la vocación europea del derecho civil

LA VOCACIÓN EUROPEA DEL DERECHO CIVIL
Reflexiones sobre la oportunidad de un Código civil europeo
∗
Antoni Vaquer Aloy
Profesor titular de derecho civil. Universitat de Lleida
1. Unificación política y armonización jurídica en Europa
Hasta el siglo XVIII los países de la Europa central y occidental compartieron
una misma tradición jurídica, que conocemos bajo la expresión de derecho común
europeo. Fueron su base el derecho romano y el derecho canónico. Con todo, el
desarrollo del derecho común en Europa no se construyó tanto sobre la base de la
recepción del Corpus Iuris, sino de la recepción del método científico propio del ius
commune, es decir, de los Glosadores y, en particular, de los Comentaristas, que fueron
quienes incorporaron el estudio de los derechos locales, las costumbres y las prácticas
mercantiles. El ius commune, más que un sistema normativo de aplicación directa, es un
sistema racional, un sistema de conceptos jurídicos. Lo que ha sobrevivido del derecho
romano “no han sido sus normas, sus reglas, sino sus conceptos y sus instituciones” , en
su consideración como ratio scripta. En este sentido, Zimmermann ha señalado que el
ius commune imprimió a Europa una unidad intelectual . La enseñanza del derecho fue
una enseñanza universal, de conceptos válidos con independencia de las fronteras
territoriales. El trasiego de estudiantes –pero también de profesores– que iban a estudiar
a universidades lejos de sus ciudades y de sus países de origen sólo puede explicarse
1
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Este artículo fue redactado en el curso de una estancia de investigación en la Universidad de
Regensburg financiada por la Fundación Alexander-von-Humboldt, y se enmarca en las actividades del
grupo de investigación “Derecho civil catalán y derecho privado europeo” de la Universidad de Lleida.
Quiero expresar mi agradecimiento a La Ley por su amabilidad por permitirme introducir unas mínimas
actualizaciones al original presentado.
1
Luis Díez-Picazo, “El sentido histórico del derecho civil”, Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, 1959, p. 628; Helmut Coing, “Roman law as ius commune on the Continent”, Law
Quarterly Review, 1973, pp. 514-516; O.F. Robinson, T.D. Fergus y W.M. Gordon, European Legal
History, London-Edinburgh-Dublin, 20003, pp. 108-109. Por ello, el impacto de la recepción del derecho
romano en cada país no se manifiesta tanto en el número de reglas en vigor susceptibles de ser
reconducidas a los textos romanos, sino en la aparición de un sistema jurídico basado en los conceptos
desarrollados por los autores del ius commune (Alan Watson, The making of the civil law, Cambridge,
1981, pp. 9 y 109).
2
Reinhard Zimmerman, “Das römisch-kanonische ius commune als Grundlage europäischer
Rechtseinheit”, Juristenzeitung, 1992, p. 11.
3
Merece también ser destacado el papel fundamental de las Universidades en este proceso, pues
es en ellas donde por primera vez en Occidente el derecho se presenta como una verdadera ciencia. Coing
ha señalado que para la difusión del Derecho romano tuvieron una importancia decisiva dos hechos. Por
una parte, que Bolonia y las otras escuelas de derecho italianas y francesas se convirtieran en centros de
una investigación jurídica internacional. Por otra, que se tomara el ius utrumque como objeto de la
enseñanza y de la investigación (Helmut Coing, Derecho privado europeo (traducción de Antonio Pérez
Martín), I, Madrid, 1996, p. 35). Por su parte, Berman destaca el impulso que supuso al desarrollo
jurídico de los siglos XI y XII la afirmación de la supremacía papal sobre toda la Iglesia occidental y su
independencia del poder secular, dictada por el Papa Gregorio VII en 1075, y que llevó a la guerra con el
emperador Enrique IV hasta el concordato de Worms. La Iglesia se organiza como un estado, con una
administración, un poder judicial y la capacidad de dictar leyes. Para ello necesitará un cuerpo de
expertos, que no serán otros que los juristas. A su imagen, el poder secular se irá centralizando y creando
estructuras paralelas (Harold J. Berman, Law and revolution, Cambridge, Mass., 1983, p. 50 ss). Es,
también, imprescindible la consulta de Manlio Bellomo, The common legal past of Europe 1000-1800,
1
por esta universalidad de los conceptos forjados sobre la base del derecho romano.
Conocido es el caso de Bolonia en el siglo XIII, a cuya escuela acudían estudiantes de
toda Europa, al que puede añadirse el caso de las universidades de los Países Bajos en el
siglo XVII –especialmente la universidad de Leiden–, a donde concurrían estudiantes
escoceses y alemanes en número destacado, mientras que los profesores realizaban su
peregrinatio academica de universidad en universidad . Sólo así puede comprenderse
que los juristas fueran capaces de desenvolverse en distintos territorios con total
naturalidad y sin sentimiento de ajenidad, que los argumentos de autoridad pudieran
proceder de cualquier nación y que las obras jurídicas fueran objeto de ediciones en
ciudades distintas y lejanas en el espacio y en el tiempo de su lugar de origen . Además
de universal, los conceptos que se elaboraban sobre el derecho romano adquirían un
carácter intemporal, como lo demuestra la publicación de extensas obras sobre
instituciones sin significación práctica alguna en la época de su edición . El ius
commune, de este modo, estableció los cimientos históricos comunes de nuestros
actuales ordenamientos jurídico-civiles nacionales .
Esta tradición jurídica común a toda Europa quebró con el triunfo del
movimiento codificador a finales del siglo XVIII. La elaboración de un Código en cada
uno de los Estados europeos a lo largo de los siglos XVIII y XIX supuso la
nacionalización del derecho civil. El Código civil es también un elemento de afirmación
del Estado moderno centralizado o unificado que se aposenta definitivamente a partir
del siglo XVIII . Una codificación auspiciada por la autoridad central para todo el
estado ayudaba a construir un sentido de identidad política, lo que acabó por significar
4
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8
Washington, DC, 1995.
4
Conocido es, por ejemplo, que Hugo Donello, tras huir de la persecución religiosa en Francia,
aceptó una cátedra en Leiden; que el italiano Andrea Alciato fue el fundador de la escuela humanista en
Bourges; o que un siglo más tarde Pufendorf dio clases en Suecia. Para alguna de éstas y para otras
referencias, Zimmermann, “El derecho romano-holandés y su contribución al derecho europeo”, en id.,
Estudios de derecho privado (traducción de Antoni Vaquer Aloy), Madrid, 2000, p. 100 ss; Watson, The
making of the civil law, p. 25 ss.
5
Pongamos algún ejemplo de ello. Acaso poco conocido, el jurista Celso Hugo, borgoñés de
origen, discípulo de Jason de Mayno en Milán, durante más de un decenio a principios del siglo XV
ejerció la profesión en Cataluña, llamando “noster” al “ius cathalanicum”; su obra práctica se imprimió
póstumamente en Lión (Celsus Hugo Dissotus, Consilia, Lugduni, 1586). El jurista catalán por excelencia
es Joan Pere Fontanella, y su Tractatus de pactis nuptialibus sive capitulis matrimonialibus es la obra
fundamental sobre una institución tan típicamente catalana como el heredamiento y los capítulos
matrimoniales. Pues bien, basta con ojear su contenido para ver que la cita de autores del derecho común
europeo no conoce las fronteras territoriales; encontramos citados como argumento de autoridad en un
mismo pasaje desde Andreas Gail, magistrado del tribunal imperial alemán (Reichskammergericht) y
autor de un repertorio de decisiones de dicho tribunal (Practicarum observationes), al último de los
postcomentaristas, el milanés Jason de Mayno pasando por el francés Annaeus Robertus o el napolitano
Vincentius de Franchiis, entre muchos otros; y el De Pactis fue objeto de por lo menos ocho ediciones en
lugares como Barcelona, Ginebra, Lión y Venecia (véase Antoni Vaquer Aloy, La comunitat hereditària i
les obligacions del causant, Barcelona, 1994, p. 37 ss). O se dice que el origen del derecho de la quiebra
alemán se halla en las obras de Francisco Salgado de Somoza (Coing, “Roman law”, p. 514).
6
Un ejemplo puede ser la extensísima monografía de hasta mil páginas que dedica a la caduca
stipulatio el alemán Johannes Goeddaeus, Commentarius de contrahenda et commitenda stipulatio
(Herbornae, 1602). Sobre este autor de segunda fila puede verse Ugo Gualazzini, “Filologia guridica di
un autore tedesco del secolo XVI (Johannes Goeddaeus)”, en Il diritto comune e la tradizione giuridica
europea (a cura di Danilo Segoloni), Perugia, 1980, p. 93 ss. Sobre la decadencia de la stipulatio romana,
Reinhard Zimmermann, The law of obligations, Oxford, 1996, p. 546 ss.
7
Eltjo J.H. Schrage, Utrumque ius. Eine Einführung in das Studium der Quellen des
mittelalterlichen gelehrten Rechts, Berlin, 1992, p. 10.
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la nacionalización del Derecho civil, en el sentido de estar éste circunscrito al estudio de
la ley (el Código) de cada Estado, desvaneciéndose el carácter europeo que había
caracterizado al ius commune .
En el último decenio del siglo XX, sin embargo, ha resurgido la idea de un
derecho común europeo, ligado al proceso más amplio de unificación política y de
construcción de una identidad europea. El derecho deja de poder contemplarse como un
fenómeno nacional, y de nuevo debe situarse en una dimensión europea. Existe un
legislador europeo. Y si, en un primer momento, podía pensarse que el alcance tanto de
los Reglamentos como de las Directivas iba a circunscribirse al campo del derecho
público, con lo que su trascendencia a nivel de derecho privado, en particular de
derecho civil, no sería ciertamente relevante, y “parecía que la Comunidad Europea se
ocupaba tan sólo de subvenciones agrarias y de tasas a la importación, que regulaba
apenas la forma del asiento de los tractores y el tamaño de los pepinos, que únicamente
le preocupaba la competencia entre los fabricantes de pasta y de cerveza” , lo cierto es
que los hechos posteriores han venido a desmentir esta impresión inicial.
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1.1. La legislación de la Unión europea
El primer hecho que rompe con el monopolio del legislador estatal sobre el
derecho civil es la promulgación de una serie de directivas cuyo objetivo es la
protección del consumidor y que han obligado el legislador español a promulgar leyes
11
8
La idea del Código civil como seña de identidad nacional la enfatiza Eltjo Schrage, “Das System
des neuen niederländischen Zivilgesetzbuches”, Juristische Blätter, 1994, p. 501. Así, no es una
particularidad española que desde la Constitución de Cádiz se repitiera en cada texto fundamental que el
código civil debía ser el mismo para toda España. En Francia, la constitución francesa de 3 de septiembre
de 1791 prescribía que “[i]l sera fait un Code des lois civiles communes à tout le Royaume”, e igualmente
el art. 85 de la posterior constitución jacobina de 24 de junio de 1793 postulaba que “[l]e code des lois
civiles et criminelles est uniforme pour toute la République” (estas y otras referencias en Ettore Dezza,
Lezioni di Storia della codificazione civile, Torino, 20002, p. 10 ss). Ya Voltaire se había lamentado que
cuando se viajaba por Francia se cambiaba tantas veces de caballo como de derecho aplicable (citado por
J.-L. Halpérin, Le Code civil, Paris, 1996, p. 146). Y en los Países Bajos, el art. 28 de la Bataafsche
Republiek de 1798 postulaba la promulgación de un Código unificado en el plazo de dos años, plazo que
se incumplió pese a que se discutieron algunos proyectos (Arthur S. Hartkamp, “Recodification of the
law in the Netherlands”, Netherlands International Law Review, 1982, p. 350).
9
Reinhard Zimmermann, “Codification: history and present significance of an idea”, European
Review of Private Law (ERPL), 1995, pp. 100-101 y nota 14, y “El legado de Savigny. Historia del
derecho, Derecho Comparado y el nacimiento de una ciencia jurídica europea”, en id., Estudios de
derecho privado europeo, pp. 19-21.
10Reinhard
Zimmermann, “Civil Code and Civil Law – The «europeanization» of private law within the
European Community and the reemergence of a European legal science”, Columbia Journal of European
Law, 1994/1995, nº 1, p. 68. Coadyuvó a ello, probablemente, el hecho de que los tratados constitutivos
no atribuyeran de forma explícita competencia alguna en materia de derecho privado a la Comunidad. En
efecto, sólo algunos pocos preceptos del TCE contemplan aspectos iusprivatistas: así, los arts. 44.2.g (que
se refiere al cometido de la Comisión de coordinar las garantías exigidas en los Estados miembros a las
sociedades para proteger tanto los intereses de los socios como de terceros), 48.2 (que enumera diversos
tipos de personas jurídicas), 153 (protección de los consumidores), 222 (el TCE no prejuzga el sistema de
propiedad de cada Estado miembro), o las tareas más genéricas que el art. 95 impone al Consejo en
materia de aproximación de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y el art. 95.1 en cuanto
al funcionamiento del mercado interior, y el 293 en relación con estos Estados miembros.
11
Sobre la trascendencia desde el punto de vista civilista del objetivo de la protección de los
consumidores, Sergio Cámara Lapuente, “Hacia un Código civil europeo: ¿realidad o quimera?”, La Ley,
nº 4748, de 5-3-1999, pp. 1-2. Como indica Peter-Christian Müller-Graff, "Europäisches
Gemeinschaftrecht und Privatrecht", Neue Juristische Wochenschrift, 1993, pp. 16-18, puesto que la
atribución competencial no se realiza en los Tratados constitutivos por razón de la distinción entre
derecho público y privado, sino por razón de los objetivos perseguidos, estos objetivos perseguidos, como
3
para armonizar la legislación española con la normativa comunitaria . A nivel
simplemente ejemplificativo, puede citarse la Ley 16/1993, de 23 de diciembre, de
incorporación al derecho español de la Directiva 91/250/CEE, de 14 de mayo de 1991,
sobre protección jurídica de programas de ordenador , y la Ley 5/1998, de 6 de marzo,
de incorporación al Derecho español de la Directiva 96/9/CE, de 11 de marzo, de
protección jurídica de las bases de datos; la Ley 22/1994, de 6 de julio, de
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que, como se
reconoce en su Exposición de motivos, tiene por objeto la adaptación del Derecho
español a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , y que se enmarca
claramente en la línea de la responsabilidad objetiva del fabricante o importador del
producto defectuoso, por más que su artículo 6 contemple determinadas causas de
exoneración de la responsabilidad ; la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones
generales de la contratación, cuyo objeto era transponer la Directiva 93/13/CEE ; o la
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16
la unidad de mercado, pueden fundamentar la competencia comunitaria sobre determinados sectores del
derecho privado (por ejemplo, además de la defensa de los consumidores, en materia de responsabilidad
del fabricante o importador).
12
Véase, en general, Peter Christian Müller-Graff, “EC Directives as a means of Private law
unification”, en Arthur Hartkamp et al. (eds.), Towards a european civil code, 2ª ed, The
Hague/Boston/London, 1998, p. 71 ss; Hans-Werner Eckert, “Europäisierung des Privatrechts. Die
Bedeutung der Richtlinien der Europäischen Union für die Schaffung einer einheitlichen Rechtsordnung”,
en Europas universale reschtsordungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends. Festschrift
für Alfred Söllner, München, 2000, p. 239 ss. Por su parte, Jürgen Basedow, “EC Regulation in European
Private Law”, in Liber Amicorum Kurt Siehr, The Hague, 2000, se ha detenido en analizar los
Reglamentos comunitarios con influencia sobre el derecho privado.
13
Véase Fernando Bondia Román, "Comentario a la Ley 16/1993, de 22 de diciembre, de
incorporación al Derecho español de la Directiva sobre la protección jurídica de los programas de
ordenador", Actualidad informática Aranzadi, núm. 12, julio de 1994, p. 1 ss.
14Sobre
esta Directiva y su transposición, cfr. Guido Alpa, "La actuación de la Directiva comunitaria
sobre la responsabilidad del productor", Revista Jurídica de Catalunya (RJC), 1991, p. 317 ss; Josep Solé
Feliu, El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante, Valencia, 1997;
Fernando de la Vega García, Responsabilidad civil derivada de producto defectuoso: un estudio de la Ley
22/1994 en el sistema de responsabilidad civil, Madrid, 1998; Pablo Salvador Coderch y Josep Solé
Feliu, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, MadridBarcelona, 1999.
15Aunque
su transposición no puede decirse que haya quebrado ningún principio del derecho de daños
español, sino que, en todo caso, constituye un paso más en el proceso de objetivación de la
responsabilidad en el derecho español. A pesar de que la norma básica en la materia, el artículo 1902 Cc,
se mueve en la órbita de la culpa, la responsabilidad objetiva ha avanzado por dos caminos distintos. Por
una parte, diversas leyes españolas acogen ya este criterio de responsabilidad en ámbitos como los
accidentes de circulación, de caza o nucleares, la navegación aérea o los daños derivados del consumo de
bienes. Por otra parte, y en lo que Pantaleón ha calificado de "revolución", la jurisprudencia ha sorteado
el obstáculo del artículo 1902 mediante dos mecanismos: la aplicación analógica del artículo 1104.1 Cc,
invirtiendo la carga probatoria, de tal modo que corresponde al demandado demostrar que hizo lo
razonablemente posible para evitar el daño, y la invocación de la doctrina de la responsabilidad por
riesgo. La doctrina sobre este tema es muy amplia; tómense como puntos de referencia Santiago
Cavanillas Múgica, La transformación de la responsabilidad civil en la jurisprudencia, Pamplona, 1987;
Fernando Pantaleón, comentario al artículo 1902, en Ministerio de Justicia, Comentario del Código civil,
t. II, Madrid, 1991, p. 1995 ss; Ricardo de Ángel Yagüez, Tratado de responsabilidad civil, Madrid,
1993, p. 126 ss; y, sustancialmente de acuerdo con nuestra exposición, Gómez Laplaza, en María del
Carmen Gómez Laplaza, Silvia Díaz Alabart, "Responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos", Actualidad Civil, 1995, núm. 25, p. 519 ss.
16
Santiago Espiau Espiau (ed.), Las condiciones generales de la contratación y la Ley 7/1998, de
13 de abril, Madrid-Barcelona, 1999; Ignacio Arroyo Martínez y Jorge Miquel Rodríguez (coords.),
4
Ley 42/1998, de 15 de diciembre, que regula el derecho de aprovechamiento por turno
de bienes inmuebles de uso turístico, cuyo origen se halla en la Directiva 94/47/CE del
Parlamento europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de
los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de adquisición de un derecho de
utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido , y sobre la que conviene
notar que contiene una facultad resolutoria ad nutum (art. 5) en favor del adquirente en
régimen de multipropiedad, inexistente hasta la fecha en nuestro derecho interno en la
compraventa de bienes inmuebles. La reciente Directiva 1999/44/CE sobre
determinados aspectos de la venta de bienes de consumo y garantías asociadas presenta
una enorme incidencia en aspectos que podríamos llamar clásicos del derecho de
obligaciones, como el saneamiento por vicios ocultos, concepto que es absorbido por el
de “falta de conformidad” . A éstas hay que añadir todavía las Directivas 2000/35/CE,
de 29 de junio de 2000, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones
comerciales, y 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, sobre el comercio electrónico .
17
18
19
1.2. La interpretación del derecho interno a la luz del derecho de la Unión Europea
Sobre la base de procesos judiciales planteados en España por pleiteantes
españoles, el Tribunal de Justicia Europeo ha tenido la oportunidad de recordar que el
derecho interno debe ser interpretado a la luz el derecho europeo, aunque se trate de
Directivas todavía no incorporadas por el legislador español. El primer caso que puede
Comentarios a la Ley sobre condiciones generales de la contratación, Madrid, 1999; Javier Pagador
López, Condiciones generales y cláusulas contractuales predispuestas. La Ley de condiciones gnerales
de la contratación, Madrid-Barcelona, 1999; Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano (coord.), Comentarios a
la Ley de condiciones generales de la contratación, Elcano, 1999.
17José
Manuel Ruiz-Rico Ruiz, “Multipropiedad y Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno: la
incomprensible voluntad de poner puertas al campo”, La Ley, nº 4828, de 29-6-1999; Javier Lete
Achirica, “La configuración de la multipropiedad en España: la Ley sobre derechos de aprovechamiento
por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias”, Actualidad Civil, 1999, p. 141 ss;
Pedro A. Munar Bernat, La regulación española de la “multipropiedad”: la Ley sobre derechos de
aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, Elcano, 1999;
Pedro A. Munar Bernat, “Algunas reflexiones en torno a la ley 42/1998, de 15 de diciembre, de derechos
de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias”, RJC, 2000, p.
38 ss; Lucía Costas Rodal, “La multipropiedad en España: valoración de la Ley 42/1998 sobre derechos
de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico”, Actualidad Civil, 2000, p. 1585 ss.
18
Véase Luis Antonio Sanz Valentín, “La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del
Conejo sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo”, Actualidad
Civil, 1999, p. 1079 ss; Javier Lete Achirica, “La Directiva sobre la venta y las garantías de los bienes de
consumo y su transposición en el derecho español”, Actualidad Civil, 1999, p. 1372 ss; id., “The impact
on Spanish contract law of the EC Directive on the sale of consumer goods and associated guarantees”,
ERPL, 2001, p. 351 ss; A. Carrasco Perera, E. Cordero Lobato y P. Martínez Espín, “Transposición de la
Directiva comunitaria sobre venta y garantías de los bienes de consumo”, Estudios Consumo, 2000, p.
127 ss; Javier Avilés García, “Las garantías en la venta de bienes y el principio de conformidad del
contrato: situación actual y perspectivas, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, 2000, p. 853 ss; José
Antonio García-Cruces González, “Las garantías contractuales como protección frente a los defectos de
producto”, Derecho de los negocios, septiembre 2001, p. 1 ss; Andreas Schwarze, “Die zukünftige
Sachmängelgewahrleistung in Europa – Die Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie vor ihrer Umsetzung”,
Zeitschrift für europäischen Privatrecht (ZEuP), 2000, p. 544 ss; Dirk Staudenmayer, “The Directive on
the Sale of Consumer Goods and associated guarantees – a milestone in the European consumer and
private law”, ERPL, 2000, p. 547 ss; Stefan Grundmann, Dieter Medicus, Walter Rolland (eds.),
Europäisches Kaufgewährleistungsrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, 2000; y el número monográfico
de la ERPL, 2001/3.
19
Javier Plaza Penadés, “La responsabilidad civil en internet: su regulación en el derecho
comunitario y su previsible incorporación al derecho español”, La Ley, nº 5293 y 5294, de 23 y 24 de
abril de 2001.
5
traerse a colación es el ya algo lejano asunto C-106/89, Marleasing S. A. v. La
Comercial Internacional de Alimentación, S.A. La decisión tiene su origen en la
cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de
Oviedo sobre la interpretación del artículo 11 de la primera Directiva 68/151/CEE del
Consejo, de 9 de marzo de 1968, de coordinación de las garantías exigibles a las
sociedades en el sentido del entonces artículo 58.2 TCEE.
En el pleito planteado, Marleasing S. A. instaba la nulidad del acto constitutivo
de La Comercial Internacional de Alimentación S. A. nada menos que sobre la base de
los artículos 1261 y 1275 Cc, esto es, por carecer de causa o ser ésta ilícita, ya que dicha
sociedad, constituida por tres personas, entre las cuales otra sociedad, Barviesa, que
había hecho aportación de todo su patrimonio, estaría afectada de simulación, por
cuanto la constitución de La Comercial Internacional de Alimentación se habría
efectuado para defraudar los derechos de los acreedores de Barviesa. La sociedad
demandada contestó invocando que el artículo 11 de la Directiva 68/151 antes citada
contiene una enumeración cerrada de las causas de nulidad de las sociedades anónimas,
entre las cuales no figura la ausencia de causa. En concreto, la cuestión prejudicial que
el Tribunal de Oviedo planteó fue la siguiente: si el artículo 11 de la Directiva citada,
aunque no se hubiera adaptado el derecho interno a ella, es directamente aplicable para
impedir la declaración de nulidad de una sociedad anónima por una causa no contenida
en aquel artículo.
El Tribunal de Justicia europeo argumentó que las Directivas no crean
obligaciones para los particulares y no puede invocarse su aplicación directa en una
persona determinada. Sin embargo, ello no obsta a que, a pesar de la inactividad del
legislador estatal, el derecho interno no deba ser interpretado a tenor de la finalidad
perseguida por la norma comunitaria de modo que se tienda al resultado perseguido por
ella. Así pues, la decisión del Tribunal fue que el juez nacional que se enfrenta a un
litigio cuya materia entra en el campo de aplicación de la Directiva 68/151, en tanto que
órgano del Estado miembro, debe interpretar su derecho a la luz del texto y de la
finalidad de dicha Directiva, a fin de evitar la declaración de nulidad de una sociedad
anónima por causa no enumerada en su artículo 11.
La trascendencia de la decisión del Tribunal de Justicia es evidente. Ya no debe
tenerse en cuenta sólo la normativa comunitaria directamente aplicable, es decir, los
Reglamentos, sino que, aunque las Directivas se dirijan a los Estados miembros, para
que adecuen y armonicen sus respectivas legislaciones, el derecho interno debe ser
interpretado a la luz del derecho comunitario, aunque se trate de una cuestión tan civil
como la causa . La doctrina contenida en la sentencia Marleasing ha sido seguida
últimamente en la resolución de los asuntos acumulados de Oceáno Grupo Editorial,
SA y Salvat Editores, SA (asuntos C-240/98 a C-244/98), todos ellos concernientes a la
nulidad de la cláusula de sumisión expresa a los tribunales de Barcelona, ciudad en la
20
21
20
Cf. José Alba Palop, "Primacía de una Directiva de la CEE sobre el Código civil. A propósito de
la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de noviembre de 1990. Asunto
C-106/89", RGD, 1991, p. 8793 ss; José Antonio García-Cruces González, "La eficacia jurídica del
derecho comunitario de sociedades no desarrollado en la legislación interna (En torno a la STJCE de 13
de noviembre de 1990), ADC, 1992, pp. 343 ss.
21
Así, el presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gil Carlos Rodríguez
Iglesias, “Consideraciones sobre la formación de un derecho europeo”, Gaceta Jurídica, 1999, p. 14, ha
señalado que “[e]l derecho nacional que resulta de la adaptación a la Directiva exige, a la hora de su
interpretación, flexibilidad y espíritu comunitario. Deben utilizarse en lo posible los márgenes de
apreciación, e instituciones jurídicas que hasta entonces se fundamentaban en el derecho interno deben ser
redefinidas, en tanto sea necesario”. Con todo, recientemente Leone Niglia, “The non-europeinisation of
private law”, ERPL, 2001, p. 575 ss, ha intentado poner de manifiesto la inobservacia de este mandato.
6
que no residía ninguno de los demandados por aquellas compañías. En relación con la
cuestión prejudicial planteada por un juez de 1ª Instancia de Barcelona en relación con
la posibilidad de apreciar de oficio, a la luz de la Directiva sobre cláusulas abusivas, la
nulidad de tales cláusulas, señala el Tribunal de Justicia Europeo que el juez nacional
debe dar preferencia a la interpretación de la ley interna que le permita apreciar de
oficio la nulidad, o lo que es lo mismo, otorga preferencia a la Directiva comunitaria
sobre la ley interna en la relación entre particulares .
22
1.3. Las iniciativas políticas
Sendas Resoluciones del Parlamento Europeo de 26 de mayo de 1989 y de 6 de
mayo de 1994 llamaron a la elaboración de un "código europeo de derecho privado" .
Ambas, por lo menos en España, pasaron prácticamente desapercibidas , y parecía que
su efecto se limitaba a actuar como estímulo de la doctrina que en países como
23
24
22
Para un comentario de la orientación adoptada por el Tribunal de Justicia Europeo en este ámbito
y una crítica de sus decisiones, María Pilar Bello Martín-Crespo, “La evolución de la doctrina del
Tribunal de Justicia sobre las diferentes formas de eficacia de las directivas en las relaciones entre
particulares: a propósito de dos recientes sentencias”, La Ley, nº 5320, de 31 de mayo de 2001, p. 7 ss.
23DOCE, nº
C 158/400-401:
RESOLUCION
sobre un esfuerzo para armonizar el derecho privado de los Estados miembros
El Parlamento europeo, (...)
A. Considerando que la Comunidad ha logrado hasta ahora una armonización de muchos temas concretos
del Derecho privado, pero no de ramas enteras del mismo,
B. Considerando que la cobertura jurídica de temas concretos no resulta suficiente para las necesidades y
aspiraciones del mercado único y sin fronteras, en particular tal como se deriva de la aprobación del Acta
Única Europea,
C. Considerando que la forma más conveniente de armonización para lograr la cobertura de las
necesidades jurídicas de la Comunidad, en el ámbito del Derecho privado, es la unificación de
importantes ramas del mismo, (...)
E. Considerando que la unificación es posible en lo relativo a ramas del Derecho privado importantísimas
para el desarrollo del mercado único, como es el caso del Derecho de obligaciones, sin que, por supuesto,
las posibilidades de unificación se agoten sólo en ello, (...)
G. Considerando que para una mutua comprensión de los diferentes códigos en vigor en los Estados
miembros y de los diferentes sistemas de Derecho privado, así como para la colaboración en la tarea de
unificación, resulta necesario el estímulo –moral y material– tanto de los estudios de derecho comparado
dentro de la Comunidad, como de los trabajos más generales de codificación,
H. Considerando que un Derecho privado común sería beneficioso para todos los Estados miembros e
incluso para cuantos países miembros de la Comunidad no participen en la aprobación del mismo, (...)
1. Solicita que se dé comienzo a los trabajos de preparación indispensables para la elaboración de un
Código europeo común de Derecho privado, y hace un llamamiento a los Estados miembros para que
manifiesten, después de las elaboraciones correspondientes, si desean participar en la unificación
propuesta como objetivo;
2. Pide que se cree, luego de las deliberaciones entre los Estados miembros que acepten el principio de
unificación, un comité de expertos calificados que determine las prioridades y organice el conjunto de los
trabajos que habrán de realizarse para la unificación del Derecho privado de dichos Estados miembros.
(...)".
La segunda de las resoluciones (Resolución sobre la armonizacion de determinados sectores del
derecho privado de los Estados miembros) fue publicada en el DOCE nº C-205, de 25 de julio de 1994, p.
518.
24
Con razón apuntaba Peter Ulmer, “Vom deustchen zum europaïschen Privatecht”,
Juristenzeitung, 1992, p. 5, que la Resolución de 1989 era poco realista.
7
Alemania, Italia, Holanda o la misma Gran Bretaña se tomaron seriamente, como
veremos a continuación, la idea de la unificación jurídica en el seno de la Unión
Europea. Sin embargo, se detecta ahora una cierta inflexión en el interés de la clase
política desde la cumbre de jefes de estado y de gobierno de la primavera de 1999 y la
reunión de ministros de justicia e interior de Tampere de otoño del mismo año. La
conclusión 39 de la cumbre (dentro del apartado VIII, “Mayor convergencia en Derecho
civil”), establece que “[p]or lo que respecta al Derecho material, se requiere un estudio
global de la necesidad de aproximar las legislaciones de los Estados miembros en
materia civil para eliminar los obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos
civiles. El Consejo debería informar antes de finales de 2001” . Así, con fecha 11 de
julio de 2001 se ha publicado una Comunicación de la Comisión al Consejo y al
Parlamento Europeo sobre derecho contractual europeo, con el propósito, según puede
leerse, de “ampliar el debate sobre Derecho contractual europeo” entre las instituciones
políticas de la Unión y los consumidores, académicos, empresarios y profesionales de la
justicia . La comunicación ha sido objeto de un buen número de respuestas , entre las
que hay que destacar las de los académicos y, en particular por la influencia que ha
desplegado, la respuesta conjunta de la Comisión Lando y del Study Group on a
European Civil Code. El, por ahora, último impulso político lo ha representado la
Resolución del Parlamento Europeo de 15 de noviembre de 2001 , que si bien parece
que renuncia a corto plazo a la promulgación de un Código civil aplicable en todos los
Estados miembros, en cambio detalla un ambicioso calendario destinado a avanzar
seriamente en la armonización de los derechos privados nacionales.
25
26
27
28
1.4. Las iniciativas académicas
Como decía, la doctrina iusprivatista europea se ha tomado muy en serio la idea
de la armonización jurídica en Europa y, más en concreto, la elaboración de un Código
civil europeo o, por lo menos, de un Código europeo de derecho de obligaciones y
contratos. Solamente España parece un tanto al margen de esta prolífica y fructífera
corriente, por lo menos si se toma en consideración el número de publicaciones, aunque
no es menos cierto que en los últimos tiempos parece que la situación puede hacer un
giro copernicano . En particular, merecen destacarse los avances que han tenido lugar
en relación con lo que conviene en denominarse soft law, es decir, un derecho falto de
29
25
26
Puede consultarse en http://europa.eu.int/council/off/conclu/oct99/index.htm.
Puede
consultarse
en
internet
en
la
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/index_en.html.
dirección
27
Disponibles
en
internet
en
el
sitio
http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/contract_law/comments/index_en.html .
28
Puede consultarse por el momento en http://www3.europarl.eu.int/omk/omnsapir.so/pv2?
PRG=CALEND&APP=PV2&LANGUE=ES&TPV=PROV&FILE=011115. Ha sido objeto de amplio
comentario por parte de Esther Arroyo i Amayuelas y Antoni Vaquer Aloy, “Un nuevo impulso para el
derecho privado europeo?”, La Ley, núm. 5482, de 14 de febrero de 2001. Además, ha motivado el
Pórtico del número 1 de 2002 de la Revista Jurídica de Catalunya.
29
Hay que citar, en primer lugar, la aportación ya citada de Sergio Cámara Lapuente, “Hacia un
Código civil europeo: ¿realidad o quimera?”, donde puede verse la doctrina española sobre el tema hasta
la fecha; este autor , además, coordina la obra Derecho privado europeo que debe ver la luz el año 2002.
Por otra parte, la profesora Esther Arroyo Amayuelas ha coordinado una edición española de Reiner
Schulze y Reinhard Zimemrmann (ed.), Textos básicos de derecho privado europeo. Recopilación,
Madrid, 2002, al que ha incorporado un excelente y detalladísimo estudio prleiminar. Y no puede
olvidarse, entre otras iniciativas, el curso que este verano con gran éxito de participación han ofrecido en
la UIMP los profesores Díez-Picazo y Morales Moreno sobre los Principios Lando, a los que me refiero
en el texto seguidamente.
8
carácter imperativo, al que las partes pueden acogerse voluntariamente, que pretende
contribuir a un ambiente jurídico uniforme por la vía de la persuasión derivada de su
autoridad científica, creando un marco común que pueda actuar como una especie de
guía. Por un lado, a finales de 1994 aparecieron en Roma los “Principios de los
contratos comerciales internacionales”, elaborados por el International Institute for the
Unification of Private Law (Unidroit). Los Principios Unidroit se componen de un texto
articulado –dividido en siete capítulos, dedicados, respectivamente, a disposiciones
generales, formación del contrato, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e
incumplimiento– y un comentario a cada artículo, y tienen vocación mundial,
participando en sus grupos de trabajo representantes de los principales ordenamientos
jurídicos mundiales (EE.UU, Europa, China, Japón, Australia y algún país africano).
Regulan por completo el derecho contractual y pretenden constituir una alternativa a los
convenios internacionales existentes sobre contratación internacional .
Por otro lado, y a nivel europeo, se constituyó la “Comisión sobre derecho
contractual europeo”, conocida como Comisión Lando por su presidente, el profesor
danés Ole Lando, que, con la financiación inicial de las instituciones europeas, ha
elaborado y publicado ya las Partes I y II de los Principios de derecho contractual
europeo ; la parte III fue aprobada en la reunión de la Comisión en Copenague
celebrada entre los días 5 y 11 de febrero de 2001, y se espera su próxima publicación .
Los PECL pretenden constituir un primer paso en la codificación europea en materia
contractual y constituyen el fruto de una ingente actividad comparatista, que se traduce
en la formulación de una serie de preceptos de nuevo cuño independientes del derecho
de cada uno de los Estados miembros .
30
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32
33
30
Michael J. Bonell, An international restatement of contract law: the Unidroit principles of
international commercial contracts, New York, 1994; Michael J. Bonell (ed.), A new approach to
international commercial contracts: the Unidroit principles of international commercial contracts, The
Hague, 1999; Michael J. Bonell, “The Unidroit principles: what’s next”, Uniform Law Review, 1999, p.
275 ss; Basedow, “Uniform law Conventions”, p. 130 ss; Javier Lete Achirica, “Los principios de
Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales”, Actualidad Civil, 1996, p. 127 ss; Pilar Perales
Viscasillas, “El derecho uniforme del comercio internacional: los principios Unidroit”, Rev. Derecho
Mercantil, 1997, p. 221 ss; Lucía Alvarado Herrera et al, Comentario a los principios de Unidroit para
los contratos del comercio internacional, Pamplona, 1998.
31
Ole Lando y Hugh Beale (ed.), Principles of European contract law, Parts I and II, The Hague,
2000.
32
Así lo anuncia Reinhard Zimmermann, “Grundregeln eines Europäischen Verjährungsrecht und
die deutsche Reformebate”, ZEuP, 2001, pp. 219-220, con información sucinta de las materias que abarca
esta parte III.
33
Ole Lando, “Principles of european contract law. An alternative or a precursor of European
legislation”, RabelsZeitung, 1992, p. 261 ss; Ole Lando, “El derecho contractual europeo en el tercer
milenio”, Derecho de los negocios, 2000, p. 1 ss; Reinhard Zimmermann, “Rasgos fundamentales de un
derecho privado europeo”, en Estudios de derecho privado, p. 111 ss; Arthur Hartkamp, “Principles of
contract law”, en Hartkamp et al, Towards a European Civil Code, p. 105 ss; Madeleine von Rossum,
“The principles of European Contract Law: A review essay”, Maastricht Journal of Comp. Law, 1996, p.
69 ss; Carlo Castronovo, “I principi de diritto europeo dei contratti e il codice civile europeo”, Vita
Notarile, 2000, p. 1193 ss; Friedrich Blase, Die Grundregeln des Europäisches Vertragsrecht als Recht
grenzüberschreitender Verträge, Münster, 2001; y las aportaciones de Denis Tallon, Hugh Beale y Denis
Mazeaud en Christophe Jamin, Denis Mazeaud (dir.), L’harmonisation du droit des contrats en Europe,
Paris, 2001, pp. 119 ss, 127 ss y 141 ss, respectivamente. Un estudio sobre un aspecto concreto de los
Principios Lando lo ha publicado en España Susana Navas Navarro, “El resarcimiento de daños en los
Principios Europeos de Derecho de los Contratos (Con especial referencia al Derecho español)”,
Actualidad Civil, 2000, p. 1235ss.
Merece destacarse que parte de las críticas que la doctrina alemana ha lanzado al Proyecto de
modernización del derecho de obligaciones presentado por el Ministerio de Justicia, y que supone la
9
Otra vía que está dando generosos frutos es la de elaboración de principios
resultado de estudios comparativos sobre campos específicos del derecho de
obligaciones. Así, hay que destacar el grupo de trabajo sobre trusts , los proyectos sobre
derecho de daños de Christian von Bar y del llamado Grupo de Tilburg o el common
core of European private law dirigido por los profesores Mattei y Bussani . Asimismo,
se ha constituido recientemente el Grupo de estudios sobre un Código civil europeo,
que debe ser el continuador de la Comisión Lando, iniciado por los profesores Alpa,
Lando, Drobnig, Goode, Hartkamp y von Bar . También el grupo de Pavía ha publicado
su proyecto preliminar de un código europeo de contratos . Y, finalmente, se ha
anunciado la constitución de la Comisión de Derecho de Familia Europeo .
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35
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38
39
40
2. Razones a favor de un Código civil europeo
recodificación sustancial del derecho de obligaciones del BGB –Proyecto, por cierto, propiciado por lo
menos en parte por la necesidad de transponer la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo y
sobre las medidas contra el retraso en el cumplimiento de las obligaciones– vienen determinadas por el
reproche de no haber tenido en cuenta los principios Unidroit y Lando en el marco de la aproximación
entre los ordenamientos jurídicos europeos. Véanse, en particular, las aportaciones de Ulrich Huber, “Das
geplante Recht der Leistungstörungen”, y de Wolfgang Ernst, “Zum Fortgang der Shuldrechtreform”,
ambos en Wolfgang Ernst y Reinhard Zimmermann (eds.), Zivilrechtwissenschaft und Schuldrechtreform,
Tübingen, 2000, pp. 108-109 y 600 ss, así como la discusión posterior a otras ponencias presentadas en el
Congreso celebrado en Ratisbona en noviembre de 2000 para analizar el Proyecto del Ministerio de
Justicia alemán, en pp. 186-187 o 328; y Reiner Schulze y Hans Schulte-Nölke, “Schuldrechtsreform und
Gemeinschaftsrecht”, en id., Reiner Schulze y Hans Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem
Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen, 2001 pp. 5-7. Curiosamente, el secretario de Estado
Eckhart Pick, “Der Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes”, en Schulze/Schulte-Nölke, “Die
Schuldrechtsreform”, p. 28, señala que la reforma del BGB y su modernización permitirá colaborar más
eficazmente en el desarrollo de un futuro derecho civil europeo, y sugiere que la comisión redactora ha
tenido en cuenta tanto los Principios Lando como los Principios Unidroit (p. 30). Sobre el proceso de
modernización del derecho de obligaciones alemán, me permito remitir al lector a mi trabajo “La
codificación del derecho patrimonial en Cataluña: en busca de modelos comparados”, ponencia del “1r
Congrés de Dret Civil Català”, que aparecerá junto al resto de materiales del congreso en La Notaria,
2001/11-12.
A favor de considerar los Principios Lando como la base de un futuro código europeo, Klaus
Peter Berger, “The Principles of European Contract Law and the Concept of the “Creeping Codification
of the law”, ERPL, 2001, p. 34. Por su parte, Ewoud Hondius, “Finding the law in a new millenium.
Prospects for the development of civil law in the European Union”, en D’ici, d’ailleurs: harmonisation et
dynamique du droit. Mélanges en l’honneur de Denis Tallon, Paris, 1999, p. 101, considera que un
restatement en la línea de los Principos Lando podría actuar como marco o “precódigo” que preparara el
camino hacia un Código definitivo. A favor de la técnica norteamericana de los Restatements se ha
manifestado en España Cámara Lapuente, “Hacia un Código”, pp. 2 y 4; véase, en la doctrina italiana,
Vincenzo Zeno-Zencovich, “The European Civil Code, European legal traditions and neo-positivism”,
ERPL, 1998, p. 349 ss.
34
D. J. Hayton, S.C.J.J. Kortmann y H.C.E. Verhagen, Principles of European trust law, The
Hague, 1999.
35
Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I (München, 1996) y II (München, 1999).
36
Jaap Spier y Olav. A. Haazen, “The European group on tort law (Tilburg Group) and the
European principles of tort law”, ZEuP, 1999, p. 469 ss; Helmut Koziol (ed.), Unification of tort law:
wrongfulness, The Hague/London/Boston, 1998; Jaap Spier (ed.), Unification of tort law: causation, The
Hague/London/Boston, 2000; Ulrich Magnus (ed.), Unification of tort law: damages, The
Hague/London/Boston, 2000.
37
Para la exposición de sus métodos y objetivos, Mauro Bussani y Ugo Mattei, Making European
Law. Essays on the common core Project, Trento, 2000; id, “Le fonds commun du droit privé européen”,
RIDC, 2000, p. 29 ss. Una muestra de sus logros son las recientes obras: Reinhard Zimmermann y Simon
Whittaker (eds.), Good faith in European contract law, Cambridge, 2000; James Gordley (ed.),
Enforceability of promises in Europe, Cambridge, 2001.
10
Europa se halla en un proceso de construcción política que, con sus enormes
dificultades, parece ya irreversible. No se trata ahora de crear un mercado único,
solamente. Mas parece que sólo es posible alcanzar una verdadera unificación del
mercado en Europa –como paso previo a la unión política– si las reglas jurídicas a las
que deben someterse los operadores no son también las mismas, superando la diversidad
de legislaciones internas. Ciertamente, puede alegarse en contra que los Estados Unidos
o Canadá –o, en esta nueva Europa, Gran Bretaña y España– son estados con un
mercado único y, a la vez, con una pluralidad de ordenamientos jurídico-privados en su
interior, pero entonces deviene necesario crear un sistema unificado de normas de
conflicto . Entre ambas opciones, parece preferible la primera. En efecto, no se
comprendería que las grandes decisiones políticas fueran tomadas por una instancia
supraestatal y que, en cambio, el derecho a aplicar a la compraventa de un
electrodoméstico fuera distinto en cada Estado miembro, pese a la libertad de
circulación de personas y bienes que permite efectuar esa compra en aquel país que al
adquirente le parece más beneficioso y pese a que en la mayoría de Estados miembros la
compra se pagará en la misma moneda. Incluso se ha afirmado que el derecho de los
contratos es un elemento constitutivo para la implementación de un mercado único,
pues las partes sólo se avienen a contratar por la confianza en la fuerza obligatoria de
los contratos y por la posibilidad de obtener su ejecución forzosa . Se añade, también,
que la unificación jurídica en Europa es deseable porque provoca un aumento de la
41
42
38
Sobre él, Christian Von Bar, Chistian von Bar, “Le group d’éstudes sur un Code civil européen”,
RIDC, 2001/1, p. 126 ss, “Die Study Group on a European Civil Code”, en Peter Gottwald, Erik Jayme y
Dieter Schwab (eds.), Festschrift für Dieter Henrich, Bielefeld, 2000, p. 1 ss, y “Konturen des
Deliktsrechtkonzeptes der Study Group on a European Civil Code: ein Werkstattbericht”, ZEuP 2001, p.
515 ss.
39
Academie des Privatistes Européens (Giuseppe Gandolfi coord.), Code européen des contrats,
Livre premier, Milano, 2000. Se trata de un texto de 173 artículos, seguidos de un informe del
coordinador relativo al sistema seguido y a los materiales comparados utilizados en cada uno de los
títulos en que se divide el proyecto. Su contenido ha sido recensionado por Hans Jürgen Sonnenberger,
“Der
Entwurf
eines
Europäischen
Vertragsgesetzbucgs
der
Akademie
Europäischer
Privatrechtswissenschaftler – ein Meilenstein”, Recht der internationale Wirtschaft, 2001, pp. 414-415;
Fritz Sturm, “Der Entwurf eines Europäischen Vertragsgesetzbuchs”, Juristenzeitung, 2001, p. 1098; por
el propio Giuseppe Gandolfi, “Il progetto «pavese» di un Codice europeo dei contratti”, Rivista di diritto
civile, 2001, p. 459, y “Der Vorentwurf eines europäischen Vertragsgesetzbuches”, ZEuP, 2002, p. 1 ss; y
por Carlos Vattier Fuenzalida, ADC, 2001-II, p. 753 ss. La Academia está actualmente presidida por José
Luis de los Mozos, quien ya había reseñado las actividades de este grupo de trabajo (Revista de Derecho
Privado (RDP), 1991, pp. 694-695, y “El anteproyecto de «Código europeo de contratos» de la Academia
de Pavía”, en La unificación jurídica europea, 1999, p. 253 ss); véase, además, P. G. Gaggero, “Il
progetto di un codice europeo dei contrati: l’atività del grupo di lavoro pavese”, Rivista di Diritto Civile,
1997, II, p. 113 ss.
40
De ella se informa en European Journal of Comparative Law, 2001 (5.3) (http://www.ejcl.org) y
en la Revue Internationale de Droit Comparé, 2001, p. 973.
41
Véanse las reflexiones al respecto de Hans Jürgen Sonnenberger, “Der Ruf unserer Zeit nach
einer europäischen Ordnung des Zivilrechts”, Juristenzeitung, 1998, pp. 984-985.
42
Jürgen Basedow, “Un droit commun des contrats pour le marché commun”, Revue
Internationale de Droit Comparé (RIDC), 1998, p. 17. Véase, además, Guido Alpa, “European
Community resolutions and the codification of private law”, ERPL, 2000, p. 327. También destacan la
existencia de un argumento económico para la codificación del derecho de obligaciones en Europa Ulrich
Drobnig, “Europäisches Gesetzbuch – Grunde und Grundgedanken”, en Dieter Martiny y Normann
Witzleb (ed.), Auf dem Wege zu einem europäischen Gesetzbuch, Berlin, 1999, p. 116 ss; Jan Smits, “A
European private law as a mixed legal system”, Maastricht Journal of Comparative Law, 1998, p. 335 ss;
Reiner Schulze, “A century of the Bürgerliches Gesetzbuch: German legal uniformity and European
private law”, Columbia Journal of European Law, 1999, p. 467.
11
seguridad jurídica y una reducción de los costes de transacción . El derecho privado,
pues, adquiere un carácter esencialmente instrumental , en tanto que mecanismo que
coadyuva al proceso de unificación económico e incluso político. Por consiguiente,
razones económicas y políticas abogan por la elaboración de un Código civil europeo,
aparte de las razones históricas que se han apuntado al inicio de este trabajo.
43
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45
3. Escollos de un Código civil europeo
Los obstáculos que deben salvarse para elaborar un Código civil europeo son
múltiples y de diverso origen. Es conveniente señalar algunos de los principales , pese a
que ya Koschaker afirmara a mediados del siglo pasado que no existía ninguna otra
disciplina con un carácter tan marcadamente europeo que el derecho privado, como
consecuencia de la prolongada vigencia del ius commune . En primer lugar, puede
afirmarse que la tendencia hacia un derecho privado comunitario unificado se arbitra de
forma esencial por vía indirecta, esto es, mediante el recurso a las Directivas, dejando a
un lado los Reglamentos, que generarían una eficacia interna inmediata . Y, asimismo,
que la aproximación legislativa se ha producido hasta la fecha en sectores jurídicos no
fundamentales y deshilvanados, sin guardar la necesaria coherencia interna y
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43
Danny Busch y Ewoud Hondius, “Ein neues Vertragsrecht für Europa: Die Principles of
European Contract Law aus niederländischer Sicht”, ZEuP, 2001, p. 231 ss.
44
Jesús Alfaro Águila-Real, “La unificación del derecho privado en la Unión Europea”, Boletín
Europeo de la Universidad de La Rioja, 1999, nº 5, p. 6.
45En
concreto, Peter-Christian Müller-Graff, "Europäisches Gemeinschaftrecht und Privatrecht", Neue
Juristische Wochenschrift, 1993, p. 13, señala que el papel del derecho privado en la integración europea
es triple: primero, como base o fundamento de la integración ("Integrationsgrundlage"); después, como
medio o instrumento de la integración ("Integrationsmittel"); para acabar siendo él mismo objeto de la
integración ("Integrationsgegenstand"). Este carácter instrumental ha sido igualmente destacado por
Christoph E. Hauschka, "Grundprobleme der Privatrechtfortbildung durch die Europäische
Wirtschaftsgemeinschaft", Juristenzeitung, 1990, p. 522, y por Oliver Remien, "Illusion und Realität
eines europäisches Privatrechts", Juristenzeitung, 1992, p. 283. También señala Guido Alpa, “I principi
generali e la realizzazione di una «Comunità Giuridica Europea»: le sperienze italiana e spagnola a
confronto”, Rivista di Diritto Civile, 1996, p. 456, que el derecho se ha convertido en un instrumento
impulsor de la integración europea.
46
Otros estribarían en las diferencias entre las políticas jurídicas, sociales y económicas de los
países miembros de la Unión Europea, la diversa sistemática de los ordenamientos jurídicos nacionales o
los distintos principios constitucionales, y aún que mientras en la mayoría de Estados la creación del
derecho corresponde al poder legislativo, en otros lo decisivo es la actividad judicial (cf. con más detalle
Uwe Blaurock, "Europäisches Privatrecht", Juristenzeitung, 1994, p. 272.
47
Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, Berlin, 19583, p. 1.
48
Ulmer, “Von deutschen zum europäischen Recht”, p. 2, n. 6. Por eso, Basedow insiste en que un
futuro Código civil europeo debe acabar siendo promulgado mediante un Reglamento (Basedow, “Droit
commun des contrats”, p. 28, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht”, pp. 479-480).
12
sistemática , constituyendo, en este sentido, un elemento de descodificación . En efecto,
se hace notar que la política de la Comisión europea parece no considerar la
armonización del derecho privado más que en relación con los contratos celebrados por
consumidores , de modo que su labor se ha limitado a tales contratos, lo que reduce el
ámbito de aplicación personal y material y provoca una penosa fisura en el
ordenamiento jurídico nacional . De este modo, puede afirmarse que la actual situación
del derecho privado en Europa se caracteriza por una interacción del derecho nacional,
de los convenios internacionales –como, por su especial trascendencia, la Convención
de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías– y de la legislación
emanada de la Unión Europea . Esta dispersión de la normativa iusprivatista
comunitaria plantea los siguientes problemas :
1) La delimitación entre las concretas materias que son objeto de la actuación normativa
del legislador comunitario y del estatal . En este sentido, las Resoluciones del
Parlamento europeo antes mencionadas se refieren al ámbito del derecho privado, mas
el concepto de derecho privado no es coincidente entre los países continentales y los de
common law , además del hecho que fenómenos como la constitucionalización del
derecho privado han difuminado las fronteras entre derecho público y derecho privado
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49
Hauschka, “Grundprobleme”, p. 528; Zimmermann, “Civil Code and Civil Law”, p. 78;
Basedow, “Droit civil des contrats”, pp. 9-10, y “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht. Der
hybride Kodex”, Archiv für die civilistiche Praxis, pp. 450-453; Drobnig, “Europäisches
Zivilgesetzbuch”, p. 120, como argumento a favor de un Código europeo; Eckert, “Europäisierung”, pp.
250-251. Las instituciones europeas paracen conscientes del problema, y así se ha planteado ya una
refundición de todas las directivas promulgadas en materia de consumo, que además podría constituir el
núcleo de un futuro código (véase el documento de trabajo “Sobre el acercamiento del derecho civil y
mercantil e los estados miembros”, del que es ponente el diputado Klaus Heiner Lehne, de fecha 6 de
noviembre
de
2000,
y
que
se
puede
consultar
en
http://www.europarl.eu.int/meetdocs/committees/juri/20001121-hearing/juri20001121-hearing.htm).
50
Véase, para el caso alemán, Peter-Christian Müller-Graff, “Diritto privato comunitario. Realtà in
Germania e prospettive per l’Europa”, Rassegna di diritto civile, 1997/2, pp. 288-290. Sobre la relación
entre el derecho emanado de las institutiones europeas y el denominado nuevo derecho común europeo,
Stefan Grundmann, “Ius commune und Ius communitatis – Eine Spannungsverhältnis”, en Festschrift für
Wolfgang Fikentscher, Tübingen, 1998, p. 671 ss.
51
Véase, en particular, Hans Schulte-Nölke y Reiner Schulze, Europäische Rechtsangleichung und
nationale Privatrecht, Baden-Baden, 1999.
52
Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 19. Véase, en el mismo sentido, Smits, “A European
private law”, p. 329. Por su parte, Claude Witz, “Plaidoyer pour un code européen des obligations”, Le
Dalloz, 2000, nº 5, p. 79-80, señala que la pretendida legislación armonizadora emanada de la Unión
Europea se convierte con frecuencia en un factor de desarmonización. Lo que supone que, en realidad, la
Unión Europea sólo juega un papel marginal en lo que podríamos llamar “el núcleo duro” del derecho
privado (Christian Joerges, “Challenges of European Integration to Private Law”, en Collected Courses of
the Academy of European Law, vol. VII, book I, p. 290).
53
Jürgen Basedow, “Codification of Private Law in the European Union: the making of a Hybrid”,
ERPL, 2001, p. 37.
54
Cf. Ulmer, “Von deutschen zum europäischen Recht”, p. 6. Para intentar evitarla se han lanzado
propuestas como la creación de un comité científico en materia de derecho privado cuyo cometido
consista en velar por la coherencia del derecho civil europeo (Eva-Maria Kieninger y Stefan Leible,
“Plädoyer für einen «Europäischen wissenschaftlichen Ausschuß für Privatrecht»”, Europäische
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1999, p. 37 ss).
55Se
pregunta, así, Ulmer, “Von deutschen zum europäischen Recht”, p. 3, cómo es posible legislar sobre
materias especiales, sobre todo en tema de consumidores y usuarios, sin unificar antes la regulación de la
compraventa, contrato sobre el que de modo fundamental se asienta la noción misma de consumidor.
13
de modo desigual en los diversos países continentales . En este sentido, es preciso
recordar que lo tratados constitutivos no otrgan de manera directa competencias a la
Unión en materia de derecho privado, sino que, en todo caso, la competencia resulta de
los objetivos a conseguir , lo que igualmente contribuye a difuminar aquella
delimitación.
2) La interpretación y la aplicación del derecho unificado, por cuanto los sistemas
judiciales de los quince Estados miembros presentan notables diferencias .
3) Cómo integrar las posibles lagunas del derecho unificado.
4) La legitimación democrática del derecho unificado . Problema al que cabría añadir
que el farragoso proceso legislativo de las instituciones europeas hace que la reforma
del derecho en vigor sea complicada y lenta, lo que puede traducirse en una
petrificación de las decisiones de política legislativa que impidan que el derecho se
adapte a los cambios en las circunstancias del tráfico .
Un escollo importantísimo radica en la falta de competencia de la Unión
Europea para promulgar un Código europeo de obligaciones y contratos. Especialmente
combativo a favor de la competencia de las instancias europeas se ha manifestado
Basedow, para quien los arts. 100 y 100a (actuales arts. 94 y 95) TCE no sólo contienen
una autorización, sino un mandato a las instituciones europeas en relación con la
aproximación de los ordenamientos jurídicos con el fin de establecer un mercado
único . No obstante, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no parece abonar estas
57
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56
Véase, con más indicaciones sobre el tema, Peter G. Stein, “Roman law, common law, and civil
law”, Tulane Law Review, 1992, p. 1595.
57
Alpa, “European Community resolutions”, pp. 324-325. Las Resoluciones del Parlamento
europeo instando la elaboración de un Código tampoco aclaran cuál deba ser su contenido, sus relaciones
con los ordenamientos jurídicos nacionales o los mecanismos para su elaboración y aprobación, como
señala Klaus Schurig, “Europäisches Zivilrecht: Vielfalt oder Einerlei?”, en Festschrift für Bernhard
Großfeld, Heidelberg, 1999, p. 1095.
58
Supra, nota 10, y Kieninger/Leible, “Plädoyer”, p. 37.
59Por
ello se propone, junto a la codificación, la creación de un tribunal supremo europeo; así, Maria
Letizia Ruffini Gandolfi, “Una codificazione europea sui contratti: prospettive e problemi”, Rivista di
Diritto Commerciale, 1991, p. 687: "l'applicazione di un codice europeo dei contratti e delle obbligazioni
non potrebbe non essere accompagnata dell'istituzione di un'unica corte suprema".
60
Hauschka, “Grundprobleme”, p. 532; Remien, “Illusion und Reälitat”, p. 281. En este sentido, el
principal opositor a la codificación europea utiliza como argumento que el derecho made in Bruselas es
obra simplemente de burócratas (Pierre Legrand, “Sens et non-sens d’un Code civil européen”, RIDC,
1996, p. 780 ss, y “Against a European civil code”, Modern Law Review, 1997, p. 44 ss). No obstante, la
postura que aquí se apoya se basa en el trabajo de la mejor doctrina europea y no en las ideas de los
burócratas comunitarios.
61
Alfaro, “La unificación del derecho privado”, p. 8.
62
Basedow, “Droit commun des contrats”, p. 19. Bastante más cauteloso se mostraba Schulze, “A
century of the BGB”, p. 467, recordando el principio de subsidiariedad de las competencias de la Unión
de acuerdo con el art. 5 del TCE. También Arno Johannes Engel, “Ein Europäisches Zivilgesetzbuch? –
Zukunftperspektiven aus dem Blickwinckel der Gemeinschaftskompetenz”, Zeitschrift für
Rechtsvergleichung (ZfRV), 1999, p. 121 ss, quien señalaba por una parte la insuficiencia del art. 100a
para justificar la competencia de la Unión y apuntaba, por otra, al principio de subsidiariedad como
principal escollo; y Walter van Gerven, “Rapport introductif”, en Jamin/Mazeaud, L’harmonisation, p. 6.
Sobre el escaso interés del Tratado de Amsterdam em relación con el derecho civil, Gerrit Betlem y
Ewoud Hondius, “European law after the Treaty of Amsterdam”, ERPL, 2001, p. 3 ss. En cambio,
Winfried Tilmann, “The legal basis for a European Civil Code”, ERPL, 1997, p. 471 ss, consideraba al
art. 100a por lo menos como fundamento de un Código europeo en relación con la protección de los
consumidores. Véase, también, Arroyo/Vaquer, “Un nuevo impulso”, p. 5, y Arroyo Amayuelas, “Estudio
14
tesis. Antes al contrario, su más reciente jurisprudencia parece poner seriamente en duda
la competencia de la Unión para promulgar un Código europeo de derecho de
obligaciones . Me refiero a la Sentencia de 5 de octubre de 2000, asunto C-376/98,
República Federal de Alemania v. Parlamento Europeo y Consejo de la Unión
Europea, en relación con la Directiva relativa a la publicidad del tabaco. El Tribunal
considera que el art. 100a no otorga una competencia general al legislador europeo, sino
que sólo puede legislar cuando existe un obstáculo probable a la libre circulación de
mercancías y a la competencia, no cuando existe un mero riesgo abstracto . Estos
razonamientos suponen una brecha en la línea de flotación de la competencia
comunitaria para la posible elaboración de un Código, y en este sentido ya se ha
afirmado que la Directiva sobre las garantías de los bienes de consumo estaría viciada
de defecto de competencia .
Otros obstáculos que se han señalado parecen de menor entidad, aunque no son
en absoluto menospreciables. En primer lugar, la diversidad entre los sistemas de civil
law y de common law . Con todo, debe subrayarse que las distancias entre las dos
grandes tradiciones jurídicas occidentales no son siempre insalvables, y que a veces
bajo distintas denominaciones laten principios jurídicos plenamente compatibles .
63
64
65
66
67
preliminar”, p. 55-56.
63
Ya había apuntado la falta de fundamento competencial para la promulgación de un Código
europeo Walter van Gerven, “Coherence of Community and national laws. Is there a legal basis for a
European Civil Code?”, ERPL, 1997, p. 465 ss, negando que los arts. 100 y 100a fueran suficientes para
ello, en atención a que las competencias de la Unión tienen una finalidad concreta, y la finalidad de la
aproximación entre los ordenamientos jurídicos de los países miembros no alcanza a la elaboración de un
Código, sin que tampoco los preceptos relativos a la cooperación judicial en aspectos civiles incorporados
con el Tratado de Amsterdam constituyan el cobijo indispensable. Véase ahora Christoph Schmid,
“Legitimitätsbedingungen eines Europäischen Zivilgesetzbuchs”, Juristenzeitung, 2001, p. 676. Por su
parte, Wulf-Henning Roth, “Europäischer Verbrauchersschutz und BGB”, Juristenzeitung, 2001, p. 477
ss, ahonda en la idea de la precariedad competencial de la Unión Europea para regular tan amplios y
diversos aspectos ligados a la protección de los consumidores y usuarios que sólo tangencialmente sirven
al objetivo de eliminar las trabas al mercado interior único. Véase también el comentario editorial en
Common Market law Review, 2000, pp. 1301-135, donde se afirma que la armonización ya no podrá ser
concebida más como un fin en si misma.
64
Es oportuno transcribir algunos de los fragmentos más ilustrativos de la sentencia: “83.
Interpretar este artículo [100a] en el sentido de que atribuye al legislador comunitario una competencia
general para regular el mercado interior sería no sólo contrario al propio tenor literal de las disposiciones
antes citadas, sino también incompatible con el principio establecido en el art. 3.B TCE (actual art. 5 CE),
según el cual las competencias de la Comunidad son competencias de atribución. 84. Además, (...) la
mera comprobación de disparidades entre las regulaciones nacionales y (...) un riesgo abstracto de
aparición de obstáculos a las libertades fundamentales o de distorsiones de la competencia [no basta] para
justificar la elección del artículo 100ª como base jurídica. (...) 86. (...) la aparición de tales obstáculos
debe ser probable y la medida de que se trate debe tener por objeto su supresión”. (...) 107. Si [las
distorsiones de la competencia que el acto pretende suprimir no fueran sensibles], la competencia del
legislador comunitario prácticamente no tendría límites”.
65
Wulf-Henning Roth, “Die Schuldrechtmodernisierung im Kontext des Europarechts”, en
Ernst/Zimmermann, Zivilrechtwissenschaft und Schuldrechtreform, p. 231 ss.
66
Éste es el principal argumento de Legrand (supra, nota 57).
67
Entre otros, Reinhard Zimmermann, “El carácter europeo del derecho inglés”, en id., Estudios de
derecho privado europeo, p. 161 ss; Richard H. Helmholz, “Continental law and Common Law:
Historical Strangers or Companions?”, Duke Law Journal, 1990, p. 1207 ss; Mathias Reinmann, “Who is
afraid of the common law? Kontinentaleuropäisches Recht und Common Law im Spiegel der englischen
Literatur seit 1500”, Zeitschrift für neuere Rechtsgeschichte, 1999, p. 357 ss. Véase, para una muestra de
lo que se afirma en el texto, Antoni Vaquer Aloy, “El retraso desleal en el ejercicio de los derechos. La
recepción de la doctrina de la Verwirkungen la jurisprudencia española”, Revista de Derecho
15
Asimismo, no todo el derecho inglés o irlandés es case law, sino que especialmente en
la segunda mitad de este siglo han proliferado las leyes formales aprobadas por el
correspondiente legislativo (statutes). Y, en sentido inverso, a nadie se le escapa la
trascendencia en los países continentales de la jurisprudencia en la interpretación y en la
aplicación del derecho, lo que permite explicar por qué, por ejemplo en España, la
mayoría de revistas jurídicas tienen un apartado más o menos amplio dedicado a la
jurisprudencia (valga como ejemplo paradigmático esta misma revista La Ley) o el éxito
de iniciativas editoriales como los Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Por otra
parte, debe evitarse la tentación reduccionista de establecer una dicotomía únicamente
entre los ordenamientos jurídicos continentales y los países europeos de common law,
pues en algunos aspectos las diferencias entre los mismos ordenamientos continentales
son más que notables; baste con citar el caso de la transmisión de la propiedad: sistema
abstracto en Alemania, consensual en Francia y necesidad de concurrencia de título y
modo en España u Holanda. Aún más, no puede afirmarse seriamente la pureza de
ninguno de los ordenamientos nacionales europeos, pues en todos ellos el substrato es
variado, desde el momento en que la recepción del derecho romano no fue igual en
todos los países, que esta recepción se superpuso a un estrato consuetudinario que en
ningún caso desapareció completamente, y que en algunos otros lugares el influjo
germánico no es en absoluto desdeñable. Si a todo ello se añade el creciente rol de la
jurisprudencia al que acabo de referirme, no resulta descabellado afirmar que, de algún
modo, todos los sistemas jurídicos europeos son parcialmente “mixtos” , en el sentido
de que su fisonomía actual sólo se explica por una multiplicidad de elementos
componentes.
Otra cuestión problemática es en qué idioma debe codificarse. El ius commune
europeo se vehiculaba a través de una lengua de cultura común, como era el latín, lo
cual dista de ser posible hoy en día pese al intenso uso del inglés como lengua de
comunicación. Y no se trata tanto del predominio de una lengua –y, por lo tanto, de un
país– sobre otra u otras, sino de cómo hacer viables las sustanciales diferencias
terminológicas entre los ordenamientos europeos, pues con frecuencia determinados
conceptos jurídicos son de difícil traducción .
También cabe discutir sobre qué base debe confeccionarse un Código civil
europeo. Si bien algún autor italiano ha defendido vehementemente el libro IV del
Código civil italiano como el mejor punto de partida para un derecho de obligaciones
europeo , no es menos cierto que otros autores proponen volver a las raíces del ius
68
69
70
Patrimonial, 1999/2, p. 89 ss.
68
Cf. Reinhard Zimmermann, Roman law, contemporary law, European law, Oxford, 2001, pp.
159-160. Para una exposición de los llamados “sistemas legales mixtos”, véase últimamente Vernon
Valentine Palmer (ed.), Mixed jurisdictions worldwide. The third legal family, Cambridge, 2000.
69
Véase, al respecto, las reflexiones de Eva-Maria Kieniger, “100 jahre BGB – Zeit für ein
Europäisches Zivilgesetzbuch”, en Jahrbücher Jünger Zivilrechtwissenachaftler, 1996, pp. 259-260;
Tony Weir, “Die Sprachen des europäischen Rechts”, ZEuP, 1995, p. 368 ss; Werer Pfeil, “Der Aspekt
der Mehrsprachigkeit in der Union und sein Einfluß auf die Rechtsfortbildung des Europäischen
Gemeinschaftsrecht”, ZfRV, 1996, p. 11 ss; Dieter Martiny, “Babylon in Brüssel? Das Recht und die
europäische Sprachvielfalt”, ZEuP, 1998, p. 227 ss; Axel Flessner, “Juristische Methode und
Europäisches Privatrecht”, JZ, 2002, p. 22 ss. Algunas de las dificultades lingüísticas que puede plantear
un código europeo las plantea Sonnenberger, “Der Ruf unserer Zeit”, p. 989; Arroyo/Vaquer, “Un nuevo
impulso”, p. 5; Hans-Peter Schwintowski, “Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch”, JZ,
2002, pp. 209-210.
70
Giuseppe Gandolfi, “Per un Codice europeo dei contratti”, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1991, p. 781 ss, y “L’attualità del quarto libro del Codice civile nella prospettiva d’una
codificazione europea”, Riv. Dir. Civ., 1993, nº 4, p. 415 ss), porque entiende que representa un punto
16
commune europeo para identificar los principios comunes a los diversos ordenamientos
jurídicos nacionales, en tanto que substrato común a éstos . En todo caso, no puede
orillarse el papel del derecho romano-canónico en la configuración de los actuales
ordenamientos jurídico-privados europeos, como se ha podido comprobar en la parte
inicial de este trabajo. Esta historia jurídica y cultural común de los países de Europa
occidental es evidente que tiene que constituir el fundamento sobre el que en un futuro
más o menos lejano pueda levantarse el edificio de un verdadero derecho privado
europeo . Reinhard Zimmermann, en este sentido, habla de una “reeuropeízación” de la
ciencia jurídica y de una “refundación” de la escuela histórica de Savigny que combine
la historia del derecho y los estudios de derecho comparado .
Por contra, la unificación del derecho en el viejo continente no tiene por qué
necesariamente significar un empobrecimiento en la cultura jurídica europea por
comportar una eliminación de la diversidad y la pluralidad. Antes al contrario, todo
intento armonizador debe partir de esa diversidad para poder llegar a un punto de
encuentro. Las diferencias de concepto legal, de teoría de las fuentes del derecho y
metodológicas entre civil law y common law en que tanto énfasis ha puesto Legrand con
brillante prosa no constituyen obstáculos insalvables . Por una parte, si la unificación
parte de rigurosos estudios de derecho comparado de todos los Estados miembros y sus
realidades regionales donde las haya , nadie podrá sentirse ajeno al proceso y no
identificar el nuevo derecho común europeo como propio, por lo menos parcialmente.
No puedo darme por aludido ante la afirmación de que estar a favor de una
aproximación de los sistemas juridicos de nuestro continente incluso hasta el límite de
un Código civil europeo sea una manifestación de la “arrogancia propia de quienes
creen que la representación civilista del mundo es más valiosa y, en definitiva, tan
71
72
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74
75
equidistante entre los distintos y variados sistemas jurídicos europeos, por su modernidad y por la
regulación unitaria de los contratos civiles y mercantiles; igualmente, Maria Letizia Ruffini Gandolfi,
“Una codificazione europea sui contratti: prospettive e problemi”, Rivista di Diritto Commerciale, 1991,
p. 659 ss. Mas téngase en cuenta el irónico comentario sobre el hecho de que sea un italiano quien
proponga tomar como base el Codice civile que realiza Dieter Martiny, “Europäisches Privatrecht –
Greifbar oder unerreichbar”, en Martiny/Witzleb, Auf dem Wege, p. 10.
71
En particular, Zimmermann, “Das römisch-kanonische ius commune”, p. 8 ss. Enfatiza las
limitaciones de este recurso J.H. Dalhuisen, “European Private Law: moving from a closed to an open
system of proprietary rights”, Edinburgh Law Review, 2001p. 273 ss.
72
Reinhard Zimmermann, “Roman law and European legal unity”, en Hartkamp et al., Towards a
European Civil Code, p. 21 ss; Klaus Luig, “The history of Roman private law and the unification of
European law”, ZEuP, 1997, p. 405 ss.
73
Zimmermann, “El legado de Savigny”, p. 19 ss.
74
Ya he señalado (supra, notas 57 y 63) que no existe abismo insalvable entre los ordenamientos
continentales y el sistema anglo-irlandés de common law. En cuanto al argumento epistemológico que
utiliza Legrand relativo a la imposibilidad de comprender realmente un ordenamiento jurídico foráneo
(véase, en particular, además de las obras citadas en la nota 51, “European legal systems are not
converging”, International and Comparative Law Quarterly, 1996, p. 52 ss, p. 77, y, últimamente, “La
leçon d’Apollinaire”, en Jamin/Mazeaud, L’harmonisation, p. 37 ss), se vuelve rápidamente contra él:
¿cómo un canadiense puede aspirar a comprender si los ordenamientos europeos pueden o no converger?
(Mark van Hoecke, “The harmonisation of Private Law in Europe: Some Misunderstandings”, en Mark
van Hoecke y François Ost, The harmonisation of European private law, Oxford, 2000, p. 5). Más críticas
a Legrand en las aportaciones a esta última obra de Burkhard Schäfer y Zenon Bankowski, “Mistaken
identities: the integrative force of private law”, p. 21 ss, y Anthony Chamboredon, “The debate on a
European Civil Code: For an «open texture»”, p. 63 ss; y en Beale, “La commission Lando: le point de
vue d’un «common-law lawyer»”, en Jamin/Mazeaud, L’harmonisation, pp. 135-136.
75
Cámara Lapuente, “Hacia un Código civil europeo”, p. 5.
17
superior que merece desbancar al common law” . Hay que tener en cuenta, en este
sentido, que la unificación no se plantea, de momento, en aquellos sectores más
sensibles al sentimiento y a las condiciones peculiares nacionales, como el derecho de
familia y el de sucesiones –sobre los que, además, es indudable que la Unión Europea
carece de competencia –, por más que también puedan identificarse principios comunes
entre los distintos países europeos , por lo que la pluralidad jurídica y cultural cuya
desaparición tanto parece temer Legrand no corre peligro alguno. Y, por otra parte, estas
mismas condiciones sociales implican diferencias en la aplicación del derecho en cada
estado; basta citar el ejemplo de Francia y Bélgica, donde las mismas normas escritas
(el Code Napoléon) han desembocado en diferencias no únicamente de matiz. La
diversidad jurídica europea es una muestra de la riqueza cultural de Europa, y no debe
ser ni escondida ni ninguneada; al contrario, la unificación jurídica europea debe partir
de esa diversidad y asumirla, y entonces no supondrá obstáculo alguno.
76
77
78
4. El papel de la doctrina y de la jurisprudencia en la construcción de un derecho
civil europeo
En el proceso de construcción de un derecho civil verdaderamente europeo, es
fundamental la aportación que realicen la doctrina científica y la jurisprudencia, como
76
Legrand, “Against a European civil code”, p. 56.
77
Basedow, “Das BGB in künftigen europäischen Privatrecht”, p. 483; Schmid,
“Legitimitätsbedingungen”, p. 675. Así, el Grupo de estudios sobre un Código civil europeo ha dejado de
lado expresamente en sus trabajos tanto el derecho de familia como el derecho de sucesiones (von Bar,
“Le groupe d’éstudes”, p. 131). Expresamente a favor de dejar de lado el derecho de familia y sucesiones,
Schwintowski, “Auf dem Wege”, p. 210. En cambio, se muestran favorables a un Código europeo que
regule el derecho de familia y el derecho de sucesiones Hondius, “Finding the law in a new millenium”,
p. 96; Kurt Kuchinke, “über die Notwendigkeit, eine gemeineuropäisches Familien – und Erbrecht zu
schaffen”, en Festschrift für Alfred Söllner, p. 589 ss; asimismo favorable a una aproximación entre los
derechos de sucesiones en Europa, Dieter Leipold, “Europa und das Erbrecht”, en el mismo Festschrift
für Alfred Söllner, p. 647 ss. En este sentido, ultimamente se ha promulgado el Reglamento CE
1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la competencia, al reconocimiento y la ejecución de resoluciones
judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, sobre el cual
Miguel Gómez Jene, “El reglamento comunitario en materia matrimonial: criterio de aplicación personal,
privilegios de los nacionales comunitarios y discriminación por razón de la nacionalidad”, La Ley, nº
5321, de 1 de junio de 2001. Con fecha 1 de septiembre de 2001 se ha creado la Comisión de Derecho de
Familia Europeo, sobre la cual se informa en European Journal of Comparative Law, 2001 (5.3)
(http://www.ejcl.org) y en la Revue Internationale de Droit Comparé, 2001, p. 973.
78
Jürgen Basedow, “Konstantinidis v. Bangemann oder die Familie im Europäischen
Gemeinschaftsrecht”, ZEuP, 1994, p. 197 ss; Dieter Martiny, “Europäisches Familienrecht - Utopie oder
Notwendigkeit?”, RabelsZeitung, 1995, p. 419 ss; Dieter Martiny, “Is Unification of Family Law Feasible
or Even Desirable?”, en Arthur Hartkamp et al. (eds.), Towards a european civil code, 2ª ed, The
Hague/Boston/London, 1998, p. 151 ss; Alain Verbeke e Yves-Henri Leleu, “Harmonization of the law of
succession in Europe”, en Arthur Hartkamp et al. (eds.), Towards a european civil code, p. 173 ss; Dieter
Martiny, “Die Möglichkeit der Vereinheitlichung des Familienrechts innerhalb der Europäischen Union”,
en: Dieter Martiny y Normann Witzleb (eds.), Auf dem Wege zu einem Europäischen Zivilgesetzbuch,
Berlin, 1999, p. 177 ss; Yves-Henri Leleu, “Nécessité et moyens d’une harmonisation des règles de
transmission successorale en Europe”, ERPL, 1998, p. 159 ss; Walter Pintens, “Rechtsvereinheitlichung
und Rechtsangleichung im Familienrecht. Eine Rolle für die Europäische Union? ”, ZEuP, 1998, p. 670
ss; id. “Die Europäisierung des Erbrechts”, ZEuP, 2001, p. 628 ss; David Bradley, “Convergence in
Family Law: Mirrors, Transplants and Political Economy”, Maastricht Journal of European and
Comparative Law, 1999, p. 127 ss; Hondius, “Finding the law in a new millenium”, p. 96; Kurt
Kuchinke, “Über die Notwendigkeit, eine gemeineuropäisches Familien – und Erbrecht zu schaffen”, en
Europas universale reschtsordungspolitische Aufgabe im Recht des dritten Jahrtausends. Festschrift für
Alfred Söllner, München, 2000, p. 589 ss; Dieter Leipold, “Europa und das Erbrecht”, en el mismo
Festschrift für Alfred Söllner, p. 647 ss; Gerard-René de Groot, “Auf dem Wege zu einem europäischen
(internationalen) Familienrecht”, ZEuP, 2001, p. 617 ss.
18
lo fue en su día para la formación del ius commune romano-canónico. De hecho, hasta
la fecha han sido los juristas universitarios los principales impulsores de este ilusionante
proyecto europeista, desarrollando una prolífica colección de proyectos que han
fructificado en una ya muy abundante literatura. Autores de la relevancia de Kötz y
Grossi, por ejemplo, han enfatizado el papel de la doctrina en el establecimiento de las
bases sobre las que pueda madurar la idea de un Código europeo , y, desde otro prisma,
en la enseñanza del derecho mediante la incorporación a los planes de estudio de
asignaturas dotadas de un espíritu comparatista y transnacional . En este plano, merece
destacarse la aparición en el último lustro de importantes obras de carácter paneuropeo,
principalmente dedicadas al derecho de obligaciones .
También la jurisprudencia puede jugar un papel destacado en este proceso. Lo ha
puesto de relieve con particular detalle Franzen . Un factor que viene coadyuvando de
forma indirecta en la posibilidad de la armonización jurídica en Europa es el fenómeno
que Alan Watson denomina como “transplantes jurídicos” , esto es, el préstamo que
desde un ordenamiento jurídico se hace de normas, principios, instituciones o ideas
propias de otros ordenamientos jurídicos, aunque luego sean susceptibles, por supuesto,
de desarrollarse autónomamente en el ordenamiento jurídico “prestatario” o receptor, de
acuerdo con su propia idiosincrasia. Un ejemplo palmario de ello lo constituye la
recepción por la jurisprudencia española de la doctrina de la Verwirkung o retraso
desleal en el ejercicio de los derechos . Smits subraya, por su parte, que precisamente
por medio de los transplantes legales es como puede avanzarse realmente en la
unificación, en la medida que goza de tres ventajas sobre una unificación centralizada:
que se produce por la propia práctica sin necesidad de que venga impuesta por una
79
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79
Hein Kötz, “Towards a European Civil Code: the Duty of Good Faith”, en Peter Cane y Jane
Stapleton (eds.), The law of obligations. Essays in celebration of John Fleming, Oxford, 1998, pp. 243244; Paolo Grossi, “Modelli storici e proggetti attuali nella formazione di un futuro diritto europeo”, Riv.
Diritto Civile, 1996-I, p. 281. Véase también, sobre la importancia de la creación de una generación de
juristas verdaderamente europeos, Witz, “Plaidoyer”, p. 81.
80
Berger, “The Principles of European Contract Law”, p. 29-30. Como señala Sonnenberger, “Der
Ruf unserer Zeit”, pp. 990-991, ello comportaría desplazar del centro de la docencia universitaria los
códigos civiles nacionales, para lo que cree que todavía estamos preparados. Sin embargo, el cambio no
tiene porqué ser tan radical, pues lo aconsejable sería la introducción de asignaturas de carácter
comparado y paneuropeo que convivieran con las tradicionales asignaturas de derecho civil mientras se
lleve a cabo la transición de los códigos nacionales al código europeo.
81
Entre estos tratados y manuales tendentes a ofrecer una visión transnacional de las instituciones
jurídicas, cabe citar, los siguientes: Heinz Kötz y Axel Flessner, Europäisches Vertragsrecht, Tübingen,
1996 (traducido al ingés como European contract law por Tony Weir, Oxford, 1997); Nicolò Lipari (ed.),
Diritto privato europeo, Padova, 1997; Christian von Bar, Gemeineuropäisches Deliktsrecht I (München,
1996) y II (München, 1999), también traducido al inglés como The common European law of torts,
Oxford, 1998; Filippo Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, Wien-New York, 1999; Walter van
Gerwen et al, Tort Law, Oxford, 2000.
82
Martin Franzen, Privatrechtangleichung durch die Europäische Gemeinschaft, Berlin-New
York, 1999, p. 291 ss. Véase, además, Arroyo Amayuelas, “Estudio preliminar”, p. 40 ss.
83
Alan Watson, Legal transplants, Edinburgh, 1974, y ahora “Legal transplants and European
private law”, Electronic Journal of Comparative Law (http://law.kub.nl/ejcl), vol. 4.4, Diciembre 2000.
Smits, “A European private law”, pp. 336-337, matiza que sólo las instituciones económicamente
eficientes pueden resultar transplantadas con éxito, lo que le sirve para poner de relieve el papel relevante
de la eficiencia económica de un derecho privado europeo unificado.
84
Cf. Antoni Vaquer Aloy, “El retraso desleal en el ejercicio de los derechos” (citado supra, nota
60), e “Importing foreign doctrines. Yet another approach to the unification of European private law?”,
ZEUP, 2000, p. 301 ss.
19
autoridad central con los recelos que ello puede suponer para el legislador nacional; que
sólo tiene lugar en aquellas áreas del derecho donde responde a una necesidad
verdaderamente sentida; y que presenta un carácter mucho más dinámico y flexible, a
diferencia de les rígidas y complicadas decisiones legislativas .
85
5. Los itinerarios de un Código civil europeo
Aun reconociendo las enormes dificultades que plantea este proceso que, de
forma realista, sólo cabe plantear a largo plazo, hay que convenir en la posibilidad y en
la conveniencia de la unificación jurídica en Europa en el campo del derecho de
obligaciones y contratos . En todo caso, debe tratarse, en la línea del soft law a que me
referido, de la elaboración de un Código abierto y flexible, que permita una imaginativa
y fecunda labor jurisprudencial de aplicación práctica, formado esencialmente de
normas que establezcan grandes principios huyendo de toda tentación reglamentista . Y
debe obrarse sin urgencias políticas, pausadamente, permitiendo la implicación de
representantes de todos los estados miembros de la Unión, dejando su elaboración más a
universitarios y prácticos del derecho que a burócratas. La elaboración de un Código de
este calado requiere de un proceso de desarrollo gradual , que permita a los operadores
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Smits, “A European private law”, pp. 337-339.
86
Decidido partidario de la unificación jurídica europea en materia de obligaciones y contratos es
en la doctrina española José Luis de los Mozos, “Integración europea: derecho comunitario y derecho
común”, RDP, 1993, p. 211 ss, como mecanismo para vertebrar un efectivo mercado europeo único,
aunque discrepa del camino seguido hasta la fecha, por cuanto ello se realiza verticalmente y con un
marcado judicialismo, en vez de buscar de modo horizontal por la técnica del derecho comparado
aquellos puntos entre los diversos ordenamientos jurídicos –en un paralelismo con la significación del ius
commune medieval–, y proponiendo como posible modelo el vigente Código civil italiano. Igualmente se
ha mostrado partidario de la unificación en materia contractual, como estadio posterior a una protección
similar de los consumidores y usuarios en los distintos Estados miembros de la Unión Europea, Manuel
García Amigo, “El contrato en la perspectiva europea”, Actualidad Civil, 1992, p. 35 ss. A favor de la
codificación europea “como creación de un marco de discusión, de las condiciones propicias para una
estructura dialogada” de la que puedan surgir unos principios que puedan ser aceptados por su autoridad y
racionalidad, Cámara Lapuente, “Hacia un Código civil europeo”, p. 1672. También a favor de la
codificación europea del derecho civil como instrumento que evite la actual armonización atomizada,
siempre que se base en un consenso internacional que ahora reconoce como inexistente, Arroyo
Amayuelas, “Estudio preliminar” p. 64.
87
Para Klaus Peter Berger, “The Principles of European Contract Law and the Concept of the
«Creeping Codification of the law»”, ERPL, 2001, p. 24, una codificación formal, si bien introduciría una
mayor dosis de certidumbre en cuanto al derecho aplicable, conllevaría el precio de la inflexibilidad, de la
incorporación de un elemento estático al que son ajenos los restatements y las otras manifestaciones de
codificación informal, más maleables a las necesidades de nuevos desarrollos legales. Últimamente,
también a favor de un Código de derecho contractual europeo abierto y flexible, Chamboredon, “The
debate on a European Civil code”, p. 81 ss. Véase, asimismo, Schulze, “A century of the BGB”, p. 468.
88
Basedow, “Codification of Private Law”, p. 48, propone un proceso dividido en tres etapas. En la
primera, un comité europeo de expertos debería preparar un proyecto de código sobre la base del soft law
ya existente, etapa que debería concluir con su aprobación por la Unión Europea con rango de ley pero
sin que entrara en vigor con carácter inmediato. La segunda etapa consistiría en la adaptación de los
derechos nacionales al código europeo de obligaciones, a la vez que los operadores jurídicos deberían
familiarizarse con su contenido y las universidades deberían enseñarlo junto con el derecho nacional con
el fin de preparar a una nueva generación de juristas en el dominio de ambos sistemas. La tercera etapa
debería consistir en que la Unión Europea tomara las medidas necesarias para la efectiva entrada en vigor
del Código, a la vista de las dificultades que hubieran surgido en los países miembros, introduciendo
aquellos cambios legislativos que aparecieran como necesarios e introduciendo, si fuera necesario,
normas transitorias específicas. Sólo finalizada esta tercera etapa el código podría entrar en vigor, para lo
que calcula dos o tres decenios. Si se siguiera esta línea, se evitaría el posible rechazo a una codificación
europea por parte de la profesión jurídica, mucho más apegada al Código nacional por ser el mejor
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jurídicos el tiempo necesario para acostumbrarse a esta nueva perspectiva jurídica, a la
coexistencia entre normas civiles nacionales y europeas aplicables en sus respectivos
ámbitos. Igualmente, deviene necesario, si se es coherente con esta línea de
pensamiento, proponer la utilización de un criterio hermenéutico acorde con la
armonización jurídica. Los cánones tradicionales de interpretación ya no son suficientes.
Cuando se contempla un derecho supranacional fruto de una aproximación entre
distintos ordenamientos jurídicos, hay que introducir el derecho comparado como
criterio interpretativo. En este sentido, y en la medida en que probablemente exista un
lapso de tiempo más o menos prolongado de coexistencia de los derechos estatales y del
derecho europeo, por lo menos mientras no tome cuerpo un Código europeo, como
estadio inicial cabe postular una interpretación del derecho nacional útil
internacionalmente, es decir, interpretar el derecho interno de acuerdo con los principios
imperantes en los derechos nacionales europeos y, especialmente, con el soft law, con el
fin de coadyuvar a una comprensión y a una aplicación “europeizante” de nuestro
derecho civil . Si España forma parte de la Unión Europea y uno de los objetivos de
ésta en la actualidad es el de la armonización de los diversos derechos nacionales, tanto
el criterio teleológico como el sociológico (art. 3.1 CC) permiten una interpretación
como la que se propone.
En cambio, creo que debe rechazarse la idea de elaborar un código europeo que
se superponga a los ordenamientos jurídico-civiles europeos y que sólo fuera de
aplicación a las relaciones jurídicas transfronterizas , en la medida en que no sólo no
resolvería ninguno de los problemas a que antes me he referido, pues persistiría la
pluralidad legal en el seno de la Unión Europea, sino que, además, añadiría nuevas
dificultades, como el posible doble nivel tanto conceptual como interpretativo que
resultaría en función de, por ejemplo, los órganos judiciales competentes para aplicar
los derechos nacionales y ese código europeo paralelo. Añadir otro sistema jurídico a
los ya existentes sólo complicaría aún más el panorama legislativo.
Tampoco considero factible acudir a la vía de los convenios internacionales, que
van Gerven defiende como vía para aprobar un Código civil europeo . Hay que
reconocer que en los últimos tiempos han visto la luz algunos convenios que inciden
sobre el derecho civil de una gran calidad técnica y que han desplegado una gran
influencia no sólo a nivel doctrinal sino incluso en los legisladores estatales, como la
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conocido (cf. para la posibilidad de este obstáculo, Schmid, “Legitimitätsbedingungen”, p. 677).
89
.Cf. Christian von Bar, “Verenheitlichung und Angleichung von Deliktsrecht in der
Europäischen Union”, ZfRV, 1994, p. 230; Walter Odersky, “Harmonisierende Auslegung und
europaïsche Rechtskultur”, ZEuP, 1994, p. 1 ss; Reiner Schulze, “Vergleichende Gesetzauslegung und
Rechtsausgleichung”, ZfRV, 1997, p. 183 ss. Específicamente obre la influencia de esta multiplicidad de
fuentes en la construcción de un derecho europeo y su reflejo en el método científico, Klaus Peter Berger,
“Auf dem Weg zu einem europäischem Gemeinrecht der Methode”, ZEuP, 2001, p. 4 ss; Flessner,
“Juristische Methode”, passim.
90
A favor de esta opción, por tres razones, Ulrich Drobnig, “Scope and general rules of a European
civil code”, ERPL, 1997, p. 492: la constatación de la falta de competencia de la Unión Europea para
promulgar un Código europeo y, sin embargo, que la armonización jurídica en los campos donde sea
factible sólo puede lograrse desde un nivel comunitario; que la necesidad de un Código europeo sólo se
ha dejado sentir en las relaciones jurídicas intraeuropeas, mientras que las relaciones meramente internas
pueden seguir regulándose perfectamente por los derechos nacionales; y, en un plano psicológico, el
deseo en muchos Estados miembros de conservar su propio derecho nacional como parte de su identidad
cultural.
91
En concreto, propone un tratado multilateral que otorgue la máxima credibilidad y legitimidad a
tal Código; cf. Walter van Gerven, “A common law for Europe: the future meeting the past”, ERPL,
2001, p. 489 ss.
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Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías. Sin embargo,
el recurso a los tratados internacionales tiene como gran inconveniente para el objetivo
de la armonización jurídica en Europa que, al cabo, se trata de un acto de soberanía del
estado en relación con cada hipotético convenio, sin que pueda hablarse propiamente de
un legislador supranacional. Además, la realidad demuestra que resulta demasiado
difícil el acuerdo de los casi doscientos estados existentes hoy en la tierra, que se reúnen
en enormes convenciones donde apenas queda lugar para la negociación, lo que debilita
su legitimidad democrática y explica que luego un gran número de países no llegue a
ratificar los tratados o pretenda introducir reservas, aparte de que resulta muy poco
probable que por esta vía pueda llegar a regularse de modo completo todo un ámbito
jurídico, problemas que podrían producirse igualmente en el más reducido ámbito
europeo, vistas las dificultades que con frecuencia aparecen para avanzar en la
estructura política europea. Finalmente, tiene el inconveniente de los problemas que en
la práctica provoca su incorporación al derecho interno, como la posibilidad de
interpretación dispar por parte de los tribunales de cada país signatario .
Últimamente, Schmid ha propuesto acudir a la cooperación reforzada que se
prevé en los arts. 43 a 45 TUE con el fin de garantizar la legitimidad a la par que la
competencia de la Unión Europea para promulgar un Código civil europeo. El Código,
para este autor, sería una medida de cooperación reforzada, que supondría, sobre la base
de los Principios Lando, la adopción de un restatement que debería ser elaborado por
una institución adecuada de soporte –Schmid propone como modelo el American Law
Institute– junto con un comentario de carácter paneuropeo . La propuesta, con ser
interesante por lo novedoso de su planteamiento, plantea a mi juicio algún problema. No
es tanto el de la posibilidad de la mayoría en la adopción de una medida de cooperación
reforzada, ni el hecho de que aparentemente esta previsión parezca pensada no para un
acuerdo entre todos los Estados miembros. Yo creo que el verdadero problema estriba
en que el art. 11 TCE exige en su apartado 1.d que la cooperación propuesta
“permanezca dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el
presente Tratado”, con lo que se vuelve al punto de partida: sigue sin solucionarse el
problema competencial .
En mi opinión, el problema competencial no es necesario que sea resuelto de
manera inmediata. Primero hay que preocuparse por elaborar sin ninguna premura un
buen Código, técnicamente no objetable y que pueda ser asumido por la comunidad
europea de juristas. Durante este período, habrá tiempo suficiente para realizar las
modificaciones pertinentes en los textos constitutivos de la Unión para afianzar la
competencia de ésta. Por ejemplo, creo que debe quedar patente que la adopción de un
Código europeo requiere la unanimidad. A la vez, durante este espacio de tiempo deben
tomarse los pasos indispensables para la reforma del sistema judicial europeo, puesto
que el funcionamiento actual del Tribunal de Justicia europeo no garantiza una
aplicación coherente –es conocida la crítica a las sentencias del Tribunal desde el punto
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Cf. para la problemática que se deriva de la unificación jurídica por vía de tratados
internacionales, José Carlos Fernández Rozas, “Los procesos de unificación internacional del derecho
privado: técnicas jurídicas y valoración de resultados”, en La unificación jurídica europea, Madrid, 1999,
pp. 43-44; Jürgen Basedow, “Uniform Law Conventions and the Unidroit Principles of International
Contracts”, Uniform Law Review, 2000-1, pp. 129-130; Arroyo Amayuelas, “Estudio preliminar”, p. 31
ss.
93
Schmid, “Legitimitätsbedingungen”, p. 679 ss.
94
Véase, recientemente, Xavier Pons Ràfols, “Las cooperaciones reforzadas en el Tratado de
Niza”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2001, nº 9, especialmente pp. 163-165.
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de vista iusprivatista – y en un tiempo razonable del derecho europeo, y no puede
concebirse un Código europeo sin un órgano judicial superior que vele por la
uniformidad de su interpretación. Además, este proceso gradual permitirá que los
profesionales del derecho, tan arraigados en su código nacional y en los conceptos
jurídicos aprendidos de él , tengan el tiempo suficiente para acomodarse al nuevo
derecho. Los juristas en general no pueden sustraerse al fenómeno del tráfico mercantil
y económico transfronterizo, a la internacionalización de los contratos en el marco de la
Unión Europea, por lo que deben adecuarse a las exigencias de los nuevos tiempos .
Ciertamente, esta defensa de un modelo de codificación europea puede parecer
contradictoria con el reconocimiento de una amplia competencia legislativa de las
Comunidades Autónomas con derecho civil propio. Si en España no ha sido posible
lograr la unificación jurídica, cabe preguntarse cómo va a serlo en Europa, cuestión ésta
sobre la que incide atinadamente Cámara Lapuente . Probablemente, el fracaso de la
unificación jurídica en España se debe –por lo menos en parte– a la forma cómo se
pretendió acometer la codificación en el siglo XIX: sobre la base de la imposición de un
derecho, el castellano, sobre los llamados “derechos forales”, denominación que en si
misma comporta un matiz manifiestamente demostrativo de la atribución a aquél de un
rol superior al de éstos, por su carácter en teoría completo frente al arcano de
instituciones dispersas de los derechos no castellanos. Si, como apunta Cámara –aunque
todavía no se ha llevado a cabo ni parece que exista proyecto alguno– se realizara un
trabajo doctrinal y científico de búsqueda de los puntos de contacto entre los diversos
ordenamientos civiles españoles, considerados todos ellos en un plano de igualdad como
una muestra de la riqueza cultural de España, creando “reglas o principios comunes
como resultado del estudio comparatista”, implicando a los juristas e intensificando el
“estudio comparatista interregional y la aplicación de una prudente analogía iuris”, así
como fomentando la enseñanza del derecho civil en nuestras Universidades sobre la
base de un “espíritu de conocimiento relacional y aproximatorio” y de la “explicación
«horizontal» de determinadas instituciones”, el resultado de la codificación tal vez
hubiera sido distinto. No concibo otro camino hacia la codificación europea que éste,
por lo que su suerte no tendría porqué necesariamente coincidir con la experiencia
española.
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Editorial Comments, Common Market Law Review, 1998, p. 1018. La crítica ha arreciado con el
caso Dietzinger (asunto C-45/96 Bayerische Hypotheken- und Wechselbank AG v. Edgar Dietzinger,
sentencia de 17 de marzo de 1998) y su interpretación que la Directiva sobre contratos celebrados fuera
de establecimientos mercantiles es aplicable a la constitución de una fianza, en contra de la interpretación
efectuada por los tribunales alemanes. Esta sentencia, que ha desatado una fuerte polémica en Alemania,
ha sido objeto de numerosos comentarios; así, Johannes Klauninger, en ZEuP, 1998, p. 994 ss; Wolfgang
Siedel, en Der Betrieb, 1998, p. 994 ss; Hans-W. Micklitz, en Europäische Zeitschrift für
Wirtschaftsrecht, 1998, p. 252 ss; Hervé Edelmann, en Verbraucher und Recht, 1998, 179 ss; y, además,
Thomas Pfeiffer, “Die Bürgschaft unter dem Einfluß des deutschen und europäischen
Verbrauchersrechts”, Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 1998, p. 1129 ss.
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Véanse las reflexiones al respecto de Nicolò Lipari, “Diritto privato e diritto privato europeo”,
RTDPC, 2000/1, p. 7 ss.
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Jürgen Basedow, “Il diritto privato europeo. Chimera o realtà?”, en Studi in Onore di Pietro
Rescigno, I, Milano, 1998, p. 134.
98
Cámara Lapuente, “Hacia un Código”, p. 4. En Alemania, véase la reflexión de Schurig,
“Europäisches Zivilrecht”, pp. 1097-1098.
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El autor reflexiona sobre la conveniencia y las dificultades de la armonización
del derecho privado en Europa, manifestándose partidario de la elaboración a largo
plazo de un Código único para Europa en materia de derecho de obligaciones y
contratos que sea fruto de una extensa actividad comparativa que no olvide ninguno de
los derechos civiles actualmente vigentes.
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