VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 1/17 1 EN LO PRINCIPAL: Solicita reconsideración de Resolución Exenta n.° 2 1.800, de 14 de julio de 2010, de la Dirección General de Aguas, para 3 que sea dejada sin efecto. 4 EN EL PRIMER OTROSÍ: Acompaña documentos que indica. 5 6 SR. DIRECTOR GENERAL DE AGUAS 7 8 MARCELO CASTILLO SÁNCHEZ, abogado, por sí y en representación 9 de Conservación Patagónica S.A.; PATRICIO RODRIGO SALINAS, ingeniero 10 agrónomo; ENRIQUE ACCORSI, médico cirujano y Diputado de la 11 República; todos con domicilio para estos efectos en Huérfanos n.° 835, 12 Oficina 1.203, comuna de Santiago, ESTUDIO JURIDICO VICENT 13 ABOGADOS, al Sr. Director General de Aguas, con respeto, decimos: 14 Que, encontrándonos dentro de plazo y de conformidad a lo 15 dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas, venimos en 16 interponer recurso de reconsideración en contra de la Resolución 17 Exenta n.° 1.800, de 14 de julio de 2010, de la Dirección General de 18 Aguas, en adelante DGA, que establece Criterios de la Dirección 19 General de Aguas en Materias que indica, solicitando a US. que la deje 20 sin efecto, ya que es manifiestamente ilegal. 21 Esta Resolución Exenta fue publicada en el Diario Oficial con 22 fecha 26 de julio de 2010. 23 Los argumentos de hecho y de derecho en que se funda esta 24 reconsideración son los siguientes: 25 I) HECHOS 26 § 1.° ANTECEDENTES GENERALES 27 1.- Con fecha 14 de julio de 2010, la Dirección General de Aguas emitió la 28 Resolución Exenta n.° 1.800, publicada en el Diario Oficial del día 26 de julio 29 pasado, que establece Criterios de la Dirección General de Aguas en 30 Materias que indica. VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 2/17 1 2.- Esta resolución se refiere a materias que escapan a la esfera de 2 atribuciones del Director General de Aguas, ya que las normas e 3 instrucciones contenidas en ellas no se refieren a la “correcta aplicación de 4 las leyes y de los reglamentos que sean de competencia de la Dirección a su 5 cargo”, conforme señala el artículo 300 del Código de Aguas, sino 6 derechamente a materias propias del dominio legal, por referirse a la 7 adquisición de bienes nacionales de uso público, como las aguas; el modo 8 de adquirir la propiedad de las aguas; materias que son objeto de 9 codificación o de interpretación de la ley; materias relativas a la constitución 10 de derechos de aprovechamiento de aguas; o regular materias propias de 11 reglamento o potestad reglamentaria, ya que contiene instrucciones para la 12 ejecución de las leyes. 13 3.- En efecto, el Director General de Aguas carece de competencia para 14 interpretar las leyes y reglamentos relativos a las solicitudes y constitución de 15 derechos de aprovechamiento de aguas; así como extenderse a materias 16 propias del dominio legal. Sobre la materia, el Código de Aguas señala en su 17 artículo 300 las facultades del Director General de Aguas, diciendo que: 18 “El Director General de Aguas tendrá los siguientes deberes y 19 atribuciones: 20 a) Dictar las normas e instrucciones internas que sean necesarias 21 para la correcta aplicación de las leyes y de los reglamentos que 22 sean de la competencia de la Dirección a su cargo; (…)”. 23 4.- Pues bien, la Resolución Exenta n.° 1.800 se refiere a las siguientes 24 materias, propia de dominio legal, y sujetas a regulación en el Código de 25 Aguas, por lo que no pueden ser objeto de interpretación por parte del 26 Director General de Aguas: 27 a) Remates de Derechos de Aprovechamiento de Aguas: Artículos 142 28 y 147. 29 b) Oferta de Derechos de Aprovechamiento de Aguas: Artículo 147 30 bis. VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 3/17 1 c) Solicitudes de derechos de aguas y sus requisitos (Memoria 2 Explicativa): Artículos 22, 129 bis 4, 129 bis 5 y 2.° Transitorio. 3 d) Mercedes Provisionales de Aguas: 1.° Transitorio de la Ley 20.017. 4 e) Derechos de Aprovechamiento Provisionales: Artículos 67, 130 y 5 siguientes, y 142. 6 f) Solicitudes del Artículo 4.° Transitorio de la Ley n.° 20.017. 7 g) Reserva de Caudales: Artículo 147 bis. 8 h) Obras de embalses: Artículo 97. 9 i) Incompatibilidad de Solicitudes: Artículo 140 y siguientes. 10 5.- Decimos que estas materias son propias de “dominio legal” por así estar 11 definidos en la Constitución Política de la República, en el Código Civil y en 12 el Código de Aguas. En efecto, la Resolución Exenta n.° 1.800 regula 13 materias propias del dominio legal, porque el número 2 del artículo 63 14 estipula que son “materias de ley” las que “la Constitución exija que sean 15 reguladas por una ley”. En esta materia, cabe señalar que existe un 16 conjunto de derechos constitucionales cuyo desarrollo o regulación el 17 constituyente entregó a normas legales de distinta jerarquía: leyes simples, 18 leyes de quórum calificado o leyes orgánicas constitucionales. Por tanto, 19 jamás pueden ser reguladas o complementadas administrativamente por un 20 reglamento, decreto o resolución. Sobre la materia, el Tribunal Constitucional 21 en sentencia de 2 de diciembre de 1996 (roles 245 y 246), señaló en su 22 considerando 44 que “...los actos del Presidente de la República 23 derivados de su potestad reglamentaria de ejecución deben atenerse a 24 la Constitución y a la ley que aplican y si exceden esta última regulando 25 materias propias del campo del legislador pasan a violar la 26 Constitución...”. Lo mismo se predica respecto de las resoluciones que 27 dictan los órganos administrativos que deben sujetarse a esta preceptiva 28 constitucional. 29 § 2.° NATURALEZA JURÍDICA DE LAS AGUAS: “BIEN NACIONAL DE 30 USO PÚBLICO” VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 4/17 1 6.- De acuerdo con el artículo 595 del Código Civil, “todas las aguas son 2 bienes nacionales de uso público”. En el mismo sentido, el artículo 5.° del 3 Código de Aguas dice que: “Las aguas son bienes nacionales de uso 4 público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de 5 ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código”. 6 7.- De acuerdo con el artículo 589 del Código Civil, “Se llaman bienes 7 nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda. Si 8 además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación (…) se 9 llaman bienes nacionales de uso público o bienes públicos”. 10 8.- Atendida su naturaleza, los bienes nacionales de uso público están 11 sujetos a una preceptiva especial. El artículo 19 n.° 23 de la Constitución 12 Política de la República asegura a todas las personas “la libertad para 13 adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la 14 naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban 15 pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”. Su inciso 2.° agrega 16 que: “Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés 17 nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición 18 del dominio de algunos bienes”. Por tanto, todas las materias que se 19 refieren a bienes nacionales de uso público o a las limitaciones o 20 requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes son de 21 exclusivo resorte legal. 22 9.- Como señala el profesor JOSÉ LUIS CEA, esta locución significa 23 derecho a la propiedad. “Esa libertad se refiere al dominio de toda clase 24 de bienes, de manera que no hay ningún bien excluido” (Ver JOSÉ LUIS 25 CEA: Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad 26 Católica de Chile, Santiago, 2004, página 516). Desde luego, ello incluye a 27 las concesiones de cualquier naturaleza que otorga el Estado, entre las que 28 se encuentran los derechos de aprovechamiento de aguas. La historia 29 fidedigna de este precepto constitucional, aclara cuál era el sentido de la 30 expresión “libertad para adquirir el dominio” en los siguientes términos: VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 5/17 1 “En el curso del debate hubo opinión unánime de que el sentido 2 de la palabra libertad se ha tomado en el de posibilidad jurídica de 3 adquirir el dominio o de ser titular de toda forma de propiedad” 4 (Citado por el profesor JOSÉ LUIS CEA, op. cit., página 519). 5 10.- Estos bienes pueden ser corporales e incorporales, como los derechos; 6 de dominio privado o público, como las concesiones o derechos de 7 aprovechamiento de aguas. Sobre el particular, el profesor JOSÉ LUIS CEA 8 señala que: 9 “...los bienes públicos permiten aplicar técnicas jurídicas por virtud 10 de las cuales la autoridad estatal otorga un uso y goce preferente, 11 pero no exclusivo a favor de determinados sujetos. Tal es el caso 12 de las concesiones y permisos sobre bienes nacionales como las 13 que se dan para instalar kioskos, o aprovechar playas de mar, lagos y 14 ríos, etc.” (Ver JOSÉ LUIS CEA, op. cit., página 517). 15 § 3.° DOMINIO Y APROVECHAMIENTO DE LAS AGUAS 16 11.- La Constitución Política de la República señala en su artículo 19 n.° 24 17 que: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o 18 constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la 19 propiedad sobre ellos”. 20 12.- La Constitución, en la citada norma, asegura a todas las personas: 21 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda 22 clase de bienes corporales e incorporales. 23 Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de 24 usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que 25 deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los 26 intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y 27 la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental. 28 Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien 29 sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades 30 esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 6/17 1 autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés 2 nacional, calificada por el legislador. 3 13.- Como se puede observar, los incisos 2.º y 3.º de la norma citada, son 4 muy relevantes en relación con la materia que nos ocupa. En efecto, el 5 constituyente con una clara finalidad protectora de los derechos de las 6 personas definió como de reserva legal, esto es, que sólo puede tener 7 como fuente la ley, a tres importantes materias, a saber: 8 9 a) el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de la propiedad; 10 b) las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social; y 11 c) que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del 12 bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades 13 esenciales del dominio. 14 14.- El modo de adquirir el dominio se refiere a las fuentes o títulos del 15 mismo, y están regulados minuciosamente por el Código Civil; al igual que 16 las facultades inherentes al dominio, esto es, el uso, goce y disposición de 17 los bienes. Tal como señala Arturo Alessandri et all., “la facultad de uso se 18 traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de 19 proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que 20 importe su destrucción inmediata” (Ver Arturo Alessandri, Manuel 21 Somarriva y Antonio Vodanovic: Tratado de los Derechos Reales, Editorial 22 Jurídica de Chile, Santiago, 1993, Tomo I, página 52). Por su parte, la facultad 23 de goce “es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos 24 que la cosa da” (Arturo Alessandri et all., ob. Cit.). Por último, la facultad de 25 disposición se refiere a la capacidad de enajenar los bienes. Pues bien, la 26 Resolución Exenta n.° 1.800 al regular el derecho de aprovechamiento de las 27 aguas está violando la Constitución, ya que está reglando “el modo de 28 adquirir la propiedad” y el uso, goce y disposición de la misma. 29 15.- Las limitaciones al dominio y las obligaciones que derivan de su 30 función social también son de exclusiva reserva legal -“sólo la ley”, dice la VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 7/17 1 Constitución- por lo que una resolución, atendida su naturaleza jurídica, no 2 puede limitar el dominio o derechos de terceros. 3 16.- Por último, también son de exclusiva reserva legal, todas las materias 4 relacionadas con la privación de la propiedad, del bien sobre que recae o 5 de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, 6 requiriéndose en este caso, de una ley general o especial que autorice la 7 expropiación. 8 17.- Sobre la materia, el artículo 6.° del Código de Aguas dice que: 9 “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae 10 sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los 11 requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este 12 código. 13 El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de 14 su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en 15 conformidad a la ley”. 16 18.- En consecuencia, una simple resolución administrativa no puede alterar, 17 restringir, limitar o interpretar el régimen jurídico general aplicable a las 18 aguas, sin infringir la Constitución o la ley. 19 § 4.° ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN EXENTA N.° 1.800, DE LA 20 DIRECCIÓN GENERAL DE AGUAS 21 19.- Entre los aspectos en que aparece de forma más manifiesta la ilegalidad 22 de esta resolución se encuentran los siguientes: 23 A.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente el 24 artículo 142 del Código de Aguas 25 20.- En efecto, en el párrafo I.1. de la Resolución Exenta n.° 1.800 el Director 26 de la DGA interpreta, incluso contra texto legal expreso, el sentido y alcance 27 del artículo 142 del Código de Aguas, cuando señala que “no procede el 28 remate de solicitudes que han sido presentadas por un mismo titular”. Ello en 29 circunstancias que el inciso 1.° de la norma en comento establece como 30 supuesto de hecho que “si dentro del plazo de seis meses contados desde la VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 8/17 1 presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes 2 sobre las mismas aguas” la DGA citará a un remate de estos derechos. Esta 3 norma nada señala sobre “un mismo titular” y el texto en que se asila la DGA 4 es uno referido a la comunicación por carta certificada a “los solicitantes”, a 5 partir de la cual hace una interpretación forzada que no se atiene al claro 6 tenor literal de la norma en comento. 7 21.- En el mismo sentido, en el párrafo I.2. hace una interpretación legal, que 8 no se atiene al tenor literal del inciso 2.° del artículo 147, como tampoco del 9 artículo 142, para concluir que “el análisis del causal justificado en la 10 memoria explicativa debe hacerse con posterioridad al análisis de los 11 presupuestos del artículo 142” y que el análisis debe “hacerse en forma 12 previa a la consideración de la Memoria Explicativa”. Lo mismo ocurre en el 13 párrafo I.3. Estas son verdaderas normas de procedimiento que, atendida su 14 naturaleza, son de exclusivo resorte legal. 15 B.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente el 16 artículo 147 bis del Código de Aguas 17 22.- El texto del inciso 4.° del artículo 147 bis señala que: 18 “Si en razón de la disponibilidad de agua no es posible constituir 19 el derecho de aprovechamiento en las condiciones solicitadas, el 20 Director General de Aguas podrá hacerlo en cantidad o con 21 características diferentes, siempre que conste el consentimiento 22 del interesado. Así, por ejemplo, será posible constituirlo en 23 calidad de eventual o discontinuo, habiendo sido solicitado como 24 permanente o continuo”. 25 23.- Sin embargo, el párrafo II.4, altera e interpreta esta norma en el sentido 26 de que el Director General de Aguas ofrecerá “la constitución de un 27 derecho de aprovechamiento en la cantidad y/o calidad disponible”, y 28 no en “cantidad o con características diferentes”, como expresamente 29 dice esta norma, olvidando, además, la frase “siempre que conste el 30 consentimiento del interesado”. VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 9/17 1 24.- Lo mismo sucede en los restantes incisos de este párrafo en que el 2 Director General de Aguas establece un procedimiento no contemplado en el 3 Código de Aguas, materia que es de resorte legal. 4 C.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente el 5 artículo 140 bis del Código de Aguas 6 25.- En efecto, el Código de Aguas no contempla un procedimiento de 7 modificación de la solicitud de derecho de aprovechamiento, pero el párrafo 8 III.5 de la resolución en comento lo permite, “sólo si tiene por objeto disminuir 9 el caudal solicitado, debiendo continuarse la tramitación con el caudal 10 restante”. 11 26.- En el mismo sentido, en el párrafo III.11 interpreta administrativamente el 12 n.° 3 del artículo 140 del Código de Aguas, al aceptar “referencias” para los 13 puntos de captación y restitución de derechos de aprovechamiento de aguas 14 superficiales; y para el caso de las aguas subterráneas, coordenadas UTM, 15 con indicación de DATUM utilizado. 16 27.- En el párrafo III.13 interpreta administrativamente el sentido y alcance de 17 los artículos 10, 14, 22, 131, 141, 149 n.° 7, 163 y 10 Transitorio, cuando 18 señala que “el argumento de que es deber de la Dirección General de Aguas 19 velar porque no se perjudique los derechos de terceros, no es motivo 20 suficiente para el rechazo de oposiciones a solicitudes relativas a derechos 21 de aprovechamiento de agua”; para luego agregar que “si será motivo 22 suficiente para denegar dichas oposiciones cuando en ellas no se haya 23 acreditado el perjuicio alegado”. Esta interpretación atenta contra el interés 24 general y el orden público económico del Derecho de Aguas y, además, 25 establece un requisito no previsto en la ley, como lo es acreditar “el perjuicio 26 alegado”. 27 28.- Los párrafos III. 4, III.15 y III.16 se refieren a materias de procedimiento 28 y, por tanto, de resorte legal. 29 D.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente el 30 artículo 67 del Código de Aguas VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 10/17 1 29.- El artículo 67 no contempla la facultad de la Dirección General de Aguas 2 de “autorizar el cambio de punto de captación de derechos de 3 aprovechamiento provisionales”, ni el cómputo del plazo de 5 años a partir de 4 este cambio. Sin embargo, el párrafo V.18 invade la esfera legal y establece 5 una facultad de dicho órgano en esos términos, sin autorización legal; con el 6 agravante que establece que “deberá hacerse mediante una solicitud 7 presentada y tramitada en conformidad a los artículos 130 y siguientes del 8 Código de Aguas”, materia de procedimiento y por consiguiente de resorte 9 legal. 10 E.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente el 11 artículo 97 del Código de Aguas 12 30.- Esta norma se refiere a las servidumbres que tiene el dueño de un 13 derecho de aprovechamiento no consuntivo, entre las que no se cuenta que 14 “los titulares de obras de embalse, que las hayan desarrollado en virtud de 15 derechos de aprovechamiento de aguas, no requerirán contar en forma 16 adicional con derechos consuntivos para el llenado de esos embalses”. Por el 17 contrario, el número 3 del artículo 97 señala que “Sin permiso de los titulares 18 de derechos de aprovechamiento consuntivo no podrá detenerse el curso de 19 las aguas”. Por tanto, se hace una interpretación contra el texto legal expreso 20 del Código de Aguas. 21 F.- El Director General de Aguas interpreta administrativamente 22 los artículos 140 y siguientes del Código de Aguas 23 31.- En primer lugar, el Código de Aguas no considera procedimientos o 24 reglas relativos a la determinación de incompatibilidad de solicitudes, ni 25 ninguna de las distinciones que se contienen en el párrafo IX.24 de la 26 resolución impugnada. 27 32.- En segundo lugar, el Código de Aguas no establece la obligación de 28 evaluar si existe o no “perjuicio efectivo a tercero”, ni reglas para determinarlo 29 como lo hace la resolución impugnada; lo que es una materia de resorte 30 legal. VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 11/17 1 33.- En tercer lugar, el Código de Aguas no contempla el concepto jurídico de 2 “área de influencia” contenido en la resolución impugnada, por lo que esta 3 definición es ilegal. Sí existen los conceptos jurídicos de “área de 4 exploración” y “áreas de vegas”, en el artículo 58; “área de protección”, en los 5 artículos 61, 140 y 149; “áreas de restricción”, en los artículos 65 y 66; pero 6 no el de “área de influencia”. 7 34.- En cuarto lugar, el procedimiento para rechazar la solicitud por la 8 “existencia de incompatibilidad por existir efectivamente perjuicio a terceros” 9 no está previsto en el Código de Aguas, como tampoco las reglas y 10 procedimientos contemplados en los números i. y ii. del párrafo IX.24, 11 específicamente la “renuncia al perjuicio que le provoca la solicitud” o que “el 12 titular del derecho constituido u obra aprobada, sea la misma persona que el 13 titular de la solicitud, caso en el cual legalmente no existe perjuicio”. Estas 14 materias son de resorte legal. 15 35.- Por último, contrariando los criterios técnicos históricos de la Dirección 16 General de Aguas, de la Contraloría General de la República y de los 17 Tribunales de Justicia, el Director General de Aguas concluye que “En 18 cualquiera de estos dos casos la solicitud no podrá ser rechazada por motivo 19 de incompatibilidad o interferencia”. Sobre la materia, se debe recordar que 20 el artículo 22 del Código de Aguas señala que “la autoridad constituirá el 21 derecho de aprovechamiento sobre aguas existentes en fuentes 22 naturales”, uno de cuyos elementos esenciales, para el caso de los 23 derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos, es el punto de 24 captación y restitución de las aguas, conforme a lo que señala el artículo 140. 25 Pues bien, al existir un embalse que no sea obra pública en el punto de 26 captación, desparecen las “aguas existentes”, ya que fueron otorgadas, y 27 la “fuente natural” sobre la cual se podría constituir un derecho de 28 aprovechamiento por la autoridad. 29 36.- En conclusión, el Director General de Aguas al interpretar 30 administrativamente las normas del Código de Aguas incurrió en un error de VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 12/17 1 derecho inexcusable. En efecto, el error de derecho “se caracteriza 2 porque determina una errónea formación de voluntad, en razón de que la 3 información legal del sujeto actor se encontraba falseada en cuanto a su 4 existencia o interpretación. No es excusable para la administración el 5 desconocimiento del ordenamiento legal al que debe someter sus 6 decisiones; por su misma naturaleza normativa, la administración 7 pública debe conocer y manejar correctamente el ordenamiento 8 positivo” (Ver JAIME SANTOFIMIO GAMBOA: Tratado de Derecho 9 Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, 4ª edición, 10 Bogotá, página 379). 11 II) DERECHO 12 37.- Para el control de la legalidad y oportunidad de los actos del Director 13 General de Aguas, el artículo 136 del Código de Aguas reconoce el recurso 14 de reconsideración, que los interesados podrán intentar en contra de las 15 resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, los funcionarios 16 de su dependencia o que obren en virtud de delegación. Esta norma señala: 17 “Las resoluciones que se dicten por el Director General de Aguas, 18 por funcionarios de su dependencia o por quienes obren en 19 virtud de una delegación que el primero les haga en uso de las 20 atribuciones conferidas por la ley, podrán ser objeto de un 21 recurso de reconsideración que deberá ser deducido por los 22 interesados, ante el Director General de Aguas, dentro del plazo 23 de treinta días contados desde la notificación de la resolución 24 respectiva. 25 El Director deberá dictar resolución dentro del mismo plazo, 26 contado desde la fecha de la recepción del recurso”. 27 38.- Tratándose del ejercicio de potestades públicas cobra enorme 28 importancia el Principio de Legalidad que implica el sometimiento por parte 29 del Estado y sus órganos a la Ley y al Derecho. En efecto, uno de los 30 principios básicos del procedimiento administrativo es el “Principio de VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 13/17 1 Legalidad”, en cuanto a la necesidad de una ley que atribuya la potestad 2 interpretativa, y en cuanto a que esta potestad ha de ejercerse siguiendo el 3 procedimiento y bajo los principios prefijados en las normas. 4 39.- En atención a lo anterior, se puede concluir que la Resolución Exenta n.° 5 1.800 de la Dirección General de Aguas viola los principios de supremacía 6 constitucional y de legalidad que se encuentran consagrados en los 7 artículos 6.º y 7.º de la Constitución Política de la República. El artículo 6.º 8 consagra el principio de supremacía constitucional cuando señala: 9 10 “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”. 11 40.- Por su parte, el artículo 7.º, reconoce el principio de legalidad, cuando 12 dice en su inciso 1.º: 13 “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura 14 regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la 15 forma que prescriba la ley”. 16 41.- Del principio de legalidad se derivan importantes consecuencias. En 17 primer lugar, que todas las restricciones al ejercicio de determinados 18 derechos o libertades deben tener su fuente en la ley. En segundo lugar, que 19 por mandato del n.º 26 del Artículo 19 de la Constitución, los preceptos 20 legales que regulen o complementen las garantías y derechos que esta 21 establece o que los limiten “no podrán afectar los derechos en su esencia, ni 22 imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En 23 tercer lugar, que los órganos del estado deben actuar dentro de su 24 competencia y en la forma que prescriba la ley. 25 42.- Por ello, la “desviación de poder” o “ilegalidad” es sancionada por 26 nuestro ordenamiento jurídico con la nulidad del acto viciado. La “desviación 27 de poder” se define como “el ejercicio de potestades administrativas para 28 fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” (Ver JAIME 29 SÁNCHEZ ISAC: La Desviación de Poder en reciente Jurisprudencia, 30 Bayer Hnos. S.A., Barcelona 1999, página 19). VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 14/17 1 43.- En materia administrativa, el “principio de legalidad” se traduce en el 2 pleno respeto y sujeción a la ley tanto en la estructura del órgano, como en 3 la actividad o gestión del mismo, esto es, que actúe dentro de su 4 competencia. 5 44.- Según el profesor ENRIQUE SILVA CIMMA, “la competencia puede 6 definirse como el ámbito de acción de las personas públicas o servicios 7 públicos” (Ver ENRIQUE SILVA CIMMA: Derecho Administrativo Chileno 8 y Comparado. El Servicio Público y Estado Solidario. Editorial Jurídica de 9 Chile, Santiago, 1996, página 87). Sobre el particular, SILVA CIMMA agrega: 10 “Este principio de la competencia prescrito en la ley, y por lo 11 tanto de origen legislativo, significa que todo órgano del Estado 12 debe someter su acción a la ley y que nadie, por lo tanto, puede 13 dejar de ajustar su actividad a ella ya en lo concerniente, primero, 14 a la legalidad de su investidura, es decir, a la legitimidad del 15 órgano; en seguida, a que él actúe en los términos que la ley que 16 regula su competencia le prescribe; y, finalmente, respetando la 17 forma que esa misma ley estatuye”. 18 45.- Precisamente, una de las causas de anulación del acto administrativo, 19 por “ilegalidad” o “exceso de poder”, es la “incompetencia” del órgano, que 20 “existe cuando la autoridad que realizó el acto carece de atribución o poder 21 legal para ello” (Ver obra citada, página 22). En la especie, como se ha 22 demostrado, la Dirección General de Aguas no cumplió con sus obligaciones 23 legales, se excedió de sus competencias y/o las ejerció para fines o 24 motivaciones distintas de las previstas en la legislación aplicable a la materia, 25 especialmente teniendo a la vista el Código de Aguas y la Ley n.° 19.880 26 sobre Procedimientos Administrativos. 27 46.- En Derecho Administrativo, la violación de la ley comprende: 28 “1.° La violación propiamente dicha, es decir, la contradicción 29 neta, el desconocimiento directo de la ley (...); 30 VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 15/17 1 2.° La falsa aplicación de la ley o su falsa interpretación, es decir, 2 el error de derecho; 3 3.° Falta de base legal, es decir, haber fundado la decisión 4 atacada sobre un hecho o un motivo que no podía legalmente 5 justificarse o sobre un motivo falso y por consiguiente sin 6 eficacia jurídica” (Ver PEDRO GUILLERMO ALTAMIRA: Principios 7 de los Contencioso-Administrativo, Bibliográfica Omeba, Buenos 8 Aires, 1962, página 118). 9 47.- Por su parte, la Jurisprudencia ha señalado que “un acto es ilegal 10 cuando no se atiene a la normativa por la que debe regirse, o cuando un 11 órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando 12 la ley” (Corte Suprema, 1 de julio de 1993, Revista Gaceta Jurídica Nº 157, 13 página 51). 14 48.- Sobre la materia, la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y de 15 nuestras Cortes de Apelaciones es conteste en señalar que: 16 “La invalidación de un acto viciado de ilegitimidad responde a la 17 plena observancia del principio de legalidad que enmarca y 18 condiciona el accionar de la administración y que, entre otras, 19 disposiciones, recogen los artículos 6.° y 7.° de la Constitución 20 Política de la República y 2.° de la Ley Orgánica Constitucional n.° 21 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado” 22 (Sentencia de 5 de octubre de 2005, Rol n.° 1.406-2.005, de la Corte 23 de Apelaciones de Concepción; confirmada por la Excma. Corte 24 Suprema). 25 49.- Asimismo, la Contraloría General de la República ha señalado en el 26 Dictamen n.° 20.477, de 20 de mayo de 2003, que: 27 “(...) La Administración tiene la facultad y, más aún, el deber de 28 invalidar los actos administrativos en el evento que se 29 compruebe fehacientemente la existencia de vicios de legalidad o 30 que el mismo se haya fundado en supuestos erróneos, todos los VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 16/17 1 cuales deben afectar esencialmente el contenido de los mismos. 2 De lo anterior se sigue que en aquellos casos en que se den los 3 supuestos mencionados –vicios de legalidad o supuestos 4 erróneos- la autoridad administrativa debe, salvo las excepciones 5 reconocidas al efecto, proceder a la invalidación, total o parcial, 6 del respectivo acto administrativo, retrotrayéndose, en lo 7 pertinente, la situación al estado que corresponda, y dictar las 8 resoluciones que procedan”. 9 50.- El artículo 53 de la Ley n.° 19.880 dice que: 10 “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de 11 parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia 12 del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años 13 contados desde la notificación o publicación del acto. 14 La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. 15 La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean 16 independientes de la parte invalidada. 17 El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales 18 de Justicia, en procedimiento breve y sumario”. 19 51.- Doctrinariamente, la “invalidación”, que es sinónimo de “anulación”, es la 20 extinción de un acto administrativo por razones de ilegitimidad. Y esta puede 21 ser total, cuando afecta al acto en su integridad; o parcial, cuando sólo afecta 22 a una parte de él. 23 52.- Por las consideraciones expresadas, es que venimos en interponer 24 recurso de reconsideración en contra de la Resolución Exenta n.° 1.800, 25 de 14 de julio de 2010, de la Dirección General de Aguas, a fin de que, 26 conforme al artículo 136 del Código de Aguas, la deje sin efecto, por ser 27 manifiestamente ilegal. 28 POR TANTO, en razón de los hechos expuestos más arriba, y lo 29 dispuesto en el artículo 136 del Código de Aguas, y demás normas legales 30 pertinentes; VICENT & ASOCIADOS ABOGADOS 17/17 1 AL SR. DIRECTOR GENERAL DE AGUAS PEDIMOS: Se sirva por tener 2 interpuesto recurso de reconsideración en contra de la Resolución Exenta n.° 3 1.800, de 14 de julio de 2010, de la Dirección General de Aguas, someterlo a 4 tramitación y acogerlo, dejándola sin efecto. 5 PRIMER OTROSÍ: Solicitamos al Sr. Director General de Aguas se sirva 6 tener por acompañados los siguientes documentos: 7 1.- Fotocopia de la Resolución Exenta n.° 1.800, de 14 de julio de 2010, de la 8 Dirección General de Aguas. 9 2.- Copia de la escritura pública que acredita la personería de don Marcelo 10 Castillo Sánchez para representar a la Conservación Patagónica S.A. 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30