de aplicarse el Derecho Penal. Echado
un vistazo a las precitadas consideraciones, hay una expresión que aparece
machaconamente: el ius puniendi estatal10. Estimamos que en nuestro país el
ius puniendi, o la existencia de un tronco común entre las sanciones administrativas y penales, es solo una de las razones que confluyen a la aplicación del
Derecho Penal al Derecho Administrativo sancionador.
El problema planteado se refleja en la siguiente frase “si al otorgar potestades sancionadoras a la
Administración escapan a la previsión del legislador las reglas básicas a las cuales debe subordinarse
su concreta ejecución, frente a tales habituales deficiencias o lagunas normativas sólo cabrían dos alternativas: o se deja a la autoridad en la más absoluta libertad para imponer las sanciones como mejor
le plazca, o bien se remite al corpus de principios y garantías generales constitutivos de los derechos
penal y procesal penal (ley previa, interdicción de la analogía, interpretación restrictiva, debido proceso,
etc.)” ARÓSTICA (2005) p. 120.
7
CORTE SUPREMA (2014) sentencia rol N° 7558-2013 de 6.3.14, considerando decimotercero.
8
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2010) sentencia rol N° 1.518 de 21.10.10, considerando sexto.
9
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013). Dictamen N° 13.790 de 28.2.13.
10
En la doctrina nacional han analizado esta “solución jurisprudencial” Eduardo Cordero y Eduardo
Aldunate CORDERO y ALDUNATE (2012) pp. 343-344.
6
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¿Cuál es el motivo de la inserción de la materia penal a la administrativa en
nuestro país? Pueden aventurarse distintas respuestas. Una primera razón es
que ambas ramas se vinculan por su común origen, al reconocerse el poder
castigador de los Tribunales –en la Constitución– y el de la Administración –en
múltiples normas legales–11; otra causa es la identidad ontológica entre los castigos administrativos y las penas12; finalmente puede deberse a un argumento
de mera conveniencia, puesto que al no haber leyes generales aplicables es
necesario acudir, de modo transitorio, al Derecho Penal13.
10. Como sea, el caso es que sí se aplica la normativa Penal al Derecho Administrativo sancionador chileno –en adelante “DASCh”– ¿entonces cuál es el
estatuto del DASCh? Tal como lo planteamos al inicio de este estudio, pretendemos ilustrar breve y concisamente la práctica, más que la teoría14.
Tanto o más relevante que responder por qué aplicamos el Derecho Penal,
es precisar qué se entiende por Derecho Penal aplicable. Para lo anterior vale
recordar que nuestra jurisprudencia ha definido que los principios y garantías
del orden penal se aplican con matices al DASCh.
11. Según la frase expuesta, es claro que sí se aplican los principios y garantías del
Derecho Penal al DASCh. Estos principios son, según la doctrina penal chilena,
los de: legalidad, el cual se resume en que “una ley previa castigue un hecho
como delito [y] que fije con precisión los contornos de la figura punible”15;
y culpabilidad, que implica que “la pena no puede imponerse sin reproche
personal al sujeto que estaba en condiciones de obrar diversamente”16.
BERMÚDEZ (2011) pp. 276-277.
ARÓSTICA (1988) pp. 41-51.
13
Como lo ha propuesto ROMÁN (2010) p. 169. En concreto, el autor señala “es evidente que el
ejercicio de tales potestades debe sujetarse a principios. ¿A cuáles? Nada más ni nada menos que a
los principios del Derecho Administrativo Sancionador. Pero como estos principios no tienen aún una
consistencia dogmática precisa, es menester, como medida de urgencia, atendido el paralelismo mas no
subordinación entre esta rama y el Derecho Penal –sostiene parte importante de la doctrina que ambos
son manifestación de un único ius puniendi estatal–, “tomar prestados” sus principios, que sí cuentan
con esa consistencia, y aplicarlos –como pauta– al Derecho Administrativo Sancionador, aunque claro
está de forma matizada, atendidas las particularidades de esta rama del Derecho, y si ello no es posible
por la intensidad de éstas, bien puede, al no existir norma expresa que señale lo contrario –como sucede
en otros ordenamientos jurídicos–, desviarse del esquema penal”.
14
Alejandro Nieto menciona que al jurista “no le interesan directamente las cuestiones de la naturaleza jurídica
(y menos aún de la no jurídica) de las figuras que maneja, sino su régimen jurídico, puesto que su trabajo
consiste en precisar el régimen legal aplicable a los conflictos sociales que se someten a su consideración. Lo
que le importa, en otras palabras, es resolver conflictos por medio de normas jurídicas, sin necesidad, por
tanto de profundizar en la naturaleza ni del conflicto ni de sus elementos” NIETO (2011) p. 153.
15
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ (2004) p. 66. De similar modo, Mario Garrido Montt estima que la
legalidad “se identifica con la reserva a la ley, de manera absoluta, de todo lo relativo a la configuración
del delito y a su penalización” GARRIDO MONTT (2001) pp. 30-31; consúltese además a Enrique Cury
CURY (2011) p. 165. Este principio es estudiado, en el ámbito de las sanciones administrativas, por
Enrique Navarro. NAVARRO (2005) pp. 126-128.
16
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ (2004) p. 72. Véanse también a GARRIDO MONTT (2001) p. 47 y
CURY (2011) p. 386.
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12
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Otros principios reconocidos por la doctrina penal son el de proporcionalidad,
el cual señala que “la sanción debe ser proporcionada a la gravedad del hecho,
a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos
político-criminales perseguidos”17; y el de non bis in idem, que “impide que un
mismo hecho sea objeto de doble calificación penal y castigar a una persona
doblemente por un solo hecho”18, entre otros19.
12. Los mencionados principios son aplicados, según la uniforme jurispru­den­
cia, con matices o de acuerdo a un “grado o variedad que no altera la sustancia
o esencia de algo”. Entonces, descartamos que algunos principios y garantías
se apliquen y otros no, pues de la afirmación que “se aplican con matices” solo
podemos concluir que todos los principios se aplican. Lo que el calificativo “matiz”
indica, es que el vigor con que se utilizan no es el mismo que rige en materia penal.
Así, entonces, el concepto “matiz” en la aplicación del Derecho Penal al DASCh
no corresponde a la exclusión apriorística de algún principio o garantía del Derecho Penal, aun cuando no esté expresamente reconocido en la Constitución.
La jurisprudencia sigue la premisa expuesta, pues ha aplicado el principio de
legalidad –artículo 19 N° 3–, al DASCh, como también otros principios cuya
recepción no aparece literalmente en la Constitución, tales como el de proporcionalidad20 y non bis in idem21.
13. Que los principios y garantías del Derecho Penal se apliquen al DASCh no
es en absoluto novedoso o innovador. Al contrario, estimamos que es novel y
GARRIDO MONTT (2001) p. 49. Véase también a POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ (2004) p. 71.
GARRIDO MONTT (2001) p. 151.
19
Otro principio que no es abordado por todos los autores es, por ejemplo, el de humanidad GARRIDO
MONTT (2001) pp. 45-47.
20
Interesante resulta el caso en que la Corte Suprema, desde el prisma del artículo 19 N° 20 de la
Constitución, consideró aplicable el principio de proporcionalidad al DASCh. Los hechos que llegaron
a conocimiento de la Corte son los siguientes: la Ilustre Municipalidad de Chillán cursó una multa
a la luz de un precepto legal que contiene una sanción, el caso es que el anterior castigo no era el
correspondiente a la infracción cometida, sino que era otro. La Corte, fruto de lo anterior, señaló que
“de acogerse la tesis de que la multa que contempla el artículo 52 se aplica a todas las infracciones
consistentes en no entregar oportunamente las declaraciones que la Ley de Rentas Municipales obliga,
implicaría que cualquier tardanza en la información o comunicación de las que menciona esta Ley, tales
como ampliación de giro o cambio de domicilio, deberá estar sancionada con una multa, conclusión
que a todas luces resulta desproporcionada al hecho que la genera, lo que contraviene el principio
de que todos los tributos y naturalmente la multas anexas deben ser proporcionales a la lesión del
bien tutelado y justa su retribución a la conducta e intención del infractor” CORTE SUPREMA (2012)
sentencia rol N° 3.632-2012 de 4.12.12, considerando octavo.
21
En este caso, la Corte Suprema conoció de dos multas aplicadas por la Inspección Provincial del
Trabajo. El asunto consistió en haberse sancionado a una empresa por no pagar la remuneración de
un dirigente sindical, el castigo se tradujo en una multa por no pago de remuneraciones, más otra
por práctica antisindical. La Corte razonó que “la existencia de distintas disposiciones que permiten
sancionar un mismo hecho en el ámbito del Derecho Laboral constituye una situación semejante al
llamado concurso de delitos, en el que juega el aludido principio de non bis in idem, en los términos
descritos en el antes mencionado artículo 75 del Código Penal...” CORTE SUPREMA (2012) sentencia
rol N° 1071-2012 de 15.11.12, considerando decimonoveno.
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constituye un avance la incorporación de las reglas o mandatos particulares y
concretos al DASCh, contenidos en leyes generales que ordenan al Derecho
Penal chileno, tales como el Código Penal y Código Procesal Penal.
Sin olvidar que la materia regida tanto por uno y por otro cuerpo normativo se
encuadra, en general, en los delitos y su persecución, la incorporación de estas
normas generales permite estructurar un estatuto completo y coherente de las
sanciones administrativas. El sentido de la extrapolación, al igual que en el caso
de los principios y garantías, es asegurar la imparcialidad en la investigación y
castigo, como también el respeto de los derechos fundamentales.
14. La anterior hipótesis no es mera especulación, pues los tribunales sí incorporan las reglas contenidas en normas generales penales en sede administrativa, siempre que la ley especial no disponga expresamente una solución
contraria. Si bien se argumenta que la incorporación se ocasiona en razón de
los principios comunes entre el DASCh y el Derecho Penal, el resultado es que
concretas disposiciones se trasladan al campo de los castigos administrativos.
El fenómeno de la importación de reglas penales ocurre, a modo ilustrativo, con
la incorporación de preceptos ubicados en el Libro Primero, Título V, relativo a
“la extinción de la responsabilidad penal” del Código Penal. Específicamente
se aplican normas relativas a la prescripción extintiva de la infracción administrativa, y al término de la responsabilidad penal por la muerte del sancionado.
15. La prescripción extintiva de la competencia sancionadora administrativa
tiene lugar, en caso que un hecho eventualmente infraccional no sea atendido
por la autoridad competente, al no instruir ésta la investigación correspondiente.
El plazo en que se extingue la infracción administrativa, ante el silencio de las
normas especiales, aparece en el Código Penal22, tal como lo afirma la Corte
Suprema,“en ausencia de una regla específica sobre el punto, las infracciones y
sanciones administrativas deben prescribir en el plazo de seis meses, establecido
para las faltas en los artículos 94 y 97 del Código Penal”23.
La Contraloría General de la República ha ido más allá, al agregar que “tal
como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, es del caso reiterar que
la prescripción de las sanciones impuestas por la Administración... debe ser
Tal como se ha dicho por la doctrina administrativa “si la ley administrativa especial no ha llegado
a concretar un plazo determinado de prescripción, eso no puede considerarse como un rechazo hacia
dicha institución, pues en tal hipótesis ha de tener cabida y recibir aplicación la normativa general
consultada, a ese particular, en el Código Penal. Razonar distinto implicaría vulnerar la seguridad
jurídica y romper la necesaria unidad del derecho punitivo, produciéndose el contrasentido de una
mayor exigencia o rigurosidad en el campo administrativo que aquel que impera en el sector represivo
criminal”. ARÓSTICA (2005) p. 126.
23
CORTE SUPREMA (2013) sentencia rol N° 9186-2012, de 17.6.13, considerando décimo.
22
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declarada de oficio por el mismo órgano que las aplicó, lo que resulta tanto del
artículo 102 del Código Penal, como de los artículos 8º de la Ley Nº 18.575 y
7º de la Ley Nº 19.880...”24.
16. Por su parte, termina la responsabilidad administrativa en caso que el
castigado por la transgresión fallezca antes que una sentencia ejecutoriada
lo condene. La muerte constituye una circunstancia no resuelta en las leyes
especiales, cuestión que se soluciona fácilmente al incorporar el contenido del
Código Penal.
Así lo argumenta la Corte Suprema: “ante el vacío legal, resulta posible aplicar
los principios generales que informan el derecho penal al ámbito de las sanciones administrativas y es así que el artículo 93 del Código Penal estatuye que
la responsabilidad penal se extingue por la muerte del responsable, siempre
en cuanto a las penas personales, y respecto de las pecuniarias, cuando a su
fallecimiento no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada”25.
17. También se ha incorporado el contenido del Código Procesal Penal al
DASCh. Una clara manifestación de aquello ocurre en cuanto al estándar que
debe utilizar un órgano administrativo al aplicar la sanción. La situación en
referencia se ilustra con una reciente sentencia del Tribunal Tributario y Aduanero de la VIII Región, este estimó aplicable el artículo 340 del Código Procesal
Penal, que obliga a no condenar en caso que exista alguna duda razonable26.
Si bien el parámetro de la duda razonable no es el óptimo, puesto que no obliga
a quien castiga a tener completa certeza de las razones de hecho, resulta valiosa
la incorporación de un precepto penal adjetivo al DASCh. Para nosotros lo ideal,
en materia de estándar probatorio, es que las sanciones administrativas solo
puedan aplicarse en caso que haya una infracción cierta, y no solo a propósito
de una probable contravención27.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013) Dictamen N° 30.070 de 1.7.08.
CORTE SUPREMA (2013) sentencia rol N° 1855-2013 de 13.6.13, considerando cuarto.
26
El Tribunal conoció de la eventual infracción al artículo 97 N° 10, notificada a un contribuyente por
fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos. Una de las cuestiones relevantes del proceso recayó en
la declaración testifical del fiscalizador, quien no habría presenciado, de manera completa, los hechos
que dieron lugar a la configuración de la infracción por la cual castigó al particular. Para considerar
insuficiente la prueba aportada por el organismo público para castigar al contribuyente, el Tribunal,
luego de aludir al artículo 340 del Código Procesal Penal y la lógica que lo sustenta en el ámbito penal,
señaló que en el ámbito administrativo “es evidente que todo lo volcado tiende a establecer que en
este tipo de infracciones se requiere fijar como estándar de prueba aquella que dé total certeza de la
culpabilidad, y en caso contrario, sólo admite la presencia de dudas irrazonables, que permiten reducir
el riesgo de condenar a un inocente”TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA VIII REGIÓN (2013)
sentencia rit N° 10-00029-2013 de 19 de junio de 2013, considerando decimoséptimo.
27
“Las sanciones únicamente pueden imponerse cuando convergen a demostrar la veracidad material
del hecho reprochado como infracción a lo menos dos pruebas enteramente fidedignas y exactas, sin
que concurra a desacreditarlo ninguna otra evidencia en contrario” ARÓSTICA (2012) p. 247.
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18. La implementación del estatuto penal al DASCh, a falta de una norma
general expresa, otorga vigencia a las garantías de los administrados y previsibilidad a la actuación del servicio sancionador. Es por esto que la progresiva
aplicación de “lo penal” a “lo administrativo” es la solución que –al día de
hoy– es la tendencia adecuada.
En suma estimamos que la jurisdiccionalización28 de las competencias sancionadoras, tal como anotaba un autor, tiene lugar en Chile con la ratificación de
la vigencia de los principios, garantías y reglas del Derecho Penal al DASCh.
Esperamos que los tribunales ordinarios, y a futuro los jueces de garantía y los
tribunales orales en lo penal, quienes debieran ser los naturales contralores de
toda actividad que implique un castigo, continúen esta senda.
Bibliografía
ARÓSTICA MALDONADO, Iván (2012): “El motivo de hecho en las sanciones administrativas: notas sobre procedimiento, fundamento y justificación”, en La Contraloría General de
la República. 85 años de vida institucional, pp. 233-249.
ARÓSTICA MALDONADO, Iván (2005) “Sanciones Administrativas y Prescripción”, en Sanciones administrativas y derechos fundamentales: regulación y nuevo intervencionismo, pp. 119-126.
ARÓSTICA MALDONADO, Iván (1988) “Algunos problemas del Derecho Administrativo
Penal”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 85, N° 1, pp. 41-51.
BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2011): Derecho Administrativo General, Thomson Reuters, Santiago,
2ª edición, 603 pp.
CORDERO QUINCAZARA, Eduardo (2012) “El Derecho administrativo sancionador y su
relación con el Derecho Penal”, en Revista de Derecho (Universidad Austral), Vol. XXV N° 2,
pp. 131-157.
CORDERO QUINCAZARA, Eduardo, y ALDUNATE LIZANA, Eduardo (2012): “Las bases
constitucionales de la potestad sancionadora de la Administración”, en Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXXIX, pp. 337-361.
CURY URZÚA, Enrique (2011): Derecho penal. Parte general, Ediciones UC, 10ª edición, 812 pp.
ENTEICHE ROSALES, Nicolás (2014): “Acerca de las sanciones administrativas en Chile”, en
Actualidad Jurídica N° 29: pp. 229-238.
“El problema actual no es el de la existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera
el de su justificación, sino mucho más sencillamente el de su juridificación. No se trata ya en otras
palabras de devolver a los Jueces potestades indebidamente detentadas por la Administración, sino
conseguir que ésta ofrezca en su ejercicio las mismas garantías que los Jueces y procesos penales. Y así
la despenalización de las materias se corresponde con una “jurisdiccionalización” de los procedimientos
y garantías” NIETO (2011) p. 89.
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ENTEICHE ROSALES, Nicolás (en prensa): “¿Y qué es una ‘sanción administrativa’ en Chile?”,
ponencia presentada en las X Jornadas de Derecho Administrativo. La potestad sancionadora
de la administración del Estado: fundamentos, alcances y aplicaciones, en la Universidad de
los Andes, 21.11.13.
ENTEICHE ROSALES, Nicolás (inédito): “La excepcional autotutela ejecutiva de los actos
administrativos en Chile”.
GARRIDO MONTT, Mario (2001): “Derecho Penal, Parte General”, Editorial Jurídica de
Chile, Tomo I.
NAVARRO BELTRÁN, Enrique (2005): “Notas sobre potestad sancionatoria de la autoridad
administrativa y principio de legalidad”, en Revista de Derecho Público N° 67, 118-128.
NIETO GARCÍA, Alejandro (2011) Derecho Administrativo Sancionador, Madrid, Editorial
Tecnos, 4ª edición, 591 pp.
POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; y RAMÍREZ, María Cecilia (2004): Lecciones de Derecho Penal chileno Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edición, 613 pp.
ROMÁN CORDERO, Cristian (2010): “El castigo en el derecho administrativo”, en Derecho
y humanidades, Vol. I N° 16: pp. 155-171.
ROMÁN CORDERO, Cristian (2007): “Los principios del Derecho Administrativo Sancionador
Chileno”, en Revista de Derecho Público, Nº 69, I: pp. 24-35.
Jurisprudencia
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013): Dictamen N° 13.790, de 28.2.13 [Fecha de consulta: 8 de mayo de 2013] Disponible en: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/
DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImpresionDictamen?OpenForm&UNID=F606E
A3835AF2D5B84257B26007DC01C.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2013): Dictamen N° 30.070, de 1.7.08 [Fecha de consulta: 16 de mayo de 2013] Disponible en: http://www.contraloria.cl/LegisJuri/
DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImpresionDictamen?OpenForm&UNID=BA955
CF6E81E254484257480006E1D86.
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (2005): Dictamen N° 24.152, de 19.5.05 [Fecha
de consulta: 19 de mayo de 2013] http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FormImpresionDictamen?OpenForm&UNID=324E432E8D591F93842
571BD004E043D.
CORTE SUPREMA (2014): “Compañía Minera Zaldivar S.A con Secretaria Regional Ministerial de Salud”, sentencia rol N° 7558-2013 de 6 de marzo de 2014, Tercera Sala [Fecha
de consulta: 8 de mayo de 2013] Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=1&COD_Opcion=1&COD_
Corte=1&CRR_IdTramite=1345405&CRR_IdDocumento=917444.
CORTE SUPREMA (2013): “Weinstein Manieu, Alejandro Esteban, con Heitmann Ghigliotto
Ingrid” sentencia rol N° 9186-2012 de 17 de junio de 2013, Tercera Sala, [Fecha de
consulta: 8.5.13] Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/Down-
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loadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=1&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_
IdTramite=1189053&CRR_IdDocumento=774675.
CORTE SUPREMA (2013): “Zegers Dominguez, Juan Francisco, con Superintendencia de
Valores y Seguros” sentencia rol N° 1855-2013 de 13 de junio de 2013, Tercera Sala, [Fecha
de consulta: 8.5.13] Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=1&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_
IdTramite=1188284&CRR_IdDocumento=773980.
CORTE SUPREMA (2012): “Frutícola Olmué S.A. contra I. Municipalidad de Chillán”
sentencia rol N° 3.632-2012 de 4 de diciembre de 2012, Tercera Sala, [Fecha de consulta: 8.5.13] Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=1&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_
IdTramite=1140578&CRR_IdDocumento=729934.
CORTE SUPREMA (2012): “Dirección General del Trabajo con Productos del Mar Ventisquero S.A.” sentencia rol N° 1071-2012 de 15 de noviembre de 2012, Cuarta Sala, [Fecha de
consulta: 8.5.13] Disponible en: http://suprema.poderjudicial.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=1&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_
IdTramite=1135113&CRR_IdDocumento=724917.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2010): sentencia rol N° 1.518, de 21 de octubre de 2010
[Fecha de consulta: 8.5.13] Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/ver.
php?id=1587.
TRIBUNAL TRIBUTARIO Y ADUANERO DE LA VIII REGIÓN (2013) “Javier Henríquez Molina
con VIII Dirección regional del Servicio de Impuestos Internos de Concepción”, sentencia
rit N° 10-00029-2013 de 19 de junio de 2013.
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Régimen jurídico de la naturaleza
en la Constitución de Ecuador
Raul F. Campusano Droguett
Abogado Universidad de Chile
Master en Derecho, Universidad de Leiden, Holanda
Master of Arts, Universidad de Notre Dame, USA
Profesor de Derecho Internacional, UDD
Tomas Rodríguez Monreal
Egresado de Derecho, UDD
Resumen: El año 2009 Ecuador aprobó una nueva Constitución para su país. Se
trata de un texto innovador que intenta una refundación de las bases jurídicas
de ese Estado integrando conceptos novedosos como el “buen vivir”. Otro de
los aspectos centrales de la nueva Constitución es su aproximación biocéntrica
a los temas relacionados con la naturaleza, los recursos naturales y el medio
ambiente. En este trabajo se presentarán algunos aspectos de la normativa que
otorga a la naturaleza personalidad jurídica declarándola sujeto de derecho.
1. Antecedentes
La teoría jurídica prevalente entre nosotros enseña que solo las personas
(incluida la ficción de la persona jurídica) pueden ser sujetos de derecho. Sin
embargo, la nueva Constitución de Ecuador, de 2009, consagra a la naturaleza
como sujeto de derecho. Este artículo tiene por finalidad presentar la normativa
constitucional ecuatoriana sobre la materia y abrir una reflexión inicial sobre la
aplicación y consecuencias de esta decisión normativa1.
2. Aproximación biocéntrica a la teoría
de la personalidad jurídica
Tradicionalmente han sido considerados sujetos de derechos solo las personas,
ya sean naturales o jurídicas, es decir, los únicos capaces de actuar en una
relación jurídica, considerando todo lo demás como el objeto de la relación
1
Este trabajo se basa parcialmente en la Tesis de Grado de Tomás Rodríguez, dirigida por Raúl Campusano.
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jurídica creada o reconocida por el ordenamiento jurídico2. Ésta es la posición
tradicional jurídica romanista, donde se establece la teoría antropocéntrica
que percibe al ser humano como el centro del universo y a la naturaleza, en
la medida que le sea útil, la protege, o sea, se protege, ya que su deterioro
pone en evidente riesgo las condiciones de una vida adecuada, en el ámbito
ambiental, para los seres humanos.
La teoría antropocéntrica sostiene que el medio ambiente no está dotado de
un valor intrínseco propiamente tal, sino que simplemente se hace evidente
que al destruir el medio que rodea al hombre, éste se arriesga a poner su propia existencia en peligro o por lo menos menoscabar una vida adecuada en
el planeta Tierra3. Así, se ha sostenido que todo lo que es inferior al hombre
ha sido creado para que éste lo use y disfrute a su antojo, como es la propia
naturaleza, vale decir, todo lo que pertenece al reino animal o vegetal depende
del hombre y pasa a ser parte de su propiedad o patrimonio. De esto se desprende que a estas cosas se las protege no por el hecho de ser tales, sino que se
protegen porque pertenecen al ser humano, en definitiva lo que se cuida es su
derecho de propiedad. Esta posición ha sido la que predomina entre nosotros
y se encuentra plasmada en los ordenamientos jurídicos de la mayoría de los
países del planeta y en la mayoría de los instrumentos internacionales4. Es así
como bajo el alero de esta teoría es que muchas de las decisiones que se toman
a nivel internacional para proteger la naturaleza se hacen con el objeto del
exclusivo beneficio y protección del ser humano, otorgándole así preferencia
al desarrollo económico por sobre el interés del medio ambiente, generando
el deterioro que esto significa para la naturaleza.
La nueva Constitución del Ecuador pone como eje central de las relaciones
ambientales a la Naturaleza y la eleva a la categoría de sujeto de derecho. La
Carta de la Naturaleza de las Naciones Unidas en el año 1982 indicaba que
la especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son fuente de energía y
materias nutritivas, que toda forma de vida es única y merece ser respetada,
cualquiera sea su utilidad para el hombre, y con el fin de reconocer a los demás
seres vivos su valor intrínseco, el ser humano ha de guiarse por un código de
acción moral. Se busca reconocer el valor intrínseco de la naturaleza y que el
hombre no es el centro de todas las relaciones jurídicas, sino que es parte del
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de Derechos”, en Universidade Catolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica
(5ª Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y Derecho ambiental) pp. 71-83.
3
BEDÓN GARZÓN, René (2012) Op. Cit.
4
Según la Convención Marco de las Naciones Unidas, el Cambio climático es un cambio de clima
atribuido directa o indirectamente a la actividad humana, que altera la composición de la atmósfera
mundial y que se suma a la variabilidad natural del clima observada durante períodos de tiempo comparables.
2
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ecosistema y de la naturaleza y que tiene el deber de respetar todas las formas
de vida existentes y convivir con ellas5.
Alberto Acosta señala que el otorgarle derechos a la naturaleza es simple, pero
a la vez complejo. Postula que en lugar de mantener el divorcio entre la Naturaleza y el ser humano lo que hay que hacer es buscar su reencuentro y para
lograr esto es necesario que los objetivos económicos de un país se subordinen
al funcionamiento de los sistemas naturales, sin perder de vista el respeto a la
dignidad humana y la mejoría de la calidad de vida de las personas, estableciendo que el crecimiento económico es un fin y no un medio6.
La Constitución del Ecuador es la primera en reconocer los derechos de la
naturaleza y, según Eduardo Galeano, la considera un sujeto de derecho al
igual que las personas, tanto las naturales como las jurídicas, y esto se ve
plasmado en el artículo 10° de su Constitución, el cual dispone: “Las personas,
comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los
derechos garantizados en la Constitución y en los instrumentos internacionales.
La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución”.
En el inciso primero se establece que las personas, grupos, colectividades y
nacionalidades son titulares y gozan de los derechos reconocidos en la Constitución e instrumentos internacionales, lo cual a su vez, e incluyendo el inciso
segundo de esta disposición, se ratifica con los principios de aplicación de los
derechos, que son los mismos para estos dos sujetos7. Adicionalmente hay que
agregar que se establece que todos los principios y derechos son inalienables,
irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía8. Una vez
más queda de manifiesto la equiparación entre todos los derechos, entre los
cuales se incluyen los derechos de la Naturaleza9.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, el artículo 14 del mismo cuerpo
legal establece que: “Se reconoce el derecho de la población a vivir en un am CORTEZ, David (2009) “Genealogía del buen vivir en la nueva Constitución Ecuatoriana”, en VIII
Congreso internacional de filosofía intercultural, Vol. 30 (online) [Fecha de consulta: 08 de octubre de
2013]. Disponible en: http://homepage.univie.ac.at/heike.wagner/SUMAK%20KAWSAY%20EN%20
ECUADOR.%20DAVID%20CORTEZ.pdf.
6
ACOSTA, Alberto (2010) “El buen Vivir en el camino del post-desarrollo. Una lectura desde la
Constitución de Montecristi”, Friedrich Ebert Stiftung, Policypaper 9 (online) [Fecha de consulta: 17
de agosto de 2013]. Disponible en: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/07671.pdf.
7
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”,
en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, número 27 (online) [Fecha de consulta: 4 de diciembre
de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
8
Constitución de la República del Ecuador, artículo 11 n° 6.
9
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”,
en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, número 27 (online) [Fecha de consulta: 4 de diciembre
de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
5
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biente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen
vivir, sumakkawsay10. Se declara de interés público la preservación del ambiente,
la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio
genético del país, la prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios
naturales degradados”.
Esto genera aparentemente un conflicto entre estas dos normas constitucionales,
ya que la naturaleza tendría un doble carácter11, el de sujeto de derecho bajo
el amparo del artículo 10 y el de objeto de derecho según el artículo 14 de la
Constitución ecuatoriana. Esto tuvo diversas interpretaciones, por una parte
algunos sostenían que la naturaleza no es un pleno sujeto de derecho, ya que el
ordenamiento jurídico de ese país solo puede regular los derechos de las personas y no de las cosas, en este caso la naturaleza no puede contraer obligaciones,
no tiene capacidad de ejercicio ni de interponer acciones legales para su propia
protección. Y por otra parte se sostuvo que la norma constitucional era clara y
precisa al establecer que la naturaleza era un pleno sujeto de derechos y que
por lo tanto eso era suficiente para dejar zanjada la controversia12.
El hecho que la norma constitucional13 establezca que la naturaleza es sujeto
de derecho es suficiente para considerarla como tal y eso se fundamenta en
que el ordenamiento jurídico del Ecuador sí entrega las herramientas necesarias
para la aplicación de estos derechos14. Si bien la naturaleza no puede representarse por sí misma, existen los mecanismos de aplicación que serán objeto
de análisis más adelante.
3. Fundamentos del otorgamiento a la naturaleza
de derechos propios
René Bedón Garzón15 en su obra “La naturaleza como sujeto de derechos”, señala
los aspectos en que la Mesa Uno de la Asamblea Nacional Constituyente del
Ecuador en 2008 se fundamentó para otorgarle derechos propios a la naturaleza:
10
DÁVALOS, Pablo (2008) SumakKawsay (la vida en plenitud), publicada en su sitio web el 5 de agosto
de 2008 [Fecha de consulta: 09 de septiembre de 2013]. Disponible en: http://www.puce.edu.ec/
documentos/CuestionessobreelSumakKawsay.pdf.
11
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en UniversidadeCatolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica (5ª
Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y derecho ambiental) pp. 71-83.
12
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en UniversidadeCatolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica (5ª
Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y derecho ambiental) pp. 71-83.
13
Constitución de la República del Ecuador, artículo 10°
14
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional, artículo 6°.
15
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en Universidade Catolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica (5ª
Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y derecho ambiental) pp. 71-83.
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”El fundamento jurídico se apoya en el principio de progresividad que sostiene
que el derecho es por esencia evolutivo y mutable, no estático o rígido. Las
normas legales cambian en la medida que la sociedad se transforma, aparecen
nuevas relaciones sociales y se generan nuevas dinámicas de interacción. Sostiene que la naturaleza no es solo un objeto de apropiación y satisfacción de
las necesidades del hombre, sino un ser vivo capaz de ser titular de derechos.
El fundamento económico señala que es necesario establecer un nuevo sistema
de explotación de recursos naturales, ya que siendo la naturaleza sujeto de
derechos, las personas y colectividades de todas formas tienen derecho a su
uso, pero en forma limitada. Según Alberto Acosta, el objetivo era “buscar un
mecanismo para proteger a la naturaleza y a partir de esa visión abrir la puerta
a un nuevo régimen de desarrollo en Ecuador”. En cuanto al fundamento de
la dimensión filosófica “el ser humano debe dejar de lado su posición antropocéntrica, en la que el mismo se asume amo y señor de todo lo que pueda
conquistar para dar paso a una posición biocéntrica en la que él se considera
parte de todo lo que le rodea”.
Estos fundamentos parecen esenciales para entender por qué se le otorgan a la
naturaleza derechos propios, ya que al establecer que el derecho es esencialmente mutable, deja de manifiesto que un ordenamiento jurídico debe adecuarse
a la realidad actual en la que vivimos y no quedarse con antiguas normas que
no coinciden en su aplicación a las necesidades del presente o futuro.
Además, la Asamblea Constituyente en su fundamento económico es clara al
manifestar que los recursos naturales pueden y deben ser extraídos, pero con
responsabilidad, de manera tal que no quedemos desprovistos de recursos
naturales, es decir, explotemos las bondades de la naturaleza, pero en forma
limitada. Luego en el último punto planteado por Bedón, es importante rescatar
el alejamiento que hace la Asamblea Constituyente de la teoría antropocéntrica, para dar paso al biocentrismo y de esta forma otorgarle protección a la
naturaleza considerándola como un nuevo sujeto de derecho.
4. ¿Qué derechos tiene la naturaleza
en la Constitución de Ecuador?
La Asamblea Constituyente de Ecuador fue convocada para la redacción de
una nueva Constitución, esta iniciativa fue obra del candidato a la presidencia
de la república Rafael Vicente Correa Delgado, con el fin de sustituir la Carta
Magna del año 1998. La principal propuesta de la campaña para las elecciones
presidenciales fue la de realizar una Asamblea Constituyente. El Presidente Correa buscaba poner fin a una de las crisis políticas más grandes que atravesaba
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Ecuador en las últimas décadas16. La constitución de la asamblea fue ordenada
por los votantes en la consulta popular del 15 de abril del 2007, logrando de
esta manera el partido de Rafael Correa más del 70% de los votos. La Asamblea Constituyente finalizó su labor principal, que era la redacción de la nueva
Constitución, cuyo texto fue aprobado por 94 de un total de 130 asambleístas.
El 28 de septiembre del 2008 la nueva Constitución fue aprobada y el 20 de
octubre del mismo año fue publicada en el Registro Oficial.
Al tratarse de una Constitución fundamentada en la teoría del neoconstitucionalismo, se destaca el hecho de que no es necesario contar con una legislación
que desarrolle los preceptos constitucionales, sino que éstos son directa e
inmediatamente aplicables, por lo tanto, a pesar de que en la actualidad no
exista normativa que regule los derechos de la naturaleza, a través de algunas
jurisprudencias se han ido desarrollando y materializando estos derechos17. La
primera sentencia que se resuelve a favor de la naturaleza considerada como
sujeto de derechos es parte de una reflexión más adelante18.
Bajo el alero de estos artículos, que conforman el capítulo séptimo de la Carta
Magna ecuatoriana, se enmarca el reconocimiento y regulación de los derechos
de la naturaleza. En primer lugar, el derecho a que se respete su existencia,
mantenimiento y regeneración. Artículo 71: “La naturaleza o Pacha Mama,
donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente
su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad
podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en
la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y
jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto
a todos los elementos que forman un ecosistema”.
Este artículo causó controversia en Ecuador, ya que algunos señalaban que esto
podía afectar la vida cotidiana de los ciudadanos ecuatorianos, como, por ejemplo, en que se podrían ver imposibilitados de consumir los recursos naturales
que la madre tierra brinda a los habitantes de una nación toda vez que estaba
16
VINUEZA, Ramiro (2005) Ecuador: crisis tras crisis. Publicada en su sitio web 22 de diciembre de 2005
[Fecha de consulta: 14 de diciembre de 2013]. Disponible en: http://ecuadorinmediato.com/index.
php?module=Noticias&func=news_user_view&id=26125&umt=ecuador_crisis_tras_crisis.
17
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”,
en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, numero 27 (online) [Fecha de consulta: 4 de diciembre
de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
18
BARRAGAN, Daniel (2013) Primer fallo a favor de derecho de la naturaleza se analizó en foro sobre
acceso a la justicia. Publicada en su sitio web el 12 de marzo de 2013 [Fecha de consulta: 5 de agosto de
2013]. Disponible en: http://www.accessinitiative.org/blog/2013/03/primer-fallo-a-favor-de-derechosde-la-naturaleza-se-analizo-en-foro-sobre-acceso-a-la-.
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protegida su existencia. Si nos vamos al objeto principal del otorgamiento de
este derecho, es que dichos recursos sí se podrán explotar y consumir, pero
con prudencia, de manera tal que se respete el derecho a existir que tiene la
naturaleza además de su mantenimiento y regeneración, precisando entonces
que lo que busca este derecho no es coartar la libertad de los hombres para
el consumo de los recursos naturales, sino más bien la protección integral del
ecosistema19. René Bedón se refiere a esto señalando que por protección integral
debemos entender que es aquella que permite el uso de los recursos naturales,
pero de tal forma que no afecten negativamente a la naturaleza como un todo20.
Así mismo establece que será el Estado quien tendrá la misión de incentivar
tanto a las personas naturales como jurídicas y a los colectivos el respeto a los
derechos de la naturaleza garantizados por la Constitución, protegiéndola y
promoviendo el respeto a todos los elementos que conforman el ecosistema.
Señala además que cualquier persona, comunidad o pueblo tendrá la legitimación activa para hacer valer estos derechos ante la autoridad pública correspondiente con el objeto de aplicar los principios establecidos en la Constitución
cuando ellos procedan, que, para este caso en particular, podríamos aplicar
algunos de los principios señalados en el artículo 11 de la Constitución de la
República del Ecuador.
Derecho a la restauración. Dentro del mismo capítulo de este texto legal se
enmarca el segundo derecho que se le reconoce a la naturaleza, que se encuentra situado en al artículo 72 de la Constitución del Ecuador, el cual establece: “La
naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de
la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de Indemnizar
a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En
los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por
la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los
mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas
adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas”.
El objeto de esta norma constitucional es proteger a la naturaleza de eventuales
impactos ambientales que pueda sufrir otorgándole el derecho a la restauración,
es por este motivo que este artículo es muy importante, porque permite el
consumo y explotación de los recursos naturales tal y como lo señala el artículo
74 inciso 1° de la Constitución21, pero con prudencia, ya que si no se hace la
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en UniversidadeCatolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica (5ª
Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y derecho ambiental) pp. 71-83.
20
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en UniversidadeCatolica
de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente na AmericaIberica (5ª
Edicion del Congreso internacional sobre medio ambiente y derecho ambiental) pp. 71-83.
21
Artículo 74 inciso 1°: Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a
beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
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aplicación de esta virtud tan fundamental en los seres humanos, los propios
explotadores de la naturaleza se verán en la obligación de resarcir esos daños
restaurándola, derecho que está reconocido expresamente por la Constitución. Es prudente advertir que algunos actores claves en la redacción del texto
constitucional entienden la restauración, en buena medida, como un modo de
reparación que incluye disposiciones típicas de remediación ambiental, junto a
otras de compensación o indemnización a personas o comunidades afectadas
por los impactos ambientales22.
Este derecho a la restauración, tal y como lo señala el ya citado artículo, es
independiente de la indemnización de perjuicios que busque reparar los daños
que se cometen en contra de personas tanto jurídicas como naturales, es decir,
el daño ambiental que se produce a la naturaleza se repara promoviendo su
restauración, pero esta reparación es totalmente independiente de la indemnización pecuniaria que deberá pagar el que causa el daño a las personas o
colectividades que el impacto ambiental negativo causó en ellos.
Con esto se pretende que las demandas por daños ambientales busquen la
restauración de la naturaleza como sujeto de derecho y no como ocurría antes
en Ecuador, demandando eventos negativos provocados a la naturaleza con el
fin de obtener una indemnización que aumente su patrimonio tomando como
pretexto el daño ambiental, y esto ocurre porque como en diversas legislaciones
la naturaleza es un bien, el daño ambiental afecta el derecho de propiedad y
no el derecho de la naturaleza.
Aplicación de medidas de precaución y restricción por parte del Estado. Artículo 73: “EI Estado aplicará medidas de precaución y restricción para
las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de
ecosistemas o la alteración permanente de los ciclos naturales. Se prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de
manera definitiva el patrimonio genético nacional”.
Lo que busca este derecho es plasmar el principio precautorio, que tiene como
objeto anticiparse y restringir determinadas actividades que el Estado considere
que pueden conducir a la desaparición o extinción de especies tanto animal
como vegetal, así como también será el Estado quien deberá adoptar las medidas necesarias para evitar la destrucción y la alteración constante del medio
ambiente con el propósito de cuidar este nuevo sujeto de derecho23. A su turno
el inciso segundo de este artículo prohíbe expresamente la introducción de
organismos y materiales tanto orgánicos como inorgánicos que puedan modi GUDYNAS, Eduardo (2009): “La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de
Ecuador”, Revista de estudios sociales, N° 32: p. 39.
23
Constitución de la República del Ecuador, artículo 73, inciso 1°.
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ficar en forma definitiva el patrimonio genético nacional. Esto debe entenderse
en relación con el derecho de la naturaleza establecido en el artículo 71, que
exige el respeto del medio ambiente en cuanto a su existencia como tal, su
mantención y regeneración con el propósito de que no sea el hombre quien
tenga el manejo total sobre la naturaleza imponiendo estructuras de control
de su desarrollo, ya que de esa manera no se estarían respetando sus ciclos
vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos propios de la madre tierra.
Derecho de las personas a beneficiarse de las riquezas de la naturaleza. Artículo 74: “Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán
derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan
el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su
producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado”.
El texto constitucional en este artículo consagra a la naturaleza como objeto
de relaciones jurídicas al señalar que las personas, las comunidades, pueblos y
nacionalidades podrán beneficiarse de las bondades que brinda la naturaleza
y que les permitan el buen vivir24. El tema en cuestión está en cómo el ser humano se beneficia de ella, porque aquellos que no consumen sus recursos con
prudencia y sin tener conciencia del daño ambiental que provocan, podrían
llegar a beneficiarse de ella sin respetar los ciclos evolutivos de la madre tierra y
de esta manera generar la posible extinción de diversas especies, es aquí entonces cuando toma fuerza el otorgar a la naturaleza derechos propios protegidos
con rango constitucional, justamente para evitar dichas catástrofes ambientales
que los hombres estamos provocando día a día sin tener en consideración las
generaciones futuras que están por venir.
En el inciso segundo del mismo artículo se la considera como sujeto de derechos
y objeto a la vez en el sentido de que la naturaleza no es susceptible de ser
apropiada (sujeto de derechos), pero además agrega que su uso, producción,
prestación y aprovechamiento (objeto de derechos) será regulado únicamente
por el Estado, justamente con el objeto de evitar que el ser humano se beneficie de sus riquezas sin límite alguno. Aunque el propio artículo lo señala, en
el sentido de que el hombre puede beneficiarse de los recursos naturales que
permitan un buen vivir, es importante la intervención del Estado en esta materia,
tomando un rol activo para evitar diversos impactos ambientales negativos que
podemos producir nosotros, los hombres, si nos beneficiáramos de las bondades de los recursos naturales sin restricción ni control de ninguna autoridad
pública, ya que si este último fuera el escenario, probablemente muchas de las
especies hoy protegidas como sujeto de derechos en Ecuador estarían extintas.
NIEL, Maïté (2011) “El concepto del buen vivir”, Trabajo de investigación (Universidad Carlos III de
Madrid), Online. [Fecha de consulta: 6 de octubre de 2013]. Disponible en: http://www.fondoindigena.
org/apc-aa-files/11cff670a2ec169cc25379afa3d771db/53.pdf.
24
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Retomando el punto anterior por el cual se entiende que la naturaleza no puede
ser apropiada porque es un sujeto de derechos y no un objeto de relaciones
jurídicas (salvo en los casos en que se le considera como tal) como lo era antes,
concurre una cierta similitud con la esclavitud25, teniendo en cuenta que los
esclavos eran considerados objetos susceptible de apropiación, viviendo así
en un régimen de abusos por parte de sus dueños, al cual con posterioridad
a la abolición de la esclavitud pasan a ser sujeto de derechos teniendo de esta
forma los mismo derechos que todas las personas. Si fue posible hacer que
estas personas pasaran de ser un mero objeto de una relación jurídica a sujetos
de derechos, para así otorgarles una debida protección evitando los abusos
a los cuales eran sometidos, ¿sería posible hacer lo mismo con la naturaleza?
De lo anterior es importante señalar lo que piensa Alberto Acosta en el sentido
de que la liberación de la naturaleza de esta condición de sujeto sin derechos
o de simple objeto de propiedad, exige un esfuerzo político que le reconozca
como sujeto de derechos y esta lucha de liberación empieza por reconocer que
el sistema capitalista terminará por destruir las condiciones biofísicas de existencia26. Este pensamiento propio de las comunidades protectoras ambientales
y de los pueblos indígenas del Ecuador fue el que tomó en consideración el
para ese entonces candidato a la presidencia de la República para las elecciones
del 2006, Rafael Correa, quien propuso en su campaña la realización de una
Asamblea Constituyente para lograr la creación de una nueva Constitución que
entre otras cosas, velara por los derechos de la naturaleza. Finalmente, como
ya sabemos, esta nueva Constitución del 2008 (actualmente en vigencia) crea
los derechos de la naturaleza regulados entre los artículos anteriormente analizados y reconocidos en el artículo 10 inciso segundo del mismo texto legal.
5. Aplicación de los derechos de la naturaleza
Exigibilidad de los derechos de la naturaleza. El reconocimiento de los derechos
de este nuevo sujeto plantea en forma simultánea el tema de la titularidad y la
tutela. La titularidad dice relación con la condición de ser sujeto de derechos
y la tutela con quien representa o hace aplicables estos derechos, es decir, que
la naturaleza deja de ser un objeto susceptible de apropiación por las personas
para que componga parte de su patrimonio, sino que es un sujeto que tiene
derechos propios27. Continúa afirmando Martínez que el sistema de tutela de
Concepto Esclavo, disponible en: http://buscon.rae.es/drae/srv/search?val=esclavo.
ACOSTA, Alberto (2010) “El buen Vivir en el camino del post-desarrollo. Una lectura desde la
Constitución de Montecristi”, Friedrich Ebert Stiftung, Policypaper 9 (online) [Fecha de consulta: 17
de agosto de 2013]. Disponible en: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/quito/07671.pdf.
27
MARTINEZ, Esperanza (2008):“Los derechos de la Naturaleza”, Maippa, Oilwatch [Fecha de consulta:
12 de septiembre de 2013]. Disponible en: http://www.oilwatchsudamerica.org/docs/maippa_derechos_de_la_naturaleza.pdf.
25
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los derechos de la naturaleza puede y debe ser compartido entre los individuos
y las colectividades que tienen derecho a interponer acciones en representación
de la naturaleza28.
Es posible observar que los derechos de la naturaleza se quedan en lo teórico
y existe una escasez de autores que abarquen el cómo este nuevo sujeto de
derechos participa en la vida del derecho y cómo se aplican éstos, vale decir,
cómo la naturaleza se puede manifestar o defender ante una agresión o menoscabo de su legítimo ejercicio. Por este motivo es que ante la premisa de que
la naturaleza puede además de ser objeto de derechos, ser sujeto de derechos
de determinadas relaciones jurídicas, surge la pregunta de cómo hacemos
aplicables los derechos de la madre tierra que se encuentran reconocidos en
la Constitución del Ecuador. Enfrentándose a esta interrogante, la Constitución
del Ecuador resuelve el problema entregando la legitimación activa a cualquier
persona para que represente a la naturaleza, lo que se desprende del artículo
71 inciso 2° al establecer que todas las personas, comunidades, pueblos o
nacionalidades pueden exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los
derechos de la naturaleza.
Ahora bien respecto a los principios aplicables a todos los derechos es menester
señalar lo que establece el artículo 11 n° 1 de la Constitución del Ecuador, que
dispone: “Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual
o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su
cumplimiento”.
Del mismo modo el artículo 11 n° 3 de la Constitución señala que los derechos
y garantías constitucionales son directa e inmediatamente aplicables por y ante
cualquier servidor público, administrativo o judicial, incluyendo, por supuesto, los derechos de la naturaleza y además propugna dejar de manifiesto de
que no hay como alegar la falta de norma jurídica para justificar su violación
o desconocimiento29. Este artículo dispone que: “Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos
humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o
servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el
ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones
o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley. Los derechos serán
plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar
MARTINEZ, Esperanza (2008):“Los derechos de la Naturaleza”, Maippa, Oilwatch [Fecha de consulta:
12 de septiembre de 2013]. Disponible en: http://www.oilwatchsudamerica.org/docs/maippa_derechos_de_la_naturaleza.pdf.
29
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”,
en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, numero 27 (online) [Fecha de consulta: 4 de diciembre
de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
28
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su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para
negar su reconocimiento”.
Según Sofía Suarez, abogada de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador,
estas disposiciones constituyen la base jurídica para la exigibilidad de los derechos de la naturaleza y que no es necesario contar con una normativa específica para que se apliquen efectivamente estos derechos, ya que todas estas
disposiciones constitucionales son aplicables en forma directa e inmediata30.
Método de aplicabilidad de los derechos de la naturaleza. A lo largo de la vigencia de la nueva Constitución del Ecuador (2008), han sido pocos los casos
en los que se ha recurrido al sistema judicial para hacer efectivos los derechos
de la naturaleza. Para aplicar estos derechos es necesario recurrir a las garantías jurisdiccionales que dispone la Constitución del Ecuador, tales como una
acción de protección, acción por incumplimiento o alguna medida cautelar
establecidas en el artículo 6° de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y de Control Constitucional.
Dichas garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e
inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución31, se encuentran
reguladas en el título tercero de la Carta Fundamental, partiendo por las disposiciones comunes reguladas en el artículo 86 dejando de manifiesto quién
puede ejercer las acciones previstas en la Constitución, cuál será la autoridad
competente para conocer de esa acción, la forma de ejercerla, la forma de
notificar, la explicación del procedimiento, qué ocurre con la sentencia y su
remisión a la Corte Constitucional para que realice su jurisprudencia. El ya
mencionado artículo dispone lo siguiente: “Las garantías jurisdiccionales se
regirán, en general, por las siguientes disposiciones: Cualquier persona, grupo de
personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas
en la Constitución. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el
acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes
normas de procedimiento: El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral
en todas sus fases e instancias32. Además la Constitución regula detalladamente
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”,
en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, numero 27 (online) [Fecha de consulta: 4 de diciembre
de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
31
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y de Control Constitucional, artículo 6°.
32
Serán hábiles todos los días y horas. Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades,
y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para
proponer la acción. Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance
del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión. No serán aplicables
las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho. Presentada la acción, la jueza o juez
convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar
la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos
alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no
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los mecanismos para poder hacer exigible los derechos de la naturaleza y uno de
ellos es la acción de protección, tema que abordaremos en esta investigación,
tratada en el artículo 88 del mismo texto legal, que establece:
“La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una
vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación
del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda
de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta
servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona
afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación”.
Este mecanismo, como bien señala el artículo y explica Suárez, tiene como
finalidad el amparo de los derechos reconocidos en la Constitución que puede
interponerse cuando existe una vulneración de derechos constitucionales producto de una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular y
cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para
proteger el derecho que se violó, estos tres requisitos copulativos para que
proceda esta acción están claramente establecidos en el artículo 40 de la Ley
Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Esta acción de
protección es similar a lo que en la legislación chilena se conoce como recurso
de protección33, que concede a todas las personas que, como consecuencias
de actos u omisiones arbitrarias o ilegales, sufren privación, perturbación o
amenaza a sus derechos y garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política de la República de Chile.
Otro mecanismo para materializar el cuidado de la naturaleza, continua explicando Suárez, corresponde a las medidas cautelares, que son aquellas que tienen
como finalidad evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un
derecho reconocido en la Constitución, esto está establecido en el artículo 87,
que señala: “Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente
de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar
o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho”.
suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse
la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y
especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión
judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse. Las sentencias de primera instancia podrán ser
apeladas ante la corte provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la
sentencia o resolución. Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores
públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad
civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se
hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas
a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia”.
33
Constitución Política de la República de Chile, artículo 20.
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Para que procedan las medidas cautelares y así darle una mayor protección
a este nuevo sujeto de derecho, se estima que el juez o jueza deber tener
conocimiento de un hecho por parte de cualquier persona que amenace de
modo inminente y grave34 con violar un derecho. Esta amenaza o violación se
considerará como grave en la medida que pueda provocar daños irreversibles
o por la frecuencia o intensidad de la violación. Para el caso que a nosotros
nos interesa una manifestación de violación del derecho de la naturaleza se
puede percibir cuando no se le respeta su existencia, mantenimiento o bien
su regeneración, violando así un derecho constitucional resguardado. Y por
último encontramos la acción de incumplimiento, regulada en el artículo 93
de la Constitución del Ecuador y es aquella que garantiza la aplicación de las
normas del ordenamiento jurídico, el cumplimiento de sentencias o informes
de organismos internacionales de derechos humanos cuando contengan una
obligación clara, expresa y exigible, de hacer o no hacer y qué tribunal será
el competente para conocer de la acción que eventualmente se podría interponer35.
6. Acción de protección constitucional
La primera acción de protección constitucional a favor de la naturaleza es el
caso La Naturaleza contra el Gobierno Provincial de Loja. Esta acción de protección se interpuso el 30 de marzo del 2011 por Richard Fredrick Wheeler y
Eleanor GeerHuddle en contra del director de la procuraduría general del Estado
en Loja, Paulo Carrión, el prefecto provincial Rubén Bustamante, el director
regional de Loja de Oro Carlos Espinosa González y contra Zamora Chinchipe
del Ministerio del Ambiente.
La acción se presentó ante el Juzgado Tercero de lo Civil de Loja a favor del
río Vilcabamba. Los accionantes expresaron que hace aproximadamente tres
años el Gobierno Provincial de Loja comenzó la ampliación de una carretera,
sin contar con los estudios de impacto ambiental necesarios para llevar a cabo
una obra de esta envergadura. Producto de esta construcción se generaron
grandes depósitos de piedras y material de excavación extraídos de la carretera
en el cauce del río Vilcabamba, provocando así un gran daño a la naturaleza y
además a los predios colindantes36 con el río, que se vieron afectados debido al
aumento del caudal provocado por las lluvias entre marzo y abril del año 2009.
Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, artículo 27, inciso 2°.
Artículo 93: “La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas
que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos
internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue
contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante
la Corte Constitucional”.
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Predios de los cuales los demandantes son dueños.
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Es importante señalar que en los inviernos37 anteriores con las lluvias propias
de esa temporada del año y de la zona donde se encuentra el río en Ecuador,
no hubo dicho aumento de caudal, por ende es de manifiesto que los daños
que se le causaron a la naturaleza (Río Vilcabamba) y a los predios colindantes
provienen de dichos depósitos que arrastraban río abajo miles de toneladas de
los desechos de la construcción de la carretera. Estos desechos compuestos de
piedras, arena, grava e incluso arboles desmembraron las orillas del río de forma
directa, causando excavaciones muy grandes en sus terrenos y llevándose de esa
forma una hectárea y media de los terrenos de su propiedad. Posteriormente
ya en diciembre del 2010 nuevamente el Gobierno Provincial de Loja empezó
a depositar en el Río Vilcabamba grandes cantidades de piedras y material de
excavación extraídos del ensanchamiento y que sin estudios de impacto ambiental se hacen en la carretera produciendo de esta forma un grave daño a la
naturaleza, ya que el Río Vilcabamba lo están convirtiendo prácticamente en
un basurero de tierra, piedras, arena y árboles, señala el caso38.
A su turno, esta acción de protección se fundamentó bajo la presunción que el
daño podría causarse39 nuevamente durante el próximo invierno (refiriéndose
al invierno de 2010-2011), basándose en que el Gobierno Provincial de Loja no
cuenta con un estudio de impacto ambiental para realizar la carretera y mucho
menos para realizar depósitos de escombros en el río Vilcabamba.
Mediante sentencia dictada el 15 de diciembre del 2010, la Sra. Jueza Temporal
del Juzgado Tercero en lo Civil de Loja niega la acción de protección por falta de
legitimación en la causa al no haberse demandado ni citado al Procurador Síndico
del Gobierno Provincial, por lo cual los accionantes deciden apelar esta sentencia
ante la Corte Provincial de Loja, la que finalmente concede la acción de protección,
la causa queda radicada en la sala penal de dicho tribunal y que para resolver
toma en consideración los siguientes aspectos: Según lo que señala el numeral
tercero inciso segundo del artículo 86 de la Constitución del Ecuador, este tribunal
es plenamente competente para conocer de dicha impugnación (refiriéndose a
la apelación de la sentencia que negó primeramente la acción de protección)40.
El abogado del demandado, Paulo Carrión, señaló que la acción era improcedente de conformidad con el artículo 50 letra a) del COOTAD41. La represen Entre diciembre y abril en Ecuador.
Sentencia Corte Provincial de Loja. Juicio N° 11121-2011-0010. Disponible en: http://mariomelo.
files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
39
BLACIO AGUIRRE, Galo (2009) La Acción de protección en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Publicada en su sitio web el 24 de agosto de 2009 [Fecha de Consulta 6 de enero de 2014]. Disponible en: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechoconstitucional/2009/08/24/la-accion-de-proteccion-en-nuestro-ordenamiento-juridico-ecuatoriano.
40
Artículo 86 n° 3 inciso 2°: Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte
provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.
41
Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización.
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tación judicial del Gobierno Provincial es conjunta con el Procurador Síndico, a
quien no se ha citado y esto ha sido aceptado por el tribunal a quo como falta
de legitimación en la causa. Ante esto la Corte provincial de Loja para resolver
esta situación de la legitimación de la causa tomó en cuenta una teoría clásica
según la cual la legitimación nace de la titularidad real de la relación sustancial, y otra teoría moderna que establece que la legitimación existe por el solo
hecho de afirmar dicha titularidad, aunque al fin del proceso se establezca que
ella no existía42. Producto de estas dos teorías hay un principio muy sencillo
que facilita la solución del problema de la legitimación, citando la sentencia
el principio esta formulado así: “están legitimadas en la causa las personas que
jurídica y directamente van a ser afectadas en sus derechos por la sentencia. En el
caso que nos ocupa, quien puede ser afectado en sus derechos por una sentencia
es el Gobierno Provincial de Loja, legalmente representado por el prefecto, quien sí
fue citado y ha comparecido a juicio, incluso representando por un abogado de la
misma procuraduría Síndica del Gobierno Provincial; una sentencia material o de
fondo no afectaría ni obligaría al Procurador Síndico”. Este punto es importante
porque la sala penal de la Corte Provincial de Loja dejó de manifiesto que el
tribunal incurre en un error al no aceptar la acción de protección producto
de la falta de citación del Procurador Síndico, mostrando dos teorías con las
cuales pretende dar una solución al conflicto de la legitimación en esta causa
y así dar curso a la acción de protección presentada a favor de la naturaleza.
La Corte Provincial de Loja en su sentencia43 señaló que la correcta individualización e integración de la autoridad responsable de la vulneración de los derechos
constitucionales era una exigencia necesaria para asegurar la legitimación en la
causa dentro del trámite de la acción de protección así como también propugnar
que se pueda dictar una sentencia sin vicios de nulidad, que a fin de cuentas
es lo que genera la falta de personería. Ahora bien el carácter de preferente,
breve y sumario de una acción de protección descarta que el incumplimiento
de identificar y citar al verdadero responsable de la violación Constitucional sea
de exclusiva responsabilidad de los accionantes, ya que como al proponer una
acción de protección no se requiere el patrocinio de un abogado, se le impone
al Juez Constitucional en su calidad de conocedor del derecho y promotor de la
actuación, la obligación subsidiaria de corregir los errores en que hayan podido
incurrir los accionantes, vale decir, que el tribunal a quo (Juzgado Tercero de lo
Civil de Loja) de oficio debió disponer que se citara al Procurador Síndico del
Gobierno Provincial de Loja y no simplemente limitarse a negar dicha acción
de protección. A su vez la propia sentencia señaló que el procedimiento es
válido por haber sido tramitado conforme a las normas propias de la acción,
y que se puede y debe hacer un pronunciamiento de fondo.
42
Considerando segundo Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.
wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
43
Considerando sexto Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
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El tribunal expresó que dada la indiscutible y elemental importancia que tiene
la naturaleza y teniendo en cuenta como hecho notorio o evidente su proceso
de degradación, la acción de protección resulta la única vía idónea y eficaz
para poner fin y remediar de manera inmediata un daño ambiental focalizado.
A su turno el tribunal señaló que hasta tanto se demuestre objetivamente que
no existe la probabilidad o el peligro cierto de que las tareas que se realicen en
una determinada zona produzcan contaminación o conlleven daño ambiental,
es deber de los jueces constitucionales propender el inmediato resguardo y
hacer efectiva la tutela judicial de los derechos de la naturaleza, efectuando
lo que fuera necesario para evitar que sea contaminada44. Hay que tener en
cuenta que el tribunal razonó de una forma tal que establece que se deben
aplicar todas las formas necesarias para resguardar la naturaleza, no solo ante
la certeza de daño al medio ambiente, sino que también ante la probabilidad
de que dicho daño ocurra.
La Corte Provincial de Loja en su considerando octavo estableció que la importancia de la naturaleza es tan evidente e indiscutible que los daños que en
ella se producen son de carácter generacional, con lo cual quiere expresar que
por su envergadura son daños que no solo repercuten en la generación actual
sino que sus efectos van a impactar negativamente a las generaciones futuras45.
La Corte Provincial de Loja agregó que los accionantes no debían probar los
perjuicios que se le estaban causando a la naturaleza producto de los desechos
que estaban siendo arrojados al caudal del río Vilcabamba, sino que quien
tiene la carga de probar que no existen dichos perjuicios es el Gobierno Provincial de Loja. Se llegó a esta conclusión después de hacer una aplicación del
artículo 397 numerando primero parte final de la Constitución del Ecuador al
establecer que: “La carga de la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o
real recaerá sobre el gestor de la actividad o el demandado”.La sala puso énfasis
en esto, lo cual implica que será el propio Gobierno Provincial de Loja quien
deberá probar que la construcción de la carretera no está generando un daño
ambiental en la zona46.
Posteriormente, la propia entidad demandada presentó un documento donde el subsecretario de calidad ambiental del Ministerio del Ambiente, en una
comunicación, con fecha 10 de mayo de 2010, concluye y le recomienda al
Gobierno Provincial de Loja que en una inspección se logró determinar que los
trabajos que viene realizando el Gobierno Provincial de Loja en la apertura de la
Considerando quinto Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.
wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
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Considerando octavo Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.
wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
46
Considerando décimo Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en:http://mariomelo.files.
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vía entre Vilcabamba y Quinara han provocado daños ambientales en la parte
baja del Río Vilcabamba, generando de esta forma inundaciones producto de los
materiales, individualizados con anterioridad, que se han arrojado al río. Además
se constató que los terrenos de la denunciante, Eleanor GeerHuddle y otras
colonas, han sido afectados aproximadamente en 5.000 metros, a consecuencia
de las inundaciones. Se le recomienda también al Gobierno Provincial de Loja
presentar en un término de 30 días un plan de remediación y rehabilitación
de áreas afectadas en el Río Vilcabamba y a las propiedades de los colonos
afectados. El Gobierno Provincial de Loja deberá presentar inmediatamente
al Ministerio del Ambiente los permisos ambientales otorgados por la autoridad ambiental de manera previa para la construcción de la carretera que une
Vilcabamba con Quinara, además de aplicar una serie de medidas correctivas
como la limpieza del suelo contaminado por el combustible derramado con
el objeto de evitar la propagación de la contaminación ambiental y a su turno
ubicar algún sitio adecuado para depositar los escombros y acumulación de
material resultante de la construcción de la carretera47.
Este comunicado recibido por el Gobierno Provincial de Loja en mayo de 2010
fue ignorado, no siguiendo con las recomendaciones que ahí se indicaban, ya
que de lo contrario los depósitos no hubiesen continuado afectando dicha zona
producto de las inundaciones que ahí se generaron, ya que como se mencionó
antes en diciembre del 2010 nuevamente esta entidad estatal depositó desechos en el cauce del río. Para la Corte provincial de Loja resultó errado que
el Gobierno Provincial de Loja, siendo la autoridad ambiental de aplicación
responsable en la provincia48 incumpla con su obligación legal de proteger el
medio ambiente, ensanchando una carretera sin iniciar el proceso de licenciamiento ambiental ante el Ministerio del Ambiente, ni contar con el estudio
de impacto ambiental ni su correspondiente licencia o permiso ambiental49.
Por último, la Corte Provincial de Loja en cuanto al alegato del Gobierno
Provincial de que la población de Vilcabamba, Quinara, entre otros, necesitaban una carretera, manifiesta el Juez que ante el conflicto de dos intereses
protegidos constitucionalmente la solución debe ser encontrada de acuerdo
con los elementos jurídicos que proporcione el caso en concreto y a la luz de
47
Considerando décimo Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en:http://mariomelo.files.
wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
48
Según la potestad que obtuvo mediante la resolución ministerial N° 020, publicada en el Registro
Oficial 391 el 06 de abril de 2004, donde se acreditaba al Gobierno Provincial de Loja ante el sistema
único de manejo ambiental para utilizar el sello por un periodo de tres años, siendo esto renovado por
otra resolución ministerial en el año 2007 a lo cual se suma otra renovación aprobada por el Ministerio
de Ambiente para conferirle al Gobierno Provincial de Loja la utilización del sello en el año 2010 por
tres años más, de lo cual se desprende que a la fecha en que ocurren los hechos descritos en el caso,
el Gobierno Provincial de Loja era la autoridad ambiental de aplicación responsable en la provincia.
49
Considerando décimo primero Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.
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los principios y valores constitucionales, pero la sala considera que no existe
una colisión de ambos derechos ni que hay que sacrificar alguno de ellos, ya
que la construcción de la carretera no es materia de discusión en el sentido
que el tribunal no pretende que ésta no se construya, sino que se lleve a cabo
respetando los derechos constitucionales de la naturaleza y en caso de concurrir necesariamente a realizar dicha ponderación de derechos constitucionales
resulta de mayor importancia el respetar los derechos de la naturaleza para
vivir en un medio ambiente sano. Por ende la necesidad de carreteras de la
población no faculta al Gobierno Provincial de Loja a construir o en este caso
ensanchar una carretera sin contar con los permisos o licencias ambientales
adecuadas para llevar a cabo este tipo de obras.
La Corte resolvió aceptar la acción de protección a favor de la naturaleza y
revocar la sentencia impugnada declarando que la entidad demandada está
violentando los derechos de la naturaleza (considerándola claramente como
un sujeto de derechos), específicamente el derecho establecido a su favor en
el artículo 71 inciso primero, que señala que la naturaleza tiene derecho a que
se le respete integralmente su existencia, mantenimiento y regeneración de
sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. La Corte ordenó
al Gobierno Provincial de Loja que en un plazo de 5 días inicie todas las recomendaciones50 que el subsecretario le ha hecho y en caso de que ello no ocurra,
este tribunal con la facultad que le otorga el cumplimiento de las sentencias
se verá en la obligación de suspender la obra51.
Para velar por el cumplimiento de la sentencia es que de conformidad al artículo
21 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional
delega el seguimiento del cumplimiento de la sentencia al Director Regional de
Loja, el Oro y Zamora y Chinchipe del Ministerio del Ambiente y a la Defensora
del pueblo de Loja, quienes informarán periódicamente el cumplimiento a esta
sala, pudiendo deducir las acciones que estimen necesarias para cumplir con
esta delegación52 y por último ordenar a la entidad demandada a pedir disculpas
públicas por construir una carretera sin contar con los permisos ambientales
correspondientes, cosa que deberá hacer realizando una publicación en un
diario de la localidad de Loja53.
50
Considerando décimo de la Sentencia Corte Provincial de Loja, Disponible en:http://mariomelo.
files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
51
Segundo punto resolutivo de la Sentencia de la Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://
mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja11.pdf.
52
Tercer punto resolutivo de la Sentencia de la Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
53
Cuarto punto resolutivo de la Sentencia de la Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
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7. Conclusiones
El hecho de que en un país tan rico en bienes naturales como lo es Ecuador,
prime en su Constitución la teoría biocéntrica en desmedro de la antropocéntrica parece digno de atención, especialmente la incorporación del artículo
10 inciso segundo que reconoce a la naturaleza como sujeto de derechos y
además la de los artículos 71, 72, 73 y 74, que velan por la aplicación y establecen los derechos de la naturaleza. Esto es interpretado por varios como un
acierto, toda vez que este nuevo sujeto de derechos se encuentra protegido
por diversos mecanismos, siendo el método más eficaz la acción de protección, otorgándole a la naturaleza la protección medioambiental que requiere.
Cabe reconocer, considerando la resolución del tribunal (Acción de Protección,
11121-2011-0010), que el juez sí le otorga la calidad de sujeto de derechos a la
naturaleza haciendo una asertiva aplicación de estos derechos garantizados por
la Constitución del Ecuador, esto se debe a que revoca la sentencia de primera
instancia, haciendo un particular llamado de atención a la jueza del Juzgado
Tercero en lo Civil de Loja por no ajustarse a derecho54 al denegar la acción
de protección que a juicio de la Corte Provincial de Loja sí era procedente,
resolviendo de esa forma y en virtud de los principios y teorías expuestas con
anterioridad el problema de la personería para así manifestar la relevancia que
reviste el estatus de sujeto de derechos de la naturaleza.
Para parte de la doctrina parece adecuada la aplicación de estos derechos
también porque el tribunal entiende que los daños a la naturaleza son daños
de carácter generacional, en el sentido que los abusos que se cometan hoy día
al medio ambiente no nos afectarán a nosotros, sino que a las generaciones
venideras. Por ende, poner en primer plano la aplicación del artículo 71 de la
Constitución del Ecuador comprendiendo que el Gobierno Provincial de Loja al
depositar dichos materiales de excavación al cauce del Río Vilcabamba, no estaba respetando la existencia, el mantenimiento y mucho menos la regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos, es fundamental
para la resolución de este caso, porque la Corte Provincial de Loja jamás pone
en tela de juicio la necesidad de la construcción de la vía entre Vilcabamba y
Quinara, como lo expone la parte demandada, sino que el juez lo que hace
es aplicar la importancia de la naturaleza en la vida de los seres humanos, al
solicitar que el ensanchamiento de esta ruta se haga con los permisos y estudios
de impacto ambiental adecuados para la construcción de dicha obra. De ahí
entonces que el juez en este caso en particular sí le reconoce la calidad de sujeto
de derechos a la naturaleza y en virtud de ellos es que realiza una adecuada
interpretación y aplicación de los derechos constitucionales de este sujeto,
toda vez que el tribunal pretende autorizar que se siga construyendo la obra,
54
Cuarto punto resolutivo de la Sentencia de la Corte Provincial de Loja, Disponible en: http://mariomelo.files.wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf
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cumpliendo una serie de requisitos, que tienen por objeto velar por el cuidado
del medio ambiente y específicamente por los derechos de la naturaleza que
amparan al Río Vilcabamba.
Es aún muy temprano para levantar conclusiones sobre si la naturaleza será
considerada como sujeto de derecho por los ordenamientos jurídicos de la
región y del mundo. El ejemplo de Ecuador está siendo seguido por Bolivia y
es posible que tenga un efecto también en otros países de la región. Sin embargo, la mayoría de los Estados sudamericanos están muy lejos de adoptar estas
normas y concepciones. Ciertamente, Chile y su Constitución se encuentran
en las antípodas de la ecuatoriana. El tiempo irá mostrando qué aproximación
es más eficaz para proteger el medio ambiente y el bienestar de las personas.
8. Bibliografía
ACOSTA, Alberto (2010) “El buen vivir en el camino del post-desarrollo. Una lectura desde la Constitución de Montecrist”, Friedrich Ebert Stiftung, Policypaper 9 (online) [Fecha
de consulta: 17 de agosto de 2013]. Disponible en: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/
quito/07671.pdf.
BARRAGAN, Daniel (2013) Primer fallo a favor de derecho de la naturaleza se analizó en foro
sobre acceso a la justicia. Publicada en su sitio web el 12 de marzo de 2013 [Fecha de consulta: 5 de agosto de 2013]. Disponible en: http://www.accessinitiative.org/blog/2013/03/
primer-fallo-a-favor-de-derechos-de-la-naturaleza-se-analizo-en-foro-sobre-acceso-a-la-.
BEDÓN GARZÓN, René (2012) “La naturaleza como sujeto de derechos”, en UniversidadeCatolica de Santos (coord.), A efectividade do direito ambiental e a gestão do meio ambiente
na AmericaIberica (5ª Edicion del Congreso Internacional sobre Medio Ambiente y Derecho
Ambiental) pp. 71-83.
BLACIO AGUIRRE, Galo (2009) La Acción de protección en nuestro ordenamiento jurídico ecuatoriano. Publicada en su sitio web el 24 de agosto de 2009 [Fecha de Consulta 6 de enero de
2014]. Disponible en: http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/
derechoconstitucional/2009/08/24/la-accion-de-proteccion-en-nuestro-ordenamientojuridico-ecuatoriano.
CORTEZ, David (2009) “Genealogía del buen vivir en la nueva Constitución ecuatoriana”,
en VIII Congreso internacional de filosofía intercultural, Vol. 30 (online) [Fecha de consulta: 08 de octubre de 2013]. Disponible en: http://homepage.univie.ac.at/heike.wagner/
SUMAK%20KAWSAY%20EN%20ECUADOR.%20DAVID%20CORTEZ.pdf.
DÁVALOS, Pablo (2008) SumakKawsay (la vida en plenitud), publicada en su sitio web el 5
de agosto de 2008 [Fecha de consulta: 09 de septiembre de 2013]. Disponible en: http://
www.puce.edu.ec/documentos/CuestionessobreelSumakKawsay.pdf.
GUDYNAS, Eduardo (2009): “La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador”, Revista de estudios sociales, N° 32: pp. 34-47.
325
Actualidad Juridica 30.indd 325
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
MARTÍNEZ, Esperanza (2008):“Los derechos de la Naturaleza”, Maippa, Oilwatch [Fecha
de consulta: 12 de septiembre de 2013]. Disponible en: http://www.oilwatchsudamerica.
org/docs/maippa_derechos_de_la_naturaleza.pdf.
NIEL, Maïté (2011) “El concepto del buen vivir”, Trabajo de investigación (Universidad
Carlos III de Madrid), Online. [Fecha de consulta: 6 de octubre de 2013]. Disponible en:
http://www.fondoindigena.org/apc-aa-files/11cff670a2ec169cc25379afa3d771db/53.pdf.
SUÁREZ, Sofía (2012) “Efectivización de los derechos de la naturaleza: evolución jurisprudencial”, en Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental, número 27 (online) [Fecha de
consulta: 4 de diciembre de 2013]. Disponible en: http://www.ceda.org.ec/descargas/Analisis/CEDA_analisis_N%C2%BA27_noviembre_2012_evolucion_jurisprudencial_DDNN.pdf.
VINUEZA, Ramiro (2005) Ecuador: crisis tras crisis. Publicada en su sitio web 22 de diciembre de
2005 [Fecha de consulta: 14 de diciembre de 2013]. Disponible en: http://ecuadorinmediato.
com/index.php?module=Noticias&func=news_user_view&id=26125&umt=ecuador_crisis_tras_crisis.
WILHELMI, Marco Aparicio (2013) “Hacia una justicia social, cultural y ecológica: el reto del
Buen Vivir en las Constituciones de Ecuador y Bolivia”, en Universitat de Girona [fecha de
consulta: 4 de diciembre de 2013]. Disponible en: http://www.upf.edu/upfsolidaria/_pdf/
Justicia_ecolxgica_y_Buen_Vivir_Marco_Aparicio.pdf.
Jurisprudencia
Corte provincial de justicia de Loja-Sala Penal (2011): Rol 11121-2011-0010, 30 de marzo
de 2011 [Fecha de consulta: 02 de julio de 2013] Disponible en: http://mariomelo.files.
wordpress.com/2011/04/proteccion-derechosnatura-loja-11.pdf.
Normas
Ley de garantías jurisdiccionales y de control constitucional, Registro oficial/ 52, 22 de
octubre de 2009. (Ecuador)
Constitución de la República del Ecuador.
Constitución Política de la República de Chile.
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Marco jurídico chileno sobre protección
de variedades vegetales
Paz Moroni Báez
Abogada en Moroni & Lagos Asociados
Postítulo en Derecho Ambiental, Universidad del Desarrollo
Alumna Magíster en Derecho Ambiental y Recursos Naturales,
Universidad
del
Desarrollo
Resumen: Este artículo trata sobre el sistema jurídico chileno de protección de
las variedades vegetales, recorriendo desde su antecedente más inmediato, el
Decreto Ley Nº 1764, hasta el polémico proyecto de ley que pretende derogar el
actual régimen de protección, para adecuarlo a la normativa internacional actual.
Introducción
El Estado de Chile otorga protección a los creadores de nuevas variedades vegetales, por medio de un sistema sui generis de protección de propiedad intelectual, conocido como derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales,
que se encuentra recogido en la Ley Nº 19.342 y su reglamento, quedando
prohibida toda posibilidad de protección por medio de otras herramientas legales, como patentes industriales. Más adelante abordaremos en mayor detalle
estas ideas, lo esencial es señalar que este sistema se basa en la Convención
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales UPOV, del cual
Chile es parte desde 1996 cuando ratificó el Acta de 1978 del Convenio de
la UPOV y que actualmente estaría en proceso de ratificar el Acta de 1991 de
dicho convenio, siendo el objetivo principal de este instrumento internacional
reconocer y garantizar un derecho al obtentor de una nueva variedad vegetal.
A través de este artículo analizaremos la normativa aplicable a los derechos de obtentores tanto a nivel nacional como internacional y analizaremos las principales diferencias
entre el actual sistema de protección y el proyecto de ley que debiese promulgarse
para hacer efectiva la aplicación del acta de 1991 del Convenio de la UPOV.
Antecedentes del derecho de propiedad sobre una variedad
o cultivar en el ordenamiento jurídico chileno
En Chile la protección de nuevas variedades vegetales data de 1977, con la
dictación del Decreto Ley (DL) Nº 1764, del Ministerio de Agricultura, que fija327
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ba normas para la investigación, producción y comercio de semillas. El marco
jurídico concebido para tal protección era el Titulo II de dicho decreto y su
reglamento que se dictó con posterioridad; en esta normativa se establecía un
Registro de Propiedad de Variedades o Cultivares, que tenía por objeto “...cons­tituir y proteger el derecho de propiedad de los creadores de nuevas varieda­
des o cultivares...” (artículo 7 del DL Nº 1764). Este registro era dependiente
del Ministerio de Agricultura y su director debía ser un ingeniero agrónomo
especialista en semillas del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) designado por
el Ministro de Agricultura.
Este derecho de propiedad sobre una variedad o cultivar debía constituirse
mediante su inscripción en el mencionado registro de propiedad y confería
a su titular “...el derecho exclusivo para producir y comerciar la semilla
de la variedad protegida, por el tiempo que en cada caso corresponda de
acuerdo con las normas que fije el Presidente de la República [...] Este derecho
es comerciable, transferible y transmisible y el sucesor podrá usar, gozar
y disponer de él por el plazo que falte a su titular, en la misma forma y
condiciones que éste”1.
En cuanto a los requisitos exigidos para que una variedad pueda ser inscrita en
el registro de propiedad de variedades, el reglamento general del DL Nº 1764
para las semillas de cultivo, contenido en el Decreto Nº 188 del Ministerio de
Agricultura de 1978, establecía que sólo podían ser inscritas aquellas variedades
o cultivares que sean nuevas, individualizables, suficientemente homogéneas
y estables (Artículo 7). Siendo coincidentes los requisitos con el actual sistema
establecido para la protección de nuevas variedades vegetales, que corresponde
al marco jurídico establecido por la Ley Nº 19.342 dictada en el año 1994 y su
reglamento del año 1996, que regulan los derechos de los obtentores sobre sus
creaciones, por lo que no desarrollaremos mayormente estos conceptos, ya que
serán analizados más adelante. Si bien el actual cuerpo normativo mantiene en
términos generales un sistema similar de protección al establecido en el DL Nº
1764, existen algunas diferencias importantes entre ambos cuerpos normativos, por ejemplo, y a modo de reflexión, en el derogado sistema de derechos
de propiedad de variedades o cultivares su aplicabilidad sólo se extendía a los
cultivos de especies agrícolas, sin embargo, por medio de la Ley Nº 19.342 el
alcance de la protección se extiende a todos los géneros y especies botánicas
que existan y en general sobre todas las partes de la planta.
Asimismo, otra gran diferencia está dada por la posibilidad de inscribir como
marca comercial la denominación de la variedad vegetal, situación permitida
por el antiguo DL Nº 1764, se establecía que la inscripción de la variedad en
Decreto Ley Nº 1764, del Ministerio de Agricultura, que fija normas para investigación, producción
y comercio de semillas, artículo 8.
1
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el registro de propiedades de variedades autorizaba a su titular para solicitar la
inscripción de esa misma variedad en el registro de marcas, en esa época, a cargo
de la Dirección de Industria y Comercio del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción. Esta situación se modificó por la Ley Nº 19.342 y por la Ley Nº
19.039 de propiedad industrial, negando toda posibilidad de proteger por medio
de patentes a las plantas, sino solo conforme a lo dispuesto por la Ley Nº 19.3422.
El nuevo marco jurídico con el que contaba Chile para la protección de los derechos de los obtentores favoreció el comercio de semillas y en este sentido después
de la entrada en vigencia de la ley que regula los derechos de obtentores de
nuevas variedades vegetales (según se muestra en el gráfico de evolución de las
inscripciones vigentes en el Registro de Variedades Protegidas) es notorio el aumento
de las inscripciones de nuevas variedades, esto se debe fundamentalmente a que
“la implementación de la Ley Nº 19.342 provocó un gran impacto en el interés por la
importación de nuevas variedades, principalmente para los fruticultores, ampliando el
abanico de especies y por lo tanto de fruta para exportación. En las especies ornamentales se aumentó considerablemente la multiplicación de bulbos para exportación. En
las especies agrícolas el impacto ha sido que a la fecha, más del 50% de la superficie
de papas corresponde a variedades protegidas de creación nacional”3.
Gráfico: Evolución de inscripciones vigentes en el RVP
Artículo 37 de la Ley Nº 19.039: No se considera invención y quedarán excluidos de la protección
por patente de esta ley: letra b) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos que cumplan las
condiciones generales de patentabilidad. Las variedades vegetales sólo gozarán de protección de acuerdo
con lo dispuesto por la ley Nº 19.342, sobre Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales.
Artículo 21 de la Ley Nº 19.342: El obtentor deberá proponer un nombre para la variedad, el
que será su designación genérica. En particular, deberá ser diferente de cualquiera denominación que
designe una variedad preexistente de la misma especie botánica o de una especie semejante.
El nombre deberá ser suficientemente característico, no podrá componerse solamente de cifras;
deberá impedir su confusión con el de otras variedades ya reconocidas y no podrá inducir a error acerca
de las características de la variedad o de la identidad del obtentor.
El nombre de una variedad no podrá registrarse como marca comercial.
3
SERVICIO AGRICOLA Y GANADERO (2013), División Semillas. Registro de variedades protegidas,
Informe Estadístico. Disponible en: http://www.sag.cl/sites/default/files/estadisticas_registro_de_variedades_protegidas_2013_vb_0.pdf.
2
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Actualmente en Chile “existen 700 variedades protegidas, las cuales son la base
de la agricultura y fruticultura chilenas y han permitido a Chile ser líder mundial en
rendimientos de cultivos y exportaciones frutícolas, siendo por lejos los principales
beneficiados con estos atributos: la agricultura y los agricultores chilenos, incluyendo
a los pequeños agricultores”4. Es más, en el caso particular de las “obtenciones
vegetales con características como mejor productividad, elevada calidad y resistencia
a las plagas y enfermedades constituyen un elemento clave en el incremento de
la productividad y de la calidad del producto en los ámbitos de la agricultura, la
horticultura y silvicultura que minimiza, al mismo tiempo, la incidencia en el medio
ambiente”5. Es innegable que el régimen jurídico de los derechos de obtentores
hicieron económicamente más interesante la inversión en programas de mejoramiento vegetal en distintas especies botánicas, pero que principalmente
van en directo beneficio de actividades económicas tales como la agricultura,
la industria forestal, forrajeras, el comercio de flores ornamentales, etc.
Convención Internacional de Variedades Vegetales UPOV:
¿qué es, qué protege y cuál es su relación con nuestro país?
La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, en
adelante UPOV, es una organización intergubernamental con sede en Ginebra,
Suiza, y fue constituida el 2 de diciembre de 1961 en París, por el Convenio
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales o “Convenio de
la UPOV”, siendo a partir de este momento que comenzaron a reconocerse en
todo el mundo los derechos de propiedad intelectual de los obtentores sobre
sus creaciones o variedades vegetales6.
Fuente: http://www.upov.int/overview/es/upov.html
4
ANPROS, Aclaraciones elaboradas por ANPROS con respecto a los efectos de la adhesión de Chile al Acta
de UPOV 91, p.1. Disponible en: http://www.anproschile.cl/upload/files/aclaraciones_upov.pdf
5
http://www.upov.int/overview/es/improvement.html
6
http://www.upov.int/about/es/upov_system.html
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La misión del Convenio de la UPOV es la promoción de un sistema de propiedad
intelectual de protección, que brinde las suficientes garantías a los creadores de
nuevas variedades vegetales por medio de derechos de obtentores que permitan
fomentar la innovación en el trabajo de fitomejoramiento para el desarrollo de
obtenciones vegetales con miras al beneficio social.
Al día de hoy, casi todos los países del mundo son miembros o están en proceso
de adhesión al Convenio de la UPOV (ver mapa), solo quedarían fuera –por el
momento– algunos países de África, Groenlandia, Cuba, Jamaica, Haití, Puerto
Rico, El Salvador, Belice, Guyana, Surinam, Guyana Francesa, Madagascar, los
países del Medio Oriente, Indonesia, Papua Nueva Guinea y Corea de Norte7.
El Convenio de la UPOV protege las variedades vegetales nuevas, entendiendo por
variedad vegetal “a un grupo de plantas definido con mayor precisión, seleccionado dentro de una especie, que presentan una serie de características comunes”8.
Esto significa, en términos simples, que si hablamos de la lechuga –lactuca sativa,
según su nombre científico– esta representaría en el reino vegetal una determinada
especie, sin embargo, dentro de esta especie pueden haber diferentes lechugas con
características particulares, como por ejemplo: escarola, española, iceberg, trocadero, hoja de roble, etc. Por lo tanto, lo que se protege es una nueva variedad de
lechuga que no se encuentra en el comercio, que resulta ser además distinta a las
existentes y sus caracteres son homogéneos y estables de una generación a otra.
El Convenio de la UPOV ha sido revisado en tres oportunidades distintas: en
noviembre de 1972, octubre de 1978 y en marzo de 1991, con el objeto de
reflejar los cambios tecnológicos en el campo del fitomejoramiento y la experiencia adquirida mediante la aplicación del Convenio de la UPOV.
En cuanto a Chile, este ratificó el Acta de 1978 y actualmente está en proceso
de ratificar el Convenio de la UPOV en su versión de 1991. En cuanto a su
proceso de adhesión al Acta de 1978, este “...se inició en mayo de 1995 [...]
Algunos datos ilustrativos: Cuba y Puerto Rico, a pesar de no poseer leyes basadas en el Convenio
UPOV, sí tienen cultivos transgénicos en su país, lo que demuestra que no hay una relación directa entre
el Convenio de la UPOV y los organismos genéticamente modificados (OGM). Por otro lado, Haití y
Groenlandia son un claro ejemplo del agotamiento de los recursos naturales, por malas prácticas extractivas de los mismos y una economía para nada sustentable que han acabado con los bosques y ello
ha revertido en suelos poco fértiles que han terminado con la agricultura como actividad económica,
practicándose contemporáneamente solo como de subsistencia.
Según datos estadísticos de la FAO, el 80% de las tierras agrícolas en el África subsahariana y Asia
es manejado por pequeños agricultores; lo que significa que de la pequeña agricultura proviene el suministro de hasta el 80% de los alimentos tanto en el Asia como en el África subsahariana. Información
estadística disponible en línea: http://www.fao.org/docrep/018/ar588s/ar588s.pdf.
Un ejemplo distinto es el caso de Francia, que si bien es miembro del Convenio de la UPOV, reguló
en un cuerpo normativo distinto la prohibición de la comercialización, utilización y cultivo del maíz
transgénicos en su país.
8
http://www.upov.int/overview/es/variety.html.
7
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concretándose el 5 de diciembre de 1995 y entró en vigor el 5 de enero de 1996.
La norma que incorporó este Convenio a nuestra legislación fue el Decreto N° 18
del Ministerio de Relaciones Exteriores del 23 de marzo de 1996”9. Resultó ser
un trámite expedito, puesto que la Ley Nº 19.342 era altamente coincidente
con el Convenio de la UPOV, por lo que no hubo problemas para que Chile se
incorporara rápidamente como Estado de la Unión10.
Así las cosas, “La Ley N° 19.342 fue presentada para su discusión en el Congreso
Nacional el 28 de enero de 1993, bajo el mandato del Presidente Patricio Aylwin
Azócar11. Entre los argumentos a favor de la aprobación de la normativa, el Mensaje
Presidencial señaló que “resulta del todo conveniente adecuar las normas nacionales sobre esta materia a las que rigen en el contexto internacional”, destacando
que “es necesario modificar otros aspectos menores de nuestra legislación, a fin de
adecuarlos a las normas de la Convención UPOV 1978, de suerte que, de tomarse
la decisión de que nuestro país se haga miembro de tal Organización Internacional,
el trámite de admisión sea expedito”12.
Una vez entrado en vigor el Convenio de la UPOV, se dicta el Reglamento de la
Ley Nº 19.342, establecido por el Decreto N° 373 del Ministerio de Agricultura,
publicado el 28 de diciembre de 1996, completándose con este ultimo cuerpo normativo el marco jurídico vigente en Chile sobre protección de variedades vegetales.
Actualmente, Chile está en proceso de ratificar el Acta de 1991; “con fecha
31 de marzo de 2009 el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet presentó al
Congreso Nacional un Proyecto de Acuerdo para aprobar el Convenio de la UPOV
revisado por el Acta de 1991 [...] Asimismo, este Proyecto de Acuerdo indicó que
la incorporación de los estándares del Acta de 1991 de la UPOV a la legislación
chilena, a través del Proyecto de Ley que deroga la Ley N° 19.342 y regula los
derechos sobre las nuevas variedades vegetales, resulta complementaria, y “responde a las necesidades actuales del sector agrícola nacional”, “permite posicionar
a Chile como una potencia agroalimentaria y forestal”, “fortalece la industria de
investigación, desarrollo e innovación”, y “atrae inversión extranjera”. En razón
de ello, “el gobierno presentó al Congreso Nacional un Proyecto de Ley que regula
los derechos sobre obtenciones vegetales y deroga la Ley N° 19.342, con fecha del
13 de enero de 2009”13. A la fecha el trámite legislativo no ha terminado y Chile
VARGAS CÁRDENAS, Andrea (2011) Asesoría Técnica Parlamentaria BCN, Convenio Internacional para
la Protección de las Obtenciones Vegetales. Proceso de adhesión de Chile y otros países, Área Gobierno,
Defensa y Relaciones Internacionales, biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p.1. Disponible en:
http://transparencia.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/10958/1/89409_GRID_20110411_
Chile-UPOV-1991-3-_Comentarios.doc.
10
Término utilizado para referirse a un Estado parte del Convenio de la UPOV que ha suscrito dicho
convenio a través de alguna de sus Actas.
11
Congreso Nacional: Boletín 910-01. 28/01/1993.
12
Congreso Nacional: Boletín 910-01. 28/01/1993.
13
VARGAS CARDENAS, Andrea (2011) p. 6.
9
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no ha ratificado el acta de UPOV de 1991. Es más, durante el año 2003, Chile
celebró con Estados Unidos un Tratado de Libre Comercio, mediante el cual
se obligó a ratificar o adherir al Convenio de la UPOV en su versión de 1991
antes del 1 de enero de 2009, conforme al artículo 17.1.3 de dicho tratado.
Respecto a las Actas de 1978 y 1991, que son las que ha aprobado Chile,
existen diferencias sustanciales que determinan el nivel de protección para los
obtentores. A continuación trataremos las diferencias que a nuestro juicio son
las más relevantes, entre ambas actas:
¿Qué variedades se protegen?
Conforme al Acta de 1978 del Convenio de la UPOV, cada país es libre de designar las variedades que desea proteger, si bien esta protección es aplicable
a todos los géneros y especies botánicos, no existe un imperativo de que así
sea. Es más, los Estados miembros del Convenio de la UPOV pueden limitar la
aplicación del Convenio dentro de un género o de una especie a las variedades
que tengan un sistema particular de reproducción o de multiplicación o cierta
utilización final14. A diferencia del Acta de 1991, en donde sí existe el imperativo
de obligatoriedad de extender la protección por parte de los Estados miembros
a todos los géneros y especies vegetales15.
¿Cuál es el plazo de protección?
Según el Acta de 1978, se establece un plazo diferenciado respecto de las vides, los árboles forestales, los árboles frutales y los árboles ornamentales, con
inclusión, en cada caso, de sus portainjertos, el cual no podrá ser inferior a
dieciocho años a partir de la fecha de concesión del título de protección y de
15 años para las demás especies16. Por su parte, en el Acta de 1991 se aumenta
el plazo de protección, siendo este de una duración no inferior de 25 años para
árboles y vides y una duración no inferior a 20 años para las demás especies17.
Nótese que lo que se establece es un plazo mínimo de protección, siendo cada
Estado miembro libre de establecer un plazo mayor.
¿Cuál es el alcance de la protección?
En el Acta de 1978 el alcance de protección se extiende al material de reproducción o de multiplicación vegetativa de la variedad protegida18. Mientras que,
Acta de 1978 del Convenio de la UPOV, Convención internacional de variedades vegetales, artículo
2 número 2.
15
Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, artículo 3.
16
Acta de 1978 del Convenio de la UPOV, artículo 8.
17
Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, artículo 19.
18
De acuerdo al artículo 5 nº 4 del Acta de 1978 del Convenio de la UPOV: “Cada Estado de la Unión,
bien sea en su propia legislación o en acuerdos especiales tales como los que se mencionan en el Artículo
14
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en el Acta de 1991 el ámbito de protección se extiende no sólo al material de
reproducción, sino que también al producto de la cosecha. Esto significa que el
alcance de la protección se extiende a los productos elaborados a partir de esa
cosecha (ejemplo: el caso de la harina), siempre y cuando haya sido obtenido
por utilización no autorizada del material de reproducción o de multiplicación
de la variedad protegida. Este nuevo alcance en la protección aumenta manifiestamente las posibilidades de ganancias sobre las variedades protegidas.
¿Se pueden utilizar variedades protegidas para crear otras?
No será necesaria la autorización del obtentor para emplear la variedad como
origen inicial de variación con vistas a la creación de otras variedades, ni para la
comercialización de éstas. En cambio, se requerirá dicha autorización cuando se
haga necesario el empleo repetido de la variedad para la producción comercial de
otra variedad (art. 5 nº 3 Acta de 1978 del Convenio de la UPOV).
Se permite el uso de la variedad sin necesidad de autorización por parte del
obtentor, la excepción en este caso esta constituida por “...el empleo repetido
de la variedad para la producción comercial de otra variedad”, en este caso sí se
requiere autorización del titular (Art. 5 número 3 Acta de 1978 del Convenio
de la UPOV).
En el Acta de 1991 esta situación se modificó, restringiéndose el empleo de la
variedad protegida para la creación de otras variedades requiriéndose la autorización en la mayoría de los casos del obtentor o titular del derecho, salvo
que se trate de variedades esencialmente derivadas, que son aquellas
que conforme al artículo 14 numeral 5 b) del Acta de 1991:
i)se derivan principalmente de la variedad inicial, o de una variedad que
a su vez se deriva principalmente de la variedad inicial, conservando al
mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resulten del
genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial,
ii) se distinguen claramente de la variedad inicial, y
iii) salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es
conforme a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que
resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial.
29, podrá conceder a los obtentores, para ciertos géneros o especies botánicos, un derecho más amplio
que el que se define en el párrafo 1) del presente artículo, el cual podrá extenderse especialmente
hasta el producto comercializado. Un Estado de la Unión que conceda tal derecho tendrá la facultad
de limitar su beneficio a los nacionales de los Estados de la Unión que concedan un derecho idéntico,
así como a las personas naturales o jurídicas con domicilio o residencia en uno de dichos Estados.”
(FACULTATIVO para los Estados miembros de la UPOV)
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¿Cómo se regula el privilegio del agricultor?
Lo primero es señalar que el privilegio del agricultor no debe confundirse con el
derecho del agricultor; este último se encuentra consagrado en el tratado internacional sobre los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura o
TIRFAA (según su sigla en inglés) de la Organización de las Naciones Unidas para
la Agricultura y la Alimentación (FAO) y responde a una necesidad de “reconocer
la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las comunidades
locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del mundo, en particular
los de los centros de origen y diversidad de las plantas cultivadas, a la conservación
y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen la base de la producción
alimentaria y agrícola en el mundo entero [...] por medio de la adopción de medidas
pertinentes para proteger y promover los derechos del agricultor”19. Sin embargo,
hace una referencia al privilegio del agricultor en el artículo 9.3, señalando que el
derecho del agricultor consagrado en este tratado internacional no se interpretará
en el sentido de limitar cualquier derecho que tengan los agricultores a conservar,
utilizar, intercambiar y vender material de siembra o propagación conservado en
las fincas, con arreglo a la legislación nacional y según proceda.
En el Acta de 1978 del Convenio de la UPOV no se reguló el privilegio del agricultor, por lo que los agricultores pueden seguir realizando la práctica agrícola
de guardar parte de su cosecha para ser utilizada como semillas en el próximo
cultivo, constituyendo ésta una costumbre tradicional de campesinos e indígenas y que vienen realizando desde tiempos inmemoriales. Sin embargo, en
el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, esta situación cambió regulándose
en su artículo 15 número 2 el privilegio del agricultor como una Excepción
facultativa, es decir, cada Estado de la Unión podrá restringir el derecho de
obtentor respecto de toda variedad, dentro de límites razonables y a reserva
de la salvaguardia de los intereses legítimos del obtentor, con el fin de permitir
a los agricultores utilizar con fines de reproducción o de multiplicación, en
su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el
cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida o de una variedad
derivada esencialmente de la variedad protegida o de una variedad que no se
distinga claramente de la variedad protegida.
¿Se permite una doble protección por patentes
y derechos de obtentores?
Conforme al Acta de 1978 del Convenio de la UPOV, cada Estado de la Unión
puede reconocer el derecho del obtentor previsto por el presente Convenio
Tratado internacional sobre los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura de la
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación, artículo 9.
19
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mediante la concesión de un titulo de protección particular o de una patente.
No obstante, el Estado miembro del Convenio y cuya legislación nacional admita la protección en ambas formas, deberá aplicar solamente una de ellas a
un mismo género o una misma especie botánica, según lo preceptuado por el
artículo 2 del Acta recién aludida. Por su parte, esta situación fue modificada en
el Acta de 1991 del Convenio de la UPOV, permitiendo una doble protección
por patentes y derechos de obtentores de vegetales.
Alcances de la Ley Nº 19.342 que regula derechos
de obtentores de nuevas variedades vegetales
La Ley Nº 19.342 o Ley, en adelante, protege la creación de nuevas variedades
vegetales por medio de un derecho de propiedad intelectual sui generis, que se
le concede a su creador u obtentor para que pueda usar, gozar y disponer de
él a su arbitrio, obviamente no siendo contrario a la ley o contrario al derecho
ajeno y sujeto a plazo extintivo, puesto que una vez terminado el plazo fijado
para tales efectos, la variedad protegida pasa a ser de dominio público.
Es un derecho comerciable, transferible y transmisible y el heredero o cesionario
podrá usar, gozar y disponer de él por el plazo que le falte a su antecesor, en
la misma forma y condiciones que éste. Asimismo, el titular del derecho podrá
otorgar las licencias que estime convenientes para la utilización por terceros
de la variedad protegida20.
El obtentor o creador de estas nuevas variedades vegetales es definido por la
Ley en comento como: “La persona natural o jurídica que, en forma natural o mediante trabajo genético, ha descubierto y, por lo tanto, logrado una nueva variedad
vegetal”21. Respecto a esta definición, se ha llegado al consenso que el simple
descubrimiento o hallazgo no facultaría a la persona para gozar de la protección,
sino que es necesaria la puesta a punto de la misma. Este concepto de puesta
a punto, es incorporado posteriormente por el Acta de 1991 del Convenio de
la UPOV y es descrito como aquel proceso de reproducción o multiplicación y
evaluación de la variedad en cuestión. “Cuando se revisó el Convenio en 1991,
pese al hecho de que al efectuar selecciones dentro de una variación preexistente
pasaba por una actividad normal de los obtentores, se consideró útil incluir una
definición de obtentor a fin de poner de relieve el hecho de que el Convenio de la
UPOV también preveía la protección de variedades que habían sido “descubiertas”.
Sin embargo, en la Conferencia Diplomática, los delegados eran conscientes de que
los descubrimientos eran muy importantes para la mejora vegetal, pero reconocieron
que en la práctica un descubrimiento debe evaluarse y difundirse antes de poder ser
Ley Nº 19.342, que regula los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, Artículo 6.
Ley Nº 19.342, artículo 2 letra a)
20
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explotado. Este es el motivo por el que se decidió utilizar en el Artículo 1.iv) del Acta de
1991 la noción de obtentor incluyendo a la persona que haya creado o descubierto
y puesto a punto una variedad. La referencia al “origen”, artificial o natural, de la
variación inicial que ha dado lugar a la variedad, que figura en el Artículo 6.1)a)
del Acta de 1978 ya no aparece. En el Acta de 1991, el “descubrimiento” describe
la actividad de “selección dentro de la variación natural”, mientras que la “puesta
a punto” describe el proceso de “reproducción o multiplicación y evaluación””22.
Conforme al artículo 3 de la Ley Nº 19.342, este derecho consiste en someter
a la autorización exclusiva de su titular:
a) La producción del material de multiplicación de dicha variedad.
b) La venta, la oferta o exposición a la venta de ese material.
c) La comercialización, la importación o exportación del mismo.
d) El empleo repetido de la nueva variedad para la producción comercial
de otra variedad.
e) La utilización de las plantas ornamentales o de partes de dichas plantas que, normalmente, son comercializadas para fines distintos al de
propagación, con vista a la producción de plantas ornamentales o de
flores cortadas.
El derecho del obtentor se puede ejercer sobre todos los géneros y especies
botánicos y se aplica, en general, sobre la planta completa, comprendiendo
todo tipo de flores, frutos o semillas y cualquier parte de la misma que pueda
ser utilizada como material de multiplicación.
En otras palabras, el alcance de la protección de los derechos de obtentores
de nuevas variedades vegetales se extiende al material de multiplicación de la
variedad, es decir, a las semillas, partes de la planta y/o a la planta completa.
Sin embargo, para gozar de esta protección legal, las variedades vegetales
deben satisfacer determinados requisitos y por lo mismo no cualquier variedad
vegetal descubierta puede ser objeto de protección, sino que es necesario que
las variedades sean nuevas, distintas, homogéneas y estables y posean una denominación genérica distinta a cualquier designación preexistente. En cuanto al
carácter de novedad, la Ley atiende a si la variedad ha sido objeto de comercio
22
Consejo de la UPOV (2002), La Noción de Obtentor y de lo Notoriamente Conocido en el Sistema de
Protección de Obtenciones Vegetales Basado en el Convenio de la UPOV, aprobado en la decimonovena
sesión extraordinaria del 19 de abril de 2002, p. 5.
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en el país y se establecen reglas específicas para su determinación; la condición
de distinción va orientada a establecer si la variedad que se pretende proteger
puede distinguirse por uno o varios caracteres importantes de cualquier otra
variedad que sea notoriamente conocida, al momento de solicitarse la protección. “La noción de lo “notoriamente conocido” tiene su significado natural. Se
trata de una prueba a nivel mundial. La candidata a la protección debe distinguirse
claramente de cualquier otra variedad cuya existencia sea notoriamente conocida
en la fecha de solicitud de protección en cualquier parte del mundo”23.
Respecto a la homogeneidad y estabilidad; en el primer caso, se requiere que
la variedad sea suficientemente uniforme en sus caracteres pertinentes, y en el
segundo, que sus caracteres esenciales se mantengan inalterados después de
reproducciones o multiplicaciones sucesivas.
El derecho del obtentor se constituye por su inscripción en el Registro de
Variedades Protegidas de un extracto del acuerdo del Comité Calificador que
ordenó la inscripción y el otorgamiento del título correspondiente, el que debe
contener una descripción objetiva de la variedad con referencia a los archivos
técnicos24. El Comité Calificador de Variedades, es el encargado de conocer y
pronunciarse sobre las solicitudes de reconocimiento del derecho del obtentor, para lo cual podrá disponer que se practiquen las inspecciones, pruebas,
ensayos y demás acciones que correspondan25.
En cuanto al plazo de protección, este se cuenta desde la fecha de inscripción
del derecho del obtentor en el Registro de Variedades Protegidas, que corresponderá a 18 años para árboles y vides y a 15 años para las demás especies.
Sólo una vez que las variedades hayan cumplido su período de protección o
cuyo derecho haya caducado, serán consideradas de uso público26.
Finalmente, llama la atención hacer una reflexión entorno a la naturaleza jurídica
de este derecho, puesto que de ello dependen las garantías establecidas para
Consejo de la UPOV (2002), p. 7.
“Todo obtentor de variedades, tanto nacional como extranjero, que desee proteger en Chile una
nueva variedad de su creación, puede inscribirla en el Registro de Variedades Protegidas. Si cumple con
el procedimiento y las normas, obtendrá un Certificado de Inscripción de la variedad. Una vez otorgada
la inscripción definitiva, se entrega un Título de Obtención. El Registro de Variedades Protegidas es
administrado por el Servicio Agrícola y Ganadero”. Disponible en: http://webdesa.sag.gob.cl/ambitosde-accion/variedades-protegidas.
25
Otras funciones del Comité Calificador de variedades son: Reconocer, cuando fuere procedente, el
derecho del obtentor de una nueva variedad, en forma provisional o definitiva; disponer su inscripción en
el Registro de Variedades Protegidas y el otorgamiento del correspondiente título; Reconocer el derecho
de prioridad cuando la protección de una variedad haya sido solicitada previamente en el extranjero;
Declarar la caducidad del derecho del obtentor y ordenar la cancelación de la inscripción en el Registro
de Variedades Protegidas y del correspondiente título, cuando fuere procedente y ejercer las demás
funciones y atribuciones que le encomienden las leyes y reglamentos. (Ley Nº 19.342, Artículo 18).
26
Ley Nº 19.342, Artículo 11.
23
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su protección. Conforme al “Convenio de la UPOV se prevé una forma sui generis
de protección por propiedad intelectual adaptada específicamente al proceso de
fitomejoramiento y elaborada con el fin de alentar a los obtentores a desarrollar
obtenciones vegetales. Las innovaciones en otras esferas de la tecnología relativas a
las plantas están protegidas por otras formas de derechos de propiedad intelectual,
entre ellas y en particular, las patentes.”27 En el ordenamiento jurídico chileno el
derecho de propiedad intelectual es un derecho consagrado y amparado por la
Constitución Política de la República en su artículo 19 número 25, sin embargo
no solo se garantizan la propiedad intelectual e industrial, sino también cualquier
otra creación análoga, así el inciso 3º del citado artículo establece que “... Se
garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas
comerciales, modelos, procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el
tiempo que establezca la ley.”Esto quiere decir que jurídicamente los derechos de
obtentores pueden ser amparados mediante la acción cautelar de protección
toda vez que reconocerían una naturaleza jurídica de derechos de propiedad
intelectual, pero del tipo de “creación análoga”, quedando el titular de estos
derechos amparado frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven,
perturben o amenacen el legítimo ejercicio de su derecho.
Reflexión sobre el polémico proyecto de ley socialmente
conocido como “Ley Monsanto” (boletín Nº 6355-01)
En la actualidad, el proyecto de ley que derogaría la actual Ley Nº 19.342 fue
retirado de su tramitación por el actual gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet28, sin embargo persisten los compromisos internacionales adquiridos por
Chile al aprobar dicho proyecto. En razón de ello, analizaremos este proyecto
de ley y abordaremos sus diferencias más relevantes con la Ley Nº 19.342, para
finalmente remitirnos someramente a algunos temas de contingencia social.
Este polémico proyecto buscaba establecer un nuevo régimen jurídico con mayores garantías para los obtentores de nuevas variedades vegetales, en orden
al Acta de 1991 del Convenio de la UPOV y que principalmente apuntaban a
los siguientes lineamientos:
1. Aumentar los plazos de protección de las variedades vegetales protegidas: de 25 años para árboles y vides y 20 años para las demás especies.
UPOV, capítulo 3: La Necesidad de Proteger las Variedades Vegetales, en El Sistema de la UPOV de Protección
de Variedades Vegetales, Disponible en: http://www.upov.int/about/es/upov_system.html#P116_11748.
28
El 17 de marzo de 2014, se anuncia por parte del actual gobierno de Chile, el retiro del proyecto de
ley que derogaría la actual ley de obtentores de nuevas variedades vegetales. En palabras de la ministra
secretaria general de la presidencia doña Ximena Rincón: “el gobierno se comprometió a un análisis
que resguarde los derechos de las comunidades agrícolas, los pequeños y medianos agricultores, el
patrimonio de las semillas en nuestro país”. Fuente: diario el mostrador. Disponible en: http://www.
elmostrador.cl/pais/2014/03/17/gobierno-retira-de-tramitacion-la-ley-monsanto-2/.
27
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2. Incorporar el concepto de variedades esencialmente derivadas, pues la
actual ley no lo define y se limita a señalar que el derecho del obtentor
sobre una variedad no impide que otra persona pueda emplearla para
crear una nueva variedad, sin contar con la autorización del obtentor
de la variedad primitiva que sirvió de medio para obtenerla y sólo
cuando la variedad original deba ser utilizada permanentemente para
la producción de la nueva, se necesitará la autorización del obtentor
de ella. Con esta modificación se pretende evitar que terceros utilicen
indiscriminadamente una variedad protegida sin retribuir una ganancia
a su creador u obtentor.
3. Extender el alcance de la protección del derecho del obtentor, que antes
solo alcanzaba al material de multiplicación de la variedad protegida y
ahora sería hasta el producto de la cosecha cuando haya sido obtenido
por utilización no autorizada del material de propagación de la variedad
protegida;
4. Regular en términos más estrictos el privilegio del agricultor, estableciendo en el artículo 48 del proyecto de ley que: Los agricultores podrán
emplear con fines de propagación en sus propias explotaciones, parte del
producto de la cosecha obtenido del cultivo en sus propias explotaciones de
material de propagación de una variedad protegida, que haya sido debidamente adquirido y no sea híbrido o sintético, sólo en los siguientes casos:
a) En especies de propagación por semillas, que serán establecidas en el
reglamento de esta ley, y b) En la especie Solanum tuberosum L (papa).En
ambos casos, los agricultores no podrán reservar para sí, por cada temporada, una cantidad de material superior a la adquirida originalmente del
titular o proveedor autorizado; la observancia del cumplimiento de las disposiciones de este artículo será de responsabilidad exclusiva de los titulares
de las obtenciones vegetales. A diferencia de lo que ocurre con la actual
Ley Nº 19.342, que establece que el agricultor podrá utilizar para su
propia explotación la cosecha de material de reproducción debidamente
adquirido, pero este material no podrá ser publicitado ni transferido a
cualquier título como semilla, limitándolo a fines no comerciales.
5. Se mantienen los requisitos para poder inscribir una nueva variedad
vegetal. Pero respecto del requisito de novedad, se establecen algunas
diferencias importantes: en la actual Ley, la novedad se remite a la variedad misma, en cambio en el proyecto de ley la novedad también se
aplica al material de propagación y/o al producto de la cosecha de la
variedad protegida. Otra gran diferencia está dada por los actos capaces
de destruir la novedad, que en la Ley Nº 19.342 están dados por la venta
y comercialización de la variedad, mientras que en el proyecto de ley se
contempla además de la venta de la variedad, su entrega a terceros de
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otra manera, para fines de explotación de dicha variedad. Sin embargo, el proyecto de ley contempla una excepción a este requisito y en
el inciso final de su artículo 6 establece que no dejará de ser nueva una
variedad cuando el material haya sido entregado a terceros con fines
de experimentación, investigación, desarrollo o pruebas de campo.
A nivel social y por el revuelo que ha causado este proyecto de ley, quisiéramos
hacer referencia a dos aspectos esenciales en la materia:
Lo primero es advertir que tanto la Ley Nº 19.342 y el proyecto de ley que
derogaría la actual ley regulan y fomentan el fitomejoramiento y según la
Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, UPOV, el
fitomejoramiento corresponde al descubrimiento o la creación de una variación
genética en una especie vegetal y la selección, dentro de esa variación, de plantas
con características deseables que pueden heredarse de manera estable. Mediante
la selección final de plantas superiores, los obtentores dan origen a una o más
variedades vegetales. Los obtentores utilizan toda la tecnología disponible tanto
para crear variaciones genéticas, como para efectuar una selección dentro de esa
variación29. Para llevar a cabo este trabajo existen varias técnicas de fitomejoramiento, ya sean técnicas convencionales o de ingeniería genética30.
UPOV, El Sistema de la UPOV de Protección de Variedades Vegetales, Información en línea: http://www.
upov.int/about/es/upov_system.html#P68_3003
30
Algunos de estos procedimiento son:
1. Selección artificial y cruzamientos selectivos: El hombre selecciona las plantas que le ofrecen más
ventajas (mejores frutos, mayor crecimiento, mayor resistencia a enfermedades, etc.), y realiza cruzamientos selectivos entre esas variedades para obtener descendencia con mejores rendimientos.
2. Hibridación (intervarietal, interespecífica, intergenérica): El hombre realiza cruzamientos no solo entre
diferentes variedades de una misma especie, sino también interespecíficos (entre especies) e inclusive
intergenéricos (entre diferentes géneros). Estos cruzamientos generan híbridos: mezcla entre dos especies o géneros diferentes, pero sexualmente compatibles que da como resultado una descendencia
cuya combinación de genes será al azar, diferente de los progenitores.
3. Mutagénesis inducida (agentes mutagénicos): Esta técnica se utiliza desde mediados del siglo XX. Por
medio del uso de sustancias químicas o radiaciones se inducen mutaciones al azar en el genoma que generan
cambios en la planta y luego se selecciona a los individuos que presenten las características deseadas.
4. Polinización y fertilización in vitro: Existen barreras sexuales entre organismos de diferentes especies
y géneros. El hombre puede atravesar estas barreras a través de la polinización (traslado del polen que
contiene los gametos masculinos de la planta, hacia la estructura reproductiva femenina). Cuando el
hombre aprende a polinizar artificialmente estas plantas y se genera la unión de los gametos, se pueden
cultivar los embriones in vitro.
5. Cultivo in vitro de células, tejidos y órganos vegetales: También se cultivan células, tejidos u órganos en medios nutritivos en frascos. Esta técnica acompaña otras técnicas de mejoramiento vegetal. El
cultivo in vitro es posible debido a que las plantas tienen una propiedad denominada totipotencialidad
celular: toda célula viva e íntegra de una planta, sin importar el grado de especialización alcanzado, es
capaz de regenerar una planta entera igual a la original.
6. Obtención de haploides: Cultivo in vitro de estructuras sexuales haploides que generan organismos
haploides que pueden aportar caracteres agronómicos importantes.
7. Variación somaclonal (cultivo in vitro o a campo): Mediante cultivo de células o tejidos in vitro se
pueden generar variaciones.
8. Ingeniería genética: Las técnicas tradicionales de hibridación mezclaron durante varios años miles y
miles de genes y muchas generaciones de plantas con el fin de obtener una característica deseada. La
biotecnología acelera este proceso permitiendo a los científicos tomar solamente los genes deseados
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Como podemos observar, la variación genética de una variedad vegetal no
es sinónimo de transgenia, si bien se da una relación de genero y especie, en
la practica el fitomejoramiento abarca distintas técnicas para crear una nueva
variedad y no todas ellas causan los impactos de los organismos transgénicos.
Sin ir más lejos, el Instituto de Investigaciones Agropecuarias de Chile, INIA,
que es el organismo público dependiente del Ministerio de Agricultura encargado de realizar las investigaciones en esta materia, “ejecuta hoy 16 programas
de mejoramiento genético vegetal, abarcando: cereales de grano pequeño (trigo,
triticale, avena, arroz), maíz choclero y dulce, leguminosas de grano (porotos, lupino), papas, hortalizas, forrajeras y frutales.En su historia, INIA ha generado más
de 260 variedades de las distintas especies y mantiene en el registro de propiedad
del Servicio Agrícola y Ganadero, SAG, 31 variedades; además de aquellas de uso
público, que están en el Listado de Variedades Oficialmente Descritas (LVOD) del
SAG”31. Para ello, el INIA utiliza procedimientos distintos a la transgenia para el
mejoramiento de las distintas variedades que produce, a la fecha “los impactos
de estos programas son cuantiosos. Por ejemplo, 95% del trigo candeal y más del
40% del trigo harinero sembrado hoy en Chile son variedades INIA; en avena (primer
producto de exportación de la Araucanía), más del 70% de la superficie sembrada
corresponde a Supernova INIA; en caso del arroz, hablamos del 100%; en papa,
60% del mercado pertenece a variedades INIA; en lupino amargo, recientemente
se creó Boroa INIA, a disposición de los pequeños agricultores de la Araucanía. Y
desde 1962 a la fecha, las exportaciones de semilla y el abastecimiento nacional
de Trébol Rosado, obedecen a trabajos del Instituto”32.
Finalmente, señalar que llamar “Ley Monsanto” a una ley que protege el trabajo
de fitomejoramiento en toda su expresión es un reduccionismo que no favorece
a las demás empresas que realizan fitomejoramiento no transgénico y además
corresponden a la mayoría de empresas en comparación con las empresas
transgénicas que hay en Chile. La transgenia es solo una de la formas de mejoramiento genético y en Chile si bien existen empresas que cultivan transgénicos,
sólo se permiten para semilleros de exportación, debemos tener presente que
en la actualidad existen una infinidad de variedades vegetales modificadas por
medio de otras técnicas de mejoramiento vegetal y que día a día comemos
y que gozan de protección legal, por medio de los derechos de obtentores y
que van en directo beneficio de la innovación y desarrollo tecnológico del país.
Por lo tanto, hablar de Ley Monsanto es hablar directamente de una ley de
transgénicos, puesto que esta transnacional se ha caracterizado por producir
de una planta, logrando de ese modo los resultados buscados en tan sólo una generación. Para más
información sobre los procedimientos de mejoramiento genético, puede revisar la página: http://www.
chilebio.cl/mejoramiento_vegetal.php#
31
ORTEGA, Fernando (2013), “Mejoramiento genético vegetal: Importancia para los agricultores y
necesidad de UPOV ‘91”, en Revista Tierra Adentro, edición Nº 103, publicación bimestral de junio-julio
2013, del Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA), Chile, Ministerio de Agricultura, p. 4.
32
Ídem.
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variedades transgénicas de maíz y soya principalmente, situación que no se
condice con la realidad jurídica de la ley de obtentores de nuevas variedades
vegetales. Para conocimiento público en el 2006, los senadores Alberto Espina,
Juan Antonio Coloma, Eduardo Frei, Andrés Allamand y Fernando Flores presentaron el proyecto de ley sobre bioseguridad de vegetales genéticamente modificados
(VGM). Entre otros puntos, la iniciativa permitía el cultivo y la comercialización de
transgénicos en el país, y luego de dos años fue aprobado en primer trámite por el
Senado. Ese mismo año el proyecto quedó con su trámite congelado33.
Por otro lado es menester mencionar que el SAG mantiene una Lista de Variedades Oficialmente Descritas o LVOD que registra alrededor de 1554 variedades (fuente: página web del SAG, a octubre de 2013), figuran en esta lista las
variedades inscritas en el Registro de Variedades Protegidas y que han pasado
a ser de uso público, las del Registro de Variedades Aptas para Certificación
y aquellas variedades de semilla que por no estar en tales registros han sido
incluidas a solicitud de los interesados como semilla corriente34. Esta lista es
muy útil a la hora de determinar si la nueva variedad vegetal que se pretende
proteger cumple con el carácter de distinta respecto del concepto de lo notoriamente conocido ya analizado. Esto quiere decir que las semillas corrientes o
utilizadas de siempre por los agricultores no son susceptibles de dominio por
derechos de obtentores, ya que no cumplirían con el requisito de novedad.
Conclusiones
• El sistema jurídico chileno de protección de variedades vegetales responde a una fuerte tendencia de promoción de los derechos de propiedad
intelectual para incentivar el trabajo en innovación y desarrollo de nuevas
tecnologías y el avance de la ciencia en el área de la biotecnología. Al día
de hoy, se erige como el sistema más eficaz y garantista para proteger
las creaciones de los obtentores de estas nuevas variedades.
• Asimismo, es importante no caer en el error de etiquetar todo trabajo
de fitomejoramiento como transgenia, puesto que los organismos transgénicos, como ya señalamos, serían una especie dentro de los procedimientos de mejoramiento vegetal, pero no son los únicos. Debemos
entender que la regulación de los transgénicos debe ser dada por un
cuerpo normativo nuevo y único, puesto que la actual ley no tiene como
objetivo tales medidas, sino que responde a la regulación jurídica de otra
URQUIETA, Claudia (2001), “Proyecto de ley abre debate sobre cultivos transgénicos en ChileGobierno reimpulsó iniciativa legal que abre puerta a esta tecnología”. En el diario La Tercera, del
17 de abril de 2011. Disponible en: http://diario.latercera.com/2011/04/17/01/contenido/pais/3166074-9-proyecto-de-ley-abre-debate-sobre-cultivos-transgenicos-en-chile.shtml
34
www.sag.cl
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realidad como es la promoción de la ciencia y la tecnología a través del
financiamiento de los fitomejoradores para impulsarlos a seguir creando
nuevas plantas para nuestra comodidad, exigencias y satisfacción.
• Por otro lado, el proyecto del ley que fue retirado de su tramitación y
que derogaría la actual Ley Nº 19.342, para analizar de mejor manera
las implicancias que pudiese tener tanto en los pequeños agricultores como en el patrimonio genético del país, según argumentos del
Ejecutivo, debiera apuntar a no limitar el privilegio del agricultor, especialmente para los pequeños agricultores, que son a quienes afecta
directamente, y se recomienda aplicar el principio precautorio en todos
aquellos asuntos en los cuales no tengamos la certeza científica de su
inocuidad para el medio ambiente y la salud de las personas. Asimismo
se podrían restringir las prerrogativas dadas a los obtentores limitando
a un listado las especies que pueden ser mejoradas genéticamente, que
los pequeños agricultores no tengan que pagar cada vez que requieran
sembrar y se les permita guardar parte de su cosecha para un próximo
cultivo, aunque sea por un periodo determinado de tiempo, se debería
establecer un royalty para los grandes agricultores.
• Paralelamente con la tramitación de este proyecto de ley, debiera
legislarse sobre la protección y promoción de la biodiversidad y los
conocimiento tradicionales.
Bibliografía
1. Documentos de formato electrónico:
AMCHAM Chile, (2010) La Propiedad Intelectual en Chile y el Tratado de Libre Comercio con
EEUU, serie de estudio técnicos, documento nº 2, 2010. Disponible en: http://www.amchamchile.cl/sites/default/files/SET%20documento%202%20actualizado.pdf.
ANPROS (2004) Primer Seminario de Propiedad Intelectual Vegetal: “Protección de Variedades
Vegetales”, legislación e impacto en el sector agrícola, resumen de las presentaciones realizadas en
el seminario 2004. Disponible en: http://www.anpros.cl/documentos//LibroSeminarioFinal.pdf.
ANPROS (2004) Primer Seminario de Propiedad Intelectual Vegetal: “Protección de Variedades
Vegetales”, legislación e impacto en el sector agrícola, resumen de las presentaciones realizadas
en el seminario 2004. Disponible en: http://www.anpros.cl/documentos//LibroSeminarioFinal.pdf.
Consejo de la UPOV (2002), La Noción de Obtentor y de lo Notoriamente Conocido en el
Sistema de Protección de Obtenciones Vegetales Basado en el Convenio de la UPOV, aprobado
en la decimonovena sesión extraordinaria del 19 de abril de 2002. Disponible en: http://
www.upov.int.
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ORTEGA, Fernando (2013), “Mejoramiento genético vegetal: Importancia para los agricultores y necesidad de UPOV ‘91”, en Revista Tierra Adentro, edición nº 103, publicación bimestral
de junio – julio 2013, del Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA), Chile,Ministerio
de Agricultura. Disponible en: www.inia.cl.
SERVICIO AGRICOLA Y GANADERO (2013), División Semillas. Registro de variedades protegidas, Informe Estadístico. Disponible en: http://www.sag.cl/sites/default/files/estadisticas_registro_de_variedades_protegidas_2013_vb_0.pdf.
VARGAS CARDENAS, Andrea (2011) Asesoría Técnica Parlamentaria BCN, Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales. Proceso de adhesión de Chile y otros
países, Área Gobierno, Defensa y Relaciones Internacionales, biblioteca del Congreso Nacional de Chile, p. 1. Disponible en: http://transparencia.bcn.cl/obtienearchivo?id=repos
itorio/10221/10958/1/89409_GRID_20110411_Chile-UPOV-1991-3-_Comentarios.doc.
UPOV (2013), Situación en relación con la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), status de países UPOV. Disponible en: http://www.upov.int.
UPOV, capítulo 3: La Necesidad de Proteger las Variedades Vegetales, en El Sistema de la
UPOV de Protección de Variedades Vegetales, Disponible en: http://www.upov.int/about/es/
upov_system.html#P116_11748.
URQUIETA, Claudia (2001), “Proyecto de ley abre debate sobre cultivos transgénicos en Chile-Gobierno reimpulsó iniciativa legal que abre puerta a esta tecnología.” En el diario La Tercera, del
17 de abril de 2011. Disponible en: http://diario.latercera.com/2011/04/17/01/contenido/pais/31-66074-9-proyecto-de-ley-abre-debate-sobre-cultivos-transgenicosen-chile.shtml.
2. Normas
Ley Nº 19.342, que regula los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, de
noviembre de 1994.
Reglamento de la Ley Nº 19.342, que regula los derechos de obtentores de nuevas variedades vegetales, Decreto Nº 373 de 1996 del Ministerio de Agricultura.
Decreto Ley Nº 1764, que fijaba normas para la investigación, producción y comercio de
semillas, del Ministerio de Agricultura de 1977.
Reglamento general del Decreto Ley Nº 1764, Decreto Nº 188 del Ministerio de Agricultura
de 1978.
Ley Nº 19.039, sobre propiedad industrial.
Convención Internacional de Variedades Vegetales UPOV en sus actas de 1978 y 1991.
Tratado internacional sobre los recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura
de la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación.
3. Sitios web
SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO: www.sag.cl.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL: www.bcn.cl.
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UNIÓN INTERNACIONAL PARA LA PROTECCIÓN DE LAS OBTENCIONES VEGETALES: www.
upov.int.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA AGRICULTURA Y
LA ALIMENTACIÓN: www.fao.org.
INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN AGROPECUARIA: www.inia.cl.
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Naturaleza jurídica y potestades
del Comité de Ministros en conformidad
a la Ley N° 19.300
Rodrigo Benítez Ureta
Profesor de Derecho Ambiental
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Edesio Carrasco Quiroga
Profesor de Derecho Ambiental
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile
y de la Universidad del Desarrollo
Javier Herrera Valverde
Profesor de Derecho Administrativo
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Resumen: El artículo revisa en su dimensión orgánica, sustantiva y procedimental
al Comité de Ministros creado por la Ley N° 20.417. Para ello se describe su
estructura y ubicación dentro de la Administración del Estado. Igualmente, se
explican sus potestades y el procedimiento que debe seguir a fin de resolver
las reclamaciones que le son presentadas. Lo expuesto permite comprender la
importancia de este órgano, explicar la forma en que funciona y los mecanismos
de control a los que está sujeto.
I. Introducción
A partir de los cambios que introdujo la Ley N° 20.417 el año 2010, la institucionalidad ambiental sufrió modificaciones importantes. Si bien desde esa
fecha en adelante el Ministerio del Medio Ambiente (MMA), el Servicio de
Evaluación Ambiental (SEA), la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA)
y los Tribunales Ambientales (TA) han sido objeto de análisis, poco se ha dicho acerca del rol que cumple el Comité de Ministros (Comité) en esta nueva
estructura organizacional. Pese a que algunos confunden recurrentemente a
este órgano con el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, no hay duda,
entre otras razones adicionales, que este órgano requiere ser explicado a fin
de evitar estas y otras confusiones existentes.
En efecto, es tal su importancia que buena parte de los proyectos de inversión de
mayor escala están sujetos a evaluación mediante un Estudio de Impacto Ambiental
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(EIA).En caso que así lo disponga el responsable del proyecto o aquellas personas
que participaron del proceso de participación ciudadana si sus observaciones no
fueron debidamente consideradas, la discusión del proyecto continúa ante este
órgano en caso que se presenten recursos administrativos ante él. Si a eso se suma
lo resuelto por la Excma. Corte Suprema a propósito del fallo referido a la central
termoeléctrica “Punta Alcalde”, no hay duda que su estructura, sus límites y los
procedimiento de actuación que ostenta deben ser analizados detenidamente.
En tales términos, este artículo describe la naturaleza jurídica del Comité y su
estructura orgánica. Posteriormente se adentra en las potestades que le han sido
atribuidas, explicando sus posibilidades y límites. Finalmente, abarca las instancias
procedimentales más relevantes que debe seguir a fin de adoptar una decisión.
II. Naturaleza jurídica del Comité de Ministros
2.1 El Comité de Ministros es un órgano de la Administración
del Estado, no obstante la ley no describió todos los elementos
fundantes de un servicio público propiamente tal
Como es sabido, el Comité fue incorporado por el artículo primero, N° 25,
letra a) de la Ley N° 20.417, como un órgano de la Administración del Estado,
provisto de potestades públicas para resolver los recursos de reclamación establecidos en los artículos 20, 25 quinquies y 29 de la misma ley, aun cuando
su creación no haya cumplido con todos los requisitos establecidos por la Ley
N° 18.575 de 1986, del Ministerio del Interior, Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, para entenderlo, en términos
estrictos, como un servicio público.
En efecto, la doctrina1 respecto a esta materia ha indicado que los elementos
que configuran los servicios públicos son aquellos que dicen relación con su
terminología (naturaleza), finalidad, patrimonio, bienes, régimen jurídico, trabajadores, actos que emite, régimen de control, responsabilidad y representación.
No nos referiremos a aspectos relativos a su patrimonio, bienes, régimen jurídico, trabajadores y régimen de control, pues creemos que aquellos pueden
ser perfectamente entendidas en su propia dimensión. Distinto es el caso de
las demás materias señaladas, desde que respecto del Comité la Ley N° 20.417
no se refirió, en particular, a su naturaleza (terminología), responsabilidad y
representación, no obstante describió su integración, atribuciones (competencia) y procedimiento.
Soto Kloss (2012), p. 255, y Silva Cimma (1995), p. 67.
1
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(i) Naturaleza organizativa
El artículo 20 de la Ley N° 19.300 nada dice al respecto. Sin embargo, es dable
indicar que se trata de un órgano colegiado que está integrado por el Ministro
del Medio Ambiente, que lo preside, y por los Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Turismo; de Agricultura; de Energía y de Minería, conforme
a lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley N°19.300, sobre Bases Generales del
Medio Ambiente.
Como aparece a simple vista, el Comité es un órgano colegiado que está
com­puesto por Ministros de Estado que constituyen órganos centralizados
(no personificados) que ejercen la función administrativa bajo la personalidad
ju­rí­dica del Fisco, conforme lo establece el artículo 26 de la Ley N°18.575.
¿Es un órgano fiscal (no personificado)? Sí, toda vez que está integrado por los
Ministros de Estado, que son órganos que ejercen la función administrativa,
componen la personalidad jurídica del Fisco, y actúan bajo su manto protector.
Entonces se trata de un órgano de la Administración del Estado, aun cuando
no tenga todos los elementos configurativos de cualquier servicio público,
no personificado, vale decir, que actúa bajo la personalidad jurídica del Fisco.
Sin embargo, hasta ahí, la caracterización no es completa ¿Dónde se sitúa,
entonces, este órgano, si supuestamente forma parte de la Administración del
Estado? ¿Es un órgano del Ministerio del Medio Ambiente o bien del Servicio
de Evaluación Ambiental? La respuesta no es fácil, pero desde ya podemos
decir que no es posible ubicarlo en ninguno de los organismos señalados en
razón de los argumentos que se exponen.
(ii) Actos que dicta
Como todo órgano colegiado o pluripersonal, las decisiones que adopta se
denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la
autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente, conforme señala el inciso
sexto del artículo 3° de la ley N° 19.880
En este caso, conforme a lo dispuesto en la Resolución Exenta N°446, de 27 de
julio de 2011, de la Dirección Ejecutiva del SEA, que contiene el Estatuto Interno
de Organización y Funcionamiento del Comité (Estatuto Interno), el Director
Ejecutivo tiene delegada la potestad para efectos de materializar (escriturar)
los acuerdos que adopte el Comité.
Respecto de su contenido, una exigencia predicable a todo acto administrativo
es que éste sea fundado (inciso cuarto del artículo 41 de la Ley N° 19.880), que
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en el caso del Comité queda expresado en el artículo 20, que dispone que “De
lo resuelto mediante dicha resolución fundada, se podrá reclamar...”.
Como se verá posteriormente, sus actos, que son de carácter administrativo, son
susceptibles de ser impugnados ante el Tribunal Ambiental, conforme aparece
del inciso penúltimo del artículo 20 de la Ley N° 19.300.
(iii) Responsabilidad administrativa
Existen diversos aspectos que se pueden indicar sobre este asunto. Sin embargo, en términos concretos, la responsabilidad por los daños cometidos por
los órganos que integran el Comité es del Fisco. Lo anterior, sin perjuicio de
la responsabilidad de la autoridad que dictó el acto, produjo el hecho o incurrió en la omisión antijurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la
Constitución Política de la República.
(iv) Representación judicial y extrajudicial
Respecto de la representación del Comité, cabe indicar que el artículo 20 de la
Ley N° 19.300 nada dice, tampoco el Estatuto Interno, por lo que sobre este
aspecto entendemos que la representación extrajudicial del Comité se encuentra
radicada en el Ministro del Medio Ambiente, en razón de tener atribuida por la
ley la presidencia de dicho Comité, y la judicial, en el Presidente del Consejo de
Defensa del Estado, en conformidad con lo dispuesto en el DFL N° 1, de 1993, del
Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado, cuando el Consejo considere
involucrados los intereses del Estado, sin perjuicio de la facultad del presidente del
Comité de delegar en quien estime la facultad para representarlo judicialmente.
Como se puede apreciar, del texto mismo del artículo 20 de la Ley N° 19.300
se desprende que la forma en que se estructura el Comité es la colegiada. En
este sentido, que no se hayan definido los elementos propios de un servicio
público en caso alguno implica negarle el sentido de órgano administrativo
que ejerce una función pública al referido Comité.
2.2 El Comité de Ministros no forma parte dela estructura orgánica
del Servicio de Evaluación Ambiental: constituye un órgano
resolutivo sui generis
(i) A diferencia del Consejo Directivo de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente, el Comité de Ministros no forma parte del SEA
Como aparece de la historia fidedigna de su establecimiento2, el Comité de
Ministros fue establecido como un órgano que buscaba otorgar certeza y efiVéase Fernández (2012), p. 176
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ciencia para todos los interesados en el ejercicio de las potestades resolutivas
respecto de reclamaciones, las que hasta ese entonces eran de cargo del Consejo Directivo, el cual formaba parte de la estructura orgánica de la Comisión
Nacional del Medio Ambiente (CONAMA)3, junto con la Dirección Ejecutiva,
el Consejo Consultivo y las Comisiones Regionales del Medio Ambiente4.
En efecto, dentro de sus competencias, se encontraba la de conocer los recursos de reclamación en materia de Estudios de Impacto Ambiental (EIA) en
el caso del artículo 20, cuando dichos recursos se referían a Resoluciones de
Calificación Ambiental (RCA) dictadas por el Director Ejecutivo de la CONAMA
o por sus Direcciones Regionales.
El caso es que el citado Consejo Directivo, conforme lo disponía el artículo 71
de la Ley N° 19.300, estaba integrado por trece Ministros, es decir, bajo una
lógica de integración colegiada amplia, formando parte de la CONAMA, toda
vez que de acuerdo a lo preceptuado en el mencionado artículo 71 de la ley,
le correspondía “la dirección superior” de la CONAMA, cuestión que, a mayor
abundamiento, la Contraloría General de la República en el dictamen N° 31.714,
de 2001, también entendió en los siguientes términos:
“Tratándose de una resolución de calificación ambiental dictada por la Dirección
Ejecutiva es claro que la autoridad superior a que alude la disposición que se
analiza es el Consejo Directivo, tanto porque no existe otra a la cual reconocerle
esa calidad, como porque conforme a lo preceptuado en el mencionado artículo
71, a ese Consejo le corresponde la ‘dirección superior’ de la Comisión Nacional
del Medio Ambiente, de lo que se sigue a la vez que, por su parte, en el caso
de las Comisiones Regionales, la autoridad superior a la que le corresponde
conocer el recurso de reclamación de que se trata, que no puede sino ser el
Director Ejecutivo, quien, como se ha dicho, es el Jefe Superior del Servicio”.
Ahora bien, según se desprende de la historia fidedigna de la Ley N° 20.417,
el legislador si bien contempló un órgano colegiado para resolver estas materias, no mantuvo una disposición como la del artículo 71, que le atribuía a
dicho Consejo un rol planificador, normativo y coordinador, con competencias
“más bien propias de un ministerio que de un servicio público”5, lo que refleja
la intención del legislador de excluir a este órgano de la estructura orgánica
del SEA, otorgándole, al efecto, precisas potestades de carácter resolutivo en
relación a los recursos de reclamación del responsable del proyecto o actividad
y de la ciudadanía.
Cordero Vega (1996), p. 85.
Aun cuando, siguiendo a Bermúdez (2007), p. 215, no representaba un ente jerárquico de la COREMA.
5
Cordero Vega (1996), p. 89.
3
4
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(ii) El Comité de Ministros tiene potestades de revisión respecto de los actos
administrativos del SEA, por lo que no puede formar parte del órgano
cuyos actos son revisados administrativamente
Conforme se ha explicado, la Ley N° 20.4176, en virtud del inciso cuarto N° 2
del artículo 65 de la Constitución Política de la República, dispuso la creación
de un servicio público funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica, patrimonio propio y sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio del Medio Ambiente denominado SEA, cuya
función principal consiste en administrar el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (SEIA) y calificar ambientalmente los proyectos o actividades que
ingresan a dicho sistema, conforme al artículo 10 de la Ley N° 19.300.
Por otra parte, el legislador también dispuso el establecimiento de un órgano
colegiado o pluripersonal, no personificado, de carácter resolutivo (el Comité),
encargado de conocer y resolver los recursos de reclamación de los artículos
20, 25 quinquies y 29 de la Ley N° 19.300.
Como aparece de manifiesto, se trata de dos órganos distintos. Uno que administra y califica ambientalmente, el SEA, cuya “administración y dirección superior
del Servicio estará a cargo de un Director Ejecutivo, quien será el Jefe Superior del
Servicio y tendrá su representación legal”, conforme lo señala el artículo 82 de
la Ley N°19.300; y otro que resuelve, con potestades amplias, si lo calificado
se ajusta a derecho y al mérito de la evaluación ambiental.
Si se pensare en un sentido contrario, esto es, que si el Comité formara parte
del SEA, ocurriría que órganos centralizados (no personificados) como sus integrantes, formarían parte de un servicio público descentralizado y personificado.
Así, de esa forma, se quebrantaría el sentido más puro de la descentralización,
como mecanismo para atenuar la centralización, que implica “sacar del centro”
la gestión de un sector de la Administración en virtud de una ley para radicarla
en un órgano con autonomía normativa, financiera y de gestión propia7, sujeto,
en este caso, a la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente.
En segundo lugar, si se estimare que el Comité de Ministros forma parte del
SEA, sus órganos serían dependientes del Director Ejecutivo del SEA, en tanto
Jefe Superior del Servicio, bajo el principio de jerarquía, cuestión que carece de
todo asidero jurídico desde que los órganos centralizados están sometidos a la
confianza exclusiva del Presidente de la República, especialmente en relación
Para un panorama general sobre la nueva institucionalidad ambiental, véase el trabajo de Boettiger
(2010), pp. 429-454, quien explica, adecuadamente, su origen, tramitación y aprobación. Igualmente,
el trabajo de Bermúdez (2013a), p. 485-491. También se pueden encontrar antecedentes y fundamentos
en Hervé, Guilof y Pérez (2010), 288 pp.
7
Soto Kloss (2012), p. 253.
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con los Ministros de Estado, no obstante que sus potestades para efectos de
conocer y revisar la juridicidad de las reclamaciones hayan sido conferidas por
una ley distinta a su ley orgánica respectiva.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener presente que si bien el Comité no
forma parte del SEA ni viceversa, ambos órganos se relacionan jurídicamente
para efectos de conocer de las reclamaciones presentadas según los artículo
20, 25 quinquies y 29 de la ley N° 19.300, considerando, especialmente, que
la tramitación del procedimiento de esos recursos requiere la dictación de una
serie de actos administrativos de mero trámite, previos a su resolución definitiva por el Comité, todo ello bajo los principios de coordinación8,cooperación9 y
de lealtad institucional10, lo que implica no sólo la articulación de la actuación
administrativa para optimizar la intervención, sino también, como lo afirma el
profesor Sánchez Morón, para que ciertos deberes recíprocos entre Administraciones puedan materializarse, tales como: (i) respetar el ejercicio legítimo
de competencias ajenas; (ii) ponderar en el ejercicio de las competencias
propias todos los intereses públicos afectados; (iii) facilitar información a las
Administraciones para el ejercicio de sus propias competencias; y (iv) prestar la
cooperación y asistencia activas que otras Administraciones pudieran precisar.
Como se puede apreciar, la circunstancia que el SEA constituya un servicio
público descentralizado, significa que la ley lo ha dotado de personalidad
jurídica, con el fin de darle mayor autonomía de gestión e independencia
respecto al Poder Central, pero siempre bajo la supervigilancia del Presidente
de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente, por lo que si el
Comité formase parte de ese organismo, desde luego, tal independencia y
autonomía se vería disminuida.
(iii) La Corte Suprema ha entendido que la relación entre el SEA
y el Comité es de supervigilancia y no de jerarquía
En efecto, la Excma. Corte Suprema, en la sentencia de fecha 17 de enero de
2014, recaída en los autos Rol N° 6563-2013, particularmente en su considerando décimo noveno, ha señalado que:
“...el Comité de Ministros previsto en el artículo 20 de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente no es su superior jerárquico (respecto del SEA), pues
no existe a su respecto una relación de subordinación o dependencia.
Por el contrario, la revisión que cabe efectuar al referido Comité de Ministros
respecto de la decisión emanada de la Comisión de Evaluación no puede sino
Cosculluela (2012), p. 171-173.
Schimdt-Assman (2003), p. 391.
10
Sánchez (2012), p. 266.
8
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ser calificada como un acto de tutela, o de control administrativo o de supervigilancia, emanado de un vínculo distinto del jerárquico”.
Como es dable apreciar, el SEA y el Comité no están sujetos al principio de
jerarquía entre ellos, toda vez que no hay a su respecto un “sistema de estructuración escalonada, y normalmente piramidal, de los diversos órganos y en virtud
del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen y
controlan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad
del conjunto”11. Por el contrario, existe un vínculo distinto, de supervigilancia,
que significa que no habiendo un vínculo de dependencia, únicamente existe
un “control que los agentes del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer respetar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés
nacional en el ámbito de los intereses locales o técnicos”12.
2.3 Existe una distinta regulación jurídica de ambos órganos:
Comité de Ministros y SEA.
Respecto de este aspecto, cabe indicar que se trata de órganos regulados en
dos Títulos y Párrafos distintos: el SEA, regulado en cuanto a su composición,
atribuciones y funcionamiento en el Párrafo 6° denominado: “Del Servicio de
Evaluación Ambiental” inserto en el Título Final de la ley denominado “Del Ministerio del Medio Ambiente”, y por su parte, el Comité, regulado en el párrafo
2° “Del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, inserto en el Título II
denominado: “De los Instrumentos de Gestión Ambiental”.
Lo anterior explica algo evidente, pues si se tratase de órganos dependientes
estarían regulados en el mismo Título, cuestión que no ocurre en el presente
caso, desde que se ha entendido al Comité como un garante y revisor de la
juridicidad y mérito técnico de las RCA de los EIA y de las resoluciones que
realicen una revisión de la RCA al amparo de lo dispuesto en el artículo 25
quinquies, potestades exclusivas y excluyentes que lo configuran como un
órgano dotado de una finalidad pública distinta a la del SEA.
Como puede apreciarse, la competencia atribuida por la ley al Comité se refiere a la revisión de la juridicidad de determinadas actuaciones de un órgano
de distinta naturaleza, como lo es el SEA, por lo que carecería de todo asidero
considerar como parte de ese Servicio al Comité que es la instancia que precisamente ha dispuesto la ley para efectos de conocer y resolver dichos recursos.
En tales términos, y bajo una lógica funcional del SEIA, es dable pensar que el
legislador distinguió entre ambos órganos con la finalidad de que la instancia
Parada (2012), p. 42.
Argandoña (1985), p. 80. En el mismo sentido, Soto Kloss (2012), pp. 194-195.
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recursiva –al menos en los recursos que la ley le confiere competencia– fuese
conocida por un órgano de naturaleza y rango legal diferenciado.
En consecuencia, el Comité al estar integrado por órganos centralizados o no
personificados, y que actúan en el derecho público bajo la personalidad jurídica
del Fisco, no forma parte de la estructura orgánica del SEA, desde que este fue
creado por la ley N° 20.417 como un órgano dotado de personalidad jurídica
y patrimonio propio para ejercer las potestades que le ha encomendado la
Ley N° 19.300, y que se refieren especialmente a la administración del SEIA,
conforme lo señala la letra a) y siguientes del artículo 81 de la ley.
III. Potestades del Comité de Ministros
3.1 Las razones de una búsqueda interpretativa
Revisada la estructura orgánica del Comité establecida en el artículo 20 de la
ley N° 19.300, corresponde adentrarse en el estudio de las potestades que el
legislador le ha atribuido. Sin duda se trata de una materia de sumo interés
en el marco del SEIA, puesto que gran parte de la fase recursiva recae en este
órgano colegiado.
Han sido ya objeto de discusión los alcances de esta potestad y si el Comité
puede, en definitiva, autorizar proyectos rechazados en la instancia regional,
imponer nuevas exigencias o condiciones, o rechazar proyectos que habían
obtenido una calificación favorable. Es, sin duda, una pregunta de vital importancia, puesto que de su respuesta depende que el Comité pueda participar
activamente en la gestión ambiental del país, o por el contrario, ser un ente
pasivo, limitado únicamente a analizar vicios de legalidad formal.
Nos enfrentamos entonces a la necesidad de mirar con detenimiento el campo
de actuación del Comité. Sus posibilidades y límites. Sus márgenes de actuación. En otras palabras, cuáles son las facultades del Comité para resolver las
reclamaciones presentadas. Obviamente el margen lo fija el propio artículo 20
y el tenor propio de cada reclamación administrativa. No obstante, tanto la
norma señalada como el detalle de cada recurso son insuficientes para arribar
a una conclusión certera respecto de sus potestades.
3.2 Las potestades conferidas al Comité de Ministros
Como es sabido, las potestades conferidas por la ley al Comité se refieren a
materias relacionadas con la revisión de determinados actos administrativos
que emanan del SEA, entre las cuales se cuenta:
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i) Conocer y resolver los recursos de reclamación que se presenten en
contra de las resoluciones que rechacen o establezcan condiciones o
exigencias a un EIA, en conformidad al artículo 20 de la Ley N° 19.300,
cuando éste sea presentado por el responsable del proyecto.
Asimismo, cuando dicho recurso sea presentado por las personas que
hubieren formulado observaciones al EIA y que estimaren que sus observaciones no han sido consideradas, en conformidad al artículo 29
de la Ley N° 19.300; y,
ii) Conocer y resolver las reclamaciones en contra de las resoluciones que
realicen la revisión de una RCA, de acuerdo al artículo 25 quinquies de
la Ley N° 19.300.
Como se puede apreciar de una simple lectura, al Comité se le han conferido
potestades para efectos de revisar (i) la juridicidad, oportunidad, y conveniencia
de las RCA en cuanto a las condiciones o exigencias impuestas o bien cuando
en los fundamentos de la misma las observaciones opuestas no hubieren sido
debidamente consideradas; y (ii) controlar la legalidad y mérito técnico de la
resolución que realice la revisión de la RCA, conforme al artículo 25 quinquies.
3.3 La regulación general de los recursos administrativos
Los recursos administrativos constituyen una garantía para el administrado13,
al permitirle a la propia Administración la revisión y el control de sus propios
actos14, pudiendo evitar las perniciosas consecuencias de un actuar errado, así
como también que se concurra innecesariamente a la vía jurisdiccional. Esta
institución permite, de esta manera, la modificación o anulación de un acto
administrativo cuando sus efectos puedan generar algún tipo de perjuicio a
sus destinatarios.
Así, este tipo de recursos pueden definirse como “mecanismos dispuestos en
favor de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita por razones
de legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un acto administrativo
previamente dictado sea dejado sin efecto”15.
Tal como dispone el artículo 10 de la Ley N° 18.575: “Los actos administrativos
serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley... sin perjuicio de
las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”, lo que demuestra, entonces,
que nuestro ordenamiento considera una regla general16 aplicable a cualquier
15
16
13
14
García de Enterría y Fernández (2011), p. 534; Escuín y Belando (2011), p. 38; Parejo (2012), p. 619.
Bermúdez (2013), p. 10.
Bermúdez (2011), p. 181.
Bermúdez (2013), p. 11.
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clase de acto administrativo, lo cual permite a la Administración volver sobre
lo actuado y enmendar, en su caso, una decisión errada17.
En la misma línea, el inciso tercero del artículo 15, el artículo 56 y el inciso final
del artículo 59 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado,se refieren a principios generales en materia de impugnación de actos
administrativos.
En primer lugar, el inciso tercero del artículo 15 establece que “La autoridad que
acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo podrá dictar
por sí misma el acto de reemplazo”. Con ello, se reconoce la facultad del órgano
revisor para actuar por sí mismo, no exigiéndose necesariamente retrotraer un
procedimiento a la etapa anterior al recurso, siendo perfectamente factible que
la decisión sobre el recurso sea en sí misma el acto de reemplazo.
Por su parte, el artículo 56 dispone que: “La autoridad correspondiente ordenará
que se corrijan por la administración o por el interesado, en su caso, los vicios que
advierta en el procedimiento, fijando plazos para tal efecto”. Por tanto, existiría
una potestad amplia de subsanación de vicios por parte de la autoridad revisora.
Finalmente, el inciso final del artículo 59 señala que “La resolución que acoja
el recurso podrá modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado”. Es
decir, el ámbito de decisión del ente revisor es sin duda extenso y no encuentra
mayores limitaciones en las reglas generales del derecho administrativo.
De la lectura de las disposiciones citadas, no queda duda alguna que desde el
punto de vista del derecho administrativo general, existe la posibilidad de que
la Administración vuelva sobre sus actos y, al respecto, los órganos a cargo de
ello tengan una amplia facultad revisora.
Lo anterior ha sido, además, reconocido por el Tribunal Constitucional al señalar que:
“Los recursos son mecanismos destinados a pedir ante la misma autoridad que
dictó el acto, o ante su superior, que revise, modifique o enmiende lo resuelto
por ella misma previamente. Los recursos administrativos son una manifestación
del principio de impugnabilidad (artículo 15, Ley N° 19.880). Dicho principio
es parte de la garantía que para las personas significa todo procedimiento
administrativo”18.
Escuín y Belando (2011), p. 42.
Considerando vigésimo de la sentencia del Excelentísimo Tribunal Constitucional, de fecha 18 de
octubre de 2011, recaída en los autos rol N° 2036-11.
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3.4 Análisis particular de la norma fundante del recurso de reclamación:
artículo 20 de la Ley N° 19.300
Para un correcto análisis, se hace pertinente revisar de qué manera la ley ambiental recoge el recurso de reclamación y cuál es el alcance que le otorga.
En efecto, el artículo 20 a que se ha hecho referencia establece en su inciso
primero que:
“... En contra de la resolución que rechace o establezca condiciones o exigencias a un Estudio de Impacto Ambiental, procederá la reclamación ante un
comité integrado por los Ministros del Medio Ambiente, que lo presidirá, y los
Ministros de Salud; de Economía, Fomento y Reconstrucción; de Agricultura;
de Energía, y de Minería”.
Como se puede apreciar, el citado artículo establece una reclamación administrativa que constituye una “vía administrativa especial de impugnación que
opera en sede administrativa, al margen o sin perjuicio del mecanismo judicial de
impugnación previsto en la misma norma”19, en términos parecidos al recurso
jerárquico o de alzada, pero sin constituir uno de esta naturaleza, desde que
,como se ha explicado respecto de la potestad de revisión, existe un vínculo
de supervigilancia o tutela y no de jerarquía.
De esta manera, en lo que se refiere al Comité, procede el recurso de reclamación bajo dos supuestos:
i) Por parte del responsable de un proyecto o actividad sólo tratándose
de un EIA, y en dos escenarios diversos: (a) cuando se rechace el proyecto; y, (b) cuando aprobado un proyecto se establezcan condiciones
o exigencias; y
ii) Cuando de conformidad al artículo 29 de la Ley N° 19.300 las personas
naturales o jurídicas que han formulado observaciones al proyecto evaluado ejerzan el recurso de reclamación ante el Comité en los mismos
términos que se indican en el artículo 20, esto es, tratándose de un EIA
y sólo en la medida en que sus observaciones “... no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación
ambiental”.
Por su parte, el inciso final del artículo 20 de la Ley N° 19.300, que entrega la
competencia al Comité para resolver, dispone que:
Ferrada (2013), p. 6.
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“La resolución que niegue lugar o que rechace o establezca condiciones o
exigencias a un Estudio o Declaración de Impacto Ambiental, será notificada
a todos los organismos del Estado que sean competentes para resolver sobre
la realización del respectivo proyecto o actividad”.
En consecuencia, revisadas las normas descritas, ¿cuáles son las implicancias
del inciso que se ha reproducido? Sin duda que muchas, pero la más relevante
es que el Comité tiene un margen amplio para resolver las reclamaciones que
le son presentadas. Estas se traducen en que el Comité puede:
i) Revocar una RCA favorable o desfavorable respecto de un proyecto o
actividad; y/o
ii) Permitir el establecimiento de condiciones o exigencias a un proyecto o
actividad, lo que puede resultar en la adición o eliminación de determinadas condicionantes en relación a los impactos que puedan generarse.
Todo lo anterior en la medida que lo haga de manera fundada, razonada20 y
cumpliendo plenamente con el principio de proporcionalidad21.
Lo expuesto guarda relación a su turno con el D.S. N° 40 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, que dispone en sus incisos segundo y tercero del artículo 81:
“La resolución que resuelva la reclamación se fundará en el mérito de los antecedentes que consten en el respectivo expediente de evaluación del Estudio
o Declaración, los antecedentes presentados por el reclamante y, si correspondiere, los informes evacuados por los órganos y por el o los terceros requeridos.
Si la resolución acoge la reclamación, deberá indicar expresamente las partes
de la resolución reclamada que serán modificados de acuerdo a lo dispuesto
en el artículo 60 de este Reglamento”.
De la norma transcrita se sigue que el Comité se encuentra plenamente facultado para calificar el proyecto en forma favorable o desfavorable, y en el
primer caso, para hacer enmiendas en forma directa a la resolución recurrida.
Se puede concluir, así, preliminarmente desde el prisma de la legislación propiamente ambiental que regula el SEIA y que crea el Comité, que su competencia
puede definirse como amplia para efectos de la toma de decisiones. Dicho
de otro modo, el Comité encuentra en su ley un margen de apreciación que
Véase Martínez y Zúñiga (2011).
Véase Arnold, Martínez y Zúñiga (2012).
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va más allá de un control estricto de legalidad, pudiendo referirse a aspectos
como la oportunidad, mérito y conveniencia de las condiciones o exigencias
impuestas, pudiendo, incluso, aprobar o rechazar en la medida que eso no
implique un ejercicio de evaluación propiamente tal.
Lo anterior ha sido reconocido en forma expresa por la Excma. Corte Suprema
últimamente al indicar que:
“... así las cosas, resulta evidente que la competencia del Comité de Ministros
establecido en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 es amplia y le permite, basado
en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe,
revisar no sólo formalmente la decisión reclamada, sino que, además, puede
hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia
que le habilita, a su vez, para aprobar un proyecto inicialmente rechazado,
aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio,
resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa
de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación
o compensación que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a
la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían
ser afectados por el respectivo proyecto”22.
Pero no sólo se trata de una potestad amplia. La propia Corte ha señalado en
el mismo fallo citado que el Comité tiene un rol de “tutela” al señalar que:
“Por el contrario, la revisión que cabe efectuar al referido Comité de Ministros
respecto de la decisión emanada de la Comisión de Evaluación no puede sino
ser calificada como un acto de tutela, o de control administrativo o de supervigilancia, emanado de un vínculo distinto del jerárquico”23.
Por lo anterior, la propia Corte afirma que:
“En cuento a las atribuciones que el poder central reserva para sí en lo relativo
a los procedimientos de tutela sobre actos, se ha sostenido que ellos “pueden
referirse a la legalidad o a la oportunidad o mérito de los mismos” (op. cit,
página 106), de lo que se deduce que una reclamación como la prevista en el
artículo 20 de la Ley N° 19.300 no se halla restringida, por su propia naturaleza, a meras consideraciones de legalidad, sino que puede extenderse también
a otras de mérito, oportunidad o conveniencia, lo que se ha de determinar al
tenor de la disposición legal respectiva”24.
Rol N° 6563-2013, considerando 22.
Rol N° 6563-2013, considerando 19. 24
Considerando vigésimo de la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 17 de enero de 2014,
Rol N 6563-2013.
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De esta forma, la potestad que se le reconoce al Comité no sólo es amplia –lo
que abarca asuntos de legalidad, mérito, oportunidad o conveniencia–, sino
de “tutela”, lo que, a juicio de la Corte, se refiere al control, apreciación que
es correcta pero insuficiente en cuanto a la acepción que a la tutela se le da
en nuestro derecho.
Tal es así, que la tutela está entendida no sólo en su dimensión controladora,
como lo hace el fallo citado de la referencia en relación al derecho administrativo, sino también en relación a la protección de derechos y de recursos efectivos
para hacerlos valer, no debiendo existir dificultades o entorpecimientos para el
ejercicio de ese control. En otras palabras, la tutela entendida en sentido amplio
resguarda que ante el Comité haya una igual protección de los derechos de
las personas que recurren ante él como de quienes puedan verse afectados
por sus decisiones, incluyendo un justo y racional procedimiento ante dicho
órgano25. Para ello, tanto las reclamaciones del responsable del proyecto como
de quienes participaron en el proceso de participación ciudadana deben recibir
el mismo trato.
3.5 La congruencia como principio orientador
Expuestas las competencias con que cuenta el Comité, no puede dejarse de
señalar que en su forma de resolver debe, también, ajustarse a cierta congruencia administrativa, particularmente en relación al expediente.
En este sentido, y como bien señala Escuin Palop,“El ámbito de revisión está
determinado, pues, no por las cuestiones que plantee el expediente, sino por las
pretensiones del recurrente, de tal manera que los aspectos del acto impugnado
cuya revisión no se pide expresamente quedan consentidos”26. Es decir, la autoridad administrativa puede revisar el acto administrativo impugnado sólo según
el margen que definan el o los recurrentes en sus pretensiones. En definitiva,
la competencia para actuar se encuentra acotada por las peticiones concretas
formuladas. De esta manera, la autoridad al resolver una reclamación debe
necesariamente atenerse a lo pedido por las partes.
Como resultado de la aplicación de este principio, tenemos que el Comité encuentra en la propia reclamación el ámbito de su competencia. De ello se sigue
que si en el recurso se solicita, por ejemplo, revocar la calificación ambiental
de un proyecto, el Comité se encuentra plenamente facultado para ello. En el
mismo sentido, si se solicita calificar favorablemente un proyecto o actividad
que ha sido rechazado en una primera instancia, o imponer o eliminar una
Véase Bordalí (2011), para efectos de comprender adecuadamente el concepto de tutela en relación
a la protección de derechos en el ámbito judicial.
26
Escuín y Belando (2011), p. 203.
25
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condición impuesta (medida de mitigación, compensación o restauración),
ello implica que también tendría atribuciones para ello.
Lo anterior cabe, como es lógico, dentro de esa potestad amplia que la Corte
Suprema le ha reconocido recientemente. No obstante, una discusión distinta es
si el Comité puede, con antecedentes nuevos o distintos a los que tuvo presente
la Comisión de Evaluación respectiva, cambiar la decisión del órgano calificador.
Al respecto, si bien la Corte Suprema ha estimado conforme un proceder en
tales términos, el profesor Luis Cordero ha manifestado una opinión contraria,
señalando que la “...respuesta en tal caso me parece que es negativa y excede
la regla de resolución de los recursos. La verdad es que en este caso no es que se
produzcan diferencias de apreciación (legalidad – oportunidad) sobre un mismo
expediente administrativo, que admita una nueva revisión en base a los mismos
antecedentes. Sino que, por el contrario, los hechos debatidos son distintos en un
lugar que en otro, porque hay algo (la medida de compensación ofrecida) que no
formó parte de la evaluación original. En tal caso, la decisión excede los ámbitos
del recurso administrativo y revive ficticiamente la evaluación original. El voto de
mayoría confunde, en mi opinión, las competencias de las que dispone el organismo que resuelve el recurso para requerir antecedentes con el propósito de ilustrar
una decisión sobre la base de un procedimiento ya instruido, con la potestad de
realizar una evaluación ex novo”27.
Sin perjuicio de la opinión del profesor Cordero, no hay duda, a partir del fallo
ya citado reiteradamente, que estamos ante una discusión que, al menos desde
la perspectiva del régimen de recursos administrativos en el ámbito ambiental,
parece abierta y sujeta a un escrutinio estricto, situación necesaria a fin de
resolver y precisar los márgenes de una competencia que pese a su amplitud
requiere contornos que la delimiten.
IV. Procedimiento aplicable a las reclamaciones
que se ventilan ante el Comité de Ministros
Habiendo ya explicado la estructura, el lugar y las competencias que tiene
el Comité dentro de la Administración del Estado, conviene detenerse en el
procedimiento que este debe seguir a fin de resolver las reclamaciones que le
son presentadas.
En ese sentido, debemos anotar que con la interposición del recurso de reclamación se abre un nuevo procedimiento, en este caso recursivo, desde que la
Cordero Vega (2014).
27
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“interposición de ellos (los recursos administrativos) provocará siempre el inicio de
nuevo procedimiento administrativo; esta vez, de segundo grado o recursivo...”28.
Por eso, debemos detenernos en la actual ley a fin de definir qué nos dice
esta sobre la forma en que los recursos sometidos a su conocimiento deben
resolverse. Así, el artículo 20 de la ley dispone, dentro de los aspectos procedimentales, lo siguiente:
4.1 Legitimación activa
De acuerdo a los artículos 20 y 29 de la ley, el responsable del proyecto o quienes
hayan participado del proceso de participación ciudadana y sus observaciones
no hubieren sido debidamente consideradas en la RCA de un EIA, pueden
interponer los recursos administrativos correspondientes ante este órgano. La
importancia de lo señalado estriba en que de lo resuelto por el Comité puede
reclamarse, posteriormente, ante el Tribunal Ambiental competente.
Pese a que ambos artículos son claros en reconocer este derecho a las partes
intervinientes en el procedimiento de evaluación o que se apersonen a él29, este
no es un asunto pacífico. De hecho, actualmente, ante el Segundo Tribunal
Ambiental de Santiago, esta situación se encuentra controvertida, habiendo
ya dicho tribunal definido que la determinación de la legitimidad activa para
reclamar ante él –cuestión que incide en la legitimación activa previa para recurrir administrativamente ante el Comité– puede ser resuelta en la sentencia
definitiva30.
Pese a eso, estimamos que el agotamiento previo de la vía administrativa31 es
el presupuesto básico del contencioso-administrativo ambiental. Por lo tanto,
la acción judicial contemplada en los números 5) y 6) del artículo 17 de la Ley
N° 20.600 presupone un reclamo administrativo anterior. En consecuencia,
es la legitimidad activa ante el Comité (en sede administrativa) la que abre,
posteriormente, una legitimidad activa ante el Tribunal Ambiental competente
(en sede judicial).
Lo expuesto coincide con lo señalado por el profesor Jorge Bermúdez, quien
ha señalado que la acción ante el tribunal ambiental competente importa el
agotamiento previo de la vía administrativa, lo “que implica la interposición de
los recursos administrativos especiales a que se refiere el art. 20 LBGMA”. Para ello,
Moraga (2010), pp. 271-272.
Útil para estos efectos es el artículo 21 y sus respectivos numerales de la Ley N° 19.880, el que fija
criterios para determinar la calidad de interesado en un procedimiento administrativo. Véase, también,
Ferrada (2013).
30
Véase la causa Rol N° 16- 2013. Disponible en www.tribunalambiental.cl.
31
En el mismo sentido García de Enterría y Fernández (2011), pp. 536-538.
28
29
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añade, corresponde sólo al “titular del proyecto o actividad sometido al SEIA” o
a las “organizaciones ciudadanas” cuyas “observaciones no fueron consideradas
en la RCA” la posibilidad de interponer dicha acción32.
Sin perjuicio de lo descrito, conviene detenerse, también, en la determinación
de la legitimidad activa para solicitar la revisión de una RCA en conformidad al
artículo 25 quinquies de la ley. La razón estriba en que dicho artículo en su inciso
final dispone que el acto administrativo que realice la revisión podrá ser reclamado de conformidad a lo señalado en el artículo 20, es decir, ante el Comité.
Desde ya, conviene explicar que la acción ante el Comité procede únicamente
en caso que el acto administrativo realice la revisión. De esta forma, en caso
de no revisarse la RCA, total o parcialmente, no hay acción administrativa ante
este órgano. Todo, sin perjuicio de las acciones generales, administrativas y
judiciales, que el ordenamiento jurídico nacional dispone.
No obstante, un asunto importante está dado por la legitimación activa para
acudir ante el Comité, toda vez que su regulación es distinta a la dispuesta
en relación a los recursos de reclamación referidos a proyectos o actividades
previamente calificados. En efecto, dicha norma dispone que podrá revisarse la
RCA “de oficio o a petición del titular o del directamente afectado”. De esta forma,
el margen de legitimación activa para posteriormente recurrir ante el Comité
se extiende en este caso no sólo al titular o responsable del proyecto (incluso
cuando se solicita de oficio o por el directamente afectado), sino también a
una categoría más amplia: el directamente afectado. Por lo tanto, la pregunta
evidente es ¿Quiénes son los directamente afectados cuando ejecutándose
un proyecto las variables evaluadas en el plan de seguimiento sobre las cuales
fueron establecidas las condiciones o medidas variaron sustantivamente en
relación a lo proyectado o no se verificaron?
Despejado el hecho que el titular puede ser uno de estos legitimados, lo concreto es que por directamente afectados nos referimos a aquellos que sufran de
manera evidente un perjuicio por el cambio o no verificación de las variables
ambientales del proyecto o actividad. Para ello, y como una forma de acotar
y de otorgar algunos criterios que permitan precisar dicho carácter, lo que en
ningún caso constituye un límite a dicha calidad, creemos que la propia ley
nos da un punto de partida en su caracterización.
Es evidente, si se razona en clave ambiental –no siendo por cierto esta la única
arista para entender la calidad de afectado–, que si está en riesgo la salud de
ciertas personas producto del cambio no previsto en los efluentes, emisiones
o residuos, hay un menoscabo a ciertos recursos naturales en cantidad o ca Bermúdez (2013), p. 504.
32
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lidad que utilizan ciertas comunidades; o es necesario un reasentamiento o
relocalización de personas, todo producto de variables ambientales que no
evolucionaron en la forma prevista o no se verificaron en un proyecto o actividad determinada, quienes estén en esas situaciones u otras análogas tendrían,
razonablemente, la calidad de afectados33.
Pero ello no es suficiente. Deben ser “directamente” afectados, por lo tanto,
deben estar en una posición subjetiva y jurídica tal, que permita determinar
claramente un vínculo causal entre esa afectación y las variables que se reclaman
no haber evolucionado en la forma prevista o que no se verificaron, siendo
esencial para determinar aquello si el afectado se encuentra dentro o fuera del
área de influencia del proyecto.
En otras palabras, la calidad de directamente afectado presupone un “interés”, el que en ningún caso puede limitarse estrictamente a uno de carácter
patrimonial, actual y directo, sino a uno que, sin excluir su visión tradicional,
incorpore los criterios de naturaleza ambiental descritos.
Esta interpretación ha sido, además, recientemente desarrollada por el Segundo
Tribunal Ambiental en la sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, en la causa
Rol N° 6 – 2013 (acumulada en relación al Rol N° 7 y Rol Nº 8 del mismo año).
Dicho tribunal ha señalado, pese a que lo hace bajo la lógica del derecho administrativo sancionador a la luz del número 3) del artículo 18, señalando que
directamente afectados son aquellos que, por ejemplo, “habitan o desarrollan
sus actividades en el área de influencia del proyecto”34. Para ello, reafirma más
adelante, al referirse a la calidad de directamente afectado, que el incumplimiento de la RCA por la compañía afecta directamente a quienes “habitan o
realizan actividades dentro del área de influencia del proyecto, ya que los mayores
incumplimientos se relacionan con el componente agua, principal elemento de preocupación para cualquier regante que se encuentre dentro del área de influencia”35.
Por eso, señala el tribunal, el habitar o realizar esas actividades constituye un
“criterio fundamental para determinar su calidad de ‘directamente afectados’ ”36.
4.2 Plazo de resolución
A fin de resolver las reclamaciones, el Comité dispone de un “plazo fatal de
sesenta días contado desde la interposición del recurso” (inciso primero). Sin
Es importante señalar que otras normas del ordenamiento jurídico nacional, como el número 17
del artículo 3° de la ley N° 18.410, también se refieren a la categoría de “afectado” ante el desperfecto
de instalaciones eléctricas de diversas índole quienes pueden reclamar ante la Superintendencia de
Electricidad y Combustible.
34
Considerando décimo séptimo.
35
Considerando décimo noveno.
36
Considerando vigésimo.
33
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perjuicio de esta disposición, debemos señalar que los plazos para la Administración del Estado no son fatales. Lo importante es el cumplimiento del deber
impuesto por ley al órgano respectivo, sin desmedro de las responsabilidades
que se originen.
Es importante señalar que los plazos fatales son una excepción en la legislación administrativa vigente y, como tales, al ser de derecho estricto, deben ser
expresamente señalados por el texto legal. Es así como la Contraloría General
de la República ha señalado en reiteradas ocasiones que la “dilación no incide
en la validez del procedimiento llevado a cabo, teniendo en consideración que, por
regla general, la Administración puede cumplir válidamente sus actuaciones en una
fecha posterior a la preestablecida, atendido que los plazos que la rigen no tienen
el carácter de fatales, lo que debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad
administrativa en que puedan incurrir los causantes de tal retardo”37.
En vista de lo expuesto, el simple vencimiento del plazo para resolver no origina
por sí sólo la ineficacia de las actuaciones administrativas que se realicen con
posterioridad, por lo que difícilmente pueden llegar a constituir un vicio de
ilegalidad propiamente tal. Sin embargo, debe señalarse que la Corte Suprema, recientemente, ha exhortado al Comité a que sus acuerdos coincidan, en
la oportunidad correspondiente, con la resolución que se pronuncia sobre las
reclamaciones del proyecto, señalando que, en todo caso, “es la autoridad la
cual debe cuidar de entregar su decisión en la misma oportunidad en que extiende
la resolución fundada”38.
4.3 Solicitud de informes
Una vez presentado el recurso, el Comité de Ministros “deberá solicitar siempre
informe a los organismos sectoriales que participaron de la evaluación ambiental”
(inciso tercero). Esta norma está en concordancia con lo dispuesto por el artículo 37 de la ley N° 19.880, que dispone que para la resolución de un procedimiento, “se solicitarán aquellos informes que señalen las disposiciones legales
y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o
fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos”.
Obviamente, la ley ha exige al Comité pedir informes a los organismos sectoriales que participaron en la evaluación, pero nada dice respecto de su valor
probatorio. Esta disposición pretende que la decisión del Comité sea motivada
y que ciertamente, como se verá más adelante, guarde armonía o congruencia
Dictamen N° 49.044, de 2013. En ese sentido, se aplica el criterio contenido en el dictamen N°
77.444, de 2012.
38
Considerando noveno de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de enero de 2014, Rol N°
6.563-2013.
37
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con el procedimiento llevado adelante ante la autoridad que calificó previamente el proyecto o actividad (Comisión de Evaluación o Director Ejecutivo).
Con independencia de lo que resuelva el Comité, lo que se espera es que esos
informes se evacúen también fundadamente y los servicios correspondientes
lo hagan dentro del ámbito de su competencia. Si bien es el oficio enviado
por el Comité el que determina los límites de esas respuestas por parte de los
servicios requeridos, no hay duda que dichas opiniones deben ser técnicas,
pues permiten “ilustrar o servir de fundamento a las resoluciones a dictar por el
órgano competente”39.
No obstante, es importante señalar que este deber no es exigible en relación
a los procedimientos de revisión de la RCA (artículo 25 quinquies), toda vez
que la ley establece, expresamente, que es en relación a los EIA en los que se
deben pedir estos informes, cuestión que no obsta a que sí se puedan pedir,
por otras consideraciones, en razón de un procedimiento de esas características.
Por último, es importante no olvidar que estos informes no tienen el carácter de
vinculantes, toda vez que la ley nada dice al respecto y por lo tanto la aplicación
supletoria del artículo 38 de la Ley N° 19.800, referido al valor de los informes,
se hace aplicable. Esta dispone que salvo disposición expresa en contrario, los
informes serán facultativos y no vinculantes, situación que cobra un sentido
práctico no menor para efectos de las decisiones que el Comité debe adoptar.
4.4 Medidas para mejor resolver
Con la finalidad de resolver las reclamaciones, el Comité puede, además,“solicitar
a terceros, de acreditada calidad técnica en las materias de que se trate, un informe
independiente con el objeto de ilustrar adecuadamente la decisión”. Un reglamento,
establecerá la forma en que se “seleccionará a dicho comité y las condiciones a
las que deberá ajustarse la solicitud del informe” (inciso segundo).
Obviamente estos terceros deben, tal como lo señala la ley, tener varias cualidades para que sus informes, en caso de ser requeridos, cumplan con la finalidad
que ha buscado el legislador, cual es, en último término, aportar con nuevos
antecedentes técnicos para ilustrar de mejor forma decisiones que en la mayoría
de los casos son técnica y políticamente complejas.
Así, los informes pueden solicitarse a terceros, entes o personas ajenos al Comité, de reconocida aptitud técnica en los asuntos de que trate la solicitud de
informe, siempre que tenga por objeto ilustrar, de mejor forma, una decisión.
Cosculluela (2012), p. 364.
39
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En otras palabras, se trata de pruebas adicionales para resolver un asunto determinado. Para ello, la calidad de independiente no deja de ser un asunto menor,
toda vez que se presume que dichos informes no sólo deben ser evacuados
por alguien que no solo sea independiente en relación al Comité (vínculo de
jerarquía), sino además imparcial en cuanto al responsable del proyecto o de
quienes (personas naturales o jurídicas) hayan interpuesto recursos de reclamación (vínculo de relación). Es decir, al margen de sus habilidades o pericias,
se requiere de informes que aseguren un justo y racional procedimiento, evacuados de manera libre, sin la intromisión, presión o influencia de terceros. Los
informes deben estar al margen de prejuicios, amistad, encono o partidismo
en relación a quienes intervienen en el procedimiento ante el Comité y versar,
idealmente, en palabras de Jesús Gonzales Pérez, sobre hechos influyentes o
pertinentes a los fines del proceso y a hechos dudosos o controvertidos40.
Dejamos constancia, eso sí, que el actual Reglamento del Sistema de Evaluación
Ambiental (D.S N° 40/2012) regula este asunto en su artículo 80 recogiendo
los criterios previamente expuestos, agregando en relación a ello tres criterios
de selección adicionales que resultan plenamente aplicables, tales como la
“objetividad, la confiabilidad y el buen juicio”.
Por último, la Excma. Corte Suprema ha señalado a este respecto que el Comité
“si cuenta con atribuciones para recabar antecedentes por sí mismo, ello se debe a la
necesidad en que el Comité puede hallarse de reunir elementos de juicio que arrojen
luz sobre sus pesquisas y que, por lo mismo, le permitan adoptar una decisión fundada, incluso si ella resulta ser contradictoria con la que es objeto de su revisión”41.
4.5 Decisión
Toda resolución administrativa debe cumplir con una motivación. Debe expresar siempre las razones de hecho y de derecho que determinaron lo decidido.
En este caso, de rechazarse o acogerse, total o parcialmente, los recursos de
reclamación presentados por parte del Comité o en el caso de adoptarse otra
decisión –tal como pedir nuevos informes–, la decisión, en cualquier caso,
deberá ser fundada. Naturalmente, que dicha decisión, tal como lo hemos
expuesto previamente, debe encuadrarse dentro del ámbito de competencias
del Comité, lo que se explicó en el título anterior.
4.6 Notificación
La resolución que resuelva el reclamo deberá ser notificada a todos los “organismos del Estado que sean competentes para resolver sobre la realización del
proyecto o actividad” (inciso final).
Gonzalez (2001), p. 330.
Considerando vigésimo primero de la sentencia de la Corte Suprema de fecha 17 de enero de 2014,
Rol N° 6.563-2013.
40
41
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Como es natural, los acuerdos del Comité y las resoluciones que los contienen
producen sus efectos una vez que son notificados a las partes. Por lo tanto,
respecto de esta materia, no hay duda que las reglas generales en materia de
notificación de actos administrativos deben cumplirse, siendo esencial que las
resoluciones se notifiquen en su texto íntegro a los interesados en el procedimiento (artículo 45 de la Ley N° 19.880). De igual forma, si se afecta a un número
indeterminado de personas adoptando normas de general aplicación, la decisión
debe publicarse en el Diario Oficial (letras a) y b) del artículo 48 de la ley N°
19.880), situación que ocurre, además, generalmente, cuando hay reclamantes
que no es posible ubicar, han cambiado de dirección, el correo postal arriba con
dificultades o el proyecto tiene una cierta importancia a nivel nacional.
4.7 Reclamación judicial
Resuelto el recurso de reclamación, se podrá reclamar ante el Tribunal Ambiental
competente dentro del plazo de treinta días (inciso cuarto). La competencia del
tribunal estará, eso sí, determinada no por quien resuelve el recurso (el Comité
con sede en Santiago), sino por la región o regiones en la que fue evaluado y
calificado. En relación a los plazos, el artículo 88 de la ley fija una regla que es
concordante con lo dispuesto en la Ley N° 19.880, esto es, un plazo que debe
contarse (los treinta días) en razón de días hábiles, “entendiéndose por inhábiles
los días sábado, domingo y festivos” (artículo 88 de la ley).
4.8 Limitaciones a la duplicidad de actuaciones
Igualmente, el artículo 21 de la Ley N° 19.300 dispone que en caso de haberse
rechazado un EIA podrá presentarse un nuevo proyecto a evaluación, pero
en caso de haberse interpuesto el recurso de reclamación ante el Comité de
Ministros, el nuevo ingreso no podrá materializarse hasta que se resuelva el
recurso de reclamación o hubiere quedado ejecutoriada la sentencia que se
pronuncie sobre la reclamación (inciso segundo).
La regla que dispone el artículo citado parece de toda lógica con la finalidad
de ordenar la actuación administrativa y no generar una duplicidad innecesaria
respecto de un determinado proyecto, y de esa forma cumplir adecuadamente
con el principio de eficiencia y coordinación que nuestra legislación exige a la
Administración del Estado.
4.9 Disposiciones comunes
Por último, no hay duda que el procedimiento descrito, pese a sus reglas especiales, está sujeto a las etapas de inicio, instrucción y decisión propias de cada
procedimiento administrativo, lo que obliga, como primer trámite, a declarar
admisibles las reclamaciones presentadas y una vez que eso ocurra, a instruir
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los oficios o informes a terceros que correspondan y que sean necesarios para
decidir. A lo anterior, tampoco puede descartarse un proceso de información
pública en caso que así lo requiera el Comité. Dicho período, de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 39 dela Ley N° 19.880, no podrá ser inferior a diez días.
En tales términos, la propia ministra Ana Gloria Chevesich y el ministro Haroldo
Brito, en relación a la aprobación de la central termoeléctrica Punta Alcalde, en
un voto de minoría insinuaron, tácitamente, esta opción al señalar, en relación
a un conjunto de consideraciones referidas a la participación ciudadana que
“... dada la relevancia que se reconoce a las observaciones de la comunidad, en la
fase ante el Comité de Ministros también debió realizarse la consulta que resultaba
imprescindible ante el nuevo antecedente relativo al índice de contaminación y la
propuesta de solución del titular del proyecto. Ante tal deber, de naturaleza legal
según se ha venido diciendo, no se advierten razones valederas que justifiquen el
proceder omisivo de la autoridad ambiental –prescindencia de los demás interesados–, pues la cuestión no consiste sólo en adoptar una resolución de mérito correcta,
sino, también, en que esta sea consecuencia de un debate que involucre a todos los
concernientes al proyecto: empresarios y demás personas, porque de esta manera
se acrecienta la participación y se ofrecen mejores posibilidades a la resolución”42.
V. Palabras finales
De acuerdo a lo expuesto, se ha revisado en su triple dimensión (orgánica,
sustantiva y procedimental) al Comité. Se trata de un órgano nuevo que pese
a sus antecedentes en el Consejo Directivo de la CONAMA, tiene enormes implicancias en la estructura de la institucionalidad ambiental y respecto del cual
se hace necesario una revisión de sus características principales en este trabajo.
No cabe duda que sus complejidades jurídicas, técnicas y políticas seguirán
configurando un debate nacional que recién comienza, pero que respecto
del cual se requería una base sobre la cual sustentar posiciones. Este trabajo
pretende contribuir a eso y dar luces para configurar sus lineamientos futuros.
Bibliografía
Libros
Argandoña, Manuel Daniel (1985): La organización administrativa en Chile: Bases fundamentales. Segunda edición (Editorial Jurídica de Chile), 145 pp.
Astorga Jorquera, Eduardo (2012): Derecho Ambiental Chileno. Parte General. Tercera edición
actualizada. (Abeledo Perrot – Thomson Reuters), 402 pp.
Considerando sexto del voto de minoría de los ministros Chevesich y Brito en relación a la sentencia
de fecha 17 de enero de 2014, Rol N° 6563-2013.
42
370
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11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014 Universidad del Desarrollo
Bermúdez Soto, Jorge (2007): Fundamentos de Derecho Ambiental. (Ediciones Universitarias
de Valparaíso. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), 285 pp.
Bermúdez Soto, Jorge (2011): Derecho Administrativo General. Segunda edición actualizada.
(Abeledo Perrot – Thomson Reuters), 603 pp.
Cordero Vega, Luis (1996): Institucionalidad ambiental en el derecho chileno. (Editorial Jurídica
ConoSur Ltda.), 182 pp.
Cosculluela Montaner, L. (2012), Manual de Derecho Administrativo Parte General. Vigésima
tercera edición (Civitas Thomson Reuters), 682 pp.
Escuín Palop, Vicente, y Belando Garín, Beatriz (2011): Los recursos administrativos (Civitas), 506 pp.
García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón (2011): Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Duodécima edición (Civitas),767 pp.
González Pérez, J. (2001), Manual de Derecho Procesal Administrativo, Tercera edición(Civitas), 724 pp.
Hervé, Dominique, Guilof, Matías, y Pérez, Raimundo (2010): Reforma a la Institucionalidad
Ambiental. Antecedentes y Fundamentos. Programa de Derecho y Política Ambiental (Ediciones
Universidad Diego Portales), 288 pp.
Moraga Klenner, Claudio (2010): Tratado de Derecho Administrativo. La actividad formal de la
Administración del Estado. (Editorial Abeledo Perrot - Legal Publishing), 574 pp.
Parada, Ramón (2012): Derecho Administrativo II: Organización y empleo público. (Marcial
Pons), 583 pp.
Parejo Alfonso, Luciano (2012): Lecciones de Derecho Administrativo. Quinta edición revisada
y actualizada (Editorial Tirant Lo Blanch), 990 pp.
Sánchez Morón, Miguel (2012): Derecho Administrativo Parte General. Octava edición (Editorial Tecnos), 954 pp.
Schimdt-Assman (2003), E., La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema, Marcial
Pons, Barcelona, 2003, 473 pp.
Silva Cimma, Enrique (1995): Derecho Administrativo Chileno y Comparado: El Servicio Público.
Primera edición (Editorial Jurídica de Chile), 323 pp.
Soto Kloss, Eduardo (2012): Derecho Administrativo. Temas Fundamentales. Tercera edición.
(Editorial Abeledo Perrot), 966 pp.
Artículos de revistas
Arnold, Rainer; Martínez, José Ignacio, y Zúñiga, Francisco (2012): “El principio de la proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Estudios Constitucionales,
Año 10, N° 1, 2012, pp. 65-116.
Boettiger Phillips, Camila (2010): “Nueva institucionalidad ambiental”, en: Revista Actualidad
Jurídica, N° 22, Universidad del Desarrollo, Santiago, pp. 429-454.
Bordalí, Andrés (2011): “Análisis crítico de la jurisprudencia del tribunal constitucional sobre
el derecho a la tutela judicial”, en: Revista Chilena del Derecho, Vol. 38, N° 2, pp. 311-337.
371
Actualidad Juridica 30.indd 371
11-07-14 19:26
Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 30 - Julio 2014
Universidad del Desarrollo
Bermúdez Soto, Jorge (2013a): “Administración y Jurisdicción Ambiental: La institucionalidad
ambiental frente al nuevo contencioso-administrativo”, en: La Nulidad de los Actos Administrativos en el Derecho Chileno. IX Jornadas de Derecho Administrativo, Juan Carlos Ferrada
Bórquez (coordinador), Editorial Thomson Reuters, pp. 485-511.
Martínez, José Ignacio, y Zúñiga, Francisco (2011): “El principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Estudios Constitucionales, Año 9, N° 1, 2011,
pp. 199-226.
Informes en Derecho
Bermúdez Soto, Jorge (2013b): “Alcance de las competencias del Comité de Ministros que
conoce del recurso administrativo especial del art. 20 de la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente”, Informe evacuado en la causa seguida ante la Excma. Corte Suprema
de Justicia, en los autos rol N° 6563-2013, caratulada “Juana Quinsacara Troncoso y otros
contra Comité de Ministros de la Ley de Bases del Medio Ambiente”, 24 pp.
Ferrada Bórquez, Juan Carlos (2013): “El régimen jurídico de la impugnación administrativa
del acto terminal en el sistema de evaluación de impacto ambiental por vía de la reclamación especial prevista en el artículo 20 de la Ley N° 19.300 de Bases del Medio Ambiente”,
Informe evacuado en la causa seguida ante la Excma. Corte Suprema de Justicia, en los
autos rol N° 6563-2013, caratulada “Juana Quinsacara Troncoso y otros contra Comité de
Ministros de la Ley de Bases del Medio Ambiente”, 19 pp.
Tesis
Fernández Grossetete, María de los Ángeles (2012): “Historia sistematizada de la Ley 20.417:
Instrumentos de gestión ambiental y otras materias”, Memoria para optar a la Licenciatura
en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 401 pp.
Jurisprudencia Judicial y Administrativa
Corte Suprema
Sentencia la Excma. Corte Suprema, de fecha 17 de enero de 2014, recaída en los autos Rol
de ingreso N° 6563-2013, caratulada “Juana Quinsacara Troncoso y otros contra Comité
de Ministros de la Ley de Bases del Medio Ambiente”.
Contraloría General de la República
Dictamen N° 31.714, de 2001.
Dictamen N° 77.444, de 2012.
Dictamen N° 49.044, de 2013.
Otras fuentes
Cordero vega, Luis (2014): Recursos administrativos y evaluación ambiental. El Mercurio Legal,
23 de enero de 2014.
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Investigación criminalística militar
Rodrigo Vera Lama1
Resumen: El propósito de este trabajo es estudiar la investigación criminalística
en el sistema de Justicia Militar. El análisis será realizado desde un punto de
vista judicial y policial.
Aspectos preliminares de administración
de justicia
Para comenzar corresponde detenerse en materias conceptuales, a fin de establecer los parámetros de actuación de la Justicia Militar. También prevenimos
que las referencias a Tribunales Militares o Fiscalías Militares (Ejército y Carabineros) deben considerarse extensivas a las Navales y de Aviación.
Cuando hablamos de investigación criminalística apuntamos a la pesquisa técnica que se realiza con el fin de obtener elementos de convicción para acreditar
la existencia de un delito y sus partícipes; y no a los procedimientos legales de
investigación criminal, sin perjuicio de constituir estos el margen de actuación.
La Constitución Política de la República2 en su artículo 76 señala que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer
ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los Tribunales establecidos
por la Ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso
alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos
(...) Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos
de instrucción que determine la Ley, los Tribunales ordinarios de justicia y los
especiales que integran el Poder Judicial, podrán impartir órdenes directas a la
fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que dispusieren
(...) La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial
Oficial del Servicio de Justicia Militar. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la
Universidad de Concepción con distinción máxima. Premio a la mejor Memoria de Prueba en Derecho
Constitucional en 2006 sobre el tema Inteligencia. Autor del libro Sistema de Inteligencia del Estado a
la luz del Derecho (Editorial Librotecnia). Expositor invitado en la cátedra Inteligencia de la Academia
Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos (ANEPE). Fiscal Militar Letrado Titular de Angol, cargo
donde le ha correspondido la dirección y ejecución de investigaciones judiciales delictuales de alta
complejidad vinculadas a la conflictividad político-social mapuche y a la seguridad institucional.
2
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 24 de octubre de 1980.
1
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y no podrá calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad
de la resolución que se trata de ejecutar. La misma Carta Fundamental en el
inciso final del artículo 83 señala que el ejercicio de la acción penal pública, y
la dirección de las investigaciones de los hechos que configuren el delito, de los
que determinen la participación punible y de los que acrediten la inocencia del
imputado en las causas que sean de conocimiento de los Tribunales militares,
como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los
testigos de tales hechos corresponderán, en conformidad con las normas del
Código de Justicia Militar3 y a las leyes respectivas, a los órganos y a las personas
que ese Código y esas leyes determinen. De estas normas fluye, entre otras
cosas, la independencia de los Tribunales y la posibilidad de impartir órdenes
a la Policía para practicar los actos investigativos o de instrucción. Siguiendo
este orden de ideas, el artículo 101 de la Constitución expresa que las Fuerzas
Armadas dependientes del Ministerio encargado de la Defensa Nacional están constituidas única y exclusivamente por el Ejército, la Armada y la Fuerza
Aérea. Existen para la defensa de la patria y son esenciales para la seguridad
nacional. Las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas solo por
Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar
eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública interior,
en la forma que lo determinen sus respectivas leyes orgánicas. Dependen del
Ministerio encargado de la Seguridad Pública. Como se aprecia, el constituyente
señala que las Fuerzas Armadas son esenciales para la seguridad nacional, y,
en consecuencia, se trata del último recurso con el que cuenta el Estado para
asegurar su existencia. Cuando las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública no
son suficientes para garantizar la seguridad y orden público interior se recurre a
las Fuerzas Armadas a través del respectivo estado de excepción constitucional.
De ahí que es especialmente relevante que tanto la responsabilidad disciplinaria
como criminal de sus miembros se pueda hacer efectiva de la mejor manera
posible a través de investigaciones eficaces, ya que de lo contrario se pone
en riesgo la subsistencia de la República, pues difícilmente la van a proteger
efectivos que delinquen o quebrantan gravemente la disciplina.
El Código Orgánico de Tribunales4 en el artículo 5º inciso 3º prescribe que
forman parte del Poder Judicial como Tribunales especiales, los Tribunales
Militares en tiempo de paz, los cuales se regirán en su organización y atribuciones por las disposiciones contenidas en el Código de Justicia Militar y sus
leyes complementarias. El mismo Código Orgánico, en el artículo 11 (aplicable
según el artículo 4º del CJM) reitera las normas constitucionales, en lo relativo
a la facultad de recurrir a la Policía para ejecutar actos de instrucción y que las
órdenes judiciales se deben cumplir sin más trámite.
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 19 de diciembre de 1944.
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 9 de julio de 1943.
3
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En cuanto a la Policía, el artículo 1º de la Ley Orgánica Constitucional Nº
18.9615 señala que Carabineros de Chile es una institución policial técnica y
de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al
derecho; su finalidad es garantizar y mantener el orden público y la seguridad pública interior en todo el territorio de la República y cumplir las demás
funciones que le encomiendan la Constitución y la ley. El artículo 3º inciso 3º
nos dice que la investigación de los delitos que las autoridades competentes
encomienden a Carabineros podrá ser desarrollada en sus laboratorios y organismos especializados. Finalmente, el artículo 4º inciso 1º manifiesta que
Carabineros de Chile prestará a las autoridades judiciales el auxilio de la fuerza
pública que éstas soliciten en el ejercicio de sus atribuciones. Por su parte, en
lo referido a la Policía de Investigaciones, el artículo 1º de su Ley Orgánica,
contenida en el DL Nº 2.4606, preceptúa que la Policía de Investigaciones de
Chile es una Institución Policial de carácter profesional, técnico y científico,
integrante de las Fuerzas de Orden, dependiente del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública, cuyo personal estará sometido a un régimen jerárquico y
disciplinario estricto. Se vinculará administrativamente con el referido Ministerio
a través de la Subsecretaría del Interior. El artículo 5º dispone que corresponde
en especial a la Policía de Investigaciones de Chile (...) dar cumplimiento a las
órdenes emanadas del Ministerio Público para los efectos de la investigación,
así como a las órdenes emanadas de las autoridades judiciales (...) prestar su
cooperación a los Tribunales con competencia en lo criminal. El artículo 6º
expresa que los servicios policiales en todo el territorio de la República estarán
a cargo de Investigaciones y de Carabineros de Chile, salvo en lo que se refiere
a las Policías Marítima y Militares y otras excepciones que prescriba la Ley. El
artículo 7º: La Institución dará al Ministerio Público y a las autoridades judiciales con competencia en lo criminal, el auxilio que le soliciten en el ejercicio
de sus atribuciones. Finalmente, el artículo 31: Los peritos del Laboratorio de
Criminalística cumplirán los cometidos que les encomienden los Tribunales,
con absoluta independencia respecto de los funcionarios superiores de Policía
de Investigaciones de Chile y darán cuenta de ello directamente al juez que
les haya encomendado la diligencia.
Con respecto a la Policía Militar, solo se hace referencia a ella en el mismo
artículo 6º de la Ley Orgánica de la PDI. Si se realiza el análisis en lo tocante al
Ejército, a diferencia de la Armada, no existe una Unidad de ese tipo, es decir,
una especie de símil de la Policía Marítima. En todo caso el artículo 281 Nº 2 del
Código de Procedimiento Penal7 considera como fuerza pública, para efectos
de ejecutar una orden de detención, al Ejército, estando además obligada la
fuerza pública militar a prestar auxilio cuando existe peligro de fuga o resisten Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 7 de marzo de 1990.
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 24 de enero de 1979.
7
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 13 de febrero de 1906.
5
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cia, según el artículo 289. Sin perjuicio de lo antes expresado, lo que hay es un
servicio administrativo permanente, como el que tiene el resto de las Fuerzas
Armadas, denominado Policía Militar, con funciones acotadas a actividades de
orden, seguridad y protección física del personal, material e instalaciones, así
como la vigilancia y control del tránsito en la zona jurisdiccional de la unidad
a la cual pertenece, y se encarga de la custodia, atención y traslado de pri­
sioneros de guerra, pero sin desplegar actividades de investigación criminalís­tica.
Aunque la Constitución no señala dentro de las Fuerzas de Orden y Seguridad
a la Policía Marítima, no obstante la referencia que realiza el artículo 6º del DL
Nº 2.460, lo cierto es que esta entidad existe y desarrolla funciones policiales,
aunque acotadas a ciertos lugares, constituyendo un “servicio público marítimo
que resulta cada vez más especializado y técnico sobre las materias propias o
inherentes a su actividad”8. Así, el artículo 95 del DL Nº 2.2229, Ley de Navegación, determina que la Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante (DIRECTEMAR), por intermedio de las Autoridades Marítimas y del
personal de su dependencia, ejercerá la policía marítima en las aguas sometidas
a la jurisdicción nacional y en los demás lugares que su Ley Orgánica señala.
El artículo 96: La Autoridad Marítima y su personal, en el desempeño de sus
funciones de policía marítima, tendrán el carácter de fuerza pública, y serán
aplicables en tal caso los artículos 410, 411, 416 y 417 del Código de Justicia
Militar. Finalmente, el artículo 97 establece que la Autoridad Marítima velará
también por el cumplimiento de las resoluciones judiciales que deban ejecutarse en su zona jurisdiccional. Por su parte, el DFL Nº 29210, Ley Orgánica de
la DIRECTEMAR, en el artículo 3º letra l) señala que corresponde a la Dirección
ejercer la Policía Marítima, Fluvial y Lacustre. El Director y las Autoridades Marítimas y los demás funcionarios en quienes el Director o las Autoridades Marítimas deleguen tales facultades, podrán efectuar allanamientos, incautaciones y
arrestos, dentro de sus funciones de Policía Marítima. Los lugares donde puede
ejercer sus funciones están señalados en el artículo 6º11. Complementan esto
los artículos 30 y siguientes del mismo DFL, así como el Decreto Supremo Nº
1.340 bis, Reglamento General de Policía Marítima, Fluvial y Lacustre.
RICCI BURGOS, Eduardo. La Actividad Policial de la Autoridad Marítima: ¿Procedimientos de Orden
Público Interno o Reglas de Enfrentamiento?, en Revista de Marina, Nº 915, Armada de Chile, Valparaíso,
Marzo – Abril, 1999, p. 127.
9
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 31 de mayo de 1978.
10
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 5 de agosto de 1953.
11
La Corte de Apelaciones de Concepción (Causa rol 283 – 2007 RPP) confirmó la resolución del Juzgado
de Garantía de Coronel que excluyó prueba por haber sido ilegal la actuación de unos funcionarios de
la Policía Marítima al haber efectuado un control de identidad fuera de recintos portuarios o de naves
o artefactos navales según lo prescribe el artículo 34 letra b) del DFL Nº 292. La prueba excluida decía
relación con las declaraciones sobre la forma de imponerse de los hechos de la acusación, las acciones
desplegadas y la ubicación y retención del imputado.
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Con respecto a las funciones de policía que desarrolla la autoridad aeronáutica,
solo se hace referencia a esta en los artículos 20 y 22 de la Ley Nº 19.97412 de
Inteligencia, pero en la práctica no existe una unidad que desempeñe funciones
de investigación criminalística para el Ministerio Público o autoridades judiciales y que dependa de la Dirección General de Aeronáutica Civil, no obstante
la existencia de AVSEC (Aviation Security) que tiene una misión orientada a
la seguridad aeroportuaria, capacitándose su personal en la Escuela Técnica
Aeronáutica.
En cuanto a la organización judicial militar, el Código de Justicia Militar en el
artículo 1º señala que la facultad de conocer en las causas civiles y criminales
de la jurisdicción militar, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los Tribunales que establece este Código. Los artículos 13 y
71 expresan que en tiempo de paz y guerra, respectivamente, la jurisdicción
militar será ejercida, entre otros, por los Fiscales. De estas disposiciones se
concluye que las Fiscalías Militares son Tribunales Especiales, y los Fiscales son
Jueces de Instrucción, no obstante que las expresiones “Fiscalía” y “Fiscal”
pueden generar confusión con las Fiscalías del Ministerio Público y con las
Fiscalías Administrativas de los organismos de la Administración del Estado.
Cuando la investigación criminalística la realiza un órgano jurisdiccional, hablaremos de investigación criminalística judicial. Si la ejecuta una fuerza policial,
bajo las órdenes de una Fiscalía, la denominaremos investigación criminalística
policial.
Finalmente, atendido que el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal
señala que Gendarmería de Chile deberá cumplir las órdenes y resoluciones de
los Tribunales de Justicia respecto de los delitos cometidos en el interior de los
establecimientos penales, sin perjuicio que el Tribunal pueda encomendar su
cumplimiento a Carabineros de Chile o a la Policía de Investigaciones, podemos
señalar que existe la investigación criminalística penitenciaria. Esta institución
cuenta con el Departamento de Investigación y Análisis Penitenciario, dependiente de la Subdirección Operativa13.
Contrainteligencia e investigación
criminalística
La Ley Nº 19.974 define contrainteligencia en el artículo 2º letra b) como
aquella parte de la actividad de inteligencia cuya finalidad es detectar, localizar y neutralizar las acciones de inteligencia desarrolladas por otros Estados o
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 2 de octubre de 2004.
Resolución Nº 4.478 / Exenta de 08.MAY.2012. Gendarmería de Chile.
12
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por personas, organizaciones o grupos extranjeros, o por sus agentes locales,
dirigidas contra la seguridad del Estado y la defensa nacional.
El artículo 20 expresa que la inteligencia militar es una función que corresponde exclusivamente a los servicios de inteligencia de las Fuerzas Armadas
y a la Dirección de Inteligencia de Defensa del Estado Mayor de la Defensa
Nacional. Comprende la inteligencia y la contrainteligencia necesarias para
detectar, neutralizar y contrarrestar, dentro y fuera del país, las actividades que
puedan afectar la defensa nacional. Excepcionalmente, dentro de las funciones
de policía que le corresponden a la autoridad marítima y a la aeronáutica, la
inteligencia naval y la aérea podrán realizar el procesamiento de información
de carácter policial que recaben.
Luego, el artículo 21 nos dice que la inteligencia policial es una función que
corresponde exclusivamente a Carabineros de Chile y a la Policía de Investigaciones de Chile, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo
20 (autoridad marítima y aeronáutica). Comprende el procesamiento de la
información relacionada con las actividades de personas, grupos y organizaciones que de cualquier manera afecten o puedan afectar las condiciones del
orden público y de la seguridad pública interior.
Desde una perspectiva doctrinaria clásica, recurriremos a la antigua conceptualización de Sherman Kent, quien expresaba que inteligencia es conocimiento,
organización y actividad.14 Pues bien, respecto de esta última expresaremos
que aquí se incluye la inteligencia propiamente tal, contrainteligencia y operaciones especiales como funciones o actividades secundarias. La contrainteligencia se materializa a través de medidas de negación activas (operaciones
especiales de contrainteligencia), pasivas (seguridad institucional, seguridad
civil, seguridad de puertos, fronteras y viajes, vigilancia y control de las comunicaciones y protección de personas importantes), y de medidas positivas
de contrainteligencia (engañar al adversario). En lo que aquí interesa, es en la
contrainteligencia como seguridad institucional (v.gr. seguridad militar) donde
se realizan actividades de investigación que a veces se aproximan a la investigación criminalística, no obstante que respecto del personal de inteligencia, las
instancias de especialización (v.gr. curso de inteligencia) no están orientadas a
instruir en investigación criminalística ni en su marco jurídico procedimental.
Además, sin perjuicio de que las normas legales que rigen una y otra actividad
son diferentes al igual que las atribuciones que confieren, no debe olvidarse
la razón de ser de cada una de ellas. La investigación criminalística apunta a
establecer la existencia de un delito y sus partícipes, es decir, responsabilidad
penal, en cambio, la contrainteligencia, por ser una actividad secundaria, que
14
KENT, Sherman. Inteligencia Estratégica: para la política mundial norteamericana, Pleamar, Buenos
Aires, 1986.
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forma parte de la función primaria inteligencia definida en el artículo 2º letra
a) de la Ley Nº 19.974 como el proceso sistemático de recolección, evaluación
y análisis de información, cuya finalidad es producir conocimiento útil para la
toma de decisiones; solo debe referirse a esto último, es decir, al proceso decisional de la autoridad respectiva en el nivel estratégico, operativo o táctico, y
cooperar con la investigación criminalística judicial a través del procedimiento
establecido en el artículo 39 de la Ley Nº 19.974.
Conviene también detenerse a analizar la situación del límite entre inteligencia
policial e investigación criminalística en nuestro país, toda vez que son las mismas instituciones, que por un lado son policías auxiliares de la administración de
Justicia y del Ministerio Público, y, por otro, son organismos de inteligencia. Esto,
porque ha sucedido en la práctica que a las unidades de inteligencia policial, en
delitos de cierta complejidad que representan un peligro para la seguridad del
Estado, se les dan órdenes de investigar sobre hechos ya acaecidos, debiendo
recolectar evidencia para presentar en juicio y detener a los imputados, para
en definitiva declarar en las audiencias respectivas, los mismos agentes en su
calidad de investigadores y aprehensores. Así, no resulta conveniente desde
ningún punto de vista que los organismos realicen funciones investigativas
para el Ministerio Público o Tribunales de Justicia, sino que lo apropiado es
que se designen grupos especiales para tales misiones, y los organismos de
inteligencia solo contribuyan indirectamente a las investigaciones. Es apropiado explicar, a propósito de la “judicialización” de la inteligencia, que una
situación diferente es la prueba pericial de inteligencia, utilizada a menudo en
procesos vinculados a terrorismo o crimen organizado, donde a veces se busca
acreditar penalmente una asociación ilícita y se precisa de expertos en el área
a fin de esclarecer hechos que no se descubren en un primer examen, por la
complejidad de las organizaciones delictivas (v.gr. cómo se organiza, prepara
y actúa un grupo subversivo).
Investigación administrativa e investigación
criminalística
Por ser un tema que habitualmente produce confusión, analizaremos el caso de
la responsabilidad administrativa y su relación con la investigación criminalística.
Así, el artículo 1º inciso final de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas
Ar­madas Nº 18.94815 establece que el personal que infrinja sus deberes u obliga­
ciones incurrirá en responsabilidad administrativa conforme lo determinen los reglamentos de disciplina y las ordenanzas generales de las respectivas Instituciones,
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 27 de febrero de 1990.
15
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sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pueda afectarle. A su vez, el
artículo 153 del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, DFL Nº 116, señala
que el personal que infrinja sus obligaciones y deberes funcionarios incurrirá
en responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la civil o penal que pueda
afectarle. La sanción administrativa o disciplinaria es independiente de la responsabilidad civil o penal y, en consecuencia, la condena, el sobreseimiento
y la sentencia absolutoria no excluyen la acción disciplinaria. Por su parte, el
artículo 155 del mismo Estatuto consagra que las infracciones en que incurra
el personal podrán establecerse, cuando corresponda y atendida su gravedad,
mediante una investigación sumaria administrativa dispuesta por la autoridad
competente, la que tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, la
individualización de los responsables y su participación, si los hubiere. El procedimiento para la sustanciación de estas investigaciones será el contenido en
el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas para las Fuerzas
Armadas. El artículo 433 del Código de Justicia Militar expresa que toda falta
contra los deberes militares o la disciplina, aunque haya sido castigada en conformidad a los reglamentos a que se refiere el artículo 431, podrá ser sometida
al ejercicio de una acción penal cuando las circunstancias que le sean anexas
indiquen que puede llegar a constituir un delito. Siguiendo con el análisis de
normas, el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, aprobado por el
DS Nº 1.44517, en el artículo 45 dispone que el hecho de que una falta contra
los deberes militares o contra la disciplina haya sido castigada conforme a este
Reglamento, no impide que ella pueda ser sometida al ejercicio de una acción
penal. Finalmente, el Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas
(ISA) de las Fuerzas Armadas, contenido en el DS Nº 27718, define a éstas, en
el artículo 1º, como el conjunto de actuaciones y diligencias practicadas en
una Fiscalía Administrativa, formada por un Fiscal y un Secretario, nombrados
por resolución competente, para averiguar y establecer las causas, naturaleza,
circunstancias y los responsables de aquellos accidentes, irregularidades y
otros sucesos que no son de común ocurrencia, acaecidos en el servicio o con
ocasión de él, que deben ser conocidos, calificados y resueltos por la Autoridad
Militar, Naval o Aérea. Por su parte, el artículo 10º señala que si durante la
tramitación de una ISA aparecieran hechos que revistan caracteres de delito, el
Fiscal deberá de inmediato enviar, por intermedio de la autoridad que ordenó
la investigación, copias autorizadas de los antecedentes necesarios al Juzgado
Militar, Naval o de Aviación que corresponda, a fin de que dicho Tribunal califique si los hechos son o no constitutivos de delito.
A la luz de las disposiciones precitadas se concluye que la investigación administrativa y la criminal viajan por caminos diferentes, pues persiguen objetivos
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 27 de octubre de 1997.
Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, 14 de diciembre de 1951.
18
Promulgado el 9 de abril de 1974.
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distintos. De todas formas, lo ideal es que los investigadores administrativos
también sean especializados y se dediquen con exclusividad a estos asuntos
a fin de lograr la profesionalización de la justicia disciplinaria, pues hay cosas
que no puede conseguir en el corto y mediano plazo la investigación judicial,
pero sí la administrativa, no obstante carecer de las atribuciones legales con
las que cuenta un órgano jurisdiccional investigador. Por ejemplo, si un militar
comete un delito y es objeto de una eficiente investigación criminalística, logrando determinar la existencia del hecho así como la participación punible, es
sometido a proceso y obtiene la libertad provisional, de todas maneras habrá
que esperar un largo tiempo hasta que haya una sentencia ejecutoriada (con
sus respectivas penas accesorias comunes y militares de inhabilitación, degradación, destitución, separación o pérdida del estado militar) para recién pensar
en su alejamiento de la Institución, sin perjuicio de que pueda ser objeto de una
pena alternativa y no deba cesar en sus funciones según la jurisprudencia de la
Contraloría General de la República. Sin embargo, por la vía administrativa, es
posible eliminarlo rápidamente de las filas, verbigracia, a través de la medida
disciplinaria de licenciamiento del servicio.
En cuanto a la posibilidad de compartir información entre la investigación
administrativa y la judicial, se debe distinguir respecto de quién la solicita. De
esta forma, si la Fiscalía Militar solicita antecedentes a la Fiscalía Administrativa,
debemos partir advirtiendo que el artículo 14º del Reglamento de ISA establece
que las actuaciones y diligencias de las investigaciones serán reservadas y solo
podrán conocer de ellas el Fiscal y el Secretario, la Autoridad que dispuso su
substanciación, los Superiores jerárquicos directos de éstos, los Oficiales de
Justicia que deban informar en ellas y los inculpados o afectados, en su oportunidad. Una vez terminada la investigación se le podrá dar publicidad, siempre que así lo estime conveniente la Autoridad a quien le haya correspondido
resolver. Al Fiscal y al Secretario les está estrictamente prohibido comentar o
divulgar los hechos que conozcan con motivo de la investigación, aun después
de terminada ésta. La transgresión de esta prohibición se considerará, según
su trascendencia, falta grave o gravísima, a menos que constituya delito.
Luego, el artículo 171 del Código de Procedimiento Penal señala que toda
persona que tenga objetos o papeles que puedan servir para la investigación
será obligada a exhibirlos y entregarlos. Si la persona que los tenga, o bajo
cuya custodia o autoridad estén, rehúsa la exhibición, podrá ser apremiada
del mismo modo que el testigo que se niega a prestar declaración, salvo que
fuere de aquéllas a quienes la ley autoriza para negarse a declarar como testigo. Tratándose de documentos que tengan el carácter de secretos de acuerdo
a las disposiciones del Código de Justicia Militar (artículo 436), se aplicará lo
dispuesto en el artículo 53 bis de este Código. A su vez, esta última norma
dispone que cuando el Juez de la causa estime necesario agregar al proceso
documentos que tengan el carácter de secretos de acuerdo a las disposiciones
del Código de Justicia Militar, procederá en conformidad a lo preceptuado en
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los artículos 144 y 144 bis de dicho Código. Finalmente, el primero de estos
preceptos consagra que cuando el Fiscal de la causa estime necesario agregar
al proceso documentos secretos pertenecientes a las Fuerzas Armadas o a Carabineros de Chile, los requerirá al respectivo Comandante en Jefe Institucional
o al General Director de Carabineros, según corresponda, previa dictación de
una resolución fundada que transcribirá junto a la solicitud. Sin embargo, si
la autoridad requerida considera que su remisión puede afectar la seguridad
del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las
personas, podrá rehusarse a ella. Si el Fiscal estimare indispensable la medida,
procederá a elevar los antecedentes a la Corte Suprema para su resolución,
Tribunal que en este caso se integrará en la forma prevista en el artículo 70-A
de este Código; y la segunda de estas normas dispone que el Fiscal dispondrá
la formación de un cuaderno separado para agregar los documentos secretos
que le sean remitidos. Al mismo cuaderno se incorporarán las declaraciones
de testigos que se requiera mantener en reserva para preservar secretos que
interesen a la seguridad del Estado, la Defensa Nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas. De los antecedentes que obren en dicho
cuaderno se dará conocimiento a los abogados de las partes solo en cuanto
sirvan de fundamento de la acusación, del sobreseimiento o de la sentencia
definitiva. Si se quisiere hacerlos valer ante los Tribunales Superiores, ello se
comunicará previamente al Presidente del Tribunal respectivo, quien dispondrá,
en tal caso, que la audiencia pertinente no sea pública. Todos los que hubieren
tomado conocimiento de tales antecedentes estarán obligados a mantener el
secreto de su existencia y contenido. Las disposiciones de este artículo serán
aplicables aun cuando se hubiere cerrado el sumario o se hubiere dictado sentencia firme o ejecutoriada en el proceso. De todos estos preceptos se colige el
procedimiento para solicitar antecedentes, donde la solicitud primero se debe
dirigir a la Fiscalía Administrativa, y si ésta estima que estos tienen el carácter de
secretos, hará presente dicha situación a la Fiscalía Militar para que la solicitud
se dirija al respectivo Comandante en Jefe.
Por su parte, cuando es la Fiscalía Administrativa la que solicita antecedentes al
Tribunal Militar, debemos partir observando que el artículo 68 del Reglamento
de ISA, relativo a petición de información, nada dice sobre el particular. Así,
aplicando las reglas generales del Código de Justicia Militar (artículos 129 y
130) y Código de Procedimiento Penal (artículo 78), de donde se sigue que
solo el sumario es secreto19, se concluye que una vez cerrado éste, no hay
impedimento para proporcionar los antecedentes solicitados por la autoridad
administrativa; aprovechándose así las capacidades investigativas del órgano
judicial que cuenta con mayores atribuciones y especialización.
Esto sin perjuicio de las excepciones de protección de testigos (artículo 198 Código de Procedimiento
Penal) y documentos secretos de las FF. AA. y Carabineros (artículo 144 bis Código de Justicia Militar),
donde la reserva rige aun después de cerrado el sumario.
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La ciencia de la investigación criminalística
Si se pretende considerar la investigación criminalística como disciplina científica, necesariamente sus cultores, los investigadores, deben estar a la altura de
esta ciencia, ya que, de lo contrario, la inexistencia de una sólida base intelectual
hará que las misiones no se puedan desarrollar a cabalidad y con todo el éxito
y eficiencia que se precisa. Así como los científicos de las ciencias químicas que
realizan sus investigaciones en un laboratorio requieren una especial capacidad
intelectual para avanzar en su disciplina, el investigador criminalístico necesariamente para alcanzar el éxito debe tener una elevada capacidad intelectual
y haberse sometido a un exigente régimen de estudio sistemático, dominar
los límites jurídicos de su actuación, conocer a cabalidad el grupo objetivo, en
este caso a los militares, su historia, organización, etc.
A continuación reseñaremos los elementos básicos de la investigación criminalística, que hemos modestamente sintetizado de la siguiente forma:
a) Conocimiento. Implica tener cultura general y cultura particular institucional y criminal. Poseer una “base de datos mental” para luego
relacionarla con los hechos verificados. En el caso específico de la Justicia
Militar, como el grupo objetivo son los militares, debe el investigador
tener nociones sobre ellos, como se organizan, su historia, sus reglas
sociales, leyes aplicables, delitos antes cometidos por militares, etc. Aquí
también se incluye la habilidad para reclutar y manejar informantes a
los que luego recurrir. Esto se logra con experiencia y autoaprendizaje,
lo que supone motivación personal.
b) Observación. Capacidad para examinar atentamente un hecho criminal,
buscando hasta los detalles más ínfimos y así obtener la información
necesaria para el posterior análisis.
c) Razonamiento. Ordenar las ideas para llegar a una conclusión. Sin
profundizar en esta materia, diremos que este proceso lógico puede
ser inductivo (de lo particular a lo general), deductivo (de lo general a
lo particular) y abductivo (lo más evidente).
Lo anterior es, desde luego, sin perjuicio de los aspectos técnicos propios de la
investigación moderna, como son los exámenes de laboratorio practicados por
peritos, no obstante que los elementos antes descritos son el supuesto de los
peritajes. Por ejemplo, si no se posee capacidad de observación, no podemos
encontrar un cabello en un sitio del suceso para luego practicar un examen
de ácido desoxirribonucleico (ADN). Además, por ningún motivo debe renunciarse al método investigativo antes sintetizado bajo el pretexto del avance
tecnológico. Se han conocido casos donde los investigadores depositan toda
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su confianza en, por ejemplo, una intervención telefónica, abandonando las
habilidades para reclutar y manejar informantes.
Investigación criminalística policial
En este acápite estudiaremos la función que desarrolla Carabineros y la Policía
de Investigaciones en el sistema de Justicia Militar, en lo que a investigación
criminalística se refiere.
Así, en el Código de Justicia Militar la única referencia que se hace a la policía
como auxiliar de la administración de justicia es para efectos de la citación de
civiles (artículo 117). Luego, en virtud del artículo 121, que dispone que en
todos los casos no previstos en este Código, se aplicarán las reglas de procedimiento que correspondan a los Tribunales ordinarios en los juicios de más
rápida tramitación, interpretadas dentro del espíritu de la mayor rapidez de
los procedimientos y de la mayor buena fe en las actuaciones; se recurre al
Código de Procedimiento Penal.
Así, el artículo 74 de este último establece que la Policía de Investigaciones de
Chile deberá cumplir en sus respectivos territorios jurisdiccionales las órdenes
y resoluciones emanadas de los Tribunales de Justicia y también fuera de ellos,
cuando éstos así lo dispongan. Carabineros de Chile deberá desempeñar las
funciones indicadas precedentemente en aquellos lugares en que no exista
Policía de Investigaciones y, aun existiendo, cuando el Tribunal así lo resuelva.
Posteriormente, el artículo 74 bis: No obstante las atribuciones que correspondan al Presidente de la República, el personal de la Policía de Investigaciones
de Chile, en cuanto auxiliar de la administración de justicia, quedará sujeto a la
jurisdicción correccional y económica de los Tribunales de justicia respectivos,
sin perjuicio de la intervención de los Tribunales superiores que corresponda.
El artículo 74 bis A por su parte señala que los funcionarios de las instituciones
indicadas en el artículo 74 solo podrán cumplir, en lo que se refiere a la investigación de los delitos, las órdenes emanadas de autoridad competente. Estas
órdenes deberán constar siempre por escrito y serán exhibidas a la persona a
quien afecten al efectuarse su cumplimiento, cualquiera que sea la autoridad
de que provengan o la persona contra quien se dicten, sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 260, 261, 262 y 282 y en el siguiente inciso. El Juez
que conoce de un proceso podrá designar funcionarios determinados de las
instituciones señaladas en el artículo 74, para que se hagan cargo preferentemente de la investigación de delitos de especial gravedad o complejidad, o
para el cumplimiento de órdenes judiciales.
Siguiendo este orden de ideas, el artículo 74 bis B prescribe que se prohíbe a
todo funcionario de las instituciones indicadas en el artículo 74 dar informacio384
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nes sobre los resultados de las pesquisas que practiquen y de las órdenes que
deban cumplir. El Juez podrá dar conocimiento a los funcionarios investigadores
de los datos del proceso que estime conducentes al éxito de las indagaciones
que se les encarguen. Asimismo, podrá proporcionarles copia de los informes,
autopsias y demás pericias, cuando sean solicitadas por los jefes de las unidades
que tengan a su cargo la investigación del caso. Los funcionarios que hayan
tomado conocimiento de datos del proceso o recibido copias de los informes
indicados en el inciso precedente, quedan obligados a no revelarlos. La infracción de las disposiciones de los incisos primero y tercero de este artículo será
sancionada con reclusión o presidio menor en su grado mínimo a medio, a menos que los hechos constituyan otro delito sancionado con igual o mayor pena.
El artículo 110 inciso 2º dispone que las informaciones que la Policía proporcione
sobre hechos en que haya intervenido, que se relaten en las comunicaciones o
partes que se envíen a los Tribunales, tendrán el mérito de un antecedente que
el juez apreciará conforme a las reglas generales, sin perjuicio de que pueda citar
a los funcionarios respectivos para interrogarlos sobre esos hechos, o para otras
diligencias del proceso; y sin perjuicio también del derecho de los inculpados
para solicitar que se les interrogue al respecto, se les caree o contrainterrogue.
En cuanto a las órdenes de investigar dadas a la Policía, el artículo 120 bis consagra que éstas facultan a los organismos para practicar las diligencias que el juez
determine y las siguientes, salvo expresa exclusión o limitación: 1º Conservar las
huellas del delito y hacerlas constar; 2º Recoger los instrumentos usados para
llevar a cabo el hecho delictuoso, salvo en cuanto sea necesario mantenerlos en el
lugar en que fueron encontrados para su examen personal por el Juez; 3º Hacer
constar el estado de las personas, cosas o lugares mediante inspecciones o con
los medios a que se refiere el artículo 113 u otras operaciones aceptadas por la
policía científica, y requerir la intervención de organismos especializados en la
investigación, según la naturaleza del delito; 4º Citar a los testigos presenciales
del hecho delictuoso investigado para que comparezcan al Tribunal a primera
audiencia, entregándoles una boleta o comprobante de la citación. Si el testigo
no compareciere, el juez podrá ordenar su arresto para obtener la comparecencia.
Tratándose de los delitos de hurto o robo, requerir del denunciante una declaración jurada sobre la preexistencia de las cosas sustraídas y una apreciación de
su valor; 5º Consignar sumariamente las declaraciones que se allanaren a prestar
el inculpado o los testigos; y 6° Proceder a la citación del inculpado.
De lo anterior se colige que no existe una policía especializada en el ámbito
militar. En consecuencia, si existen Tribunales especiales para la investigación
de ilícitos castrenses, resulta coherente que también exista una policía especializada. Por ejemplo en Estados Unidos cada Fuerza Armada cuenta con un
organismo investigativo especializado: U.S. Army Criminal Investigation Command –CID, Naval Criminal Investigative Service –NCIS, y Air Force Office of
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Special Investigations –OSI. Refuerza la idea antes expresada el hecho de que
dos de los fundamentos de la existencia de la Justicia Militar independiente
son: a) “Necesidad, exigida por la disciplina, de que los propios jefes militares,
que tienen la potestad de mando, posean, asimismo, la potestad disciplinaria y la jurisdicción penal militar para castigar todos aquellos hechos (faltas
o delitos) que signifiquen transgresiones a la disciplina. La intervención de
autoridades extrañas en el conocimiento de esos hechos constituiría un factor
de relajamiento de la disciplina, que es la base fundamental en que descansan
las Fuerzas Armadas y sin la cual éstas no podrían existir; y b) “Necesidad de
que las infracciones a la disciplina sean juzgadas por técnicos, y es indudable
que los jefes militares están en mejor situación de apreciar el alcance de esas
transgresiones”20. Luego, estos motivos se resumen en evitar la intervención de
extraños al sistema y la especialización del organismo investigador, reconocida
en el artículo 1º inciso 3º de la Ley Nº 18.948: “Derivado de las particulares
exigencias que impone la función militar y la carrera profesional, los organismos
y el personal que la desarrollan, así como sus institutos de formación profesional,
se ajustarán a normas jurisdiccionales, disciplinarias y administrativas que se establecen en esta Ley y en la legislación respectiva”. Se une a estos fundamentos
la circunstancia de que la forma de actuar del delincuente militar –entrenado y
en consecuencia potencialmente más peligroso– difiere de la del civil.
Ahora bien, sin perjuicio de que Carabineros es una policía de carácter militar que realiza funciones investigativas, se trata de una Institución con un rol
eminentemente preventivo, diversa de las Fuerzas Armadas, ya que pertenece
a las de Orden y Seguridad Pública, y no tiene una orientación específica a la
investigación criminalística militar. Por lo demás, en ninguna escuela matriz
de las policías se instruye en procedimiento investigativo delictual militar, estando en ambas instituciones el modelo educativo enfocado a perseguir solo
a la delincuencia común.
Finalmente, la investigación criminalística policial no es un requisito esencial
en el procedimiento militar. No es obligatorio para el Juez emitir una orden de
investigar a las policías, pues toda la investigación la puede realizar el magistrado auxiliado por peritos cuando sea necesario.
Investigación criminalística judicial
En el sistema de Justicia Militar son los Fiscales quienes realizan la función investigativa criminal. De ahí que el artículo 25 del Código del ramo señale que
los Fiscales son los funcionarios encargados de la sustanciación de los procesos
ASTROSA HERRERA, Renato. Código de Justicia Militar Comentado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1985, pp. 2-3.
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y formación de las causas de la jurisdicción militar, en primera instancia. Sus
atribuciones, en general, son: (...) en materia penal, instruir y sustanciar todos los
procesos, recogiendo y consignando todas las pruebas pertinentes, deteniendo
a los inculpados y produciendo todos los elementos de convicción que sean del
caso. En tiempo de guerra tienen las mismas atribuciones y deberes investigativos
según lo disponen los artículos 80 y 180. Luego, a la luz de estas disposiciones
fluye que la razón de ser de las Fiscalías Militares es la investigación criminal
(incluida la criminalística) especializada no teniendo el rol de sentenciadores no
obstante ser jueces, a diferencia del sistema de los antiguos Juzgados del Crimen,
donde los magistrados debían investigar, acusar y sentenciar, sin perjuicio de que
a veces incluso les correspondía abocarse a asuntos de orden civil, laboral y de
menores en los juzgados con competencia común. Además, decimos esto de la
especialización no solo porque eso expresa el artículo 5º del Código Orgánico
de Tribunales al considerar a los Tribunales Militares como especiales, sino que
también porque es una de las razones doctrinarias que se mencionan para justificar la existencia de esta justicia autónoma, según lo vimos precedentemente.
Por eso para ser Fiscal Militar no es requisito ser abogado, sino que oficial de las
Fuerzas Armadas o Carabineros, existiendo en Chile Fiscalías no letradas.
Ahora bien, no obstante tener la condición de militares, “en el desempeño
de sus funciones, los Fiscales deben hacer abstracción del grado o cargo profesional que desempeñan. Desde que han entrado al engranaje judicial, se
han convertido nada más que en instrumentos de la justicia, sin otra relación
jerárquica más que con sus superiores de la jurisdicción correspondiente y sin
otra sujeción que a las leyes del ramo. De ahí que en el ejercicio de sus deberes
no puedan admitir la intervención de ninguna influencia extraña al Poder Judicial, aun cuando como militares o profesionales, en el terreno administrativo
y estrictamente técnico, estén sometidos a otras jerarquías”21. Sin perjuicio de
aquello, no debe desconocerse el carácter especialísimo de los investigadores
judiciales castrenses, pues son militares que realizan actividades jurisdiccionales,
lo que los hace únicos y no homologables con funcionarios de otros órganos
judiciales o de persecución criminal.
En cuanto a las reglas de pesquisa o investigación, en nuestro sistema éstas
son bien precisas. Además del artículo 121 ya citado, que permite la aplicación
supletoria de otras leyes, el 135 del Código de Justicia Militar señala que el Fiscal
encargado de levantar el sumario procederá inmediatamente a la comprobación
del delito y averiguación del delincuente, ajustándose en cuanto fuere posible,
y compatible con la celeridad de los procedimientos, a las reglas dadas en el
Título III, Primera Parte del Libro II, del Código de Procedimiento Penal.
Ídem, p. 748.
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Por su parte, aquel Título III (artículo 108 a 245) contiene reglas de investigación
criminalística, donde queda de manifiesto el rol investigador del magistrado o
Fiscal Militar: La existencia del hecho punible es el fundamento de todo juicio
criminal, debiendo la investigación del juez ser objetiva (artículos 108 y 109);
El delito se comprueba con el examen practicado por el juez, auxiliado por
peritos, en caso necesario, de la persona o cosa que ha sido objeto del delito,
de los instrumentos que sirvieron para su perpetración y de las huellas, rastros
y señales que haya dejado el hecho; con las deposiciones de los testigos que
hayan visto o sepan de otro modo la manera como se ejecutó; con documentos de carácter público o privado; o con presunciones o indicios necesarios o
vehementes que produzcan el pleno convencimiento de su existencia (artículo
110); El delincuente puede ser determinado por uno o más de los medios expresados en el artículo que precede, y además por la confesión de él mismo
(artículo 111); El juez debe personalmente tomar nota de los rastros o señales
del delito, y describir detalladamente en el proceso el sitio del suceso (artículos
112 y 116); Levantar planos, filmaciones, etc. (artículos 113-113 ter); El juez
debe recoger los instrumentos de comisión del delito y los efectos de él (artículo
114); Reglas para la comprobación del delito de homicidio, aborto y suicidio
(artículos 121 a 137) señalando procedimientos investigativos específicos que
debe seguir el juez para, verbigracia, envenenamientos, inmersión y atropellamiento; Lesiones corporales (artículos 138 a 145); Delitos sexuales (artículo 145
bis); Delitos contra la propiedad (artículos 146-148); Falsedad (artículo 149 a
154); e Incendio (artículo 155); Normas sobre allanamientos, intervención de
comunicaciones, etc. (artículos 156 a 183); Disposiciones sobre documentos
(artículos 184 a 188); Declaraciones de testigos (artículos 189 a 220) donde
se contienen procedimientos detallados de interrogación; y peritajes (artículos
221 a 245). También hay normas en lo relativo al inculpado, cómo interrogarlo,
la prohibición de coacción, promesas y amenazas, técnicas de identificación
de éste y la práctica de indagaciones necesarias para apreciar el carácter y la
conducta anterior del mismo (artículos 318 a 350 bis).
De esta manera, a diferencia de la reforma procesal penal, en el denominado
“sistema antiguo” por el que se rige la Justicia Militar, se le confiere al órgano
judicial la responsabilidad de investigar, e incluso hay reglas legales precisas
para que el Juez realice personalmente la investigación criminalística (artículos
108 y siguientes), debiendo, desde luego, proceder el magistrado con una
acrecentada sagacidad, es decir, “perspicacia para escoger los medios y procedimientos adecuados al objetivo de su misión”22. Por exceder el propósito de
nuestra modesta investigación, no profundizaremos en técnicas específicas. Sin
embargo, esbozaremos una investigación dirigida y ejecutada por un antiguo
Fiscal Militar y Auditor General del Ejército, el General de Brigada Leonidas Bravo
Ídem.
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Ríos, sobre hechos acaecidos en el año 1943, donde queda de manifiesto la
habilidad investigativa de este oficial del Servicio de Justicia Militar, pues, hace
70 años, sus conocimientos de balística unidos a una gran sagacidad permitieron dar con el paradero del autor de un disparo mediante la comparación del
proyectil balístico hallado en el cuerpo de la víctima, con las estrías del cañón,
previa incautación de 80 revólveres usados el día de los hechos23.
En consecuencia, y sin perjuicio de que el Fiscal Militar debe ser una persona
versada en el Derecho y tener una buena gestión de los procesos, lo cierto es
que, a nuestro juicio, lo fundamental es que sea un eximio investigador criminalístico, con dedicación exclusiva, imprimiéndoles a sus averiguaciones el sello
del buen criterio jurídico para que tengan valor en el proceso criminal. De ahí
que no sea del todo apropiada la expresión “tramitar una causa”. Preferimos
“investigar un caso”.
Por otra parte, es un hecho innegable que no todos los abogados tienen la
misma formación, variando sustancialmente de una universidad a otra.24 Por
ejemplo en nuestra Facultad25 fuimos preparados en medicina legal, estudiamos
desde la fecundación hasta distinguir un orificio de entrada y salida de proyectil
balístico en un cuerpo humano, pasando por conocer las diferencias entre las
equimosis y las livideces cadavéricas. Sin embargo, no en todas las Escuelas de
Derecho se instruye en estas materias.
Así, teniendo presente lo antes expresado; considerando la dificultad normativa y económica que representa la creación de un cuerpo investigativo
castrense; que la investigación criminalística judicial es obligatoria (artículos
108 y siguientes) a diferencia de la policial, que es facultativa; y, que se deben
investigar hechos delictivos cometidos por efectivos en comisión de servicio
en el extranjero y en territorios donde se desarrollan operaciones militares
en tiempo de guerra (artículo 3º del CJM), situaciones complejas donde las
Fiscalías probablemente no contarán con los organismos que les cooperan habitualmente en las pesquisas desarrolladas e