RESUMEN Se podría decir que el leasing en la actualidad ha ido

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FACULTAD DE FILOSOFÍA
ESCUELA DE DERECHO
RESUMEN
Se podría decir que el leasing en la actualidad ha ido
perdiendo fuerza, por la razón del desconocimiento de la
aplicación mismo del contrato, es por esto que nuestro estudio
va encaminado a dar a conocer lo que en si es el contrato de
arrendamiento mercantil, a través de un análisis lo mas
completo posible dirigidas a tocar a esta modalidad como una
técnica de financiación aplicable a nuestro país.
Por la falta de apoyo e inversión por parte del estado que ha
llevado a que muchas empresas cierren sus puertas, vemos en
esta novedosa técnica un instrumento que puede venir ayudar
a que las empresas no solo se vuelven rentables sino también
competitivas.
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INDICE
Introducción
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL
ARRENDAMIENTO MERCANTIL
1.1.Antecedentes históricos
13
1.2 El Arrendamiento Mercantil y su desarrollo en Europa y
los Estados Unidos
1.2.1 En
Europa
16
17
Inglaterra
18
Alemania
18
Francia
19
Bélgica
19
1.2.2 El
20
Leasing en los Estados Unidos
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1.2.3 El
desarrollo que alcanzo el Arrendamiento
Mercantil en Latino América
1.2.4
Colombia
1.4 Significado
23
25
del término Leasing Concepto: Financiero,
1.5 Jurídicos, Legales y Doctrinarios
27
1.5.1 Conceptos
Financieros
28
1.5.2 Conceptos
Jurídicos
31
1.5.3 Conceptos
Legales
32
CAPÍTULO II
NATURALEZA JURIDICA DEL ARRENDAMIENTO
MERCANTIL
2.1 Características
del Contrato
36
2.1.1 Consensual
37
2.1.2 Bilateral
37
2.1.3 Principal
38
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3
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2.1.4 Oneroso
39
2.1.5 Conmutativo
39
2.1.6 Ejecución
40
Sucesiva
2.1.7 Adhesión
40
2.1.8 Mercantil
41
2.1.9 Clases
41
de Arrendamiento Mercantil
2.1.10 Leasing
Operativo
42
2.2.1 Leasing
Financiero
46
2.2.2 Leasing
Inmobiliario
51
2.2.3 Otras
Modalidades de Leasing
56
2.2.4
Lease-Back
58
2.2.5
Renting
59
2.2.6 Requisitos
que deben presentar este tipo de
contratos
60
2.3.1 Requisitos
Generales
60
2.3.2 Requisitos
Específicos
63
2.4 Diferencias
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con otros contratos
65
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2.4.1 Con
la Compraventa al Contado
66
2.4.2 Con
el Arrendamiento
68
2.4.3 Con
la Venta a Plazos
71
CAPITULO III
ELEMENTOS QUE INTERVIENE EN EL CONTRATO
3.1 Partes
que intervienen
74
3.1.1 La
Sociedad de Leasing
75
3.1.2 El
Usuario
76
3.1.3 El
Proveedor
76
3.2 Derechos
y Obligaciones que deben cumplir las partes 77
3.2.1 Derechos
de la Sociedad de Leasing
3.2.2 Obligaciones
3.2.3 Derechos
del Usuario
3.2.4 Obligaciones
3.3 Bienes
de la Sociedad de Leasing
del Usuario
susceptibles de arrendarse
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77
80
83
83
85
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CAPITULO IV
TERMINACION DEL CONTRATO
4.1 Terminación
Natural
88
4.2 Terminación
Extraordinaria
94
4.3 Terminación
Voluntaria e Involuntaria
94
4.3.1 Voluntaria
94
4.3.2 Involuntaria
95
CAPITULO V
EL LEASING EN EL ECUADOR
5.1 Aparición
5.2 El
en nuestro País
Leasing como alternativa de financiaron
5.3 Ventajas
y Desventajas
100
104
106
CONCLUSIONES
108
BIBLIOGRAFÍA
111
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“ANALISIS JURIDICO DEL ARRENDAMIENTO
MERCANTIL LEASING EN LA LEGISLACION
ECUATORIANA”
Tesis previa a la obtención del
Titulo de Doctor en Jurisprudencia
y Abogado de los Tribunales de
Justicia de la República
Director:
Dr. Blasco Alvarado Vintimilla
Autor:
Paúl Oswaldo Ulloa Molina
Cuenca- Ecuador
2005
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AGRADECIMIENTO
De manera muy especial quiero expresar mi profundo agradecimiento
a la persona que siempre esta ahí cuando lo necesito, sin preguntas sin
reproches, aquella sin la cual no estuviera aquí … DIOS
A MI ESPOSA E HIJO por convertirse en el pilar fundamental de mi vida
así mismo extender mi agradecimiento a la escuela de DERECHO de
manera muy especial al Dr. Blasco Alvarado, quien con su apoyo incondicional
ayudo a la culminación de la tesis.
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DEDICATORIA
A la persona que prometí algún día volverme abogado, si viviera
compartiría mi felicidad mi ABUELO
A las dos personas que llegaron a invadirme de amor y cariño por
las cuales hoy soy el hombre mas afortunado mi ESPOSA y mi HIJO
Aquella que siempre estuvo en mi corazón cuando se encontraba lejos y
ahora que se encuentra conmigo comparte mis triunfos y fracasos mi MADRE
A la persona que supo enseñarme que la vida no solo es diversión mi ABUELA
A mí HERMANO y TIOS quienes siempre me brindaron su apoyo
Aunque la vida no dejara que compartamos tiempo juntos yo se que en
el lugar que estés te sentirás orgulloso de mi, PAPA
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INTRODUCCION
Se podría decir que el leasing en la actualidad ha ido
perdiendo fuerza, por la razón del desconocimiento de la
aplicación mismo del contrato, es por esto que nuestro estudio
va encaminado a dar a conocer lo que en si es el contrato de
arrendamiento mercantil, a través de un análisis lo mas
completo posible dirigidas a tocar a esta modalidad como
una técnica de financiación aplicable a nuestro país.
Por la falta de apoyo e inversión por parte del estado que
ha llevado a que muchas empresas cierren sus puertas, vemos
en esta novedosa técnica un instrumento que puede venir
ayudar a que las empresas no solo se vuelvan rentables sino
también competitivas.
Así la tesis propuesta consta de cinco capítulos, los
cuales se desglosan de la siguiente manera:
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En el Capitulo Primero, encontraremos los inicios,
evolución y desarrollo del leasing, así como también una
serie de conceptos enfocados desde tres puntos de vista:
doctrinario, jurídico y legal.
Las características y clases del contrato se encontraran
en nuestro capitulo segundo
así como las diferencias y
semejanzas con los contratos de arriendo,
con la
compraventa al contado y en si otros aspectos relevantes del
arrendamiento mercantil .
En las paginas siguientes abordaremos los elementos, así
como las partes que intervienen, de los cuales tocaremos los
derechos y obligaciones de cada uno, veremos que tipo de
bienes pueden estar sujetos a este tipo de arrendamiento,
esto en el capitulo tercero.
En el capitulo cuarto hablaremos de las clases de
terminaciones que pueden darse ya sea por voluntad de las
partes contratantes o por situaciones ajenas a los mismos.
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Y por ultimo veremos los inicios del leasing, como su
desarrollo en el Ecuador, a más de que tocaremos lo referente
a las ventajas y desventajas de la introducción de este al
ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Al concluir nuestro estudio esperamos que los temas
desarrollados permitan ampliar nuestros conocimientos sobre
lo que verdaderamente constituye el arrendamiento mercantil,
así como el funcionamiento y aplicación en la vida cotidiana.
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CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTORICOS DEL
ARRENDAMIENTO MERCANTIL
1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS
El Arrendamiento Mercantil
como fórmula de
financiación la podemos situar aproximadamente en la década
de los cincuenta ya como un contrato mismo, pero como
referencia histórica podemos decir que en las culturas de
Oriente Medio existió una forma de arrendamiento con
características similares al leasing.
El primer contrato celebrado fue el realizado por el
Estadounidense D.P. Boothe Jr a quien muchos lo consideran
como padre del “Leasing”, Boothe tenía una compañía
alimenticia que se encontraba en la ciudad de California de la
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cual era director, dicha compañía se había comprometido para
cumplir un pedido hecho por el
ejército, pero para el
cumplimiento de este pedido necesitaba adquirir maquinaria
sumamente costosa, la preocupación de este norteamericano
era de que no contaba con los recursos que les permitiere la
adquisición de dicha maquinaria, además le preocupaba lo que
haría con esa maquinaria una vez cumplido con el pedido. Es
así que ideo una novedosa solución a su problema, ante la
imposibilidad de comprar, este logró que dicha maquinaria se
la diese en arriendo con la obligación de que una vez
concluido con el pedido este debía restituir la maquinaria.
Lo novedoso de este contrato hizo de que empresas que
se encontraban con el mismo problema adopten la fórmula
propuesta por Boothe, además este hace participes a otras
empresas con la finalidad de crear una empresa que se
dedique al arrendamiento de maquinaria dándose el
nacimiento de la primera empresa en el año de 1952 la que
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toma
el
nombre
de
“UNITED
STATES
LEASING
CORPORATION” la cual contaba con un capital de veinte
mil dólares en su inicio, con el transcurrir del tiempo esta
empieza a tener un crecimiento fabuloso, es así que logra un
crédito del Bank of América de quinientos mil dolores que le
eran necesarios para la adquisición de maquinaria, el
desarrollo de esta empresa fue del todo bueno a tal punto que
en los dos años posteriores la empresa ya financiaba bienes de
equipo por un valor de tres millones de dólares, y como es de
notar ya necesitaba un incremento de capital, es así que
Boothe plantea la fórmula de negociar a través de una venta
pública las acciones de la compañía lo cual no fue aceptado
por todos los socios es así que este decide vender las acciones
que le vinculaban con la compañía y de esta forma separarse
definitivamente .
Una vez que se separa Boothe Jr este decide crear una
nueva firma la “BOOTHE LEASING CORPORATIOMN” la
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cual se forma con un capital de cuatrocientos mil dólares la
diferencia con la “U.S. Leasing” fue de que las acciones de
esta nueva compañía fueron colocadas entre el público. Con el
crecimiento de la industria y la necesidad de que las empresas
necesitaban maquinaria y no tenían el dinero para adquirirla,
el leasing iba tomando fuerza día tras día ejemplo de esto fue
que la “Boothe Leasing Corporation” llego a ubicarse como la
segunda compañía en los Estados Unidos con dos mil
setecientos clientes y sesenta y seis millones de dólares en
contratos financiados, detrás de la “United States Leasing
Corporation”
1.2
ARRENDAMIENTO
DESARROLLO
EN
MERCANTIL
EUROPA
Y
LOS
Y
SU
ESTADOS
UNIDOS
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1.2.1 EL LEASIG EN EUROPA : Tenemos como
referencia que el leasing se da en primer lugar en América
mas concretamente en Estados Unidos, para luego ser
introducido en Europa, por la flexibilidad de este contrato no
tuvo ningún inconveniente para formar parte de las diferentes
legislaciones del viejo continente, que en la década de los
sesenta buscaban financiamiento que no era fácil de
conseguir, así que el leasing era una de las alternativas para el
crecimiento de la industria europea .
Entre las primeras empresas que se sirvieron de esta
nueva fórmula encontramos a la industria gaseosa ya que estas
tenían el afán de expandirse y llegar a niveles competitivos los
cuales no lo podían hacer por la falta de recursos, es de esta
forma que el Leasing viene a en algún modo colaborar con la
industria Europea. Entre los países que mas acogida tuvo esta
novedosa fórmula podemos citar a Inglaterra, Alemania,
Francia y Bélgica .
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INGLATERRA.- Encontramos que este fue el primer
país en donde se implantó la fórmula del leasing, es así que se
construyo una afiliada de la “United States Leasing
Corporatione” que fue la “Mercantile Leasing Company” la
cual se creo en el año de 1960 en combinación con un grupo
financiero inglés la “Mercantile Credit Company”.
ALEMANIA.- En este país al igual que en la mayoría
de países de Europa el Arrendamiento Mercantil como se lo
conoce también, fue creciendo, tanto así que en el Derecho
Tributario Alemán hizo una distinción entre el arrendamiento
Financiero y el arrendamiento
Operativo diferenciándose
únicamente en que el primero es un instrumento de
financiamiento a largo plazo y el segundo cubre necesidades
empresariales de corto plazo, como podemos apreciar el
leasing puede ser utilizado tanto para bienes muebles como
bienes inmuebles como lo analizaremos oportunamente.
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FRANCIA.- Como podemos apreciar mas adelante el
contrato de arrendamiento mercantil en el país en que se
encuentre tomo diferentes nombres es así que en Francia a
este tipo de contratos le denominan Credit-Bail, el cual
traducido al español lo entendemos como crédito por
arrendamiento.
En materia legislativa se considera tanto a Francia como
a Bélgica los países que empezaron a marcar el cambio del
Leasing, siendo Francia la primera en dictar el primer estatuto
que regula las operaciones de este nuevo contrato en el año de
1966 la cual adopto el nombre de la ley Credit-Bail.
BELGICA.- Este es otro de los países que en materia
legislativa fue impulsadora del leasing, es así que este
novedoso contrato se introdujo en la legislación Belga casi al
mismo tiempo que se lo hizo en Francia, con la sola diferencia
de que en este país el desarrollo fue un poco más lento.
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En el año de 1967 a través de un Decreto Real
regulatorio del leasing se da paso a las normas que regulan
esta institución. En Bélgica también al leasing se lo
denominaba como Location Financement que traducido a la
lengua española se la considera como Locación Financiera.
De lo analizado a breves rasgos podemos concluir que
esta nueva técnica de financiamiento, por su flexibilidad a
podido formar parte de las diferentes legislaciones Europeas
con mejor aplicación en uno u otros países. Con la
implementación
del
leasing
en
el
viejo
continente
encontramos que el mercado Europeo se volvió, más
competitivo, desapareciendo las diferencias abismales que
existían entre una u otras empresas, con esto se pudo dar una
disminución en los costos, abaratando de esta manera los
precios y prestando un mejor servicio al usuario.
1.2.2 EL LEASING EN LOS ESTADOS UNIDOS.Este nueva técnica de contratación apareció por vez primera
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como un instrumento de financiación en los Estados Unidos,
utilizado por empresas las cuales no contaban con suficiente
poder económico para la adquisición de maquinaria necesaria
para su funcionamiento. Apareció por vez primera en la
década de los cincuenta con la creación de la primera
compañía dedicada al leasing que fue la United States
Corporation, con el transcurrir del tiempo van apareciendo
mas compañías que se dedican a esta nueva modalidad de
contratación que ven en este un negocio rentable. Tan
prospero fue este negocio a tal punto que las entidades
financieras, sobre todo los bancos, empiezan a incursionar en
esta novedosa forma de arrendamiento, dando lugar a la
creación de nuevas firmas o compañías de leasing en la que
los bancos se constituían como accionistas mayoritarios.
El crecimiento que tuvo se ve reflejado en la aparición
de más compañías, ya que todos los sectores empezaron a
constituir una, a tal punto que en la década de los sesenta a los
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setenta existieron en los Estados Unidos alrededor de
ochocientas compañías dedicadas al leasing. El crecimiento
que tuvo en esta parte del continente se debió a varios factores
entre los cuales encontramos :
• El permitir un negocio financiero con buena garantía.
• Las empresas a no comprar los bienes les permite reducir
los costos
• El de poder renovar la maquinaria constantemente
En los Estados Unidos se dio nacimiento a esta
novedosa técnica de financiación, y en el cual adquirió mayor
fuerza, pero también es en este país donde podría desaparecer,
ya que esta modalidad de contrato se ve amenazada, prueba
de ello es la disminución de sociedades de leasing, en la
actualidad de las ochocientas que existían han sobrevivido
menos de la mitad al rededor de unas doscientas compañías se
dedican a esta operación.
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1.3 EL
DESARROLLO
QUE
ALCANZO
ARRENDAMIENTO MERCANTIL
EL
EN LATINO
AMERICA
Una vez de su desarrollo en los Estados Unidos, y la
introducción en el viejo continente, el leasing aparece en los
países de Latino América, en los años setenta, pero no entro
con la fuerza que se esperaba sino que más bien al inicio en
algunos países esta técnica fracaso. Pero por las ventajas y
facilidades que presento este contrato fue con el transcurso del
tiempo abriéndose camino en los diferentes países, que
acogieron este nuevo método de financiación, es así que en
países como Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador el
Leasing pasa a formar parte del ordenamiento jurídico. De los
países de latino América merece referirnos al hermano país de
Colombia ya que por la cercanía que tiene con el nuestro, a
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mas de que en este país el contrato si vale la expresión dos
etapas importantes.
COLOMBIA.- Se da la aparición en la década de los
setenta, mas específicamente en el año de 1972 con el City
Bank la cual pasa a crear la primera compañía de leasing que
toma el nombre de CITY-COM, la que por desconocimiento
de la gente en la aplicación de este contrato fracasa. En el año
de 1976 un grupo de colombianos interesados en la aplicación
de esta forma de contratación, emprenden la creación de una
nueva compañía la cual ya tuvo los resultados esperados,
además de que se da paso a la creación de más compañías
viendo en esta un negocio rentable para ambas parte
contratantes. La crisis financiera que azoto al hermano país de
Colombia, afecto también al leasing lo cual se vio reflejada en
la desaparición de varias empresas que se dedicaban a este
tipo de negocio. Entre la forma de regular al arrendamiento
mercantil en Colombia encontramos que se encuentra en
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decretos, leyes y normas que regulan no en todo al leasing
pero si los aspectos mas importantes.
En los demás países de latino América se fue abriendo
paso a paso por la flexibilidad de esta nueva fórmula de
financiación en algunos con mejores resultados que en otros
pero en todos se vio como una fórmula para financiar el
crecimiento de sus empresas.
1.4 SIGNIFICADO
DEL TERMINO LEASING
A este término se le ha dado diferentes traducciones, es
así que en cada país se lo conoce de diferente manera,
analizándolo etimológicamente el término decimos que
leasing tiene su origen el vocablo inglés “ to-lease” el cual
traducido al español lo entendemos como “arrendar” o
“alquilar”
entonces nos atrevemos a dar una definición
etimológica entendiendo al
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leasing como un contrato de
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arriendo por el cual las partes se obligan una con la otra la
primera en dar en arriendo el bien y la segunda recibir en
arriendo el bien por el cual pagara un canon arrendatario
estipulado con anterioridad por las partes.
El expresar que el leasing es un contrato de arriendo es
expresarlo de manera equivoca, ya que esta figura posee
características propias que lo hace diferente al contrato de
arriendo común. Por esa razón que los diferentes países que
han incorporado al leasing en su ordenamiento jurídico tratan
de darle una definición acorde a su realidad.
El Leasing es considerado por la ley Belga como
“Location-Finacement” en Francia le dan el nombre de “
Credit-Bail”, en España en cambio han preferido llamarle
“Arrendamiento Financiero” o “ Préstamo Locativo”, en los
países latino Americanos han adoptado el nombre de
“Arrendamiento Mercantil” o “ Arrendamiento Financiero”.
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Como podemos observar el leasing en el lugar en que se
encuentre toma diferentes nombres, pero en todo los países
cumple la misma función que es la de financiación, por ello
que existe un gran numero de autores que concuerdan que lo
mejor y lo mas conveniente es llamarla como se la conoció en
un inicio como “Leasing” , ya que el traducirla a diferentes
lenguas puede traer el problema de que no encierre el
verdadero alcance que posee este término.
1.5 CONCEPTOS:
FINANCIEROS,
JURIDICOS,
LEGALES Y DOCTRINARIOS.
Acerca de la conceptualización del Leasing muchos han
sido los estudiosos que han llegado a dar su criterio respecto
de esta técnica de financiación, unos aproximándose más que
otros a lo que en el fondo constituye. Desde nuestro punto de
vista, dar una definición de lo que es el leasing es de lo mas
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fácil, lo complicado esta en que esa definición que demos
abarque todo los aspectos que encierra este contrato, ahí lo
complicado del asunto, por esa razón lo que haremos es tomar
definiciones de autores que desde nuestro parecer, han llegado
ha explicar casi en su totalidad lo que en si constituye el
Leasing ya sea en el ámbito que se han especializado, por ello
podemos decir que doctrinariamente existe conceptos
financieros y conceptos jurídicos, y del el modo en que este ha
pasado a formar parte de las diferentes legislaciones
encontramos conceptos legales.
1.5.1 CONCEPTOS FINANCIEROS.- Dentro de esto
citamos lo
que dice Serge Rolin “ el leasing es una
financiación destinada a ofrecer a los industriales y a los
comerciantes un medio flexible y nuevo de disponer de un
bien de equipo alquilándolo en vez de comprarlo. Esta
operación es realizada por sociedades especializadas que
compran el material siguiendo las especificaciones del futuro
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usuario, alquilándose durante un plazo convenido y mediando
la recepción de un canon fijado en el contrato que debe
reservar al arrendatario una opción de compra sobre el
material al término del período inicial”. 1
Carlos Vidal Blanco por su parte define al leasing
diciendo “ Contrato Mercantil en virtud del cual un
empresario, cumpliendo instrucciones expresas del presunto
arrendatario, compra en nombre propio determinados bienes,
muebles o inmuebles para que, como propietario arrendador,
los alquile al mencionado arrendatario para que este los utilice
por un periodo irrevocable, a cuyo termino tendrá la opción de
adquirir la totalidad o parte de estos bienes arrendados, por un
precio convenido previamente con el propietario arrendador,
considerándose que todos los desembolsos que efectúa el
futuro arrendatario son por cuenta del presunto arrendatario
hasta la iniciación del periodo de arrendamiento”.2
1
2
SALCEDO FLORES ALVARO, El Leasing y los Contratos Nominados, pag. 20
SALCEDO FLORES ALVARO, pag 19
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Richard F. Vencil sostiene que “ Se trata de un contrato
por el cual el arrendatario efectúa una serie de pagos al
arrendador, pagos que en total exceden el precio de la compra
del bien adquirido. De un modo general, los pagos son
escalonados en un periodo equivalente a la mayor parte de la
vida útil de un bien. Durante ese periodo, llamado también
período inicial de alquiler, el contrato es irrevocable por las
dos partes, y el arrendatario está
obligado a continuar
pagando los alquileres”.3
Como podemos apreciar todos los autores citados
anteriormente concuerdan de que se trata de una forma de
financiación, por la cual el arrendador compra bienes que
luego los pone en disposición del arrendatario, para que este
los utilice según lo convenido previamente en el contrato. así
mismo la mayoría de estas definiciones nada dicen sobre que
bienes van hacer objeto del contrato, sobre la vida útil del
3
TORRONTEGUI MARTINEZ MIREN, El Leasing Aspectos Técnicos, Económicos y Jurídicos,
pag. 21
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bien, sobre las partes que intervienen etc. de ahí que puede
nacer en principio confusión, en tratar al leasing como un
arrendamiento normal o incluso confundirlo con otro contrato,
situación que será despejada a lo largo de nuestro estudio.
1.5.2.- CONCEPTOS JURIDICOS.- Se lo puede
considerar como dice Gastaldi en su obra como “ Un contrato
por el cual una de las partes -dador- provee a la otra -tomadoruna cosa mueble e inmueble para su uso, mediante el pago de
un canon periódico y por un cierto plazo, concediéndole la
opción de adquirir la cosa luego
de abonado un mínimo
determinado de periodos, mediante un valor residual,
establecido de acuerdo a pautas fijadas en el contrato, que
toman en cuenta no solo el valor de la cosa sino también el
tiempo de su amortización y la cantidad ya pagada por el
uso”. 4
4
GASTALDI JOSE MARIA, ¿ Qué es el Leasing?, pag. 16
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Como expresa Antonio Borrero citado por Torrontegui
el Leasing “Es un contrato por el cual el arrendatario se
obliga a pagar ciertas cantidades al arrendador. Este último se
obliga a poner a disposición del arrendatario un material
conforme a las necesidades y deseos de éste, con un pago
escalonado por este alquiler, el que se fijará con acuerdo entre
los contratantes y para un periodo convenido luego del cual
debe darse la oportunidad al arrendatario para la compra del
bien”.5
1.5.3.- CONCEPTOS LEGALES.- son aquellos
conceptos emitidos por las diferentes legislaciones que se
encuentran dentro su ordenamiento jurídico entre ellas
citaremos las siguientes: en Francia se regula al leasing en el
artículo número uno de la ley 66-455, del 2 de julio de 1966 el
cual expresa “Las operaciones de Leasing consideradas en la
presente ley son las operaciones de arrendamiento de bienes
de equipo, de material de utillaje o de bienes inmobiliarios de
5
BORRERO ANTONIO, Citado por TORRONTEGUI, pag. 19
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uso profesional, especialmente comprados con vistas a este
alquiler por empresas que permanecen propietarias de tales
bienes, cuando dichas operaciones, cualquiera que sea su
denominación, dan al arrendatario la facultad de adquirir todo
o parte de los bienes alquilados por un precio convenido
teniendo en cuenta, al menos en parte, las entregas efectuadas
a título de alquiler”.6
En España se expide el 25 de febrero de 1972 el decreto
ley número quince en su artículo 19 expresa “ A los efectos de
la presente disposición constituyen operaciones de arriendo
financiero aquellas operaciones que, cualquiera que se su
denominación, consistan en el arrendamiento de bienes de
equipo,
capital
productivo
y
vehículos
adquiridos
exclusivamente para dicha finalidad por empresas constituidas
en la forma prevista en el artículo 22 y según las
especificaciones señaladas por el futuro usuario. Las
6
CIFUENTES EDUARDO, El Leasing y su Incorporación en el Derecho Colombiano, pag. 69
PAUL ULLOA / 2005
33
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mencionadas operaciones deberán incluir una opción de
compra a favor del usuario al término del arrendamiento”.
En el Ecuador lo relativo al “Leasing” se encuentra
regulado en la ley de Arrendamiento Mercantil expedida el
cinco de enero de 1979, en su artículo primero dice: “ El
arrendamiento de bienes muebles o inmuebles tendrá carácter
mercantil cuando se sujete a estos requisitos: a) que el
contrato se celebre por escrito y se inscriba en el libro de
Arrendamientos Mercantiles que, al efecto llevará el
Registrador Mercantil del respectivo Cantón; b) que el
contrato contenga un plazo inicial; c) que la renta ha pagarse
durante el plazo forzoso, mas el precio señalado a la opción de
compra de que se trata mas adelante, excedan del precio en
que el arrendador adquirió el bien. El monto de dicha renta no
estará sometida a los límites establecidos para el inquilinato,
cuando se trata de inmuebles; d) que el arrendador sea
propietario del bien arrendado; e) que el arrendador al
PAUL ULLOA / 2005
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finalizar el plazo inicial forzoso, el arrendatario tenga los
siguientes derechos:…..”. 7
En el País que se encuentre el leasing es regulado de
manera distinta esto debido a factores sociales, económicos,
jurídicos, políticos, etc. pero todos lo ven como una manera
de financiación que ayuda a personas naturales o jurídicas que
ven en esta modalidad una forma de expandir su negocio.
7
LEY DE ARRENDAMIENTO MERCANTIL, pag. 6
PAUL ULLOA / 2005
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CAPITULO II
NATURALEZA JURIDICA DEL ARRENDAMIENTO
MERCANTIL
2.1 CARACTERISTICAS
DEL CONTRATO
El contrato de Leasing participa de una serie de
características, algunas similares a la de otros contratos y otras
distintas propias de este tipo de contrato, de esto se desprende
que el contrato de arrendamiento mercantil es un contrato:
Bilateral, Consensual, Principal, Oneroso, Conmutativo,
Ejecución Sucesiva, Adhesión y Mercantil, por la cual una
persona natural y jurídica pone en servicio de otra bienes
muebles, inmuebles, maquinaria, equipos, etc. para que esta
adquiera sobre estos un derecho de uso y por el cual se
compromete a pagar un canon arrendatario con la posibilidad
PAUL ULLOA / 2005
36
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de que al concluir el contrato pueda acceder a la compra del
mismo.
2.1.1.- CONSENSUAL.- Este tipo de contratos se da
por el acuerdo de voluntad de los contratantes, desde el
momento en que las partes se ponen de acuerdo en las
condiciones del contrato, desde ese instante se perfecciona el
contrato, es decir, no necesita solemnidad especial.
Esto solo en principio ya que por seguridad y por el gran
capital que suelen manejarse en este tipo de contratos, se ha
incorporado en algunos ordenamientos jurídicos la formalidad
de que este se lo realice por escrito, a mas de que se
perfeccione por la entrega del bien por parte de la Sociedad de
Leasing al usuario, para que este pueda hacer efectivo su
derecho de uso, goce y explotación del bien.
2.1.2.- BILATERAL.- Es bilateral o sinalagmático por
cuanto se da la intervención de dos partes, las cuales contraen
derechos y obligaciones de manera reciproca, es así que la una
PAUL ULLOA / 2005
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parte (Sociedad de Leasing) se obliga a proporcionar el uso de
la cosa materia del contrato, mientras que la otra (Usuario) se
obliga a pagar el precio convenido.
Vale la pena referirnos a esta característica, ya que para
un grupo de autores consideran que el Leasing es de carácter
Trilateral, es así que para ellos hay una tercera parte
interviene en el contrato que es el Proveedor o Vendedor de la
cosa que va hacer dada en arriendo. No compartimos con este
tipo de criterio ya que si analizamos a fondo el contrato que
celebra el Proveedor con la Sociedad de Leasing es un
contrato totalmente distinto al contrato de celebrado entre la
Sociedad de Leasing con el Usuario, ya que el primero se trata
de un contrato de Compraventa mientras que el segundo se
trata de un contrato de Leasing los dos totalmente diferentes
como tendremos oportunidad de ver mas adelante.
2.1.3.- PRINCIPAL.- El Leasing se encuentra inmerso
en la categoría de contratos principales, ya que no necesita de
PAUL ULLOA / 2005
38
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otro contrato para que adquiera forma contractual, posee vida
propia e independiente por esta razón subsiste por si solo.
2.1.4.- ONEROSO.- Al considerarle al Leasing una
operación financiera no es posible presumir la gratuidad de la
operación, al contrario arrendador y arrendatario se graban
uno con el otro, de may que ambas partes contratantes deben
cumplir con los derechos y obligaciones que contrajeron a la
celebración del contrato.
2.1.5.-
CONMUTATIVO.-
En
esta
técnica
de
financiación tenemos que las ventajas como las pérdidas para
ambas partes son determinantes y ciertas, es decir no
dependen de un acontecimiento incierto, mucho menos del
azar, así lo expresa Eduardo Barreira Delfino en su obra
“Contratos Bancarios Modernos” “En el mismo acto que el
contrato de Leasing se perfecciona cada parte realiza la
valoración del compromiso y de la ventaja asumidos y, por
PAUL ULLOA / 2005
39
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ende sabe con anticipación cual es la importancia económica
que el contrato representa para ella” 8
2.1.6.- EJECUCION SUCESIVA.- Arrendador y
Arrendatario deben cumplir en un lapso de tiempo más o
menos prolongado las obligaciones que contrajeron
a la
celebración del contrato, cumpliendo de manera continua e
ininterrumpida. Al tratarse el Leasing de un contrato de
ejecución sucesiva al cumplir el tiempo establecido en el
contrato no debe hablarse de resolución sino más bien de
terminación.
2.1.7.-
ADHESION.- Porque sin lugar a duda la
empresa de Leasing es quien elabora las condiciones y
cláusulas que van a constar en el contrato, lo único que hace
el arrendatario es adherirse a lo que ya esta establecido con
anterioridad, es así que este no puede alterarlas, mucho menos
modificarlas. A tal punto que inclusive existe moldes de
contratos de leasing elaborados dejando vacíos solo los
8
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑIAS, Leasing oArrendamiento Mercantil, pag. 40
PAUL ULLOA / 2005
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espacios o casilleros en el que consta el bien, los nombres, el
precio etc.
2.1.8.- MERCANTIL.- Esta actividad tiene en si una
función eminentemente mercantilista como la dice Miren
Torrontegui “ Se trata de una actividad financiera. Reúne los
elementos de intermediación y lucro que son los que tipifican
al acto de comercio” .9
2.1.9 CLASES DE ARRENDAMIENTO MERCANTL
Entre las diferentes formas de leasing encontramos que
se clasifican tomando en cuenta
su finalidad: es así que
encontramos al Leasing Operativo y
al Leasing
Financiero, por su objeto: en Mobiliario e Inmobiliario. Por el
procedimiento: en Directo e Indirecto, además de que existe
otras modalidades de leasing que también serán objeto de
nuestro análisis. De lo visto vemos que el leasing poco a poco
9
TORRONTEGUI MIREN, pag. 53
PAUL ULLOA / 2005
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ESCUELA DE DERECHO
se va abriendo campo en diferentes ramas, por la facilidad de
financiación, que permite una mejor utilización del bien.
2.1.10 LEASING OPERATIVO.como
Leasing
Industrial,
como
Es conocido también
Arrendamiento
de
Explotación, la doctrina establece que este tipo de contrato ya
se utilizo en el siglo pasado Martín Oviedo nos dice que
“como ejemplo arquetípico se cita el de la Bell Telephone
Sistem, que a partir de 1877 puso en explotación sus teléfonos
mediante un servicio combinado de alquiler y asistencia
técnica. Ejemplo, por cierto, seguido luego por todas las
compañías telefónicas del mundo entero. Después de aquella,
otros muchos fabricantes adoptaron el sistema en sectores
principalmente tales como los de maquina de escribir y de
calculo (Internacional Bussines Machines), fotocopiadoras (
Rank Xerox), computadoras ( I.B.M. Univac, etc.)”.10
10
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑIAS, pag. 121
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ESCUELA DE DERECHO
De lo visto podemos apreciar que los bienes utilizados
en esta modalidad de leasing se trata de bienes de vida útil
corta, o de rápida depreciación como lo son los automóviles,
computadoras, copiadoras etc. Por eso que los contratos
celebrados a través de la modalidad de Leasing Operativo, son
de corta duración que van desde un año hasta tres años,
además que para algunos tratadistas en este tipo de contratos
no se concede opción de compra. Como características
principales podemos citar las siguientes:
• Los bienes o equipos son diseñados, para la prestación de
servicios con el objeto de ser arrendados, así tenemos que
las arrendadoras son compañías comercializadoras dueñas
de muchos bienes o equipos o por lo menos son
subdistribuidoras de dichas compañías.
• El Usuario adquiere material directamente del fabricante o
proveedor que por lo regular suele ser la misma sociedad
arrendadora, jugando un doble papel de proveedora y
PAUL ULLOA / 2005
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arrendadora, al desempeñar la sociedad de leasing este
doble papel, debe contar con una infraestructura técnica,
integrada por personal calificado , además de contar con
repuestos, bodegas de almacenamiento etc.
• Los bienes ofrecidos son de tipo normal y Standard, con
amplia demanda, además de que pueden ser utilizados por
diferentes
usuarios,
por
ejemplo
automóviles,
computadoras.
• El arrendatario puede en cualquier momento dar por
terminado unilateralmente el contrato, para lo cual solo se
necesita la notificación a la sociedad del Leasing. Esto ha
llevado a que las empresas arrendadoras fijen sus cuotas de
arriendo superiores incluso a las del leasing financiero
como una forma de protegerse ante una terminación
unilateral por parte del usuario.
PAUL ULLOA / 2005
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ESCUELA DE DERECHO
• Por esta modalidad se puede dar celebración a un nuevo
contrato sustituyendo el material obsoleto por material o
bienes más modernos.
El equipo o bien dado en el contrato no necesariamente
tienen que ser nuevos, por el contrario los bienes utilizados
muchas de las veces ya han servido a otros arrendatarios.
GRAFICO No.- 1
TOMADO DE JOSE LUIS BARQUIN DE COZAR
“ENCICLOPEDIA DE LA MERCADOTECNIA”
LEASING OPERATIVO
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ESCUELA DE DERECHO
FABRICANTE
ARRENDADOR
VENTA Y
FINANCIACION
CLIENTE
ARRENDATARIO
EN MODALIDAD
LEASING
DIVISIÓN
FINANCIERA
(Leasing)
2.2.1 LEASING FINANCIERO.- A esta clase de leasing se
lo considera como verdadero leasing, por cuanto en este tipo
de contratos intervienen todas las características o elementos
que constituyen el contrato de arrendamiento mercantil, es así
que esta integrada por: La Sociedad Arrendadora, que por lo
regular lo constituye una entidad financiera en nuestro país,
la cual actúa como intermediario. En segundo lugar interviene
PAUL ULLOA / 2005
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el proveedor, que es aquel quien vende los bienes a la
sociedad arrendadora, generalmente son bienes de equipo o
maquinaria, teniendo en cuenta de que se trata de un bien
determinado previamente por el usuario. Y por último
encontramos que interviene el arrendatario o usuario, que va
ha ser quien use y goce de los bienes, por el cual se
compromete ha pagar un canon arrendatario que es fijado con
anterioridad en el contrato.
Una vez finalizado el contrato, el arrendatario puede
hacer efectivo los derechos alternativos que por ley se lo
confiere, es así que puede optar por uno de los tres derechos:
• Que una vez finalizado el contrato el usuario restituya el
bien a la compañía de leasing
• El poder celebrar un nuevo contrato en el que las partes y
los bienes sean los mismos, lo único que cambian sean las
condiciones
PAUL ULLOA / 2005
47
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ESCUELA DE DERECHO
• El derecho que le asiste para poder adquirir o comprar el
bien, ya que este es una de las características que diferencia
al leasing con el arriendo en común.
Desde este punto de vista el leasing financiero,
constituye como lo dice Hildebrando Leal Pérez “Se trata de
un
contrato a través del cual una empresa de leasing se
compromete a adquirir un determinado bien, generalmente de
equipo, y a otorgar el goce de dicho bien a su cliente,
debiendo este cancelar una remuneración periódicamente,
durante el lapso acordado para su amortización y con opción
de compra a favor del mismo”.
GRAFICO No.- 2
11
TOMADO DE LUIS BARQUIN
DE COZAR
LEASING FINANCIERO
11
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑIAS, pag. 120
PAUL ULLOA / 2005
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ESCUELA DE DERECHO
FABRICANTE
O
SUMINISTRADOR
VENTA PRODUCTO
(a)
COMPAÑÍA DE LEASING
PAGO
ARRENDADOR
PROPIETARIO
PAGO
VALOR
RESIDUAL
TRANSFERENCIA
PROPIEDAD
PAGOS
CUOTAS
LEASING
ARRIENDA
POR UN
PLAZO
IRREVOCABLE
EL PRODUCTO
(a)
ARRENDATARIO
PROPIETARIO
INDUSTRIAL
O
USUARIO
DEVOLUCION PRODUCTO
(a)
FIRMA NUEVO CONTRATO
CON TASAS SIMBOLICAS
FIRMA NUEVO CONTRATO
PARA PRODUCTO (a)
AL FINALIZAR ELPAGO
SI
ADQUIRIR
PRODUCTO
NO
Como vemos el leasing financiero es el propio
mecanismo de financiación que esta siendo analizado a lo
largo de nuestro estudio, por esta razón no entramos a
profundizar sobre esta modalidad de leasing. Sin embargo
para que no exista dudas hemos creído conveniente analizar
las diferencias que existe entre el leasing operativo y el
financiero.
PAUL ULLOA / 2005
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Leasing Operativo
Leasing Financiero
Fabricantes, distribuidores o Empresas financieras o
ARRENDADOR
importadores de bienes de filiales de bancos.
equipo.
De 3 a 5 años: b.
DURACION DEL
e 1 a 3 años
muebles
CONTRATO
de 20 a 30 años: b.
inmuebles
CARÁCTER DEL
CONTRATO
Revocable por el arrendatario Irrevocable por ambas
con preaviso.
partes
Por el arrendatario, entre los Por el arrendatario, en
ELECCION DEL
que tenga el arrendador
cualquier fabricante
MATERIAL
UTILIZACION DEL
MATERIAL
AMORTIZACION DE
MATERIAL
TIPO DE MATERIAL
Limitada
PAUL ULLOA / 2005
determinado Ilimitada en cuanto al
numero de horas/días
Varios
contratos
con
numero de horas/días
distintos En un solo contrato
arrendatarios
Bienes de estándar de uso Bienes de mercado muy
común
COSERVACION Y
a
restringido, a veces
Por
cuenta
del
50
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MANTENEMIENTO
Por cuenta del arrendador
arrendatario
La soporta el arrendador
La
DEL MATERIAL
OBSOLESCENCIA
soporta
el
arrendatario
FINALIDAD
Ofrecer un servicio
Ofrecer una técnica de
financiación
RIESGOS PARA EL
ARRENDADOR
Riesgos
técnicos
y Riesgos financieros
financieros
RIESGOS PARA EL
ARRENDATARIO
2.2.2.antecedente
Ninguno
LEASING
histórico
Riesgos técnicos
INMOBILIARIO.-
podemos
decir
que
el
Como
leasing
inmobiliario “Aparece por vez primera en los Estados Unidos
en el año de 1945, cuando una importante sociedad de ese país
vendió todos sus propiedades a una fundación universitaria,
que simultáneamente los volvió a alquilar por un periodo de
PAUL ULLOA / 2005
51
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treinta años, a mas que entre una de las cláusulas del contrato
establecía la posibilidad de renovar el contrato por el mismo
periodo de treinta años, con un alquiler menor al periodo
inicial”.12
Como característica más importantes de este tipo de contratos
citamos las siguientes:
• El tiempo de amortización en el leasing inmobiliario es
mucho mas lenta que el le leasing mobiliario.
• El tiempo de duración del contrato es de largo plazo, es así
que este tipo de contratos se realiza para un periodo de 15 a
30 años.
• El precio que paga el usuario por el uso y goce del bien,
corresponde al precio de construcción más el porcentaje que
le corresponde a la compañía.
• El usuario se hace cargo de los gastos
de seguro y
mantenimiento del bien arrendado.
12
TORRONTEGUI MIREN, pag. 41
PAUL ULLOA / 2005
52
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ESCUELA DE DERECHO
Para entender de mejor manera el funcionamiento del
leasing inmobiliaria citamos el ejemplo dado por Luis Barquin
de Cozar
“ Un industrial , señor A, desea construir una
industria, para lo cual no dispone de ponencia financiera
suficiente.
Forma sociedad con la compañía de “leasing” B la cual
se funda con un capital que oscila entre el 20 y el 28% del
costo de la inversión total. La sociedad creada (A+B),
adquiere los terrenos, sobre las cuales tendrá que ser levantada
en un futuro la industria del Sr. A. Estos terrenos, adquiridos
por (A+B) son cedidos por un periodo largo y bajo censo
enfitéutico a otra sociedad (C) de crédito inmobiliario, la cual
construye sobre los mismos el inmueble según las
especificaciones del señor A, cediendo al final de la
construcción el complejo industrial ( terreno e inmueble) en
alquiler al Señor A.
PAUL ULLOA / 2005
53
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Al termino de la operación el señor A, tiene opción de
adquirir las acciones de la sociedad (A+B) propiedad de B,
con lo cual al final del contrato, A es propietario del terreno, y
tiene una opción de la compañía (C) para adquirir también los
inmuebles construidos”.13
La aplicación de este tipo de contratos, en algunos países
ha venido a calmar en algo el problema habitacional o de
vivienda que existe en lugares en donde el espacio se vuelve
sumamente importante. Pero en cambio es de lamentar que
en países como el nuestro este tipo de contratos no ha dado los
resultados que se esperaban así lo dice Miren Torrontegui “
El leasing inmobiliario no ha logrado mayor acogida en el
Ecuador,
fundamentalmente
por
el
alto
costo
de
financiamiento a largo plazo, y los numerosos impuestos
fiscales y municipales que gravan la compraventa de
inmuebles en el país, lo que encarece desmedidamente esta
actividad que no cuenta con adecuados incentivos fiscales”.
13
SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑIAS, pag. 30
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GRAFICO No 3
TOMADO DE LUIS
BARQUIN DE COZAR
LEASING INMOBILIARIO
INDUSTRIAL
A
F
U
N
D
A
C
I
O
N
CTA. FINANCIERA
B
COMPRA
SOCIEDAD
A-B
TERRENO
CESION
ENFITEUTICA
FINAL DEL PLAZO
TIENE OPCION DE COMPRA
DE LAS ACCIONES DE
(A – B) EN PODER DE B
TERRENO
COMPAÑÍA DE LEASING
PROPIETARIO
C
EDIFICA SOBRE
EL
INMUEBL
E
TERRENO CEDIDO
ARRENDADOR
FINAL DEL
PLAZO OPCION COMPRA DEL
INMUEBLE
PAGO
CUOTA
*LEASE*
PAUL ULLOA / 2005
A
R
R
E
N
D
A
M
I
E
N
T
O
TERRENO
+
INMUEBL
E
INDUSTRIAL
A
ARRENDATARIO
55
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2.2.3.- OTRAS MODALIDADES DE LEASIGN.Aparte de las ya analizadas anteriormente existen otras
modalidades de leasing de los cuales destacaremos solo a dos
que para nosotros nos parecen los más importantes:
a)
Lease-back.- Toma el nombre también de retro arriendo o
leasing de retro, este tipo de modalidad se lo practica
particularmente en los Estados Unidos, La cual tiene como
finalidad de que una persona o industria venda sus bienes
muebles e inmuebles a una sociedad financiera dedicada al
arrendamiento mercantil, la cual inmediatamente después de
la venta pone en arriendo los bienes al antiguo dueño el cual
se compromete a pagar un canon arrendatario, con la
posibilidad de que una vez terminado el contrato este pueda
recomprar los bienes.
Al vender los bienes lo único que se pierde es el derecho
de dominio ya que el vendedor sigue en posesión de los
PAUL ULLOA / 2005
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mismos, ya no como propietario sino ahora como arrendatario
con derechos de uso y goce del bien.
Este tipo de contratos es usado por empresas con el fin
de mover sus capitales y no dejarlos ociosos, de esta forma
que de ser propietario se convierte en usuario esto lo hace
con la finalidad de mover sus activos fijos, con el fin de
convertirlos en fondos disponibles, con la ventaja de que los
bienes traspasados
siguen en sus propias manos. Como
características podemos citar las siguientes :
• El proveedor de los bienes es el mismo usuario
• Los bienes objetos de este tipo de contratos no son nuevos
al contrario son bienes usados.
PAUL ULLOA / 2005
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GRAFICO No.- 4
TOMADO DE LUIS
BARQUIN DE COZAR
LEASING LEASE-BACK
FABRICANTE
PAGO COMPRA EFECTUADA POR INDUSTRIAL
PRODUCTO(a)
VENTA
PRODUCTO (a)
COMPAÑÍA DE LEASING
INCAPACIDAD
FINANCIERA
PARA EL PAGO
ARRENDADOR
FABRICANTE
PROPIE
TARIO
SOLICITA
*LEASE -BACK*
ARREND
ATARIO
ARRENDAMIENTO PRODUCTO (a)
PAUL ULLOA / 2005
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b) Renting.-
Este tipo de contrato se asemeja mucho a lo que
es el leasing operativo. Por este tipo de contrato la sociedad
administradora de leasing, arrienda al usuario bienes que ya
los tenía o que los compro, distinto a lo que sucede con el
leasing financiero, en el que el usuario es quien determina
el bien.
La empresa de leasing da en arriendo sus bienes, no solo
a un usuario, sino que los usuarios pueden llegar a ser varios.
Una vez que el contrato llega a su fin, sucede cosa distinta
contraria a lo que sucedía en las demás modalidades de
leasing, ya que en esta modalidad el arrendatario no puede
hacer efectivo uno de los derechos alternativos que posee que
es el de poder
acceder ala opción de compra, y por el
contrario suele ser bien frecuente
el caso de que las
sociedades arrendadoras se nieguen a vender el bien, ya que
una de las características radica precisamente en que la
sociedad arrendadora conserva el bien por el tiempo de
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utilidad del bien o maquinaria y una vez que el bien cumplió
su ciclo de vida útil en ese momento la empresa de leasing
vende el bien.
2.2.6 REQUISITOS QUE DEBEN PRESENTAR ESTE
TIPO DE CONTRATOS
Todo contrato encierra una serie de requisito los cuales
deben ser cumplidos por los contratantes, para que tenga
validez
jurídica
y
pueda
ser
reclamado
judicial
y
extrajudicialmente, es así que el leasing al ser un contrato esta
sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos comunes y
generales a otros contratos y a requisitos específicos o propios
de este contrato, de esta manera analizaremos
requisitos
generales y específicos.
2.3.1.- REQUISITOS GENERALES.- Son aquellos
requisitos que son comunes a todos los contratos, la falta de
alguno de ellos vaciaría el contrato o lo degeneraría en otro,
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entre estos citamos a la Capacidad, Consentimiento, Objeto y
Causa licita, estos son los cuatro requisitos que todo contrato
debe cumplir, pero para nuestro estudio encontramos otro
requisito que es aplicable para los contratos de arriendo es
aquel que hace referencia al Precio.
CAPACIDAD.-
Es aquella que consiste en poderse
obligar por si mismo, sin la necesidad de recurrir a otra
persona, la ley reza que todas las personas son capaces
excepto los que la ley declare incapaces.
CONSENTIMIENTO.- Este debe ser voluntario y libre
de vicios, ya que al intervenir en el contrato dos partes es
necesario que ambos contratantes expresen su deseo de
celebrar el acto de contrato. Los vicios en que puede caer el
consentimiento son el Error, La Fuerza y Dolo, los cuales
traen con sigo la nulidad del contrato.
OBJETO Y CAUSA LÍCITA.- Esto hace referencia a
que los objetos materia del contrato deben ser lícitos,
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apegados a la ley y las buenas costumbres, al mismo tiempo
de que la causa debe ser legal y licita.
No entramos ha profundizar en los elementos anteriores
ya que estos han sido objeto de nuestro estudio a lo largo de
nuestra vida universitaria, así mismo un requisito que merece
el análisis suficiente es aquel que habla acerca del precio ya
que este constituye un elemento esencial en los contratos de
arriendo.
EL PRECIO.- Es uno de los elementos por no decir el
mas importante en los contratos de arriendo, y al tratarse el
leasing un contrato de arriendo es necesario que lo tengamos
presente. El precio puede consistir ya sea bien en dinero o en
especies, además de que el precio tiene que ser determinado y
determinable, real y serio.
De esta manera
vemos que en el contrato de
arrendamiento son las partes las que
fijan el precio con
anterioridad, esta fijación lo hacen de acuerdo al equilibrio
PAUL ULLOA / 2005
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que debe darse entre el servicio que se presta y el disfrute que
se hace por el servicio prestado
El precio que se pacte en el contrato de arriendo no
tiene que ser irrisorio ni mucho menos exagerado, en caso de
que no se pacte un precio no se puede hablar de un contrato de
arriendo, seria todo menos de arriendo ya que al establecerse
como requisito debe ser acatado por las partes o en caso
contrario como se dijo anteriormente se estaría degenerando
en otro tipo de contrato.
2.3.2.- REQUISITOS ESPECIFICOS.- Son aquellos
requisitos que son solo aplicables a este contrato y se
encuentran determinados en la misma ley, así tenemos como
requisitos del leasing propiamente los siguientes:
a)
La opción de compra.- Esta es la característica mas
importante que diferencia al arrendamiento y al leasing, ya
que el primero no posee esta característica, esta se refiere a
que una vez que se de por terminado el contrato, el
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arrendatario tiene la posibilidad de comprar el bien materia
del contrato.
Al establecerse como característica encontramos que
esta se haya regulada en la ley y por lo tanto debe
estar
inmersa en las cláusulas o condiciones del contrato.
b) Establecer un plazo inicial forzoso e irrevocable.- En el
contrato de leasing debe contar con este requisito como regla
general aunque como vimos cuando analizamos el leasing
operativo se puede dar por terminado el contrato pero esto
solo como excepción, esta se da para salvaguardar los
intereses de las partes mas concretamente el de la sociedad de
leasing que es quien realiza la inversión, el plazo
generalmente se establece tomando en cuenta la vida útil del
bien.
c)
Pago del alquiler.- Este es una de las obligaciones que
debe cumplir el usuario, este pago puede realizarse
mensualmente, trimestralmente etc. según acuerden las partes,
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pero teniendo presente que el pago que se realiza no debe ser
menor al costo del bien.
d) Bienes
que intervienen en el contrato .- Estos pueden ser
como lo dice la Dra. Torrontegui “Bienes de equipo o capital,
bienes no consumibles, que tienen como característica
fundamental la rentabilidad”.
14
Se habla de que tienen que
ser bienes no consumibles ya que el objeto del contrato es,
que al terminar se debe de dar la devolución del bien.
2.4 DIFERENCIA
CON OTROS CONTRATOS
Por sus propias características hace que el contrato de
leasing se a distinto a la mayoría de contratos, que
apreciándolos de manera general en principio podrían traer
confusión por el parecido que tienen. Este tipo de contrato
como se dijo es principal, no necesita de otro contrato para
nacer a la esfera jurídica, posee características y rasgos
14
TORRONTEGUI MIREN, pag. 64
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propios que lo hacen distinto, no por eso quiere decir que este
no comparta similitudes con otros contratos, al contrario por
las similitudes que comparten hace que se de estas confusión,
es así que nuestro
estudio va dirigido a encontrar las
diferencias que existen con estos contratos.
2.4.1.- CON LA COMPRAVENTA AL CONTADO.“La compraventa es un contrato por la cual una de las partes
se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a
pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida se llama precio”.15
Del concepto dado ya podemos encontrar la primera
diferencia entre el leasing y este contrato:
• Lo que busca el contrato de compraventa es de transmitir el
dominio sobre determinado bien de manera inmediata, para
que este pase a formar parte del patrimonio del comprador.
Cosa contraria sucede en el contrato de leasing ya que en
15
SALCEDO FLORES ALVARO, pag. 75
PAUL ULLOA / 2005
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este lo que se procura es explotar el bien durante un
determinado periodo previamente establecido, una vez
vencido el periodo solo ahí el arrendatario puede comprar el
bien, ya que este es un derecho que le asiste al arrendatario,
de esta forma que no se adquiere de manera inmediata la
titularidad o propiedad del bien.
• En cuanto al precio que se paga encontramos que en los
contratos de compraventa se lo realiza de manera total,
tanto así que para tener derecho a la propiedad del bien
debe darse la cancelación total del bien, cosa contraria a lo
que sucede con el Leasing ya que a través de este los pagos
que
se realiza son
de manera periódica previamente
establecido por las partes, y en caso de que el arrendatario
quisiera comprar el bien deberá hacer un pago por el resto
del valor del bien que fue objeto del arriendo, lo cual haría
viable la transferencia de dominio.
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• En los contratos de compraventa el comprador se vuelve
propietario del bien pudiendo ejercer los derechos que le
asisten como dueño que son los de uso, goce y disposición
del bien, lo que no sucede en el leasing ya que este se
vuelve solo mero tenedor del bien pudiendo solo ejercer las
facultades de uso y goce mas no la de disposición.
2.4.2.- CON EL ARRENDAMIENTO.- Al leasing se
lo conoce como arrendamiento mercantil, ahí nace la
confusión de algunos autores que lo consideran al leasing
similar al contrato de arriendo con características distintas
nadas mas, lo cual no es así ya que estos dos son totalmente
diferentes desde donde quiera que se los vean , además
también es cierto que los dos son contratos comparten
elementos en común,
pero cada uno de ellos posee
regulaciones distintas, incluso el leasing sobre pasa el marco
jurídico del arrendamiento.
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Desde esta óptica podemos decir que las principales
diferencias que existe entre estos dos tipos de contratos son
las siguientes:
• Encontramos que en ambos contratos se establece un plazo
para el arriendo, pero en el arrendamiento común una vez
que concluya este plazo el propietario recobra el bien, en
caso de que no se pactare un nuevo plazo para el arriendo.
En cambio en la figura del leasing una vez que concluyo el
plazo para el arriendo, el arrendatario puede hacer efectivo
los derechos alternativos conferidos por la ley es así que el
arrendatario puede optar por la compra del bien,
cancelando un valor residual.
• En los dos tipos de contratos existe la posibilidad de pactar
o renovar el contrato, pero en el de arriendo muchas de las
veces sucede que cuando se da la renovación del contrato la
renta es superior a la pactada inicialmente, al contrario de
lo que sucede con el arrendamiento mercantil “leasing”
PAUL ULLOA / 2005
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cuando el contrato se prorroga la renta debe ser inferior a la
pactada inicialmente.
• Una vez que se da la celebración del contrato de arriendo se
establece un plazo de duración del mismo, que puede ser
rescindido unilateralmente, por cualquiera de las dos partes.
Lo que no sucede con el leasing, ya que una vez celebrado
el contrato para determinado tiempo no se puede residir de
manera unilateral por ninguna de las partes contratantes Ya
que una característica constituye la irrevocabilidad del
contrato.
• El precio que se paga por el bien arrendado es proporcional
según el servicio que se presta , es así que los pagos son
generalmente iguales en el contrato de arriendo, en cambio
que el leasing el precio se calcula, tomando en cuenta el
costo del bien arrendado, así como la depreciación que
sufre el bien al transcurrir los años.
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• En el arrendamiento los bienes que son materia de arriendo,
son adquiridos con anterioridad por el arrendador, lo que
no sucede en el leasing en donde los bienes que van a
formar parte del contrato son escogidos por el arrendatario
para que el arrendador en este caso la sociedad de leasing
los adquiera en caso de celebrarse el contrato.
2.4.3.- CON LA VENTA A PLAZOS.-
Algunos
autores tratan de hacer ver al leasing como un contrato de
compraventa a plazos, dicen
que se trata de un contrato
disfrazado, lo cual no es compartido por nosotros ya que al
analizar con detenimiento y profundidad al leasing nos damos
cuenta que son dos contratos totalmente distintos uno del otro.
No debemos negar que existen similitudes, pero así mismo
encontramos diferencias que los hace distintos:
• En el contrato de venta a plazos el comprador adquiere los
derechos de propiedad desde que se da la celebración del
contrato, lo que no sucede con el contrato de leasing en
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donde el usuario solo una vez terminado el contrato vera si
lo restituye o lo compra.
• El pago dado en el primero se lo hace mediante cuotas que
son fijadas al inicio del contrato, y en caso de
incumplimiento motivara al vendedor a ejecutar el saldo
de la deuda, careciendo del derecho de reclamar la
restitución de la cosa enajenada que puede o no estar en
manos del comprador. En cambio en los contratos de
leasing si bien el canon arrendatario que se fija se lo paga
periódicamente, una vez que se da el incumplimiento del
pago, le asiste al arrendador el derecho a la devolución del
bien, sin perjuicio de las demás acciones que podría
interponer la sociedad de leasing.
• En cuanto a la voluntad encontramos otra diferencia la
cual radica en que en la venta a plazos la voluntad del
comprador es de adquirir la propiedad del bien, cosa que
no sucede con el leasing ya que la voluntad del usuario es
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de servirse del bien mas no comprarlo, siendo así que
muchas de las veces con el transcurso del tiempo aparece
la necesidad de adquirir el bien.
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CAPITULO III
ELEMENTOS QUE INTREVIENEN EN EL
CONTRATO
3.1 PARTES
QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO
Al respecto de establecer las partes que intervienen en el
contrato, los doctrinarios han sufrido una división, por un lado
encontramos aquellos
que sostienen que las partes que
intervienen son dos partes, las cuales constituidas por: La
Sociedad de Leasing y El Arrendatario o Usuario, los que
vienen sosteniendo esta teoría expresan que estas son las
partes medulares del contrato.
Otros sostienen en cambio que el contrato participa de
un criterio trilateral actuando de manera directa: La Sociedad
de Leasing, El Usuario, y de manera indirecta El Proveedor
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llegando a la conclusión que de manera general siempre en
este contrato se da la intervención de esta tres partes, y solo
como excepción intervienen dos partes, cuando la sociedad de
leasing se vuelve proveedor.
Para mi criterio se da la participación de dos partes
esenciales que son el usuario y la sociedad de leasing partes
fundamentales para la celebración del contrato, ya que el
proveedor viene a ser un elemento secundario del contrato
pero no por eso debemos dejar de lado su estudio, de esta
forma es que nosotros enfocaremos el análisis a estos tres
sujetos.
3.1.1.- SOCIEDAD DE LEASING.-
Entendemos
aquella parte dedicada al arrendamiento mercantil, va hacer
esta quien adquiera los bienes de equipo, maquinaria etc. que
por razones de índole material o económica no puede adquirir
el usuario.
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Una vez que la sociedad ha adquirido los bienes esta va
ha poner en arriendo el usuario con la posibilidad de que al
concluir el contrato, se pueda transferir el derecho de
propiedad que sobre los bienes tiene la sociedad. Lo que hace
esta es una inversión, la cual le va a producir ganancias con el
transcurso del contrato.
3.1.2.- EL USUARIO.- Es la parte contratante que se
va ha servir de los bienes adquiridos por la sociedad, por el
cual pagara un canon arrendatario, con la posibilidad de que al
terminar el contrato pueda renovar el mismo, o incluso
convertirse en propietario de los bienes, por un precio
convenido anteriormente.
Los bienes que van ha formar parte del contrato son
decididos previamente por esta parte, teniendo en cuenta que
el usuario puede ser persona natural o jurídica.
3.1.3.- PROVEEDOR.- Es aquella persona que es
elegida previamente por el usuario, la cual venderá los bienes
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a la sociedad de leasing, el único requisito que se pide al
proveedor como a todo vendedor es el de la calidad.
Suele suceder que a veces el proveedor es la misma
sociedad de leasing la cual deberá cumplir con todos los
requisitos que se le impone al proveedor .
3.2 DERECHOS
Y
OBLIGACIONES
QUE
DEBEN
CUMPLIR LAS PARTES
Las partes al intervenir en el contrato, al mismo tiempo
que adquiere derechos adquieren obligaciones las cuales
deben ser cumplidas y respetadas pudiendo hacer efectivo sus
derechos en caso de que se de incumplimiento por alguna de
las partes.
3.2.1.-
DERECHOS
DE
LA
SOCIEDAD
DE
LEASING.- A la celebración del contrato a la sociedad
arrendadora le asiste una serie de derechos de los cuales se va
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ha servir para cumplir con la finalidad del contrato estos
derechos los podemos resumir en cuatro: Percibir una renta;
Le sea restituido el bien objeto del contrato; Resolver o
residir el
contrato en caso de incumplimiento del usuario;
Fiscalizar y controlar el destino y mantención del bien.
a)
Percibir una renta.- Como se dijo con anterioridad una
semejanza que existe entre este tipo de contrato con el de
arrendamiento común es el pago de una renta por parte del
arrendatario al arrendador por el uso y goce del bien.
Entonces, en este contrato la sociedad de leasing se
compromete a entregar en arriendo el bien estipulado en el
contrato por el cual va ha recibir una renta, pagos que los hace
el arrendatario de manera periódica, es así que para calcular el
monto que debe pagarse se debe tomar en cuenta los
siguientes factores:
• El valor del capital invertido por la compañía de leasing
• El valor de los intereses
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• El valor de los seguros y los costos naturales del
perfeccionamiento del contrato mas el valor residual.
b) La
restitución del bien.- Llegando a la culminación del
contrato, el arrendatario esta en la obligación de restituir el
bien a la sociedad, cuando sobre esta no se ha ejercido
ningún derecho por parte del arrendatario.
c)
residir el contrato en caso de incumplimiento.- El
contrato de leasing puede ser rescindido unilateralmente por
parte del arrendador cuando el arrendatario no ha cumplido
con sus obligaciones como la de no pagar el arriendo,
cuando se ha dado la destrucción de la cosa etc. en este caso
puede
la
sociedad
de
leasing
dar
por
terminado
unilateralmente el contrato.
d) Fiscalizar
y controlar el uso del bien.- La sociedad de
leasing en el momento en que crea oportuno puede acudir a
observar el trato que se le esta dando al bien, esto lo realiza
a manera de asegurar el cuidado del bien .
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3.2.2.- OBLIGACONES DE LA SOCIEDAD DE
LEASING.-
Al mismo tiempo que la sociedad tiene
derechos, así mismo esta tiene que cumplir una serie de
obligaciones entre las cuales encontramos: La de comprar los
bienes al proveedor; Entregar los bienes al arrendatario;
Garantizar el uso y goce de la cosa; Permitir ejercer al usuario
los derechos que le confieren sobre el bien. Estas las
obligaciones más importantes de la sociedad y sobre las
cuales nos referiremos a continuación:
a).- Comprar los bienes al proveedor.- Esta viene ha ser la
mas importante de todas las obligaciones que debe cumplir la
sociedad de leasing, ya que esta debe ser asumida de manera
total y plena. El usuario es quien determina previamente el
bien, individualizándolo, especificando las características del
bien incluso es el quien establece cual va hacer el proveedor
de los bienes que debe adquirir la sociedad. Es la obligación
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más importante desde donde se lo mire ya que sin bien no hay
contrato.
b).- Entregar los bienes.- Una vez que ya se adquirió los
bienes viene la entrega al usuario que se la puede dar de dos
formas: Si la misma sociedad es la proveedora esta la entrega
directamente al usuario. Una segunda si la sociedad compra
los bienes al proveedor establecido con anterioridad la entrega
la realiza el proveedor al usuario directamente, esta es la
figura que mas se ve en los contratos de leasing, esta vendría
ha ser la regla general, y la primera vendría hacer la
excepción.
c).- Garantizar el uso y goce de la cosa.- Mientras dure el
plazo por el cual se celebro el contrato, la sociedad de leasing
esta en la obligación de garantizar el disfrute del bien por
parte del arrendatario, protegiéndole de terceros que puedan
perturbar el derecho que sobre este tiene el arrendatario.
“Mantener el uso y goce, no se refiere a problemas técnicos
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que pudieran surgir, sino a las acciones reivindicatorias de
terceros que perturben de
algún
modo
el
derecho del
usuario”. 16
d).- Permitir al usuario que ejerza sus derechos sobre el
bien.- El plazo establecido de duración del contrato es puesto
de mutuo acuerdo por las partes.
¿ Pero una vez terminado
el contrato, que es lo que sucede con los bienes?
Para dar respuesta a la pregunta que nos planteamos vemos
que el usuario puede ejercer sus derechos alternativos de los
cuales encontramos:
• Restituir el bien objeto del contrato al arrendador
• El poder acceder a una opción de compra, pagando una
valor residual o de ajuste
• El poder celebrar un nuevo contrato, las mismas partes, el
mismo bien, lo único que cambia son las condiciones.
16
TORRONTEGUI MIREN, pag. 70
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3.2.3.- DERECHOS DEL USUARIO.- Como tuvimos
oportunidad de ver en líneas anteriores los derechos del
usuario se hayan ligados directamente con las obligaciones de
la sociedad de leasing es así que no los volveremos a analizar
ya que seria repetir las obligaciones.
3.2.4.- OBLIGACIONES DEL USUARIO.- Las
obligaciones imponibles en el contrato de leasing no solo se
da para la sociedad arrendadora, sino que también se gravan al
arrendatario, el cual deberá cumplirlas y respetarlas, ya que la
omisión de una de las obligaciones acarrearía al arrendatario
responsabilidades que podrían derivar en que se rescinda el
contrato. Entre las principales obligaciones que encontramos
podemos citar las siguientes: Escoger los bienes; El pago de
una renta; La contratación de seguros; Devolver el bien.
La mayoría de obligaciones del usuario han sido
analizadas a lo largo este trabajo, por eso pondremos mayor
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énfasis en aquella que tiene que ver con la contratación de
seguros.
• Contratar Seguros.- Al usuario una vez que le es
entregado el bien este debe conservarlo de la mejor
manera, ya que este responde por los daños que puede
sufrir el bien. Es así que el arrendatario debe de asegurar el
bien contra toda clase de riesgos que puedan presentarse,
en especial aquellos que tengan que ver con la destrucción
total o parcial del bien, aún cuando estas provengan de
fuerza mayor o caso fortuito, ya que en el caso de que el
bien llegase a destruirse el arrendatario no podrá dar por
terminado el contrato, al contrario este deberá seguir
cumpliendo con los pagos establecidos en el contrato.
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3.3 BIENES
SUCEPTIBLES DE ARRENDARSE
Según la ley de arrendamiento mercantil establece que
podrán formar parte del contrato de leasing bienes muebles o
inmuebles que tengan carácter mercantil, en los contratos en
los que intervengan bienes inmuebles el plazo forzoso no
podrá ser menor a cinco años, en los demás bienes se
entenderá que ha de coincidir con su lapso de vida útil.
Por su parte Alvaro Salcedo Flores expresa “Solo serán
objeto de la operación leasing aquellos bienes que por su
naturaleza y destinación son bienes de capital, es decir bienes
productivos, que al ser sometidos a explotación generen el
pago de su precio de costo y utilidad razonable, tanto para la
compañía leasing como para el cliente”. 17
17
SALCEDO FLORES ALVARO, pag. 70
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CAPITULO IV
TERMINACION DEL CONTRATO
Para entrar a profundizar a cerca de la terminación del
contrato de leasing debemos tener en cuenta que todo contrato
se marca por tres fases: la de inicio, que se da con el acuerdo
de voluntades; la del cumplimiento, en donde encontramos
derechos y obligaciones que deben cumplir los contratantes; y
por ultimo la de la terminación del contrato. Como sabemos
los contratos se celebran para determinado tiempo es así que
según sea el contrato según se dará el tiempo de duración y
una vez que se cumple con el plazo se da la terminación que
es de manera natural.
¿Pero que es lo que sucede cuando dicho plazo no es
respetado por alguna de las partes contratantes o debido
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acusas ajenas a la voluntad, o
cuando el motivo de la
terminación se debió a cusas legales?
Para llegar a la solución de la pregunta planteada
debemos analizar que tipo de causas son naturales y cuales
son las causas legales además de las razones por la cual la
parte quiere dar por terminado el contrato.
Como se ha dicho en los contratos celebrados por la
modalidad del leasing, por regla general no puede darse la
terminación
unilateral, ya que este tipo de contrato se
característica por ser de plazo forzoso e irrevocables, por esta
razón para que se de su terminación debe primero expirar el
tiempo para el cual se celebro. Como excepción también se
conoce otras formas de dar por terminado el contrato, por esta
razón hablamos de dos formas de terminación cada una con
requisitos y características propias estas son: La terminación
natural y La terminación extraordinaria.
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4.1.-TERMINACION
NATURAL.-
La
ley
de
arrendamiento mercantil publicada el cinco de enero de 1979
en su articulo primero literal
“b” dice que el contrato
contenga un plazo inicial, forzoso para ambas partes. Este
viene ha constituir un requisito esencial del contrato, es así
que la sociedad de leasing y el usuario voluntariamente se
fijan un plazo resolutorio que constituye en un hecho futuro y
cierto del cual pende la extinción del contrato, dentro de este
tiempo las partes permanecen obligadas en los términos del
contrato.
Una vez que llego a su fin el tiempo acordado en el
contrato las partes pueden dar por terminado el contrato, sin
que se necesite declaratoria judicial, dicho cumplimiento del
plazo marca una finalización del contrato pero al mismo
tiempo da paso al nacimiento de otros derechos alternativos
del usuario, para lo cual se le concede una prorroga que en la
practica ecuatoriana por lo general es de treinta días después
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del plazo inicial forzoso, para que este decida si ejerce o no
sus nuevos derechos establecidos en la misma ley en los
numerales uno, dos, tres, cuatro, del articulo primero que los
analizamos a continuación:
• La compra del bien.- esta es la característica que
diferencia al leasing de los contratos de arriendo, ya que
una vez que ha llegado a su fin el contrato el arrendatario
puede convertirse en dueño del bien, pagando un valor
residual que es previamente acordado por las partes no
pudiendo ser reajustado en el futuro, además de que no
podrá ser inferior al 20% del total de las rentas
devengadas. Este valor del 20% tiene su justificativo, ya
que el ponerse un precio irrisorio haría de que este se
convierta en una venta a plazos además de que el
arrendatario siempre se volviera dueño del bien ya no seria
una alternativa acceder a la compra sino mas bien se
convertiría en una imposición. Para el calculo del valor
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residual del bien se debe tomar en cuenta una serie de
aspectos:
• la vida útil del bien para cual fue creado
• el costo que sufrió el usuario en la adquisición
• Los interese que pueda generar
Por lo regular esta dos ultimas características ya se encuentran
dentro del pago que se hace por el arriendo del bien, en cuanto
al pago del valor residual este ya queda a libre criterio de las
partes en definir de como se va ha realizar el pago, algunas de
las veces suele ser de contado, otras a crédito, en fin de la
forma en que se realice ya queda al libre criterio de las parte.
• Prorrogar el contrato por un plazo adicional.- Esta
facultad le permite al arrendatario prorrogar el plazo
inicial, alargando la vida del contrato, pero el canon
arrendatario será inferior a la pactada inicialmente en el
contrato salvo dice la ley de que incluya mantenimiento,
suministro de partes, asistencia u otros servicios. Este
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precio inferior en la prorroga tiene su fundamento en el
que el bien ya ha sufrido modificaciones es así que su
funcionamiento en la producción será diferente esto por
efecto del uso.
La mas beneficiada de las partes al darse la prorroga es sin
lugar a duda la sociedad de leasing ya que al darse esta
prolongación del contrato el usuario deberá seguir pagando
aunque en menor precio una renta y una vez que se de por
terminado la prorroga el este tendrá que devolver el bien, y
los pagos que realizó en este tiempo muchas de las veces
suele llegar a superar el valor residual por eso creemos que
antes de celebrar la prorroga en el contrato, es mas
conveniente comprar el bien.
• Recibir una parte inferior al valor residual del precio en
el que el bien sea vendido a un tercero.- Al respecto
nuestra legislación solo consagra este derecho al usuario,
pero nada dice sobre que porcentaje le va a tocar, cosa
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distinta con lo que sucede cuando se quiere comprar el bien
en donde se fija que el precio no podrá ser menor al 20%
del valor residual. Esto nos da nacimiento a una serie de
interrogantes como las de ¿quién vende el bien? ¿cuanto le
corresponde al usuario? ¿el tiempo en el que tiene que
venderse el bien? ¿quien va a correr con los gastos de
mantención, bodegaje del bien?, etc.
Las respuestas a estas preguntas no las encontramos en la
ley es por eso que para dar solución acudimos a la realidad
misma , es así que en la practica todos los gastos así como
los riesgos son asumidos por el usuario hasta el momento en
que se de la venta del bien, en caso de que el usuario se
negare a asumir los gastos la sociedad del leasing podrá
solicitar judicialmente que se deje sin efecto este derecho
del usuario. La sustentación de este derecho es que el
usuario al cumplir con el plazo forzoso ya ha pagado el
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costo de bien, por ende si llegase a efectuarse la venta este
tienen todo el derecho de participar de las utilidades.
• Recibir en arrendamiento un bien sustitutivo.- El recibir
un bien sustitutiva no acarrea la celebración de un nuevo
contrato, si no lo que hace es que en el mismo contrato el
bien sea cambiado por otro bien de iguales características,
ya que el anterior bien no satisfacía las necesidades del
usuario. Este cambio puede deberse a varias circunstancias
como: de que el usuario necesita un mejor bien para
incrementar su producción; que el antiguo bien se volvió
obsoleto; o por que el bien cumplió su ciclo de vida útil.
Como único requisito para que se de la sustitución del bien
es que posea si no las mismas, similares características
además de que desempeñe la misma finalidad del bien
sustituido.
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4.2 TERMINACION
EXTRAORDINARIA
El contrato del leasing debe contar con un plazo inicial
forzoso, de la misma manera el contrato debe contener las
posibles causales que dieran lugar a una terminación
anticipada, este tipo de terminación en la mayoría de los
casos es imputable al arrendatario. Esta va apareciendo con el
transcurso del tiempo y puede presentarse de dos maneras:
una terminación voluntaria que es aquella que se da
generalmente por acuerdo de los contratantes, y otra
involuntaria que se da por sucesos ajenos a la voluntad de las
partes, muchas de las veces por fuerza mayor o caso fortuito.
4.3 TERMINACION
VOLUNTARIA E INVOLUNTARIA
4.3.1.- VOLUNTARIA.- Se conoce a este tipo de
terminación como voluntaria ya que
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ambos contratantes
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expresan su voluntad de que el contrato llegue a su fin.
En el
contrato de arrendamiento mercantil “leasing” se establece
que no se puede dar por terminado por voluntad unilateral de
cualquiera de las partes. ¿Pero que sucede si ambas partes
muestran su voluntad de dar por terminado el contrato?
La respuesta es de lo mas sencilla basado en el principio
de quien puede lo mas puede lo menos, podemos entender que
si ambas partes muestran el deseo de que el contrato se
termine antes de que se cumpla el plazo forzoso lo pueden
hacer, a este tipo de terminación se lo conoce con el nombre
de resiliación que lo entendemos en su significación mas pura
como invalidación del contrato.
4.3.2.-
INVOLUNTARIA.-
La
diferencia
mas
importante que encontramos entre la terminación voluntaria y
la terminación involuntaria es que en la primera como ya se
vio se necesita el acuerdo de ambas partes mientras que en la
segunda, esta no depende de la voluntad o mano del hombre si
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no que este se da por circunstancias imprevistas, de fuerza
mayor o caso fortuito.
De estas a nuestro modo de ver pensamos que las más
importantes constituyen la muerte del arrendatario y la
destrucción de la cosa u objeto del contrato.
a)
La muerte del arrendatario.-
El contrato de leasing
pertenece a la esfera de aquellos en los que su característica
mas importante constituye la persona, y una vez que la
persona fallece la otra parte puede dar por terminado el
contrato, esta es la única excepción de revocatoria unilateral
que permite la ley.
Este tipo de terminación se encuentra regulado en el
articulo ocho inciso dos de la ley que es objeto de nuestro
estudio “la muerte del arrendatario o su disolución darán
derecho al arrendador a declarar la terminación del
contrato”. Según como dice la ley el arrendador que es la
sociedad del leasing esta facultado para pedir a los
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herederos del arrendatario que estos devuelvan el bien que
fue objeto del contrato, sin embargo de lo expuesto el
arrendador puede acceder a continuar con el contrato con
los sucesores, lo único que hay que hacer es una
transferencia contractual en donde los herederos pasan a ser
los nuevos arrendatarios. Esta transferencia de derechos que
hace la sociedad del leasing que hace a los nuevos
arrendatarios debe realizársela por escrito, al mismo tiempo
debe inscribirse en el registro mercantil, condición que se
da con el fin de salvaguardar los intereses de la sociedad.
b) Destrucción
de la cosa o del bien.- Puede suceder que el
contrato termine por destrucción de la cosa, a partir de ese
momento se hace imposible continuar utilizando los bienes
recibidos, cuando la destrucción se da en manos del usuario
o por negligencia del mismo este deberá responder al
arrendador por la totalidad del valor del bien. Cuando la
destrucción se debe por situaciones imprevistas ajenas al
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arrendatario también da lugar a la extinción del contrato,
pero el que corre con la obligación de restaurar el bien será
la empresa aseguradora, por eso la importancia de que todos
los bienes dados en leasing posean un seguro, a mas de que
la ley establece como requisito que los bienes del contrato
posean seguro.
Nos parece de manera acertada la disposición legal que se
refiere al seguro de los bienes ya que con esto se busca que
en el caso de que se de un accidente la póliza cubra todos
los riesgos posibles.
Cuando se da la destrucción del bien la empresa
aseguradora indemnizara al afectado ya sea de dos maneras
o bien en dinero o restituyendo un bien de similares
características, esto a opción de la aseguradora, la
indemnización la hará a le persona beneficiada en la póliza
la cual podrá ser directamente la sociedad del leasing o el
usuario según previo acuerdo de las partes.
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Vemos que la restitución del bien como lo expresa la Dra.
Torrontegui “Constituye el mecanismo mas equitativo, pues
el contrato continuara, el usuario seguirá utilizando el bien
podrá satisfacer así la necesidad por la que se contrato y
terminado el plazo forzoso, ejercerá alguna de la opciones”.
18
De esta forma no se afectaría los intereses de ninguna de
las partes contractuales.
18
TORRONTEGUI MIREN, pag. 121
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CAPITULO V
EL LEASING EN EL ECUADOR
5.1 APARICION
EN NUESTRO PAIS
El contrato de arrendamiento mercantil “leasing”
apareció en nuestro país como técnica de financiación al
mismo tiempo que apareció en los países de latino América,
mas concretamente aparece en nuestro país el 22 de diciembre
de 1978 con el Almirante Alfredo Poveda Burbano,
Comandante General
de la Fuerza Naval, Presidente del
Consejo Supremo de Gobierno, en donde se da lugar al
Decreto Supremo numero 3121 que se publica en registro
oficial numero 745 el cinco de Enero de 1979 el cual crea La
Ley de Arrendamiento Mercantil, que viene ha regular lo
referente a esta nueva técnica de contratación.
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Vemos que el contrato de leasing viene ha ser nuevo
comparado con otros contratos, no queremos decir que
anterior a esta fecha no se daba los contratos de arrendamiento
mercantil, a contrario este contrato se ubicaba en los contratos
considerados atípicos, incluso se podría decir que este
pertenecía a la esfera de los contratos de arrendamiento
común, con la sola diferencia de que en una de las cláusulas o
dentro del mismo contrato se establecía una opción de compra
al final del contrato.
Este tipo de contratos se encontraban frecuentemente en
compañías que eran proveedoras de bienes de computación,
fotocopiadoras, empresas dedicadas alas telecomunicaciones,
en fin casi como en los demás países, al tratarse de un
contrato atípico, los contratantes se fundamentaban en
acuerdo, a mas de que se puede hacer todo lo que la ley no
prohíbe, y no este en contra de la moral y de las buenas
costumbres.
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Al inicio este tipo de contratos se encontraban bajo
control de la Superintendencia de compañías que era la
encargada de velar que se estuviera cumpliendo al pie de ella
letra lo que decía la ley de arrendamiento, a través de una
regulación que se da por la Junta Monetaria el doce de febrero
de 1988 deja de ser la Superintendencia de compañías en el
controlador cediendo esta función a la Superintendencia de
Bancos la cual es el organismo regulador y controlador del
arrendamiento mercantil.
En la década del ochenta solo tres compañías se
dedicaban al leasing como la dice la Dra. Torrontegui en su
libro ya citado “las primeras compañías que iniciaron
operaciones fueron Lease del Pacifico (Grupo financiero del
Pacífico), Contileasing ( Grupo financiero del Banco
Continental) e Invesplan ( Compañía originariamente de
propiedad del Grupo Clyde Petroleum PLC de Inglaterra, que
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luego fue vendida
a grupo de accionistas locales y
extranjeros).
Como podemos ver en la década de los ochenta
operaban tres compañías de leasing, según los datos que
manejaba la superintendencia de bancos, pero no por ello
podemos decir que solo existía estas tres compañías al
contrario existían mas compañías pero que no estaban
controladas por este organismo. Es así que la superintendencia
convoco a través de la prensa escribia para que las compañías
que se dedicaban a esta técnica de contratación se registraran
en el organismo. A este llamado acudieron alrededor de
treinta compañías, la superintendencia de bancos al realizar la
verificación vio que muchas de las compañías no se dedicaban
propiamente a esta finalidad, solo lo tenían como objeto
social, es así que este organismo hizo que las compañías
eliminaren de su objeto social el leasing, para lo cual se lo
notifico a la superintendencia de compañías.
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De las compañías que se presentaron a esta convocatoria
solo seis de estas tenia como objeto social aplicable al
arrendamiento mercantil, la gran mayoría eran entidades
financieras que se ocupaban del financiamiento por eso nos
atrevemos a decir que en el ecuador lo que ha dominado es el
leasing financiero.
Con el transcurrir del tiempo las compañías como todo
en el ecuador paso a formar su asociación la cual se denomino
la ACAME ( Asociación de compañías de Arrendamiento
Mercantil) la cual fue cambiado posteriormente por
Asociación de compañías de Leasing del Ecuador.
5.2 EL
LEASING
COMO
ALTERNATIVA
DE
FINANCIACIÓN
Como hemos visto a lo largo de nuestra estudio el
leasing se convierte en una técnica novedosa de financiación,
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al igual que en los países latino americanos, en su inicios esta
modalidad de contrato fue utilizado en bienes cuya vida útil
son de ciclo corto por el avance que va teniendo la tecnología
como el los bienes de computación, comunicación etc. Es así
para la época en que se introdujo en nuestro país en donde se
daban variaciones económicas de manera seguida, donde la
moneda se daba una devaluación constantemente, incluso
hasta llegarla a perder en nuestros días, esta es una de las
formas en que las empresas al no contar con un poder
económico de compra lo que hacen es realizar la contratación
a través del arrendamiento de maquinaria o de equipo
importante para el crecimiento de su empresa es de esta forma
que el leasing fue mostrando poco a poco sus beneficios
llegando
ha
ser
competitivo
con
otros
mecanismos
crediticios.
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5.3 VENTAJAS
Y DESVENTAJAS
Las ventajas que pueden presentar el contrato de leasing
son las siguientes:
• La financiación del bien en un cien por ciento, con esto el
arrendatario no tiene que comprar el bien, ya que no es fácil
desembolsar el costo del bien ni mucho menos realizar una
compra al contado
• En los contratos de leasing al tratarse de contratos de largo
y mediano plazo el financiamiento va ha ser mayor incluso
los pagos que se hagan por el arriendo del bien la tratarse de
un contrato a largo plazo serán mas bajos además que ayuda
de gran manera a compañías que recién están naciendo o
quieren aumentar su productividad.
• a través del leasing puede adquirirse no solo bienes
nacionales sino tambien bienes extranjeros
al igual la
financiación del bien recae en un cien por ciento
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• Permite de que las compañías accedan a otros mecanismos
de financiación el leasing no se establece ninguna
prohibición.
Al ver las ventajas que el leasing puede presentar, debemos
también analizar las desventajas entre estas tenemos:
• La maquinaria objeto del contrato pertenece a la sociedad
de leasing y no al cliente el cual actúa solo como
arrendatario, esta es una desventaja del usuario.
• Tomando como referencia a
la Dra. Torrontegui, “La
desventaja principal es su onerosidad. En términos
generales, el costo del leasing es superior respecto del los
sistemas tradicionales de financiación. Esto responde
básicamente al hecho de que la cuota mensual y periódica a
cargo del usuario debe cubrir una serie de aspectos entre
estos por ejemplo La de soportar los gastos de
administración directos e indirectos”.
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CONCLUSIONES
En la actualidad en donde el mercado ecuatoriano es tan
propenso para que productos extranjeros entren al país sin
ningún inconveniente y lo que es mas no encuentran
competidores, esto debido a que las compañías nacionales no
cuentan con la maquinaria o equipos necesarios por la falta de
capital o de inversión ya sea nacional o extranjera por falta de
normas que den seguridad jurídica a los inversionistas, vemos
que esta modalidad de contratación es sin lugar a dudas un
instrumento que hace que estas compañías puedan crecer para
competir con otras.
El leasing al tratarse de un contrato de arrendamiento y
una formula de financiación vemos que adaptado
a un
sistema como el ecuatoriano puede abrirse paso ante otras
técnicas o métodos de financiación, por la flexibilidad de este
contrato.
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Si bien esta técnica es nueva comparados con otros
contratos, creemos que por eso la gente tiene como miedo de
realizar este tipo de arrendamiento por la falta de difusión y
aplicación de este, que hace que compañías la tengan dentro
de su objeto social pero no lo apliquen.
A nuestro modo de ver creemos que este podría
constituir sino en la mas importante, uno de los principales
métodos alternativos de financiación que vendría a ayudar el
problema de liquidez que las empresas puedan tener a mas de
que el arrendatario a no invertir nada en la compra del bien,
va hacer que los costos bajen y la producción se incremente,
dando de esta forma un mejor servicio al consumidor final.
Creemos que lo que se debe de dar es una regulación
jurídica acorde a los tiempos pues por mas que la ley en el
tiempo que se elaboró constituyo un avance, en este tema,
también creemos que no debemos de vivir en el pasado ya que
si la sociedad cambia por ende debe cambiar el ente regulador
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del contrato, a mas de que en la ley promulgada el cinco de
enero de 1979 que es la que regula el Arrendamiento
Mercantil , como tuvimos oportunidad de ver encierra una
serie de vacíos que ha nuestro modo de ver deberían ser
llenados por la expedición de una nueva ley, la cual toque lo
realmente importante del contrato de Leasing.
El organismo que se encarga
del control de las
compañías dedicadas a este negocio es la Superintendencia de
Bancos que ha nuestro modo de ver no es el organismo mas
adecuado para realizar este control por que solo se esta dando
cabida a una de las modalidades del leasing que es el
financiero desnaturalizando el propio sentido de leasing, a
mas de dejar de lado otras modalidades que creemos podrían
tener acogida en el sistema ecuatoriano. Por esta razón pienso
que el organismo que debe de dar las pautas de control debe
ser como fue en tiempos pasados la Superintendencia de
compañías.
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