Bogotá, 10 de marzo de 2016 CORTE CONSTITUCIONAL SALA

Bogotá, 10 de marzo de 2016
CORTE CONSTITUCIONAL
SALA PLENA
M. P. LUIS ERNESTO VARGAS
E. S. D.
Referencia: EXPEDIENTE PE-045. PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA NUMERO
94 DE 2015 SENADO - 156 CAMARA, POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL
PLEBISCITO PARA LA REFRENDACIÓN DEL ACUERDO FINAL PARA LA
TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE
Y DURADERA.
En atención a la invitación de la Corte Constitucional, el Departamento de Derecho
Constitucional de la Universidad Externado de Colombia remite la presente intervención
con el fin de contribuir a la deliberación sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley
Estatutaria No. 94/15 Senado y 156/15 Cámara (en adelante: PLE). El Departamento de
Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia participa en este proceso
de constitucionalidad por intermedio de los profesores Marcos Criado de Diego, José
Fernando Flórez, Gonzalo Andrés Ramírez Cleves, Jorge Ernesto Roa y Pedro Pablo
Vanegas, y los estudiantes María Camila Vega, Javier Gaitán y Alejandro Sanabria.
La intervención se estructura en cinco partes que se refieren a: i) el tipo de mecanismo de
participación ciudadana que escogió el legislador para la ratificación del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera (en
adelante: el Acuerdo o A.F) y la idoneidad constitucional de ese mecanismo; ii) el carácter
inconstitucional de la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria y la relación entre las
fases de refrendación o ratificación y la fase de implementación del A.F; iii) la
exequibilidad de la configuración de un mecanismo de participación ciudadana con un tipo
de umbral aprobatorio y la fijación de ese umbral en el 13%; iv) la constitucionalidad e
interpretación conforme de la facultad de los servidores públicos para participar en la
deliberación sobre la refrendación del A.F y v) las conclusiones de síntesis.
De manera preliminar se advierte al honorable tribunal que el llamado “Plebiscito por la
Paz” para la refrendación del A.F tiene una relación directa con el “Acto Legislativo para la
Paz” que en estos momentos se tramita en el Congreso de la República. Esta reforma
constitucional establece que, una vez refrendado el A.F, una Comisión Legislativa Especial
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mediante un procedimiento más rápido (fast track) aprobará las reformas constituciones y
legales para implementar y desarrollar normativamente los acuerdos de la Habana. En esta
intervención se tendrá en cuenta esa conexión entre el proyecto de ley cuya
constitucionalidad se analiza y la reforma constitucional mencionada. Desde luego, la Corte
no puede prejuzgar una reforma constitucional que no ha sido aprobada y por esa razón en
esta intervención se hará referencia a la diferenciación entre refrendación e implementación
del A.F y se procurará omitir toda alusión a la posible constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la propuesta de Acto Legislativo para la paz.
1. La idoneidad constitucional del plebiscito como mecanismo de
participación ciudadana escogido para la refrendación del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera
Uno de los posibles cargos de constitucionalidad que se pueden formular contra este PLE,
es que a través de la propuesta del “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para
la terminación del Acuerdo para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera” ( “Plebiscito por la paz”) se está contrariando la naturaleza jurídica, el
objeto y la definición del plebiscito. Se podría afirmar que se está desnaturalizando este
mecanismo para que adquiera las propiedades de otro mecanismo de participación
ciudadana como el referendo o la consulta popular.
Hay que advertir prima facie que en este caso el PLE introduciría una reforma parcial a las
leyes estatutarias que regulan los mecanismos de participación ciudadana, en concreto, la
Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015. El objetivo de la reforma es establecer una figura
nueva “El plebiscito por la paz”, que sería un caso especial del plebiscito regulado en el
artículo 103 de la C.P1. Sobre los mecanismos de participación establecidos en el artículo
103 se debe tener en cuenta que la Constitución realiza una numeración taxativa, es decir,
que a través de una reforma a la ley estatutaria no se pueden incluir nuevos mecanismos de
participación ciudadana no regulados en la Constitución. Este supuesto sólo se podría
realizar eventualmente a través de una reforma a la Constitución.
Sin embargo, la reserva constitucional para el establecimiento de nuevos mecanismos de
participación no impide que el legislador pueda configurar o desarrollar los instrumentos
1
El artículo 103 de la C.P. establece que: “Son mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su
soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa
y la revocatoria del mandato” (Negrilla fuera del texto).
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existentes mediante una Ley Estatutaria. Así, por ejemplo, en la Constitución de 1991 y en
las reformas a las leyes estatutarias se han establecido -al menos- cuatro tipos de referendo:
(i) el referendo para la aprobación de reformas constitucionales regulado en el artículo 378
de la C.P; el referendo derogatorio de reformas constitucionales del artículo 377 de la C.P.;
el referendo para aprobar leyes y el reciente “referendo por la paz”. El único límite al
margen legislativo consiste en que las distintas modalidades en que se puede poner en
práctica el mecanismo de participación ciudadana no deben desvirtuar el objeto que
corresponde a cada instrumento de participación ciudadana regulado en la Constitución y
definido en las leyes estatutarias. Por ejemplo, no se puede incorporar un nuevo mecanismo
de participación no regulado en la Constitución o confundir un mecanismo de participación
ciudadana con otro de manera que alguno de estos resulte desvirtuado.
Para analizar esta objeción inconstitucionalidad contra el PLE se procederá a estudiar
brevemente la figura del plebiscito teniendo en cuenta cinco puntos: (i) El origen histórico
del plebiscito y la definición de esta figura; (ii) el tratamiento que se le ha dado en
Colombia al plebiscito; (iii) la regulación constitucional y legal del plebiscito, (iv) la
jurisprudencia constitucional que se ha establecido sobre el plebiscito y finalmente (v) si el
PLE propuesto desnaturaliza la figura del plebiscito creando un mecanismo de
participación novedoso o confundiéndolo con otro mecanismo de participación ciudadana.
1.1. El origen histórico del plebiscito y la definición de esta figura
Como afirma Isidro de los Santos, el Plebiscitum tuvo origen en la República romana y era
definido como:
“(…) las resoluciones o decisiones de la clase plebeya en las asambleas
(concilium plebis) que adoptaban por tribus, y que eran formuladas por sus
tribunos, se llamaron plebiscitum. Las resoluciones plebiscitarias, inicialmente
tenían fuerza de ley para la plebe que las adoptaba (Ley Valeria y Heratia). Con
la Ley Publia se obligó al Senado a sancionar dichos acuerdos. Con la Ley
Hortensia, la fuerza legal de los plebiscitos alcanzó a todos los habitantes del
pueblo romano que se refiere a una consulta realizada al pueblo para que se
pronuncie sobre una determinada propuesta”2.
2
DE LOS SANTOS OLIVO, Isidro, “Plebiscito y referéndum. Concepciones terminológicas entre la
democracia directa y la representativa. Puntual tratamiento en el constitucionalismo estatal mexicano y
comparado”, en: p. 490. Ver: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2921/21.pdf
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Con posterioridad al plebiscito romano, a comienzos del siglo XIX en Francia la figura fue
utilizada por Napoleón Bonaparte para aprobar constituciones y, especialmente, para
garantizar su permanencia en el poder. Con la utilización de este mecanismo se aprobó la
“Constitución del año X” (1802) en donde Napoleón se convirtió en cónsul vitalicio y la
“Constitución del año XII” (1804) en donde Bonaparte se autoproclamó como Emperador
con derechos hereditarios3.
Desde el punto de vista conceptual, el plebiscito se define como una decisión trascendental
que toma el pueblo relacionada con el gobierno o incluso con la soberanía de un Estado, es
decir, se trata de una consulta que se realiza al pueblo para que adopte una “decisión de
interés político”. Así, por ejemplo, en Chile en 1925 se le preguntó a la población si
deseaba instaurar un régimen presidencial o parlamentario. La propuesta fue realizada por
el Presidente Alessandri y el resultado favoreció por amplia mayoría al régimen
presidencial4. También se han presentado plebiscitos atinentes a la soberanía y el territorio
de un Estado como en la Francia pos-revolucionaria respecto de la anexión de los territorios
de Avignon y Venusino en 1790, la cesión de la soberanía de las islas de San Tomás y San
Juán de Dinamarca a los Estados Unidos en 1868 y la escisión de la Unión entre Suecia y
Noruega en 18685.
De lo anterior se puede colegir que el concepto del plebiscito y su uso se ha venido
transformando desde una consulta que tenía una iniciativa popular en Roma y que luego
daba lugar a la promulgación de una serie de estatutos legales, a una iniciativa que proviene
principalmente del gobierno o de los detentadores del poder que ha sido utilizada para
apoyar o rechazar la actuación política de un gobernante o apoyar determinada política de
interés nacional. También ha fungido como una forma de tomar decisiones trascendentales
relacionadas con la soberanía y el territorio de un país.
3
Carl Schmitt critica esta forma de legitimación del poder y dice; “En todos estos plebiscitos hubo mayorías
inmensas que votaron ‘si’. El influjo electoral del Gobierno napoleónico fue bastante fuerte y
desconsiderado; estropeó la finalidad del plebiscito haciendo sospechosa la experiencia democrática […] el
que el pueblo dijera ‘si’ en estos plebiscitos para aquella nueva ordenación se explica, de otra parte, no sólo
por los influjos electorales, sino también porque el pueblo francés no tenía entonces otra voluntad que la paz
civil […] En estos plebiscitos napoleónicos el ‘no’ hubiera significado inseguridad y desorden, mientras que
el ‘si’, tan sólo asentimiento rencoroso a un hecho consumado, conteniendo así el mínimum de decisión
propia…” (SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Madrid, Alianza, 1996, p. 103)
4
Como explica Rey Cantor el Presidente Alessandri “…por medio del Decreto-ley No 461 del 31 de julio de
1925, se fijó la fecha del 30 de agosto del mismo año para la celebración del plebiscito, siendo la naturaleza
optativa, es decir, los partidarios del presidencialismo votarían con una cédula roja; con cédula azul los que
defendían la permanencia del régimen parlamentario, y con cédula blanca quienes desearan otros medios de
reestructuración estatal. Triunfo la primera propuesta con 127.983 votos (43.03%); la segunda iniciativa
obtuvo 5.448 votos (1.84%) y la cédula blanca 1490 votos (0.50%)…” (REY CANTOR, Ernesto, Referéndum
y plebiscito: Chile y Colombia, Bogotá, Ediciones Ciencia y Derecho, 1989, p. 26).
5
CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, en: Enciclopedia del Diritto, Tomo XXXIII, Milán, Giuffrè, 1983, p.
946.
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De otro lado, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el
“Plebiscito” teniendo en cuenta las conceptualizaciones históricas, pero también los
diferentes usos del mecanismo. Así establece que el Plebiscito puede ser definido: (i) Como
una resolución tomada por todo un pueblo a pluralidad de votos; (ii) Como una consulta de
los poderes públicos al voto popular directo para que aprueben o rechacen determinada
propuesta sobre soberanía, ciudadanía, poderes excepcionales etc. y (iii) Como la ley que la
plebe de Roma establecía separadamente de las clases superiores de la República, a
propuesta del tribuno, que por algún tiempo obligaba solamente a los plebeyos, y después
fue obligatoria para todo el pueblo6.
El profesor Elisur Arteaga Nava define el plebiscito como:
“La consulta al cuerpo electoral sobre un acto de naturaleza gubernamental o
constitucional, es decir político en el genuino sentido de la palabra. No gira en
torno a un acto legislativo, sino a una decisión política, aunque susceptible de
tomar forma jurídica”7.
Por su parte Battellli define la figura como, “La consulta popular que da vida de manera
inmediata al contenido volitivo de un acto estatal, sin el concurso de otros órganos que
hacen parte del aparato público del poder”8. Finalmente Rey Cantor lo define como: “La
intervención ciudadana que con el sufragio apoya o rechaza la actuación política de un
gobernante. Generalmente se trata de un jefe militar que mediante un golpe de estado se
convierte en dictador”9.
También es importante advertir que el plebiscito se ha usado como una forma de
legitimación y prolongación del poder y se ha implementado dicho mecanismo para
justificar regímenes de facto. Así, por ejemplo, en Chile se intentó utilizar el plebiscito para
legitimar a Pinochet en el poder. En ese caso, el plebiscito realizado el 5 de octubre de 1988
que proponía una prolongación del período presidencial del Presidente-Dictador fue negado
6
Definición tomada de DE LOS SANTOS OLIVO, Isidro, “Plebiscito y referéndum…”, Op. cit., p.
ARTEAGA NAVA, Elisur Derecho constitucional, México, Oxford University Press, 2008, p. 11.
8
BATELLI, “Les institutions de démocratie directe en droit suisse et comparé, Paris, 1932. Citado por
CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, Op. cit., p. 949.
9
REY CANTOR, Ernesto, Op. cit, p. 10.
7
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por el 55.9 % de la población, constituyéndose en un hito histórico que dio la posibilidad
del tránsito de la dictadura de la democracia en Chile10.
Otra de las cuestiones que ha discutido la doctrina es la diferencia entre el plebiscito y otros
mecanismo de participación, en concreto, con el referéndum. Este consiste en la aprobación
por parte del pueblo de una propuesta legal o de un texto normativo. Es decir, con el
referéndum se persigue que el pueblo participe para aprobar o derogar un texto normativo
como una propuesta de reforma constitucional o un proyecto de ley. En cambio, el
plebiscito carece, en principio, de una medida legislativa o administrativa y se trata de
cuestionar a la población sobre un tema de interés sin que medie un texto normativo que se
deba aprobar o rechazar.
Sin embargo, algunas experiencias comparadas demuestran que esa diferencia es tenua. Por
ejemplo, en Suiza muchas veces se convocan referendos para preguntar cuestiones de
trascendencia e importancia nacional sin que exista un texto normativo. En otros casos, el
plebiscito parte de una pregunta general que posteriormente se implementa a través de la
aprobación de una ley o de una reforma constitucional. El ejemplo mismo de los plebiscitos
napoleónicos que dieron lugar a la aprobación de Constituciones o reformas
constitucionales constata que la distinción entre referéndum y plebiscito es compleja y los
criterios que se han utilizado para distinguir una categoría de la otra se hacen insuficientes,
especialmente cuando se pone en práctica uno u otro mecanismo11.
En conclusión, se constata que las definiciones del plebiscito han sido variadas pero tienen
en común que se trata de un mecanismo de democracia directa en donde se le cuestiona a la
población sobre un tema de trascendencia que le afecta directamente y que posteriormente
puede convertirse en una ley o reforma constitucional. Del mismo modo, a diferencia del
referéndum, el plebiscito no se somete directamente la decisión sobre un texto normativo,
sino de un tema de importancia en donde el gobernante requiere la aprobación popular.
Finalmente, se infiere que el término plebiscito tiene en algunos países una carga emotiva
negativa cuando se ha utilizado dicho mecanismo para legitimar poderes de facto o
dictatoriales.
10
En el plebiscito de 1988 en Chile se preguntaba lo siguiente: “Propónese al país, sujeto a la ratificación de
la ciudadanía, al Capitán General don Augusto Pinochet Ugarte, para ocupar el cargo de Presidente de la
República en el período presidencial siguiente al que está rigiendo”.
11
CHIAPETTI, Achile, “Plebiscito”, Op. cit., pp. 948 – 949.
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1.2. El tratamiento que se le ha dado en Colombia al plebiscito
A lo largo de su historia colombiana el plebiscito ha sido utilizado en tres ocasiones. En un
primer lugar con el llamado “Plebiscito de 1957” en la dictadura de Gustavo Rojas Pinilla,
en donde se preguntó a la población si quería que entrara en vigencia nuevamente la
Constitución de 1886 con varias reformas constitucionales, entre ellas el voto de la mujer y
la instauración del llamado Frente Nacional. En segundo término, en el gobierno de
Virgilio Barco en donde -con posterioridad al Movimiento de la “Séptima Papeleta” en
1990- se preguntó a la ciudadanía si estaba de acuerdo con la convocatoria de una
Asamblea Nacional Constituyente mediante un “Plebiscito Constituyente”. Por último, con
el establecimiento del mecanismo de participación ciudadana en la Constitución de 1991.
La primera utilización en Colombia del término plebiscito se dio en 1957 con la propuesta
del General Gustavo Rojas Pinilla de que a través del Decreto legislativo No. 0247 del 4 de
octubre de 1957 se convocará a un “Plebiscito para la reforma constitucional” que se
realizaría el primer domingo del mes de diciembre de ese año. El plebiscito de 1957
perseguía volver a implementar la vigencia de la Constitución de 1886 con sus reformas
constitucionales hasta el Acto Legislativo 1 de 1947, inclusive. Al mismo tiempo,
introducir catorce nuevos artículos a la Constitución de 1886. Como puntos importantes de
la reforma constitucional a la Constitución de 1886 que se ratificaría en el plebiscito de
1957 se encontraban la implementación por primera vez del voto de la mujer 12 , la
convocatoria de elecciones para el Congreso13 y la garantía de una división igualitaria de
los cargos públicos entre los partidos14.
En el plebiscito de 1957 no se estableció ningún tipo de umbral electoral. En dicha
convocatoria 4.169.294 ciudadanos votaron a favor de que la Constitución Política de 1886
se reestableciera con las reformas constitucionales de carácter permanente introducidas en
la propuesta de reforma. Como indica Rey Cantor: “el texto que se sometió a la decisión
popular era indivisible, esto es, que el pueblo de los catorce artículos no podía escoger qué
aprobaba y qué no aprobaba”15. Del mismo modo, con el plebiscito se reemplazó el
gobierno dictatorial por una Junta Militar de carácter provisorio. La Junta ejerció la
presidencia hasta el 7 de agosto de 1958 según se establecía en el artículo 10 del plebiscito.
12
Ibídem, artículo 1.
Ibídem, artículo 9.
14
Ibídem, artículo 2 y 3.
15
REY CANTOR, Ernesto, Op. cit. p. 102
13
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Autores como Vladimiro Naranjo, Jacobo Pérez Escobar y Jaime Vidal Perdomo sostienen
que el “Plebiscito del 57” en realidad se trató de un referéndum porque con la decisión
popular se estaba, por una parte, restableciendo una norma constitucional que había
quedado suspendida en tiempos de la dictadura y, por otra, aprobando 14 artículos que
reforman permanente o transitoriamente la Constitución. Por ende, se estableció una
confusión de la figura dando lugar a un “referendum plebiscitario”16.
Esta misma posición fue asumida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-180 de
1994. En ssta providencia (control de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación
ciudadana 134 de 1994) se estableció que,
“(…) en Colombia el llamado plebiscito del 1o. de diciembre de 1957, en
estricto rigor fue más bien un referendo puesto que no sólo implicó reimplantar
el orden constitucional derrumbado por el régimen militar, sino la adopción de
una reforma constitucional que introdujo modificaciones sustanciales a la Carta
de 1886 por entonces vigente como la alternación de los partidos liberal y
conservador y la paridad política.”17
La segunda vez que se utilizó el plebiscito fue en la convocatoria de la Asamblea
Constituyente de 1991. En una primera instancia, la idea del plebiscito para realizar una
reforma constitucional fue propuesta por Manuel José Cepeda durante el Gobierno de
Virgilio Barco en 1988. No obstante, la idea fracasó por la oposición del partido
conservador18. El 3 de mayo de 1990 se retomó la propuesta y mediante el Decreto 927 de
1991 se convocó a la aprobación de una constituyente en lo que ha sido denominado un
“plebiscito constituyente”. La pregunta que se realizó en dicho Decreto fue la siguiente:
“¿Para fortalecer la democracia participativa vota por la convocatoria de una
asamblea constitucional con representación de las fuerzas sociales, políticas y
regionales de la nación integrada democrática y popularmente para reformar la
Constitución política de Colombia Sí o No”19.
Este procedimiento no estaba regulado en la Constitución pero posibilitó la convocatoria de
una Asamblea Nacional Constituyente en 1991. Con el plebiscito constituyente no se
pretendía aprobar directamente una ley pero la aprobación de dicho plebiscito y la decisión
16
Ibíd., pp. 104 -105.
Corte Constitucional, sentencia C-180 de 1994.
18
LEMAITRE RIPOLL, Julieta, El derecho como conjuro: fetichismo legal, violencia y movimientos
sociales, Bogotá, Universidad de los Andes, 2009, p. 92
19
Ibíd., p. 112 -113.
17
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de la Corte Suprema de Justicia a favor de la convocatoria dieron lugar a la elaboración
posterior de la Constitución de 1991.
Finalmente, el plebiscito fue establecido en el artículo 103 de la Constitución de 1991 como
un mecanismo de participación ciudadana. La regulación sobre dicho mecanismo se difirió
a la Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación Ciudadana (Ley 134 de 1994).
Se puede concluir que la utilización del plebiscito en Colombia en el año 1957 y 1991 ha
sido para consultar a la ciudadanía por parte del Gobierno, sobre un tema de trascendencia
como el tránsito de la dictadura a la democracia, el restablecimiento de una Constitución y
sus reformas, y la posibilidad de convocar a una Asamblea Nacional Constituyente. En el
primer caso, el plebiscito dio lugar a que se restableciera la vigencia de la Constitución de
1886 con varias reformas a la Constitución y, en el segundo, a que se convocara a una
Asamblea que posteriormente redactaría una nueva Constitución.
1.3.
La
regulación
constitucional
y
legal
del
plebiscito
La Constitución de 1991 introdujo -por primera vez- el mecanismo de participación
ciudadana del plebiscito en el artículo 103. En dicho artículo no se establece ninguna
definición de este mecanismo y se delega a la ley estatutaria la conceptualización y
regulación de esta entidad. En la regulación estatutaria de la Ley 134 de 1994 se establece
una primera aproximación conceptual del mecanismo de participación. En dicho artículo se
dice lo siguiente:
“Artículo 7º.- El plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo
convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza
una determinada decisión del Ejecutivo”.
Sobre el procedimiento de aprobación del plebiscito en el artículo 77 se establece que:
“El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá
convocar al pueblo para que se pronuncie sobre las políticas del Ejecutivo que
no requieran aprobación del Congreso, excepto las relacionadas con los estados
de excepción y el ejercicio de los poderes correspondientes.El Presidente deberá
informar inmediatamente al Congreso su intención de convocar un plebiscito,
las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la votación, la cual
no podrá ser anterior a un mes ni posterior a cuatro meses, contados a partir de
la fecha en que el Congreso reciba el informe del Presidente. El Plebiscito no
podrá coincidir con otra elección”.
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Por otra parte, en el artículo 78 se indicó que se debe dar un concepto obligatorio de las
Cámaras y un concepto previo de la Corte Constitucional sobre su constitucionalidad
con el siguiente tenor:
“Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en que el Presidente haya
informado sobre su intención de realizar un plebiscito, ninguna de las dos
Cámaras, por la mayoría de asistentes, haya manifestado su rechazo, el
Presidente podrá convocarlo. El mismo día en que informe al Congreso, el
Presidente de la República enviará a la Corte Constitucional el texto del decreto
mediante el cual convoca al plebiscito para que ésta decida sobre su
constitucionalidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del
Decreto 2067 de 1991 o las normas que lo modifiquen”.
Igualmente se explicita en dicho artículo que:
“En ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del períodos
constitucional del mandato presidencial, no podrá modificar la Constitución
Política”.
En cuanto a la campaña a favor o en contra del plebiscito se dice en el artículo 79:
“El acceso de los partidos y movimientos políticos a los espacios de televisión
financiados por el Estado se hará de conformidad con lo establecido para el
referendo constitucional” y que, “El Gobierno dispondrá del mismo tiempo en
televisión para expresar su opinión sobre el plebiscito. El uso de estos espacios
se hará dentro de los veinte días anteriores a la fecha señalada para la votación”.
Finalmente, en el artículo 80 de la ley 134 se indica que: “El pueblo decidirá, en
plebiscito, por la mayoría del censo electoral”. Este artículo ha sido interpretado como
una “supermayoría” necesaria que consistiría en el 50% de quienes hacen parte del
censo electoral vigente. Es decir, para el año 2012, según la Registraduría Nacional del
Estado Civil el censo electoral lo conformaba 31.147.177 ciudadanos y la mitad del
censo electoral sería unos 15.573.588 ciudadanos que participen en el plebiscito. Como
se dirá en el tercer punto de la intervención esta “supermayoría” para la aprobación de
un plebiscito puede representar problemas en una sociedad como la colombiana en
donde se presentan altos niveles de abstención y en donde no existe el voto obligatorio.
Esa idea ha sido retomada parcialmente por la Corte Constitucional en el fundamento
8.2. de la Sentencia C-180 de 1994 en la que se lee:
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“…la mayoría del censo electoral es francamente desmesurada, si se tiene en
cuenta que el apoyo ciudadano requerido para los otros mecanismos de
participación, por lo general, es del cinco (5%)” 20 . Como indica Rodrigo
Uprimny, a pesar de que la misma Corte Constitucional se sorprendió por el alto
porcentaje del umbral en la parte motiva de la Sentencia, no declaró
inconstitucional el umbral, dando lugar a que se estableciera que sólo se pudiera
aprobar el referendo con la mitad más uno del censo electoral21.
Por otra parte, la ley 1757 de 2015 que adiciona la Ley Estatutaria de Mecanismos de
Participación ciudadana, indica en el literal c) del artículo 20 que en el plebiscito:
“El Congreso de la República deberá pronunciarse sobre la conveniencia de la
convocatoria a plebiscito. Cuando dentro del mes siguiente a la fecha en la que
el Presidente de la República haya informado sobre su decisión de realizar un
plebiscito ninguna de las dos cámaras por la mayoría simple haya manifestado
su rechazo, el Presidente podrá convocarlo. En ningún caso podrá versar sobre
la duración del mandato presidencial ni podrá modificar la Constitución”.
En la Sentencia C-150 de 2015, la Corte Constitucional declaró dicho artículo
condicionalmente exequible y estableció que dicha norma será constitucional: “en el
entendido de que el plebiscito tampoco pueda versar sobre leyes aprobatorias de
tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni las referentes a materias fiscales o
tributarias”.
Por otra parte, en el literal a) del artículo 31 se indicó que para el trámite del plebiscito
se exigen una serie de requistos especiales, a saber:
“El Presidente de la República con la firma de todos los ministros, deberá
informar inmediatamente al Senado de la República de su decisión de convocar
un plebiscito, las razones para hacerlo y la fecha en que se llevará a cabo la
votación, la cual no podrá coincidir con otra elección”.
Igualmente en el artículo 33 se establece que dentro de los ocho días al pronunciamiento
de la Corte Constitucional y del concepto del Congreso: “El presidente de la República,
fijará fecha en la que se llevará la jornada de votación del mecanismo de participación
ciudadana correspondiente y adoptará las demás disposiciones necesarias para su
ejecución”. Del mismo modo en el artículo 37 de dicha ley se dice que en el contenido
de la tarjeta electoral o en el mecanismo electrónica de votación se “…deberá
20
Negrillas nuestras.
UPRIMNY, Rodrigo, “La refrendación o ratificación democrática de la paz: dilemas y posibilidades”, en
borrador, p. 12.
21
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garantizar que se presente la posibilidad a los ciudadanos la posibilidad de manifestar
libremente su decisión sobre la respectiva pregutna del plebiscito”.
De otra parte en el literal b) del artículo 38 se expecifica que, “…no podrán ser objeto
de consulta popular o plebiscito proyectos de articulado y las preguntas que formulen
al pueblo estarán redactadas en forma clara, de tal manera que se pueda contestar con
un sí o un no”. Finalmente en el en el artículo 41 se indica que la decisión del pueblo
será obligatoria en toda mecanismo de participación democrática y se reitera la
supermayoría que se establece en el artículo 80 de la ley 134 en el literal a) del artículo
41 en donde se indica que, “En el plebiscito se debe tener en cuenta que haya
participado más del cincuenta por ciento (50%) del censo electoral vigente”. Como
vemos con esta redacción queda claro que el umbral mínimo neceario para aprobar el
plebiscito en Colombia será de la más de la mitad del censo electoral vigente.
En conclusión la constitución y las leyes estatutarias 134 de 1994 y 1757 de 2015 regulan el
plebiscito como un mecanismo de participación ciudadana que consiste en un
“pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el
cual se apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo” sin que se pueda
plebiscitar proyectos de articulado como en el caso del referendum. Sin embargo, se
comprueba que la iniciativa de convocatoria aunque depende en una primera instancia del
Ejecutivo, debe ser aprobada por cada una de las dos Cámaras y que previamente se haga
un control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional en lo atinente a los
posibles vicios de forma (Art. 241.3 de la C.P). Igualmente se proscribe que se realicen
plebiscitos sobre la duración del mandato presidencial, los estados de excepción, la reforma
de la Constitución, leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni
las referentes a materias fiscales o tributarias.
1.4. El tratamiento jurisprudencial del Plebiscito
La Sentencia C-180 de 1994 que hizo el control de constitucionalidad de la Ley estatutaria
134 de 19994 y la Sentencia C-150 de 2015 que hizo el control de constitucionalidad de la
Ley estatutaria 1757 de 2015 han definido lo referente al plebiscito y las diferencias y
semejanzas que pueden existir con otros mecanismos de participación ciudadana regulados
en la Constitución como el reférendum y la consulta popular.
En la Sentencia C-180 de 1994 se estableció que:
“El plebiscito se inspira en el principio de soberanía popular, que impone por
obligación al mandatario recurrir al depositario básico del poder – el pueblo –
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para definir el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado. De ahí que pueda
ser definido como la convocatoria directa al pueblo para que, de manera
autónoma, defina su destino. El plebiscito es el pronunciamiento que se le
solicita al pueblo acerca de una decisión fundamental para la vida del Estado y
de la sociedad. A diferencia del referendo, en el cual se le consulta a los
ciudadanos acerca de un texto normativo ya formalizado para que se pronuncien
afirmativa o negativamente, en el plebiscito, se le consulta sobre una decisión
no plasmada en un texto normativo para que se pronuncie favorable o
desfavorablemente; es decir, que no se propone un determinado texto legal a la
decisión del pueblo, sino que se somete a su consideración la decisión total”22.
Del mismo modo citando la obra de Biscaretti di Ruffia indica:
"A pesar de que la doctrina y la legislación frecuentemente usan
indistintamente, los términos de Referendo y plebiscito, este último (siempre
caracterizado por una nota de excepcionalidad y de carácter extraordinario, que
ha excluido hasta ahora cualquier regulación suya uniforme, de orden tanto
interno como internacional), debería más precisamente referirse a una
manifestación del cuerpo electoral no actuada en relación a un acto normativo
(como el referendo), sino mas bien, respecto a un simple hecho o suceso,
concerniente a la estructura esencial del Estado o de su gobierno (por
ejemplo, una adjudicación de territorio, el mantenimiento o la mutación, de
una forma de gobierno, la designación de una determinada persona en un
oficio particular, etc.)”.
De otra parte en esta Sentencia se asimila el “Plebiscito” a una “Consulta Popular”
y se dice que lo que diferencia una figura de la otra es su ámbito de acción. En
este sentido dice la Corte que,
“Como ya quedó dicho, el plebiscito es una especie de consulta popular. Por
tal razón, para que su convocatoria y realización se haga en forma
constitucionalmente válida, se precisa cumplir con las exigencias previstas en el
artículo 104 CP. Por tanto, es indispensable el concepto previo y favorable del
Senado de la República.
La Constitución Política diferencia las consultas populares por razón de su
radio de acción y, de consiguiente, en cuanto al nivel a que pertenece tanto
el acto como la autoridad que convoca. Así, en el ámbito nacional tiene lugar
la consulta mediante el plebiscito, respecto de decisiones sobre asuntos que
incumben a toda la nación; por ello, su convocatoria es de competencia del
Presidente de la República. En el ámbito descentralizado territorialmente, sea
regional, provincial o local la consulta popular versa sobre asuntos de
22
Corte Constitucional, Sentencia C-180 de 1994, F.J. 1.6.
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competencia del respectivo departamento o municipio, y la iniciativa de
convocarla le corresponde al Gobernador o Alcalde, según el caso”23.
Finalmente la Corte indica en esta Sentencia que,
“…el Constituyente de 1991 consagró la figura del plebiscito como un
mecanismo de participación y, además, como una herramienta democrática que
le permite al Presidente de la República provocar un pronunciamiento popular;
se instituye igualmente, como un instrumento para hacer efectivo el derecho
fundamental que tiene todo ciudadano a participar en el ejercicio y control del
poder político, como así lo establece el numeral segundo del artículo 40 de la
Constitución”.
Por otra parte en la Sentencia C-150 de 2015 que realizó el control de constitucionalidad de
la Ley 1757 de 2015 dispuso que el plebiscito se establece: (i) en el artículo 103 que lo
enuncia, (ii) en el artículo 104 que le confiere al Presidente de la República, previo
concepto favorable del Senado de la República, la posibilidad de consultar al pueblo
decisiones de transcendencia nacional y (iii) el artículo 241.3 que le atribuye a la Corte
Constitucional la competencia para decidir sobre su constitucionalidad únicamente por
vicios de procedimiento en su formación.
Por esta razón reafirma la Corte que, “…el plebiscito y la consulta popular cuentan con un
fundamento constitucional común contenido en el artículo 104 de la Carta y, por ello,
como lo ha dejado dicho la Corte, el plebiscito puede ser considerado como una forma de
consulta popular”. Del mismo modo añadió que además de los rasgos ya establecidos en la
ley 134 de 1994 y la Sentencia C-180 de 1994, “El plebiscito tiene como propósito someter
al escrutinio del pueblo una decisión del poder ejecutivo nacional y, en esa medida, el
pronunciamiento popular se desprende totalmente de la persona misma del Presidente de
la República”.
Por otro lado establece la diferencia entre el plebiscito y la consulta popular diciendo que,
la consulta popular a diferencia del plebiscito “tiene por objeto el pronunciamiento del
pueblo respecto de una pregunta de carácter general y, en esa medida, puede comprender
materias que no son del resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar
la intervención de otros órganos del poder público”, mientras que el plebiscito tiene como
propósito fundamental, “conocer la opinión de las personas respecto de una determinada
actuación del ejecutivo y no adoptar una norma o exigir su adopción en caso de
requerirse”.
23
Ibíd. Negrillas fuera del texto.
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Concluye que, “En síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una
decisión del ejecutivo con propósitos fundamentalmente políticos y no normativos y, por
ello, el control de constitucionalidad únicamente se adelanta para examinar posibles vicios
en su convocatoria o realización”.
Como vemos en la definición que se realiza de plebiscito en la jurisprudencia citada se
hace la la diferenciación clásica entre plebiscito y referendo estableciendo que este
último se refiere a la consulta ciudadana de un texto normativo, mientras que el
plebiscito será como una convocatoria que se le realiza el pueblo para que decida en
forma directa “una decisión fundamental para la vida del Estado y la sociedad en donde
se pueda determinar el rumbo, orientaciones o modalidades del Estado”. Del mismo se
asimila el “Plebiscito” con la “Consulta Popular” y se establece que lo único que lo
diferencia será su ámbito de acción y la competencia.
1.5. ¿La finalidad del “Plebiscito por la paz” se corresponde con su naturaleza
constitucional y legal?
Teniendo en cuenta la reglamentación constitucional, estatutaria y jurisprudencial se va a
resolver el problema jurídico planteado de ¿si la propuesta de ley estatutaria que establece
el “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la
construcción de una paz estable y duradera” (Plebiscito por la paz) desnaturaliza o elimina
el objeto básico y la finalidad del mecanismo de participación ciudadana y lo confunde con
otro mecanismo?
Sobre este punto hay que decir preliminarmente que en el “Acuerdo General para la
terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”24 firmada por el
Gobierno Nacional y la Guerrilla de las FARC-EP, el 26 de agosto de 2012 se aprobó un
sexto punto con miras a la refrendación e implementación de los acuerdos de paz.
En este punto se establece que con la firma del “Acuerdo Final” se dará inicio a la
implementación de todos los puntos acordados. En los mecanismos de implementación y
verificación se estableció: a. Sistema de implementación, dandole especial importancia a
las regiones, b. Comisiones de seguimiento y verificación y c. Mecanismos de resolución
de diferencias. Igualmente se dispuso que, “Estos mecanismos tendrán capacidad y poder
de ejecución y estarán conformados por representantes de las partes y de la sociedad
según el caso” y que se establecerá 2. Acompañamiento Internacional, 3. Cronograma, 4.
24
Ver:
https://www.mesadeconversaciones.com.co/sites/default/files/AcuerdoGeneralTerminacionConflicto.pdf
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Presupuesto, 5. Herramientas de difusión y comunicación y 6. Mecanismos de refrendación
de los acuerdos.
Hay que tener en cuenta en el 2014 se aprobó una ley que convocaba a un “referendo por la
paz” y que dicha ley surtió control de constitucionalidad con la Sentencia C-784 de 2014.
Aunque el referendo no se realizó en el numeral 66 de dicha jurisprudencia se indicó que,
“66. Escoger un mecanismo de participación ciudadana democrática para terminar el
conflicto y transitar hacia la paz es una opción que interpreta cabalmente la filosofía de la
Carta de 1991. La Constitución de 1991 exprea entre sus compromisos los de alcanzar la
paz y promover la participación ciudadana (art. 1, 2, 40, 22 y 103 de la C.P)…”. Del
mismo modo se establece que, “La consecución de la paz y el mejoramiento de la
democracia son objetivos interdependientes y complementarios. La paz es condición de
una democracia plena, en la cual los individuos y los grupos puedan pensar y actuar libres
de coacción o amenazas contra su vida, integridad física y moral”.
Finaliza se dice en este numeral que, “…la democracia a la cual aspira la Constitución es
aquella en la cual la colectividad decide luego de participar en su deliberación en los
asuntos que les atañen (CP art. 1 y 2). Promover esta forma de democracia participativa y
deliberativa es al mismo tiempo sentar las bases para posibilitar la paz, pues deliberar es
ante todo ajustar los métodos y las condiciones de resolución de conflictos y diferencias a
la pretensión de convivencia pacífica que subyace al derecho de la paz (Art. 22 CP)”.
Teniendo en cuenta lo anterior consideramos que para la culminación de los acuerdos de
paz resulta necesario un mecanismo de participación popular en donde se vincule
efectivamente a los ciudadanos en la posibilidad de aprobar o no aprobar los acuerdos que
se vienen discutiendo desde hace casi cuatro años en la Habana en los temas de (i) Política
de desarrollo agrario integral; (ii) Participación en Política; (iii) Fin del conflicto; (iv)
Solución al problema de las drogas ilícitas y el tema de las (v) víctimas y la justicia
transcional. La participación ciudadana en la decisión definitiva para aprobar o no aprobar
los acuerdos tiene como finalidad legitimar la decisión política del gobierno de realizar un
Acuerdo de Paz, pero también la necesidad de vincular efectivamente a los ciudadanos en
esta decisión.
La siguiente pregunta es si con la vocación hacia la paz que contiene la Constitución de
1991 y de utilizar los mecanismos de participación ciudadana, para vincular a la ciudadanía
a estos procesos, el llamado “Plebiscito para la paz” guarda relación con este fin y no se
desnaturaliza en su objeto y finalidad convirtiéndolo en otro mecanismo de participación
ciudadana diversa.
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Como se ha venido analizando el plebiscito según el artículo 7 de la Ley 134 de 1994 “es el
pronunciamiento del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual
apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”. Igualmente teniendo en cuenta
la Sentencia C-180 de 1994 será que el pueblo decida sobre “una decisión fundamental para
la vida del Estado y la sociedad”. También se específica que no se pueden realizar
plebiscitos sobre la duración del mandato presidencial, los estados de excepción, la reforma
de la Constitución, leyes aprobatorias de tratados internacionales, leyes de presupuesto, ni
las referentes a materias fiscales o tributarias. Finalmente se dice que el plebiscito no se
puede convertir en un referendum en el sentido de concomitantemente se apruebe un texto
normativo con la aprobación plebiscitaria.
En el caso concreto del llamado “Plebiscito por la paz” consideramos que resulta evidente
que convocar a un “Plebiscito para la refrendación del acuerdo final para la terminación del
conflicto y la construcción de una paz estable y duradera” es un asunto de trascendencia
nacional, que resulta de gran importancia para los intereses no sólo del gobierno, sino de
todos los ciudadanos.
Someter al pueblo a que decida si esta o no de acuerdo con el “Acuerdo Final” firmado,
resulta compatible con la idea de que se trata de “una decisión fundamental para la vida del
Estado y la sociedad […] en donde se pueda determinar el rumbo, orientaciones o
modalidades del Estado”. Al mismo tiempo se comprueba que dicha convocatoria
plebiscitaria no tiene se relaciona directa ni indirectamente con los temas vetados del
plebiscito. Es decir que no se discuten temas relacionados con la duración del mandato
presidencial, los estados de excepción, la reforma de la constitución, leyes aprobatorias de
tratados internacionales, leyes de presupuesto o leyes fiscales o tributarias.
Tampoco se esta desnaturalizando con este propuesta de Ley Estatutaria la figura del
Plebiscito ya que se conservan los elementos procedimentales de aprobación de cada una de
las Cámaras y control previo de constitucionalidad. Finalmente tampoco se esta
convirtiendo con esta propuesta el plebiscito en un referendum encubierto, ya que no se
está aprobando ningún texto normativo con dicha propuesta, ya que lo que se trata es de
realizar una pregunta general a los ciudadanos sobre si están de acuerdo o no con el
“Acuerdo Final” para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera.
En este sentido concluimos que la ley estatutaria es constitucional con relación a que
conserva la naturaleza objetivos y finalidades del plebiscito establecido como
mecanismo de participación ciudadana en la Constitución y las leyes estatutarias. De lo que
se trata en esta caso es que se esta introduciendo un caso especial de plebiscito que tiene
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como finalidad única y excepecional de buscar la participación de la población en la
refrendación de los acuerdos de paz en correspondencia con la vocación de la Constitución
de 1991 de armonizar los principios de democracia participativa y búsqueda de la paz.
2. La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión
plebiscitaria y la relación con el mecanismo de implementación de los
acuerdos
2.1.La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria para los
demás órganos del Estado
El artículo 3 del PLE regula el carácter vinculante de la decisión aprobada a través del
plebiscito y las consecuencias de ese carácter vinculante. A este respeto establece que el
carácter vinculante lo es “para efectos del desarrollo constitucional y legal del Acuerdo”.
Las consecuencias consisten en que “el Congreso, el Presidente de la República y los
demás órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el
mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas”. Desde el análisis
realizado de estas disposiciones, se mantiene que el siguiente aparte subrayado del artículo
es inexequible:
Artículo 3º. La decisión aprobada a través del Plebiscito para la Refrendación
del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una
Paz Estable y Duradera tendrá un carácter vinculante para efectos del
desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
En consecuencia, el Congreso, el Presidente de la República y los demás
órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para
acatar el mandato proveniente del veredicto del pueblo expresado en las urnas.
La parte indicada del artículo incurre en tres vicios de inconstitucionalidad: a) por un lado,
porque a través de la regulación del carácter vinculante amplía de forma improcedente el
objeto del plebiscito a competencias distintas de las del poder ejecutivo nacional; por otra
parte, b) porque asocia consecuencias al plebiscito que son propias de otros mecanismos de
participación popular constitucionalmente contemplados desnaturalizando la figura, en la
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distinción que ha utilizado la Corte Constitucional en la distinción entre el plebiscito y el
referendum y c) porque ello supone evitar un necesario control de constitucionalidad previo
que no existe para el plebiscito, pero sí para los mecanismos cuyos efectos pretende
adoptar.
a. El PLE objeto de control no tenía necesidad de regular el carácter vinculante del
Plebiscito. En su Sentencia C-180 de 1994, esta Corte había señalado que al plebiscito le
era aplicable lo previsto en el art. 104 CP, por lo que: “La decisión del pueblo es
obligatoria, por manera que no requiere ni de refrendación, ni de adopción bajo la forma de
ley o de decreto”.
El artículo 3 del PLE establece que “el Congreso, el Presidente de la República y los demás
órganos, instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, dictarán las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato
proveniente… del pueblo…”. De esta suerte, el carácter jurídicamente obligatorio del
plebiscito (su condición de mandato tal y como expresa la disposición) se extiende a las
competencias de la totalidad de los “órganos, instituciones y funcionarios del Estado”.
El artículo 7º de la Ley 134 de 1994, define el plebiscito como “el pronunciamiento del
pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya o rechaza una
determinada decisión del Ejecutivo”. Este artículo fue declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-180 de 1994 y en la actualidad sigue operando como
definición jurídica del plebiscito en Colombia, toda vez que la Constitución no lo define y
la Ley 1757 de 2015 no realiza una nueva definición ni ha introducido ninguna variación en
la definición a través de los cambios normativos que ha introducido en su régimen jurídico,
y sobre cuya exequibilidad esta Corte tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia C150 de 2015.
El PLE sometido a análisis regula un tipo especial de plebiscito (según se desprende del
inciso final del artículo 1º), al que resultan de aplicación de forma subsidiaria la Ley 134 de
1994 (artículo 4º Proyecto de Ley Estatutaria). Consecuentemente, el objeto de plebiscito,
también del Plebiscito para la Refrendación A.F es una “decisión del Ejecutivo”.
En la misma línea se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias ocasiones. En la
Sentencia C-150 de 2015:
“El plebiscito tiene como propósito someter al escrutinio del pueblo una
decisión del poder ejecutivo nacional y, en esa medida, el pronunciamiento
popular no se desprende totalmente de la persona misma del Presidente de la
República… Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la
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opinión de las personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo…
En síntesis, el plebiscito tiene como finalidad avalar o rechazar una decisión del
ejecutivo”.
“Lo dicho anteriormente permite establecer también la distinción entre la
consulta popular nacional y el plebiscito. La primera, a diferencia del segundo,
tiene por objeto el pronunciamiento del pueblo respecto de una pregunta de
carácter general y, en esa medida, puede comprender materias que no son del
resorte exclusivo del Presidente y que, por ello, podrían demandar la
intervención de otros órganos del poder público”.
Puesto que no es posible que una decisión tenga consecuencias jurídicas que trasciendan el
objeto de esa decisión, no es posible que un pronunciamiento popular sobre una “decisión
del ejecutivo” tenga carácter vinculante sobre la totalidad de los “órganos, instituciones y
funcionarios del Estado”, porque no hay en el ordenamiento constitucional colombiano
ninguna decisión que pudiera tomar exclusivamente el ejecutivo y que llegase a tener tal
carácter vinculante, circunstancia que daría lugar a que se pusiera en riesgo el principio de
separación de poderes.
De esta suerte todo el párrafo segundo del artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria
debería ser declarado inconstitucional, pues prevé unos efectos vinculantes para un
plebiscito que, afectando las competencias de órganos distintas de las que pueden ser objeto
de plebiscito, desbordan con mucho su previsión constitucional.
b. La última expresión del primer párrafo del artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria dice
que el carácter vinculante del plebiscito lo es “para efectos del desarrollo constitucional y
legal del Acuerdo”. No sería posible establecer de forma clara el significado jurídico de
esta expresión tomada aisladamente, pero leída junto al párrafo segundo del artículo 3, que
establece la obligación de todos los “órganos, instituciones y funcionarios del Estado” de
dictar “las disposiciones que les correspondan para acatar el mandato proveniente del
veredicto del pueblo…”, de ello resulta la intención de dotar de contenido normativo al
resultado del plebiscito. Y además no de cualquier efecto normativo, sino de uno capaz de
repercutir sobre el desarrollo constitucional y legal del Acuerdo.
Como se señaló en la primera parte de esta intervención, el plebiscito no es el mecanismo
de participación ciudadana apropiado para conferir efectos normativos al objeto de la
participación ciudadana, o para trazar marcos de actuación en cuyo seno pueden tomarse
decisiones de carácter normativo. Estos efectos están constitucionalmente reservados al
referendo y a la consulta popular, respectivamente. Así lo ha declarado recientemente la
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Corte Constitucional que, a la hora de distinguir el plebiscito de la consulta nacional y el
referendo, dice en su Sentencia C-150 de 2015:
“Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la opinión de las
personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una
norma o exigir su adopción en caso de requerirse…”
“La consulta popular del orden nacional se segrega de la gestión o actuación
misma del Presidente en tanto el llamado que se hace al pueblo busca trazar un
marco de actuación que puede o no concluir en la adopción de decisiones de
carácter normativo. En el referendo, el pueblo directamente toma una decisión
sobre una norma o un proyecto de norma sin requerirse la intervención posterior
de órgano alguno –salvo lo relativo a su formalización de acuerdo a lo que
establece el artículo 48 de la ley 134 de 1994- para considerar inmediatamente
aplicable la decisión normativa del pueblo (aprobatoria o derogatoria)”.
De esta suerte, los efectos normativos directos corresponderían exclusivamente al
referendo; mientras que una decisión popular susceptible de ser comprendida como un
“mandato” dentro de cuyas previsiones pudieran adoptarse acciones de carácter normativo
entendidas como un “desarrollo” de la decisión popular misma, sólo podría adoptarse, y
con los límites del caso, a través de la consulta.
Consecuentemente, el inciso final del primer párrafo y el segundo párrafo completo del
artículo 3 del Proyecto de Ley Estatutaria debería ser declarado inconstitucional al prever
efectos de carácter normativo al plebiscito, efectos que están constitucionalmente
reservados a otros mecanismos de participación como el referendo y la consulta.
c. Finalmente, la interdicción constitucional de efectos de carácter normativo para el
plebiscito se explica por el tipo de control constitucional al que se somete: posterior y
exclusivamente formal (artículo 231.3 CP y Sentencia C-180 de 1994). Si se admitieran
efectos normativos del plebiscito, tal y como está configurado el control, resultaría en la
posibilidad de alterar la Constitución sin que existiese medio de control judicial. Así lo ha
expresado la Corte Constitucional en la Sentencia C-150 de 2015:
“Que el plebiscito tenga como propósito fundamental conocer la opinión de las
personas respecto de una determinada actuación del ejecutivo y no adoptar una
norma o exigir su adopción en caso de requerirse, se sigue del hecho consistente
en que el control constitucional posterior a cargo de la Corte Constitucional,
establecido en el numeral 3 del artículo 241 de la Carta, se ocupa únicamente de
vicios de procedimiento en su convocatoria y realización. De admitirse que el
plebiscito tuviera el mismo objeto o los mismos efectos que el referendo o la
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consulta popular, implicaría aceptar que el pronunciamiento popular podría
desconocer la Constitución sin que pudiera, de forma alguna, controlarse
judicialmente”.
2.2.La relación del mecanismo de refrendación y los mecanismos de implementación
del Acuerdo Final
La inconstitucionalidad de la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria respecto de los
demás poderes del Estado no implica la ineficacia o el carácter inane del resultado de la
participación ciudadana. La Corte Constitucional de Colombia debe tener en cuenta que, a
pesar de que este proceso concreto de control automático de constitucionalidad recae sobre
el mecanismo de refrendación del A.F, el análisis de la constitucionalidad de este proyecto
de ley debe tomar en cuenta la existencia de un proceso institucional dirigido a conferir
legitimidad democrática al A.F y a transformar el A.F en normas jurídicas vinculantes. Para
el primer caso, el legislador ha establecido el plebiscito cuya constitucionalidad se enjuicia
en este proceso y, para el segundo objetivo, el legislador tramita una reforma constitucional
que establece un procedimiento legislativo especial. Los dos mecanismos forman parte de
un procedimiento de dos fases destinado a la ratificación e implementación del A.F.
Desde un análisis sistemático resulta importante señalar que el mecanismo de
implementación del A.F previó un procedimiento legislativo especial que se encuentra
condicionado a la realización efectiva del mecanismo de ratificación, es decir, el sistema de
implementación solo se activa cuando se ha realizado el mecanismo de refrendación. En
consecuencia, resulta necesario referirse a los efectos del plebiscito en relación con el
procedimiento legislativo especial para aclarar algunos escenarios constitucionales y el
significado concreto de la fuerza vinculante del plebiscito que establece el artículo 3º del
PLE sub judice.
En el criterio de esta intervención, el carácter vinculante de la realización del plebiscito como ha sido configurado por el PLE cuya constitucionalidad se evalúa- significa que se
habilita la utilización del procedimiento legislativo especial de manera que los proyectos de
ley o de reforma constitucional que se presenten con el fin de implementar el A.F deberán
ser tramitados por ese mecanismo. Esta consecuencia es independiente del resultado del
plebiscito, esto es, no depende de la aprobación o no de la consulta.
Desde luego, si el plebiscito se realiza y se supera el umbral con un resultado favorable a la
opción “si”, el Presidente podrá presentar los proyectos de ley o de reforma constitucional
para implementar el A.F y estos deberán ser tramitados mediante el procedimiento
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legislativo especial. El resultado ciudadano conferirá un alto nivel de legitimidad
democrática a esa decisión y el tribunal constitucional deberá tomar en cuenta este aspecto
cuando realice el control de constitucionalidad de las leyes y reformas constitucionales que
implementen el A.F.
Ahora bien, la realización del plebiscito, la superación del umbral y un resultado
mayoritario por la opción “no”, no impiden que el Presidente de la República pueda
continuar con el proceso de implementación del A.F mediante la presentación de proyectos
de ley o de acto legislativo que deberán ser tramitados por el Congreso mediante el
procedimiento legislativo especial. El resultado ciudadano no será un impedimento para
que se utilice el mecanismo de implementación, no obstante, el grado de legitimidad
democrática del procedimiento será menor y el tribunal constitucional deberá juzgar con
mayor rigor las leyes y reformas constitucionales que sean aprobadas.
Finalmente, la fuerza vinculante del plebiscito significa que si se omite su realización no se
podrá utilizar el mecanismo especial de implementación del A.F. En ese supuesto, la
implementación del A.F, en el caso de que el Presidente de la República o el Congreso
quieran llevarla a cabo, deberá realizarse mediante los procedimientos legislativos
ordinarios establecidos para la aprobación de leyes y reformas constitucionales. La no
realización del plebiscito vincula a los demás poderes del Estado en cuanto no podrán
utilizar el fast track que se ha diseñado para convertir el cometido del A.F en normas
jurídicas ordinarias y constitucionales.
Esta es la mejor interpretación que coincide con el carácter independiente de la fase de
ratificación o refrendación y la fase de implementación del AF y con el carácter
prescindible de la primera fase que se opone al carácter necesario de la segunda. Como ha
sido señalado por la doctrina:
“La etapa instrumental del proceso tiene dos fases: la refrendación o ratificación
y la implementación. La primera implica el pronunciamiento ciudadano directo
e institucionalizado a favor o en contra de los acuerdos entre la guerrilla y el
gobierno. Mientras que la implementación es el proceso de conversión de los
contenidos de tales acuerdos en fuentes jurídicas. Estas dos fases pueden ser
concomitantes o consecutivas. En este caso, el orden depende del contexto y de
la negociación propia de cada proceso de paz.
Existe una diferencia entre las fases de implementación y de ratificación. Todos
los procesos de paz realizados en el Estado de Derecho requieren que los pactos
se transformen en fuentes jurídicas para garantizar su efectiva aplicación en un
determinado Estado. En ese sentido, la implementación se erige en condición
necesaria de todo proceso de paz. Por el contrario, como lo han señalado
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algunos analistas colombianos, la ratificación de los acuerdos de paz no es un
elemento necesario, ni mucho menos suficiente para el éxito de un proceso de
paz”25.
De esta manera, el objetivo de esta sección de la intervención no es que la Corte
Constitucional se pronuncie en el control de constitucionalidad del PLE sobre un acto
normativo inexistente. No obstante, el tribunal debe considerar que el carácter dinámico del
ordenamiento implica que existen otras disposiciones jurídicas vigentes y otras que se
tramitan actualmente que comparten con el PLE un mismo propósito y que pueden dar
sentido a expresiones ab initio sospechosas como la atribución de carácter vinculante a la
decisión que se adopte en un mecanismo sin tal fuerza vinculante.
Por esa razón, la Corte debería declarar la inconstitucionalidad de la atribución de fuerza
vinculante de la decisión plebiscitaria entendida como un mandato imperativo de resultado
para los demás poderes del Estado o realizar la interpretación conforme de esa misma
disposición para señalar que la fuerza vinculante de la decisión plebiscitaria se restringe a
elementos estructurales del sistema jurídico y político como la activación de los
procedimientos legislativos especiales que se encuentren condicionados al propio
plebiscito, el grado de legitimidad de la utilización de esos mecanismos o el grado de rigor
del juicio de constitucionalidad de leyes y reformas constitucionales que sean aprobadas
como un desarrollo de la decisión del pueblo en el plebiscito.
3. La constitucionalidad del cambio en el tipo de umbral y la
constitucionalidad del reajuste del porcentaje constitutivo del umbral
aprobatorio
Resulta necesario referirse a la configuración concreta del mecanismo de participación
ciudadana configurado por el legislador para la ratificación del AF. En concreto, al umbral
especial de aprobación del 13% del censo electoral que establece el PLE objeto de control.
La conclusión de esta intervención es que tal modificación es compatible con la
Constitución. Esta afirmación se apoya en consideraciones tanto de derecho positivo,
como en argumentos históricos de conveniencia y razonabilidad.
En primer lugar, es claro que la Constitución de 1991 transfirió al legislador la competencia
para establecer los umbrales de participación de todos los mecanismos de participación
ciudadana distintos de los referendos derogatorios y aprobatorios de reformas a la
25
JORGE ERNESTO ROA ROA. “Los retos constitucionales del proceso de paz en Colombia: la fase instrumental
de ratificación o refrendación y la implementación de los acuerdos de paz”, Documento de Trabajo, Instituto
de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, marzo de
2016, p. 2.
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Constitución (artículos 377 y 378). No puede entenderse de otra forma el hecho de que el
texto constitucional haya guardado silencio respecto de los umbrales necesarios para hacer
efectivos todos los demás mecanismos de participación ciudadana contemplados en el
artículo 103 de la Carta.
En ese orden, aunque tanto la ley 134 de 1994 como la ley 1757 de 2015, relativas a los
mecanismos de participación ciudadana, establecieron un umbral de participación del 50%
para los plebiscitos, está dentro del margen de acción del legislador reducir y cambiar la
naturaleza de ese umbral para efectos del plebiscito especial para refrendar los acuerdos de
La Habana. Esto en virtud de que la ley estatutaria objeto de control tiene la misma
jerarquía de las que deroga parcialmente para ello.
En segundo lugar, esta modificación está sólidamente justificada por el desempeño
histórico que ha tenido la democracia directa en nuestro país desde la expedición de la
Carta del 91. A pesar de la proliferación de normas para profundizar la participación
ciudadana, la ampliación normativa de la oferta de democracia directa en Colombia no se
ha traducido en “la movilización ciudadana en torno a lo público, en la democratización de
la gestión y, sobre todo, en la incidencia de la ciudadanía en las formulación de las
políticas públicas”26.
Tratándose específicamente de los mecanismos de participación ciudadana electoral, el
fracaso rotundo de la democracia directa en Colombia ha obedecido en buena parte a
defectos del diseño institucional, entre los que el establecimiento de umbrales de
participación demasiado altos, que promueven el abstencionismo en lugar de la
participación, ocupa un lugar prominente. Con buen tino, la ley 1757 de 2015 quiso
corregir estos defectos, pero respecto del plebiscito se quedó corta:
“No solo el plebiscito sino los demás mecanismos de participación ciudadana
desarrollados por la fallida Ley 134 de 1994 debían reformarse con umbrales
bajos que promuevan la movilización ciudadana y no el abstencionismo, como
ocurre en el estado actual de cosas. El nuevo estatuto de participación (Ley 1757
del 2015) significó un gran avance en la materia, pero se quedó corto en el
establecimiento de umbrales razonables: aunque el referendo ahora solo exige la
participación del 25 por ciento de electores, el plebiscito sigue necesitando la
estrambótica participación de la mitad del censo electoral para ser aprobado”27.
26
FABIO VELÁSQUEZ y ESPERANZA GONZÁLEZ. ¿Qué ha pasado con la participación ciudadana en
Colombia?, Bogotá, Fundación Corona, 2003, p. 21.
27
JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ. “El democratismo contra la paz”, El Tiempo, diciembre 7 de 2015.
(http://www.eltiempo.com/opinion/columnistas/el-democratismo-contra-la-paz-jose-fernando-florezcolumnista-el-tiempo/16450608).
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En consecuencia, la reducción del umbral es apenas razonable si se le quiere dar al
mecanismo de refrendación plebiscitaria alguna posibilidad empírica de prosperar en medio
de una cultura política como la colombiana, caracterizada por un abstencionismo estructural
que supera el 50%.
De otra parte, la mutación del umbral de participativo a aprobatorio y su reducción al 13%
no resulta arbitraria. El tránsito del umbral de participación a uno de aprobación se justifica
porque el segundo fomenta la participación mientras el primero el abstencionismo:
“El razonamiento que orientó el cambio del umbral de participación por el
umbral de aprobación y su reducción al 13% es que los umbrales de
participación favorecen la abstención mientras que los umbrales aprobatorios
favorecen la participación. Paradójicamente, un umbral de participación, que
pretende suscitar un alto nivel de participación, genera el efecto contrario. En
efecto, en una campaña para un mecanismo de participación con umbral de
participación, los partidarios de la opción “si” deben hacer dos campañas: i)
invitar a las personas a votar (para superar el umbral de participación) e ii)
invitarlas a votar por la opción “si” con el fin de que esta opción supere en votos
a la opción “no”. Por el contrario, en esa misma campaña los partidarios de la
opción “no” tienen la opción de invitar a las personas a votar y a que lo hagan
por la opción “no” o simplemente promover la abstención con el fin de que, con
independencia de que gane la opción “si” o la opción “no”, el mecanismo no
supere el umbral de participación y la decisión final carezca de validez.
Según la opinión de algunos autores, el umbral de aprobación es más potente
para fomentar la participación porque estimula a los partidarios de la opción “si”
a votar con el fin de que su preferencia supere el umbral de aprobación.
Adicionalmente, si el umbral de aprobación es relativamente bajo, los
partidarios de la opción “no” también se sienten estimulados para votar con el
fin de que su preferencia supere en votos a la opción afirmativa”28.
El umbral aprobatorio del 13%, esta cifra y no otra, se justifica a su vez porque en la
práctica equivale a un umbral participativo del 25%, que es el que actualmente tienen, por
ejemplo, los referendos para reformar la Constitución en Colombia29. Esto ocurre porque un
28
JORGE ERNESTO ROA ROA. “Los retos constitucionales del proceso de paz en Colombia: la fase instrumental
de ratificación o refrendación y la implementación de los acuerdos de paz”, Documento de Trabajo, Instituto
de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universidad Externado de Colombia, marzo de
2016, p. 8.
29
El argumento lo desarrolla en detalle RODRIGO UPRIMNY. “Umbral plebiscito y paz”, La Silla Vacía,
diciembre 6 de 2015 (http://lasillavacia.com/historia/umbral-plebiscito-y-paz-52543). Ver también:
http://www.elespectador.com/opinion/umbral-paz
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umbral aprobatorio como el establecido para el plebiscito por la paz exige para el éxito del
mecanismo que al menos el 13% de los votos depositados sean positivos, que en últimas es
lo mismo que ocurre con un referendo que requiere una participación mínima del 25% para
tener efectos: en este caso, al menos el 12.5% más uno de esos votos deben ser por el “Sí”
para que el referendo prospere. En definitiva, el efecto que produce el tránsito de un umbral
participativo a uno aprobatorio es estimular la participación electoral mientras mantiene el
número de votos positivos requerido estable.
4. La constitucionalidad e interpretación conforme de la habilitación
para que los servidores públicos participen en la deliberación sobre el
plebiscito
La habilitación para que los servidores públicos que deseen hacer campaña a favor o en
contra podrán debatir, deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones
frente al plebiscito es constitucional. El numeral 4° del artículo 2° del proyecto de ley lo
regula así:
ARTÍCULO 2°. Reglas especiales del plebiscito para la refrendación del
acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz
estable y duradera. Los procedimientos de convocatoria y votación se regirán
por las siguientes reglas:
(…)
4. La organización electoral garantizará el cumplimiento de los principios de la
administración pública y la participación en condiciones de igualdad, equidad,
proporcionalidad e imparcialidad, de la campaña por el sí o por el no, para lo
cual regulará el acceso a los medios de comunicación y demás disposiciones
necesarias. Salvo prohibición de la Constitución Política, los servidores
públicos que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir,
deliberar y expresar pública y libremente sus opiniones o posiciones frente
al plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Queda
prohibido utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos
de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los
servidores.
Este numeral tiene dos aspectos dispositivos: en primer lugar, le asigna a la Organización
Electoral la misión de regular lo atinente a la campaña del mecanismo de participación
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ciudadana; en segundo lugar, se refiere a la participación de los servidores públicos en la
campaña a favor o en contra en el marco de este mecanismo de participación ciudadana. La
primera parte de este numeral no contradice en nada el texto superior, se aviene a los
objetivos constitucionales de la Organización Electoral, en lo relativo a la organización de
las elecciones, la regulación, inspección, vigilancia y control de la actividad electoral así
como para velar porque los procesos electorales se desarrollen en condiciones de plenas
garantías.
La segunda parte del numeral se refiere a la participación de los servidores públicos en la
campaña a favor o en contra del plebiscito. Pues bien, esta parte de la disposición también
se considera constitucional, en la medida que no contradice las disposiciones
constitucionales que regulan la participación en política de los servidores públicos,
específicamente los artículos 110, 127 y 229 superior y su reglamentación en esta ley se
concuerda con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional (Sentencia C-794 de
2014) sobre las modalidades y alcances de las prohibiciones allí contenidas.
En efecto, el artículo 127 de la Constitución regula la forma y las condiciones de
participación en política de los servidores públicos. De acuerdo con la modificación
introducida con la expedición del Acto Legislativo 2 de 2014, que establecía en nuestro
ordenamiento constitucional la reelección del presidente y vicepresidente de la República y
señaló un nuevo régimen para la participación en política de los servidores públicos. Así las
cosas, se establecieron las siguientes reglas:
a. A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos
electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio
b. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las
limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución, es decir no podrán
ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni
intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos.
c. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en
dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.
Como se puede observar, el texto constitucional establece una serie de limitaciones al
ejercicio del derecho fundamental de participación política de los servidores públicos, con
diferentes alcances o modalidades. Así por ejemplo, a algunos les está prohibido tomar
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parte en dichas controversias políticas, mientras que otros sólo lo pueden hacer en las
condiciones que establezca la ley estatutaria.
Para el juez constitucional (Corte Constitucional, Sentencia C-794 de 2014), estas
restricciones obedecen a varios objetivos o razones constitucionales:
“En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i) preservar el principio
de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o
varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés
particular, ya grupista, sectorial o partidista; (iii) garantizar la igualdad de los
ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que
autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos
de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del
ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado,
mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos
del público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación
abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y
derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de
participación política de que son objeto los servidores del Estado”.
Sobre la participación en política de los servidores públicos, no han sido pocos los debates
constitucionales y políticos que se han suscitado así como los diversos pronunciamientos
jurisprudenciales al respecto. Pero para el caso que nos ocupa, el problema jurídico que se
debe resolver consiste en establecer si la habilitación para que “los servidores públicos
que deseen hacer campaña a favor o en contra podrán debatir, deliberar y expresar
pública y libremente sus opiniones o posiciones frente al plebiscito” no vulnera las
prohibiciones establecidas en el texto superior, o bien, no señala las condiciones para
participar en dichas actividades y “controversias políticas”, de quienes están habilitados
para ello.
Pues bien, en primer lugar la disposición que se analiza deja a salvo las prohibiciones o
restricciones constitucionales sobre el particular, que con esta disposición no se modifican
o reemplazan por otras. Se mantienen incólumes las restricciones más severas para los
miembros de la Fuerza Pública, de la misma manera la prohibición de utilizar el empleo
para presionar a los ciudadanos a “respaldar una causa o campaña política” (inciso final del
artículo 127 superior) o la prohibición “a quienes desempeñan funciones públicas hacer
contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo
hagan”, del artículo 110 constitucional.
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No obstante, el problema que subyace consiste en determinar si la participación a favor o en
contra del plebiscito que le permite al servidor público “debatir, deliberar y expresar
pública y libremente sus opiniones o posiciones” al respecto, implica “tomar parte en las
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas”, que solo lo
puedan hacer aquellos servidores públicos habilitados, en las condiciones establecidas en la
ley estatutaria.
Pues bien, es claro que el artículo 127 superior establece una serie de restricciones a los
derechos fundamentales de los ciudadanos a la participación política y por esa misma razón
su interpretación habrá de ser restringida y armónica con las normas que reconocen y
protegen los derechos fundamentales, como lo ha puesto de presente la Corte
Constitucional:
5.3.4. La prohibición del artículo 127 debe delimitarse de manera que se
armonicen las restricciones que de allí se desprenden con las normas
constitucionales e internacionales que protegen la libertad de expresión y la
participación. La interpretación de la prohibición no puede resultar tan amplia
que termine por vaciar de contenido garantías constitucionales centrales en un
Estado genuinamente democrático. Tampoco, por otro lado, puede resultar tan
estrecha que prive de significado el límite que el constituyente fijó para asegurar
que las funciones asignadas al Estado se desarrollen con estricta sujeción a la
primacía del interés general sobre el particular y al principio de imparcialidad.
(Corte Constitucional, Sentencia C-794 de 2014)
En esa misma sentencia, el juez constitucional llegó a la conclusión de que el artículo 127
establece sólo dos conductas restringidas: a) actividades de los partidos y movimientos, y b)
las controversias políticas. Y específicamente sobre las controversias políticas señaló:
La expresión “controversias políticas”, consagrada en el artículo 127 de la
Constitución como prohibición dirigida a empleados estatales, hace referencia a
las controversias políticas de tipo partidista o en el marco de procesos
electorales, y en modo alguno a la intervención de éstos en deliberaciones o
discusiones sobre temas públicos de interés general ajenas a los debates
electorales o las disputas partidistas -de partidos o movimientos políticos-, pues
supondría desconocer la importancia de la deliberación pública entre todos los
ciudadanos para el funcionamiento de la democracia representativa y
participativa. (Negrilla fuera de texto).
Aquí entonces una conclusión se impone: el plebiscito para la refrendación del AF es un
mecanismo de participación ciudadana que tiene como objetivo que los ciudadanos decidan
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libremente si aprueban o no los referidos acuerdos, que no puede encuadrarse en una mera
controversia política de tipo partidista o en un proceso electoral destinado a la elección de
quienes nos representaran en los cargos públicos de elección popular.
La propia definición de Colombia como una democracia participativa trae como
consecuencia que los ciudadanos puedan interesarse sobre los distintos asuntos que les
conciernen, puedan discutir, deliberar, expresar sus opiniones a favor o en contra del tema
que se discute. Como consecuencia de lo anterior, la democracia participativa encontrará su
desarrollo en el propio texto superior, específicamente en el artículo 40 que consagra el
derecho fundamental a la participación en la conformación ejercicio y control del poder
políticos, y allí en de sus principales manifestaciones como “tomar parte en elecciones,
plebiscitos, referendos, consultas populares”.
Así las cosas, el tema de la paz y los medios para su consecución como derecho
constitucional nos concierne a todos, independientemente de que algunos de los ciudadanos
sean servidores públicos y en esa línea le corresponde al Estado, dentro de los fines
señalados en el artículo 2° constitucional, “facilitar la participación de todos en las
decisiones que los afectan” y, como correlato le corresponderá al ciudadano el deber de
“participar en la vida política, cívica y comunitaria del país”. La paz, para la Constitución
de 1991 no solo se erige como un valor o propósito constitucional, previsto allí en el
Preámbulo, sino también como uno de los fines esenciales del Estado (artículo 2°), además
lo erige como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento en el artículo 22.
Entonces, la potestad que se reconoce en el proyecto de ley a los ciudadanos que
simultáneamente son servidores públicos, con las limitaciones que señala la Constitución,
no desconoce el texto superior, porque como lo puso de presente la Corte Constitucional:
Es claro que la Constitución en esta materia no se opone a que los ciudadanos,
incluso quienes sirven al Estado, intervengan en controversias que reflejan
disputas ciudadanas –sin propósitos electorales o partidistas directos- alrededor
de los propósitos que debe perseguir el Estado y los medios para alcanzarlos.
Los problemas de la comunidad conciernen a todos y, en esa medida, el Estado
debe facilitar la participación de todos en la vida política (art. 2) y los
ciudadanos cumplir ese deber (art. 95.5). (Corte Constitucional, Sentencia C794 de 2014)
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5. Conclusiones de síntesis
De los argumentos expuestos previamente se puede inferir que el contenido de esta
intervención está dirigido a respaldar la constitucionalidad de las disposiciones del PLE que
han sido analizadas en este documento con excepción del artículo 3 del PLE que se
considera inconstitucional o, al menos, requiere una interpretación conforme en relación
con el significado constitucional del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria.
En concreto, se respalda la constitucionalidad del diseño de un plebiscito como mecanismo
de refrendación del A.F porque se constata que el legislador no ha violado la reserva
constitucional en virtud de que no ha creado un nuevo mecanismo de participación
ciudadana sino que ha configurado uno de los previstos por la Constitución con el fin
específico de consultar a la ciudadanía sobre la decisión de firmar el A.F.
Al mismo tiempo, el análisis específico de la configuración realizada por el legislador
permite concluir que existen razones constitucionales que avalan la modificación del tipo
de umbral y su estabecimiento en el 13%. En especial, la inexistencia de una tradición
constitucional consolidada a favor de un tipo especial de umbrales y la necesidad de
conferir un efecto útil a los mandatos constitucionales de participación ciudadana cuya
eficacia se debilita en razón de condiciones políticas y culturales.
Del mismo modo, dentro de la configuración del plebiscito para ratififcar el A.F esta
intervención ha señalado la viabilidad constitucional de permitir la intervención de los
servidores públicos en el proceso deliberativo propio de la convocatoria de un mecanismo
de participación ciudadana, como un medio para asegurar la inclusión de todas las voces
relevantes que pueden contribuir a aumentar el grado de difusión y discusión sobre el
objeto de la consulta.
Finalmente, se ha sugerido que la Corte tenga en cuenta que la refrendación e
implementación del A.F son dos etapas separadas, diferentes y obedecen a necesidades
disímiles dentro del contexto de transición. Sin embargo, de esta premisa no se deduce que
puedan considerarse como dos etapas inconexas o sin mutuas repercusiones. Por esta razón
se establece en esta intervención que el artículo 3º del PLE resulta inconstitucional por los
argumentos expuestos ya que la vinculatoriedad de este mecanismo a los otros órganos del
Estado daría lugar a que se desnaturalizará la figura del plebiscito convirtiéndolo en un
referendum, circunstancia que pondría en riesgo el principio de división entre los poderes y
el principio democrático.
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Aunque resulta comprensible que después de un largo proceso de paz de casi cuatro años se
quiera blindar los acuerdos aprobados, el carácter vinculante y su “acatamiento por los
demás órganos e instituciones y funcionarios del Estado, dentro de la órbita de sus
respectivas competencias” puede ser interpretado en el sentido en que automáticamente y
sin ningún tipo de deliberación entrarán a regir estos acuerdos, circunstancia que vulnera la
Constitución de 1991 en los principios descritos.
Atentamente,
JOSÉ FERNANDO FLÓREZ
JAVIER GAITÁN
GONZALO A. RAMIREZ CLEVES
JORGE ERNESTO ROA ROA
ALEJANDRO SANABRIA
MARIA CAMILA VEGA
MARCOS CRIADO DE DIEGO
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Tabla de contenido
1. La idoneidad constitucional del plebiscito como mecanismo de participación ciudadana escogido para la refrendación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera ........................................................................... 2 1.1. El origen histórico del plebiscito y la definición de esta figura ........................................... 3 1.2. El tratamiento que se le ha dado en Colombia al plebiscito ............................................... 7 1.3. La regulación constitucional y legal del plebiscito .............................................................. 9 1.4. El tratamiento jurisprudencial del Plebiscito .................................................................... 12 1.5. ¿La finalidad del “Plebiscito por la paz” se corresponde con su naturaleza constitucional y legal? ........................................................................................................................................ 15 2. La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria y la relación con el mecanismo de implementación de los acuerdos ................................................................ 18 2.1. La inconstitucionalidad del carácter vinculante de la decisión plebiscitaria para los demás órganos del Estado ....................................................................................................... 18 2.2. La relación del mecanismo de refrendación y los mecanismos de implementación del Acuerdo Final ........................................................................................................................... 22 3. La constitucionalidad del cambio en el tipo de umbral y la constitucionalidad del reajuste del porcentaje constitutivo del umbral aprobatorio .............................................................. 24 4. La constitucionalidad e interpretación conforme de la habilitación para que los servidores públicos participen en la deliberación sobre el plebiscito ...................................................... 27 5. Conclusiones de síntesis ................................................................................................. 32 Página 34 de 34