Magister en Estrategia Internacional y Política Comercial Estudio de Caso

Magister en Estrategia Internacional y Política
Comercial
Estudio de Caso
“Análisis de la ley 19912, sobre medidas en
frontera para la observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual”
Rodrigo Parraguez Ruiz
JULIO 2013
INDICE
I)
INTRODUCCIÓN (4)
II) RESUMEN (6)
III) MARCO CONCEPTUAL (7)
3.1 Antecedentes (7)
3.2 Definiciones (8)
3.3 Objetivos e hipótesis (11)
IV) IMPORTANCIA DE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD
INTELECTUAL (12)
V) ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS EN FRONTERA (15)
5.2 Regulación de las Medidas en Frontera en los tratados bilaterales y multilaterales
suscritos por Chile (17)
5.3 Medidas en Frontera En los Acuerdos ADPIC (18)
5.4 Cooperación internacional, La Organización Mundial De Aduanas (OMA) (21)
VI) INCORPORACIÓN DE LOS ACUERDOS ADPIC EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL (25)
6.1 Aplicación de medidas en frontera para la protección de DPI antes de su
entrada en vigencia (25)
6.2 Historia Legislativa (27)
6.3 Texto definitivo del Título II de la ley 19912, sobre “Medidas en Frontera para la
observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual” (29)
VII) ANÁLISIS DEL TITULO II DE LA LEY 19912 (31)
VIII) OPERTIVIDAD DE LA LEY (38)
8.1 Servicio Nacional de Aduanas (38)
8.2 Titulares de las marcas y sus representantes (40)
8.3 Evolución de la suspensión de despacho (42)
8.4 Suspensión de despacho aduanero por infracción de los DPI, solicitado a petición de
parte o suspensión provocada (51)
8.5 Suspensión de despacho aduanero, iniciado de oficio (60)
8.6 Responsabilidad administrativa por suspensión de despacho que no vulnera los
derechos de propiedad intelectual (63)
IX) DISCUSIÓN Y CONCLUSIÓN (67)
X)
BIBLIOGRAFÍA (70)
XI) ANEXO (72)
GLOSARIO
MFPODPI: Medidas en frontera para la observancia de los derechos de propiedad
intelectual.
OMC: Organización Mundial de Comercio.
OMA: Organización mundial de aduanas.
INAPI: Instituto Nacional de Propiedad Industrial
ADPIC: Acuerdo sobre los derechos de propiedad intelectual relacionados con el
comercio.
SNA: Servicio Nacional de Aduanas.
GATT: Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio.
OMPI: Organización Mundial de Propiedad Intelectual.
DPI: Derechos de propiedad intelectual.
I+D: innovación y desarrollo.
OCDE: Organización para la cooperación y el desarrollo económico.
MF: Medidas en frontera
TLC: Tratado de libre comercio.
3
I) INTRODUCCIÓN
El fenómeno del comercio internacional de bienes pirateados o falsificados ha
aumentado significativamente en los últimos años, producto del avance de la globalización
y de la deslocalización de la producción industrial en mercados asiáticos y periféricos, que
han crecido de la mano de la producción y exportación de mercadería infractora de los
derechos de propiedad intelectual.
Estas falsificaciones, han significado que los autores y las sociedades que han
invertido en investigación y desarrollo, pongan en riesgo el retorno de su inversión, lo que
podría generar un desincentivo a la actividad creadora y al desarrollo de la ciencia en las
próximas décadas. Sumado a ello, se ha puesto en riesgo la salud e integridad de los
consumidores, producto de la calidad de los materiales con que se fabrican estas
mercancías, que muchas veces no cumplen con la normativa técnica internacional
Producto de lo anterior, los países han generado marcos normativos a nivel
multilateral y local, con el objeto de hacer menos permeables sus fronteras a la entrada de
estos productos. Desde la perspectiva multilateral el instrumento jurídico de mayor
aplicación, es el convenio sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual
relacionados con el comercio, suscrito por más de 150 países entre ellos Chile, quien
incorpora las obligaciones contenidas en él, mediante la promulgación de la ley 19912 el 24
de octubre de 2003, que en su título II regula, las medidas en frontera para la observancia
de los derechos de propiedad intelectual.
Las reformas normativas, el creciente interés internacional en la protección de los
derechos de autor , y el incipiente estudio doctrinario sobre las medidas en frontera, hace
necesario que exista investigación local , donde se analice eficacia de las reformas legales
adoptadas por Chile, a fin de contribuir con el constante proceso modernizador de la norma.
Es imperioso determinar qué papel ha jugado el Servicio Nacional de Aduanas en la
suspensión del despacho, analizando
los procedimientos técnicos conducentes a la
aplicación de dichos derechos. Además es fundamental detectar como ha sido utilizada la
ley por parte de los titulares de las marcas y sus representantes, con el objeto de determinar
4
si existen disposiciones legales que no han cumplido con su cometido o que han producido
efectos distintos a los esperados
Finalmente, es necesario establecer si la normativa sobre medidas en frontera, es
coherente y armónica con las acciones de fondo que la suceden, a fin de proponer
soluciones que aborden el problema de la comercialización de productos importados
falsificados desde una perspectiva global
En consecuencia, el producto de la investigación, busca entregar por medio del
análisis de material estadístico y entrevistas a los actores involucrados en la problemática,
una visión académica, de los principales aciertos y debilidades de la reforma, analizando las
causas y consecuencias de cada una de las medidas adoptadas por nuestro legislador.
5
II) RESUMEN
Los acuerdos de la OMC, y en especial el acuerdo sobre propiedad intelectual
ADPIC, incluyeron una serie de regulaciones inéditas, que trajeron como consecuencia la
necesidad de los países signatarios de adecuar sus legislaciones, modificando o incluyendo
nuevas disciplinas en su normativa interna. La institución analizada en este informe, nace
de esas directrices, y se denomina “sobre Prescripciones especiales relacionadas con las
medidas en frontera”, ubicada
sección cuarta de dicho acuerdo. El presente estudio
examina los efectos de la reforma legal chilena, materializada en la ley 19912, y que en su
título II, regula las medidas en frontera para la observancia de los Derechos de Propiedad
Intelectual (MFPODPI), a 10 años de su entrada en vigencia. Desde el punto de vista
Metodológico se busca describir la problemática y analizar el proceso de reformas legales,
desde un plano formal y material. El primer aspecto apunta a establecer si existe coherencia
entre la disciplina internacional y la legislación chilena, con el objeto de develar que parte
del título II de la ley 19912 infringe derechamente los acuerdos OMC, cual cumple con el
marco base, y cual ha logrado tener un marco de acción más riguroso que el
texto
internacional. Desde el punto de vista material se establece a través de estadística
proporcionada por el Servicio Nacional de Aduanas y por medio de entrevistas a una serie
de actores y usuarios del sector público y privado, la efectividad de la reforma en la
fiscalización de la piratería y la falsificación, en las zonas de control a cargo del Servicio
Nacional de Adunas. El trabajo comienza mediante el planteamiento de la problemática a
través de su análisis teórico en base a doctrina científica y al acuerdo ADPIC, luego se
analizan las distintas variables operativas entregadas por el SNA y otros estamentos
públicos, y se concluye en base a la interpretación de los resultados considerando la opinión
de los actores y usuarios del sistema. En general se pudo determinar, que tanto para el
Servicio Nacional de Aduana, como para los representantes de las marcas, esta ley
constituye un avance, al entregar un marco jurídico adecuado, a situaciones que muchas
veces no tenían solución, o que debían ser resueltas por medio de interpretaciones forzadas,
en base a normas aduaneras o de propiedad intelectual. Sobre el particular de la ley, la
suspensión de despacho a petición de parte o requerida, presenta inconvenientes que la
transforman en una mera declaración, carente de aplicación práctica, por lo que se hace
importante tomar una posición sobre futuras reformas al respecto.
6
III) MARCO CONCEPTUAL
3.1 Antecedentes
La Protección en Frontera de los Derechos de Propiedad Intelectual en Chile, tiene
como antecedente, la participación de nuestro país, en la serie de negociaciones comerciales
de la Ronda de Uruguay, que devienen en la creación de la Organización Mundial de
Comercio, el año 1994. En ella se establece un marco jurídico multidisciplinar que tiene
como punto partida, el Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles (GATT), establecido
en el pacto de La Habana de 1947, junto a la incorporación de nuevas disciplinas de
comercio internacional, donde destacan por su importancia el acuerdo sobre comercio de
servicios GATS, y el acuerdo que regula los Aspectos Relacionados con los Derechos de
Propiedad Intelectual ADPIC. La inclusión de normas sobre Propiedad Intelectual (PI) en el
mencionado texto internacional se debió según Maristela Basso1, al interés de los países
miembros del acuerdo, de completar las deficiencias en el sistema de protección entregado
por la organización internacional de Propiedad Intelectual (OMPI) y a la necesidad de
vincular definitivamente el tema al sistema de comercio internacional.
Luego que el tratado entró en vigencia, los países signatarios del convenio, se
vieron obligados a incorporar las nuevas regulaciones de comercio internacional, en un
plazo prudencial, tomando en cuenta su nivel desarrollo. Chile promulga el mencionado
texto internacional mediante decreto N° 16 de 5 de enero de 1995, pero solicita plazo
adicional para examinar algunos puntos más sensibles como la propiedad intelectual, los
acuerdos relativo a materias de inversiones y obstáculos técnicos al comercio, logrando una
reforma legislativa , recién mediante la ley 19912, que adecua la legislación que indica
conforme a los acuerdos de la OMC suscritos por Chile, y que nace a tramitación mediante
mensaje del ejecutivo el año 1999.
La ley es aprobada por la inmensa mayoría de los parlamentarios, y promulgada el
24 de octubre de 2003, dando origen a una norma, que consta de 23 artículos, de los cuales
12 se refieren exclusivamente a las medidas en frontera para la observancia de derechos de
propiedad intelectual, referidas básicamente a normativa procesal anterior al juicio de fondo
1
Basso Maristela, Propriedade Intelectual na Era Pós-OMC, Libraria do advogado, Sao Paulo 2006, pag 159
7
sobre la transgresión de dichos derechos, en una etapa donde la mercancía infractora, está
en poder del Servicio Nacional de Aduanas, lo que facilita la adopción de medidas para
proteger a los titulares de derechos de propiedad intelectual y derechos conexos.
3.2 Definiciones
La problemática sobre las medidas en frontera para la observancia de los derechos de
propiedad intelectual, nos obliga a definir una serie de conceptos que servirán de base
teórica para el desarrollo de la investigación y que nos permitirán generar una línea de
análisis, armónica, coherente e inequívoca en su interpretación. En el caso que la
legislación chilena aporte una definición, preferiremos aquella, en caso contrario, se
buscará la más adecuada para cumplir con el objetivo del estudio, en base a la doctrina
disponible y a leyes internacionales o extranjeras, a saber:
a) Medidas en Frontera: Las medidas en frontera pueden ser entendidas como las
acciones tomadas por las autoridades aduaneras de un país, en relación a los bienes
que circulan desde y hacia el interior de su territorio y que están sometidos a su
potestad legal.2
b) Medidas en Frontera para la observancia de PI: una serie de mecanismos que
pueden ser adoptados por los tribunales o la autoridad aduanera para controlar la
circulación de bienes que infringen los derechos de propiedad intelectual, a través
de las fronteras de un país.3
c) Potestad Aduanera: es el conjunto de atribuciones que tiene el Servicio Nacional de
Aduanas para controlar el ingreso y salida de mercancías hacia y desde el territorio
nacional y para dar cumplimiento a las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan las actuaciones aduaneras. Quedan también sujetas a dicha potestad las
personas que pasen por las fronteras, puertos y aeropuertos, y la importación y
2
Vrins, M. S. (2007). The magnitude and economic and social consequences of counterfeiting and piracy. En
M. S. Vrins, 'Enforcement of Intellectual Property Rights trough Border Measures - Law and Practice in the
EU. London: Oxford University Press.
3
Medeiros, H. G. (2011). Medidas De Fronterira TRIPS-PLUS:Implicacoes e limtes a expamsao de normas
de observanza dos direitos de propiedade intelectual. Florianopolis: Universidade Federal de Santa Catarina
Centro de Ciencias Juridicas. Pg 17
8
exportación de los servicios respecto de los cuales la ley disponga intervención de la
Aduana.4
d) Destinación Aduanera: Se entiende por destinación aduanera la manifestación de
voluntad del dueño, consignante o consignatario que indica el régimen aduanero que
debe darse a las mercancías que ingresan o salen del territorio nacional.5
e) Mercancía: todos
los
bienes
corporales
muebles,
sin
excepción
alguna.
Es extranjera la que proviene del exterior y cuya importación no se ha consumado
legalmente, aunque sea de producción o manufactura nacional, o que, habiéndose
importado
bajo
condición,
ésta
deje
de
cumplirse.
Es nacional la producida o manufacturada en el país con materias primas nacionales
o nacionalizadas; y es nacionalizada la mercancía extranjera cuya importación se ha
consumado legalmente, esto es, cuando terminada la tramitación fiscal queda la
mercancía a disposición de los interesados. 6
f)
Frontera: Línea divisoria entre dos estados7
g) Importación: la introducción legal de mercancía extranjera para su uso o consumo
en el país. 8
h) Despacho aduanero: se entiende por despacho el conjunto de actos y formalidades
relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo,
que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros , deben realizar
en la aduana las autoridades
aduaneras y los consignatarios, destinatarios,
propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las
exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales9
4
Art 2do N° 1 DFL-30 Chile (ordenanza de aduanas)
Art 71 DFL-30 Chile (ordenanza de aduanas)
6
Art 2do N° 2 DFL-30 Chile (ordenanza de aduanas)
7
En RAE, diccionario de la real academia de lengua española
88
Art 2do N° 3 DFL-30 Chile (ordenanza de aduanas)
5
9
Articulo 35 de la ley aduanera, de los Estados Unidos Mexicanos
9
i)
Derecho de Propiedad intelectual: son derechos de carácter exclusivo que habilitan
sus autores y otros titulares, a prevenir el uso no autorizado de sus creaciones o
entregar su licencia a cambio de una compensación. Los derechos de propiedad
intelectual confieren una protección que generalmente está limitada a un periodo de
tiempo y un a determinado espacio geográfico.10
j)
Marca Comercial: todo signo que sea susceptible de representación grafica capaz de
distinguir en el mercado productos, servicios o establecimientos industriales o
comerciales. Tales signos podrán consistir en palabras, incluidos los nombres de
personas, letras, números, elementos figurativos como imágenes, gráficos,
símbolos, combinaciones de colores, sonidos, así como todas las combinaciones de
estos símbolos11
k) Operadores del sistema: para objeto de este estudio entenderemos como operadores
del sistema, a los titulares de derechos industriales registrados en Chile, así como
los titulares de los derechos de autor y conexos
l)
Suspensión de despacho requerida: Suspensión de oficio del despacho de
mercadería, realizado por la autoridad aduanera.
3.3 Objetivos e hipótesis
Ante la interrogante de ¿Qué efectos han tenido las medidas en frontera implementadas por
Chile a partir de la ley 19912, en la observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual?,
nos planeamos los siguientes objetivos y deducimos la siguiente hipótesis
10
Vrins, M. S. (2007). The magnitude and economic and social consequences of counterfeiting and piracy. En
M. S. Vrins, 'Enforcement of Intellectual Property Rights trough Border Measures - Law and Practice in the
EU. London: Oxford University Press. Pag. 5
11
Art 19 DFL N°3, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley 19039
10
Objetivo general
Determinar el efecto que han tenido las Medidas en Frontera, en la observancia de los
Derechos de Propiedad Intelectual, a partir de la ley 19912
Objetivos específicos
a) Describir las medidas en frontera establecidas por la ley 19912 y determinar su
sentido y alcance
b) Determinar y analizar el número de procesos iniciados a petición de parte
c) Determinar y analizar el número de procesos iniciados de oficio por la aduana.
d) Establecer cuál es el origen y tipo de mercancía que ha sido objeto de un mayor
número de procesos de suspensión.
e) Determinar si la autoridad aduanera incurre en responsabilidad administrativa,
frente a una suspensión de despacho, que no vulnera los derechos de Propiedad
Intelectual
Hipótesis general
La incorporación de medidas en frontera para la observancia de los derechos de
propiedad intelectual, ha permitido una mayor persecución de los delitos e infracciones que
derivan de su incumplimiento.
Hipótesis específicas
a) Las medidas en frontera para la observancia de los derechos de Propiedad
Intelectual, han permitido la interposición oportuna de las acciones de fondo,
por parte de los titulares de los derechos registrados en Chile.
11
b) Si bien, la ley 19912 contempla la posibilidad de inicio del procedimiento de
infracción de PI a petición de parte, la suspensión del despacho aduanero es
realizado generalmente de oficio por aduanas
c) La ley 19912, se ajusta de manera adecuada a las directrices sobre medidas en
frontera, reguladas por el convenio ADPIC.
IV) IMPORTANCIA DE LA OBSERVANCIA DE LOS DERECHOS DE
PROPIEDAD INTELECTUAL
La adecuada protección de los Derechos de Propiedad Intelectual (DPI), influye
positivamente en la economía de los países, cualquiera sea su grado de desarrollo. Para los
países desarrollados
una adecuada observancia de los DPI, estimula la inversión de
entidades públicas y privadas en investigación y desarrollo (I+D), lo que posibilita que la
renovación y competitividad de su industria. Esto genera a su vez, externalidades positivas
en el resto de la economía, ya que los consumidores pueden ver satisfechas sus crecientes
necesidades en el campo tecnológico y de la medicina, se mejoran los estándares sanitarios
y medioambientales y se agilizan las transacciones comerciales. Desde el punto de vista de
las economías en desarrollo, la protección de los DPI posibilita que se genere el estimulo
necesario para generar crecimiento basado en la industria del conocimiento, lo que genera
la necesidad de contar con universidades y centros de investigación avanzados. Además de
lo señalado en el campo económico, la protección de los DPI entrega los estímulos
necesarios para que los artistas generen todo tipo obras, lo que contribuye en el desarrollo
espiritual y moral de la población.12
Un país que no cuente con la adecuada protección en el campo de la propiedad
intelectual, genera una actividad económica con problemas de crecimiento por falta de
innovación, un bajo interés de los inversionistas en orden a desarrollar una industria con
12
Correa, C. F. (2009). The Global Debate on the Enforcement of Intellectual Property Rights and
Developing Countries. Geneve: ICTSD Programme on Intellectual Property Rights and Sustainable
Development. Pag.48
12
algún grado de sofisticación, la ausencia de filiales de marcas extranjeras reputadas y de
calidad, y un bajo desarrollo de la industria artística por falta de estímulos. A su vez un país
que prohíba la actividad de falsificación y piratería, pero que no cuente con los medios
materiales, para su persecución y observancia, desarrolla mercados informales, donde
prolifera el contrabando y las organizaciones criminales que promueven la comisión de
delitos de diversa gravedad.
El convenio ADPIC, refuerza estas ideas al señalar en su artículo 7mo que el
objetivo de la protección y la observancia de los derechos de propiedad intelectual es la
promoción de la innovación tecnológica y a la transferencia y difusión de la tecnología, en
beneficio recíproco de los productores y de los usuarios de conocimientos tecnológicos y de
modo que favorezcan el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y
obligaciones.
Las distintas organizaciones públicas y privadas, abocadas al combate de la
falsificación y la piratería, estiman que la cantidad de comercio que vulnera de alguna
manera los DPI, es extremadamente alta y difícilmente cuantificable, según datos de la
organización para la cooperación y desarrollo económico (OCDE) esta cifra bordaría el dos
por ciento del comercio mundial, lo que representa cerca de 200 mil millones de dólares en
transacciones y cifras aún mayores de perdidas derivada de su práctica.
Análisis Económicos concluyen que los efectos sobre el bienestar general que
causa la
infracción de propiedad intelectual, varía según se trate de consumidores,
productores o la economía en su conjunto. Estas investigaciones demuestran además, que
los gobiernos deben privilegiar la persecución de aquellas infracciones de PI, que pongan
en riesgo la salud o la seguridad de la población, y que provengan de la gran industria de la
falsificación vinculada al crimen organizado.
13
TABLA 1
En base a tabla desarrollada por Carsten Fink en Enforcing Intellectual Property Rights: an Economic
Perspective, traducción propia
La persecución del resto de las conductas infractoras de dichos derechos, dependerá
del nivel de desarrollo de cada país, ya que los recursos necesarios para su adecuada
protección son elevados, y las
políticas públicas apuntan a la satisfacción de otras
prioridades.
La tabla numero 1 muestra que efectos genera en la población, una mayor observancia de
los derechos de propiedad intelectual e industrial, según el tipo de derecho protegido y el
sector al cual va dirigido.
14
V) ASPECTOS GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS EN FRONTERA
La necesidad de proteger los derechos de propiedad intelectual, de una manera
efectiva, garantizando el derecho de los representantes de las marcas a una protección
oportuna y eficaz y de los importadores a desarrollar su actividad económica sin obstáculos
o barreras injustificadas, es lo que lleva a los países y la comunidad internacional, a buscar
formas de protección de estos derechos a nivel de fronteras, desarrollando marcos jurídicos
acorde con los principios del derecho económico internacional y las necesidades
comerciales del mundo moderno.13
De esta manera se crean mecanismos que entregan potestades a las autoridades
judiciales o administrativas, generalmente los Servicios Nacionales de Aduana, para
suspender el despacho de aquellas mercaderías que muestren indicios de violación de los
derechos de los PI, con el objeto que los representantes de las marcas inicien acciones de
fondo, que determinen la existencia o no, de infracciones a las leyes sobre propiedad
intelectual o industrial.
Para efectos de este estudio debemos entender a las medidas en frontera para la
observancia de los derechos de propiedad intelectual, como una serie de mecanismos que
pueden ser adoptados por los tribunales o la autoridad aduanera, para controlar la
circulación de bienes que infringen los derechos de propiedad intelectual, a través de las
fronteras de un país.14
Las primeras aproximaciones internacionales sobre esta materia surgen a finales del
siglo XIX en Europa a partir de los Convenios de París 15 de 1883 (CP) que regulaba
13
Campos, E. M. (2010). Medidas De Fronteira Para Protecao Da Propiedade. Sao Paulo.pg 1
Medeiros, H. G. (2011). Medidas De Fronterira TRIPS-PLUS:Implicacoes e limtes a expamsao de normas
de observanza dos direitos de propiedade intelectual. Florianopolis: Universidade Federal de Santa Catarina
Centro de Ciencias Juridicas. Pg 17
14
15
La Unión de París para la Propiedad Industrial, mejor conocida como Convenio de París, fue establecida en
1883 con la finalidad de que los titulares de patentes, marcas o diseños industriales, quedaran protegidos con
un solo registro en su país y en los pertenecientes a la Unión. Entre estas naciones se pueden establecer
vínculos, por estar involucradas en la propiedad intelectual.El objeto del Convenio de París son las patentes
de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio,
las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen y la
15
aspectos sobre propiedad industrial, marcas, patentes, diseños industriales y competencia
desleal, y de Berna 16 (CB) de 1886 que otorgaba protección a las obras artísticas y
literarias. El CP en su articulo 9.1 se pronunciaba incipientemente sobre las medidas en
frontera (MF), señalando que “ Todo producto que lleve ilícitamente una marca de fábrica
o de comercio o un nombre comercial será embargado al importarse en aquellos países de
la Unión en los cuales esta marca o este nombre comercial tengan derecho a la protección
legal”. La expresión “al importarse” indica de manera inequívoca que el embargo podía
producirse a instancias de la autoridad aduanera, antes de que la mercadería ingresara al
país. En este caso la medida era menos garantista que ADPIC ya que permitía proceder con
la incautación antes de cualquier revisión administrativa o judicial. Este mismo artículo en
su segundo y cuarto numeral hacía extensiva las medidas en frontera a las exportaciones y a
las mercaderías en tránsito al señalar, que “El embargo se efectuará igualmente en el país
donde se haya hecho la aplicación ilícita, o en el país donde haya sido importado el
producto” y que “Las autoridades no estarán obligadas a efectuar el embargo en caso de
tránsito”. Por su parte el CB dispone en su artículo 13.3 que “Las grabaciones importadas,
sin autorización de las partes interesadas, en un país en que estas grabaciones no sean
lícitas, podrán ser decomisadas en este país”. Este artículo al igual que el 9.1 de CP da a
entender que, el bien importado podía ser decomisado a nivel de frontera.
Más adelante EEUU y la Unión Europea propondrían un código antipiratería bajo
el alero del GATT que incorporaba algunas disposiciones de MFPODPI, pero que fue
ampliamente superada en la Ronda de Uruguay, que incorpora el acuerdo ADPIC con un
apartado especial sobre medidas en frontera. 17
represión por la competencia desleal, a cuyos creadores ofrece una protección adecuada, fácil de obtener y
respetada. En http://www.edicion.unam.mx/html/3_3_1.html
16
Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886. Acta
de París del 24 de julio de 1971 modificada el 28 de septiembre de 1979. Para determinar su campo de
aplicación, el convenio define la noción de obra literaria y proporciona una larga enumeración de las
creaciones protegidas. La protección se extiende especialmente a las traducciones, arreglos musicales y otras
transformaciones de una obra original así como a las enciclopedias y antilogías. La protección puede
extenderse a los textos oficiales y a su traducción, a los discursos y a los alegatos si la legislación nacional no
los excluye. La protección no incluye las meras informaciones de prensa pero puede, en ciertas circunstancias,
aplicarse a dibujos o modelos. En http://www.jurisint.org/doc/html/ins/es/2000/2000jiinses132.html
17
Wadlow, D. C. (2007). Including Trade in Counterfeit. Intellectual Property Quarterly .pg 352
16
5.2 Regulación de las Medidas en Frontera en los tratados bilaterales y multilaterales
suscritos por Chile
5.2.1 Tratado de libre Comercio Chile-EEUU: En el ámbito bilateral, el instrumento base
para ampliar los niveles de cobertura de las reglas sobre propiedad intelectual, los
constituyen los tratados de libre comercio o TLCs, a partir de los cuales se han desarrollado
una gran cantidad de disposiciones ADPIC PLUS, en materia de PI y MFPODPI. Para los
países desarrollados incluir estás disciplinas entre los puntos de negociación, se ha
convertido en un requisito esencial para suscribir los tratados comerciales, ya que gran
parte su actividad económica depende directamente del I+D. En el caso de los países en
desarrollo este tipo de disposiciones son moneda de cambio para garantizar el acceso a los
mercados en áreas como la agricultura y los servicio18.
El tratado de libre comercio entre Chile y EEUU contempla en su artículo 17.11
disposiciones sobre observancia de los derechos de Propiedad Intelectual. En general las
principales obligaciones recaen sobre las acciones de fondo iniciadas con posterioridad a
las medidas tomadas en frontera relativas al aseguramiento de estándares mínimos de
publicidad y debido proceso. En cuanto a las MFPODPI el tratado contempla disposiciones
más rigurosas que ADPIC, pero coherentes con la ley 19912, que fue promulgada en base a
estándares de protección más elevados que el texto multilateral. Lo que busca el TLC, es
obligar a que las partes cumplan una serie de exigencias mínimas, para desarrollar el
proceso de suspensión de despacho de mercancías que infrinjan normas de PI, pero sin
detallar la forma en que este procedimiento debe llevarse a cabo.
La tabla anexo 1 detalla el alto grado de coherencia normativa entre el acuerdo bilateral y
la legislación nacional. En general, son pocos puntos en los que no coinciden tales
instrumentos; uno de ellos lo constituye el derecho a la información establecida a favor del
titular de la marca, donde el pacto bilateral establece la posibilidad de incluir el nombre del
importador, representante y su domicilio. Otro punto no contemplado por la ley 19912 que
es parte del TLC, es la destrucción de la mercadería sobre la cual se ha establecido su falta
de autenticidad. Esto se debe a que el TLC en el apartado de las medidas en frontera, se
refiere a sanciones adoptadas luego de un proceso de fondo, y el titulo II de la ley 19912
18
Abbott (2006) pag. 6
17
solo al proceso de suspensión de despacho de mercaderías antes de cualquier análisis a
posteriori.
5.3 Medidas en Frontera En los Acuerdos ADPIC
El tratamiento internacional más extendido sobre MFPODPI, está basado en las
disposiciones del acuerdo ADPIC de la OMC, cuya observancia es obligatoria para los 159
estados miembros, que realizan al menos el 96% del total de las transacciones comerciales
internacionales19. La base legal de las medidas en frontera dentro del acuerdo ADPIC, se
encuentra establecida en su parte tercera sección cuarta y consta de diez artículos
establecidos entre el numero 51 y 60.
La obligación de incorporar el acuerdo, significa que los países signatarios, deben
adecuar su legislación a estándares no menos rigurosos que las dispuestas en el texto
multilateral, estableciéndose plazos de adecuación normativa, distintos para cada tipo de
país, según su nivel de desarrollo20.
Chile, como partícipe de las negociaciones comerciales que generaron el
entendimiento que establece la OMC, rápidamente promulga el decreto 16 de 17 de mayo
de 1995, que incorpora a la legislación nacional las disposiciones contenidas en el acuerdo
de Marrakech , cumpliendo con casi la totalidad de las prescripciones contenidas en él,
desde su entrada en vigencia, con excepción de ciertas disposiciones relativas a propiedad
intelectual, donde se reservó el plazo de 5 años que la organización entrega para que las
economías en desarrollo realicen las reformas . Una de las exigencias que no se pudieron
cumplir el año 1995 eran aquellas relativas a las MFPODPI, debido a la necesidad de
implementar nueva tecnología en frontera y capacitar al personal aduanero en el marco de
la nueva reglamentación. Habiendo superado esas dificultades mediante la ley 19912 de 8
de octubre de 2003, Chile establece prescripciones especiales sobre observancia de PI en
frontera, mediante regulaciones más rigurosas que las del texto internacional, en favor del
19
http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org1_e.htm
Fuente Art 65.1 Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2, 3 y 4, ningún Miembro estará obligado a
aplicar las disposiciones del presente Acuerdo antes del transcurso de un período general de un año contado
desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Art 65.2 Todo país en desarrollo Miembro
tiene derecho a aplazar por un nuevo período de cuatro año a la fecha de aplicación, que se establece en el
párrafo 1, de las disposiciones del presente Acuerdo, con excepción de los artículos 3, 4 y 5.
20
18
sujeto activo de la acción legal a y con respecto al régimen de la mercadería sujeta a este
procedimiento21.
De manera general el acuerdo ADPIC, en cuanto a las medidas en frontera, sigue el
patrón de establecer reglas de aplicación mínimas, de la misma forma que el resto de los
acuerdos OMC, dejando a los países miembros la libertad de establecer y decidir qué tipo
de regulaciones aplicaran en frontera, según sus necesidades y contingencias internas 22.
Esta técnica de establecer estándares mínimos, es común en los acuerdos multilaterales
donde la diversidad de realidades e idiosincrasias de los países participes en las
negociaciones, impide que existan acuerdos de carácter demasiado restrictivo para las
economías o que impongan obligaciones imposibles de cumplir.
5.3.2 Análisis de las medidas en frontera en el acuerdo ADPIC
La normativa sobre MFPODPI, a pesar de buscar una adecuada protección en
frontera de los derechos de propiedad intelectual es bastante respetuosa con el derecho del
importador a desarrollar su actividad económica con el menor número obstáculos, lo que es
coherente con los principios de la OMC, que buscan que exista un alto nivel de acceso a los
mercados, para posibilitar el mayor desarrollo y bienestar de la economía global.
De esta manera la norma internacional impone importantes limitaciones para que los
titulares de los derechos de Propiedad intelectual inicien el procedimiento de suspensión de
despacho de mercaderías, con el objeto de disminuir el riesgo de que estas medidas
recaigan sobre bienes que no violan derechos de propiedad intelectual, producto de
prácticas desleales o anticompetitivas, o que busquen perjudicar o retrasar los derechos de
los importadores de bienes legítimos23. Es por ello que el artículo 52 de la sección cuarta
del acuerdo exige que se presenten pruebas suficientes que demuestren que existe
presunción de infracción del derecho de propiedad intelectual y que se detalle con
prescripción las mercancías que van a ser objeto de la medida, el artículo 53 establece la
exigencia de constituir una fianza o garantía equivalente para proteger al demandado y el
21
Esta aseveraciones serán explicadas en el apartado número VII del presente informe
Medeiros, H. G. (2011). Pg 65
23
Tellez, V. M. (2006). The World Customs organization and border measures for enforcement of ip rights:
settings new standars of intellectual property enforment throught the back door? South Bulletin: Reflections
and Foresight. pg 4
22
19
articulo 56 estable una indemnización adecuada al importador, consignatario y dueño de las
mercancías, por todo daño causado por la retención infundada de las mercaderías.
Este texto internacional además, limita toda dilación indebida en el proceso de
observancia de los DPI, con el objeto de no generar obstáculos injustificados en las
transacciones comerciales, estableciendo plazos máximos para suspender el despacho de las
mercaderías por hasta diez días, prorrogables solo en circunstancias calificadas (art 55).
La idea de esta organización internacional, entendiendo que existen diferencias de
desarrollo entre sus miembros, es no obligar a que los países desgasten sus esfuerzos y
recursos escasos en la persecución de infracciones de escaso valor, centrando su cometido,
en que sus miembros contribuyan en la detección y persecución del contrabando
internacional de mercancías falsificadas. Es por ello que en el apartado de MFPODPI, no
existen disposiciones que recaigan sobre el despacho de mercaderías que lesionen los DPI,
desde el punto de vista de alguno de sus componentes secundarios o cuando se produzcan
importaciones paralelas. Tampoco existe la obligación de suspender las mercaderías de los
bienes que se encuentren en tránsito o que se vallan a exportar. Igualmente se establece la
posibilidad de excluir las disposiciones sobre MFPODPI, cuando la infracción recaiga
sobre pequeñas cantidades que no tengan carácter comercial y formen parte del equipaje
personal de los viajeros24.
Con el objeto de hacer más efectiva la detención de las suspensiones en frontera,
ante la falta de información y medios que tienen los representantes para detectar los
embarques y desembarques de mercadería que viola los DPI, es que el convenio dispone en
su artículo 58, que los miembros podrán establecer de oficio la suspensión de aquellas
mercaderías de las cuales tengan la presunción que infringe un derecho de propiedad
intelectual. En su sentido literal la presunción implica la existencia de una sospecha o
conjetura sobre el hecho en que esta recae25, y según el significado de la RAE en su sentido
jurídico, es un hecho que la ley tiene por cierto si necesidad de que sea probado. Esta
ultima definición es a la que debemos atender ya la convención permite que la autoridad
administrativa actué sin necesidad de mayores pruebas, y no incurre en responsabilidad
24
25
Tellez (2006) pag.4
http://www.wordreference.com/definicion/presunci%C3%B3n
20
administrativa mientras no pierda la buena fe. La convención transforma esta acción en un
juicio contencioso en caso de que el importador recurra contra ella
Luego de que el estado cumple su obligación internacional de disponer de medios
adecuados para proteger los derechos de propiedad intelectual a nivel de frontera,
corresponde que los particulares sean los garantes de esta observancia más allá de los
procedimientos que de oficio pueda iniciar aduana, que se limitará a notificar de la
infracción al importador y al titular del derecho; por lo tanto, una alta permeabilidad de
frontera a la entrada de mercancías falsificadas es en parte responsabilidad de los
representantes de las marcas. Esto está reafirmado por el artículo 41 del convenio que
dispone que dispone que “Los Miembros se asegurarán de que en su legislación nacional
se establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual
conforme a lo previsto en la presente Parte que permitan la adopción de medidas eficaces
contra cualquier acción infractora de los derechos de propiedad intelectual”
En cuanto a disposiciones institucionales de este acuerdo, el apartado sobre
cooperación internacional del art 69 26 , ha sido fundamento, y ha permitido que se la
Organización Mundial de Aduanas, halla implementado importantes programas de
intercambio de información, analizados en el apartado 5.4.2 de este estudio
5.4 Cooperación internacional, La Organización Mundial de Aduanas (OMA):
La Organización Mundial de Aduanas, es un ente intergubernamental, que tiene
como objetivo proveer a sus miembros (entre ellos Chile) del soporte técnico e instrumental
necesario, para que las administraciones aduaneras puedan operar con el más alto estándar
de operatividad, implementando medidas en frontera a través de la estandarización y
armonización de los procedimientos, a fin de facilitar el comercio y el desplazamiento de
personas e impedir el desarrollo de transacciones y actividades ilícitas.27Desde el punto de
“Los Miembros convienen en cooperar entre sí con objeto de eliminar el comercio internacional de
mercancías que infrinjan los derechos de propiedad intelectual. A este fin, establecerán servicios de
información en su administración, darán notificación de esos servicios y estarán dispuestos a intercambiar
información sobre el comercio de las mercancías infractoras. En particular, promoverán el intercambio de
información y la cooperación entre las autoridades de aduanas en lo que respecta al comercio de mercancías
de marca de fábrica o de comercio falsificadas y mercancías pirata que lesionan el derecho de autor”.
27
http://www.wcoomd.org/en/about-us/what-is-the-wco/mission_statement.aspx
26
21
vista de la PI, la OMA asumió un liderazgo político e institucional, en el marco de las
negociaciones que condujeron a la promulgación del acuerdo ADPIC, defiendo cuales eran
los puntos más sensibles que debían ser regulados y marcando pauta en la agenda
legislativa 28 . Esta organización internacional además posibilitó que muchos
países
pudieran cumplir con el acuerdo ADPIC, ya que facilito herramientas técnicas y normativas
a los países que desearan ese soporte. Tan importante es para el comercio internacional este
organismo, que tiene asignado un escaño en la OMC, a fin de aportar expertiz técnica a la
hora de deliberar sobre cualquier asunto de su competencia.
La Agenda Legislativa de Propiedad intelectual al interior de la OMA está marcada
por las actividades del grupo de trabajo denominado SECURE29, que desarrolla modelos de
legislación y otras prácticas, para coordinar de la manera más eficiente los esfuerzos de las
autoridades aduaneras en el combate de la infracción de los derechos de PI30.
Las iniciativas incluidas en esta agenda, nacen del impulso del G831, en orden a
disponer de la mayor cantidad de medios y recursos, para que las autoridades aduaneras
puedan detectar cualquier infracción a las normas de PI y para que la autoridad judicial o
administrativa pueda sancionar de manera eficaz su inobservancia.
La puesta en práctica de este cuerpo normativo, es hasta el momento voluntaria para
los miembros de la OMA y no se entiende incorporada a los convenios ADPIC. A rasgos
generales, podemos señalar que estas normas, apuntan al desarrollo de procedimientos más
cortos, con un control eminentemente administrativo en cuanto a la suspensión del
despacho y a la interposición de la acción de fondo. En cuanto al representante de las
marcas brinda bastantes garantías, ya que no requiere que estos presenten pruebas que
respalden su pretensión y prescinde de la constitución de fianzas. En lo relativo al
importador, elimina gran parte de sus garantías procesales, entre ellas el debido proceso y la
28
Medeiros, H. G. (2011) pg. 105
Provisional Standards Employed by Customs for Uniform Rights Enforcement
30
Medeiros, H. G. (2011) pag 101
31
El G8. (Grupo de los Ocho) es un grupo de países industrializados del mundo cuyo peso político,
económico y militar es muy relevante a escala global., fuente www.ecured.cu/index.php/g8
29
22
presunción de inocencia, atentando contra sus posibilidades de defensa, ya que invierte la
carga de la prueba y deja en segundo plano la necesidad de ser emplazado32.
5.4.2 Agencia RILO33
El objetivo de esta división de la OMA, es el intercambio de información de
inteligencia aduanera, entre las autoridades de los distintos países, a fin de detectar y
perseguir de manera efectiva todo tipo de infracciones aduaneras y comerciales, entre ellas
las vinculadas con los DPI. Para ello la OMA en colaboración con los países que forman
parte de la organización, pusieron en marcha una serie de oficinas regionales por medio de
las cuales se realiza un seguimiento de la mercadería que transita por los distintos estados, a
fin de poner sobre aviso a las autoridades de frontera, de la existencia de mercaderías que
infringen los derechos protegidos por el marco internacional o local. En cuanto a los DPI,
esta agencia maneja datos sobre las principales rutas de contrabando de estos bienes, sobre
las marcas y productos con mayores tasas de falsificación, sobre cuáles son las
organizaciones que han infringido estos derechos, y sobre los principales mercados de
origen y destino de estos bienes.
Esta agencia tiene un soporte tecnológico basado en la plataforma CEN34, o red de
protección aduanera, que permite que las autoridades aduaneras encargadas de la
plataforma, compartan información sensible sobre contrabando en una modalidad 24x7.
El mecanismo opera simultáneamente con tres niveles de información, de carácter
complementario. El primer nivel lo constituyen los puntos de contacto nacional (NCPs35)
que reúnen información de sanciones llevadas a cabo a nivel nacional y que son ingresadas
vía electrónica al sistema CEN, o a través de carta o correo electrónico al punto de contacto
RILO. Por medio de esa información se pueden describir nuevas tendencias en la comisión
de actos ilícitos, generar alertas regionales a través de RILO, e intercambiar información
con agencias nacionales de vinculadas al contrabando. A nivel regional los puntos de
contacto RILO estudian y evalúan las sanciones de carácter internacional, verifican la
32
Revisar en tabla anexo 3, sobre normas SECURE
En base a información de pagina WEB http://www.wcoomd.org/en/topics/enforcement-andcompliance/instruments-and-tools/rilo.aspx
34
Custom enforcement network
35
National Contact Points
33
23
seriedad de la información aportada a la plataforma CEN, preparan alertas sobre
actividades que puedan representar riesgo en las fronteras, emiten análisis en boletines de
carácter periódico, y organiza y apoya operaciones conjuntas de carácter regional,
facilitando el intercambio de información con los NCPs. A nivel internacional , el
secretario de la OMA es el encargado de la administración e interoperabilidad del sistema
CEN , encargándose de su actualización y de la coordinación con los puntos de contacto
RILO. Además a este nivel se definen los lineamientos y estrategias de operación de la
organización, en base a la información disponible en el sistema, emitiendo todo tipo de
circulares y estudios y ofreciendo capacitación y herramientas técnicas a los encargados de
las oficinas RILO y compartiendo información estratégica con otras organizaciones
internacionales, vinculadas al combate del crimen a nivel internacional36.
En el caso de Chile, el SNA de un host de la OMA en tema de inteligencia y
coordinación aduanera; en la mayoría de los continentes la sede RILO es rotativa, pero en
el caso de Sudamérica es permanente. Se le pide al país que postula a esta responsabilidad,
que cuente con personal capacitado e infraestructura disponible, sin que se destine un
presupuesto adicional para el país anfitrión. Para el SNA está responsabilidad es vista como
un honor y refuerza la imagen que tiene Chile como un eficiente fiscalizador de mercancías
en frontera. Se realizan periódicamente reuniones de coordinación en Valparaíso entre las
distintas autoridades de fiscalización en materia aduanera, y el encargado de la oficina viaja
eventualmente a la sede de la OMA en Bruselas a recibir capacitación.
5.4.3 Operación Tigre II37
Entre abril y diciembre de 2011, la secretaria de la OMA, puso en marcha la
operación Tigre I y tigre II, con el objeto de detectar y capturar los embarques de
mercadería falsificada, proveniente del este asiático con destino al centro y sur del
continente americano o Latinoamérica. Esta operación coordino a los órganos
administrativos de la OMA, con una parte significativa de las autoridades aduaneras del
36
http://www.wcoomd.org/en/topics/enforcement-and-compliance/instruments-and-tools/rilo.aspx
WORLD CUSTOM ORGANIZATION, W. C. (2011). Custom and IPR report. Geneva: WCO. Pag. 62 y
48
37
24
continente, y tuvo como resultado la captura de un importante volumen de mercadería
infractora de los DPI.
El objetivo de estas operaciones, fue cuantificar el fenómeno de la piratería y la
falsificación en la región, focalizando los esfuerzos en aquellos productos que produjeran
riesgos en la seguridad y salud de los consumidores.
Para llevar a cabo esta operación fue necesaria la intensificación de los controles
aduaneros destinados a la revisión física de la mercadería con mayor perfil de riesgo y la
coordinación de las autoridades aduaneras de cada país en orden a notificar aquellos
embarques con mercadería que pudieran ser infractora de los DPI. Cada operación tuvo una
duración de cinco días, en las cuales se pudieron detectar una serie de contenedores que
contenían productos falsificados, se logro identificar las principales rutas de contrabando y
se pudo intercambiar una gran cantidad de información.
En general, este tipo de operaciones son precedidas por un completo entrenamiento
y una serie de talleres, donde participan autoridades públicas y representantes del sector
privado, con el objeto de compartir sus experiencias en orden a detectar
los bienes
falsificados y a aplicar criterios sobre la medición de los perfiles de riesgo.
Ambas operaciones, lograron sacar de circulación mercaderías por un monto de
superior a los 45 millones de dólares, y en una cantidad cercana a los 10 millones de
artículos.
VI) INCORPORACIÓN DE LOS ACUERDOS ADPIC EN LA LEGISLACIÓN
NACIONAL
6.1 Aplicación de medidas en frontera para la protección de DPI antes de su entrada
en vigencia
Antes de la entrada en vigencia de la ley 19912 las autoridades también se
preocupaban de la observancia de los derechos de Propiedad intelectual en frontera,
denunciando las conductas infractoras en caso de que constituyeran delitos. Esto se
realizaba en base al artículo 175 del Código Procesal Penal (CPP) que obliga a los
25
funcionarios públicos a denunciar todos los delitos de los cuales toman conocimiento en el
ejercicio de sus funciones.
El problema era que no existía un instrumento legal que permitiera que las
autoridades aduaneras suspendieran el despacho de aquellas mercaderías que infringieran
los DPI, por lo que el espacio de tiempo para denunciar era de solo horas o a veces
inexistente. Consultado sobre la problemática el Director de Fiscalización del SNA,
comentó que para proteger el derechos de los legítimos titulares de marcas y patentes
industriales o de invención y en orden a resguardar la seguridad de los usuarios de estos
productos, ante indicios de que un bien fuera falsificado, se contaba con instrumentos
legales que permitían disponer de un lapso mayor de horas para efectuar la denuncia, o que
generaba la confesión de la infracción por parte de los importadores.
Uno de esos instrumentos, estaba basados en la potestad del funcionario aduanero,
de dudar sobre la veracidad y exactitud del valor declarado por el importador 38 , que
presentaba documentos en base a valores muy por debajo del costo de un bien original. En
este caso, no se producía el despacho de la mercancía, hasta que el importador consignara
el valor total del arancel, considerando como base imponible el valor CIF del bien original.
Tomando en cuenta las diferencias de precio entre uno y otro bien, muchas veces el arancel
y el IVA superaba el valor total del producto, por lo que el importador se veía obligado a
señalar el verdadero origen del bien o a no liberarlo, plazo en el cual la autoridad aduanera
efectuaba la denuncia por alguna de las conductas que paso a detallar y que serán
analizadas en profundidad en el apartado sobre suspensión del despacho de mercaderías de
oficio
Las infracciones más recurrentes, que revisten carácter de delito de acción penal
publica y que por lo tanto podían ser denunciados por la Aduana en base a la aplicación del
artículo 175 del CPP eran: las acciones contemplada en artículos 79 y 80 de la ley 17336
sobre propiedad intelectual, la infracción del artículo 190 del Código Penal acerca de la
falsificación de marcas, el artículo 168 de la ordenanza de aduanas que penaliza el
contrabando y eventualmente la infracción contemplada en el noveno numeral del artículo
97 del Código Tributario.
38
Art 69 DFL-30 Chile (ordenanza de aduanas)
26
La dictación de la ley 19912 vino a constituir en este sentido, un gran avance, al
entregar una institucionalidad legal y un marco jurídico a la suspensión del despacho de
mercaderías, que ha permitido un espacio de tiempo corto pero razonable, para practicar las
notificaciones sobre infracciones de PI, al importador de la mercancía, al representante de
la marca y realizar la denuncia en su caso.
6.2 Historia Legislativa39
La ley 19912, tuvo una tramitación lenta, que nace mediante mensaje presidencial
de 19 de octubre de 1999, que señalaba que las reformas propuestas, correspondían a
compromisos, asumidos por Chile, luego de la ratificación de los acuerdos de la
Organización Mundial de Comercio, promulgados mediante decreto supremo numero 16 de
1995. Estas obligaciones se encontraban vigentes a la fecha del mensaje presidencial, o
debían estar operativos a más tardar el primero de enero del año 2000, lo que denota un
severo retraso por parte del órgano ejecutivo, que no tomó las medidas y resguardos para
cumplir a tiempo con sus obligaciones internacionales. Entre los fundamentos del proyecto,
la autoridad de aquella época, señalaba la necesidad de adecuar la legislación interna a las
obligaciones internacionales, puestas en vigencia algunos años antes del envió del proyecto
de ley. También se señalaba la conveniencia de regular todas las disciplinas provenientes de
obligaciones asumidas ante la OMC en una sola ley, a modo de concentrar los esfuerzos
legislativos en el cumplimiento de esa obligación, a fin de evitar consecuencias comerciales
graves, derivadas de su no implementación oportuna, entre las que menciona, la
impugnación de las medidas comerciales o de su propia legislación, derivadas del
fortalecimiento del sistema de controversias, y la amenaza de algunos países de retirar el
sistema de preferencias comerciales en caso del incumplimiento del acuerdo.
El contenido del proyecto, se basaba en tres pilares u objetivos, primero cumplir con
las obligaciones contraídas por el acuerdo de Marrakech, segundo establecer un mecanismo
de notificación de normas técnicas (reglamentos técnicos) y tercero aplicar las
prescripciones internacionales sobre medidas en frontera. En este último sentido la
autoridad destaca que el proyecto de ley se redactó conforme al reglamento ADPIC,
haciendo uso de las restricciones y resguardos que permite el mismo.
39
En base a historia de la ley 19912, disponible en www.bcn.cl
27
En general el proyecto primitivo en cuanto a MFPODPI no mostraba diferencias
con el convenio internacional, era una copia de este, con una determinación en cuanto a la
técnica que se debía aplicar en aquellas consideraciones que eran potestativas de los
estados. Como lo señaló la propia diputada Allende en la sesión 17 de la 349° legislatura,
en aquellas materias donde no era necesario particularizar la ley chilena, se hizo reenvío a
la norma marco, aplicando directamente el acuerdo internacional, y circunscribiendo la
discusión solo a materias particulares, para evitar la constitución injustificada de
comisiones mixtas, y con el objetivo de agilizar el cumplimiento de las normas asumidas
por Chile, en el marco de la OMC 40
En cuanto al trámite legislativo, se produjeron precisiones y modificaciones en una
serie de aspectos, que ampliaron el marco de acción de la ley a una mayor cantidad de
titulares, entregaron importantes potestades a los funcionarios aduaneros, y resguardaron el
interés de los importadores, según las consideraciones que se pasan a detallar
TABLA 2
NORMA
PROYECTO DE LEY
TEXTO DEFINITIVO, LEY
19912
Art 6to El titular de una marca
registrada en Chile y el titular de
derecho de autor o derecho
conexo
Art 6to Los titulares de derechos
industriales registrados en Chile,
así como los titulares de los
derechos de autor y conexos
Garantía
Art. 9 Contempla la constitución
de garantía, para caucionar los
eventuales daños y perjuicios que
se causen al importador, dueño o
consignatario de la mercancía
Art 9no Contempla la constitución
de garantía, en lo mismos
términos que el proyecto y agrega
que, esta no podrá de manera
alguna disuadir indebidamente la
medida de suspensión de la
mercancía solicitada.
Notificación e Información
Art 10 Decretada la medida, ésta
deberá notificarse al importador,
dueño o consignatario de la
mercancía y al solicitante y, para
su cumplimiento al administrador
de la aduana
Art 12 el depositario provisional
Art 10 En los mismos términos
que el proyecto de ley, pero la
notificación al administrador de
aduana debe ser personal
ARTICULO
Titular de la acción legal
Responsabilidad del depositario
Art 12 El depositario de las
40
Historia de la ley 19912, pagina 304 y siguientes, consideraciones de la Sra.Isabel Allende, presidenta en el
periodo, de la honorable cámara de diputados
28
provisional
Responderá por
lasresponsabilidades civiles y
criminales que procedan
Plazo para presentar demanda o
querella
Art 13 10 días hábiles contados
desde la notificación de la
suspensión de despacho
Medidas de oficio
Art 16 La obligación se
circunscribe a comunicar al titular
del derecho y al importador la
suspensión del despacho
No están tratadas en el proyecto
de ley
Importaciones mínimas y recursos
mercancías no podrá
venderlas, disponer de ellas o
cederlas a cualquier título,
ni consumirlas o utilizarlas,
mientras no se decrete el
alzamiento.
Art 13 10 días hábiles contados
desde la notificación de la
suspensión de despacho a la
aduana respectiva.
Art 16 La Aduana deberá,
además, efectuar la denuncia, en
conformidad a la ley.
El art 17 y 18, contemplan la
exclusión de mercaderías que por
su cantidad o volumen, no tengan
carácter comercial y formen parte
del equipaje personal de los
viajeros y se establece recurso de
reposición ante el tribunal que
decreto la medida.
Elaboración propia en base a la historia legislativa de la ley 19912
6.3 Texto definitivo del Título II de la ley 19912, sobre “Medidas en Frontera para la
observancia de los Derechos de Propiedad Intelectual”
Como se mencionó en el apartado anterior la ley 19912 que “ADECUA LA
LEGISLACION QUE INDICA CONFORME A LOS ACUERDOS DE LA ORGANIZACION
MUNDIAL DEL COMERCIO OMC SUSCRITOS POR CHILE”, es promulgada el 24 de
octubre de 2003, entrando en vigencia el 4 de noviembre de 2003, día de su publicación.
La ley consta de un preámbulo en su artículo primero, de 23 artículos centrales
divididos en 3 títulos, y de un artículo transitorio.
En su preámbulo esta ley dispone que: “La presente ley tiene por finalidad dar
cumplimiento a las obligaciones de regulación asumidas por Chile, de conformidad con el
Acuerdo que estableció la Organización Mundial del Comercio y sus Anexos, en adelante
"el Acuerdo OMC", adoptados en el Acta Final de la Octava Ronda de Negociaciones
Comerciales Multilaterales del Acuerdo General de Aranceles y Comercio, GATT, suscrita
el 15 de abril de 1994, en Marrakech, Marruecos, y que corresponden a materias propias
29
de una ley. Tanto el Acuerdo OMC como sus Anexos, fueron promulgados mediante
decreto supremo Nº 16, de 5 de enero de 1995.
Las disposiciones de la presente ley se aplicarán en forma supletoria a las del Acuerdo
OMC”.
Con esto se reafirma la importancia que tuvo la suscripción de los acuerdos
comerciales OMC para Chile, ya que constituyen la causa de la tan necesaria
modernización de las normas de propiedad intelectual, para su observancia en frontera.
Además el legislador entrega a las normas de la OMC carácter supletorio, lo que permite
aplicar directamente estos convenios, en causa de insuficiencia de la legislación nacional, e
interpretar sus disposiciones a la luz de sus disposiciones.
A grandes rasgos la ley se divide de la siguiente manera:

Título I: sobre notificación de reglamentos técnicos y procedimientos de evaluación
de la conformidad.

Titulo II: De las medidas en frontera para la observancia de los Derechos de
Propiedad Intelectual.

Título III: de la modificación de otros textos legales.
El Titulo Segundo sobre medidas para la observancia de los derechos de Propiedad
Intelectual, a su vez esta divido en 12 artículos, que se extienden entre el numeral 6to y
18vo de la ley .
El objetivo de esta ley es evitar que la mercancía presuntamente infractora entre al
circuito comercial local, sin una revisión judicial que determine su naturaleza, protegiendo
de esta manera a los titulares de los derechos.
Para efectos del estudio, y sin dejar de lados las diferencias entre ADPIC y la ley
19912, haremos un paralelo entre ambas normas:
30
TABLA 3
Medida
Articulo ADPIC
Demanda
Articulo 52
Competencia
Fianza o Garantía equivalente
Articulo 53
Notificación de la suspensión
Articulo 54
Duración de la suspensión
Articulo 55
Depositario
Indemnización al importador
Articulo 56
Inspección de la mercadería
Articulo 57
Cambio destinación aduanera
Actuación de oficio
Articulo 58
Importaciones insignificantes
Articulo 60
Recursos
Articulo 59
Elaboración propia en base a convenio ADPIC y ley 19912
Articulo 19912
Articulo 6 y Articulo 8
Articulo 7
Articulo 9
Articulo 10
Articulo 11 y Articulo 13
Articulo 12
Articulo 14
Articulo 15
Articulo 16
Articulo 17
Articulo 18
Como se puede apreciar, la normativa Chilena siguió el mismo lineamiento de la
normativa ADPIC, innovando en el tema del depositario provisional, donde el convenio
internacional no hace recomendaciones espaciales y con respecto al cambio de destinación
aduanera y reexportación, donde nuestro país incorpora disciplina OMC-PLUS.
VII) ANÁLISIS DEL TITULO II DE LA LEY 19912
El procedimiento de suspensión de despacho aduanero en la legislación nacional,
contempla una serie de características, basadas en las disposiciones ADPIC,
particularizadas en los casos que el convenio internacional entrega alternativas de acción, y
mejoradas según las obligaciones contenidas en el tratado de libre comercio con EEUU y
las recomendaciones de la Organización Mundial de Aduanas, a saber:
A) EN CUANTO A LA DEMANDA:
Sujeto activo de la acción (Art. N° 6): Titulares de derechos industriales registrados en
Chile, así como lo titulares de derecho de autor y conexos.
Objeto de la acción (Art. N° 6): La suspensión del despacho de mercancía que, de
cualquier forma, signifiquen una infracción de los derechos adquiridos en virtud de las
leyes N° 19039 y N°17336.
Sujeto Pasivo (Art. N° 8): Importador, dueño o consignatario de la mercancía.
31
Requisitos de la demanda (Art. N°8):
El solicitante deberá:
1) Acreditar la calidad de titular del derecho que reclama.
2) Expresar la acción que se propone interponer y someramente sus fundamentos.
3) Acompañar los antecedentes que permitan presumir la existencia de la acción
reclamada.
4) Acompañar una descripción suficientemente detallada de la mercancía a la que se
aplicará la medida.
5) En lo posible, identificar el lugar donde se encuentra o el de destino previsto, el
puerto o aeropuerto por el cual se presentará, el nombre y domicilio del importador,
dueño o consignatario, el país de origen y procedencia, el medio de transporte e
identidad de la empresa transportista.
B) EN CUANTO A LAS REGLAS DE COMPETENCIA (Art. N°7) :
Podrá conocer de los juicios de suspensión de despacho aduanero:
1) Juez de Letras:
a) Lugar en que se encuentre la aduana en que se halla presentado la destinación
aduanera que ampare la mercadería infractora o presuntamente infractora.
b) Lugar en que se encuentre la aduana en que se presume se pretende presentar
dicha destinación.
c) Que este conociendo causas por infracción a las leyes Nº19.039 y Nº17.336 en
cualquier estado de los procedimientos.
A esta vía de suspensión le llamaremos, suspensión de despacho requerida, y como
veremos más adelante, no ha tenido aplicación práctica.
2) Juez de Garantía
a) Que este conociendo causas por infracción a las leyes Nº19.039 y Nº17.336 en
cualquier estado de los procedimientos
32
Esta forma de iniciar procedimiento, se produce generalmente en acciones ya
iniciadas, aunque según fuentes de la investigación, pudiera provocarse esta vía aún
antes de cometerse el ilícito penal sancionado por la ley 19912 en nuestras fronteras,
mediante la comisión de otros ilícitos sancionados en la ley 17336 y 19039, en
cualquier etapa de consumación.
C) EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO
Admisibilidad (Art. N° 9): Presentada la solicitud, el tribunal que conoce de ella puede
acceder sin más trámite o solicitar la constitución de una garantía, que permita caucionar
los eventuales daños y perjuicios derivados de la suspensión.
Garantía (Art. N° 9) : Presentada la solicitud, el tribunal que conoce de ella podrá solicitar
la constitución de una garantía.
a)
Objeto: caucionar los eventuales daños y perjuicios que se causen al sujeto pasivo
de la acción, si se demostrare posteriormente que la solicitud carecía de
fundamentos.
b) Modificación: Esta Garantía podrá ser alzada reducida o modificada, por la persona
a quien le afecte
c) Prohibición: Esta garantía, no podrá de manera alguna disuadir indebidamente la
medida de suspensión de la mercadería solicitada
Notificación de la medida (Art. N° 10): Decretada la medida esta deberá notificarse:
a) Sujetos que deben notificarse: Deberá notificarse de manera obligatoria al
solicitante y, para su cumplimiento, personalmente al administrador de la aduana, y
de ser posible al importador, dueño o consignatario de la mercancía.
b) Extensión: A todos los administradores de aduana del país, debiendo la aduana que
recibe la notificación oficiar para tal efecto.
33
Vigencia de la medida (Art. N°11):
a) Duración: La medida tendrá una duración de 10 días hábiles, contados desde la
notificación de la suspensión a que se refiere el artículo anterior, a la aduana
respectiva.
b) Notificada con anterioridad a la llegada de la mercadería: El plazo empezará a
contar de la entrega.
c) Suspensión de la medida: En el caso que la aduana no haya sido notificada, de la
mantención de la medida previo cumplimiento de todas las obligaciones legales,
reglamentarias e instrucciones relativas a la destinación aduanera que se trate.
Depositario de las mercancías (Art. N°12) : Decretada la medida, la mercancía quedará
en poder de la persona que el tribunal designe en calidad de depositario.
a) Sujeto: El dueño, importador, consignatario, almacenista o un tercero
b) Responsabilidades: civiles y criminales
Obligación del titular de presentar demanda o querella (Art N°13):
a) Plazo: 10 días hábiles contado desde la notificación de la suspensión de despacho a
la aduana respectiva.
b) Requisito: Pedir que se mantenga la medida decretada.
c) Ampliación del plazo: por 10 días más con motivos fundados.
d) Rechazo de la demanda o querella: La medida queda sin efecto de inmediato.
D) EN CUANTO A LA SUSPENCIÓN DE OFICIO (Art. N°16)
Sujeto activo: La autoridad aduanera.
34
Requisito: Cuando del simple examen de la misma resultare evidente que se trata de
mercancía de marca registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor.
Procedimiento: La aduana deberá informar al titular del derecho, si estuviere identificado,
la posible infracción, a objeto de que éste ejerza el derecho a solicitar la suspensión y los
derechos que le correspondan.
Obligación de denuncia: La aduana deberá efectuar denuncia en conformidad a la ley.
El oficio 19418, de la subdirección jurídica, señala cuales son los delitos que deben
ser denunciados por el Servicio Nacional de Aduanas con ocasión del ingreso o salida del
país de mercaderías infractoras de derecho de autor o de mercaderías de marca registrada
falsificada. En general varias conductas se describen como lesivas de derechos industriales
y de autor, pero solo algunas deben ser denunciadas por el SNA en atención su calidad de
delitos de acción pública, ya que para el resto será necesario que accione el ofendido por
delito.
El fundamento legal de esta obligación lo encontramos en el artículo 175 del CPP,
que incorpora la obligación de denunciar hechos que revisten carácter de delitos, por parte
de los funcionarios públicos, entre los cuales se encuentran los fiscalizadores y personal del
SNA, entre los delitos descritos en esta circular figuran:
a) Código Penal: los delitos tipificados en los artículos 190 del Código penal (CP)
y 185 CP. En ambos casos se trata de una reinterpretación de las disposiciones
del CP que castigan el hecho de colocar distintivos registrados como marca en
bienes que no estén autorizados por el titular de dicho derecho y de fabricar
boletas o timbres de autoridades públicas o instituciones privadas para ser
utilizado en reuniones o espectáculos. Estos delitos reinterpretados desde un
punto de vista del comercio (de importación y exportación de mercadería),
desembocarían en la obligación del funcionario de aduana de denunciar la
importación de signos distintivos falsificados o de signos o timbres adulterados,
35
aduciendo la vulneración de las normas del código penal, antes que las de
cualquier otro cuerpo legal.
b) Ordenanza de aduanas: El acto de ingresar al país o sacar de él mercaderías
piratas, esto es, productos que infringen el derecho de autor, o de marca
falsificada, puede vulnerar las disposiciones del artículo 168 i2 de la Ordenanza
de Aduanas, que se refiere al contrabando propio.41
Esto en atención a que la circulación y venta de mercaderías que infringen
normas sobre derecho de autor y propiedad intelectual, en un sentido amplio,
adolecen de objeto ilícito, al vulnerar una serie de disposiciones de PI. Es por
ello que el Servicio Nacional de Aduanas, haciendo uso de las prerrogativas y
potestades entregadas por la Ordenanza de Aduanas, es el encargado de
controlar que esa circulación no se produzca, por medio de la suspensión de los
despachos, y la oportuna denuncia de la ilicitud. El instructivo analizado en este
apartado, señala que el bien jurídico vulnerado por medio del contrabando
propio está definido solo formalmente y su concreción o definición está
delegada en otra norma que es prohibitiva de importar o exportar. Estas normas
protegidas en frontera bajo el marco de el delito de contrabando, impediría que
se vulneraran una serie de bienes jurídicos de manera indirecta, entre ellos; la
integridad del orden publico económico; la competencia leal; la recaudación
fiscal, la recaudación de ingresos producto de regalías; la lealtad hacia los
consumidores; la integridad de la vida, salud y seguridad de las personas; el
desarrollo científico, tecnológico y cultural; los incentivos a la transferencia
tecnológica; el control del crimen organizado; entre otros. Esto es en definitiva,
es lo que motiva que el convenio ADPIC y la legislación nacional, entiendan
que estas ilicitudes deben ser perseguidas mediantes acciones de la autoridad
pública en cualquier etapa del proceso de circulación de bienes y mercaderías,
incluidas su importación o exportación.
41
Contrabando propio: Introducir o extraer del territorio nacional mercancías cuya importación o exportación
se encuentren prohibidas. Art 168 i2 Ordenanza de Aduanas.
Contrabando impropio: introducir o extraer del territorio de la República mercancías de lícito comercio,
defraudando la hacienda pública, mediante la evasión del pago de los tributos o mediante la no presentación
de las mismas a la Aduana. El bien jurídico vulnerado en este caso es el patrimonio fiscal. Art 168 i1
Ordenanza de Aduanas.
36
Según el instructivo, y el criterio jurídico de quien redacta, la excepción del
acuerdo ADPIC y la ley 19912, en cuanto a las importaciones mínimas, no
debieran alterar de manera alguna, la naturaleza ilícita de estas mercaderías,
debiendo interpretarse estas normas desde la concepción de la aplicación de la
de un criterio de oportunidad por parte de la autoridad aduanera, derivada de los
recursos escasos y las necesidades múltiples, a las que se ve enfrentada la
autoridad pública.
En definitiva las conductas señaladas pueden derivar en la suspensión del
despacho aduanero por contrabando propio o por el uso de otros instrumentos
legales infraccionados por la conducta del importador, sin que sea descartada la
opción de que se produzca un concurso de delitos producto de una misma
operación.
Código
tributario
(CT):
La
conducta
de
internar
o
comercializar
clandestinamente bienes que vulneren los derechos de propiedad intelectual,
puede ser constitutivo del delito tipificado en el articulo 97 N° 7 del código
tributario42, por lo que el director del SNA llama a coordinarse con el Servicio
de Impuestos Internos, a fin de combatir conjuntamente la ilicitud
Duración: 5 Días, transcurrido el cual, si no recibe notificación ordenando la mantención
de la medida, esta se levanta.
Depositario y responsabilidades: Dueño, importador, consignatario, almacenista o un
tercero, bajo las responsabilidades referidas en el artículo 12.
Responsabilidad de la aduana: amplia explicación el apartado 8.6 de este estudio.
42
El hecho de no llevar contabilidad o los libros auxiliares exigidos por el Director o el Director Regional de
acuerdo con las disposiciones legales, o de mantenerlos atrasados, o de llevarlos en forma distinta a la ordenada o
autorizada por la ley, y siempre que no se dé cumplimiento a las obligaciones respectivas dentro del plazo que
señale el Servicio, que no podrá ser inferior a diez días, con multa de una unidad tributaria mensual a una unidad
tributaria anual
37
E) EN CUANTO A OTROS DERECHOS CONSAGRADOS POR LA LEY
Inspección de la mercadería (Art N°14): Establecida en favor del titular del derecho y el
importador en todo momento y a su costa.
Prohibiciones con respecto a la mercadería infractora (art N°15): Re-exportarla o
someterla a otra destinación aduanera.
Importaciones mínimas (Art. N° 17): aquellas que por su cantidad o volumen, no tengan
carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros
Recursos (Art N°18): Las resoluciones dictadas en el marco del proceso, por el juez
competente serán susceptibles de recurso de reposición.
VIII) OPERTIVIDAD DE LA LEY
8.1 Servicio Nacional de Aduanas
El SNA puede participar de los procesos de suspensión de despacho ya sea por una
orden judicial, emitida generalmente por la judicatura penal, o de oficio de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 16. Mayoritariamente los procesos se inician de oficio en base a una
convicción alcanzada del simple examen de las mercancías y está restringida a falsificación
de marcas o infracción al derecho de autor. En general las fuentes de información para
detectar los embarques de mercancías falsificadas y determinar si esta es original o no,
surgen de aportes de los representantes de las marcas, de las bases de datos de INAPI y
instancias de cooperación internacional.43 También es importante la existencia de esquemas
pre constituidos sobre el nivel de riesgo, en cuanto al origen, el producto, o el importador.
El criterio para aforar mercadería es aleatorio y a la vez sesgado por el perfil de
riesgo de los envíos. Cuando se detecta un embarque potencialmente “peligroso”, además
de la revisión documental de la carga, se hace una fiscalización o aforo físico, mediante el
43
Mayor información en el apartado sobre la agencia RILO.
38
cual se determina a través de una serie de criterios técnicos si una mercancia infringe o no
los derechos de autor o de marca. Este examen físico debe realizarse cuidadosamente y en
el menor tiempo posible a fin de proteger la integridad de la carga y la rapidez del
despacho. Si se determina que el embarque sospechoso no vulnera los DPI, la mercancia se
despacha previo cumplimiento de otras obligaciones legales. Si del simple examen de la
mercadería resulta evidente que se está en presencia de mercancía de marca registrada
falsificada o mercancía que infringe los derechos de autor, la autoridad aduanera está
facultada para suspender el despacho hasta por 5 días, debiendo comunicar de inmediato al
titular del derecho la posible infracción para que este haga uso de los derechos que le
corresponden en conformidad a la ley. Conjuntamente con estas acciones deberá efectuar
denuncia, según las consideraciones que analizamos en el 7mo apartado de este estudio.
Según fuente obtenida en uno de los representantes de la marca44, el SNA solo estaría en
condiciones de aforar cerca de un 10% de la mercadería que ingresa, esto es de contrastar el
manifiesto con la revisión material del contenido de los container; aún así la expertiz de los
fiscalizadores, hace que la aduana sea poco permeable a la entrada de estos despachos.
El articulo 16 entrega facultades al Servicio Nacional de Aduanas, para determinar
quién será el depositario provisional de las mercaderías que se encuentran en régimen de
suspensión, en el caso de los principales puertos de entrada. Por lo general, se designará a
en dicho cargo al almacenista general de importaciones, pero nada obsta que se designe en
dicha calidad al dueño, importador o consignatario de la mercadería o a un tercero. Los
costos del almacenaje serán abordados por el importador, dueño o consignatario en caso de
obtener una sentencia desfavorable, en el marco de un proceso civil o penal. Si se rechaza
la acción por infracción a los DPI, iniciada de oficio por la aduana, el órgano publico
eventualmente puede ser condenada a cubrir los gastos de almacenaje.
Finalmente y luego de transcurrido el plazo de 5 días de suspensión, o 10 en caso de
la suspensión requerida, la aduana está obligada realizar el despacho, salvo orden judicial
que ordene la mantención de la medida.
44
Pablo Lineros
39
GRAFICO 1
Efectuar
denuncia
SERVICIO
NACIONAL DE
ADUANAS
De oficio
Orden
judicial
Juez de Letras
Juez marco
del procesos
ya iniciados
Depositario
provisional
Informar
medida
Suspender
el
despacho
Convicción
alcanzada del
simple examen
mercancía
Mantenc
medid
Suspender el despacho
10 Días
Orden
Judicial
Sí
Mantención
medida
No
Despacho
8.2 Titulares de las marcas y sus representantes
En el caso de los titulares de las marcas, los pocos casos donde se han aplicación
las reglas de suspensión de despacho requerida45, provienen de una reinterpretación de las
normas contenidas entre los artículos 10 al 15 de la ley 19912, a partir de la disposición del
inciso segundo del artículo séptimo de dicha ley, que da competencia a los tribunales
45
Según Diego Morandé, de Alessandri asociados
40
penales, para conocer de las solicitud de suspensión de despacho de mercadería, en marco
de procesos ya iniciados por infracción a las disposiciones de las leyes 19039 y 17336.
En la práctica si el titular de la marca tiene información sobre la proximidad de un
embarque con mercaderías falsificadas (marítimo, aéreo o terrestre), inicia proceso penal
por denuncia o querella, solicitando, previo cumplimiento de los requisitos del artículo
octavo46, se notifique a la aduana sobre la proximidad del cargamento para que realice la
suspensión del despacho; también puede ocurrir que el importador que ha sido formalizado
anteriormente por infracciones de propiedad industrial o intelectual, siga realizando
operaciones que atentan contra los DPI, caso en el cual el impulso procesal del antiguo
proceso, bastará para decretar la suspensión de los nuevos despachos.
Luego de notificada la medida el titular de la marca, puede solicitar una ampliación
de la medida hasta por 10 días más al mismo juez, o pedir otras medidas cautelares en el
marco del proceso penal.
Según información levantada en las entrevistas, llama la atención, que por lo
general, no se exija constitución de fianza o garantía que permita caucionar los eventuales
perjuicios que pudiera ocasionar dicha acción en esta sede.
En el caso de la suspensión de oficio, los representantes de las marcas, luego de ser
informados acerca de la suspensión del despacho de mercadería, pueden pedir al tribunal
que ordene se mantenga la medida de suspensión, a fin de robustecer la acción de fondo en
dicho espacio de tiempo, o solicitar derechamente la constitución de medidas cautelares
reales47, previa denuncia o querella ante el tribunal penal. Materialmente se pide que esta
46
El solicitante deberá acreditar su calidad de titular del derecho que reclama, expresar la acción que se
propone interponer y someramente sus fundamentos, acompañando los antecedentes que permitan presumir la
existencia de la infracción reclamada. Asimismo, deberá acompañar una descripción suficientemente
detallada de la mercancía a la que se aplicará la medida y, en lo posible, identificar el lugar donde se
encuentra o el de destino previsto, el puerto o aeropuerto por el cual se presentará, el nombre y domicilio del
importador, dueño o consignatario, el país de origen y procedencia, el medio de transporte e identidad de la
empresa transportista
47
Medidas Cautelares Reales: son aquellas que afectan el patrimonio del demandado, para asegurar el
cumplimiento de la obligación civil.
41
suspensión se transforme en una incautación 48 , en base a una serie de fundamentos de
hecho y derecho que el juez valorara según las normas de la prueba.
GRAFICO 2
48
Incautación: Toma de posesión por un tribunal u otra autoridad competente, de dinero o bienes de otra
clase. En www.worldreference.com
42
Medidas
Cautelares o
definitivas en
AF
Sí
No
6 Despacho
Suspen
despa
ofi
Titular de la
marca o
derechos
conexos
Conocimiento
acerca de
infracción a sus
DPI
1
Sí
No
Despacho
2
Información
entregada por
el SNA
Información
obtenida de
manera privada
Comunicación
informal al SNA
3
Inicio de
Procedimiento
por vía judicial
Vía Civil
8.3 Evolución de la suspensión de despacho
43
Desde 200549 se ha producido, un aumento sostenido y significativo en el número
de suspensiones realizadas por el Servicio Nacional de Aduanas, así se puede apreciar un
crecimiento de hasta un 700% en un plazo de 7 años. El valor del año 2010 puede ser
explicado por el aumento de falsificaciones de productos licenciados por la FIFA y marcas
autorizadas, a consecuencia de la Copa Mundial de Futbol, y la tasa de crecimiento total,
por el aumento global de las importaciones a nuestro país en igual periodo
GRAFICO 3
Fuente: SNA, propiedad intelectual en aduanas medidas en frontera, informe 2005-2012
En cuanto a la cantidad de mercancía incautada el crecimiento es aún más impactante, ya
que los bienes retenidos han aumentado en casi 35 veces. Es importante hacer notar que
situaciones coyunturales como la crisis económica internacional de 2009, no producen un
impacto negativo en este tipo de importaciones, al contrario aumentan en volumen y valor,
ya que se trata de productos bastante más económico que los originales, y que suplen la
menor capacidad de acceso a estos.
Cantidad de mercancías retenida 2005-2012 (unidades)
TABLA 4
AÑO
49
CANTIDAD
Es la fecha más antigua de información disponible sobre despacho
44
2005
232.957
2006
1.199.683
2007
1.293.503
2008
1.988.066
2009
3.728.903
2010
3.432.618
2011
4.404.473
2012
7.848.456
Fuente: SNA, propiedad intelectual en aduanas medidas en frontera, informe 2005-2012
8.3.2 Suspensión del despacho por origen del envío
TABLA 5
ORIGEN
N° DE CASOS
PORCENTAJE
TOTAL ASIA
428
94.5%
CHINA+HONG
416
91.8%
CHINA
335
74%
HONG KONG
81
U.S.A.
12
PERU
6
TAIWAN
6
COREA DEL SUR
2
FILIPINAS
2
PANAMA
2
THAILANDIA
2
OTROS PAISES
5
TOTAL
453
100%
Fuente: SNA, propiedad intelectual en aduanas medidas en frontera, informe 2005-2012
Este grafico refleja la preponderancia de las suspensiones de mercancías que tienen como
origen China y otras regiones del Este y Sudeste Asiático. En general estás importaciones
45
están compuestas de accesorios, teléfonos móviles y sus piezas, productos de salud y
limpieza, y productos farmacéuticos.50
La principal vía de transporte de estas mercaderías, es la marítima51, donde existen distintas
rutas de navegación y puertos de salida, con el objeto de disminuir los riesgos de aforo en
destino. Entrevistado sobre este punto, el director de fiscalización del Servicio Nacional de
Adunas, señaló que mucha de la mercadería infractora que entra por nuestras fronteras,
incluida aquella producida en el subcontinente, es blanqueada a través de un origen seguro
como Miami en los Estados Unidos, por lo que debían ser muy cautelosos en no descartar
el riesgo de embarques de mercaderías infractoras de DPI, por el origen declarado.
En cuanto a la vía aérea, el principal punto de acceso a nuestro país es el Aeropuerto
Internacional de Santiago, donde se produce el mayor número de incautaciones de
mercadería infractora52, transportada por medio de empresas de courrier. En este caso los
importadores buscan comercializar productos pequeños y de mayor valor que los que
ingresan por vía marítima, a fin de compensar el valor del envío que es generalmente
elevado. Una de las estrategias que tienen los importadores para evitar el aforo de las
mercaderías, es declarar su valor por un monto inferior a los 50 dólares, lo que evita que se
realice el cálculo del arancel.53
TABLA 6
N° DE CASOS
LUGAR
AEROPUERTO
PUERTO
TOTAL
278
175
453
Fuente: SNA, propiedad intelectual en aduanas medidas en frontera, informe 2005-2012
En cuanto al origen de mercancía infractora con contenido regional, nuestro principal
proveedor es Perú, que produce una gran cantidad de textiles de buena calidad, usados para
50
IPR Report (2011)
Considera valor CIF y Volumen total
52
Por unidad de mercadería incautada
53
Los obsequios sin carácter comercial y siempre y cuando se trate de un envío ocasional enviados por una
persona natural por otra residente fuera de chile, hasta por un valor de US$50, pagan solo arancel aduanero, a
menos que el producto adquirido pueda acogerse a los beneficios arancelarios establecidos en un acuerdo
comercial y cuente con su respectivo certificado de origen.
51
46
elaborar productos de reconocidas empresas, apropiándose de su marca, diseño o de ambos.
Estás mercaderías ingresan vía terrestre por el paso de Chacalluta, en vehículos o burreros
que viajan en buses o a pie.
Rutas de ingreso de la mercadería importada desde Asia
TABLA 7
Copyright © 2012 World Customs Organization
Elaboración propia en base a datos OMA
8.3.3 Principal punto de acceso de la mercancía incautada
47
Como se señaló en el apartado anterior, el principal punto de incautación de la mercadería
retenida por el SNA, son los puertos marítimos. Los principales terminales por donde
ingresa dicha mercadería se encuentran en la Región de Valparaíso y tienen como destino
empresas de la Región Metropolitana. Otro punto de ingreso relevante es la Aduana de
Iquique, debido a su naturaleza de zona franca, lo que permite la re-exportación de dichos
bienes a los países vecinos y la comercialización mayorista y al menudeo libre de arancel e
IVA en áreas destinadas al efecto.
Es igualmente relevante en volumen decomisado la vía aérea, representada de manera casi
exclusiva por importaciones a través del Aeropuerto Internacional de Santiago, donde la
modalidad más importante de transporte de mercadería la constituye el courrier54.
En el caso de la región de Arica y Parinacota, es importante el ingreso de mercadería
proveniente de Perú que es internada por el complejo fronterizo de Chacalluta, además de
aquella que transita hacia Bolivia por el puerto de Arica. En este caso se me informó55, que
han existido intentos de suspender despachos de mercadería evidentemente falsificada en
Arica y que tienen como destino Bolivia, ya que la ley 19912 es extensiva a la mercadería
en tránsito. El problema es que esa interpretación vulnera las obligaciones contraídas por
Chile en el tratado de Paz y Amistad con Bolivia en 1904 que en su artículo VI dispone
que: “La República de Chile reconoce en favor de la de Bolivia y a perpetuidad, el más
amplio y libre derecho de tránsito comercial por su territorio y puertos del Pacífico.
Ambos Gobiernos acordarán, en actos especiales, la reglamentación conveniente para
asegurar, sin perjuicios para sus respectivos intereses fiscales, el propósito arriba
expresado”. Por lo tanto, en atención al carácter de especial de este convenio, y al no ser
una obligación del convenio multilateral la suspensión de mercadería en transito, me
inclino por la solución de no perturbar el paso de estas mercancías, para cumplir con las
condiciones del tratado bilateral.
TABLA 8
54
Courrier: Una empresa de mensajería o courier es una empresa privada de transporte que dispone de
vehículos de transporte, de transportistas y de una red propia o franquiciada de centros repartida por toda un
territorio, desde los cuales tramita el envío y entrega de “paquetes”,cartas y documentos, que le son confiados
por sus clientes (particulares y empresas) con distintas tarifas, en función de la urgencia con que haga sus
entregas y del tamaño volumétrico de los envíos (volumen + peso).
(http://www.consumoteca.com/comercio/empresas-de-mensajeria/courier)
55
Informo, el director de fiscalización del SNA
48
ADUANA
ARICA
IQUIQUE
VALPARAISO
SAN ANTONIO
METROPOLITANA
TALCAHUANO
7.848.456
CANTIDAD
558
2.383
7.123.827
690.048
31.301
339
TOTAL US$
33.023
90.073
33.784.700
40.732.440
7.114.209
23.975
81.778.420
8.3.4 Suspensión del despacho por tipo de mercadería y marca
El tipo de mercadería con mayor número de incautaciones son los lentes de sol, las baterías
y los juguetes. Es importante señalar que estas mercaderías, al no tener la calidad y la
seguridad de los bienes originales pueden producir daños irreparables en la salud y
seguridad de los consumidores, lo que explica en parte, la mayor detección de estos
embarques, como consecuencia de una fiscalización más exhaustiva. También es relevante
el vestuario, los artículos de aseo y limpieza y las partes y accesorios de los vehículos.
GRAFICO 4
49
Las marcas más afectadas productos de estas prácticas, son Tian Oiu 56 , Sun Planet 57 ,
Ferrari Y Louis Vuitton. En general, se trata de Marcas con presencia mundial, que fabrican
productos de un alto valor agregado y que tienen
efectos aspiracionales entre sus
consumidores. Otras marcas relevantes desde el punto de vista de la cantidad de unidades
incautadas son Cialis58 y Gilette, representadas por sus productos Viagra y Max 3.
GRAFICO 5
8.3.5 Persecución de estos delitos por parte del Ministerio Público
El ministerio público (MP), va a perseguir aquellos hechos que revistan carácter de delito,
previa denuncia realizada por el Servicio Nacional de Aduanas o por el titular de la marca.
La denuncia por parte del SNA proviene de la obligación del artículo 16 de la ley 19912 y
tendrá como fundamento principal el delito de contrabando propio del articulo 168i2 de la
ordenanza general de aduanas (OGA). Por su parte los titulares de la marca generalmente
iniciaran el procedimiento por infracción al derecho de marcas del art. 28 a) de la ley
19039, o por infracción del artículo 79 de la ley 17336, esto es, utilización sin autorización
56
Representante e importador de productos Max Steel en Chile
Importador de prestigiosas marcas de anteojos de sol
58
Medicina usada en el tratamiento de la disfunción eréctil
57
50
de obras de dominio ajeno. Esto debido a que la mayoría de los delitos que se persiguen por
esta ley, proviene de la suspensión de oficio, que solo admite dos hipótesis, mercaderías de
marca registrada falsificada, o mercaderías que infringen los derechos de autor
Por lo general, la persecución del delito de contrabando y las demás infracciones de PI,
nacen por cuerdas separadas y luego son acumuladas en un único proceso de fondo.
El Ministerio Público, para organizar estas conductas de manera estadística, entrega un
código a cada uno de delitos que investiga, así el delito de infracción al derecho de marcas
lo cataloga con el código 08002 y el delito de uso prohibido de obras de dominio ajeno con
el numero 09004
TABLA 9
Fuente: estadística del ministerio publico año 2011
A partir de estos gráficos se puede establecer que el aumento en la persecución de los
delitos de propiedad intelectual, ha evolucionado en forma proporcional, al aumento en el
número de suspensiones de despacho, lo que denota la significativa eficacia, que ha tenido
esta ley en cada una de las etapas de persecución de los delitos de PI
GRAFICO 6
51
Fuente: estadística del ministerio publico año 2011
En el caso de los delitos de marca (08002 para estos efectos), la gran mayoría de los
procesos legales, son conocidos en la Región Metropolitana o Región de Valparaíso, lugar
donde llegan las mercaderías, o donde tiene su domicilio el importador o consignatario. El
Ministerio Público, como consecuencia de la dificultad que presentan estos hechos,
derivará su estudio y análisis a la unidad especializada lavado de dinero, delitos
económicos y crimen organizado.
TABLA 10
Fuente: estadística del ministerio publico 2011
En el caso de los delitos de propiedad intelectual, el uso de obras de dominio ajeno sin
autorización (09004), ha presentado una evolución como consecuencia de la ley, aunque
sigo siendo menor a la infracción del derecho de marcas.
8.4 Suspensión de despacho aduanero por infracción de los DPI, solicitado a petición
de parte o suspensión provocada
52
8.4.1 Uso de la facultad por parte de los titulares de derechos de P.I
La suspensión de despacho solicitada por parte de los titulares derechos industriales
registrados en Chile, así como de los titulares de derecho de autor y conexos, está regulada
entre los artículos 6to y 15to de la ley 19912.
Lo primero que hay que saber antes de poder constituirse como titular de la acción
legal, es si se posee la calidad de sujeto activo. El titular de derechos industriales, puede ser
cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera que haya obtenido un titulo de
protección en conformidad a la ley 1903959(El procedimiento completo se encuentra en
grafico número 1 del anexo).
Por su parte el titular de derechos de autor o conexo es aquel que está protegido por
la propia creación de la obra, producto de la inteligencia en los dominios literarios,
artísticos, y científico cualquiera sea su forma de expresión y los derechos conexos que ella
determina.60Los derechos conexos son aquellos que brindan protección a quienes, sin ser
autores, contribuyen con creatividad técnica u organización en el proceso de poner a
disposición del público una obra61 . La regulación legal de este tipo de obras está en la ley
17336. La protección de estas obras, nace de la sola creación de la misma, pero para fines
de publicidad y prueba es menester que exista un certificado de registro de la obra inscrita
ante la autoridad administrativa que administre el registro público de propiedad intelectual.
Esta validez probatoria del registro público está tratada en el artículo 8vo de la ley 17336
que dispone “Se presume que es autor de la obra la persona que figure como tal en el
ejemplar que se registra, o aquélla a quien, según la respectiva inscripción, pertenezca el
seudónimo con que la obra es dada a la publicidad”.
Determinada la calidad de titular de derechos industriales y de derechos de autor y
conexo, es necesario determinar en líneas generales cuales son las infracciones que se
pueden cometer en el ámbito de competencias de la ley 19039 y 17336. Las infracciones a
estas leyes dicen relación con la vulneración de los derechos protegidos por las mismas, en
59
Articulo 2do de la ley 19039
http://www.propiedadintelectual.cl/Vistas_Publicas/publicContenido/contenidoPublicDetalle.aspx?folio=37
61&idioma=0
61
Definición en http://www.ecured.cu/index.php/Derecho_conexo
60
53
el caso de la ley 19039 encontramos, las patentes de invención, los modelos de utilidad, las
marcas
comerciales,
colectivas,
de
certificación
e
indicaciones
geográficas
y
denominaciones de origen, en el caso de la ley 17336 se trata de infracción de los derechos
de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus interpretaciones o ejecuciones, los
derechos de los productores de fonogramas sobre sus grabaciones y los derechos de los
organismos de radio difusión sobre sus obras de radio y televisión. Acto seguido la ley
señala que también podrán solicitar estás medidas cuando existan motivos fundados para
creer que se está cometiendo una infracción. En este caso, y al no existir una regla especial,
el solicitante podrá disponer de todos los medios de prueba consagrados en el Código de
Procedimiento Civil y cuando se solicite en el marco de un Proceso Penal, de los medios
legales que dispone tal legislación. Es importante señalar que como en este caso solo se
trata de una mera presunción será indispensable la constitución de una garantía en los
términos señalados en el artículo octavo de la ley analizada.
El análisis particularizado del proceso de suspensión fue revisado en el aparatado
número 7 donde se reviso en detalle el proceso de suspensión.
8.4.2 Opinión de los representantes de las marcas
En términos generales los representantes de las marcas evalúan positivamente la
incorporación de esta ley, ya que permite detectar y suspender cargamentos, que antes no se
perseguían, por la dificultad que presenta iniciar una acción legal y tomar medidas
concretas en el breve plazo de tiempo que una mercadería está a disposición del SNA.
Agregan además que con la incorporación de la ley, los titulares y representantes de las
marcas pudieron acceder a información con la que antes no contaban, por no disponer de
los medios suficientes para desarrollar una labor de inteligencia, lo que es corregido
mediante la obligación del SNA en orden a informar una infracción a los titulares y
representantes de los derechos de PI en Chile. También valoran, la coordinación entre el
sector privado y público, en orden a desarrollar labores de inteligencia, construir perfiles de
riesgo, mejorar cuantitativa y cualitativamente las bases de datos con información relevante
sobre propiedad intelectual o industrial y desarrollar acciones conjuntas en el orden
judicial.
54
Sobre el particular de la ley, los operadores han detectado una serie de deficiencias,
en cuanto a la suspensión de despacho solicitada por el representante de la marca o de los
derechos de propiedad industrial. Los entrevistados62, han señalado que los artículos que lo
regulan, son casi impracticables, habiéndose transformado con el transcurso del tiempo en
letra muerta. Esto se debe principalmente a un tema de costos y a que el sistema civil no
entrega las herramientas necesarias para responder de manera adecuada a la exigencias que
en la práctica requiere este tipo de situaciones, donde se necesita una actuación del órgano
judicial, lo bastante rápida para hacer efectiva la persecución. En este sentido afirman que
es imposible practicar la notificación personal, regulada en el artículo 10 de la ley en un
plazo de 5 o 10 días. En cuantos a los costos de la acción legal suponen que estos son
excesivos atendiendo el escaso presupuesto que es destinado por las marcas, para perseguir
las infracciones a las normas de propiedad industrial e intelectual, siendo el principal
disuasor en este caso la constitución de una garantía que permita caucionar los eventuales
daños y perjuicios que esta acción pudiera ocasionar y que muchas veces es similar al valor
de la importación. Consultado (QUIEN) sobre la posibilidad de que el juez de letras, acceda
a lo solicitado sin más trámite, señala que esto en la practica, nunca ocurriría, ya que, por la
complejidad del proceso y por lo novedoso que resulta para un juez ordinario este tipo de
acciones, siempre aseguraría la acción a fin de salvar eventuales responsabilidades de
índole administrativo.
En la práctica señalan, la suspensión de despacho iniciada a petición de parte, es realizada a
través de la posibilidad que entrega el inciso 2do del artículo séptimo que dispone que: “Lo
anterior63, sin perjuicio de que la medida referida pueda ser decretada en cualquier estado
de los procedimientos por infracciones a las leyes Nº19.039 y Nº17.336”. Esto permite que
ante información sobre despachos de mercadería infractoras, los titulares de la marcas y sus
representantes inicien acciones legales a través de denuncia al Ministerio publico o querella
ante el juez de garantía.
8.4.3 Opinión del Servicio Nacional de Aduanas
62
Pablo lineros y Daniel Morandé
Lo anterior, es la suspensión de despacho solicitada por las partes al juez de letras en que se encuentre la
aduana ante la cual se haya presentado la destinación aduanera que ampare la mercancía infractora o
presuntamente infractora, o el juez de letras en lo civil del lugar en que se encuentre la aduana en que se
presume se pretende presentar dicha destinación
63
55
Consultado sobre la aplicación de estas medidas, el Director de Fiscalización del
Servicio Nacional de Aduanas, señaló que no tenían conocimiento de que se haya aplicado
suspensión de despacho por esta vía. No obstante aquello, mencionó que los representantes
de las marcas estaban bastante interesados en el tema de la importación de mercadería que
infringiera los DPI. En este sentido es común que el Servicio Nacional de Aduanas realice
reuniones periódicas con INAPI64 y con los representantes de las principales marcas objeto
de actos de falsificación. En estas instancias se recogen las inquietudes de los involucrados
y se intercambia información. INAPI que lleva el registro oficial de propiedad intelectual
de todo derecho protegido en Chile, entrega información técnica sobre los signos distintivos
de los productos y las características técnicas de los logotipos de las marcas. En el caso de
los titulares de las marcas y sus representantes, las reuniones informales que se han llevado
a cabo con el SNA, han concluido con la entrega de información acerca de las
características físicas, que indican si un producto es autentico o no, vale decir, códigos,
colores, tipo de letras, sistemas de autenticidad. También se entrega códigos e información
oculta que se lee a través de un lente y que rara vez está incorporada en los productos
falsificados. Además se realizan cada dos años las jornadas nacionales sobre propiedad
intelectual, donde participa el Servicio Nacional de Adunas y los principales actores
privados. La explicación de la nula aplicación de esta normativa por parte de los titulares de
las marcas y sus representantes a pesar del alto interés en el control de la PI radica, según el
Servicio Nacional de Aduanas, en la confianza que entrega el sistema de suspensión de
despacho de oficio, y en los bajos costos asociados a esta vía. Consultado sobre el bajo o
nulo interés que tienen los importadores de solicitar la suspensión de despacho, por
iniciativa propia, el encargado para Sudamérica de la oficina de enlace regional RILO,
señala que para los importadores e incluso para la fiscalía y tribunales, es muy difícil
acceder a información relativa al número de embarque en el cual vienen las mercaderías
falsificadas, a que puerto arriban dichas mercaderías o los documentos aduaneros y
64
INAPI es el organismo encargado de la administración y atención de los servicios de la propiedad
industrial en Chile. Le corresponde, asimismo, promover la protección que brinda la propiedad industrial y
difundir el acervo tecnológico y la información de que dispone.
INAPI contribuye a la estrategia de innovación impulsada por el Gobierno de Chile, generando sistemas
eficientes para el uso y protección de los derechos de propiedad industrial, promoviendo la innovación, el
emprendimiento
y
la
transferencia
de
conocimiento
a
la
comunidad.
Fuente:
http://www.inapi.cl/portal/institucional/600/w3-propertyname-511.html
56
comerciales por el cual se autoriza el despacho de las mercaderías. A juicio de este
funcionario, el modelo de suspensión de despacho de mercaderías, debería evolucionar a
una realidad más parecida a la de Estados Unidos o Argentina. En Estados Unidos la
protección nace mediante la inscripción que realizan los titulares de las marcas y sus
representantes, en un registro de PI que lleva la autoridad aduanera. Luego y ante la
sospecha de despacho de mercaderías que infringen las normas de PI, los interesados
solicitan protección mediante el uso de un formulario y el pago de una tasa o canon
destinada a costear dicho procedimiento. En Argentina las distintas operaciones y
destinaciones se registran mediante un sistema informático denominado María (SIM), a
través de aquel y mediante parámetros previamente definidos se determina cual mercadería
será aforada, en base al riesgo de infracción de distintas normas, entre ellas las de
propiedad intelectual. Si el titular de una marca o derecho de propiedad intelectual o
industrial quiere que sea aforada una mercadería debe solicitarlo a la autoridad aduanera,
constituyendo previamente las garantías requeridas para asegurar el eventual perjuicio al
que puede verse un importador ante una suspensión injustificada, en todo caso subsiste el
problema relativo a la falta de información disponible por parte del titular de dicho derecho.
8.4.4 Dificultad de Aplicación
Habiendo analizado las opiniones de los representantes de las marcas y del propio
SNA se puede concluir que la nula aplicación de la suspensión del despacho a petición de
parte, se debe a problemas de orden económico, logísticos y procesales.
La dificultad económica que enfrentan los titulares de los derechos consagrados en
las leyes 17336 y 19039, nace de los costos que involucra interponer una acción de
suspensión ante un tribunal civil y de la necesidad de constituir una garantía que permita
caucionar los eventuales daños y perjuicios derivados de procesos donde no se pueda
comprobar la infracción de los derechos garantidos. Interponer una acción civil en esta
clase de procedimientos requiere que estudios jurídicos especializados en este tipo de
acciones, presenten la demanda regulada en el artículo séptimo de la ley 19912, en un plazo
no superior a 10 días. Al existir una oferta limitada de este tipo de asesorías y debido a la
celeridad que se necesita para hacer valer los derechos garantizados por la ley analizada, es
57
común que los honorarios de estos estudios sean muy superiores a los que cobraría el
común del mercado en otras áreas del derecho. En cuanto a la garantía regulada en el
artículo 9no de la ley, esta, más allá de la disposición de la propia norma, disuade la
voluntad de los titulares en orden a interponer la acción, ya que las importaciones son por
lo general cuantiosas y de un valor considerable.
En cuanto a las dificultades logísticas, resulta complicado que los titulares de las
marcas puedan acompañar los antecedentes que hagan presumir la infracción reclamada, ya
que la ley exige información bastante detallada con respecto a la mercadería que se
pretende fiscalizar, y con respecto al lugar donde se encuentra la mercadería o destino
previsto. En general los titulares de las marcas protegidas, no cuentan con la inteligencia
para determinar en qué embarque o transporte vendrá una determinada mercadería, y menos
anticipar el punto fronterizo donde arribe. Esa información generalmente es manejada por
organismos públicos como el SNA, que cuenta con redes de inteligencia e intercambio de
información en distintas partes del mundo y apoyo de las policías locales e internacionales.
En cuanto a las dificultades procesales, existe cierto consenso por parte de los
operadores privados, en estimar que los jueces de letras no cuentan con la capacitación
suficiente, para aplicar e interpretar la ley a la luz de estas disposiciones, lo que genera
desconfianza en cuanto a los resultados de la acción, atendido los gastos procesales que esta
genera (ver supra). Si atendemos a lo dispuesto por la ley,” será competente para conocer
de este tipo de acciones el juez de letras en lo civil del lugar en que se encuentre la aduana
ante la cual se haya presentado la destinación…, o el juez de letras en lo civil del lugar en
que se encuentre la aduana en que se presume se pretende presentar dicha destinación”, lo
que permite concluir que podrían conocer los jueces de letras de una decena de ciudades,
que difícilmente tienen conocimiento de la existencia de la ley 19912. En sentido sería
recomendable que la ley señalara que tribunal debiera conocer dentro de cada jurisdicción
aduanera, a fin de poder capacitar e instruir a los jueces y funcionarios de los juzgados
seleccionados.
Finalmente, existe la opinión mayoritaria en los operadores, sobre la pertinencia de
entregar definitivamente la competencia, para el conocimiento de la suspensión de
despacho provocado y de oficio, al juez con competencia penal en que se encuentre la
58
aduana ante la cual se haya presentado la destinación aduanera que ampare la mercancía
infractora o presuntamente infractora, o el juez con competencia penal del lugar en que se
encuentre la aduana en que se presume se pretende presentar dicha destinación. Esto
atendido a que en definitiva, este juez, va a ser luego el encargado de conocer la acción de
fondo, lo que traería aparejado criterios de mayor eficiencia procesal.
8.4.5 Sugerencias
Ante la nula aplicación de la suspensión de parte y tomando en consideración que el
Servicio Nacional de Aduanas hace uso de la facultad de suspender de oficio el despacho
de mercaderías, es que estimamos conveniente avanzar hacia un sistema de justicia,
administrado por el SNA, pero puesto a disposición de los titulares de la acciones
establecidas por la ley 19912, en orden a realizar requerimientos de suspensión de
despacho. En este sentido es necesario que la autoridad aduanera cuente con un sistema de
registro propio o en línea con INAPI, para determinar cuáles serán los titulares de los
derechos protegidos y que características reúnen los productos registrados. Además es
necesario que cuente con las potestades suficientes para exigir la constitución de una fianza
o garantía equivalente en orden a revertir los daños producidos por una acción carente de
fundamento.
Este sistema tendría como beneficio incentivar a que las partes interesadas en el
proceso, sean los responsables de impulsar la acción y costear elevados gastos que se
producen como consecuencia de estas acciones. Estimo pertinente que se definieran
conductas que transgreden el interés de los privados y otras que pueden alterar el interés
público, a fin de definir qué tipo de importaciones, deben ser detenidas por aduana y
denunciadas al Ministerio Público, sin importar la voluntad del representante de la marca.
Con este tipo de iniciativas además se puede re-encausar las responsabilidades hacia los
representantes de las marcas que hoy está volcada en un 100% en la autoridad aduanera,
que inicia la totalidad de los procedimientos de oficio.
Este tipo de propuestas no es nueva, ya que el propio Director del Servicio Nacional
de Aduanas, a través del oficio numero 19416 de 29 de diciembre de 2008 propone
59
modificaciones en la ley 19912, siendo parte fundamental de sus propuestas la reforma en
el apartado de autoridades competentes para conocer de la acción.
El referido oficio propone introducir “la posibilidad que los titulares de derechos
industriales registrados en chile, así como los titulares de derecho de autor y conexos,
puedan solicitar a través de la vía administrativa la suspensión del despacho de
mercaderías infractoras o presuntamente infractoras de los DPI ante la autoridad
aduanera representada por los Directores Regionales o Administradores de Aduana” 65
Los principales hitos programáticos del proyecto se basan en una serie de
regulaciones que van desde aspectos técnicos y procesales a otros de orden político o
administrativo a saber:
a) Se establece la solicitud por la vía administrativa, de suspensión de despacho de
mercaderías, sin más trámite, previa constitución de garantía
b) Se establece la obligación de constituir una caución para responder por los
eventuales perjuicios que se puedan ocasionar al importador, dueño o
consignatario de la mercadería. La no constitución de esta garantía importa
autorizar el despacho inmediato de la mercadería y hará presumir la
responsabilidad civil del solicitante.
c) La suspensión del despacho sigue teniendo una vigencia de 10 días desde que se
adopta la medida. La ampliación del plazo por 10 días adicionales, requerirá de
una orden judicial.
d) Se establece la facultad para que el dueño, importador o consignatario, de
trasladar la mercadería al lugar que indique, luego de transcurrido 10 días desde
que se decreto la medida, previa tramite de destinación aduanera en almacén
particular.
e) Los costos de aplicación de la medida, serán de cargo del dueño, importador o
consignatario de la mercadería. En caso de comprobarse que no existe dicha
infracción, serán de cargo del solicitante, a través del uso de la garantía.
65
OFICIO ORD. Nº 19416, 29 diciembre 2008, pagina 3
60
f) Los tribunales señalados en la ley 17336 y 19039, conocerán de todos las
conflictos que se susciten como producto de la aplicación de la medida, ya sea
entre el solicitante y el importador dueño o consignatarios, o respecto a la
autoridad aduanera, con unos y otros.
El Director Nacional de Aduanas, al señalar a los motivos de su propuesta al
subsecretario de hacienda, alude a “la necesidad de avanzar hacia un nuevo esquema de
protección aduanera que dé cuenta de los avances que en el ámbito internacional ha tenido
la función aduanera en esta materia”. Con ello si bien el Director del SNA, no apunta a que
se ha legislado materias que no han tenido efecto práctico y que se han convertido en letra
muerta, reconoce que la legislación actual es anticuada y que no se ajusta a la práctica
aduanera y comercial.
Este oficio además de hacer una revisión crítica de la situación actual y proponer
medidas en orden a actualizar la normativa sobre medidas en Frontera, realiza una
propuesta de proyecto de ley, bastante pormenorizado que está incluido en el anexo, de este
informe.
8.5 Suspensión de despacho aduanero, iniciado de oficio
El artículo 16 de la ley 19912, regula la suspensión del despacho de mercadería
iniciada de oficio por la autoridad aduanera. Esta vía funciona en base a la convicción
alcanzada por el Fiscalizador del SNA, en base a la evidencia resultante del simple examen
de la mercadería, aparentemente falsificada o que infringe los derechos de autor.
Según el director de fiscalización del SNA, el hecho de que esta norma funcione en
base al “simple examen de la mercadería”, dificulta la opción de perseguir ciertos
cargamentos que violan Derechos de Propiedad Industrial, pero que necesitan de un
examen más acucioso para comprobar su naturaleza infractora, como aquellos equipos
mecánicos o electrónicos que contienen piezas falsificadas, imposibles de apreciar sin
intervenir el producto. En la practica el SNA opera con el conocimiento entregado por el
representante de la marca respecto a las características físicas del producto autentico. En
61
cuanto a los códigos y signos distintivos estos son aportados por INAPI, mediante un
acuerdo por el cual el SNA puede acceder a la base de datos de dicha institución.
En cuanto al plazo de suspensión, este es más acotado que la vía iniciada a solicitud
de parte, ya que la autoridad aduanera puede retener las mercaderías hasta por 5 días, luego
de lo cual debe proceder a su despacho, salvo que exista una resolución judicial en
contrario. Para que los titulares de los derechos de propiedad intelectual o industrial puedan
ejercer las acciones pertinentes y entreguen información acerca de las características del
producto protegido, es fundamental que la autoridad aduanera les informe de este hecho. La
información que entrega el Servicio Nacional de Aduanas, puede producirse por cualquier
medio que otorgue la celeridad necesaria para interponer la acción de manera oportuna. Es
recomendable que exista constancia de esta comunicación a fin de que la autoridad
administrativa, pueda salvar cualquier tipo de responsabilidad, derivada de eventuales
acusaciones acerca de la falta de comunicación oportuna. Es por ello que normalmente se
utiliza el correo electrónico disponible en la base de datos de INAPI o aduana, además de
una llamada telefónica de manera paralela.
Además de la comunicación a los titulares, la aduana está obligada a efectuar
denuncia en conformidad a la ley. Esta disposición es la particularización de la obligación
contendida en el artículo 175 del CPP y tiene como fundamento la comisión de los delitos
de los artículos 190 y 185 del CP, 168i2 de la Ordenanza de adunas y 97 del Código
Tributario. Esta disposición permite que en el caso de que el fiscal del Ministerio Publico,
alcance la convicción de que estos hechos puedan revestir la calidad de crímenes o simples
delitos, puedan impedir que se produzca el despacho normal de las mercaderías, sin que sea
necesaria la oportuna intervención del titular de la marca, en los casos de que la acción
penal sea pública.
La norma analizada dispone que durante la suspensión, la aduana designara como
depositario provisional al dueño, importador, consignatario o un tercero bajo las
responsabilidades civiles y criminales que procedan o las pondrá a disposición del tribunal
competente según corresponda. Lo que ocurre en la práctica, es que antes de que se
produzca la comunicación de la aduana al titular de los derechos o se efectué la
comunicación de conformidad a la ley, la mercadería queda retenida en el recinto portuario,
62
en el almacén particular que será financiado por el propio importador en caso de que sea
condenado por infracción a las normas de propiedad intelectual o industrial en la acción de
fondo. En caso de que la mercadería sea liberada sin que se inicie acción, o que en la acción
de fondo se compruebe que la mercadería no vulneraba los DPI y se absuelva al
importador, la aduana puede ser condenada puede ser condenada al pago de los derechos
del almacenista. Es por ello que se hace necesario, tener un procedimiento de suspensión de
despacho de mercaderías, donde las responsabilidades recaigan preferentemente en el
titular de los derechos de autor, lo que solo se logra mediante la reforma de las normas
relativas a la acción solicitada a petición de parte.
La suspensión del despacho de oficio, también ha sido objeto de críticas por parte
del Servicio Nacional de Aduanas, que en su circular 19416, ha propuesto mejoras y
reformas en lo relativo a la obligación de efectuar denuncia. Si bien la ley vigente, obliga a
que la autoridad realice estas acciones en conformidad a la ley, la propuesta apunta a
entregar un plazo perentorio de 24 horas para que el SNA adopte estas acciones, además de
exigir que la autoridad ponga las mercaderías y los documentos relativos a la importación o
exportación suspendida a disposición del ministerio publico. Con ello se busca que el
régimen jurídico en que se encuentren las mercaderías luego de la suspensión sea el de
mercadería incautada en los términos del Código Procesal Penal, la Ordenanza de Aduanas
y la Ley Orgánica del Servicio Nacional de Adunas, lo que busca mejorar los resultados de
la acción de fondo.
Consultados66 sobre la suspensión de despacho realizada de oficio por la aduana, los
operadores del sistema señalan que el plazo establecido en el articulo 16 para retener las
mercaderías por un plazo de 5 días es insuficiente, ya que dentro de ese espacio de tiempo
se debe informar al titular de la marca, se deben interponer las acciones legales y además se
debe dictar una resolución judicial que ordene la mantención de la medida. Diego Morandé,
de Alessandrí y asociados, señala no entender porque el legislador se puso en la condición
menos favorable para el titular de la marca, entendiendo que el convenio ADPIC es
bastante flexible en este sentido, al entregar a los países la posibilidad de establecer
suspensiones de oficio por una mayor cantidad de días. Otro tema discutible con respecto a
66
Diego Morandé, Pablo Lineros
63
la suspensión de oficio, es que esta potestad se entrega solo en el caso que cuando del
simple examen de la misma resultare evidente que se trata de mercancía de marca
registrada falsificada o de mercancía que infringe el derecho de autor. Esto repercute en
dos sentidos, primero que procediendo suspensión solo mediante el simple examen de la
mercadería, se excluye la posibilidad de que se realice una suspensión acuciosa en temas de
propiedad industrial, y segundo que establecer como estándar algo evidente, dificulta que
puedan ser suspendidos despachos donde hallan presunciones más o menos fundadas sobre
la ilicitud de la mercadería, lo que hace permeable a las fronteras en temas de derechos de
autor y propiedad, el entrevistado señala en este sentido que “La piedra de tope es bajar el
estándar sobre el nivel de certeza de aduanas acerca de los que está reteniendo”. En este
sentido existe una diferencia fundamental con la suspensión requerida, que solo establece
como necesaria la existencia de motivos fundados para creer que se está cometiendo la
infracción. Ante la escasa aplicación de la suspensión requerida, el estándar de “evidencia”
se está convirtiendo en la regla general, lo que a nuestro parecer transgrede el espíritu de la
norma que buscaba entregar la posibilidad de seguir procesos legales, ante la existencia de
meras presunciones.
Otra critica acerca de este tipo de suspensión, dice relación con los delitos de marca,
donde existe un problema de adecuación entre la reforma analizada y la acción de fondo del
articulo 28 a) de la ley 19039; ya que, muchas veces los despachos que son suspendidos
ante la evidencia de marca registrada falsificada, no pueden ser sancionados por la conducta
descrita en la ley de propiedad industrial, que exige un uso malicioso de la marca igual o
semejante a otra ya inscrita, que no se produce cuando las mercancías son detenidas en
frontera sin entrar al circuito comercial local.67
En términos operativos los entrevistados, señalan que los titulares de las marcas
generalmente no ejercen ningún tipo de acción cuando son notificados acerca de
importaciones de pequeñas cantidades de mercaderías consideradas insignificantes o que
forman parte del equipaje personal del pasajero. En este caso podría considerarse como un
uso excesivo de las atribuciones que la ley entrega a aduanas, sobre todo considerando el
67
Pablo Lineros, Lineros & compañía
64
artículo 17 de la ley68, sin embrago, tomando en cuenta que ciertos productos de lujo tienen
un elevado valor, lo que puede poner en riesgo negocios millonarios al poner en duda la
exclusividad de una marca, o que hay importaciones que ponen en riesgo la vida o salud de
las personas, es apropiado que en determinadas ocasiones la revisión y suspensión de estas
mercaderías sea exigente.
8.6 Responsabilidad administrativa por suspensión de despacho que no vulnera los
derechos de propiedad intelectual
Hemos señalado que la suspensión del despacho aduanero, se ha realizado durante
los 10 años de vigencia de la ley 19912, principalmente,
de oficio por la autoridad
administrativa, adquiriendo en consecuencia especial relevancia desde la perspectiva
aduanera, el tema de las responsabilidades civiles y criminales que deben ser soportadas
ante eventuales errores en los procedimientos, relativos a medidas en frontera.
Este tema es abordado por el convenio multilateral ADPIC que señala en su artículo
58 c), que “los miembros eximirán tanto a las autoridades como a los funcionarios
públicos, de las responsabilidades que darían lugar a medidas correctoras adecuadas solo
en el caso de actuaciones llevadas a cabo o proyectadas de buena fe”
Esto quiere decir que toda medida en frontera, establecida en el marco de
procedimientos ordinarios del servicio, cuando existan indicios o presunción de infracción
de los derechos de propiedad intelectual, exime a los funcionarios que la practicaron, de la
sanción derivada de su conducta dañosa. Al contrario cuando, la suspensión fue practicada
de mala fe, de forma arbitraria, con una intención manifiesta o no de producir daño, se
68
Artículo 17.- Se excluyen de las medidas en frontera las mercaderías que por su cantidad o volumen, no
tengan carácter comercial y formen parte del equipaje personal de los viajeros.
65
permite que la autoridad o los funcionarios puedan ser sancionados administrativa o
judicialmente. Con esto se busca entregar un respaldo a la autoridad aduanera, para que
desarrolle sin mayor impedimento su actividad fiscalizadora, que en caso de no existir esta
norma se vería perturbada y desincentivada ante la amenaza de sanción.
La Ley 19912, no trata de manera particular la problemática, debiendo interpretarse
diversas normales legales generales o particulares, sobre responsabilidad civil y criminal.
8.6.2 Actuación de buena fe
La primera de las disposiciones que permiten entender la responsabilidad de la
autoridad aduanera es el artículo 175 del CPP, que establece la obligación que tienen los
funcionarios públicos de denunciar aquellos hechos que revisten carácter de delito. En este
caso y según el artículo 16 de la ley 19912, las infracciones a las normas de propiedad
intelectual, deben ser denunciadas por la aduana, luego de que haya precedido la
suspensión de despacho. Esto está reafirmado por el oficio ordinario numero 15083, del
subdirector de fiscalización del servicio nacional de aduana, que señala que “del oficio
ordinario número 19418 de 30 de diciembre de 2008, del director nacional de aduanas, se
desprende que el ejercicio de las acciones penales por el delito de contrabando respecto de
la mercancía infractora de la propiedad intelectual, suponen el ejercicio previo de
facultades de suspensión de despacho de mercadería”, nos permiten suponer que el
ejercicio de la facultad de suspender los despachos de mercadería infractora de los DPI, es
una obligación ineludible del funcionario aduanero ante indicios de su transgresión y por lo
tanto, constituye parte del ejercicio normal de su función, pudiendo salvar toda
responsabilidad ante actuaciones llevadas a cabo de buena fe.
Otra norma que permite entender que la actuación de buena fe, permite que el
funcionario aduanero este a salvo de las responsabilidades derivadas de sus actos, es la
ordenanza general de aduanas. En el 5to apartado del título primero se regula la potestad
aduanera69, que permite a los funcionarios del SNA ejercer autoridad exclusiva sobre los
bienes que se encuentren en zona primaria, facultándolos para fiscalizar y vigilar la
reglamentación de la entrada, permanencia, circulación y salida de personas y bienes,
69
Revisar la definición en el apartado 3.2 del presente estudio
66
haciéndolos garantes exclusivos del cumplimiento de las obligaciones legales y
reglamentarias en ese espacio de jurisdicción. Por lo tanto, la suspensión del despacho se
desarrolla en el cumplimiento de un deber, donde toda actuación de buena fe, y llevada a
cabo con la debida diligencia no debe ser sancionada, ya que, se corre el riesgo de atentar
contra la función y cometido del SNA.
8.6.3 Actuación de mala fe
El Servicio Nacional de Aduanas, pudiera suspender el despacho de mercancías sin
que existiera evidencia razonable para hacerlo o actuando de mala fe. En este caso es
evidente que existe responsabilidad del SNA, debiendo responder esta y sus funcionarios,
por los hechos dañosos que se pudieran ocasionar, en base a una serie de disposiciones
legales, que serán analizadas desde lo particular a lo general.
La responsabilidad del estado administrador tiene su fuente en los artículos 4to
44vo de la ley de bases generales de la administración del estado (LOCBGAE) que señalan
que “El estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieran afectar al funcionario que los hubiere ocasionado” y
los “órganos de la
administración serán responsable del daño que causen por falta de servicio.”
Estas normas establecen que existe responsabilidad del Servicio Nacional de
Aduanas como parte del estado administrador, pudiendo el afectado hacer ejercicio de la
acción legal directamente contra la administración, contra el funcionario, o en contra de
unos y otros. Además se establece que el no ejercicio de las obligaciones legales por parte
del estado, puede ser fuente de responsabilidad por parte del órgano. En el caso del artículo
16 de la ley 19912, la falta de ejercicio de la suspensión por parte del SNA pudiera
ocasionar acciones legales, siempre y cuando entendiéramos que esta facultad potestativa
del SNA en orden a suspender el despacho, es una obligación ante indicios claros e
inequívocos de infracción de normas de propiedad intelectual o industrial.
En cuanto a la responsabilidad del funcionario público, el artículo 120 del estatuto
administrativo establece que “la sanción administrativa es independiente de la
67
responsabilidad civil y penal, y en consecuencia, la condena, el sobreseimiento y la
absolución judicial, no excluyen la posibilidad de aplicar al funcionario una medida
disciplinaria en función de los mismos hechos”, con ello se establece que el funcionario
público, más allá de la falta administrativa, puede responder ante la persona afectada, sin
importar su calidad de funcionario público. En este caso el funcionario público debe
responder en base a la legislación civil y penal de aplicación general.
IX)
DISCUSIÓN Y CONCLUSIÓN
Luego de realizado el levantamiento de información en el Servicio Nacional de
Aduanas y en estudios jurídicos especializados en el tema de derechos de autor y marca, y
habiendo analizado una amplia gama de investigaciones nacionales y extranjeras sobre el
particular, es posible concluir, que la incorporación de normativa sobre medidas en frontera
a través de la ley 19912, ha influido de manera positiva y significativa en la observancia de
los derechos de propiedad intelectual. La estadística aduanera y del Ministerio Público,
demuestran que el numero de suspensión de despacho por infracción a los DPI y la cantidad
de procesos derivados de infracciones al artículo 28 a) de la ley 19039 y 79 de la ley
17336, han aumentado
de manera considerable desde 2005 70 . Así, el número de
suspensiones de despacho durante dicho periodo aumentó un 700% y la cantidad de
mercancía retenida por aduanas cerca de 35 veces. Desde el punto de vista cualitativo
existe una opinión unánime por parte de los usuarios del sistema y del Servicio Nacional de
Aduanas, acerca de la importancia de contar con una ley que posibilite una interposición
oportuna de acciones de fondo por inobservancia a las normas de propiedad intelectual, y
70
Es el periodo desde el cual cuento con estadística. Es importante señalar que como la ley fue promulgada
a fines de 2003, el primer año de funcionamiento es el 2004
68
con respecto a la necesidad de que el órgano publico cuente potestad de suspender de oficio
despachos de mercadería infractora. En este sentido, se valora el avance que significó
contar con lineamientos claros y precisos en caso de infracción a las normas estudiadas, lo
que contrasta con la situación anterior a 2003, donde las acciones legales por este tipo de
importaciones nacían de una serie de interpretaciones forzadas y a veces ambiguas de
distintos cuerpos legales sobre la materia.
Sobre el cumplimiento de las obligaciones contraídas por nuestro país, a través de la
suscripción de los acuerdos de la OMC, al ser este convenio un marco de aplicación
mínima y supletoria que deja bastante libertad a los países miembros para establecer y
decidir qué tipo de regulaciones aplicaran en frontera, según sus necesidades y
contingencias internas, no se detectan áreas en que la ley 19912, vulnere o transgreda las
disposiciones contenidas en los acuerdos ADPIC.
Sobre el particular de la ley se detectan una serie de disposiciones que han tenido
poca o ninguna aplicación práctica y que pueden ser reformadas para mejorar la efectividad
del control de mercadería infractora de DPI en frontera. También, existen disposiciones que
limitan de manera considerable los derechos de los titulares de las marcas para ejercer su
acción, y que deben ser discutidas y analizadas de manera urgente por la autoridad.
La principal deficiencia de esta ley, dice relación con la suspensión de despacho
requerido, regulado entre los artículos 7 y 15 de esta ley que ha tenido escasa aplicación
práctica, producto de lo gravoso que resulta su operatividad. Esto se explica por diversos
factores. En primer lugar se establece un sistema de fianza o garantía que muchas veces es
similar al valor de importación, lo que disuade al titular de la marca de interponer la
demanda; en segundo lugar se desconfía de la capacitación de los jueces de letras para
conocer de este tipo de contiendas bastante alejada de la práctica habitual de este tipo de
tribunales; en tercer lugar, resulta dificultoso que los representantes de las marcas ante
información sobre la existencia de embarques con mercadería infractora, puedan interponer
la acción legal, y que esta sea notificada, antes que se realice el despacho; y finalmente se
ha confiado mucho en la capacidad de la aduana para suspender de oficio el despacho de
mercadería infractora ante indicio de infracciones a las normas de propiedad intelectual e
industrial.
69
En cuanto a la suspensión de de despacho iniciado de oficio por la aduana, se han
hecho criticas relativas a la duración de suspensión, a la extensión de la actividad
fiscalizadora y al grado de certeza requerido para efectuar la suspensión. En el primer punto
ha existido consenso que el acotado plazo establecido en el artículo 16, resulta insuficiente
para interponer una acción legal, tomando en cuenta que muchas veces la información llega
desfasada al representante de la marca, quien en dicho periodo debe presentar la denuncia o
querella y obtener la resolución que amplía el plazo de suspensión o decreta el decomiso
de la mercancía infractora. Sobre la extensión de la actividad fiscalizadora, se ha
cuestionado que esta solo sea extensiva a la marca registrada falsificada y a las mercancías
que infringen los derechos de autor, en circunstancias que los supuestos del artículo sexto
de la ley son bastante más amplios. Finalmente, y en cuanto al grado de certeza para
efectuar la suspensión, se ha estimado que el estándar de evidencia, es un poco elevado,
tomando en consideración la sofisticación y grado de desarrollo de la industria de la
piratería.
En atención a los argumentos expuestos, es que consideramos pertinente avanzar
hacia un sistema de protección de propiedad intelectual y fronteras, donde la solicitud de
suspensión del despacho de mercadería infractora de PI, se realice por los titulares de los
derechos inscritos ante una autoridad administrativa, y donde el resto del proceso sea
conducido en sede jurisdiccional por el juez con competencia en lo penal que va a conocer
de la acción de fondo.
70
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ANEXO
Paralelo ADPIC y la ley 19912
TABLA ANEXO 1
Sujeto activo
Alcance material y objetivo
Demanda
ADPIC
LEY 19912
El titular de un derecho (concepto
amplio), que tenga motivos válidos
para sospechar que se prepara la
importación de mercancías de marca
de fábrica o de comercio falsificadas
o mercancías pirata que
lesionan el derecho de autor
Que las autoridades de aduanas
actuando de oficio o a petición de
parte suspendan el despacho de esas
mercancías para libre circulación.
Además los Miembros podrán
establecer también procedimientos
análogos para que las autoridades de
aduanas
suspendan el despacho de esas
mercancías destinadas a la
exportación desde su territorio.
Procedimiento administrativo o
judicial escrito.
Para ellos será necesario que el
titular del derecho presente pruebas
suficientes que demuestren a
satisfacción de las autoridades
competentes que, de acuerdo con la
legislación del país de importación,
existe presunción de infracción de su
derecho de propiedad intelectual y
Los titulares de derechos industriales
registrados en Chile, así como los
titulares de los derechos
de autor y conexos
La suspensión del despacho de
mercancía
que, de cualquier forma, signifiquen
una infracción de los
derechos adquiridos en virtud de las
leyes Nº 19.039 y Nº
17.336.
Por escrito ante el juez de letras en
lo civil del lugar en que se encuentre
la aduana ante la cual se haya
presentado la destinación aduanera
que ampare la mercancía infractora o
presuntamente infractora, o el juez
de letras en lo civil del lugar en que
se encuentre
la aduana en que se presume se
pretende presentar dicha
73
Recursos
Destrucción y comiso de la
mercadería
admisibilidad
Garantía
que ofrezca una descripción
suficientemente detallada de las
mercancías de modo que puedan ser
reconocidas con facilidad por las
autoridades de aduanas.
Apelación ante la autoridad judicial
las autoridades competentes estarán
facultadas para ordenar la
destrucción o eliminación de las
mercancías infractoras de
conformidad con
los principios establecidos en el
artículo 46. En cuanto a las
mercancías de marca de fábrica o de
comercio falsificadas, las autoridades
no permitirán, salvo en circunstancias
excepcionales, que las
mercancías infractoras se reexporten
en el mismo estado ni las someterán
a un procedimiento
aduanero distinto.
El titular del derecho deberá
presentar pruebas suficientes que
demuestren a satisfacción de las
autoridades competentes que, de
acuerdo con la legislación del país de
importación, existe presunción de
infracción
de su derecho de propiedad
intelectual y que ofrezca una
descripción suficientemente
detallada de las mercancías de modo
que puedan ser reconocidas con
facilidad por las autoridades de
aduanas
Las autoridades competentes estarán
facultadas para exigir al demandante
que aporte una
fianza o garantía equivalente que sea
suficiente para proteger al
demandado y a las autoridades
competentes e impedir abusos. Esa
fianza o garantía equivalente no
deberá disuadir indebidamente del
recurso a estos procedimientos.
destinación
De reposición, ante el tribunal que
adoptó la medida
No hay un tratamiento en la ley, solo
está tratado en leyes dispersas que se
pronuncian sobre el fondo del asunto
Al requerir la medida, el solicitante
deberá acreditar su calidad de titular
del derecho que
reclama, expresar la acción que se
propone interponer y
someramente sus fundamentos,
acompañando los antecedentes que
permitan presumir la existencia de la
infracción reclamada.
Asimismo, deberá acompañar una
descripción suficientemente
detallada de la mercancía a la que se
aplicará la medida y,
en lo posible, identificar el lugar
donde se encuentra o el
de destino previsto, el puerto o
aeropuerto por el cual se
presentará, el nombre y domicilio del
importador, dueño o
consignatario, el país de origen y
procedencia, el medio de
transporte e identidad de la empresa
transportista.
El juez de la causa podrá requerir al
solicitante de la medida, la
constitución de una garantía que
permita caucionar los eventuales
daños y perjuicios que se
causen al importador, dueño o
consignatario de la mercancía,
si se demostrare posteriormente que
la solicitud carecía de
fundamentos. La persona que haya
constituido la garantía o a
quien ella afecte, podrá solicitar en
74
forma fundada y en
cualquier momento, que sea
modificada, reducida o alzada.
La autoridad aduanera podrá
disponer de
oficio la suspensión del despacho de
mercancía, cuando del
simple examen de la misma resultare
evidente que se trata de
mercancía de marca registrada
falsificada o de mercancía que
infringe el derecho de autor.
De oficio: La aduana
deberá informar al titular del
derecho, si estuviere
identificado, la posible infracción, a
objeto de que éste
ejerza el derecho a solicitar la
suspensión y los derechos
que le correspondan de conformidad
a las normas precedentes y
en especial.
Actuación de Oficio
Opcional
Notificación de la medida
Se notificará prontamente al
importador y al demandante la
suspensión del despacho de
aduana de las mercancías
Acción de fondo por denuncia de
oficio
Periodo de suspensión inicial
No existe regulación al respecto
Sí obligación legal
10 días desde la notificación por
avisos al demandante
Indemnización y valoración del daño
Las autoridades pertinentes estarán
facultadas para ordenar al
demandante que pague al
importador, al consignatario y al
propietario de las mercancías una
indemnización adecuada por todo
daño a ellos causado por la retención
infundada de las mercancías o por la
retención de las que se
hayan despachado de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 55.
Los Miembros eximirán tanto a las
autoridades como a los funcionarios
públicos de las
responsabilidades que darían lugar a
medidas correctoras adecuadas sólo
en el caso
de actuaciones llevadas a cabo o
proyectadas de buena fe.
A petición de parte: 10 días hábiles,
contados desde la notificación de la
suspensión. De oficio: 5 días desde
que se adopta la medida, o desde la
recepción de aquellas por parte del
SNA
Garantizada con la fianza, además de
acciones en juicio ordinario de
indemnización de perjuicio. No existe
regulación específica en el caso de
que la medida haya sido iniciado de
oficio, ni tampoco regla especial para
cuantificar el daño
75
Importaciones insignificantes
Los Miembros podrán excluir de la
aplicación de estas medidas, a
pequeñas
cantidades de mercancías que no
tengan carácter comercial y formen
parte del equipaje personal de
los viajeros o se envíen en pequeñas
partidas.
En la acción de fondo
Cooperación internacional
Regulada en el articulo 69
No existe regulación en la ley 19912,
no obstante a aquello, se trabaja en
esa línea, mediante normativa y
oficios internos
Elaboración propia en base a legislación OMC y ley 19912
Paralelo entre normas sobre MPFPODPI TLC CHILE-EEUU y ley 19912
TABLA ANEXO 2
NORMA
MEDIDA
Requisitos para que el titular de una
marca interponga acción legal
Garantia o fianza
TLC CHILE-EEUU (CAPITULO 17)
LEY 19912
17.11.17 será necesario que este el
titular” presente pruebas suficientes
que demuestren a satisfacción de las
autoridades competentes que, de
acuerdo con la legislación de la Parte
de importación, existe presunción de
infracción del derecho de propiedad
intelectual del titular, debiendo
proporcionar información suficiente
para que las mercancías sospechosas
sean razonablemente reconocibles
para las autoridades aduaneras”
17.11.18 Cada Parte dispondrá que
las autoridades competentes estén
facultadas para exigir al solicitante
que aporte una garantía razonable o
caución equivalente que sea
suficiente para proteger al
demandado y a las autoridades
competentes e impedir abusos. Esa
garantía o caución equivalente no
Art 6to se podrá solicitar la medida
señalada cuando
existan motivos fundados para creer
que se está cometiendo
una infracción.
Art 8vo El titular deberá exponer
someramente sus fundamentos,
acompañando los antecedentes que
permitan presumir la existencia de la
infracción reclamada.
Art 9no Si lo considera
necesario, para acceder a lo
solicitado, podrá requerir al
solicitante de la medida, la
constitución de una garantía que
permita caucionar los eventuales
daños y perjuicios que se
causen al importador, dueño o
consignatario de la mercancía,
76
deberá disuadir indebidamente del
recurso a estos procedimientos.
Notificación e Información
17.11.19 cuando las autoridades
competentes hayan determinado que
las mercancías son falsificadas o
pirateadas, pueden
comunicar al titular del derecho,
cuando éste lo solicite, los nombres y
direcciones del consignador,
importador y consignatario, así como
la cantidad de las mercancías de que
se trate.
Suspensión de oficio
17.11.20 las autoridades
competentes están autorizadas para
iniciar medidas en frontera de oficio,
sin requerir reclamación formal de un
particular o del titular del derecho.
Dichas medidas se aplicarán cuando
existan razones para creer o
sospechar que las mercancías que se
están importando, destinadas a la
exportación o en tránsito, son
falsificadas o pirateadas. En el caso
de mercancías en tránsito, las Partes,
de conformidad
con otros tratados internacionales
suscritos por ellas, podrán disponer
que la destinación aduanera.facultad
de oficio, se ejerza antes de sellar el
contenedor u otro medio de
transporte, con los sellos aduaneros,
cuando proceda
17.11.21 Cada Parte dispondrá que:
(a) las mercancías que las autoridades
competentes hayan determinado que
son
pirateadas o falsificadas serán, salvo
en casos excepcionales, destruidas;
(b) respecto de las mercancías con
marca de fábrica o de comercio
falsificada, el
simple retiro de la marca de fábrica o
de comercio apuesta no bastará para
permitir su liberación a los canales
comerciales;
Destino de la mercadería
si se demostrare posteriormente que
la solicitud carecía de fundamentos.
La persona que haya constituido la
garantía o a quien ella afecte, podrá
solicitar en forma fundada y en
cualquier momento, que sea
modificada, reducida o alzada.
La garantía que se constituya no
podrá de manera alguna disuadir
indebidamente la medida de
suspensión de la mercancía
solicitada.
Art 16 En los casos de suspensión de
oficio, la aduana
deberá informar al titular del
derecho, si estuviere
identificado, la posible infracción, a
objeto de que éste
ejerza el derecho a solicitar la
suspensión y los derechos
que le correspondan de conformidad
a las normas precedentes y
en especial, a objeto de que
proporcione información acerca
de la autenticidad de las mercancías.
Art 16 La autoridad aduanera podrá
disponer de oficio la suspensión del
despacho de mercancía, cuando del
simple examen de la misma resultare
evidente que se trata de mercancía
de marca registrada falsificada o de
mercancía que
infringe el derecho de autor
Art 15 Sin perjuicio de las medidas
establecidas
en las leyes Nº 19.039 y Nº 17.336,
que pueda adoptar el juez respecto
de la mercancía que haya sido
declarada como infractora, ésta no
podrá ser reexportada o sometida a
otra
77
(c) en ningún caso podrán las
autoridades competentes autorizar o
permitir la reexportación de
mercancías pirateadas o falsificadas,
ni que se los someta a otros
procedimientos aduaneros.
Elaboración propia en base al apartado 17 del TLC CHILE-EEUU
Diferencias entre normas SECURE y ADPIC
TABLA ANEXO 3
SECURE
MATERIA
ACUERDO ADPIC
COMENTARIOS
Estándar 1
Extensión
Articulo 51
Estándar 2
Definiciones
Articulo 51
Estándar 3
Procedimiento
Artículos 51
Estándar 4
Denuncia y derecho a la
información
Artículos 52 y 57
Estándar 5
Oficina central
Articulo 41
Estándar 6
Importaciones
insignificantes
Articulo 60
Extiende su ámbito de
aplicación a importaciones,
exportaciones, depósitos,
mercadería en tránsito,
puertos libres, duty free,
etc..
Amplía la protección de
marcas de fábrica o de
comercio y derechos de
autor a la totalidad de tipos
de derechos de propiedad
intelectual.
Hace extensiva la
suspensión del despacho
de mercaderías a otro tipo
de procedimientos
Las administraciones
aduaneras elaborarán
formularios de demanda
estandarizados para
recabar información
consistente en datos
básicos y típicos a un coste
que no exceda los costos
de la tramitación de la
demanda. Remueve la
obligación que tienen los
titulares de presentar
evidencia ante una
eventual infracción
La aduana deberá designar
un punto de contacto único
para tramitar las solicitudes
de intervención. Se elimina
la obligación del articulo 41
de ADPIC en orden al uso
de los recursos
Las autoridades deberán
determinar su cantidad
sobre la base más
restrictiva, en atención a
78
Estándar 7
Actuación de oficio
Articulo 58
Estándar 8
Demanda
Articulo 52 y 58
Estándar 9
Notificación
Articulo 54
Estándar 10
Remedios
Articulo 59
Estándar 11
Disposición
Articulo 51
Estándar 12
Persecución Criminal
Articulo 61
los recursos disponibles
Se busca disminuir las
medidas correctoras hacia
los funcionarios que no
actúan de buena fe. El
derecho mínimo de los
importadores a una
notificación inmediata y
adecuada se ve menguado
Se pretende invertir las
obligaciones entre la
administración aduanera y
los titulares de derechos en
relación con las pruebas al
solicitar que sean las
administraciones
aduaneras quienes faciliten
al titular de derechos
muestras de mercancías
sospechosas, y que sea el
titular de derechos quien
determine la falsedad de
dichas muestras
Bajo ADPIC el importador y
el titular del derecho de PI,
debía ser notificados de la
suspensión del despacho.
Bajo SECURE no existen
garantías para el
importador en cuanto al
derecho de notificación
ante la suspensión del
despacho
Bajo SECURE las
autoridades aduaneras
están autorizadas a retener
y confiscar toda mercadería
infractora de los derechos
de PI. Además los puede
destruir. Bajo ADPIC esas
facultades están
entregadas a las
autoridades judiciales
Bajo SECURE las
administraciones de
aduanas estarán facultadas
para exponer en detalle,
trasladar o confiscar las
mercancías infractoras de
derechos de propiedad
intelectual. En el caso de
ADPIC la autoridad solo
puede suspender el
despacho de mercaderías
por motivos legitimos
Bajo el acuerdo ADPIC los
Miembros establecerán
procedimientos y sanciones
79
penales en los casos de
falsificación dolosa de
marcas de fábrica o de
comercio o de piratería
lesiva del derecho de autor
a escala comercial. BAjo
SECURE , la administración
de aduanas estará
facultada legalmente para
aplicar sanciones penales
disuasorias contra las
entidades involucradas
deliberadamente en la
importación/exportación
de mercancías bajo control
aduanero que infrinjan
cualquier ley de derechos
de propiedad intelectual
Elaboración propia en base a normas SECURE
Procedimiento para constituirse como titular de un derecho de los derechos de
propiedad en Chile
GRAFICO ANEXO 1
80
Fuente: www.inapi.cl
Casos de Infracción a la propiedad intelectual detectados en frontera
GRAFICO ANEXO 2
Casos detectados por región
Asia/pacifico
2011
6% 0% 1%
2%
Africa Central
3%
30%
1%
0%
10% 0%
47%
America central y
caribe
Europa central y Este
Este y sur de africa
Medio oriente
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Suspensiones realizadas por región según número de piezas incautadas
GRAFICO ANEXO 3
81
piezas 2011
2% 0%
Asia/pacifico
4%
5%
Africa Central
America central y caribe
Europa central y Este
16%
44%
Este y sur de africa
0%
Medio oriente
14%
Norte de Africa
America del Norte
13%
0%
2%
America del sur
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Países de origen de la mercadería falsificada a nivel mundial
GRAFICO ANEXO 4
China
Hong Kong, China
India
Desconocido
Thailandia
no diponible
Turquia
Emiratos Arabes
Singapore
Estados Unidos
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Lugar donde se realiza la suspensión de despacho a nivel mundial
GRAFICO ANEXO 5
82
Lugar de suspención de
mercaderias
1%
0%
15%
24%
0%
0%
Aeropuertos
Frontera de ZF
0%
Alta mar
7%
3%
1%
en tierra
Frontera terrestre
Correos centro distrib.
49%
otros
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Incautación de mercaderías falsificadas en Latinoamérica
GRAFICO ANEXO 6
Incautaciones totales
Argentina
Chile
Rep.Domin
El salvador
Jamaica
Nicaragua
Panamá
0%
1%
2%
0%
5%
7%
85%
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Contenedores incautados en el marco de la operación Tigre I y II
83
GRAFICO ANEXO 7
Costa Rica
Mexico
1%
Colombia
3% Jamaica
3%
0%
Chile
R.Dominica. 4%
4%
Argentina
5%
Nicaragua
5%
Guatemala
26%
El Salvador
7%
Honduras
21%
Panamá
21%
Containers incautados en operación Tigre
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Número de casos y piezas detenidas en Chile 20102011
TABLA ANEXO 4
Chile
Sudamérica
Casos
2010
188
194
2011
219
piezas
2010
2284132
22556474
2011
308351
kilos
2010
163
163
2011
10985
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Productos decomisados en Chile por número de
casos año 2010
TABLA ANEXO 5
2010
84
Producto
accesorios
Bebidas
Ropa
Computadores y acceso.
Art. Electrónicos
productos alimenticios
Calzado
Juegos y Juguetes
Celulares y accesorios
Otros
productos farmacéuticos
productos audiovisuales
partes y piezas
textiles distintos ropa
tabaco
Cuidado y belleza
Relojes
Cantidad
22
62
7
9
12
23
2
25
4
4
7
1
7
3
TOTAL
188
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
Bienes Decomisados desde y hacia Chile
TABLA ANEXO 6
Chile Origen
Chile Destino
casos
2010
2
237
2011
5
57
productos
2010
517316
2620240
2011
45075
53791
Elaboración propia en base a estadística IPR WCO report 2011
85