la mediación en materia penal, efectiva aplicación de los principios
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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES” FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO TESIS DE GRADO, PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL" AUTOR. AB. JUAN CARLOS ESPINOSA LASTRA DIRECTOR: AB. RAUL HERRAEZ QUEZADA, MSc. QUEVEDO – ECUADOR AÑO - 2014 CERTIFICACIÓN DEL TUTOR AB. RAUL HERRAEZ QUEZADA, certifica: haber revisado y dirigido todo el proceso de elaboración de la tesis de grado titulada: “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL”, de la autoría del Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra, estudiante de Postgrado de la Universidad Autónoma Regional de los Andes “UNIANDES”, en virtud de que el presente trabajo cumple con todos los requisitos de fondo y de forma exigidos por la Universidad, se recomienda continuar con el trámite. En el Código Orgánico Integral Penal, se contempla la mediación como medio alternativo de solución de conflictos únicamente en lo relacionado con adolescentes en conflicto con la Ley, sin embargo no se prevé la utilización de este método para la justicia ordinaria, lo que constituye violación a los preceptos constitucionales previstos en el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador. DECLARACION DE AUTORÍA Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra, estudiante de Postgrado de la Universidad Autónoma Regional de los Andes “UNIANDES”, declaro que los conceptos, ideas, criterios e información que contiene la presente tesis de grado titulada: “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL”, son de responsabilidad exclusiva de su autor, por lo tanto cualquier reclamo posterior estoy presto a responder De conformidad a los artículos 4 y 5 de la Ley de Propiedad Intelectual, faculto a la universidad para que el tema y en si su contenido, sea utilizado como fuente bibliográfica o también se desarrolle sobre el futuros trabajos investigativos. AGRADECIMIENTO Por su apoyo irrestricto, incluso más allá del deber, quiero dejar constancia de mi agradecimiento profundo al Ab. Raúl Herráez Quezada Msc, por haberme aconsejado y dirigido de la mejor manera en la realización de esta tesis, además hago extensivo mi agradecimiento a todos quienes de una u otra manera colaboraron previo y durante la realización de este trabajo. ÍNDICE GENERAL CONTENIDO Pág. Certificación ……….................................................................................. …. II Autoría…………...................................................................................... …. III Agradecimiento………………………………………………………………. IV Resumen Ejecutivo…...................................................................................... IX Executive Summary….................................................................... ………… X INTRODUCCIÓN ………………………………………………………… 11 Antecedentes de la investigación …..………………………………………… 12 Planteamiento del problema …………………………………………………. 13 Formulación del problema …………………………………………………. 17 Delimitación del problema ………………………………………………… 17 Objeto de investigación y campo de acción …………………………………. 17 Identificación de la línea de investigación …………………………………. 17 Objetivo general y objetivos específicos …………………………………. 17 Idea a defender…..………………………………………………………….. 18 Justificación del tema ………………………………………………………… 19 Breve explicación de la metodología a emplear…..………………………….. 19 Resumen de la estructura de la tesis ………………………………………… 21 Aporte teórico, significación práctica y novedad científica …………………. 21 CAPÍTULO I 1.1 Origen y Evolución del objeto de la investigación………………….. 23 1.2 Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de Investigación………………………………………………………………….. 24 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL DERECHO PENAL EN EL ECUADOR………………………………………………… 24 Generalidades ………………………………………………………………… 24 Principio de legalidad ………………………………………………………… 25 Principio de oportunidad….…………………………………………………. 27 Principio de mínima intervención penal…………………………………….. 29 PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL….……………….. 31 Generalidades…………………………………………………………………. 31 Principio de oralidad ……..………………………………………………….. 35 Principio de Oficialidad…..………………………………………………….. 36 Principio de igualdad ………………………………………………………… 37 Principio de Celeridad……..………………………………………………… 38 Principio de Objetividad…..…………………………………………………. 40 LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE ………………………….. 41 Generalidades …………………………………………………………………. 41 La Mediación…………………………………………………………………. 42 La transacción………………………………………………………………… 47 La conciliación………………………………………………………………… 47 Los acuerdos reparatorios……………………………………………………. 49 EL ILÍCITO PENAL………………………………………………………… 50 Generalidades…………………………………………………………………. 50 La infracción penal…………………………………………………………… 50 La tipicidad…………………………………………………………………… 53 La antijuricidad……………………………………………………………….. 55 La culpabilidad………………………………………………………………... 57 EL PROCESO PENAL ACUSATORIO……..……………………………. 59 Generalidades…………………………………………………………………. 59 Etapas del proceso penal……………………………………………………... 60 La instrucción fiscal…………………………………………………………... 62 Evaluación y preparatoria de juicio………………………………………….. 63 Etapa de juicio………………………………………………………………… 64 El Juez de instrucción…………………………………………………………. 67 El Juez del juicio………………………………………………………………. 68 CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL EN EL DERECHO COMPARADO………………………………………………………………. 70 La mediación en materia penal en Panamá………………………………….. 70 La mediación en materia penal en Argentina………………………………… 70 La mediación en materia penal en México…………………………………… 71 NEO CONSTITUCIONALISMO………………………………………...... 72 Características del neo constitucionalismo…………………………………… 74 FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y AXIOLÓGICOS EN LA “UNIANDES”……………………………………………………………….. 75 1.3 Valoración crítica sobre los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………………. 77 1.4 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO……..………….. 78 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA……………………………………………………………….. 79 2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación………………………… 79 2.2 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo 2.3 de la investigación………………………………………………………. 81 Propuesta del Investigador…………………………………………… 83 Incidencia de la propuesta…………………………………………………... 84 Presentación detallada de la propuesta……………………………………... 84 2.4 Conclusiones Parciales del Capitulo……………………………………. 89 CAPÍTULO III 3. EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN…... 90 3.1 Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación ………..…………………………………………………………. 90 Análisis y tabulación de encuestas a los operadores de justicia en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas…………………………… 91 Análisis y tabulación de encuestas a Abogados en libre ejercicio profesional en materia penal que laboran en el Cantón Santo Domingo……………………………………………………………….. 94 Análisis y tabulación de encuestas a los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas…………………………………………... 97 3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación.........……………. 100 3.3 Conclusiones parciales del capítulo………………………….…….......... 101 CONCLUSIONES GENERALES………………………………………….. 101 RECOMENDACIONES……………………………………………………… 102 . RESUMEN EJECUTIVO El presente trabajo es importante, en virtud que recoge los fundamentos teóricos del derecho penal contemporáneo. Es decir, se ha incorporado en él, los conceptos, bases de la corriente actual, que es, la constitucionalización de los derechos humanos, es así que, un país social de derechos como el Ecuador, no se podría apartar de esa corriente mundial, que es la de buscar la convivencia armónica de sus habitantes, procurando el establecimiento de una cultura de paz, adecuando para el efecto los cuerpos normativos que componen el ordenamiento jurídico, en armonía con la constitución. El tema de investigación, se enmarca dentro del campo de la administración de justicia. Se ha utilizado el método inductivo-deductivo, con el cual se ha introducido la fuente de conocimiento, con la creación de un marco teórico que explica, a través de principios elementales lo idóneo del procedimiento, para luego, sobre estos principios construir enunciados que los contienen y se refieren a los fenómenos de la realidad social, deduciendo a la vez leyes generales para alcanzar dichos fenómenos, determinados en el marco teórico El método analítico sintético, a través del cual se analiza cada una de los componentes de la problemática objeto de investigación, y de la misma forma todas y cada una de ellas en conjunto, a través de la síntesis Finalmente, en virtud de la contratación de resultados de la teoría y la investigación de campo, se puede determinar sin lugar a dudas la posible solución al problema objetivo de la investigación. EXECUTIVE SUMMARY This work is important, by collecting the theoretical foundations of contemporary criminal law. That is, it has incorporated therein, concepts, bases of current flow, which is the constitutionalization of human rights, so that a social country of rights such as Ecuador, could not fend off the global current, it is to seek harmonious coexistence of its inhabitants, trying to establish a culture of peace, adjusting for the effect of regulatory bodies that make up the legal system, in harmony with the constitution. The research topic is framed within the field of administration of justice. We used the inductive-deductive method, with which introduced the source of knowledge, with the creation of a theoretical framework that explains, through the appropriate elementary principles of the procedure, then, on these principles construct statements that contain and refer to the phenomena of social reality, while deducing general laws to achieve those phenomena identified in the theoretical framework Synthetic analytical method, through which analyzes each of the components of the problem under investigation, and in the same way each and every one of them together, by synthesis Finally, under the recruitment results of theory and field research, you can determine without doubt the possible solution to the objective of the research problem. INTRODUCCIÓN En la primera parte de este trabajo, se determina con claridad, la parte propositiva de la investigación, de la que se puede identificar partes bien definidas como son los antecedentes de la investigación, la determinación, formulación, delimitación y planteamiento del problema objeto de estudio, los objetivos a alcanzarse, así como la idea a defender, sin dejar a un lado la determinación de la metodología a utilizar. El presente trabajo se compone de tres capítulos, los mismos que se detalla a continuación. En el Primer Capítulo, se trata brevemente sobre las generalidades, los antecedentes y evolución de los derechos de los ciudadanos, hasta llegar a su introducción tanto en la constitución de la republica del ecuador así como en las leyes que son parte del ordenamiento jurídico del Ecuador. Introduciendo las bases teóricas pertinentes para fundamentar la finalidad última de este trabajo que es la propuesta. En el Segundo Capítulo, se aplica la metodología planificada para la ejecución del trabajo de campo por medio del cual se obtienen los elementos que permiten contrastar la parte teórica con la realidad objetiva, por lo que en base de aquello se presenta la propuesta de reforma al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal. . En el Tercer Capítulo, se plasma resultados de la investigación, que son obtenidos de la aplicación de la metodología determinada para la recopilación de información teórica y además de las técnicas utilizadas para la recolección de la información de campo. Analizados que han sido los resultados, se fundamenta la propuesta presentada, la misma que ha sido validada debidamente por la vía de los expertos, lo que garantiza su viabilidad y aplicabilidad Antecedentes de la investigación. En relación al tema de investigación, “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL”, que se está proponiendo, revisados la base de datos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, no se encuentran trabajos que se hayan realizado por algún postulante, parecidos o similares, de ahí la importancia de desarrollar el tema propuesto, dado que constituye un importante aporte para la administración de justicia en base a la constitucionalización de las leyes. A nivel nacional, la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador introdujo un proyecto de mediación penal para la justicia ordinaria, en el texto revisado y aprobado para segundo debate del Código Orgánico Integral Penal, sin embargo esto no fue aprobado y no forma parte del Código Orgánico Integral Penal. A nivel internacional, se han realizado estudios de aplicación de la mediación penal para los países de la unión europea como el reino unido, Francia, España, entre otros. A nivel del Continente Americano, Argentina, México, Panamá, han diseñado políticas de procedimientos, en las que se incluye a la mediación penal. La Constitución de la República del Ecuador reconoce la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos, entre ellos se encuentra la mediación, la misma que desde la expedición de la Ley de Arbitraje y mediación, ha sido subutilizada a pesar de ser una herramienta fundamental para procurar la solución de controversias y promover a la vez una cultura de paz entre los actores sociales. La saturación de los órganos de administración de justicia que conocen causas penales, esto es, desde el conocimiento de la noticia criminis hasta llegar a sentencia ejecutoriada y el cumplimiento de la pena del culpado, presupone una ardua tarea, en virtud de obligación estatal de perseguir de oficio o a petición de parte los procesos por delitos de acción pública, obliga a activar el aparataje judicial para sustanciar causas que no constituyen grave afectación al interés público, los mismos que, de existir voluntad de los sujetos procesales, se podrían solucionar mediante la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos, claro está, en los delitos que se puede aplicar estas disposiciones o métodos alternativos. En relación a este trabajo de investigación, existe gran cantidad de información y trabajos relacionados, incluso, a nivel de otros países latinoamericanos, los mismos, que ya han adecuado sus legislaciones para buscar una alternativa de solución en materia penal que no sea el proceso ordinario. En el texto presentado por Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional de la República del Ecuador, que contenía el borrador del Código Orgánico Integral Penal, ya se diseñaba en dicho proyecto de Ley, un capítulo dedicado exclusivamente a la mediación penal, conjuntamente con la conciliación y los acuerdos reparatorios, mas resulta que al aprobarse la ley dejaron fuera los mecanismos alternativos de solución de conflictos como la mediación y los acuerdos reparatorios, dejando aprobado únicamente la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Planteamiento del problema Una de las problemáticas comunes a nivel mundial sin lugar a dudas, es el alto índice de criminalidad debido a muchas y diferentes circunstancias propias de cada país, un aspecto fundamental que es determinante para esto, es el tipo de política criminal adoptada por el Estado, en virtud que, en los códigos penales se prevén una serie de tipos penales, algunos de ellos que responden a la alarma social que en la actualidad vive la sociedad y que constituyen grave afectación al interés público y otros considerados de bagatela. En nuestro país, actualmente se encuentra vigente el Código Orgánico Integral Penal, en el que se recoge una serie de nuevos tipos penales para satisfacer los requerimientos de la sociedad, en relación a determinar sanciones para diferentes conductas consideradas vulnerantes de los bienes jurídicos, a más de los tipos penales que han migrado de otras leyes que contenían preceptos penales. “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre-procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas…..”1 Es decir que los delitos de acción pública son pesquisables de oficio independientemente de la comparecencia o no de la persona ofendida. Generalmente, quien ha sido víctima de un delito de acción pública, acude ante los órganos de administración de justicia en busca de una reparación efectiva del daño causado por el sujeto activo del hecho delictivo, para el efecto, debe comparecer como denunciante y acusador particular, asistir a la sustanciación de todo un proceso investigativo y judicial, en busca de una sanción al presunto responsable del cometimiento de la infracción y así hacer efectiva la reparación del perjuicio irrogado a su patrimonio o a su integridad personal. En la mayoría de procesos penales de acción pública, no se llega a dictar sentencia condenatoria en contra de los presuntos responsables, incluso, siendo aprehendidos en delito flagrante, unas veces por falta de colaboración de la víctima, otras por negligencia o inacción de la fiscalía, lo cual es injustificable, pero sí de hecho es pertinente hallar una justificación para la inacción de la fiscalía, podemos decir que se debe al cúmulo de trabajo, que tienen los fiscales en la investigación de delitos, tan diversos y en muchas ocasiones insignificantes. “La fiscalía podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir la ya iniciada, cuando la lesión al bien jurídico sea mínima o irrelevante. La valoración para la aplicación de este principio tendrá en cuenta la gravedad del daño ocasionado, la importancia del bien jurídico protegido, el interés público y el de la víctima”2. 1- Constitución de la República del Ecuador 2008 Artículo 195 2. Código Orgánico Integral Penal Articulo 2014 articulo 5 numeral 6 Entendido entonces que para la aplicación del principio de oportunidad se mirará que la conducta observada por el sujeto activo del hecho delictivo no suponga lesividad grave al interés público, que sea uno de los delitos sancionados con pena máxima de cinco años de prisión, en definitiva, tomando en cuenta la gravedad del daño ocasionado y la importancia del bien jurídico protegido. La aplicación del principio de oportunidad presupone entonces, el fin del proceso, si este ya se ha iniciado. La víctima, en la mayoría de los casos en los que presenta una denuncia ante la fiscalía, procura la restitución del bien jurídico lesionado por la vía de la indemnización, en el caso de la aplicación del principio de oportunidad, si la fiscalía considere que el delito no constituye una grave afectación al interés público, deja a la víctima en la libertad de iniciar un proceso civil para que se indemnice por la afectación al bien jurídico lesionado por el actor del hecho delictivo. “La extinción del ejercicio de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto”3 La mínima intervención penal presupone, que el derecho penal vaya encaminado en perseguir los delitos más graves o aquellos en que no se pudiese solucionar mediante otras alternativas al proceso penal ordinario, es decir, apartarse del conocimiento de conductas consideradas insignificantes o que no revisten grava afectación al interés público. Pero esto es subjetivo, porque, lo que para uno no es importante, para otro puede ser lo más importante, en virtud de la idiosincrasia de cada individuo afectado por un hecho presuntamente punible. En fin, la mínima intervención penal entonces debe entenderse como el deber del estado en priorizar el juzgamiento de las infracciones más graves, procurando devolver al ciudadano común, la alternativa de solucionar sus controversias en materia penal mediante otra vía que no sea el proceso penal. No obstante, la disposición de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención en el Código Orgánico Integral Penal, no se allana el camino para la efectiva aplicación de estos principios sin que se vulnere el derecho de las víctimas. 3.- Código Orgánico Integral Penal Articulo 2014 articulo 5 numeral 6 En la Constitución de la República del Ecuador se dispone o se reconoce medios alternativos para la solución de conflictos los mismos que pueden ser aplicados en materias transigibles. Entre esos medios alternativos reconocidos por la carta magna se encuentra la mediación, el arbitraje y otros medios para la solución de conflictos. Pero es el caso que la ley procesal panal actual no cuenta con las disposiciones que redirijan las actuaciones judiciales pertinentes a la aplicación de los medios alternativos dispuestos en nuestra carta magna. Es necesario entonces buscar una solución viable en la que se pueda garantizar, la reparación, restitución o indemnización por el daño causado por el infractor a la víctima y que a la vez permita ejecutar la mínima intervención estatal en el enjuiciamiento criminal. Para mejor explicación del problema, utilizamos una herramienta práctica como es el árbol de problemas, a continuación se analiza la relación causas-problema-efectos: La insuficiente aplicación de las normas constitucionales en relación al problema ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador?, produce el efecto de violación de los derechos. La miopía legislativa en relación con el problema ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador?, produce un efecto de leyes inaplicables. La inconstitucionalización del derecho penal en relación con el problema ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador?, tiene el efecto de injusticia. El desconocimiento de la mediación penal en relación con el problema, ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador?, tiene el efecto de la institucionalización del conflicto. Formulación del problema ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador? Delimitación del problema Lugar: Unidad Judicial Penal, Tránsito y Contravenciones de Santo Domingo de los Tsáchilas. Fecha: Año 2014 Objeto de investigación y campo de acción Objeto de investigación: Derecho Penal Campo de Acción: La mediación en materia penal. Identificación de la línea de investigación: Administración de justicia Objetivo general y objetivo (s) específico (s) Objetivo General Elaborar un proyecto de reforma al Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano respecto a la aplicación de la mediación en materia penal, para la aplicación efectiva de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. Objetivos Específicos - Fundamentar mediante referentes teóricos, la pertinencia de la aplicación de la mediación en materia penal, como una herramienta eficaz para la aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal en el Ecuador. - Realizar un diagnóstico sobre las causas que inciden para la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. - Elaborar los elementos que serán introducidos en la propuesta reforma al referido Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano en su libro segundo, para una adecuada aplicación de los métodos alternativos para la solución de controversias como la mediación y otros. - Validar la propuesta por la vía de los expertos Idea a defender Con la elaboración de un proyecto de reforma al Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano respecto a la aplicación de la mediación en materia penal, se logrará la aplicación efectiva de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. Variables de la investigación Variable independiente Elaboración de un proyecto de reforma al Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano respecto a la aplicación de la mediación en materia penal Variable dependiente Lograr la aplicación efectiva de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. Justificación Del Tema Este tema se justifica por la trascendencia de la problemática objeto de la investigación, en virtud que se enmarca en el campo del Derecho Penal Sustantivo y Adjetivo, es consecuente con la política estatal en relación a la criminalidad, enmarcada en la Constitución Política de la República del Ecuador, además porque es imprescindible dotar de recursos al sistema de administración de justicia, para una correcta aplicación de las normas constitucionales en las que se sustentan las leyes penales Desde el punto de vista del Derecho Penal, la correcta aplicación de los procedimientos, ha de ser una lucha constante de quienes estamos involucrados o pretendemos involucrarnos en el campo del derecho, por lo que la creación de nuevos cuerpos de leyes o modificación de los ya existentes que permitan el ejercicio armónico entre la función social que debe cumplir el derecho dentro de la sociedad y el respeto a las normas y principios constitucionales. El presente trabajo se encuentra justificado por la factibilidad que se cuenta para la obtención de información; además de los medios materiales, asesoría, la disponibilidad de tiempo del postulante, a fin de que ejecutada que sea la investigación plantear una alternativa viable con relación a esta problemática objeto de estudio. Breve explicación de la metodología investigativa a emplear Modalidad de la investigación En la presente investigación dentro de la modalidad está presente la cuali-cuantitativa, con predominio de la cualitativa. Tipos de investigación En la investigación se enmarca en el tipo de la teoría fundamentada. Métodos de investigación En la investigación se aplicarán los siguientes métodos: INDUCTIVO-DEDUCTIVO, Porque detallaremos toda la estructura en sus principios y leyes generales para comprender y llegar a la solución del problema; además, porque analizaremos otros factores como por ejemplo considerar el estudio o la aplicación de cuerpos normativos de otros países ANALÍTICO-SISTÉMICO.- Porque permitirá un análisis profundo y consecuente con la problemática objeto de estudio, procurando siempre la interpretación racional de datos obtenidos. En definitiva, hará posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso. Población y muestra COMPOSICIÓN Operadores de Justicia 25 Abogados en libre ejercicio en materia 40 penal Usuarios del Sistema 30 Total del Universo 95 Por ser la población menor de cien, la encuesta se realiza a la totalidad de la población Técnicas de la Investigación La técnica de investigación a utilizarse es la encuesta Instrumentos de la Investigación Especialmente se emplearán los siguientes instrumentos de investigación Fichas Bibliográficas.- Para tomar apuntes sintéticos de documentos como obras de tratadistas del derecho Penal, revistas, periódicos. Fichas Nemotécnicas.- Para recopilar y registrar notas, de diferentes fuentes Resumen de la Estructura de la Tesis El presente trabajo está estructurado, primeramente de una parte introductoria, que permite entender los aspectos fundamentales en los que se desarrolla la tesis, que es el problema materia de nuestra investigación. En el marco teórico, se exponen los componentes principales y doctrinarios en que se fundamenta o se sostiene la incongruencia que da origen al problema objeto de este estudio, siendo estos elementos debidamente analizados valorados a fin de obtener el criterio que permita concluir, recomendar y en definitiva, proponer una alternativa de solución a la problemática a través de una propuesta jurídica que, definitivamente propenda dar una solución efectiva y eficaz a las causas que originan la problemática en cuestión. En el marco metodológico pertinente, el mismo que ha sido apegado al propuesto en la fase de planificación del proyecto, lo que ha conducido a que la propuesta presentada sea clara, consecuente y viable. En el capítulo tercero, la validación, aplicación y evaluación de resultados obtenidos de la aplicación de la propuesta, a la vez sirve de base para su fundamentación Aporte Teórico, Significación Práctica y Novedad Científica Aporte teórico En la presente investigación el aporte teórico está dado por las opiniones de los diferentes autores nacionales y extranjeros que tratan los principios de oportunidad y mínima intervención en los procesos penales sometidos a la mediación, que aportan a la administración de justicia. Significación práctica La praxis jurídica está exigiendo el cumplimiento de los principios que se declaran en los cuerpos constitucionales y legales, es por eso que la sociedad en su cambio necesita soluciones rápidas que no impliquen la agravación del problema, e ahí la necesidad de poner en práctica nuevas tendencias que colaboren en la economía procesal y la celeridad. Novedad científica. El tratamiento al presente problema adquiere categoría científica, dado que trasciende las fronteras nacionales, la utilización de los métodos de la investigación científica y el apego y respeto a los derechos humanos. CAPITULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y Evolución de Objeto de la Investigación El objeto de esta investigación, que actualmente constituye el reconocimiento de los derechos y garantías constitucionales de las personas, tiene una trayectoria relativamente corta, en virtud que el mismo ha venido de apoco siendo introducido en los códigos procesales penales como una respuesta a los requerimientos de los diferentes estados frente a la corriente neoconstitucionalista, por la que se introduce en los normativos penales preceptos y principios de carácter constitucional. En este contexto, encontramos a la mediación penal, que de a poco ha venido ganado su espacio en países cuya visión del derecho penal, se encuadra en el finalismo, donde el derecho penal es concebido como de última ratio. Es decir que este debe ser aplicado cuando las conductas sean lo sufrientemente graves que no sean susceptibles de aplicación de otras normas que no sea la penal. El derecho penal de corte finalista, se verifica, con el ejercicio pleno del principio de mínima intervención penal, es decir, conocer, investigar o procesar únicamente las conductas más graves. En tanto que las conductas menos graves se les dotará de normativas no penales para su solución. En nuestra legislación la mínima intervención del estado en materia penal se traduce, a una eficaz aplicación del principio de oportunidad, concepto jurídico que ha sido introducido en la última década en nuestra legislación a través de diferentes herramientas que lo han posibilitado, y actualmente en el Código Orgánico Integral Penal, se lo prevé en forma directa, tal como se dispone en el artículo 422 del cuerpo legal antes invocado. En resumen, los componentes del objeto de la investigación como son, la mediación, los principios de oportunidad y mínima intervención penal, han tenido su origen y evolución en la legislación de cada uno de los estados, en la medida de la incorporación a las constituciones y a los códigos penales de las normas que se relacionan con los derechos y garantías consagradas para las personas y, procurando afianzar una convivencia armónica entre los miembros de la sociedad, cabe entonces considerar que se asemeja a la renombrada ley de la materia “nada se crea ni se destruye solo se transforma”4 es decir todo sufre cambios de conformidad a la observancia o inobservancia de los derechos humanos. 1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL DERECHO PENAL EN EL ECUADOR Los principios constitucionales, siendo preceptos que rigen el derecho penal en el Ecuador, no han sido tomados en cuenta, y los que se ha tomado en cuenta no son aplicados en su forma imperativa. Generalidades El Ecuador es un Estado Constitucional de Derechos, tal como se cita en el artículo ,1 se acoge la mayoría de la normativa internacional en relación a los Derechos Humanos y en definitiva, consagra en favor de los nacionales y extranjeros residentes o de transito por nuestro país, las garantías suficientes para el ejercicio pleno de sus derechos en general. Siendo los derechos de las personas, conquistas que a través del tiempo, de a poco han sido adoptadas en las distintas constituciones de los países del mundo. Independientemente a la suscripción de tratados internacionales, en los que, se establecen normas de carácter general, que se hacen efectivas a través de una serie de normas de menor jerarquía, principalmente en las leyes procesales penales, se protege los bienes considerados esenciales para la existencia de la humanidad, como la vida y la libertad. La aplicación de los principios rectores del derecho penal, presupone garantizar fundamentalmente el derecho al debido proceso y una justicia sin dilaciones, respetando los derechos constitucionales de los procesados y poniendo interés especial en las victimas, en todo caso, tratando de evitar principalmente la re victimización, por lo que, actualmente se ha adoptado medidas para asegurar este aspecto, en especial en los delitos sexuales. En relación al interés especial a las víctimas, es pertinente tomar en cuenta que, el derecho penal mínimo, si bien es cierto permite y faculta al estado a perseguir los delitos realmente importantes y que lesionan los bienes jurídicos especialmente protegidos por las leyes penales, por otra parte, puede dar rienda suelta para que los delitos menores se incrementen en la sociedad toda vez que estos no son considerados importantes para los administradores de justicia, principalmente para el Ministerio Público, quien ejerce la potestad estatal de investigar y determinar si procede o no iniciar acción penal en relación a las noticias de delito que llega a su conocimiento. Sin que sean menos importantes cada uno de los principios enunciados anteriormente, es necesario profundizar en algunos de estos, los mismos que por su pertinencia, deber ser analizados por la relevancia con el objeto de este trabajo. Principio de Legalidad A lo largo de la historia, hemos conocido las barbaries jurídicas que, los que controlaban el poder en determinadas comunidades o sociedades, establecían a su arbitrio normas de carácter penal para reprimir conductas que para ellos simplemente eran reñidas con la ley, principalmente por cuestiones de credo, raza o religión, un capítulo especial que merece ser comentado, lo que sucedió en Europa por parte de los Alemanes en la Segunda Guerra Mundial, donde bastaba ser judío para ser procesado, acusado de una serie de delitos inventados la gran mayoría de ellos, llegando a la sanción que consistía en la mutilación o castración y la muerte de los procesados. “Sabemos que el poder de penar como símbolo de la soberanía del estado prácticamente solo tuvo vigencia con la monarquía absoluta”4 4.- Zavala Baquerizo Jorge E. La Pena volumen 1. Editorial E Q Guayaquil Ecuador 1986 El Ecuador no ha vivido ajeno a estas arbitrariedades, puesto que se ha conocido muchísimos casos de desapariciones forzosas y de tratamiento crueles a los detenidos, con interrogatorios alejados de cualquier principio legal, obteniendo confesiones y pruebas con actuaciones ilegales mediante torturas y en definitiva, vulnerando toda clase de garantías y derechos de las personas involucradas presuntamente en un ilícito penal. El principio de legalidad entonces, presupone en primer lugar, poner un límite al poder punitivo del Estado, ya que realmente, no hay nada más peligroso que un aparato estatal donde el uso del poder se encuentra desbocado, donde se arrasa con todas las garantías y derechos de las personas. Este principio implica que el Estado, en su capacidad de generador de normas de convivencia, cuyo incumplimiento conlleve a la sanción punitiva en este caso, debe establecerlas con anterioridad al cometimiento del acto peligroso o dañoso por parte del sujeto activo del hecho objeto de reproche, este principio ha sido adoptado de manera general en tratados internacionales e introducidos en las constituciones de la mayoría de los estados del mundo. Es así que, en la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, desarrollada en San José de Costa Rica el veintidós de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve, se aprobó el tratado que se conoce como Pacto de San José. Siendo el Ecuador un Estado Social de Derechos, no podría estar ausente de su carta magna, el principio de legalidad, que tal como quedó indicado en líneas anteriores, tiende a poner límites al poder punitivo del Estado, estableciendo para ello, las reglas del juego claras y determinadas con anterioridad al acto. Estas disposiciones, que tienen que ver con la preexistencia de un determinado tipo penal previo al cometimiento de la infracción por parte del sujeto activo del hecho y además que hacen referencia a que las pruebas obtenidas por parte de quienes están facultados para investigar, sean actuadas de acuerdo a la constitución y la ley, es decir, que sean actuadas con legalidad, sin violaciones al debido proceso, peor aún, con violación a los principios, derechos y garantías de los procesados, marcan una línea a seguir por los operadores de justicia, quienes se supone, están encargados de sancionar las conductas presuntamente delictivas y no es posible entonces juzgar una ilegalidad con más ilegalidad. Por el principio de legalidad, también se obliga a la fiscalía a perseguir e investigar todas las noticias de delito que por su naturaleza le corresponde la titularidad de la acción penal, sin embargo, es difícil aspirar que a todos los casos se les dé el tratamiento, medios y recursos, aunque definitivamente debería ser así. Es pertinente entonces, adoptar mecanismos que parecerían oponerse al principio de legalidad, pero que permitan descongestionar el aparato judicial de procesos penales en los que se investiga el cometimiento de infracciones penales tipificadas en nuestra legislación penal, que por el principio de legalidad deben ser tratadas hasta su conclusión. Principio de Oportunidad “El principio de oportunidad es la facultad que tiene los fiscales de archivar una investigación o sobreseer un proceso en trámite, es decir, abandonar la persecución penal de determinados delitos, atendiendo ello a una selectividad de casos que tiene que hacer nuestro sistema penal para impulsar y procesar los casos que requieren y tengan en juego un mayor interés público y; donde estén comprometidos delitos de mediana y mayor criminalidad”5 El principio de oportunidad, que podríamos decir, se contrapone al principio de legalidad, ya que el estado a través del titular de la acción penal, puede o no iniciar la investigación de determinadas conductas que presuntamente constituyen uno de los tipos penales existentes en nuestra ley Penal o desistir incluso de las ya iniciadas, tal como se prevé en el Artículo 412 del Código Orgánico Integral Penal. Para la aplicación de este principio, se convocará a una audiencia pública a pedido del Fiscal, para dicha audiencia será notificada la víctima, más su presencia no será obligatoria, lo que significa que tomada la decisión por parte de la fiscalía de aplicar el principio de oportunidad, se resolverá en audiencia y el Juez decidirá acoger el pronunciamiento de la Fiscalía y de ser el caso, enviar el expediente a consulta ante el 5- Memorias del XVIII Congreso Latinoamericano X Iberoamericano I Nacional de Derecho Penal y Criminología, El Principio de Oportunidad y los Preacuerdos con la Fiscalía. Editorial Leyer Bogotá-Colombia, Año 2006 Pág. 242 Fiscal superior para su pronunciamiento. En primera instancia se entendería conculcado el derecho de la víctima a obtener una sanción penal prevista en el Código Orgánico Integral Penal, para el tipo penal del cual ha sido agraviada, pero debemos recordar que, el control punitivo le corresponde al Estado. Es necesario entonces profundizar un poco en cuanto a las excepciones a la norma o más bien en los casos en los que el Fiscal puede aplicar el Principio de Oportunidad, en el primer caso, el Fiscal puede aplicar este principio en relación a las infracciones sancionados con pena privativa de libertad de hasta cinco años, siempre y cuando tales infracciones no comprometen gravemente el interés público La subjetividad o potestad de los fiscales y jueces, de determinar que conducta vulnera el interés público y cual no, debe ser consecuentes con la realidad social, ya que el interés público como un conjunto de condiciones, que permite que todas y cada una de las personas y los grupos sociales puedan desenvolverse y alcanzar su plena realización. Sin embargo, tal potestad que poseen ahora los administradores de justicia en virtud que el interés público, de igual forma le otorga potestad a estos para la aplicación del principio de oportunidad, independientemente de si el individuo esté de acuerdo en que se le apliquen dichas normas o no. Si bien es cierto, la aplicación del principio de oportunidad obedece a una corriente mundial en el ámbito penal, por cuanto se trata que, el Estado a través de sus instituciones, en este caso la función judicial, dirijan sus acciones tendientes a sancionar las conductas penales de relevancia, apartándose del conocimiento de las conductas que no se consideren de grave afectación al interés público. La interpretación de interés público, debe ser lo suficientemente motivada para que no quepa la menor duda de que realmente se está atendiendo al interés público y no al interés solamente del gobierno de turno, ya que, un Juez no podría decir que algo es o no de interés público por el simple hecho de decirlo, sino más bien debe fundamentar, que tal acto concreto afecta o no el interés público, que el mismo no puede nser satisfecho sin la aplicación de la sanción penal. El segundo caso en el que los operadores de justicia están facultados en aplicar el principio de oportunidad, es en los delitos culposos, cuando el investigado resulta gravemente afectado, en su integridad personal o en su integridad emocional, por ejemplo si como resultado de un accidente de tránsito resultara con lesiones de consideración y permanentes el causante del accidente, la o el Fiscal pueden aplicar el principio de oportunidad y no continuar con la investigación en contra del presunto responsable de dicha infracción, así mismo si como resultado del accidente resulta afectada un miembro de su familia esposa, hijos, se puede aplicar el principio de oportunidad en virtud que habría operado una pena natural para el tipo de infracción cometida. En este caso resultaría más fácil la aplicación de este principio en relación al primer caso que analizamos, por lo evidente de la afectación y de la misma investigación se determina que no existe afectación a terceros. El principio de oportunidad entonces, se convierte en una herramienta eficaz para descongestionar el órgano judicial, en un estado social de derechos como en el Ecuador, donde los poderes del Estado, se supone, gozan de independencia y autonomía del poder ejecutivo, estaría garantizada que la aplicación de este instrumento iría en favor del derecho y no de intereses particulares, porque podría darse el caso que, la aplicación de este principio pueda dar rienda suelta a la impunidad en determinadas esferas o determinados grupos sociales. Es un avance en matrería penal contar con esta valiosa herramienta, en tanto en cuanto, como quedó expuesto en líneas anteriores se lo practique con objetividad, atendiendo en lo principal al interés público. Principio de mínima intervención penal. Sin llegar al abolicionismo penal, con el derecho penal mínimo se busca reducir al máximo la intervención estatal en el tratamiento penal de las conductas presumiblemente punibles, es decir, el ius poniendi, que no es otra cosa que la potestad estatal de tipificar y sancionar las conductas apartadas de la ley y las buenas costumbres. La mínima intervención penal presupone entonces, construir en primera instancia una política criminal, en la que se preste mayor interés a las conductas más graves, a fin de que los recursos con que cuenta la fiscalía no se disuelvan en el tratamiento o investigación de delitos que no afecten gravemente al interés público. La política criminal, debe ser una concepción técnica, más no antojadiza, en la que el legislador plasme en un código penal las normas de conducta bien claras, a fin de que se cumpla con el principio de legalidad. “También expresamos, la necesidad de discutir una política alternativa, al sistema penal, incluyendo las propuestas de un derecho mínimo o de última ratio, siguiendo los planteamientos del Prof. Luigi Ferrajoli, mismas que compendiábamos así: a) Una reducción del radio de acción del sistema penal. b) La limitación al máximo de la utilización de las medidas restrictivas del Derecho a la libertad. c) La tutela efectiva idónea de las garantías individuales frente a la violación sistemática que se objetiviza con el irrespeto a los derechos humanos. d) La democratización y humanización del sistema penal”6. Es pertinente recalcar que la elaboración de un código penal mínimo, debe ser un corolario de un estudio profundo de la situación actual de la sociedad, puesto que la problemática penal nace o es consecuencia en gran parte de una sociedad desorganizada regida por gobiernos que no han logrado disminuir la desigualdad social y generar oportunidades o alternativas que redunden en el bienestar de la sociedad en su conjunto. La claridad, con la que se debe definir una norma penal, debe ser prioridad para el legislador toda vez que, aprobar un texto demasiado general de un tipo penal, presumiblemente para que determinada conducta no escape del tratamiento penal o del espíritu de la norma que se tipifica, puede generar lo que en derecho penal está expresamente prohibido, que es la interpretación extensiva de los tipos penales, pues se deja a la discrecionalidad de los juzgadores para entender o aplicar lo que el legislador pretendió plasmar en una determinada norma penal. 6.- Zambrano Pasquel Alfonso. Artículo, Principios de oportunidad y mínima intervención Penal. 2011 Las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el Juez puede tener en cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito familiar y social del reo. Podría decirse que el principio de mínima intervención, va de la mano con el principio de oportunidad, en virtud de los cuales se hace efectiva la potestad estatal de investigar y sancionar una conducta presumiblemente punible o en su defecto no iniciar la investigación y en algunos casos, incluso desistir de la ya iniciada, siempre y cuando estén presentes los elementos que anteriormente se ha comentado. PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCESO PENAL El proceso penal doctrinariamente se mueve en base a los principios declarados en el Código orgánico Integral Penal, que los operadores de justicia deberían ejecutar. Generalidades El proceso penal, en la mayoría de los países del mundo, se constituye como una avenida debidamente señalizada por las garantías constitucionales consagradas para los sujetos procesales. En las diferentes Constituciones de los Estados, esto en virtud de la aplicación e introducción de normas de carácter general adoptadas y previstas en tratados internacionales de los cuales son suscriptores dichos países. Las garantías se viabilizan mediante la aplicación efectiva de varios principios que rigen el proceso penal, en nuestro Libro II del Código Integral Penal, se hallan introducidos una serie de principios de carácter universal como: Oficialidad.- En virtud de principio de oficialidad, el proceso penal se inicia de oficio y su objeto se delimita del mismo modo Legalidad.- Es un principio fundamental conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de las personas. Tiene que ver además con la locución Nullum crimen, nulla poena sine previa lege que es una frase en latín, que se traduce como "Ningún delito, ninguna pena sin ley previa", utilizada en Derecho penal para expresar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de esa conducta. Favorabilidad.- En materia penal este principio se aplica teniendo siempre lo más favorable al reo, aun cuando la normas sea posterior a la vigente al cumplimiento de la infracción. Es decir, en estos casos cabe la retroactividad de la ley. In dubio pro reo.- Podría traducirse como "ante la duda, a favor del reo" De inocencia.- Su aplicación práctica está basada en el principio de que toda persona es inocente hasta que se demuestre su culpabilidad. En caso de que el juez no esté seguro de ésta, y así lo argumente en la sentencia, deberá entonces dictar un fallo absolutorio. Defensa.- Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso. Se constituye al garantizar que el procesado puede ejercer el derecho a la defensa en todos los aspectos que esto conlleva. Igualdad.- esto implica que los funcionarios adecuen sus decisiones tomando en cuenta, la igualdad de condiciones para las partes, sin beneficio ni perjuicio a uno o a otro. Doble conforme.- Está relacionado con el potestad de una persona a recurrir el fallo paran ante el superior. Prohibición de empeorar la situación del procesado.- El tribunal de alzada en ningún caso podrá empeorar la situación del recurrente siempre y cuando sea solo este quien recurra la sentencia. Prohibición de obligación de incriminación.- En el interrogatorio al procesado o en alguna otra diligencia procesal, se debe cuidar que las preguntas no tiendan a la autoincriminación. De ser así se estaría violando este principio. Prohibición de doble juzgamiento.- esto va de la mano con el principio de legalidad y está amparado en la disposición constitucional en la que se establece que nadie podrá ser procesado dos veces por la misma causa. Juzgador natural.- tiene que ver con la garantía de que una persona sólo puede ser juzgada por aquellos tribunales que hayan sido constituidos previamente por ley, que actúen con jurisdicción y competencia. Intimidad.- En relación a este principio en la convención interamericana de derechos humanos se estableció que nadie puede ser objeto de ingerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Oralidad.- Es la base primordial del proceso penal acusatorio, en base a este principio se realizará cada una de las actuaciones en el juicio, como declaraciones de testigos petitos, alegatos y resoluciones de los juzgadores. Contradicción.- Este principio se lo ejerce en el momento que una de las partes procesales presenta una prueba y esta es corrida traslado a la parte contraria para que ejerza su derecho a la contradicción, el éxito del proceso penal para llegar a la verdad es el poder de las partes a contradecir los argumentos de la otra. Seguridad jurídica y protección de derechos.- La seguridad jurídica es la certeza del derecho que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos, previa y debidamente publicados. Dirección judicial del proceso.- En virtud de este principio se le faculta al juez a dirigir fundamentalmente el desarrollo de las audiencias, imponiendo para el efecto llamados de atención a las partes que no se encuadren en el desarrollo armónico de la diligencia. Impulso procesal.- En el proceso penal acusatorio, el acusador en este caso la fiscalía tiene el impulso de la causa de oficio, sin necesidad de la intervención del ofendido, ante una falta de impulso del fiscal el Juez también está llamado a suplirlo en ello, debiendo notificar a la autoridad nominadora tal incumplimiento. Publicidad.- Esto significa que las audiencias serán públicas, con excepción de aquellas que la ley prevé en contrario, ya sea por razones de seguridad del estado o por tratarse de delitos sexuales o en los que intervengan menores de edad. Motivación.- las resoluciones de los poderes públicos y entes judiciales deben ser motivadas, lo que conlleva a la exposición de los motivos ajustados a la doctrina para fundamentar sus fallos. Imparcialidad.- Las actuaciones de los jueces deben ser imparciales, velando siempre por ajustar sus decisiones con igualdad, sin tomar en consideración cuestiones ajenas al hecho factico. Gratuidad.- El acceso a la justicia es gratuito, en tal virtud se establece la defensoría pública penal, a fin de garantizar que las partes cuenten con la defensa técnica en el proceso, en la práctica generalmente se le dota al procesado de un abogado. Objetividad.- La fiscalía como titular de la acción penal, debe actuar con absoluta objetividad, dirigiendo sus investigaciones para la obtención de los elementos de cargo así como los de descargo. De Lealtad.- Las partes procesales que intervienen en el juicio deben actuar con lealtad, sin ocultar los elementos probatorios o pretender deformar la verdad de los hechos, ni deben inducir a engaño sea al investigador, al fiscal o al juzgador. Sus elementos probatorios deben ser usados únicamente para demostrar sus aciertos con apego a la ética y la justicia. En la medida que se pongan en práctica todos estos principios, se garantizará una administración de justicia que permita justamente cumplir con el fin último que es, dar a cada uno lo que corresponde. Sin desmerecer el tratamiento de cada uno de los principios regentes del derecho penal o no siendo menos importantes que otros, comentaremos algunos de ellos que tienen prelación con el objeto de esta investigación, en la primera parte de este capítulo se ha determinado tres principios, que actualmente cobran importancia de acuerdo a la política criminal plasmada en el Código Orgánico Integral Penal por parte de nuestros legisladores. No obstante de aquello, en el proceso penal es fácilmente identificable cada uno de los principios regentes del derecho penal en cada una de las actuaciones y diligencias realizadas por los administradores de justicia, incluso podríamos decir que, actualmente en actuaciones de la fuerza pública se observan la aplicación de varios de estos principios, efectivizando de esta manera las garantías consagradas especialmente a los procesados. El sistema acusatorio oral, mediante el cual se rige nuestro proceso penal, actualmente consagra o viabiliza la aplicación de estos principios, en especial el de inmediación, concentración, legalidad, contradicción, celeridad, economía procesal, publicidad, dispositivo, continuidad, etc. En virtud que las audiencias son de carácter público, en las que las partes procesales tienen contacto directo con el juzgador y las solicitudes de parte y disposiciones del juzgador son evacuadas en un mismo acto. La potestad sancionadora o castigadora del Estado, también es controlada a través de la introducción de los principios rectores del proceso penal en primera instancia en la constitución política y en segunda instancia en la ley penal y procesal penal vigente. De esta manera se garantiza, que el derecho penal deje de ser una herramienta estatal de persecución indiscriminada contra los miembros de la sociedad, sino más bien que responda al interés público. Es pertinente entonces, profundizar en el tratamiento de algunos principios, que tienen que ver más de cerca con esa potestad estatal de castigar las conductas consideradas punibles o dejar de perseguir las mismas en virtud del ius poniendi. Principio de oralidad El principio de oralidad, se constituye en la base fundamental del proceso penal acusatorio, en virtud que las actuaciones judiciales se realizan en forma oral, consecuentemente, confluyen con el mismo, los principios de inmediación celeridad concentración, contradicción etc. La producción de pruebas así como las peticiones y alegatos de las partes se las realiza de igual manera en forma oral, claro está, es pertinente dejar constancia escrita de algunas actuaciones para verificar el cumplimiento de otros principios y garantías propias del proceso penal como el debido proceso, el derecho a la defensa y a la información. Por este principio se garantiza incluso la independencia del juzgador frente al proceso penal, es decir, que quienes están llamados a juzgar no pueden conocer anticipadamente los hechos investigativos que obran del cuaderno procesal investigativo. Es así que el expediente que contendrá las pruebas con las que se ha de sentenciar confirmando la inocencia o determinando la culpabilidad de un procesado, se forma en el mismo momento que en la audiencia de juzgamiento introducen a él, los documentos y actuaciones fiscales, peritajes realizados en la etapa investigativa y que son ingresados al proceso en virtud del testimonio oral del perito o testigo. Principio de Oficialidad Siendo el Estado, quien tiene la facultad de tipificar y sancionar las conductas que afectan los bienes esenciales de los miembros de la sociedad y que en definitiva lesionan gravemente el interés público, le corresponde también a éste, adecuar la infraestructura necesaria a fin de ejecutar, cumplir y hacer cumplir con las normas legales, que en materia penal, rigen la convivencia de los miembros de la sociedad para con el estado. En virtud de la potestad punitiva del estado, no es necesario, en especial en los delitos de acción pública, que las causas sean impulsadas por los ofendidos, sino que, los procesos penales son impulsados de oficio, incluso aún, si mediare renuncia de la parte ofendida a presentar acusación particular, el Estado está en la obligación de proseguir con la sustanciación de la causa hasta su culminación. “El principio de oficialidad solo rige en los procesos que tiene por objeto delitos cuyo ejercicio de acción es público, pues en los que tiene por objeto delitos cuyo ejercicio de acción es privado el impulso no es oficial”7 Por el principio de oficialidad, el Ministerio Público está obligado para investigar todas las noticias de delito de acción pública que llegaren a su conocimiento. En el Código Orgánico Integral Penal, actualmente se prevé la aplicación del principio de oportunidad, en virtud del cual el Fiscal, puede no dar inicio a la investigación de determinada conducta presumiblemente punible o desistir de la investigación ya iniciada siempre que medien algunas circunstancias previstas para el efecto. La oficialidad que tiene el Estado, a través del Ministerio Público para investigar e impulsar de oficio las causas penales de acción pública, también en el ejercicio de este principio, el Estado cuenta con la potestad de aplicar el principio de oportunidad, sin el consentimiento expreso de la parte ofendida, quedando plasmado de esta manera la absoluta facultad Estatal de sancionar o abstenerse de ello. El principio de oficialidad va de la mano con los principios de oportunidad y mínima intervención penal, la aplicación de uno de u otro de los dos últimos consagra la vigencia y práctica del principio de oficialidad. En la medida de una correcta aplicación de estos principios se estaría garantizando una correcta administración de justicia. Principio de igualdad Siendo el Ecuador un Estado Social de Derechos, no podría dejar de estar insertado en nuestra carta magna uno de los principios universales de la humanidad, que es el de la igualdad entre los seres humanos. En relación al principio de igualdad, este se encuentra previsto en el numeral 2 de Artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador. 7- ZAVALA BAQUERIZO Jorge E. Tratado de Derecho procesal Penal. Tomo 1. Editorial Edino.- Guayaquil Ecuador.2004 El principio de igualdad ante la ley, se instituye en el momento en el que no se hace distinción ni se concede privilegios a determinadas personas, donde el órgano judicial ajusta sus actuaciones a fin de que no se discrimine o se limite derechos a unos y se favorezca a otros. Igualdad ante la ley implica entonces, un tratamiento igualitario a todos los involucrados en la ejecución de una conducta presumiblemente punible. Sin embargo, es de hacer mención que el tratamiento igualitario referido, debe ser en relación a sujetos en igualdad de condiciones, ya que de aplicarse un tratamiento igualitario a sujetos en desigualdad de condiciones se estaría vulnerando el principio de igualdad, puesto que, no podemos hablar de igualdad al disponer lo mismo en relación a un sujeto que padece de incapacidad y a uno que no padezca de ninguna deficiencia física o psicológica u otra que le produzca incapacidad. En nuestro país se establecen grupos de vulnerabilidad que merecen consideraciones especiales, por lo que, las disposiciones preferenciales a determinados grupos sociales no constituyen discriminación en relación a quienes no pertenezcan a dichos grupos sino más bien, que tales disposiciones o acciones que se contemplan en la constitución como afirmativas, que el estado a través de sus instituciones está llamado a implementar a fin de equipar una posible desigualdad y que más bien, con estas acciones afirmativas se cumple en forma efectiva con el principio de igualdad. En conclusión, el principio de igualdad garantiza, que el órgano judicial no vulnere o no conculque derecho a determinados sujetos, sino más bien que estos obtengan mismo tratamiento que los otros en las mismas condiciones, sin que se considere como causa de diferenciar a unos de otros por el pasado judicial por ejemplo, ya que en ese caso se estaría aplicando un derecho penal de autor y no de acto como corresponde. Principio de Celeridad Es pertinente indicar que la norma hace referencia a los principios de inmediación y celeridad, que tiene que ver con la obligación de cada persona a ser puesta ante su Juez natural en el menor tiempo posible donde tendrá derecha a demás a ser oída directamente por el juzgador y por ende a exponer en forma directa los motivos que el considere oportunos en su defensa. En relación al principio de celeridad debemos recordar que en materia penal se consideran hábiles todos los días y las 24 horas del día, es decir en materia penal para el cumplimiento de una etapa procesal o una diligencia procesal se hablará de plazos, con excepción de la interposición de recursos en los que si se debe considerar los días hábiles. Esto obedece a que es un principio universal que un sujeto privado de la libertad sea juzgado en el menor tiempo posible, es decir que sea juzgado y sancionado en un plazo prudencial. En el Código Orgánico Integral Penal, el principio constitucional de celeridad está instituido en cada una de las disposiciones que rigen el proceso penal, en las que se busca evitar la eternalización del proceso penal y que el individuo privado de la libertad no permanezca en ese estado, sin sentencia por mucho tiempo como ocurría anteriormente. Para el efecto, se han establecido procedimientos especiales para la pronta terminación del proceso o más bien una terminación anticipada del mismo. Entre los procedimientos especiales está el procedimiento directo, donde a más tardar en 25 días se estaría dictando sentencia, esto para los casos de delitos flagrantes. Otro de los procedimientos en relación al juzgamiento de contravenciones es el expedito en el cual en una sola audiencia se resuelve la situación del procesado en la que se evacuaran todas las pruebas pertinentes que cada una de las partes pretende hacer valer a su favor. Se cuenta también con el procedimiento abreviado que simplifica el proceso penal en el cual la pena es acordada entre el procesado y el Fiscal y una vez llegado a ese acuerdo el Fiscal solicita al Juez de derecho la instalación de la audiencia en la que se conocerá la proposición de los hechos facticos presentados por las partes y el acuerdo en relación a la pena previamente negociada, luego de la cual el juzgador terminara dictando sentencia condenatoria al procesado en una pena que en ningún caso supere la solicitada por el Fiscal. Otra medida coercitiva con que cuenta el actual proceso penal es la sanción para los defensores privados, que por causa no justificada legalmente no comparecen a las audiencias y provocan el fallo de las diligencias. Es pertinente indicar que, en el Código Orgánico Integral Penal, en virtud del principio de celeridad se establece que la duración de la instrucción fiscal, en los casos de delitos flagrantes, un máximo de 30 días, donde el Fiscal dará por concluida la instrucción fiscal y será de forma inmediata convocada la audiencia de formulación de dictamen y preparatoria de juicio. Se trata de que un procesado sea juzgado y su sentencia se encuentre ejecutoriada antes de la caducidad de la prisión preventiva, a fin de evitar la impunidad, en virtud de la puesta en libertad de los procesados por la caducidad de la prisión preventiva. Con estas diligencias y actuaciones de los operadores de justicia se consagra el principio de celeridad previsto en nuestra carta magna. En conclusión, el principio de celeridad, es en definitiva, uno de los más importantes en materia penal, de su correcta aplicación depende, garantizar o vulnerar muchos derechos y garantías de los procesados y también de las víctimas. Principio de Objetividad Siendo el Fiscal el titular de la acción penal pública, le corresponde por ende, dirigir la investigación pre procesal y procesal penal, encaminando sus acciones a obtener tanto los elementos de cargo y de descargo, para así emitir su dictamen acusatorio o abstentivo. Esta disposición no es nueva, en el Código de Procedimiento Penal vigente hasta antes de la puesta en vigencia del Código Orgánico Integral Penal, en el Artículo 66 ya se disponía que el Fiscal deba actuar con objetividad. La sentencia condenatoria en un proceso penal, obedece a la certeza a la que han arribado los miembros del tribunal, en relación a la existencia de la infracción y la responsabilidad del acusado, en base a las pruebas producidas en el juicio, cuando la fiscalía no ha actuado con absoluta objetividad dejando de sopesar los elementos de cargo y de descargo que obran del cuaderno procesal, difícilmente podrá conseguir una sentencia condenatoria, notándose una presentación débil en la audiencia de juicio por parte del Fiscal, por lo que, el tribunal termina exculpando al procesado. El Fiscal está revestido de la facultad de investigar por todos los medios lícitos las noticias de delitos de acción pública que llegue a su conocimiento por cualquier medio, aun sin el aporte de terceros perjudicados y obtener los elementos o indicios de prueba que alcanzaran su carácter de prueba plena, una vez incorporados por uno de los canales orales dispuestos en el proceso penal acusatorio, es por esto que la producción de las pruebas en la audiencia de juicio es responsabilidad absoluta de la fiscalía. En conclusión, el Fiscal siempre debe observar el principio de objetividad y de no contar con los elementos suficientes para probar la responsabilidad del procesado debe abstenerse de acusar. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA PENAL La constitucionalización del derecho y siguiendo a la corriente finalista del derecho propuesto por sus representantes, se tiene al derecho penal como de última ratio, es decir debe ser utilizado únicamente para sancionar las conductas que no puedan ser subsanadas a través de los diversos medios alternativos de solución de conflictos. Generalidades Si bien es cierto, a lo largo de la historia se han producido conflictos o violaciones a los derechos humanos que han sido de consideración y que actualmente tan solo de pensar que esas conductas se pudieran ejecutar causa pavor, por cuanto las reglas de convivencia, a lo largo de las épocas han ido generalizándose y publicitando en virtud que los medios de comunicación han permitido una globalización del tratamiento al cometimiento de infracciones a la ley, en este caso que nos ocupa a las leyes penales. Es pertinente entonces indicar que actualmente el derecho penal recoge una serie de normas de carácter internacional, mismas que han sido aprobadas por la mayoría de los países, en virtud de la suscripción de los Tratados Internacionales, en especial en derechos humanos, normas que recogen la corriente mundial de la mínima intervención del estado en materia penal, tratando de centrar sus esfuerzos en la investigación y sanción de conductas de relevante importancia que afectan gravemente el interés público o que constituyen violaciones a la seguridad de los estados. En vista de la universalización del derecho penal y de la adecuación de las normas jurídicas, recogiendo la corriente de la mínima intervención penal, se está acogiendo en los cuerpos penales, mecanismos para devolverle al individuo la capacidad de resolver sus diferencias a través del dialogo, buscando por ende establecer una cultura de paz y constituir una justicia restaurativa en la que, el afectado por el cometimiento de una infracción penal queda resarcido en su derecho por el sujeto activo del hecho. Una herramienta eficaz para lograr una cultura de paz y en definitiva consolidar una justicia restaurativa, que a la vez permite descongestionar el aparato judicial, en el momento que se deja de gastar ingentes recursos en la investigación y sanción de conductas que no constituyen grave afectación al interés público, es la adecuación de la ley penal que permita la incorporación de disipaciones tendientes a que sean justamente los partícipes de un proceso penal es decir sujeto activo y pasivo del hecho presuntamente delictivo quienes, a través del dialogo le pongan fin al conflicto logrando el restablecimiento de las relaciones entre las partes y fundamentalmente resarciendo el daño causado por el agresor a la víctima u ofendido. Entre las alternativas al proceso penal o a la terminación anticipada de un proceso ya iniciado, más aplicadas se tiene a la mediación, la transacción, la conciliación y el acuerdo preparatorio. La Mediación Es uno de los medios de solución de conflictos que por sus efectos permite la terminación de un proceso en donde por su naturaleza, a través del dialogo se llega a concretar un acuerdo que permite limar las asperezas y terminar con el conflicto entre las partes involucradas, restableciendo las relaciones entre ellos y resarciendo el daño causado a la víctima u ofendido por el cometimiento de una infracción de tipo penal. En nuestra legislación se establece que “La Mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto”8. La mediación puede ser realizada procesalmente por derivación judicial o extraprocesalmente por voluntad de las partes, cuando se encuentra sustanciando un proceso penal y una de las pates solicita la mediación, el Juez deriva el caso al centro de mediación dispuesto por el Consejo de la Judicatura generalmente, una vez llegado el proceso al centro de medición el mediador designado realiza el contacto con la otra parte en pleito, convocándole para que se acerque el centro a dialogar con la parte que ha solicitado la mediación. Puede ser que una de las partes no concurra, por lo que, no puede realizarse la audiencia determinándose de esta manera, una imposibilidad de mediación que deberá ser comunicada por el mediador al Juez para que prosiga el proceso en la forma dispuesta en la Ley. Puede darse el caso que concurran las partes a la audiencia de mediación y durante las conversaciones no llegaren a establecer un acuerdo que ponga fin al conflicto, en este caso deberán las partes suscribir un acta de imposibilidad de acuerdo, de igual manera que en el caso anterior, el proceso es devuelto al Juez para que continúe con el proceso regular. La otra opción que puede generarse es, que las partes concurran a una audiencia y luego del dialogo correspondiente puedan lograr ponerse de acuerdo en algunos de los puntos en conflicto, en este caso, se supone que el proceso regresaría a conocimiento del Juez adjunto al mismo el acta de acuerdo parcial, en este caso se supone que el Juez debe seguir conociendo el caso en relación a los puntos en los cuales no se ha logrado el acuerdo entre las partes. 8- Ley de mediación. Corporación de estudios y publicación. 2014 Artículo. 43 En materia penal esto no sería factible, ya que se juzga una conducta presumiblemente punible y cuyo resultado haya generado una afectación a uno de los bienes esenciales del ser humano. Justamente el proceso de mediación en materia penal debería dar por terminado el litigio, por lo que, de haber acuerdo entre las partes en un conflicto penal, debería darse en forma total para que el Juez lo apruebe y dicte el archivo de la causa. La mediación sin perjuicio de su característica de flexible, su proceso, se rige también bajo algunos principios universales, que caracterizan a este medio como son: Voluntariedad, Consentimiento Informado, Acceso a la Información, Poder de Decisión de las Partes, Autodeterminación, Imparcialidad y Neutralidad, Confidencialidad, Oralidad, Inmediación, Debido Proceso, Subsidiaridad, Celeridad, Cosa Juzgada. Voluntariedad.- Es decir, se produce solamente con el concurso de la voluntad de las partes, puesto que son ellos quienes a través del dialogo construyen el acuerdo. Consentimiento informado.- siendo un acto voluntario se requiere además que exista consentimiento debidamente informado, ya que los acuerdos que se llegaren a plasmar en el acta y una vez suscrita será de cumplimiento obligatorio para las partes y, en caso de incumplimiento de una de ellas, la otra podrá requerir al Juez competente la ejecución de la misma vía apremio. El consentimiento al que se hace referencia, se verifica en el momento de la realización de la parte introductoria o discurso inicial del mediador, en donde las partes son informadas de cada uno de las bondades de este medio alternativo, las obligaciones que tienen frente al proceso, la posibilidad que en cualquier momento de la audiencia puedan retirarse si no se sintieren cómodas con el desarrollo de la audiencia, la facultad que tienen las partes para solicitar el cambio de mediador en el momento que adviertan que este no está siendo lo suficientemente imparcial y neutral, etc. Una vez socializadas las ventajas, desventajas, las formas de las posibles conclusiones de la o las audiencias, los efectos de la suscripción del acta, etc. Las partes expresan su voluntad y consentimiento de solucionar sus diferencias a través de este medio. Confidencialidad.- Significa que todo lo que las partes manifiestan durante el proceso de mediación es confidencial, por lo tanto, el mediador deberá destruir los apuntes con los cuales se registra el avance de los acuerdos a los que han ido alcanzando las partes en las audiencias y al final de aquello, solo quedará plasmado un acta que contenga un acuerdo en relación a los puntos objeto de la controversia. En el caso que no exista posibilidad de llegar a un acuerdo no se podrá utilizar lo manifestado por las partes en el juicio. Efecto de cosa juzgada.- La suscripción del acta que contenga los acuerdos a los que se llegue, luego de las respectivas audiencias de mediación, tiene el carácter de cosa juzgada, y no se podrá iniciar acciones en relación a los puntos que fueron objeto de la suscripción del acta antes referida. Quedando únicamente en caso de incumplimiento del acta por una de las partes, la ejecución de la misma por parte del juzgador como ocurriría o de la misma forma que se procede cuando una sentencia se encuentra ejecutoriada. Oralidad.- Las diligencias en el proceso de mediación son orales, incluso desde el momento que el mediador hace la invitación puede hacerlo mediante la vía telefónica, es decir, en la mediación se utiliza mucho la comunicación oral. Así se desarrollan las audiencias, en forma oral, en la que el mediador únicamente toma apuntes a fin de ir registrando los acuerdos que van alcanzando las partes, luego del término de la mediación no queda nada por escrito a parte del acta. Inmediación.- Este principio se verifica por cuanto la audiencia de mediación reúne tanto a las partes en conflicto como al tercero imparcial (mediador), y es así que en presencia de las partes se desarrolla el medio alternativo, en caso de no estar presente directamente una de las partes en la audiencia, quien asista en su nombre lo hará debidamente facultado con la capacidad legal para la suscripción de acta respectiva. Imparcialidad y Neutralidad.- La mediación, al igual que un proceso judicial, requiere de la imparcialidad, en el proceso judicial se cuenta con un Juez, el mismo que debe actuar con absoluta imparcialidad, en el caso de la mediación el mediador debe ser imparcial y además debe ser neutral. A veces se tiende a confundir estos conceptos de imparcialidad y neutralidad. En el proceso judicial donde está a conocimiento de la causa un Juez, este debe ser imparcial, mas no neutral, en el momento mismo que esta por mandato legal revestido de la facultad de decidir el pleito según su criterio y en base a la sana critica valorando las pruebas aportadas por las partes en el proceso terminando por consiguiente dictando sentencia que favorece a una de las partes y perjudica a la otra en sus intereses. Existen casos complejos en los que, las partes no pueden articular el acuerdo y es necesario la intervención del mediador quien, en base a las pretensiones y proposiciones de las partes sugiere una posible formula o un proyecto de acuerdo, pero, definitivamente son las partes las que en base a los principios dispositivo y de poder de decisión, quienes resuelven las condiciones o acuerdos constantes en el acta de mediación. Autodeterminación.- Que tiene que ver con la libertad que tiene el individuo de tomar las decisiones que se ajusten a sus intereses, es decir este principio se encuentra concatenado al poder de decisión. Subsidiaridad.- El principio de subsidiariedad en la mediación, se entiende como el conjunto de herramientas que permiten alcanzar una solución pacífica a un impase o conflicto entre las partes, sin la necesidad de instaurar un proceso judicial en que se hagan efectivas sus garantías o pretensiones. Debido Proceso.- Sin la rigurosidad de un proceso judicial, la mediación también conlleva un proceso, sin embargo, este es flexible, ya que en la mediación las partes se convierten en sus propios juzgadores. El debido proceso implica justamente, la correcta aplicación de todos y cada uno de los principios que caracterizan o en los que se asienta este medio de solución de conflictos, que justamente las partes se sientan garantizadas, que las actuaciones del mediador no constituyan violaciones a sus derechos y garantías consagradas para el proceso de mediación. Celeridad.- La rapidez y eficacia del proceso de mediación depende única y exclusivamente de los intervinientes, en este proceso por su naturaleza no hay determinación especifica de día y horario en los que se deba realizar las audiencias pues de estar disponibles tanto el mediador como las partes en conflicto la audiencia podría instalarse en cualquier parte que comporte las facilidades necesarias para el caso. La transacción En el Diccionario jurídico Cabanellas se define a la transacción como “la concesión que se hace al adversario, a fin de concluir una disputa, causa o conflicto, aun estando cierto de la razón o justicia propia. Adopción de un término medio en una negociación; ya sea en el precio o en alguna otra circunstancia. Ajuste, convenio. Negocio. Operación mercantil”9. A diferencia de la mediación, la transacción generalmente se usa previo la instauración de un proceso judicial o cuando aún este está pendiente. Al igual que en la mediación, en la transacción se suscribe un acta en la cual consta el acuerdo entre las partes. Sin embargo, esta es realizada generalmente entre las partes sin la intervención de un tercero, como en la mediación y si de hecho interviniere un tercero en este caso se lo tendría solo como en la acción privada se define, como un amigable componedor, que su único fin, es que las partes se acerquen y establezcan el dialogo. Otra cuestión importante que es necesario analizar, es que el acta resultante de una transacción se constituye en título ejecutivo, por lo que, en caso de incumplimiento se podrá perseguir su cumplimiento vía apremio, es decir, mediante una acción ejecutiva. La conciliación La conciliación en materia penal está prevista en el Artículo 663 del Código Orgánico Integral, se tiene a la conciliación como único mecanismo de solución de conflictos, el mismo que podrá presentarse hasta antes de la conclusión de la etapa de instrucción fiscal en los siguientes casos: 1. Delitos sancionados con pena máxima privativa de libertad de hasta cinco años. 9- CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta Bogotá Colombia 2000 2. Delitos de tránsito que no tengan resultado de muerte. 3. Delitos contra la propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios básicos unificados del trabajador en general. La conciliación se regirá por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. Para el efecto se han dispuesto 11 reglas, de las que se puede identificar que la conciliación suspende condicionalmente el proceso, tal como sucedía con la figura dispuesta en el Código de Procedimiento Penal anterior y que era la suspensión condicional del procedimiento. Ahora bien, esa figura de la suspensión del procedimiento ahora mejorada, porque evita que se vulnere los derechos de las víctimas, por cuanto anteriormente simplemente el Fiscal y el procesado convenían la suspensión sin tomar en cuenta a la víctima, ahora recoge en la conciliación el consentimiento expreso de la víctima. En nuestro país, en materia civil, la audiencia de conciliación o la junta de conciliación según el trámite, es una diligencia obligatoria previa a la apertura del termino probatorio, sin embargo, esta oportunidad de dar por terminada la contienda judicial, ha sido y sigue siendo mal utilizada por las partes, ya que concurren hasta la audiencia respectiva para simplemente cumplir con el acto procesal, en la que cada una de las partes se afirma y ratifica en sus pretensiones procesales y terminan solicitando se dé paso a la apertura al término probatorio si de hecho corresponde. La conciliación entonces se constituye, en una de las herramientas más eficaces para terminar con los litigios judiciales, en la medida que esta sea utilizada por las partes en conflicto. Es pertinente reconocer que lograr un acuerdo entre las partes no es tan sencillo y se requiere de las habilidades de un tercero para lograrlo en la mayoría de los casos. Los acuerdos reparatorios Independientemente a la sanción penal o pena privativa de libertad que se imponga a un sujeto, al que luego del proceso correspondiente, se le ha encontrado culpable del cometimiento de una infracción, la victima u ofendido de esa infracción busca siempre se le restituya económicamente por el daño sufrido. Si bien es cierto, no existe valor económico que repare la pérdida de un ser querido o el repare el trauma psicológico inferido a la víctima de un delito. Como en el caso de violación o de desaparición forzosa, en todos los casos, la indemnización a la víctima u ofendido, propende restablecer las condiciones o reparar en lo posible el daño emergente y en pocos casos, en especial en los que se trata de desapariciones forzosas debidamente probadas judicialmente, se repara a los ofendidos, en el lucro cesante, en estos casos o en la mayoría de ellos debe intervenir para dicha reparación la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sin perjuicio del arreglo extrajudicial entre las partes. Esta disposición no ha migrado de la ley procesal anterior, sin embargo, los acuerdos reparatorios en los procesos penales, aún se encuentran en aplicación, toda vez que, por la disposición transitoria primera prevista en el Código Orgánico Integral Penal, se establece que, los procesos que antes de la vigencia de este Código se seguirán sustanciando conforme al Código de Procedimiento Penal, en el que se encontraba dispuesto la aplicación de los acuerdos reparatorios, en el Código Orgánico Integral Penal, este mecanismo ha sido sustituido por la conciliación, por lo que, no se encuentra vigente su aplicación como tal, en la nueva normativa procesal penal. Los acuerdos de reparación propenden la restauración del derecho o perjuicio inferido en contra de la víctima u ofendido, consecuentemente se aplica con este medio la justicia restaurativa, en los procesos penales, por lo que una vez suscrita el acta entre las partes procesales y cumplida la condición si esta fuere condicional, el Juez de derecho dictará la extinción de la acción penal en el caso concreto. EL ILÍCITO PENAL Es la conducta dolosa o culposa exteriorizada por el ser humano a través de una acción, misma que lesiona un bien jurídico tutelado y sometido a una pena. Generalidades En el diccionario jurídico Cabanellas, se define a ilícito como “lo prohibido por la ley a causa de oponerse a la justicia, a la equidad, a la razón o a las buenas costumbres. Ilegal. Inmoral. Contrario a pacto obligatorio”10 De igual manera se define como penal “lo que incluye o impone pena, como Código penal o ley penal. Presidio o penitenciaría. Criminal o concerniente al Derecho Penal”11 Entonces, podríamos definir al ilícito penal, como la conducta dolosa o culposa, opuesta a la justicia y las buenas costumbres, que conlleva la imposición de una pena. Generalmente la disposición de las penas con que se ha de sancionar una determinada conducta, se prevé en las normas penales, es decir, en la ley penal se tipifica las conductas contrarias a la moral y buenas costumbres y se las determinan delitos. Sin embargo, esa conducta ilícita, para constituir el delito penal, debe estar adecuada al tipo penal previsto, además debe ser antijurídica, que no posea o revista de situaciones que la puedan enmarcar en la licitud, porque en ese caso perdería su calidad de delito, otra característica es que, dicha conducta sea culpable, que se le pueda atribuir la responsabilidad del hecho punible al actor del mismo, lo que significa, que además se requiere que el agente actúe con conciencia y voluntad en el cometimiento del ilícito. La infracción penal Partiendo desde el punto de vista que una infracción penal se divide en delitos o contravenciones, el conocimiento de los hechos presumiblemente constitutivos de delitos corresponde a la fiscalía quien es la titular de la acción pública, en tanto que los procesos 10- CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta Bogotá Colombia 2000 11- CABANELLAS DE TORRES Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Eliasta Bogotá Colombia 2000 por delitos de acción privada le corresponde al Juez, a través de una querella interpuesta por el ofendido. Para la existencia de un delito, debe existir una serie de condicionantes, entre ellos un sustantivo que lo constituye la conducta y tres adjetivos que constituyen los componentes para que esa conducta sea punible, estos componentes o requisitos son la tipicidad, antijurídicidad y la culpabilidad. Entonces podemos decir, que un delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. La conducta, no es más que el comportamiento humano y este puede ser apegado a la moral, a las buenas costumbres y, en definitiva a derecho o en su defecto, dicha conducta puede ser conflictiva y contraria a derecho, es decir, que la conducta se enmarca en contrario al deber ser. Para regular y castigar las conductas contrarias al deber ser, se prescribe en la ley penal, los diferentes tipos penales que procuran precautelar el daño o menoscabo de los bienes esenciales para el ser humano, en los tipos penales se prevé tanto la parte objetiva y la parte subjetiva del tipo. El componente objetivo del tipo penal es una conducta exterior realizada por una persona y se expresa a partir de un verbo, Pero en la gran mayoría de los casos no es suficiente la existencia de un acto exterior para que se cumpla la situación prevista en el tipo penal, siendo necesario también que exista un componente subjetivo, que en la mayoría de los casos es la intención (dolo) de realizar la conducta exterior descripta, y en algunos casos también la negligencia (culpa) Dicho de otra manera, para que una conducta sea punible tiene que estar adecuada a uno de los tipos penales previstos en la ley penal. “La conducta de esta suerte descrita es siempre una conducta humana. Solo el hombre y solo el hacer u omitir del hombre, es punible”12. La exteriorización de la conducta del individuo se la realiza a través de una acción, esta acción puede ser dolosa o culposa, comisiva u omisiva. 13- MEZGER Edmundo. Tratado de derecho penal. Editorial Revista de derecho penal Madrid España 1984 pág. 169 Es dolosa cuando dicha conducta conlleva la deliberada intención y el designio de causar el daño, en tanto que la conducta culposa se verifica cuando el hecho presumiblemente punible es realizado por el agente por su culpa, es decir, por infringir una norma de cuidado, por negligencia, impericia, imprudencia etc. El agente realiza o ejecuta una conducta comisiva en el momento en que por sí o a través de un tercero ejecuta una acción tipificada en la ley penal como delito, en tanto que la conducta omisiva es cuando el sujeto evade actuar frente al cometimiento de un hecho punible cuando está en sus posibilidades hacerlo, en nuestra ley penal se dispone que “No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligación jurídica de impedirlo, equivale a ocasionarlo”13. Entonces bien, una vez verificada la conducta humana, a través de una acción en las formas antes descritas, debemos identificar que esa conducta se acople al tipo penal previsto en la ley, como por ejemplo, si Pedro mata a Juan, se enmarcaría en el tipo penal de homicidio, siendo la conducta típica, es necesario además que esta sea antijurídica, es decir, que vaya contraria a derecho, que no tenga causas de justificación, porque de haberlas, la conducta seria jurídica y en este caso no existiría delito. Un ejemplo de este caso, sería el de un boxeador, quien da golpes a otra persona y lo lesiona, aparentemente respondería por el delito de lesiones, sin embargo, al estar en el deporte del boxeo dar golpes a otra persona esas lesiones ocasionadas por el agente carecen de antijuridicidad, por lo tanto hay inexistencia de delito en este caso. Si la conducta es típica y antijurídica, es necesario que esta sea culpable. Es decir, que el agente haya realizado dicha conducta con el asocio de su conciencia y voluntad, en virtud que un delito es un acto consiente y voluntario de un agente en el que luego de ejecutado se verifica un resultado. No hay culpabilidad cuando existe estado de inconciencia, cuando ha sido cometido bajo la influencia de una fuerza irresistible o cuando el sujeto no tiene conciencia o conocimiento que tal hecho o conducta observada por el agente constituye delito. 13- Código Orgánico Integral Penal. Corporación de estudios y publicaciones 2014. Artículo 23 inciso segundo La tipicidad “La conducta es típica cuando presenta como fenómenos de la realidad todos los elementos de la estructura objetiva de la adecuación, teóricamente previstos en el tipo penal. Estos elementos son la modalidad específica de la conducta, el resultado, la relación de causalidad, entre la primera con el segundo, el sujeto activo, sujeto pasivo, el objeto material y el resultado”14. Cada tipo penal se compone de elementos y además se compone de dos partes una parte objetiva y una parte subjetiva, al referirse el artículo antes descrito que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, hace relación a las condiciones que determinada conducta debe cumplir para adecuarse en un tipo penal especifico. Por ejemplo, quien se apodere ilegítimamente de cosa mueble ajena, su conducta se enmarca en el tipo penal de hurto, sin embargo, si para el apoderamiento de la cosa es necesaria la utilización de la violencia o de la fractura de una cosa, estaríamos ante el tipo penal de robo. Como quedó expuesto en líneas anteriores, la producción de un hecho o un resultado en virtud de la exteriorización de una conducta del sujeto activo del hecho, para que exista tipicidad, tienen que, dichas actuaciones realizadas por el agente para producir el resultado se encuentren dispuestas en el tipo penal probable, es decir, que los elementos constitutivos del tipo penal deben estar debidamente realizados por el sujeto activo del hecho. En algunos tipos penales se requiere de un concurso de elementos para que se constituya determinado tipo penal, es así, que si no se encuentra presente tan solo uno de dichos elementos la conducta es atípica. Existen también tipos penales en los que, las circunstancias en las que se deba adecuar la conducta del sujeto activo del hecho sean alternativas, en este caso, no es necesario la realización de cada una de las alternativas, con que ocurra tan solo una de ellas se entiende que la conducta se acopla al tipo penal concreto. 14- ABARCA GALEAS Luis Humberto. La protección jurídica del cheque y defensas penales. Editorial Jurídica Ecuador. Quito Ecuador 1998 Una conducta, a pesar de encontrarse presentes los elementos del tipo penal realizados por el sujeto activo, puede no ser típica por falta de una calidad o condición especifica del agente, es decir, cuando el tipo penal requiere que el sujeto activo tenga una determinada calidad y el mismo no la tiene al momento de la comisión del hecho, la conducta es atípica en virtud que no se subsume completamente en el tipo penal previsto por la presunta infracción. A fin de ilustrar mejor con un ejemplo, tomamos en relación el tipo penal dispuesto en el Artículo 285 del Código Orgánico Integral Penal, “Las o los servidores públicos, y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica, ejerza influencia en otra u otro servidor para obtener un acto o resolución favorable a sus intereses o de terceros, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años”15 En este caso concreto para que existe tipicidad, se requiere de que el sujeto activo, tenga la calidad de servidor público o que actúa en base a una potestad estatal, de no tener esa calidad el sujeto activo del hecho, estamos frente a un caso de atipicidad. “Cuando el hecho de la vida diaria presenta ciertos aspectos que parecen hacerle subsumible con el tipo penal legal y explorado éste resulta que faltan las referencias del sujeto activo”16 Existe otro aspecto que constituye atipicidad, es cuando, para que la conducta se subsuma completamente en el tipo penal, se requiere de circunstancias particulares como la edad de la víctima o la utilización del medio para la consumación del delito. Por ejemplo, en el caso de violación, si existe acceso carnal a una menor de 14 años de edad, se constituye el tipo penal de violación sin que, para el efecto medie la violencia al ejecutar dicho acto, como si es indispensable para tipificar la conducta de violación en una persona adulta es necesario que existe violencia. 15- Código Orgánico Integral Penal. Corporación de estudios y publicaciones 2014. Articulo 285 16- JIMENES DE ASUA Luis. Lecciones de derecho penal. Editorial Oxford University Press. México 2003 pág. 182 Consecuentemente la tipicidad se constituye cuando la conducta observada por el sujeto activo del hecho delictivo, se subsume completamente en el tipo penal descrito para determinada conducta. La antijuricidad “La antijuricidad es lo contrario al derecho. Por tanto, no basta que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto, sino que se necesita que sea antijurídico, contrario a derecho”17 La antijuricidad tiene que ver con las causas de justificación que conlleva la ejecución de una conducta típica, es decir, quien ejecuta un acto que sea típico, puede este mismo acto no ser antijurídico. Es necesario recalcar que este acto sea típico por que como ya se indicó en líneas anteriores, si el acto no es típico no se constituye el delito, por lo que, si determinada conducta ha pasado el filtro de la tipicidad. Es necesario entonces, determinar si esta conducta es antijurídica, en otras palabras que esta conducta sea contraria a la ley y que no haya causas que provoquen la justificación, ya que en caso de haberlas no podríamos hablar de que existe un delito, pues el sujeto activo ha actuado bajo un permiso que la misma ley penal contempla para casos especiales, como por ejemplo, en el caso de la legitima defensa. Claro está, que las causas de justificación no solamente deben ser alegadas por el sujeto activo del hecho, en su defensa, deben ser además plenamente comprobadas en el juicio. Puede darse el caso por ejemplo de un homicidio, el tipo penal de este delito establece, que es autor de homicidio el que mata a otra persona. En tal virtud, si Pedro mata a Juan, la conducta de Pedro es típica al delito de homicidio, es decir, se subsume al tipo penal concreto, sin embargo, pueda ser que Pedro alegue que ejecutó dicha conducta en legítima defensa, al efecto, “Existe legítima defensa cuando la persona actúa en defensa de cualquier derecho, propio o ajeno, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos; 17- JIMENES DE ASUA Luis. Lecciones de derecho penal. Editorial Oxford University Press. México 2003 pág. 186 1. Agresión actual e ilegítima; 2. Necesidad racional de la defensa; y, 3. Falta de provocación suficiente por parte de quien actúa en defensa del derecho”18. En el caso puesto como ejemplo, Pedro mata a Juan y alega que lo hizo en legítima defensa, para justificar esa situación, Pedro deberá probar que su conducta obedeció a la necesidad de precautelar su vida de un inminente peligro que le sea arrebatada por Juan. Puede darse el caso que Pedro por problemas o rencillas entre las familias de Juan y Pedro, se sienta siempre amenazado por Juan, resulta que se encuentra con Juan en un camino cualquiera y al verlo se sienta amenazado, saque su arma y lo mate, más en ese momento, Juan no se encontraba armado. Pedro en su defensa indica que Juan ya había matado anteriormente a otros miembros de su familia, que siempre andaba armado y era muy peligroso, por lo que, ante una presunta e inminente acción delictiva de Juan en su contra, Pedro sacó su arma y disparó contra Juan y lo mató. En el caso que nos ocupa es necesario identificar cada una de las condiciones para que opere la justificación de legítima defensa. Primeramente para que opere la legitima defensa, debe existir agresión ilegitima, es pertinente recalcar que la agresión ilegitima deber ser actual, es decir, que se encuentre produciendo en el momento mismo del empleo del medio de defensa, entonces, el aspecto de temporalidad es necesario e imperativo para justificar determinada conducta en defensa. En relación al este presupuesto para la existencia de la legitima defensa “la agresión debe ser tal, provenir de un acto humano y, además ilegitima, presente o de inminencia”19. Como segundo aspecto para alegar legítima defensa, es que el medio utilizado sea racional es decir que no se puede utilizar un arma de fuego en contra de alguien que le agrede con las manos, a menos que este sujeto sea un campeón mundial en artes marciales y sus manos sean verdaderas armas para causar la muerte a la persona que se defiende. En relación al este presupuesto para la existencia de la legitima defensa, “debe ser tal, y además necesaria y proporcional”20 18- Código Orgánico Integral Penal. Corporación de estudios y publicaciones 2014. Artículo 33 19- JIMENES DE ASUA Luis. Lecciones de derecho penal. Editorial Oxford University Press. México 2003 pág. 206 20- JIMENES DE ASUA Luis. Lecciones de derecho penal. Editorial Oxford University Press. México 2003 pág. 207 Como tercer componente necesario para justificar legítima defensa tenemos a la falta de provocación del sujeto que se defiende, que este sea atacado sin que medie circunstancia negativa de su parte. Además de la legítima defensa para que la conducta sea jurídica y por ende no haya delito, es que el agente actúe en estado de necesidad siempre que medien las circunstancias previstas en la ley. En nuestro Código Orgánico Integral Penal, esas condiciones para justificar el estado de necesidad se establecen en el Artículo 32, en definitiva, la conducta típica no es antijurídica cuando está contemplada en una de las causas de justificación previstas en la Ley. La culpabilidad Tanto la conducta, la tipicidad y la antijuricidad, constituyen los elementos objetivos del delito, pero, para que se pueda determinar la responsabilidad del sujeto activo en un determinado hecho punible, es necesario que se complete los elementos del delito antes estudiado, con el elemento subjetivo, también constitutivo del delito, que es la culpabilidad. “Para que una persona sea considerada responsable penalmente deberá ser imputable y actuar con conocimiento de la antijuridicidad de su conducta”21. Una persona es imputable cuando goza de capacidad para ser reprochado a él el injusto penal, es decir, se puede hacer el reproche del injusto penal a la persona plenamente capaz de querer o entender que su conducta constituye el tipo penal por el que se le juzga, es decir, que no son imputables penalmente, los niños, en tanto que los adolescentes que adecuen su conducta en uno de los tipos penales previstos en el Código Orgánico Integral Penal, serán juzgados no por jueces de garantías penales sino, por jueces de la Familia Mujer Niñez y Adolescencia, y le serán impuestas medidas socioeducativas en centros de internamiento previstos para el efecto. Los menores de edad son inimputables penalmente. Tampoco se puede hacer juicio de reproche a un alienado mental, en virtud que sus actos son inconscientes, es decir, no tiene la capacidad de hacer o entender los actos que realiza. 21- Código Orgánico Integral Penal. Corporación de estudios y publicaciones 2014. Artículo 34 Incluso, tratándose de personas con capacidad de entender y de discernir, no hay culpabilidad cuando el agente no tuvo la conciencia de que su actuación era ilegitima y que era constitutiva de un delito, entonces, podemos hablar que en ese caso existe un error de tipo y este puede ser de tipo invencible o vencible, en el primero de ellos se excluye el dolo y la culpa, por lo que, no se podría determinar responsabilidad penal en contra del sujeto activo del hecho. Recordemos que un delito es una conducta típica antijurídica que debe ser además culpable y para que sea culpable es necesario, que ese acto sea realizado por el agente con conciencia y voluntad, la voluntad tiene que ver con la intención de realizar el acto o la intención de no impedir el acto. Es decir, existe voluntad en el cometimiento de la infracción por acción y también existe voluntad en el cometimiento de la infracción por omisión, en ambos casos, cuando el resultado obedece a la exteriorización de la voluntad de agente, es punible. Puesto que la conciencia y voluntad del sujeto se traduce que actúa con dolo, es decir con designio de causar daño expreso. Este existe, “cuando se produce un resultado típicamente antijurídico, con conciencia de que se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se requiera o ratifica”22. Consecuentemente con lo expuesto en líneas anteriores, es culpable el actor de un hecho, que enmarque su conducta en un tipo penal previsto en la ley y que esta conducta típica no sea justificada en la misma ley penal y además que sea ejecutada con plenitud de conciencia y con la exteriorización de la voluntad del sujeto activo del hecho delictivo. Es decir se encuentran presentes todos y cada uno de los elementos del delito sin que se pueda inferir a ello, alguna de las causas de eximencia de responsabilidad o justificación. 22- JIMENES DE ASUA Luis. Lecciones de derecho penal. Editorial Oxford University Press. México 2003 pág. 260 EL PROCESO PENAL ACUSATORIO Se sostiene en la disposición constitucional prevista en el numeral 6 del artículo 168. Se configura cuando el fiscal culminada la fase investigativa o en caso de delito flagrante encuentra reunidos los elementos de convicción suficientes para imputar el cometimiento de un delito. Generalidades Luego de varios años de vigencia de un proceso penal inquisitivo, en nuestro país entró en vigencia el proceso penal acusatorio, en el que prima el principio de la oralidad entre otros, como la base en las que se sustenta el proceso penal. En teoría, el proceso penal acusatorio presupone estar blindado de garantías tanto para la victima u ofendidos, como para la persona en conflicto con la ley penal, donde la titularidad de la acción penal pasó del Juez al Fiscal y constitucionalmente el Ministerio Público es el encargado de iniciar de oficio o a petición de parte la investigación pre procesal y procesal de las noticias de delitos que llegaren a su conocimiento. En la misma Constitución, donde se faculta a la fiscalía la titularidad de la acción penal, se prevé que la misma fiscalía realice la investigación con apego irrestricto al principio de objetividad, sabemos que en la práctica y a pesar de que el sistema acusatorio oral se encuentra vigente en nuestro país por más de 13 años, encontramos investigaciones fiscales con notoria parcialidad a la obtención de los elementos de cargo para de esta manera sustentar su dictamen acusatorio. El proceso penal acusatorio, resta al juzgador de la misión de investigar y reviste al mismo en su carácter de constitucionalista, de velar por la aplicación de los principios y garantías del debido proceso emanadas de la Constitución de la República del Ecuador, así como de los tratados internacionales en derechos humanos. Entonces, podemos definir al proceso penal acusatorio, como el camino debidamente señalado por las garantías y derechos de las partes, para que el final del mismo se llegue a la verdad a través de la incorporación de las pruebas que permitan al juzgador sancionar penalmente o ratificar el estado de inocencia del procesado. Etapas del proceso penal El proceso penal ecuatoriano consta de tres etapas: 1. Instrucción; 2. Evaluación y preparatoria de juicio; 3. Juicio”. El proceso penal entonces da inicio cuando se formula cargos en contra del procesado y se da inicio a la etapa de instrucción. Sin embargo, las noticias de delito que llegan a conocimiento del Ministerio Público no siempre son acompañadas de elementos de prueba o indicios suficientes para que el Fiscal formule cargos a una determinada persona sospechosa de haber cometido un ilícito penal, por lo que, es necesario iniciar una investigación pre procesal que en nuestra legislación penal se denomina Investigación previa. En esta actuación pre procesal, el Fiscal tiene la obligación jurídica de investigar si la noticia de delito constituye o no uno de los tipos penales previstos en el Código Orgánico Integral Penal, o en su defecto si constituye o no supuesto delito cometido por el agente. En esta etapa el Fiscal debe actuar con absoluta objetividad, dirigiendo su investigación a la obtención tanto los elementos de cargo, como los de descargo, esto es muy importante, ya que de no realizar bien su trabajo en la Investigación previa, puede ocurrir que no formule cargos cuando si existe una inminente participación del sujeto investigado o en su defecto que formule cargos con incipientes elementos que no serán suficientes, incluso ni con el trascurso de la investigación en la etapa procesal de Instrucción Fiscal, para sostener una acusación y tener éxito en el juicio, se da el caso que el Fiscal ante una evidente participación del sujeto activo del delito lo acusa pero no puede probar su responsabilidad por lo que el Tribunal termina ratificando su estado de inocencia. Entonces la Indagación previa es una fase del proceso en la que las diligencias que en ella se realicen serán considerados como indicios los que deberán determinar objetivamente la existencia de la infracción y la participación del investigado, con estos elementos el Fiscal está en la posibilidad de formular cargos en contra del procesado, es decir iniciar el proceso penal en su contra. Debemos recordar que los delitos de acción pública, así como los de acción privada, prescriben en cierto tiempo y en virtud de ciertas circunstancias como las si no se ha iniciado proceso penal en contra del investigado o si se hubiere iniciado proceso penal. Un aspecto importante de la investigación previa es que, el Fiscal, de identificar que los hechos denunciados no son constitutivos de alguno de los tipos penales previstos en la ley, desestimará la acción y solicitará al señor Juez el archivo de la causa. La indagación tendrá un plazo de duración de 1 año para los delitos sancionados con pena privativa de libertad de hasta 5 años y de dos años para los delitos sancionados con penas de más de 5 años. En los casos de desaparición de personas, no se podrá concluir la investigación hasta que la persona aparezca o se cuente con los elementos necesarios para formular una imputación por el delito correspondiente, fecha desde la cual empezarán los plazos de prescripción, tal como se dispone en el Artículo 585 del Código Orgánico Integral Penal. Otro aspecto importante que hay que tomar en cuenta en esta fase, es la reserva que conlleva las actuaciones fiscales, es decir, la investigación es reservada, no obstante el investigado podrá tener acceso a ella personalmente o a través de su defensor y estar presente en las diligencias que se realicen, además, se le notificará con el inicio de la investigación y en el caso de que este señale casillero judicial se le notificará cada una de las diligencias a fin de que ejerza su derecho a la defensa y contradicción. Es importante identificar que a pesar que en la fase de investigación previa se realizan varias diligencias investigativas, esta fase no es considerada como una etapa del proceso penal, por cuanto no se ha imputado la participación o responsabilidad presunta al investigado, puesto que, solo a partir de la formulación de cargos realmente inicia un proceso penal en contra de un presunto infractor. La instrucción fiscal La instrucción fiscal, da inicio con la formulación de cargos, es decir, cuando el Fiscal luego de la fase investigativa obtiene los elementos suficientes para imputar responsabilidad penal en contra del procesado, da inicio a la instrucción fiscal formulando cargos en su contra. Cuando se trata de delito flagrante, luego de la calificación de la flagrancia, el Fiscal da inicio a la instrucción fiscal, solicitando en contra del procesado una de las medidas cautelares dispuestas en el Artículo 522 del Código Orgánico Integral Penal. Esta epata procesal tendrá una duración máxima de noventa días, pudiendo ampliarse a ciento veinte días siempre y cuando exista vinculación. En los delitos flagrantes la instrucción fiscal tendrá una duración de 30 días, en caso de vinculación de otro procesado se extenderá treinta días más. Lo que se busca con estos tiempos, es lograr que, un proceso judicial termine con sentencia antes de la caducidad de la prisión preventiva, que en los delitos sancionados con pena privativa de la libertad menor a cinco años la prisión preventiva no excederá de seis meses y, en los casos de los delitos sancionados con más de cinco años de privación de la libertad esta caduca a los doce meses, tal como se prevé en el Artículo 541 del Código Orgánico Integral Penal, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 9 del Artículo 77 de la Constitución de la República del Ecuador. Una acepción a la norma de formulación de cargos que existía anteriormente en el derogado Código de Procedimiento Penal, es la oportunidad de reformular cargos que ahora se incorpora en el Código Orgánico Integral Penal, en su Artículo 596, Esta normativa que permite la reformulación de cargos permitirá, que el procesado sea sancionado por el delito que cometió, en muchos casos erróneamente se daba inicio a una instrucción fiscal por un supuesto delito y mientras que de los resultados de la misma, se determinaba que la conducta observada por el procesado, no se ajustaba al tipo penal imputado en la formulación de cargos, sin la posibilidad de la reformulación, el Fiscal tendría que emitir dictamen abstentivo o en su defecto el Juez de garantías penales dictaría a su favor el sobreseimiento. La instrucción fiscal entonces, tiene la finalidad de determinar los elementos de convicción, de cargo y descargo, que permita formular o no una acusación en contra de la persona procesada, si al final de la instrucción, el Fiscal determina que los elementos no son conducentes para la acusación en contra del procesado, emitirá dictamen abstentivo en ese caso comunicará al Juez para que este notifique a las partes de su resolución, lo que significa que tan solo se solicitará audiencia preparatoria de juicio cuando el Fiscal emita un dictamen acusatorio. Anteriormente se convocaba a la audiencia para ser escuchado el Fiscal en su dictamen abstentivo, lo que generaba un ingente derroche de recursos para la administración de justicia en una diligencia, ahora con la no convocatoria a la audiencia para conocer del dictamen abstentivo. Los operadores de justicia destinaran ese tiempo en la prosecución de las causa de gravedad que es una de las finalidades del Código Orgánico Integral Penal. Evaluación y preparatoria de juicio La evaluación y preparatoria de juicio, es la etapa intermedia en un proceso penal, en esta etapa se busca filtrar los procesos penales que realmente deben ir a juicio, con la incorporación a las disposiciones procesales en el Código Orgánico Integral Penal, realmente se faculta tanto al Ministerio Público como al Juez de instrucción de conocer y resolver las cuestiones previas y que puedan afectar la validez del proceso así como las de prejudicialidad. También está llamado a observar la existencia de causas justificación de la conducta ejecutada por el procesado al momento mismo de la comisión del hecho delictivo. en tal virtud, el Fiscal, en la investigación objetiva que realiza tanto en la investigación previa en caso de delitos no flagrantes, como en la instrucción fiscal, debe disponer de oficio o a petición de parte las diligencias tendientes a la obtención de los indicios de cargo y de igual manera debe hacerlo con los indicios de descargo, una vez incorporados los resultados de la investigación al proceso, el Fiscal está blindado de la facultad de dar por terminado el proceso a través del principio de oportunidad y mirando siempre el principio de mínima intervención penal. Generalmente sucede, que el Fiscal realiza su investigación y presenta su dictamen acusatorio en base a escasos elementos de cargo y sin valorar absolutamente ni un solo elemento de descargo, para que sea el Juez de instrucción o Juez de garantías penales quien conozca de los reclamos o peticiones de las partes en relación a la nulidad, procedibilidad o cuestiones de prejudicialidad. Lo que es más grave aún es que el Juez de instrucción a pesar de identificar que una determinada diligencia se ha efectuado en violación al debido proceso no declara su invalidez dando paso a que se promueva juicio penal en contra del procesado. La etapa de evaluación debe constituirse en la balanza de sopesar derechos, garantías, elementos de cargo y de descargo, cuestiones de procedibilidad y de prejudicialidad, incluso de nulidad, esto a través del tamiz, que es el Juez de instrucción, y, que pasen a juicio solo los casos en que los indicios sean suficientes para promover dicha etapa del proceso. Etapa de juicio Es la etapa más importante del proceso penal, es en la que se va a resolver sobre la culpabilidad o ratificar el estado de inocencia del procesado. En esta etapa se encuentra prevista la audiencia de juicio, a la misma que obligatoriamente deberá asistir el procesado, salvo el caso que constitucionalmente se prevé las posibilidades de enjuiciar a una persona en ausencia. En esta atapa se evacuaran todas la pruebas solicitadas por las partes para luego de esto arribar con certeza a la verdad de los hechos, por parte del juzgador. “Ante todo es necesario recordar que la decisión del juez se fundamente en la verdad procesal, esto es, la que ha sido llevada al proceso a través de los diversos medios de prueba, aunque muchas veces esa verdad procesal no esté de acuerdo con la verdad real”23. En la audiencia estarán presentes la fiscalía, el acusador particular si lo hubiere y además los peritos y testigos solicitados por las partes, el Tribunal Penal dará las facilidades para la notificación a los peritos y testigos, sin embargo, le corresponde a los sujetos procesales la obligación de presentarlos en el juicio. 23- ZAVALA BAQUERIZO Jorge E. Tratado de Derecho procesal Penal. Tomo 1. Editorial Edino.- Guayaquil Ecuador.2004 La normativa en relación a la audiencia de juicio reduce sustancialmente el riesgo de declarar fallida la instalación de una audiencia, en virtud de que se ha eliminado la posibilidad de no instalar la audiencia de juicio por la no presencia de los testigos y peritos tal como se disponía en la ley anterior, en el momento que se le da la responsabilidad a las partes de concurrir a la audiencia de juzgamiento con los medios de prueba anunciados. La audiencia de juicio se instalará con las partes presentes y con los medios de prueba que estos tengan en ese momento, claro está, siempre y cuando esté presente el acusado, sino es así, el tribunal no puede instalar la audiencia y deberá tomar las medidas para que se cuente con la presencia del procesado en la audiencia de juicio. Como ya sabemos procede en esos casos la ejecución de la caución o la revocatoria de la sustitución de la prisión preventiva, si estando en goce de esta sustitución no se presentare voluntariamente a juicio. Vencido el obstáculo inicial para la instalación de la audiencia, procede entonces la exposición de los alegatos de apertura, estos alegatos de apertura se constituyen para el juzgador, como el medio efectivo para conocer las proposiciones fácticas de los sujetos procesales. Es decir, el tribunal tiene la oportunidad en ese momento, de conocer los fundamentos de la acusación Fiscal y de los medios de prueba que el Fiscal desarrollará en la audiencia a fin de probar la existencia de la infracción y la responsabilidad penal del procesado. Lo propio hará el acusador particular en caso de haberlo, finalmente el procesado por sí mismo o a través de su defensor, hará su propia exposición de los argumentos o lo que él manifiesta sucedió, en torno al hecho factico que se le imputa o en su defecto manifestará su ninguna responsabilidad en el hecho punible, por su ninguna participación en el hecho o por existir cuestiones de justificación, podrá alegar que su conducta es atípica etc. Terminará su alegato de apertura indicando los medios probatorios con los que probará sus alegaciones. Esta situación es conocida como la teoría del caso, en tal virtud cada una de las partes expone su teoría y de la misma manera prueban los hechos propuestos. Inmediatamente se le concede la palabra al Fiscal para que desarrolle la prueba por él anunciada, esto es, con la declaración de los peritos que en la investigación procesal o pre procesal han actuado en asocio o por delegación de la fiscalía en una diligencia investigativa, pues es de recordar que el Fiscal no podrá utilizar informes de diligencias investigativas como prueba de su acusación sino concurre el perito a introducir ese informe de manera oral, imperando de esta manera los principios de oralidad, contradicción e inmediación. De igual manera presentará a sus testigos, prueba documental, material, electrónica, etc. Con la finalidad de probar su teoría del caso. Hará lo propio y en el mismo sentido el acusador particular, de la misma manera desarrollará su prueba el procesado. A fin de no conculcar el derecho a la defensa o acusación, si una de las partes al inicio de la audiencia no contó con la presencia de un perito o testigo clave para demostrar su proposición fáctica y de considera el tribunal que es relevante para el proceso, suspenderá la audiencia para que sea presentada dicha prueba por la parte procesal que la solicita, debiendo reinstalarse la audiencia en un plazo no mayor a los diez días. Una salvedad a la introducción de la prueba constituye la disposición de incorporación de prueba nueva o no solicitada oportunamente por las partes y esto operará siempre que medie lo siguiente: 1.- Que quien solicite, justifique no conocer su existencia sino hasta ese momento; y, 2. Que la prueba solicitada sea relevante para el proceso. Por las acepciones que tiene la presentación de esta clase de pruebas, es difícil que sea admitido cualquier medio probatorio que soliciten por este canal las partes, ya que incluso provocará la suspensión de la audiencia, la misma que así debería ser, una vez declarada como relevante la prueba nueva, a menos que, para su incorporación al proceso no se requiera de actuaciones periciales, o que la parte contraria no requiera introducir medio probatorio a fin de contradecir dicha prueba. Hemos de recordar que el proceso penal se rige entre otros en base al principio de contradicción, por lo que, la incorporación de prueba no anunciada, implica que los sujetos procesales no cuenten en ese momento con los medios de oposición o menoscabo a la prueba, la misma que gozaría de validez absoluta al no ser contradicha en forma eficaz contando con los medios y tiempo suficientes para desvirtuar su validez. Finalizada la fase probatoria, procede entonces los alegatos finales, al afecto el tribunal con miras a la complejidad del proceso al número de procesados en los que se deberá hacer un alegato por cada uno de ellos, está en la facultad de determinar un tiempo prudente para las alegaciones. Finalizados los alegados deliberará y expondrá en forma oral la sentencia ratificatoria de inocencia o de culpabilidad. El Juez de instrucción Realmente el Juez de instrucción es el garantista del proceso penal hasta que pase este a conocimiento del Tribunal Penal, puesto que él está facultado para autorizar a la fiscalía las diferentes actuaciones para las que, necesariamente se deba contar con la autorización judicial, como en el caso de allanamiento, transcripciones de mensajes, videos, entre otras. Está facultado además, para dictar medidas cautelares o de protección según el caso, así como revocarlas o modificarlas. Conocer de las solicitudes de extinción de la acción penal propuestas por el Fiscal, en base a la aplicación del principio de oportunidad. Calificar la flagrancia o no, es decir, resolver sobre la legalidad de la detención a la que ha sido objeto una persona por el supuesto cometimiento de una infracción penal. Conocer en audiencia las solicitudes de archivo del proceso, en virtud de haber operado la conciliación entre las partes, siempre y cuando el proceso sea de aquellos en los que se puede conciliar. Conocer de las cuestiones de nulidad, procedibilidad, prejudicialidad y de justificación o juridicidad de la conducta planteadas por las partes en la audiencia preparatoria de juicio. Como vemos, el Juez de instrucción se constituye realmente como el garantista del proceso penal en su parte investigativa, es a quien el procesado debe alzar su mirada y elevar sus peticiones fundamentadas para ser escuchado y resuelta su situación jurídica presuntamente vulnerada. Con la introducción a las reformas a la ley adjetiva penal se cuenta en todas las diligencias o audiencias penales con la presencia del Juez, lo que conlleva a la aplicación efectiva de la inmediación a que el Juez a través de los órganos de sus sentidos aprecie directamente los argumentos introducidos por las partes al proceso. Debiendo resolver cada una de estas cuestiones con objetividad, independencia e imparcialidad, de no hacerlo así, debería obtener un llamado de atención por parte de los miembros del Tribunal Penal como generalmente ocurre en sus sentencias. La obligación principal del Juez de instrucción, es el de ser contralor de legalidad del proceso, es decir, garantizar que se observen los derechos y garantías constitucionales de cada una de las partes. El Juez del juicio El Juez del juicio, está constituido en nuestro sistema procesal por tres jueces que forman un tribunal colegiado encargado de conocer los juicios que pasan a su conocimiento por el auto de llamamiento a juicio dictado por el Juez de instrucción en la etapa de evaluación, a este órgano judicial, llegan generalmente los casos que generan gran conmoción social y constituyen una grave afectación al interés público. Debería ser así, que solamente estos casos sean de conocimiento del Tribunal Penal, sin embargo, incluso hasta la actualidad llegan a conocimiento de los miembros del tribunal casos de bagatela, por ejemplo, el juicio por una riña callejera en que ha resultado herida una persona cuya incapacidad para el trabajo pericialmente se ha determinado por el médico legista en cuatro días de incapacidad. Sabemos que actualmente el delito de lesiones de hasta 30 días de incapacidad es de acción privada, no es menos cierto que en la transitoria primera del Código Orgánico Integral Penal, se dispone que los procesos que a la entrada en vigencia de esta ley, se encuentran sustanciándose, continuaran con el procedimiento previsto o vigente al inicio de la instrucción fiscal. Es por esta razón que aún siguen llegando al Tribunal Penal casos de lesiones de 4 a ocho días de incapacidad, generando una saturación de este órgano judicial. Si bien es cierto, el Juez de instrucción es el garante o contralor de legalidad de las diligencias investigativas, el Juez de juicio, en este caso el Tribunal Penal, es el garante de la legalidad de las pruebas incorporadas por las partes en la audiencia, es decir que, los medios probatorios con los que la fiscalía sustenta su acusación y que los introduce por medio del canal oral correspondiente, son controlados en su legalidad por el Tribunal Penal. En la etapa de juicio se da lugar a la aplicación de cada uno de los principios rectores del proceso penal, como el de inmediación, continuidad, celeridad, concentración, dispositivo, contradicción, defensa técnica, legalidad, publicidad, lealtad procesal, entre otros. En muchos tribunales se inobserva algunos de estos principios, generalmente el de continuidad y el dispositivo. El primero de estos, porque sin razón relevante suspenden la audiencia hasta el siguiente día o para el día que la agenda del tribunal lo permita, por el solo hecho que la audiencia se ha prolongado hasta horas de la noche y por esta razón se suspende la audiencia, contradiciendo el principio de continuidad, por el cual una audiencia debe ser ininterrumpida hasta su culminación, claro está, existen justificadas excepciones como son las audiencias con muchos procesados, en los que, evidentemente se requiere de varios días para su culminación, en estos casos se justifica plenamente la no continuidad, pero de ninguna manera en otros. El principio dispositivo se vulnera en el Tribunal Penal por el abuso de preguntas que realizan los miembros del tribunal. La facultad de interrogar al procesado, a los peritos y testigos que tiene legalmente el Tribunal Penal, va encaminado a obtener de estos una aclaración de la declaración vertida por el acusado, perito o testigo. Sin embargo el interrogatorio del tribunal en ocasiones va dirigido a que se le comente hechos que ni siquiera fueron objeto de la exposición de los declarantes. El Juez del juicio tiene la facultad y la obligación de que la audiencia se lleve dentro del marco legal, llamando la atención a los sujetos procesales por las expresiones vertidas en contra de las partes adversarias, que la audiencia se conduzca con absoluto respeto entre las partes y hacia los juzgadores. Tiene la facultad legal de controlar el tiempo de la intervenciones tanto de los alegatos de apertura como de los alegatos finales sin que esto constituya violación a la legitima defensa, sino más bien que las exposiciones de las partes versen estrictamente en la naturaleza de la intervención requerida. El tribunal deberá resolver las peticiones fundamentadas que realzaren las partes procesales, como la de incorporación de pruebas no anunciados oportunamente así como la de suspensión de la audiencia para permitir la presentación de un medio probatorio que no ha estado presente a la instalación de la audiencia y que su relevancia para arribar con certeza a la verdad es real. Además de estas cuestiones que se dan en el desarrollo de la audiencia el tribunal resolverá la situación jurídica del procesado, es decir la ratificación de su estado de inocencia o la culpabilidad en este caso imponiendo la pena correspondiente y de ser pertinente la reparación integral a la víctima que ha de satisfacer el penado. LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL EN EL DERECHO COMPARADO. La mediación en materia penal en Panamá En panamá se encuentra inmerso en el código procesal penal, la mediación como medio alternativo de solución de conflictos, esto desde la reforma a la Código Procesal penal de la republica de panamá, se ha incorporado título en relación a la a0’plicacion de los medios alternativos de solución de conflictos penales, entre dichos medios consta la mediación y la conciliación, en este mismo título se dispone la extinción de la acción penal a favor del procesado una vez cumplido el acuerdo. Para referencia de lo antes anotado se hace contar al final de este trabajo investigativo la normativa procesal penal panameña en relación a la mediación penal. Cabe dejar constancia expresa que a diferencia de nuestra legislación procesal penal, y que ha sido aprobada y entrado en vigencia en el 2014 no se contempla la mediación en materia penal ordinaria, contrastando esto con la realidad procesal panameña en la que hace más de 6 años se encuentra vigente este método alternativo de solución de conflictos. La mediación en materia penal en Argentina Mediación Penal en Argentina, a diferencia que en nuestro país se encuentra en aplicación desde hace muchos años atrás con la promulgación de la ley de mediación penal en el año 2000, en dicha ley se prevé la utilización de la mediación como un medio alternativo para la solución de conflictos en materia penal, principalmente en lo relacionado con la reparación integral a la víctima, tal como se establece en el Artículo 2 de dicha ley. Además se establece la escala penal de delitos sobre los cuales se aplicará la mediación, esto es, procederá la mediación en los delitos sancionados con pena de prisión de hasta seis años, y en los delitos culposos en todos ellos “La Mediación podrá proceder especialmente en aquellos hechos delictivos que prevean una escala penal máxima de seis años de prisión, delitos culposos en general, como así de inhabilitación o multa. También podrá aplicarse en aquellos hechos previstos como contravenciones”24. La mediación en materia penal en México En este contexto, desde el 2008, cada uno de los estados ha adoptado en sus legislaciones penales la incorporación de los medios alternativos para la solución de controversias en materia penal, como son la conciliación la mediación, que son considerados medios orgánicos que se implementan o permiten llegar a una solución alternativa al proceso penal a través de la suscripción de un acuerdo que en definitiva repare el daño causado a la víctima y se restablezca la armonía entre las partes y la paz social. En Estados como Querétaro, Chiguagua, Nuevo León, entre otros, se han expedido leyes de mediación penal en las que consecuentemente con el postulado constitucional previsto en el Artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en uso de sus atribuciones y en base a su propia idiosincrasia en relación a la administración de justicia penal, han aprobado la normativa correspondiente para la aplicación de la mediación en materia penal, coincidiendo en tales legislaciones, la utilización de la mediación en materia penal en los casos relacionados con delitos que por su escala de imposición de la pena privativa de libertad no superen los seis años, se aplicará en los delitos culposos y en los delitos de acción pública en todos ellos. 24- Ley de Mediación penal de la República de Argentina Articulo 4 La oportunidad de mediar en materia penal está dada por ley hasta antes de lo que en nuestro país se determina el auto de llamamiento a juicio. Es decir que la mediación procede en la etapa investigativa con anuencia del Ministerio Público, o en su defecto extraprocesalmente antes de iniciado el proceso penal. En tanto que en la ley del proceso penal para el estado de Guanajuato, se ha considerado un capitulo único en el cual se prevé la aplicación de la mediación y la conciliación como medios alternativos para la solución de conflictos, en cuyas disposiciones se determinan las particularidades de la aplicación de dichos mecanismos alternativos. Estas disposiciones constan de los Artículos 160 al 167 del capítulo único de la referida ley. Esta normativa penal en el que se adopta la mediación, la conciliación, los acuerdos reparatorios, la suspensión del proceso a prueba, han sido incorporados en casi la mitad de los estados que conforman los estados unidos mexicanos, poco a poco a partir del 2008 con la experiencia de unos estados pioneros en aplicar los métodos alternativos en la solución de los conflictos penales, cada vez son más los estados que están legislando o que actualmente tienen en conocimiento y discusión en las legislaturas, reformas a los normativos penales para la aplicación de la mediación como una alternativa eficaz para procurar la justicia restaurativa, la cultura de paz, el descongestionamiento del poder judicial. NEO CONSTITUCIONALISMO El neoconstitucionalismo, no es un aspecto nuevo, aunque en los últimos tiempos se habla mucho en relación a este tema, es que se ha puesto en la palestra y se ha empezado a difundir o promocionar una concepción teórica que ha permanecido para muchos desapercibido, como concepto. Es así que, el neoconstitucionalismo se encuentra presente desde el siglo XVII, en que se podría definir así, en virtud de las tendencias europeas de cambiar sus modelos de gobierno, tendiendo a desterrar el absolutismo e implantar un modelo democrático en el que predominen las garantías a los derechos de los miembros de la sociedad. “El Derecho Constitucional del Ecuador arranca de los primeros florecimientos de esta rama en la madre patria, ya que formamos una unidad con ella”25 Sin embargo luego de las barbaries ocurridas en relación a las primera y segunda guerras mundiales ha sido necesario procurar que el respeto a los derecho humanos de las personas, se universalicen. En tal virtud, se han suscrito sendos tratado donde se recogen cada uno de los derechos inherentes al hombre. Estos derechos han sido clasificados de primera, segunda, tercera y cuarta generación, que en suma engloban las conquistas adquiridas por el hombre a través del tiempo. La suscripción de los tratados en los que se consagra los derechos humanos de las personas, así como las garantías que se han de adoptar para hacer efectiva su plena vigencia, se convierten entonces en normas de carácter universal, que deberán ser observadas por los estados suscriptores. En el siglo XXI, ha sido una constante, la universalización y el reconocimiento de los derechos humanos, es así que, la adopción de las normas de carácter universal en las constituciones de los estados, ha hecho posible que se hagan efectivas de forma directa y vinculante las garantías y derechos consagrados a las personas. Siguiendo a Guastini en sus "Estudios de Teoría Constitucional", nos propone siete condiciones específicamente justificadas de la manera siguiente: cabe señalar que las condiciones 1 y 2 son condiciones necesarias de constitucionalización, en el sentido de que la constitucionalización no es ni siquiera concebible en su ausencia. Por el contrario, cada una de las condiciones restantes, de la 3 a la 7, es una condición suficiente de un grado distinto de constitucionalización. Por otra parte, como veremos, algunas de estas condiciones especialmente las condiciones 3, 4 y 5 están vinculadas entre sí de modo muy estrecho, tanto que se puede decir que, en cierta medida, en el proceso de constitucionalización todo se va cumpliendo. 25- LARREA OLGUÍN Juan. Manual de derecho constitucional. Corporación de estudio y publicaciones. Quito 2009 Características del Neo constitucionalismo 1o. Una Constitución rígida, en torno a los derechos fundamentales. 2o. La garantía jurisdiccional de la Constitución. 3o. La fuerza vinculante de la Constitución. 4o. La "sobre interpretación" de la Constitución. 5o. La aplicación directa de las normas constitucionales. 6o. La interpretación conforme de las leyes. 7o. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas. Según Miguel Carbonell en una conferencia dada en la Universidad de Eafit Medellín Colombia, y siguiendo la línea o pensamiento de Ricardo Guastini nos dice que “el neoconstitucionalismo sirve para explicar algo nuevo, y se lo debe analizar desde tres distintos niveles de análisis. Primero: el neoconstitucionalismo nace con las constituciones aprobadas después de la segunda post guerra mundial. Segundo: el neoconstitucionalismo nace para explicar una práctica jurisprudencial en donde entran en juego técnicas interpretativas de los principios constitucionales como la ponderación, la proporcionalidad, la racionabilidad, la maximización de los derechos fundamentales, el efecto de irradiación. Tercero: el neoconstitucionalismo nace para explicar una serie de desarrollos teóricos novedosos”. Entonces, la supremacía y rigidez de las constituciones y su carácter de vinculante en torno a las leyes de menor jerarquía, donde se hace evidente que se debe aplicar la norma constitucional por encima de la ley común, es síntoma de la inmersión del neoconstitucionalismo, en virtud que los jueces de por sí, se convierten en jueces constitucionales, por el mandato de aplicar la norma constitucional si existe conflicto con la ley común, entonces la constitucionalización de los derechos y garantías de las personas y su efectiva aplicación es base fundamental del neoconstitucionalismo. “La supremacía de la constitución según la generalidad de la doctrina es uno de los axiomas o principios generales del derecho constitucional”26 Ahora bien, si bien es cierto en nuestra carta magna se define la supremacía constitucional sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, que sería uno de los aspectos fundamentales para hablar de neoconstitucionalismo en nuestro país. No es menos cierto que la constitución del Ecuador ha sido reinscrita en 20 ocasiones y a partir de la última reinscripción del 2008 está ya soporta modificaciones, para de una u otra manera amparar a los gobernantes de turno en sus pretensiones, para estas reformas únicamente vasta la aprobación en el pleno de la asamblea nacional, es decir no existe un candado infranqueable que blinde la norma constitucional. Entonces nos atrevemos a decir, que nuestra carta magna no posee la característica sine qua non para hablar de neoconstitucionalismo que tiene que ver con la rigidez de la carta magna, en virtud que en 180 años de vida republicana ya se ha reinscrito como lo dijimos anteriormente en 20 ocasiones. Es decir, cada constitución dura un promedio de 9 años, lo que podría significar que cada dos mandatos presidenciales se adopta una Constitución nueva. FUNDAMENTOS FILOSÓFICOS Y AXIOLÓGICOS EN LA UNIANDES. La Universidad Regional Autónoma de Los Andes “UNIANDES”, dentro de todas sus fortalezas centra su atención y demanda de su programa de educación, el cumplimiento con los fundamentos filosóficos y axiológicos, luego una serie de componentes necesarios para la formación profesional. Fundamentos Filosóficos El marco filosófico de UNIANDES está dado por una cosmovisión científica y tecnológica, cosmovisión teleológica, cosmovisión axiológica, y cosmovisión éticoprofesional, que adorna el perfil del nuevo profesional no solo para su institución personal, sino para el manejo del entorno, o sea el manejo del escenario social. 26- CASTRO PATIÑO Nicolás. Manual de derecho constitucional. Corporación de estudio y publicaciones. Quito 2009 Los fundamentos filosóficos de UNIANDES ubican al estudiante como constructor de su propio conocimiento, de acuerdo a sus necesidades y los problemas del entorno, de ahí su conocimiento se basa en el aprendizaje por problemas, el modelo constructivista, hace al estudiante un sujeto activo y conductor del conocimiento, en donde juegan papel importante o se asociación las experiencias que tenga el individuo y la información de su entorno, más la teoría que logre acumular durante el proceso, constituirán el marco filosófico del nuevo profesional. Fundamentos axiológicos Constituye una series de senderos o vías que le conducen a la práctica de valores, en especial la ética muy venida a menos hoy en día, la definición actual que le demos a la axiología nos permitirá prepararnos para integrar la nueva cultura, es por eso es que se ha constituido la axiología en el centro de la formación del trabajo profesional, los valores morales son el centro del sistema axiológico, así la práctica de: “lo justo, la libertad, el decoro, la bondad, el honor, la amistad, la autoestima, el respeto, la cultura, el trabajo, la convivencia, la equidad, la identidad, la pertinencia, la honestidad, la eficiencia, el prestigio, la responsabilidad, la belleza y la elegancia”27. La UNIANDES tiene trazado su sendero a través de la declaración de su misión y visión bien definidas. Misión Trata de ofrecer una formación profesional y especializada por competencias, dirigida a bachilleres y profesionales del Ecuador y del exterior, sustentada en fundamentos filosóficos, axiológicos y éticos, de identidad, espíritu crítico, emprendimiento y creatividad, a través de diversas modalidades de estudio, con docentes de cuarto nivel y orientada al desarrollo de las culturas universal y ancestral ecuatoriana, de la ciencia y la tecnología, mediante la docencia, investigación y vinculación con la colectividad. 27- ALVAREZ GAVILANEZ Gustavo. El Ser y el Hacer de la Educación a distancia. Visión Ser una Institución con calidad reconocida a nivel nacional e internacional por su competitividad, manteniendo entre sus fortalezas un cuerpo docente de alto nivel académico y una educación profesional y especializada, en todas sus modalidades y niveles, con la incorporación de diseños curriculares flexibles y en vínculo permanente con los sectores productivos y sociales, para la satisfacción de las crecientes necesidades de los usuarios del sistema educativo y la incorporación de nuevos servicios a través de unidades productivas, sustentada en la filosofía de la autoevaluación y el emprendimiento en todos sus procesos universitarios, cuyo resultado sea un ser humano capaz de convivir y producir en un mundo profesional cambiante, sobre la base de la eficiencia, eficacia, pertinencia y un alto nivel investigativo. 1.3 Valoración crítica sobre los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. El contenido teórico de este capítulo es relevante, en virtud que en el mismo se introduce cada uno de los elementos pertinentes para sustentar el tema de esta investigación, en el que se determina objetivamente el marco conceptual. Esto está determinado con el análisis y descripción de los componentes que nos permiten conocer primeramente los fundamentos de los derechos humanos, su origen y evolución, los principios rectores para la aplicación de los derechos y garantías a esos derechos de las personas, se expone fundamentadamente, la constitucionalización de los derechos y garantías de los seres humanos y además se hace referencia a la aplicación de determinadas normas constitucionales en nuestro país y la forma en que ese tipo de disposiciones constitucionales son manejadas en países ajenos al nuestro. En este capítulo se ha introducido para reforzar los conceptos vertidos por su autor, las ideas y conceptos tomados de otros autores en relación a cada uno de los subtemas, especialmente en lo relativo a los derechos humanos, los procedimientos de su aplicación, la aplicación de los medios alternativos a la solución de conflictos, etc. este aspecto comporta, el debido reconocimiento a dichos aportes teóricos con las respectivas citas o pie de página. 1.4 Conclusiones Parciales Del Capítulo La constitucionalidad de los derechos humanos, viabiliza la aplicación directa y observancia irrestricta de tales derechos, en virtud de la supremacía de la constitución sobre otras leyes de menor jerarquía dispuestas en el ordenamiento jurídico de nuestro país. La introducción de las normas de carácter universal en los textos de las leyes penales, como son los principios, derechos y garantías de los seres humanos, conminan a los operadores de justicia a la aplicación de dichas disposiciones. En materia de mediación penal en países vecinos de la región, se encuentra en plena vigencia la medición penal en la que, las partes solucionan sus diferencias a través del dialogo y se evitan un proceso penal ordinario, a través de la aplicación de los principios de oportunidad y lo principal la mínima intervención penal por parte del Estado, descongestionando de esta manera el órgano de administración de justicia. En el Código Orgánico Integral Penal, se prevé la aplicación de un solo mecanismo alternativo para la solución de conflictos, siendo que, en la constitución se reconoce de manera imperativa a otros medios alternativos para la solución de los conflictos. CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA 2.1 Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación. Una de las problemáticas comunes a nivel mundial, sin lugar a dudas, es el alto índice de criminalidad debido a muchas y diferentes circunstancias propias de cada país, un aspecto fundamental que es determinante para esto, es el tipo de política criminal adoptada por el Estado, en virtud que en los códigos penales se prevén una serie de tipos penales, algunos de ellos que responden a la alarma social que en la actualidad vive la sociedad y que constituyen grave afectación al interés público y otros considerados de bagatela. En nuestro país, actualmente se encuentra vigente el Código Orgánico Integral Penal, desde el 10 de agosto del año 2014, en el que se recoge una serie de nuevos tipos penales para satisfacer los requerimientos de la sociedad en relación a determinar sanciones para diferentes conductas consideradas vulnerantes de los bienes jurídicos, a más de los tipos penales que han migrado de otras leyes que contenían preceptos penales, como por ejemplo de la Ley de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, Violencia contra la Mujer y la Familia, Ley sustancias psicotrópicas. “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre-procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas…..” Así se dispone en el Artículo 195 de la Constitución de la República del Ecuador. Es decir que los delitos de acción pública son pesquisables de oficio independientemente de la comparecencia o no de la persona ofendida. Generalmente quien ha sido víctima de un delito de acción pública, acude ante los órganos de administración de justicia en busca de una reparación efectiva del daño causado por el sujeto activo del hecho delictivo, para el efecto debe comparecer como denunciante y acusador particular, asistir a la sustanciación de todo un proceso investigativo y judicial, en busca de una sanción al presunto responsable del cometimiento de la infracción y así hacer efectiva la reparación del perjuicio irrogado a su patrimonio o a su integridad personal. Si consideramos que los fiscales no pueden realizar un trabajo eficiente en la investigación de casos graves, por la obligación de investigar también las denuncias por delitos considerados de bagatela, generalmente provoca la impunidad de determinadas conductas graves. Es necesario entonces aplicar de forma responsable y efectiva los principios de oportunidad y mínima intervención penal. “La fiscalía podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir la ya iniciada, cuando la lesión al bien jurídico sea mínima o irrelevante. La valoración para la aplicación de este principio tendrá en cuenta la gravedad del daño ocasionado, la importancia del bien jurídico protegido, el interés público y el de la víctima”. Así se dispone en el Artículo 5 numeral 6 del Código Orgánico Integral Penal. Entendido entonces que para la aplicación del principio de oportunidad, se mirará que la conducta observada por el sujeto activo del hecho delictivo, no suponga lesividad grave a los intereses del Estado, que sea uno de los delitos sancionados con pena máxima de cinco años de prisión y, en definitiva tomando en cuenta la gravedad del daño ocasionado y la importancia del bien jurídico protegido. La aplicación del principio de oportunidad, presupone entonces el fin del proceso, si este ya se ha iniciado, y como queda expuesto en líneas anteriores la víctima en la mayoría de los casos en los que presenta una denuncia ante la fiscalía procura la restitución del bien jurídico lesionado, por la vía de la indemnización, en el caso de la aplicación del principio de oportunidad, y si la fiscalía considera que el delito no constituye una grave afectación al interés público, deja a la víctima en la libertad de iniciar un proceso civil para que se le indemnice por la afectación al bien jurídico lesionado por el actor del hecho delictivo. “La extinción del ejercicio de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto” Así se prevé en el Artículo 452 del Código Orgánico Integral Penal. La mínima intervención penal presupone, que el derecho penal vaya encaminado en perseguir los delitos más graves o aquellos en que no se pudiese solucionar mediante otras alternativas al proceso penal ordinario, lo mejor sería eliminar del Código Orgánico Integral Penal, todas aquellas conductas que, por su naturaleza no constituyen grave afectación al interés público, pero esto es subjetivo, porque, lo que para uno no es importante, para otro puede ser lo más importante, en virtud de la idiosincrasia de cada individuo afectado por un hecho presuntamente punible. En fin, la mínima intervención penal entonces, debe entenderse como el deber del estado en priorizar el juzgamiento de las infracciones más graves, procurando devolver al ciudadano común, la alternativa de solucionar sus controversias en materia penal, mediante otra vía que no sea el proceso penal. Estando previstas las diferentes alternativas para la solución de los conflictos, en materia penal se ha restringido tal disposición y aspiración de los sujetos procesales, conculcándose el principal y gran derecho a solucionar los conflictos extrajudicialmente o con la presencia de la autoridad estatal que dirige, pero les corresponde a las partes llegar a dicho acuerdo en estricto goce de sus derechos y en aplicación del principio dispositivo. 2.2 Descripción del Procedimiento Metodológico La presente investigación se la realizó tomando en cuenta la modalidad cual cuantitativa con predominio de la cualitativa, El tipo de investigación ha sido la teoría fundamentada en tanto en virtud de la naturaleza de la investigación en la que se requería de información teórica tanto documental y bibliográfica en relación a las posiciones teóricas nacionales como internacionales en relación al objeto de investigación apoyado por el tipo de investigación acción en tanto en cuanto ha permitido interrelacionar los principios teóricos con los aspectos prácticos con la finalidad de presentar la propuesta de reforma como resultado de esta investigación. Es pertinente indicar que relación al tipo de investigación por su alcance se ha tomado en cuenta en esta investigación descriptiva, por cuanto se ha demostrado los consecuentes de la problemática objeto de estudio y su relación con el entorno situacional de dicha problemática. El método utilizado fue el inductivo deductivo, porque se adapta al tipo de investigación, así también el método de analítico-sintético. Para la realización de la investigación se utilizaron la técnica de la encuesta, las cuales se realizaron de forma personal a tres grupos de encuestados, así: a los operadores de justicia, Abogados en libre ejercicio profesional que trabajan en materia penal, así como a los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas. El instrumento de recolección de información que se utilizó en la investigación fue un cuestionario. (Anexos 3, 4 y 5) Este cuestionario consistió en un conjunto de preguntas, las cuales son del tipo cerradas las mismas que contienen categorías o alternativas de respuestas que han sido delimitadas en respuestas como si o no El universo o población estuvo formado por los 95 encuestados, situaciones que por ser la población universal menor a cien encuestados se ha realizado al cien por ciento del universo. Población y muestra COMPOSICIÓN Operadores de Justicia 25 Abogados en libre ejercicio en materia 40 penal Usuarios del Sistema 30 Total del Universo 95 La tabulación de los datos obtenidos de la investigación es presentada en forma tabular, mediante cuadros estadísticos y gráficos estadísticos que permiten entender la información presentada en relación a cada una de las preguntas a cada uno de los grupos encuestados. 2.3. Propuesta del investigador: TITULO: LEY REFORMATORIA AL TÍTULO X, DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL DESARROLLO DE LA PROPUESTA La presente propuesta está contenida dentro de los siguientes ítems, en los que se explica las razones y fundamentos de la propuesta. Caracterización de la propuesta El Código Orgánico Integral Penal, vigente desde el 10 de agosto del 2014, los doctrinarios ya han señalado más de 200 errores en su contenido, la causa principal es de que no se ha ubicado correctamente, o no encaja la itineración de normas que anteriormente estaban formando independientemente de otros cuerpos. La corriente neoconstitucionalista da prioridad a la constitucionalización de las leyes, en el presente caso, la ley penal ha hecho caso omiso, o mejor dicho quienes o la comisión a quienes se les encargo de agrupar en una sola normativa, se les olvidó el acatamiento y el respeto a la Constitución de la República del Ecuador. Dicho de esta forma la Constitución de la República del Ecuador dispone algunas formas de solucionar los conflictos como: La mediación El arbitraje Otros medios alternativos Incidencia de la propuesta en la solución del problema La propuesta de reforma va a incidir directamente en el cumplimiento de algunos principios rectores del derecho penal, en observancias de las disposiciones previstas en la Constitución de la República del Ecuador, El Código Orgánico de la Función Judicial y el Código Integral Penal. La administración de justicia se beneficiará con el descongestionamiento de la carga procesal, la celeridad de ciertos procesos y el ahorro de recursos económicos. Al desaparecer el interés particular en los procesos, el Estado en aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, se aparta de seguir impulsando y conociendo la materia transigible. En la vigencia de la justicia restaurativa, a través de la reparación integral a la víctima por parte del procesado en virtud del acuerdo de medicación. El restablecimiento de la cultura de paz generando con esto el clima perfecto para cumplir con el principio del Sumak Kawsay PRESENTACIÓN DETALLADA DE LA PROPUESTA TÍTULO LEY REFORMATORIA AL TÍTULO X, DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Exposición de Motivos La Constitución de la República del Ecuador, es una de las más modernas y garantistas de todas las constituciones del mundo, sin embargo es necesario adecuar el ordenamiento jurídico a la supremacía constitucional, es decir, constitucionalizar el derecho en este caso el derecho penal. La Ley Penal en el Ecuador y en el mundo entero se rige entre uno de los principios universales de la progresividad y no regresividad, más en la ley penal actual han sido retiradas algunas disposiciones que inviabilizan la aplicación de los principios universales para los seres humanos, como el derecho de resolver sus controversias en manera pacifica esto en cuanto han sido eliminados algunos mecanismos de solución de conflictos que se encontraban insertados en la ley procesal penal inmediata anterior. Es necesario entonces, no mirar hacia atrás, sino más bien mirar siempre hacia el futuro, propender a la aprobación de leyes que permitan la existencia armónica de los miembros de la sociedad, que permitan devolverle al ser humano la titularidad de resolver sus conflictos en lo que sea factible y ejerciendo el Estado únicamente la persecución de conductas de gravedad. Los Medios Alternativos para la solución de Conflictos establecidos en la Constitución de la República del Ecuador, deben ser los rectores para la solución de los conflictos en materia penal, más aun cuando la política criminal adoptada en nuestro país que es la mínima intervención penal. CONSIDERANDO Que, en el artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que: La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los Tratados Internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución. Que, en el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que: Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. Que, en el Titulo X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, se prevé la aplicación, únicamente de la conciliación como mecanismo de solución de conflictos. Que, es necesario adecuar las leyes que forman el ordenamiento jurídico del Ecuador para la correcta aplicación de las disposiciones constitucionales. Que, en el numeral 6 del Artículo 120 de la Constitución de la República del Ecuador se establece que: Es facultad de la Asamblea Nacional, expedir, codificar, reformar y derogar las leyes, e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio En ejercicio de sus atribuciones constitucionales, expide la siguiente: LEY REFORMATORIA AL TÍTULO X DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Artículo 1.- Cámbiese el nombre del capítulo X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, por el siguiente: MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Artículo 2.- El inciso primero del artículo 662 del Código Orgánico Integral Penal dispondrá que: Los métodos alternativos de solución de conflictos, se regirán por los principios generales determinados en este Código y en particular por las siguientes reglas: Artículo 3.- En el numeral 5 del artículo 662 después de la palabra facilitadores agréguese lo siguiente: o mediadores Artículo 4.- Luego del Artículo 665 agréguese el capítulo tercero con la denominación de: La Mediación: Artículo 5.- Incorpórese el artículo 665A, en el que se dispondrá o siguiente: La mediación como medio alternativo de solución de conflictos, propenderá la reparación, restitución o resarcimiento del daño a la víctima o al ofendido por el delito, el restablecimiento de la cultura de paz entre las partes involucradas en la infracción y la reinserción del infractor a la sociedad, además la aplicación efectiva de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. La mediación se aplicará en los casos dispuestos en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 663, en los que, como consecuencia del acuerdo alcanzado por las partes, el Juez lo aceptará y dispondrá la extinción de la acción penal y el archivo de la causa. La mediación podrá aplicarse en caso de delitos sancionados con más de cinco años, para efecto de la reparación integral de la o las víctimas, incluso mediando para el efecto, sentencia ejecutoriada, en la que se haya determinado la responsabilidad penal del procesado. La suscripción del acta y su cumplimiento, serán considerados por el Juez de ejecución de penas, para efectos de reducción de los tiempos hasta de un 25% de los establecidos para la aplicación de los regímenes semiabierto y abierto. La mediación será solicitada en forma conjunta, en cualquier etapa del proceso penal. El Juez que conoce la causa remitirá el expediente al centro de mediación de la función judicial, a fin de que en el plazo máximo de treinta días sea devuelto dicho expediente con el acta de acuerdo o la de imposibilidad de este. En la fase investigativa de investigación previa, las partes podrán presentar un acta de mediación con el acuerdo alcanzado y cumplido. El Fiscal, en vista la naturaleza del delito, aplicará el principio de oportunidad. En el caso que el pedido de mediación se presente en la instrucción fiscal, se suspenderá el plazo computable para esta etapa, el tiempo que el proceso se encuentre en el centro de mediación, que no será superior a treinta días. En caso de acuerdo, el Fiscal solicitará al Juez, audiencia para fundamentar la aplicación del principio de oportunidad. Durante las etapas de evaluación o de juicio se presentará la solicitud conjunta de mediación, los jueces respectivos remitirán al centro de mediación de la función judicial el expediente por el plazo no superior a treinta días. En caso de que el procesado este privado de la libertad, podrá éste autorizar la comparecencia de otra persona a las sesiones de mediación, de ser el caso de llegar a un acuerdo que ponga fin a la controversia, el Juez respectivo, una vez retornado el expediente del centro de mediación, y en caso de existir un acuerdo cumplido absolutamente, convocará a una audiencia. Para dicha audiencia será necesaria la presencia de las partes quienes en forma oral manifestaran el hecho de haber arribado a tal acuerdo y que el mismo ha sido cumplido por el procesado. Hecho esto el Juez dictará la extinción de la acción penal y por ende, el cese de todas las medidas cautelares dictadas con anterioridad en contra del procesado. Las sesiones o audiencias y en definitiva el procedimiento de mediación se realizarán de conformidad a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación en concordancia con el reglamento del centro de mediación de la función judicial del lugar que se realice la mediación. Disposición transitoria.- La presente Ley reformatoria entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial. Dada en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en la Sala de Sesiones del Plenario de las Comisiones Legislativas de la Asamblea Nacional del Ecuador, a los veintiocho días del mes de noviembre del dos mil catorce 2.3 CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO La problemática objeto de esta investigación, afecta directamente a todos aquellos usuarios del sistema judicial, en virtud de la incipiente legislación para la aplicación de los medios alternativos de solución de conflictos dispuestos en la Constitución de la República del Ecuador. Con la Propuesta De Reforma al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, se introduce la mediación como mecanismo de solución de conflictos, con el cual se propende el establecimiento de la cultura de paz y la justicia restaurativa. Los métodos, técnicas en instrumentos de investigación utilizados para este trabajo posibilitan el estudio de los componentes teóricos y además de las diferentes legislaciones en las que se aplica los medios alternativos de solución de conflictos en materia penal. CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN 3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. El procedimiento escogido para la aplicación de los resultados de la investigación es la introducción de los elementos recogidos en la aplicación de la investigación de campo y plasmarlos en cuadros que permiten identificar cada uno de los aspectos inherentes a la aplicación de la metodología empleada en este caso la aplicación de la técnica de la encuesta a tres grupos de población, de esta manera tabularlos a fin de que se determinen los valores resultantes. Una vez sintetizada la información en los cuadros estadísticos es pertinente presentarla mediante gráficos que permiten por simple inspección identificar la magnitud de las diferentes posiciones de los encuestados frente a la interrogante concreta. Independientemente a la identificación de la información mediante cuadros y gráficos estadísticos, se hace una interpretación de dichos resultados por parte del postulante, a fin de identificar si la información obtenida del trabajo de campo permite sustentar o no la propuesta que se presenta. INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS Para la interpretación de los resultados de la investigación, el procedimiento indicado en líneas anteriores se ha realizado en tres partes que corresponden cada una de estas, al análisis descriptivo de la información obtenida de la aplicación de las encuestas a cada uno de los grupos que conforman la población en general. ENCUESTA REALIZADA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA EN MATERIA PENAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHILAS (ANEXO NO. 3) 1. ¿En la ley procesal penal actual ¿se viabiliza el mandato constitucional previsto en el artículo 190 referente a los medios alternativos de solución de conflictos? RESPUESTA NO. % SI 2 8% NO 23 92% TOTAL 25 100% INTERPRETACIÓN Dos de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 8% de la población, respondieron que si a la pregunta. Veintitrés de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 92% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, nos damos cuenta que la mayoría de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, opinan que no se viabiliza el mandado constitucional previsto en el artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo tanto es viable mi propuesta. 2. La ley procesal penal ¿cumple para la aplicación del principio de oportunidad y mínima intervención penal? RESPUESTA NO. % SI 6 24% NO 19 76% TOTAL 25 100% INTERPRETACIÓN Seis de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 24% de la población, respondieron que si a la pregunta. Diecinueve de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 76% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, identificamos que la mayoría de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, opinan La ley procesal penal no cumple para la aplicación del principio de oportunidad y mínima intervención penal, por lo tanto es viable mi propuesta. 3. ¿Considera usted que se debe reformar el Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, para incorporar la mediación penal y otros medios alternativos previstos en la Constitución? RESPUESTA NO. % SI 7 28% NO 18 72% TOTAL 25 100% INTERPRETACIÓN Siete de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 28% de la población respondieron que si a la pregunta. Dieciocho de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 72% de la población, respondieron que no a la pregunta., De los resultados obtenidos, se puede advertir que la mayoría de los operadores de justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que se debe reformar el Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, para incorporar la mediación penal y otros medios alternativos previstos en la Constitución, por lo tanto es viable mi propuesta. ENCUESTA A LOS ABOGADOS EN LIBRE EJERCICIO PROFESIONAL EN MATERIA PENAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS (ANEXO NO. 4) 1. ¿Considera usted que la concepción y estructura del Código Orgánico Integral Penal, garantiza la debida aplicación de la norma constitucional? RESPUESTA NO. % SI 4 10% NO 36 90% TOTAL 40 100% INTERPRETACIÓN Cuatro de los abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 10% de la población, respondieron que si a la pregunta. Treinta y seis de los Abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 90% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, observamos que la mayoría de los abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que la concepción y estructura del Código Orgánico Integral Penal, no garantiza la debida aplicación de la norma constitucional, por lo tanto es viable mi propuesta. 2. La ley procesal penal actual ¿viabiliza la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos a parte de la conciliación? RESPUESTA NO. % SI 2 5% NO 38 95% TOTAL 40 100% INTERPRETACIÓN Dos encuestados, abogados en libre ejercicio profesional en materia penal que representan al 5% de la población, respondieron que si a la pregunta. Treinta y ocho de los abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 95% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, podemos concluir que la mayoría de abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que La ley penal actual no viabiliza la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos a parte de la conciliación, por lo tanto es viable mi propuesta. 3. ¿Considera usted oportuna la reforma a la ley procesal penal dirigida a introducir la mediación penal, conllevaría a la directa aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal? RESPUESTA NO. % SI 4 10% NO 36 90% TOTAL 40 100% INTERPRETACIÓN Cuatro de los abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 10% de la población, respondieron que si a la pregunta. Treinta y seis de los abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 90% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, se advierte que la mayoría de abogados en libre ejercicio profesional en materia penal de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que La ley procesal penal actual, no viabiliza la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos a parte de la conciliación, por lo tanto es viable mi propuesta. ENCUESTA A LOS USUARIOS DEL SISTEMA JUDICIAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS (ANEXO NO. 5) 1. ¿Cree usted que el proceso penal garantiza la reparación integral al daño causado a las víctimas de delitos? RESPUESTA NO. % SI 5 17% NO 25 83% TOTAL 30 100% INTERPRETACIÓN Cinco de los usuarios del sistema judicial encuestados, que representan al 17% de la población, respondieron que si a la pregunta. Veinticinco de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 83% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, se puede apreciar que la mayoría de los usuarios sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que el proceso penal no garantiza la reparación integral al daño causado a las víctimas de delitos, por lo tanto es viable mi propuesta. 2. ¿Considera usted que en la actual ley procesal penal, falta normativa que permita la solución alternativa de los conflictos penales? RESPUESTA NO. % SI 25 17% NO 5 83% TOTAL 30 100% INTERPRETACIÓN Veinticinco de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 83% de la población, respondieron que si a la pregunta. En tanto que, cinco de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 17% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, nos damos cuenta que la mayoría de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que en la actual ley procesal penal, falta normativa que permita la solución alternativa de los conflictos penales, por lo tanto es viable mi propuesta. 3. ¿Es necesario una reforma a la ley procesal penal, para la aplicación de la mediación en procesos penales? RESPUESTA NO. % SI 29 97% NO 1 3% TOTAL 30 100% INTERPRETACIÓN Veintinueve de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas encuestados, que representan al 97% de la población, respondieron que si a la pregunta. En tanto que, solo uno de los usuarios del sistema judicial encuestados, que representan al 3% de la población, respondieron que no a la pregunta. De los resultados obtenidos, se aprecia que la mayoría de los usuarios del sistema judicial de Santo Domingo de los Tsáchilas, consideran que es necesaria una reforma a la ley procesal penal, para la aplicación de la mediación en procesos penales, por lo tanto es viable mi propuesta. 3.2 Análisis de los resultados finales de la investigación De los resultados de la investigación se identifica una concordancia entre los actores sociales involucrados en esta temática, los mismos que al ser cuestionados sobre la carencia de ley o incompatibilidades de la norma procesal penal con las disposiciones previstas en la Constitución de la República del Ecuador, concuerdan en que es útil y necesario la reforma al Código Orgánico Integral Penal, especialmente al libro segundo que se refiere al procedimiento penal, para hacer efectivos la aplicación de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal. Validación La presente propuesta presentada como corolario de este trabajo investigativo, LEY REFORMATORIA AL TÍTULO X, DEL LIBRO SEGUNDO DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, ha sido puesta a consideración y conocimiento de los expertos (anexo 6 y 7), cumpliendo de eta manera con el cuarto objetivo propuesto en el plan de investigación, quienes se han pronunciado en forma favorable, en el sentido de que la propuesta contribuiría a la administración de justicia. Aplicación La aplicación de la propuesta, es decir, la ley reformatoria al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, permitirá la correcta aplicación de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal, descongestionándose de esta manera los órganos de administración de justicia ordinaria. Además se logrará establecer una cultura de paz entre las partes y en definitiva posicionando la justicia restaurativa. Evaluación La evaluación a los resultados de la aplicación de la reforma materia de esta investigación se la realizará anualmente a la par de las estadísticas que para los diferentes aspectos de la tramitología judicial lleva a cabo el consejo nacional de la judicatura. 3.3 Conclusiones parciales del capítulo. Como conclusiones parciales de este capítulo podemos plasmar las siguientes: - Existe consenso y uniformidad de criterios en el sentido que la utilización de la mediación y otros medios alternativos de solución de conflicto, generarían la posibilidad de terminar el proceso penal en el cual no exista un perdedor o un ganador, sino más bien que existen muchos ganadores, como son, los órganos de administración de justicia, víctima y procesado. - La incorporación de la mediación como medio alternativo de solución de conflictos en materia penal, allanaría el camino para la aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención pena. - El ciudadano común no busca recorrer el vía crucis de un proceso penal, en virtud que el mismo es muy largo y tedioso llego de recovecos que pueden desembocar en injusticia, para la víctima o procesado. - La finalidad del denunciante en la mayoría de los casos de delitos menores como por ejemplo los delitos contra la propiedad, buscan esencialmente que se les restituya en el daño causado por el procesado, hecho esto pierden interés en la investigación. - Solucionado el impase entre procesado y ofendido de un delito penal, y de no constituir este una grave afectación al interés público el Fiscal está en la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, en virtud de la mínima intervención penal prevista en la constitución como principio rector de la política penal ecuatoriana. CONCLUSIONES GENERALES De los elementos introducidos tanto en la primera parte de este trabajo y que se refiere a la información teórica recopilada de las diferentes fuentes que se encuentran debidamente citadas con los respectivos pie de páginas, así como de la pertinente información obtenida de la aplicación de la metodología más ajustada a la idiosincrasia del tema y problema materia de este estudio, se ha arribado a las siguientes conclusiones: - La constitucionalidad de las normas de carácter universal aprobadas en sendos Tratados Internacionales, actualmente inmersas en la mayoría de las constituciones de los estados suscriptores de dichos tratados, permiten la observancia y aplicación directa de las disposiciones que en materia de derechos humanos rige en el mundo. El Ecuador como Estado Constitucional de Derechos, determina en virtud del ius poniendi, una política criminal, enmarcada en el principio de mínima intervención, sin dejar a un lado el principio de Legalidad por el cual está llamado a perseguir de oficio las conductas tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal. - La aplicación del principio de oportunidad se constituye en la herramienta eficaz para la correcta aplicación de la mínima intervención penal, en virtud que el Estado a través de su brazo ejecutor de justicia, se abstiene de investigar o se aparta de la investigación ya iniciadas, en relación a las conductas que por su naturaleza no afecten gravemente al interés público y no constituyan delitos contra la seguridad del Estado. Con la implementación de la mediación en materia penal, se puede lograr aplicar eficazmente la justicia restaurativa, el descongestionamiento del aparto judicial a través de la aplicación directa de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. - La propuesta de reforma al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, al respecto de la incorporación de la mediación como mecanismo alternativo para la solución de conflictos, es perfectamente viable y fundamentada al amparo de lo que se prevé en el Artículo 190 de la Constitución de la República del Ecuador. RECOMENDACIONES: Consecuentemente a las conclusiones a las que sea arribado con el desarrollo de esta investigación, se plantean las siguientes recomendaciones: - Que la Asamblea Nacional, legisle y apruebe las leyes tomando en cuenta las disposiciones constitucionales previstas, tendientes a la constitucionalidad del derecho penal. Es decir que se incorpore los normativos que permitan la aplicación directa de las garantías y derechos de las personas reconocidos universalmente. - Que la Universidad tome en cuenta el aporte investigativo de este tema y en definitiva la propuesta presentada, para que se promueva ante la Asamblea Nacional una reforma al Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, en relación a la incorporación de la mediación penal. - A los Abogados patrocinadores de causas penales en que actúen como acusadores o defensores particulares, incentiven en sus clientes, optar por una solución alternativa al proceso penal con esto se estaría coadyuvando a la solución rápida de la controversia sin el correspondiente desgaste emocional y de recursos que esto atañe. BIBLIOGRAFIA 1. ABARCA GALEAS Luis Humberto, 1998, La protección jurídica del cheque y defensas penales, Editorial Jurídica Ecuador, Quito, Ecuador. 2. 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PEREZ ESCOBAR Jacobo, 2013, Metodología y técnica de la investigación jurídica,. Editorial Corporación de estudios y publicaciones, Quito, Ecuador. 21. ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, 2011, Artículo, Principios de oportunidad y mínima intervención Penal. 22. ZAVALA BAQUERIZO Jorge E, 1986, La Pena, volumen 1, Editorial E Q Guayaquil, Ecuador 23. ZAVALA BAQUERIZO Jorge E, 2004, Tratado de Derecho procesal Penal, Tomo 1, Editorial Edino, Guayaquil, Ecuador. 24. ZURITA, Eduardo, 2005, Manual de Mediación y Derechos Humanos, Impreso por Defensoría del Pueblo, Quito, Ecuador. ANEXO NO. 1 ÁRBOL PROBLEMAS Leyes inaplicables Injusticia EFECTOS Violación de derechos Institucionalicación de la cultura del conflicto ¿De qué manera incide la mediación en materia penal, para la PROBLE MA efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador? CAUSAS Insuficiente aplicación de normas constitucionale sización de la ley. Miopía legislativa Inconstitucionalización del derecho penal Desconocimiento de la mediación penal 2. 1. I UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES "La Universidad de las alturas7' AMBATO. ECUADOR Of. No. 031- D.!. - 2013 Quevedo, 05 de Diciembre del 2013 Sr. Ab. ESPINOSA LASTRA JUAN CARLOS Presente: De mi consideración: Por disposición de Rectorado informo a usted que su Perfil cuyo Tema es: "LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL" que se encuentra aprobado para la obtención de MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA" y se autoriza el desarrollo de la tesis. En tal virtud se le designa como su Asesor al Ab. Raúl Herráez Quezada, Msc 09911051194 Los cursantes no deben cancelar valor alguno por ningún motivo a los Asesores o Lectores de Tesis, pero si deben cubrir los aranceles universitarios. Particular que informo para los fines consiguientes. Dr. Danilo Viteri Intriago DIRECTOR DE UNIANDES QUEVEDO , UNIANDES Mm/DVI 05112/2013 \1 ,\' \\\ \ \ \ i Datos referenciales: \ \\ \ \\ Fecha de ingreso del perfil Cédula: Teléfonos: \ \ \' \' \ \~ \ . ,\ \ \ \' \ \ \ \ \ \ \ \ \ \\ I ' , , \ , ,\ \\Alternativa de Grado: \ \ \\\ c ' \ Carrera: '" " ":'IPeríodo Académico I Nivel: .• ,'., -.'. \". ,'Reríodo Académico 1II Nivel: ",. ,\ , .... ' '. .' Sección: P,'a~alelo: \\ \, \ 23 de Noviembre del 2013 080148197-9 042758439-0997631957 Tesis Maestría en Derecho Penal y Criminología Abril 2009 - Septiembre 2009 Enero 2013 - Agosto 2013 Semipresencial N \ , ,:,.' N91~:.',Esta Carta de Aprobación será entregada en forma obligatoria conjuntamente con la tesis empastada. \ \ " UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES FACULTAD DE JURISPRUDENCIA MAESTRIA EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA PROYECTO DE TESIS PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE MAGISTER EN DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA TEMA “LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL “ AUTOR. AB. JUAN CARLOS ESPINOSA LASTRA TUTOR: DR. FABRICIO RUBIANES Quevedo – Ecuador 2013 2. DESARROLLO 2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACION. La constitución de la República del Ecuador reconoce la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos entre ellos se encuentra la mediación, la misma que desde la expedición de la Ley de Arbitraje y mediación ha sido subutilizada a pesar de ser una herramienta fundamental para promover la solución de controversias y promover a la vez una cultura de paz entre los actores sociales. Actualmente con la aprobación del Código Integral Penal, este medio de solución de conflictos ha tomado preponderancia, toda vez que el estado ha identificado que la función judicial está saturada de procesos que realmente no tendrían razón de continuar siendo conocidos por la operadores de justicia ordinaria y que en su debida oportunidad pudieran haber sido resueltos mediante la mediación, promoviendo con esto la aplicación efectiva de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal. La saturación de los operadores de justicia que conocen causas penales esto es desde el conocimiento de la noticia criminis hasta llegar a sentencia ejecutoriada y el cumplimiento de la pena del culpado, presupone una ardua tarea y en virtud de que la obligación estatal de perseguir de oficio o a petición de parte los procesos por la presunta comisión de delitos de acción pública obliga a activar el aparataje judicial para sustanciar causas que no constituyen grave afectación al interés privado y público y que de existir voluntad de los sujetos procesales se podría solucionar mediante la utilización de los medios alternativos de solución de conflictos claro está en los delitos que se puede aplicar estas disposiciones o métodos alternativos. En relación a este trabajo de investigación, existe gran cantidad de información y trabajos relacionados, incluso a nivel de otros países latinoamericanos y europeos, los mismos que ya han adecuado sus legislaciones para una correcta aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal. 2.2 SITUACION PROBLEMICA Una de las problemáticas comunes a nivel mundial sin lugar a dudas es el alto índice de criminalidad debido a muchas y diferentes circunstancias propias de cada país, un aspecto fundamental que es determinante para esto, es el tipo de política criminal adoptada por un determinado Estado, por lo que se establece en los diferentes normativos que contienen sanciones penales una serie de tipos penales de acuerdo a la alarma social que se genera en virtud de la adecuación de una determinada conducta que se considera nociva para la seguridad del estado y la sociedad en su conjunto. Existen tipos penales realmente execrables y otros considerados de bagatela. En nuestro país actualmente se encuentra vigente el Código Integral Penal, en el que se recoge una serie de nuevos tipos penales para de una u otra manera satisfacer los requerimientos de la sociedad en relación a diferentes conductas consideradas vulnerantes de un determinado bien jurídico, a más de los tipos penales que han migrado de los diferentes cuerpos legales que contienen algún precepto sancionado con la amenaza de una pena. En el referido Código Integral Penal Ecuatoriano se prevén una serie de delitos que tienden a repeler cualquier tipo de conducta que atente contra la estabilidad del Estado, otros que realmente constituyen alarma social por su gravedad o perjuicio que causan al estado o la sociedad en su conjunto; y, muchos que realmente no constituyen perjuicio patrimonial importante para los miembros de la sociedad y que por ende no comprometen el interés publicó. En la Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 195 se establece que “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación pre-procesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas….. Es decir que los delitos de acción pública son pesquisables de oficio independientemente de la comparecencia o no de la persona ofendida. En tanto que los delitos de acción privada se dan inicio mediante querella presentada ante uno de los jueces de garantías penales mediante acusación particular propuesta por parte del ofendido, es decir que el juzgamiento de los delitos de acción privada no existe la oficiosidad característica fundamental de la acción pública. Generalmente quien ha sido víctima de un delito de acción pública, acude ante los órganos de administración de justicia en busca de una reparación efectiva del daño causado por el sujeto activo del hecho delictivo, por lo que debe comparecer como denunciante y acusador particular si así lo considerare necesario, sustanciar todo un proceso investigativo y judicial, en busca de una sanción al presunto responsable del cometimiento de la infracción y así hacer efectiva la reparación del perjuicio irrogado a su patrimonio o a su integridad personal. En la mayoría de procesos penales de acción pública no se llega a dictar sentencia condenatoria en contra de los presuntos responsables incluso aun siendo aprehendidos en delito flagrante, unas veces por falta de colaboración de la víctima otras por negligencia o inacción de la fiscalía, lo cual es injustificable, pero sí de hecho es pertinente hallar una justificación para la inacción de la fiscalía podemos decir que se debe al cúmulo de trabajo, que tienen los fiscales en la investigación de las noticias criminis que han sido puestas a su conocimiento, mediante cualquiera de los canales previstos para el efecto. Si consideramos que los fiscales no pueden realizar un trabajo eficiente por la situación de investigar una serie de denuncias por la presunta comisión de un delito considerado de bagatela, por lo que los casos importantes en muchas ocasiones quedan en la impunidad, es necesario entonces aplicar de una forma responsable y efectiva los principios de oportunidad y mínima intervención penal. En relación al principio de oportunidad, el Código Integral Penal en su Art. 5 numeral 6 dispone que “La fiscalía podrá abstenerse de iniciar la investigación penal o de desistir la ya iniciada, cuando la lesión al bien jurídico sea mínima o irrelevante. La valoración para la aplicación de este principio tendrá en cuenta la gravedad del daño ocasionado, la importancia del bien jurídico protegido, el interés público y el de la víctima. Entendido entonces que para la aplicación del principio de oportunidad se mirará que la conducta observada por el sujeto activo del hecho delictivo no suponga lesividad grave a los intereses del estado, que sea uno de los delitos sancionados con pena máxima de seis años de prisión y en definitiva tomando en cuenta la gravedad del daño ocasionado y la importancia del bien jurídico protegido. Ahora bien como mecanismo para la aplicación del principio de oportunidad encontramos los acuerdos preparatorios, la suspensión condicional del procedimiento, para que esto suceda o se aplique es necesario que el sujeto activo del hecho reconozca su participación en el ilícito que se le atribuye, por lo que en el caso de los acuerdos reparatorios, se cuenta con el consenso entre víctima y agresor, acuerdo en el que queda resarcido el daño causado por el agresor a la víctima, en tanto que la suspensión condicional del procedimiento, el acuerdo se establece entre el agresor y el representante del Ministerio Público, sin considerar o sin contar incluso con la víctima. Sin embargo en cuando se extinga la acción penal en virtud del principio de oportunidad en cualquiera de sus alternativas de aplicación en el Art. 452 del Código integral penal, se establece que “La extinción del ejercicio de la acción penal por los motivos previstos en este artículo, no perjudica, limita ni excluye el derecho de la víctima para perseguir por la vía civil el reconocimiento y la reparación integral de los perjuicios derivados del acto” Cabe resaltar entonces que si en la mayoría de los casos, la víctima de un proceso penal busca se sancione al agresor para así se le condene al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el cometimiento de la infracción, de igual manera que el imputado, se ha ahorrado un proceso penal que en muchos no hubiese podido obtener una sentencia condenatoria y así quedar facultado a obtener la reparación del perjuicio irrogado a esta. La mediación en materia penal como en otras materias es un método alternativo para la solución de un conflicto, presupone una automática reparación a la víctima en tanto que se plasma libre y voluntariamente un acuerdo entre sujeto activo y sujeto pasivo del hecho delictivo, quedando subsanado el hecho que persigue principalmente la victima que es el resarcimiento de un perjuicio causado por el presunto agresor, en tal virtud habiéndose subsanado el interés particular y en tanto que la infracción no comprometa gravemente el interés público y no implique vulneración a los intereses del Estado y que en definitiva esta cumpla con los presupuestos previstos en el Art. 451 del Código Integral Penal, la Fiscalía tendría allanado el camino para la extinción de la acción penal en estos casos sin que realmente sienta que se está afectando los derechos de las victimas sino más bien que se ha hecho prevalecer el derecho de las víctimas, cumpliendo con esto lo que se determina en el segundo inciso del numeral 1 del Art. 451 del Código Integral Penal. La mínima intervención penal presupone que el derecho penal vaya encaminado en perseguir los delitos más graves o aquellos en que no se pudiese solucionar mediante alternativas previstas para el efecto, lo mejor sería eliminar del código penal todas aquellas conductas que por su naturaleza no constituyen grave afectación al interés privado y público, pero esto es subjetivo porque lo que para uno no es importante para otro puede ser lo más importante, en virtud de la idiosincrasia de cada individuo afectado por un hecho presuntamente punible. En fin, la mínima intervención penal entonces debe entenderse como la persecución punible a las infracciones más graves por lo que la aplicación efectiva de métodos alternativos para la solución de conflictos que devienen de la trasgresión de las normas penales hace posible que se aplique efectivamente este principio constitucional. 2.3 PROBLEMA CIENTÍFICO ¿Cuál es la incidencia de la mediación en materia penal en la efectiva aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal, previstos en la Constitución de la República del Ecuador? 2.4 OBJETO DE INVESTIGACIÓN Y CAMPO DE ACCIÓN 2.4.1 Objeto De Investigación Código Integral Penal 2.4.2 Campo de Acción La Mediación en materia penal. 2.5 IDENTIFICACIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIGACIÓN La administración de justicia 2.6 OBJETIVOS 2.6.1 Objetivo General Proponer un proyecto de reformas al Libro Segundo del Código Integral Penal Ecuatoriano, respecto a la aplicación de mediación tan pronto como inicie el proceso penal, a fin de lograr un acuerdo entre las partes y evitar el congestionamiento de los juzgados penales con causas plenamente solucionables y que no implican vulneración del interés publicó. 2.6.2 Objetivos Específicos - Fundamentar mediante referentes teóricos la pertinencia de la aplicación de la mediación en materia penal, como una herramienta eficaz para la aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal en el Ecuador. - Determinar mediante un diagnostico situacional la necesidad de una reforma al Libro Segundo del Código Integral Penal Ecuatoriano, a fin que se establezcan disposiciones que promuevan una viable aplicación de la mediación en materia penal. - Elaborar los elementos que serán introducidos en la reforma al referido Código Integral Penal Ecuatoriano en su libro segundo, para una adecuada aplicación de los métodos alternativos para la solución de controversias como la mediación y otros. 2.7 IDEA A DEFENDER Con la propuesta de reformas al Libro Segundo del Código Integral Penal Ecuatoriano dirigido a potenciar la mediación de casos que realmente no constituyen un importante perjuicio patrimonial privado ni comprometen el interés publicó, se crean las condiciones para aplicar eficazmente los principios de oportunidad y mínima intervención penal previstos en la Constitución de la República del Ecuador. 2.8 VARIABLES DE LA INVESTIGACIÓN 2.8.1 Variable Independiente Proyecto de Reformas al Libro Segundo del Código Integral Penal Ecuatoriano 2.8.2 Variable Dependiente Desarrollo de la Mediación de casos mediante la aplicación eficaz de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal previstos en la constitución de la República del Ecuador. 2.9 METODOLOGÍA A EMPLEAR 2.9.1 Métodos de investigación En la investigación se aplicarán los siguientes métodos: INDUCTIVO-DEDUCTIVO, Porque detallaremos toda la estructura en sus principios y leyes generales para comprender y llegar a la solución del problema; además, porque analizaremos otros factores como por ejemplo considerar el estudio o la aplicación de cuerpos normativos de otros países ANALÍTICO-SISTÉMICO.- Porque permitirá un análisis profundo y consecuente con la problemática objeto de estudio, procurando siempre la interpretación racional de datos obtenidos. En definitiva, hará posible la comprensión de todo hecho, fenómeno, idea, caso. 2.9.2 Técnicas de la Investigación Las técnicas de investigación a utilizarse son la observación, cuestionarios y la entrevista 2.9.3 Herramientas de la Investigación Especialmente se emplearán los siguientes instrumentos de investigación FICHAS BIBLIOGRÁFICAS.- Para tomar apuntes sintéticos de documentos como obras de tratadistas del derecho Penal, revistas, periódicos. FICHAS NEMOTÉCNICAS.- Para recopilar y registrar notas, de diferentes fuentes 2.10 ESQUEMA DE CONTENIDOS 2.10.1 Principios constitucionales que rigen el derecho penal en el Ecuador 2.10.1.1. Generalidades 2.10.1.2 Principios de legalidad 2.10.1.3 Principio de oportunidad 2.10.1.4 Principio de mínima intervención penal. 2.10.2 Principios rectores del proceso penal 2.10.2.1 Generalidades 2.10.2.2 Principio de Oficialidad 2.10.2.3 Principio de igualdad 2.10.2.4 Principio de celeridad 2.10.2.5 2.10.3 Principio de objetividad Los medios alternativos para la solución de controversias en materia penal 2.10.3.1 Generalidades 2.10.3.2 La mediación 2.10.3.3 La transacción 2.10.3.4 La conciliación 2.10.3.5 Los acuerdos reparatorios 2.10.4 El ilícito penal 2.10.4.1 Generalidades 2.10.4.2 La acción penal 2.10.4.3 La tipicidad 2.10.4.4 La antijuricidad 2.10.4.5 La culpabilidad 2.10.5 El proceso penal acusatorio 2.10.6 2.10.5.1 Generalidades 2.10.5.2 Etapas del proceso penal 2.10.5.3 El Juez de instrucción 2.10.5.4 El Juez del juicio La mediación en materia penal en el derecho comparado. 2.10.6.1 La mediación en materia penal en el Ecuador 2.10.6.2 La mediación en materia penal en Argentina 2.10.6.3 La mediación en materia penal en México 2.11 APORTE TEÓRICO, SIGNIFICACIÓN PRÁCTICA Y NOVEDAD CIENTÍFICA La presente investigación ayudará a entender el fenómeno social y sus características, en virtud de su carácter descriptiva y además correlacional y explicativa en tanto propone una alternativa de mejora o cambio con una propuesta jurídica. 3. BIBLIOGRAFIA 25. ABARCA, Luis, “La defensa penal oral” Editorial Jurídica del Ecuador, QuitoEcuador 2006 26. ÀLVAREZ, Gladys. Stela, “La mediación y el acceso a justicia” Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.(2000) 27. ÁLVAREZ, Higton, Helena. Mediación para resolver conflictos. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, (1995) 28. ARIAS, Londoño, Melba. La conciliación en el derecho de familia Legis editores. 1ª. Ed. Colombia, “(2002). 29. ARRECHAGA, Patricia, “Clínica de Mediación” Editorial, Histórica BUENOS Aires. (2004) 30. ARRECHAGA, Patricia, “La Trama de Papel”. Editorial. Galerna, S.R.L, 1era edición, Buenos Aires, (2005) 31. BARUCH Bush, A Joseph, P Folger “La promesa mediación”. Editorial. Granica, Buenos Aires, (1996). 32. BOBBIO, Norberto, El futuro de la Democracia, Fondo de Cultura Económica, México, (1986). 33. CARDENAS, Eduardo José, “La mediación en conflictos familiares” Ediciones. Lumen/ Hv. Lumitas. Buenos Aires, (1999). 34. Corporación de Estudios y Publicaciones. Código de Procedimiento Penal, Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito - Ecuador 2013. 35. Corporación de Estudios y Publicaciones. Código Orgánico Integral Penal Ecuatoriano, Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito - Ecuador 2013. 36. Corporación de Estudios y Publicaciones. Código Penal Ecuatoriano, Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito - Ecuador 2013 37. Corporación de Estudios y Publicaciones. Constitución de la República del Ecuador, Editorial: Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito - Ecuador 2009. 38. ECHANIQUE, Héctor. La Mediación una alternativa a la solución de conflictos en el Ecuador. Editorial Jurídica del Ecuador. Quito- Ecuador 2013 39. JIMENEZ, Luis.- “Lecciones de derecho penal” Editorial OXFOR, México DF 2003. 40. Ley No. 24.573, Mediación y Conciliación. Buenos Aires Argentina 2000 41. MOROCHO, Cesar.- “Resumen del Código de Procedimiento Penal y Litigación Oral” Editorial, ACTIVE, Quito-Ecuador, 2006 42. PALACIO, “Germán. Pluralismo jurídico, el desafío al derecho oficial”. Editorial, Semasa. Bogotá- Colombia, 1993. 43. ZABALA, Jorge.- “Tratado de Derecho Procesal Penal” editorial: EDINO, QuitoEcuador 2004 44. ZURITA, Eduardo. Manual de Mediación y Derechos Humanos. Impreso por Defensoría del Pueblo. Quito Ecuador 2005 3.1 LINKOGRAFIA 1. http://docs.mexico.justia.com/estatales/aguascalientes/ley-de-mediacion-yconciliacion-del-estado-de-aguascalientes.pdf. 2. http://fondosdigitales.us.es/media/thesis/554/B_TD-365_.pdf 3. http://rapi.epn.edu.ec/?page=record&op=view&path[]=87660 4. http://umet.edu.ec/blogs/blog-derecho/wp-content/uploads/2012/05/Dr.-JoseGarc%C3%ADa-Falconi-Dra.-Brenda-Vanegas-principio-de-oportunidad-yla-justicia-restaurativa2.pdf 5. http://www.buenastareas.com/ensayos/Principio-De-Minima-IntervencionPenal/1471178.html 6. http://www.cajmetro.cl/v1/contratos_acuerdos/Trans2012/Febrero/Convenio% 20con%20Fiscalia%20VII%20Region%202011.pdf 7. http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechope nal/2013/10/21/principio-de-oportunidad-y-minima-intervencion-penal 8. http://www.edomex.gob.mx/legistelfon/doc/pdf/ley/vig/leyvig173.pdf. 9. http://www.fundacionmediara.es/index.php/mediacion/mediacion-penal 10. http://www.jcyl.es/web/jcyl/binarios/264/468/17.%20La%20mediaci%C3%B3n%20en%20el%20%C3%A1mbito%20penal%2 0-%20digital.pdf?blobheader=application%2Fpdf%3Bcharset%3DUTF8&blobheadername1=CacheControl&blobheadername2=Expires&blobheadername3=Site&blobheadervalu e1=no-store%2Cno-cache%2Cmustrevalidate&blobheadervalue2=0&blobheadervalue3=JCYL_delaPresidencia& blobnocache=true 11. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/29/cnt/cnt8.pdf 12. http://www.justiciarestaurativa.org/aroundla/chile/manual 13. http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071833992010000100001&script=sci_arttext 14. http://www.setec.gob.mx/work/models/SETEC/PDF/DGEPN16JusticiaAlternativaySistemaAcusatorio.pdf 15. http://www.unla.mx/iusunla22/reflexion/La%20Mediacion%20Penal%20en% 20Derecho%20Comparado.htm ANEXO No. 3 ENCUESTA REALIZADA A LOS OPERADORES DE JUSTICIA EN MATERIA PENAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSACHILAS 1. En la ley procesal penal actual ¿se viabiliza el mandato constitucional previsto en el artículo 190 referente a la a los medios alternativos de solución de conflictos? SI NO 2. La ley procesal penal ¿cumple para la aplicación del principio de oportunidad y mínima intervención penal? SI NO 3. ¿Considera usted que se debe reformar el Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, para incorporar la mediación penal y otros medios alternativos previstos en la Constitución? SI NO ANEXO No. 4 ENCUESTA A LOS ABOGADOS PENALISTAS DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS 1. ¿Considera usted que la concepción y estructura del Código Orgánico Integral Penal, garantiza la debida aplicación de la norma constitucional? SI NO 2. La ley procesal penal actual ¿viabiliza la aplicación de medios alternativos para la solución de conflictos a parte de la conciliación? SI NO 3. ¿Considera usted oportuna la reforma a la ley procesal penal dirigida a introducir la mediación penal, conllevaría a la directa aplicación de los principios de oportunidad y mínima intervención penal? SI NO ANEXO No. 5 ENCUESTA A LOS USUARIOS DEL SISTEMA JUDICIAL DE SANTO DOMINGO DE LOS TSÁCHILAS (ANEXO NO. 5) 1. ¿Cree usted que el proceso penal garantiza la reparación integral al daño causado a las víctimas de delitos? SI NO 2. ¿Considera usted que en la actual ley procesal penal, falta normativa que permita la solución alternativa de los conflictos penales? SI NO 3. ¿Es necesario una reforma a la ley procesal penal, para la aplicación de la mediación en procesos penales? SI NO VALIDACIÓN DRA. MARTHA DEL CARMEN OBANDO GUAYACHICO MSc. en relación a la propuesta presentada por el Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra, dentro de la tesis intitulada LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL, me permito manifestar lo siguiente: La mediación es una alternativa de solución de conflictos reconocida en nuestra carta magna, sin embargo su aplicación no es viable en materia penal por cuanto no se ha incorporado normativa procesal para hacer efectivo este mandato constitucional. Considero que la propuesta que el Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra plasma como resultado de su investigación, tiene varios beneficios, como son el descongestionamiento del sistema de administración de justicia, la aplicación efectiva de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal, el establecimiento de la cultura de paz entre las partes involucradas en el ilícito, así como la instauración de la justicia restaurativa en virtud que el acuerdo alcanzado en la mediación repara el daño infringido a la víctima por parte del infractor. La reforma al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, es pertinente a fin de incorporar normas procesales que permitan determinar el camino que debe seguir el juzgador o representante del ministerio público y, en definitiva las partes involucradas en el cometimiento de una infracción penal. Por las consideraciones antes expuestas, emito mi opinión favorable, por cuanto considero VALIDACIÓN DR. CRISTOBAL DE JESUS TENORIO PIURI MSc. en relación a la propuesta presentada por el Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra, dentro de la tesis intitulada LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL, EFECTIVA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE OPORTUNIDAD Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL, me permito manifestar lo siguiente: Considero que la propuesta que el Ab. Juan Carlos Espinosa Lastra presenta, tiene varios beneficios, como son el descongestionamiento del sistema de administración de justicia, la aplicación efectiva de los principios constitucionales de oportunidad y mínima intervención penal, el establecimiento de la cultura de paz entre las partes involucradas en el ilícito, así como la instauración de la justicia restaurativa en virtud que el acuerdo alcanzado en la mediación repara el daño infringido a la víctima por parte del infractor. La reforma al Título X del Libro Segundo del Código Orgánico Integral Penal, es pertinente a fin de incorporar normas procesales que permitan determinar el camino que debe seguir el juzgador o representante del Ministerio Público y, en definitiva las partes involucradas en el cometimiento de una infracción penal. Por las consideraciones antes expuestas, emito mi opinión favorable, por cuanto considero
