III. El estatus jurídico del embrión humano

El estatus jurídico
del embrión en México
por Pedro Isabel Morales Aché
E
l tema del estatus jurídico del embrión y,
particularmente, la definición sobre si
debe o no ser equiparado con la persona humana, presenta un alto grado de complejidad para el derecho, de
modo tal que no resulta aventurado afirmar que es uno
de los problemas que parecen estar condenados a ser irresolubles, dada la imposibilidad de alcanzar un consenso
básico. Es representativo de ello que en la mayoría de los
países sea frecuente que, ante la designación de un nuevo
integrante de las Cortes Supremas o de los Tribunales Constitucionales, la opinión pública y los políticos que intervienen en
la designación atiendan más a la postura personal que sobre el tema
tiene la persona propuesta para el cargo, que a sus méritos personales, y que
sea un hecho indiscutible que a nivel mundial las sentencias de las Cortes Supremas
o Tribunales Constitucionales que mayormente han sido analizadas, discutidas y
difundidas sean aquellas que contienen un pronunciamiento sobre la naturaleza
jurídica del embrión (o, en su caso, del feto), ya sea reconociendo que es equiparable
a la persona humana o que tan sólo se trata de un bien jurídicamente tutelado, lo que
ha determinado que esta clase de tribunales sean clasificados como conservadores
o liberales, atendiendo a su toma de posición en la materia.
Como es lógico suponer, México no ha escapado a este conflicto, aunque dicho
sea de paso, hasta hace pocos años la discusión había sido más ideológica que jurídica, ya que el problema no había sido planteado ante los tribunales.
Prima facie es válido postular que en nuestro orden jurídico no se le reconoce
al embrión el carácter de persona, ya que en la Constitución federal no existe una
disposición que permita concluir lo contrario.
Sin embargo, después de que en las sesiones públicas celebradas por el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación los días 29 y 30 de enero de 2002, en donde
se resolvió la acción de inconstitucionalidad 10/2000 promovida en contra de la
reforma de 2000 realizada al Código Penal y al Código de Procedimientos Penales
para el Distrito Federal, decidiendo por mayoría de siete votos la constitucionalidad
de la entonces fracción III del artículo 334 del Código Penal para el Distrito Federal
(que permitía la realización del aborto por graves malformaciones genéticas o congénitas del producto de la concepción), y desestimando la alegada inconstitucionalidad del procedimiento de aborto por violación (previsto en el artículo 131 bis del
Código de Procedimientos Penales), dado que no se alcanzó la mayoría calificada
de cuando menos ochos votos, que está prevista en el último párrafo de la fracción
II del artículo 105 constitucional, ya que sólo seis ministros votaron a favor de declarar su inconstitucionalidad, en sesión privada del Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de 14 de febrero de 2002, con el voto en contra de los ministros Góngora
Pimental y Gudiño Pelayo, se aprobó el texto de la siguiente tesis de jurisprudencia:
“DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
JULIO 2006
ILUSTRACIONES: PATRICIA HENRÍQUEZ
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MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES.- Si se toma en
consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4°
y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción
XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los
dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que
dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de
mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre
de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la
procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así
como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo,
en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación
de aquélla, independientemente del proceso biológico en el
que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto
en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el
Diario Oficial de la Federación
el veinticinco de enero de
mil novecientos noventa
y uno y el veinte de mayo de mil novecientos
ochenta y uno, aprobados por la Cámara de
Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil
novecientos noventa y el
dieciocho de diciembre de
mil novecientos ochenta,
respectivamente, cuya
aplicación es obligatoria
conforme a lo dispuesto en
el artículo 133 de la propia
Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la protección de la vida
del niño tanto antes como
después del nacimiento y,
el segundo, la protección
del derecho a la vida como
un derecho inherente a la
persona humana, así como
que del estudio de los Códigos
Penal Federal y Penal para el
Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para
el Distrito Federal, se advierte
que prevén la protección del
bien jurídico de la vida humana
en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido
como alguien con vida y sancionar a
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nexos
quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede
ser designado como heredero o donatario, se concluye que la
protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las
leyes federales y locales” (página 588, tomo XV, febrero del
2002, del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,
Novena Época).
La aprobación de esta tesis de jurisprudencia constituye
una especie de fraude jurisprudencial, ya que la sentencia
de la que deriva no fue aprobada por al menos ocho votos
de los integrantes de la Suprema Corte, que son necesarios
para la integración de jurisprudencia tratándose de acciones
de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 43, 72 y 73 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de nuestra Constitución Política,
por lo que es indiscutible que carece de obligatoriedad y que
no puede justificar el reconocimiento del carácter de persona
al embrión. Además, se encuentra en contraposición con la
decisión judicial contenida en la sentencia, en donde por mayoría de siete votos se reconoció que la permisión del aborto
cuando el producto de la concepción presenta graves alteraciones genéticas o congénitas es constitucional, por lo que
en realidad sólo se le otorgó al producto de la concepción el
carácter de un bien constitucionalmente protegido, lo que se
corrobora con lo resuelto por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos al emitir la Resolución 23/81, relativa al
caso 2141 (Estados Unidos de América), al determinar que
ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre ni la Convención Americana de Derechos Humanos protegen el derecho a la vida desde el momento de la
concepción, y con la reserva interpretativa formulada por el
gobierno mexicano al suscribir la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido de que consideraba que
lo dispuesto en el artículo 4.1 de la propia convención (que
señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente”), no lo obligaba a adoptar o mantener
en vigor legislación que proteja la vida “a partir del momento
de la concepción” ya que esta cuestión pertenece al dominio
reservado de los estados.
La regulación que los códigos civiles de nuestro país realizan respecto al no nacido (nasciturus) tampoco permite concluir que el embrión sea considerado una persona, ya que si
bien establecen que “desde el momento en que un individuo
es concebido”, entra bajo la protección de la ley y se le tiene
por nacido “para los efectos declarados” en los propios códigos
civiles (que mediante una ficción jurídica sólo los convierten
en centro de imputación normativa para limitados efectos,
como son reconocer su capacidad para heredar, siempre que
estén concebidos al momento de la muerte del autor de la
herencia, y reconocer su filiación y el derecho a alimentos,
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cuando hayan sido concebidos antes de la muerte del padre,
todo ello condicionado al hecho de su nacimiento, que sólo
se actualiza cuando se han desprendido enteramente del seno
materno y viven veinticuatro horas o son presentados vivos
ante el juez del Registro Civil), por lo que se trata de una excepción al postulado planteado en tales ordenamientos legales
en el sentido de que “la capacidad jurídica se adquiere por el
nacimiento y se pierde por la muerte”, y por ende tal excepción
es de aplicación restrictiva, siendo el nacimiento el momento a
partir del cual se puede considerar que se actualiza el carácter
de persona física, titular de derechos y obligaciones.
Tratándose de la caracterización del aborto como delito, que
con distintos matices se encuentra contenida en los códigos
penales de nuestro país, es conveniente tener en cuenta que
la penalización del aborto no determina que el embrión (o el
feto, según el desarrollo gestacional) sean personas, como tampoco
convierte en personas humanas a
los animales que también pueden
ser objeto de tutela penal (para evitar la crueldad en su contra o para
preservar determinadas especies), y
que contrariamente a lo que suele
creerse las legislaciones prohibicionistas del aborto no necesariamente
se sustentan en la equiparación del
producto de la concepción (término
empleado de manera casi unánime
por los códigos penales mexicanos)
con la persona humana (de hecho
no existe ninguna legislación en la
que haya operado la lógica de una
homologación, pues ello implicaría
sancionar en igual medida el homicidio y el aborto), ya que en gran parte
el origen de las legislaciones prohibicionistas radicó en la deleznable
caracterización de la mujer como
un mero instrumento que tiene por
destino fatal la reproducción, o en
la existencia de políticas natalistas o
poblacionistas, y en algunos casos, en
la pretensión de preservar la estirpe
o especie (entendidas como la pureza
de la raza), siendo ejemplo de ello el
pensamiento de los juristas alemanes
de las décadas de los treinta y cuarenta del siglo pasado, que justificaban la penalización del aborto como
una forma de preservar la estirpe
aria. Asimismo, los tipos penales de
aborto contenidos en los diversos
códigos penales de México presuponen la existencia del embarazo, que
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ha sido definido por la Organización Mundial de la Salud (Mechanism of Action, Safety and Efficacy of Intrauterine Devices:
Report of a WHO Scientific Group. Technical Report Series
753, Ginebra: OMS, 1987) y por la Federación Internacional de
Ginecología y Obstetricia (Comité sobre los Aspectos Éticos
de la Reproducción Humana y la Salud de la Mujer, Definition
of Pregnacy, Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics
and Gynecology, Londres, FIGO, 2000), como el proceso que
comienza con la implantación, por lo que jurídica y fácticamente es posible distinguir entre el embrión preimplantatorio
y el embrión postimplantatorio, siendo la muerte de este último
(una vez que existe un embarazo) el que permite considerar que
se ha producido un aborto para efectos de la legislación penal,
por lo que el denominado embrión preimplantatorio no está
regulado por los tipos penales referentes al aborto.
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Otro aspecto que sustenta que en México el embrión carezca del carácter de persona se encuentra implícito en los
actos de fecundación in vitro, que si bien no están regulados
legislativamente, es indiscutible que tienen un sustento constitucional por ser medios para hacer efectiva la libertad reproductiva (en todos los casos), y el derecho a la protección de la
salud (tratándose de personas con problemas de infertilidad o
cuando se trata de evitar la transmisión de una enfermedad),
por lo que por definición son lícitos y están permitidos, requiriendo tales técnicas la crioconservación de los embriones
supernumerarios (se estima que en México existen varios miles de embriones crioconservados), lo que sería inaceptable si
tales embriones tuvieren la calidad de personas.
Las anteriores consideraciones no tienen la pretensión de
desconocer que el embrión es una realidad biológica y que
representa el inicio de la vida humana, por lo que debe ser
considerado un bien jurídicamente tutelado y, consecuentemente, ser objeto de regulación jurídica, sin que ello pueda
ser llevado al extremo de considerarlo como una persona o
como titular de derechos fundamentales, o de establecer su
protección incondicionada y absoluta. Ello porque anularía
diversos derechos constitucionalmente reconocidos a favor de
las personas nacidas, entre los que destacan la libertad reproductiva, el derecho a la protección de la salud, el derecho de
toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico
y de sus aplicaciones, establecido en el artículo 15, parágrafo
1, inciso c), del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (que ha sido suscrito y ratificado por
México, y en los términos del artículo 133 tiene la naturaleza
de ley suprema en nuestro país), y la libertad de investigación,
que ha sido considerada como una de las formas de concreción del derecho a la libertad de pensamiento.
No obstante ello, el conflicto ideológico que subyace en
torno al embrión ha producido en México una parálisis legislativa, que de manera paradójica afecta por igual los derechos
de las personas nacidas, como la tutela que debe darse al embrión. De manera enunciativa podemos señalar que ante la
falta de regulación legislativa de la fecundación in vitro opera
una autorregulación de los médicos que la practican, carente de todo acto de control sanitario por parte del gobierno.
Siendo así, existe el riesgo de que se generen abusos en contra
de las personas usuarias de estas técnicas de reproducción, y
una total desprotección del embrión. Además, en la práctica,
los científicos de nuestro país están impedidos para realizar
investigación en embriones, ya sea que se trate de embriones
supernumerarios de las técnicas de fecundación in vitro, o
sean obtenidos por procedimientos de clonación con fines
terapéuticos, con los consecuentes costos para la generación
del conocimiento científico y para el desarrollo de nuevos métodos terapéuticos. La carencia de regulación también implica
que en la vida cotidiana se refuercen las barreras ideológicas y
burocráticas que impiden a las mujeres acceder a métodos anticonceptivos eficaces, como lo es la anticoncepción de emergencia, así como a la prestación de servicios médicos para la
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nexos
interrupción legal del embarazo en los supuestos permitidos
por la legislación penal. Los aspectos anteriores podrían ser
fácilmente subsanados con una legislación adecuada, por lo
que es imperativo que los órganos legislativos de nuestro país
alcancen un consenso básico sobre cuál debe ser la regulación
legal sobre el estatus del embrión, que trascienda las interpretaciones que se sustentan en consideraciones de índole moral,
religioso o ideológico, y que mediante una reglamentación
normativa expresa legislen sobre este tema, con base en un
tratamiento diferenciado, desde el punto de vista ontológico,
entre las diversas etapas del desarrollo del embrión. Así, se
distinguiría entre el embrión preimplantatorio, el embrión
postimplantatorio y las primeras etapas del feto, dándoles un
diverso tratamiento legislativo, lo que se traduciría en evidentes beneficios para la población mexicana.
Entre otras materias, debe legislarse sobre las técnicas de
reproducción asistida, particularmente en el caso de la fecundación in vitro, para regular cuestiones tales como la donación y el destino final de células germinales y de embriones
supernumerarios (tanto para reproducción como para investigación), los plazos y condiciones para la crioconservación
de embriones, el establecimiento de un periodo de 14 días,
posteriores a la fecundación, para la realización de actividades
de investigación, la maternidad subrogada y los supuestos en
que sería autorizada la fecundación post-mortem. También es
necesario reglamentar expresamente las condiciones en que se
permitirá la utilización de embriones supernumerarios o no
viables con fines científicos, diagnósticos o terapéuticos, las
actividades de investigación en embriones humanos, el diagnóstico prenatal y la selección de sexo (únicamente cuando
se trate de evitar la transmisión de enfermedades hereditarias
ligadas a cromosomas sexuales). Se debe permitir la clonación
no reproductiva (con fines de investigación y terapéuticos),
establecer una definición legal del embarazo (a partir de la
implantación del embrión), establecer la obligación del gobierno de reconocer y suministrar los métodos anticonceptivos cuya eficacia terapéutica y seguridad estén acreditadas
científicamente. Asimismo, debería garantizarse el acceso a la
prestación de servicios médicos para la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos por la legislación penal, y
en un futuro mediato, con base en un criterio temporal deben
liberalizarse las leyes penales sobre el aborto, de modo tal que
se permita la interrupción voluntaria durante los primeros tres
meses del embarazo.
Resulta obvio que las decisiones normativas que se deben
adoptar sobre la naturaleza jurídica del embrión distan de tener un simple interés académico, ya que involucran a millones
de personas, particularmente a mujeres y a quienes padecen
enfermedades crónico degenerativas, que podrían ser paliadas
con los avances científicos producto de la investigación con
embriones, ya sea que éstos sean gaméticos (supernumerarios
de las técnicas de fecundación in vitro) o somáticos (obtenidos
por clonación), por lo que debe insistirse en la necesidad de
que México supere el rezago legislativo en esta materia. n