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Número 21 · Diciembre 2009
Número 21 • Diciembre 2009
SUMARIO
I. TEMA DE DEBATE
– Jiménez de Parga, Manuel: El interés general de España en el reparto
de competencias entre el Estado y las CC.AA.
II. ESTUDIOS
– Fernández Farreres, Germán y Arévalo Gutiérrez, Alfonso:
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid.
– Trillo-Figueroa Molinuevo, M.ª José: La influencia del Derecho
Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica.
– Revenga Sánchez, Miguel: Los derechos sociales (instrumentos de
garantía en la Constitución Española).
– García Martínez, M.ªAsunción: El Tribunal Constitucional. De la
legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio.
– Fernández Farreres, Germán: El Tribunal Constitucional ante las
reformas estatutarias.
III.NOTAS Y DICTÁMENES
– Aguilar García, Julián: Normativa española sobre prácticas corruptas
de nuestras empresas en el extranjero.
– Alonso Timón, Antonio: Una llamada de atención sobre las
arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción y la realidad.
– Izquierdo Arines, Manuel: Las ayudas de Estado y el Derecho
Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada de la
condición de entidad asociativa del sujeto solicitante.
– Areizaga Hernández, Juan Carlos: El procedimiento legislativo especial
de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad
Autónoma de Euskadi en el nuevo Reglamento del Parlamento Vasco.
– Domínguez Luis, José Antonio: Tutela judicial y no preclusividad
del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo.
– Collado Martínez, Rosa M.a: La vía lenta de la Ley del Sector
Ferroviario y la vía rápida de la Ley Ómnibus: la supuesta liberalización
del transporte de mercancías por ferrocarril.
IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
– Greciet García, Esteban y Carbajal Iranzo, Ignacio: Reciente
jurisprudencia constitucional en materia parlamentaria: Comentario a
las SS.T.C. 74/2009, de 23 de marzo, y 98/2009, de 27 de abril.
V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
– Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Prada
Barrio, María Isabel: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de
2009 (VIII Legislatura).
VI. RECENSIONES
– Cid Villagrasa, Blanca: Principios y votos. El Tribunal Constitucional
y la política, de Gustavo Zagrebelsky.
– Sanz Pérez, Ángel L.: El poder del Parlamento: Congreso y políticas
públicas en España, de Lynn M. Maurer.
– De Alba Bastarrechea, Esther: Aspectos médicos y jurídicos del dolor,
la enfermedad terminal y la eutanasia, de VV.AA.
– Fernández Riveira, Rosa M.ª: La confección del voto, de L. A. Gálvez Muñoz.
– Álvarez Rodríguez, Ignacio: Sistema electoral, partidos políticos y
Parlamento, de Carmen Fernández-Miranda Campoamor y Alfonso
Fernández-Miranda Campoamor.
– Arnaldo Alcubilla, Enrique: La Administración Electoral, de Fabio
Pascua Mateo.
ASAMBLEA
Revista Parlamentaria de la
Asamblea de Madrid
21
Diciembre
2009
Asamblea de Madrid
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* En este número ha participado como Co-Director de la Revista D. Esteban Greciet García, Letrado de la Asamblea.
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responsabilidad.
ÍNDICE
Pág.
Nota de la Dirección......................................................................................... 1
I. TEMA DE DEBATE
Jiménez de Parga, Manuel: El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. ........................................................... 5
II. ESTUDIOS
Fernández Farreres, Germán y Arévalo Gutiérrez, Alfonso: 2008, un
año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid . ................................. Trillo-Figueroa Molinuevo, M.a José: La influencia del Derecho Canónico
en la configuración del concepto de persona jurídica........................................ Revenga Sánchez, Miguel: Los derechos sociales (instrumentos de garantía en
la Constitución Española)............................................................................. García Martínez, M.aAsunción: El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio...................................................... Fernández Farreres, Germán: El Tribunal Constitucional ante las reformas
estatutarias................................................................................................... III. NOTAS Y DICTÁMENES
Aguilar García, Julián: Normativa española sobre prácticas corruptas de
nuestras empresas en el extranjero................................................................... Alonso Timón, Antonio: Una llamada de atención sobre las arbitrariedades
del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción y la realidad.............................. Izquierdo Arines, Manuel: Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario.
Las ayudas de minimis: problemática derivada de la condición de entidad asociativa del sujeto solicitante........................................................................... Areizaga Hernández, Juan Carlos: El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma
de Euskadi en el nuevo Reglamento del Parlamento Vasco................................... Domínguez Luis, José Antonio: Tutela judicial y no preclusividad del plazo
reaccional frente al silencio administrativo negativo........................................ Collado Martínez, Rosa M.a: La vía lenta de la Ley del Sector Ferroviario
y la vía rápida de la Ley Ómnibus: la supuesta liberalización del transporte de
mercancías por ferrocarril.............................................................................. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Greciet García, Esteban y Carbajal Iranzo, Ignacio: Reciente jurisprudencia constitucional en materia parlamentaria: Comentario a las SS.T.C.
74/2009, de 23 de marzo, y 98/2009, de 27 de abril..................................... 13
73
97
107
145
171
193
217
237
275
335
359
VIII
Índice
Pág.
V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Prada
Barrio, María Isabel: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2009
(VIII Legislatura)......................................................................................... 389
VI. RECENSIONES
Cid Villagrasa, Blanca: Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la
política, de Gustavo Zagrebelsky.................................................................. Sanz Pérez, Ángel L.: El poder del Parlamento: Congreso y políticas públicas en
España, de Lynn M. Maurer........................................................................ De Alba Bastarrechea, Esther: Aspectos médicos y jurídicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia, de VV.AA. ............................................... Fernández Riveira, Rosa M.a: La confección del voto, de L. A. Gálvez
Muñoz........................................................................................................ Álvarez Rodríguez, Ignacio: Sistema electoral, partidos políticos y Parlamento,
de Carmen Fernández-Miranda Campoamor y Alfonso Fernández-Miranda
Campoamor................................................................................................ Arnaldo Alcubilla, Enrique: La Administración Electoral, de Fabio Pascua
Mateo......................................................................................................... 423
429
435
439
443
447
NOTA DE LA DIRECCIÓN
El nº 21, que sale ahora a la publicación, representa la incorporación de
algunas novedades en el índice de Asamblea, motivadas por el Acuerdo que adoptó
la Mesa de Cámara con fecha 22 de julio de 2009, modificando el de 23 de junio
de 2004. Éste es el lugar y el momento de explicar tales cambios a quienes siguen
habitualmente esta Revista parlamentaria:
— La sección “Comentarios de jurisprudencia” viene a recoger el testigo
que durante algunos números —en concreto, del nº 11 al nº 17 de esta Revista—
llevó la dedicada a las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Tras un tiempo en el que no apareció esta sección, se ha estimado oportuna
su supresión, al existir, en el amplio mundo de las revistas especializadas en Derecho
público y constitucional, otras que dan cuenta de la jurisprudencia de Estrasburgo
con mayor regularidad y capacidad de profundización que la que podía aspirar a
mantener una publicación como la nuestra. La Revista de Administración Pública
o la Revista Europea de Derechos Fundamentales serían buenos ejemplos de ello,
sin contar con las incursiones que en tan vital materia efectúan las publicaciones
periódicas de los ámbitos del Derecho internacional y comunitario europeo.
Con la sección que le sustituye, se pretende ampliar el campo de los
artículos que se propongan un comentario o análisis estrictamente jurisprudencial,
centrado en resoluciones —las más de las veces, sentencias— de los más importantes
Tribunales con jurisdicción en España, sean nacionales, supranacionales o aun
internacionales: desde el Tribunal Supremo o el Constitucional hasta el de Justicia
de la Unión Europea o, sin duda, el propio Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. La propuesta que se realiza y que, desde este número, se hace llegar a
los autores desde la dirección de la Revista, no es otra que el que tales comentarios
se centren, como es propio de la naturaleza y objetivos de la misma, en el ámbito
del Derecho público y, en particular, constitucional y parlamentario; pero sin
exclusión del administrativo o el financiero.
Nota de la Dirección
Nada de lo anterior impide que se seleccione, llegado el caso y atendiendo
a su relevancia, alguna sentencia de otro Tribunal: la conexión autonómica que es
inevitable en Asamblea puede y debe convertir en interesante el que los Tribunales
Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, y el de Madrid en particular,
se hallen igualmente presentes aquí a través del análisis de sus resoluciones.
— La otra novedad consiste en la desaparición de la sección “Documentación”,
que ha venido acogiendo contenidos de distinta índole cuyo elemento común ha
sido la relevancia interna que los documentos objeto de publicación en la misma
habían alcanzado respecto de la actividad de la Asamblea, de su Administración
parlamentaria o de otros Parlamentos. Se ha considerado más adecuado que cualquier
colaboración que eventualmente hubiera ido destinada a dicha sección se dirija, a
partir de ahora, a cualquier otra de las que componen el índice de esta Revista.
I
TEMA DE DEBATE
Manuel Jiménez de Parga★
El interés general de España en el reparto
de competencias entre el Estado
y las CC.AA.
No resulta fácil definir la organización territorial de España que instauró
la Constitución de 1978. No se quiso continuar con el Estado unitario —eso
es evidente—; fue dominante la idea de descentralizar política y administrativamente, pero sin aceptar la fórmula de los Estados federales. Lo nuestro sería
un Estado de las Autonomías, una solución novedosa que, como tal, es objeto
de polémicas.
Las novedades, aunque generen bienes, llenan de temor a los espíritus timoratos, indecisos, encogidos. Sin embargo, “no siempre las novedades son peligrosas; a veces conviene introducirlas; no se perfeccionaría el mundo si no se
innovase”. Además, en el momento constituyente el problema de la organización territorial de España apremiaba de modo acuciante, generando profundas
inquietudes. “Toda la ciencia política consiste en saber conocer los temporales
y valerse de ellos”. Esta última observación y la anterior sobre lo nuevo son
—como el lector habrá advertido ya— de don Diego de Saavedra y Fajardo, un
autor del siglo XVII que no pierde actualidad, prodigiosamente moderno.
Basta la lectura del artículo 149.3 CE para convencernos de que la organización territorial de España no puede considerarse propia de un Estado federal. Allí
se afirma: A) Que las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre
las normas de las Comunidades Autónomas “en todo lo que no esté atribuido a
la exclusiva competencia de éstas”; B) Que el derecho estatal será, en todo caso,
supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas.
Un Estado federal no suele admitir la prevalencia del Derecho de la Federación respecto al Derecho de uno de sus componentes, y la supletoriedad
del Derecho de la Federación no se apoya en la idea de la existencia de un
★
Ex Presidente del Tribunal Constitucional.
Manuel Jiménez de Parga
ordenamiento jurídico común, supuesto español, que presta unidad y confiere
sentido a los ordenamientos parciales de las Comunidades Autónomas.
Fijémonos en el federalismo que funciona en Alemania. Los espacios constitucionales de la Federación y de los Länder se contraponen allí con autosuficiencia propia. El Tribunal Constitucional de Karlsruhe ha puntualizado al respecto:
“Los Länder en cuanto miembros del Estado Federal tienen un poder soberano
propio (staatlicher Hoheitsmacht) —si bien materialmente limitado—, no un poder derivado de la Federación, sino un poder de soberanía estatal por ella reconocido”. [BVerfGE 1, 14 (34)].
Con los postulados esenciales de nuestra vigente Constitución, el Estado de
las Autonomías, salvo que el titular del poder constituyente (el pueblo español)
decidiera el cambio tajante, concluyente, no es un Estado federal, ni puede
transformarse en Estado federal.
Sobre la supletoriedad del derecho estatal en el sistema español voy a detenerme. Ante todo, hay que advertir que las diversas concepciones de la supletoriedad se apoyan, consciente o inconscientemente, en una de dos posibles
maneras de ver y de entender el Estado de las Autonomías. O se piensa, de
conformidad con lo afirmado en los artículos 1.2 y 2 C.E., que la soberanía
nacional, de una Nación común e indivisible, reside en el pueblo español, del
que emanan los poderes del Estado, cuya Constitución reconoce y garantiza la
autonomía de las Comunidades; o se aboga, fuera de la Constitución, por una
soberanía compartida por el Estado y por las Comunidades Autónomas.
Para los defensores de la primera concepción del Estado de las Autonomías,
sólo hay un ordenamiento jurídico [“España se constituye en un Estado social
y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”
(art. 1.1 C.E.)], correspondiendo la caracterización de infraordenamientos, o
de ordenamientos dentro del Estado, a los de las Comunidades Autónomas. El
artículo 149.3 encaja sin dificultad en esa idea del Estado. Fue así diseñado por
ese precepto de la Constitución de 1978: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre
las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las
de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva
competencia de éstas. El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas”.
Para quienes no acepten la soberanía, única e indivisible, o defienden abiertamente la cosoberanía, la supletoriedad del Derecho estatal es algo inaceptable a radice, o que debe entenderse de un modo que la prive prácticamente
de contenido. En mi época de Magistrado del TC ya advertí, en mi Voto Particular a la STC 118/1996, que la doctrina de aquella Sentencia suponía la
desfiguración del Estado de las Autonomías y la apertura a la implantación del
modelo federal, “o, acaso, confederal”.
El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA.
Yo no creo que el artículo 149.3 C.E. deba valorarse en términos similares
a los que la doctrina civilista utiliza para ponderar los artículos 4.3 y 13.2 del
C.C. El primero de ellos establece que “las disposiciones de este Código se
aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”; el otro precepto dispone: “En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales
de las provincias o territorio en que están vigentes, regirá el Código Civil como
derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus
normas especiales”.
Es manifiesto que el Código Civil y, en particular, los preceptos indicados
no conceden ni al Estado ni a las provincias o territorios forales competencia
alguna. Se dirigen al aplicador del Derecho especial o foral para que “en defecto” de lo dispuesto en estas normas, se apliquen las normas del Código Civil.
Ahora bien, ¿este razonamiento es aplicable a la Constitución y al artículo
149.3 C.E.? En mi opinión no.
No debe olvidarse que la supletoriedad es una función del ordenamiento
estatal y que esa función se cumple sin necesidad de habilitación de competencia de tipo alguno. Así lo establece el artículo 149.3 C.E. y así se deduce de la
naturaleza y función del ordenamiento estatal.
La supletoriedad es una función que cumple el ordenamiento estatal respecto del autonómico al servicio de bienes y valores constitucionales, como son la
igualdad y la seguridad jurídica. Además, la posibilidad de que el Estado pueda
dictar normas supletorias es un refuerzo de la garantía de que las competencias
estatales no se vean impedidas de cumplir sus fines como consecuencia del
inejercicio por parte de las Comunidades Autónomas de las suyas. Ciertamente, la intensidad de esa garantía debe modularse en función del alcance de la
competencia estatal y su proyección sobre la autonómica. Será menor cuando
la competencia es incidental respecto de la competencia exclusiva autonómica,
pero será más intensa cuando se trate de una competencia compartida. No es
concebible que la competencia estatal pueda ser neutralizada por el inejercicio
por parte de la Comunidad Autónoma de las suyas.
A veces se olvida cuál es la vertebración de nuestro Estado de las autonomías, basado en el principio de que la autonomía de las Comunidades Autónomas sólo tiene sentido dentro de la unidad del Estado (art. 2 C.E.) y que
se predica de entidades (parciales) que constituyen las piezas de la “organización territorial” del Estado (art. 137 C.E.). Por lo tanto, existe un único
Estado (España) que tiene como correlato un único ordenamiento jurídico.
Ya transcribí al respecto el artículo 1.1 C.E. En ese único ordenamiento se
insertan los ordenamientos de las Comunidades Autónomas, en cuanto partes
del mismo. Desde esta perspectiva, y sólo desde ésta, se puede entender que el
Manuel Jiménez de Parga
ordenamiento estatal pueda operar “en todo caso” (art. 149.3 C.E.), como un
Derecho supletorio.
Expuesta la supletoriedad del derecho estatal en las CC.AA. debemos reflexionar ahora sobre el fundamento de ese modo de repartir las competencias.
Hay que buscar en nuestro ordenamiento constitucional uno de esos principios de aplicación directa en cuanto están incluidos en la Constitución como
soporte estructural, como fundamento de la distribución y orden de las partes
importantes del edificio jurídico-político, al que estos principios dan su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casuísticos. El interés
general de España es uno de estos principios constitucionales.
Presente ese interés en varios preceptos de la Constitución, es el soporte estructural del reparto de competencias. Aquí nos interesa ahora la distribución
entre el Estado, en cuanto poder y administración global, y las Comunidades
Autónomas. El interés general de España no es un título competencial que
figure como tal en las listas de los artículos 148 y 149 de la Constitución. No
es un título competencial específico, o precepto casuístico, pero es el principio
configurador del reparto de competencias.
Las competencias de la organización territorial del Estado se distribuyen
teniendo en cuenta el interés general de España. Son repartidas así las competencias sustantivas y las instrumentales inseparables a radice de aquéllas, lo que
ha de tenerse especialmente en cuenta con “los instrumentos de nuevo cuño”.
Cualquier interpretación, doctrinal o jurisprudencial, que se olvide de la raíz
del frondoso árbol, o la infravalore y se quede en las ramas, no resultará, a mi
entender, una interpretación acertada.
Las referencias expresas al interés general, así como la utilización de criterios de interés, se hallan de manera copiosa en el texto constitucional.
Por ejemplo, al regular los derechos y deberes de los ciudadanos, el artículo
31 admite que “podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general”, y el artículo 34 estipula el reconocimiento del “derecho
de fundación para fines de interés general”. En el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica, encontramos el interés general
como beneficiario de la promoción, por los poderes públicos, de la ciencia y
la investigación científica y técnica (art. 44.2 C.E.); y el interés general, en el
artículo 47 C.E., vuelve a aparecer, ahora como regla en la utilización del suelo,
a fin de impedir la especulación. Más adelante, y en el Título “Economía y
Hacienda”, el interés general opera como principio supremo de la ordenación
de la riqueza nacional: “Toda la riqueza del país —leemos en el artículo 128.1
C.E.— en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada
al interés general”. En el mismo artículo 128, párrafo segundo ahora, se admite
“la intervención de empresas cuando así lo exigiese el interés general”. Y antes,
La Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, en una de sus reuniones de estudios,
centró sus debates precisamente sobre “La supletoriedad del Derecho estatal”. En el correspondiente
Cuaderno, año 1999, se formulan ideas coincidentes con las que aquí expongo y otras discrepantes
de mis tesis.
El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA.
en el artículo 103.1 C.E., se colocan los intereses generales como norte de los
servicios que debe prestar la Administración Pública.
El interés general es un principio constitucionalizado, un principio que,
además de ser constitucional, tiene una presencia clara, patente, especificada
en ocasiones múltiples, en la Constitución.
Pero si el interés general de España es uno de los principios cuya vigencia se
repite, casi machaconamente, en los títulos anteriores al Octavo, en éste, “De
la organización territorial del Estado”, el interés, los criterios de interés, son
esenciales en la atribución y el reparto de competencias.
El principio de interés respectivo es aplicado en el artículo 137 para la
atribución de la autonomía a municipios y provincias (autonomía administrativa) y a las CC.AA. (autonomía política). El artículo 144 fundamenta unas
autorizaciones en “motivos de interés nacional”; el 149.1, en sus reglas 20 y
24 asigna competencias al Estado para determinados puertos, aeropuertos y
obras públicas por ser, precisamente, de interés general. El artículo 150.3 C.E.
concede valor prevalente al interés general, y el 155.1 considera los atentados
graves al “interés general de España”.
¿Qué consecuencias cabe deducir de esta manera persistente de figurar el
interés general en el texto constitucional?
A mi juicio, nos hallamos ante un principio constitucional y constitucionalizado. El interés general de España es algo más que un criterio de atribución
y reparto de competencias. No es un título específico, sino el principio que
inspira todos ellos. Es el principio configurador —reiteramos— del reparto de
competencias entre el Estado y las CC.AA.
Mi tesis no fue aceptada por algunos Magistrados, en la Sentencia 13/1998,
relativa a la evaluación del impacto ambiental. Según una mayoría de mis colegas del TC, el criterio de interés respectivo (consagrado en el art. 137 C.E.) sólo
puede operar para definir competencias cuando exista una expresa previsión
constitucional o estatutaria en ese sentido. Las competencias —se alega— no
se distribuyen por fines, ni exclusivamente por funciones jurídicas, sino mediante poderes tasados para determinadas funciones y materias.
O dicho de otra manera:
— Ni el interés general puede modular el reparto de competencias efectuado por el bloque de constitucionalidad;
— Ni el interés general permite atribuir al Estado potestades implícitas,
no expresamente asignados en el bloque de constitucionalidad.
En definitiva, para quienes opinan así, el interés general de España no es un
título competencial. En apoyo de las objeciones a mi tesis puede alegarse que
el Tribunal Constitucional, sobre el interés general de España, ha elaborado
una doctrina que, por el momento, resulta incompleta. Se forma con tesis
inacabadas.
10
Manuel Jiménez de Parga
Arranca bien nuestra jurisprudencia con la STC 4/1981. Allí se afirma que
los principios incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo
el ordenamiento jurídico. Se dice también que la autonomía es un poder limitado, precisándose:
— Que autonomía no es soberanía.
— Que la autonomía no puede oponerse a la unidad de la Nación Española.
— Que la autonomía no ha de incidir negativamente en los intereses
generales de la Nación.
— Que la autonomía lo es en función del criterio del respectivo interés.
Y se proclama, en esa STC 4/1981, “la supremacía del interés de la Nación”.
Sin embargo, en una posterior Sentencia, en la 37/1981, se da un giro, de
gran trascendencia.
Según esta última STC 37/1981, los “intereses respectivos” sirven (o cumplen la función) de orientar al legislador, el cual atribuye libremente las competencias para la gestión de aquéllos, de los “intereses respectivos”. Esto significa
que el “interés” es un dato definido por la ley. En caso de conflicto, la determinación de las competencias no puede hacerse recurriendo a la noción de interés
respectivo, salvo cuando la propia definición legal lo exija. No es el juez, sino
el legislador, el que define el interés respectivo.
Mi tesis, en suma, tiene como objetivo retomar la orientación jurisprudencial de la STC 4/1981, con una reafirmación de la supremacía constitucional
del interés general de España, en cuanto soporte estructural de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, dando el sentido y
alcance que constitucionalmente corresponde al simple agregado de preceptos
casuísticos.
II
ESTUDIOS
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez★
2008, un año de conmemoraciones
en la Comunidad de Madrid★★
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN GENERAL.—II. PRODUCCIÓN
LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—2.1. Rasgos generales de la
actividad legislativa.—2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos
Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009.—2.3. Las medidas fiscales y
administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad.—2.4. Otras
disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid: la Modernización
del Comercio.—III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR
EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—3.1. Líneas generales de
su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad.—3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales.—3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos.—3.4. Disposiciones administrativas.—3.5. Regulación de órganos administrativos.—IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la
Región».—4.2. La no celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general.—4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid.—4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico.—V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL.—5.1. Composición de la Asamblea de Madrid.—5.2. Estructura
del Gobierno.—5.3. Tipo de Gobierno.—5.4. Cambios en el Gobierno.—5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza.—5.6. Mociones de reprobación.
—VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.—6.1. Sesiones celebradas.—6.2. Comisiones constituidas.—6.3. Ponencias constituidas.—6.4. Iniciativas legislativas.—6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas.—6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes.—6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de
Madrid.—6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea
de Madrid.—6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas
y Defensor del Pueblo.—6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid.
—6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.—6.9.3. Defensor del
Menor en la Comunidad de Madrid.
★
Germán Fernández Farreres; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad
Complutense de Madrid. Alfonso Arévalo Gutiérrez; Letrado de la Asamblea de Madrid. Profesor
de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid.
★★
El presente Estudio, revisado por completo y ampliado de modo sustancial, tiene su base en la
colaboración de los autores al Informe Comunidades Autónomas 2008, dirigido por Joaquín TORNOS
MÁS. El referido Informe ha sido publicado por el Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2009,
recogiéndose el análisis de la actividad de la Comunidad de Madrid en sus páginas 533 a 554.
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
RESUMEN
2008 ha sido un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid: el
Bicentenario del 2 de Mayo y de la Guerra de la Independencia; tres décadas desde
la aprobación de la Constitución de 1978; y veinticinco años de andadura del
autogobierno de la Comunidad de Madrid.
En dicho escenario y presupuesta la amplia mayoría absoluta de la que goza el
Partido Popular, cuyo Gobierno cuenta con el apoyo de sesenta y siete de los ciento
veinte Diputados que conforman el Parlamento regional, el año inmediatamente
posterior a las elecciones ha sido el momento que las tres formaciones políticas con
representación parlamentaria han aprovechado para diseñar sus estrategias de futuro.
La Presidenta de la Comunidad, Esperanza Aguirre, consolidó su posición al ser proclamada Presidenta del Partido Popular de Madrid, con el 96,34 por ciento de los
votos, en el XIV Congreso Regional. En el Partido Socialista de Madrid, Tomás Gómez Franco fue reelegido como Secretario General, con un 85,7% de los votos de los
delegados participantes en el XI Congreso Regional. En Izquierda Unida Inés Sabanés Nadal sigue ostentando la Portavocía del Grupo Parlamentario en la Asamblea.
De acuerdo con una línea de tendencia consolidada durante los años precedentes, en 2008 se ha llevado a su máxima expresión la reducción de la producción
legislativa de la Asamblea de Madrid. Sirva recordar que tan sólo se han aprobado
tres normas con rango de ley, una en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio— y las otras dos, la de presupuestos y la de acompañamiento, en el segundo
—septiembre-diciembre—.
De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo
regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad
reglamentaria: el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno es de
ciento sesenta y dos, a los que han de sumarse los puntuales Decretos dictados por la
Presidencia de la Comunidad, hasta en un total de veinte ocasiones.
La dinámica política de la Comunidad ha estado presidida por la reestructuración del Gobierno regional operada en junio por su Presidenta, suprimiendo
una de las dos Vicepresidencias del Gobierno y prescindiendo de tres Consejerías,
pasando su número de 14 a 11, además de la actual Vicepresidencia y Portavocía
del Gobierno, a la que se confiere rango de Consejería. Ha de destacarse, asimismo,
la celebración en la Asamblea de Madrid, los días 16 y 17 de septiembre, del anual
“Debate sobre el estado de la Región”.
La actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año
2008 ha sido, en términos cuantitativos, sensiblemente superior a la correspondiente
al año precedente, hasta el punto de que prácticamente se ha duplicado, circunstancia
que encuentra su explicación en que 2007 registró la disolución del Parlamento y la
ulterior celebración de comicios electorales, el último domingo de mayo.
I. INTRODUCCIÓN GENERAL
2008 ha sido, sin duda alguna, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
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Conmemoración, en primer lugar, del día dos de mayo de 1808, esto es, de
los doscientos años del levantamiento popular contra la invasión de las tropas
francesas, origen de la guerra y revolución liberal en España. Hace dos siglos,
en efecto, que, habiéndose convertido la crisis del Antiguo Régimen en un
sentimiento generalizado, el motín de Aranjuez en marzo y las ulteriores abdicaciones de Carlos IV y de Fernando VII en favor de Bonaparte acreditaron la
crisis de la monarquía reformista propia del despotismo ilustrado, cuyo exponente había sido Carlos III. El consecuente vacío de poder facilitó, primero, las
iniciativas de las autoridades locales, como el Alcalde de Móstoles —única autoridad pública que no dudó en encarnar una soberanía a la que los monarcas
renunciarían en Bayona—, y, posteriormente, la constitución de instituciones
inéditas —tales como las Juntas Provinciales y la Junta Central—, que no vacilarían en asumir el poder, rechazando la invasión napoleónica mediante una
“guerra de guerrillas” y promoviendo la reunión de las Cortes de Cádiz. No es
ocioso recordar que, con esta finalidad conmemorativa, la Comunidad de Madrid, mediante el Decreto 120/2007, de 2 de agosto, autorizó la constitución
de la Fundación Dos de Mayo, Nación y Libertad.
No menor trascendencia tiene recordar que hace tres décadas, el día 6 de
diciembre de 1978, el pueblo español y, por ende, los ciudadanos de Madrid,
ratificaron en referéndum la Constitución pergeñada durante la Transición
política y aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los
Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre. Un texto el de 1978, sancionado por Su Majestad el Rey en la Carrera de San Jerónimo el siguiente día
27 de diciembre, que, con todas sus deficiencias e imperfecciones técnicas, es el
Dirigida por Fernando GARCÍA DE CORTÁZAR RUIZ DE AGUIRRE, la Fundación se
creó con el objetivo fundamental de organizar, a lo largo de 2008, los actos conmemorativos del
Bicentenario del 2 de Mayo y de la Guerra de la Independencia, y contribuir al conocimiento de los
hechos históricos que rodearon dichos acontecimientos. No obstante lo anterior, la Fundación nació
con vocación de continuidad para, en años sucesivos, preparar la celebración del Bicentenario de la
Constitución de Cádiz de 1812, e impulsar y difundir los valores de nación y libertad que simboliza
esa fecha histórica.
El artículo 5 de los Estatutos por los que se rige la Fundación establece tanto los fines de la propia
Fundación como aquellas actuaciones dirigidas a su cumplimiento. En concreto, la Fundación, sin
carácter exhaustivo ni orden de prelación, desarrolla las siguientes actuaciones:
1. Organizar todo tipo de exposiciones, cursos, conferencias y eventos, en general, relacionados
con los fines de la Fundación.
2. Promover, fomentar, coordinar, encargar y difundir la realización de todo tipo de investigaciones y estudios en relación con los fines de la Fundación.
3. Promover, financiar, o realizar todo tipo de publicaciones, incluidas las audiovisuales, en
relación con los fines de la Fundación.
4. Adquirir, para su posterior exposición o estudio, todo tipo de estudios históricos y objetos, en
general, relacionados con los fines de la Fundación.
5. Creación y concesión de becas de estudio relativas a los fines de la Fundación.
6. Mantener relaciones nacionales e internacionales con organizaciones e instituciones con fines
análogos a los de la Fundación, con el objeto de coordinar las actuaciones que constituyen el objeto
de la Fundación.
7. Promover la obtención de recursos financieros para la realización de las anteriores actividades.
8. En general, realizar todas aquellas actividades necesarias para la consecución de los fines y
objetivos expuestos.
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
que ha permitido conjugar el periodo más dilatado de estabilidad institucional
y prosperidad socioeconómica en la historia de España.
Celebración, por último pero no menos importante, de los primeros veinticinco años de andadura del autogobierno de la Comunidad de Madrid. Así es,
un cuarto de siglo se cumplió el día 25 de febrero de la aprobación, mediante
la Ley Orgánica 3/1983, del Estatuto de Autonomía, norma institucional básica de los madrileños; un cuarto de siglo que debe engalanar la bandera de
las siete estrellas de cinco puntas sobre rojo carmesí que simboliza esta Comunidad Autónoma, quizá, conforme en su momento se destacó, la que exhibe
un menor cortejo de títulos históricos, pero no por ello la que entonces podía
esgrimir mayores razones objetivas para su establecimiento, conforme la práctica ha acreditado.
En este marco conmemorativo y a tenor del panorama político diseñado por
los ciudadanos madrileños con ocasión de los comicios electorales celebrados el
último domingo de mayo del año 2007, la dinámica política de la Comunidad de
Madrid se ha caracterizado en 2008 por la estabilidad institucional y la concreción
de las líneas políticas, gubernamental y de oposición, que habrán de cerrarse a la
conclusión de la VIII Legislatura de la Comunidad de Madrid (2007−2011).
La Comunidad de Madrid, en efecto, está conformada sobre la base de
la amplia mayoría absoluta obtenida por la candidatura del Partido Popular,
encabezada por la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, cuyo gobierno
goza del respaldo de sesenta y siete de los ciento veinte Diputados que conforman el Parlamento regional.
Con dicho presupuesto, como es habitual, el año inmediatamente posterior
a las elecciones ha sido el momento que las tres formaciones políticas con representación parlamentaria han aprovechado para diseñar sus estrategias de futuro.
En este orden de ideas, en primer lugar, ha de destacarse que la Presidenta de
la Comunidad, Esperanza Aguirre, al margen de las vicisitudes de su formación
política a nivel nacional tras las elecciones generales de marzo y del posterior
Congreso nacional celebrado en Valencia, consolidó su posición al ser proclamada Presidenta del Partido Popular de Madrid, con el 96,34 por ciento de los
votos, en el XIV Congreso Regional celebrado los días 19 y 20 de septiembre.
Por su parte, en el Partido Socialista de Madrid, con el trasfondo de la victoria del Partido Socialista Obrero Español en las elecciones generales, el Alcalde de Parla, Tomás Gómez Franco, fue reelegido el día 6 de septiembre como
Secretario General, con un 85,7% de los votos de los delegados participantes
en el XI Congreso Regional. Después de sustituir al dimitido Rafael Simancas
Simancas en un Congreso extraordinario, Gómez consolida así su posición,
habiendo confirmado su voluntad de dedicar sus esfuerzos a la dirección regional de su formación, a cuyo efecto dimitió de su cargo municipal.
Por último, en Izquierda Unida Inés Sabanés Nadal sigue ostentando la
Portavocía del Grupo Parlamentario en la Asamblea, sin perjuicio de lo que los
cambios a nivel nacional en su coalición, tras la dimisión de Gaspar Llamazares y la elección como Coordinador General de la Coalición del dirigente del
Partido Comunista Español, Cayo Lara, puedan deparar en el futuro.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
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Presupuesto lo anterior, ha de significarse que la estabilidad institucional derivada de una mayoría parlamentaria absoluta ha estado condicionada, sin embargo, por diversos acontecimientos, de muy distinto carácter y naturaleza, que han
marcado la dinámica de la Comunidad de Madrid durante el año 2008.
No puede ignorarse, como es obvio, que en el mes de marzo del presente
año se han celebrado elecciones generales, cuya previa campaña electoral y ulteriores resultados han determinado la persistencia de la tensión entre el Ejecutivo autonómico y el Gobierno central. Al margen de su reiterada proyección
en prensa, radio y televisión, los desacuerdos incluso han centrado en reiteradas ocasiones las deliberaciones parlamentarias en el Parlamento Regional. Así
lo acredita el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid, donde se reproduce
la principal sesión celebrada en la Cámara en 2008, esto es, el debate sobre el
estado de la Región que se registró en el mes de septiembre: de la constante
consideración desde los escaños populares de que el Gobierno de la Nación
pretende “asfixiar” a la Comunidad, confiriéndole un trato desigual materializado, de un lado, en una absoluta falta de inversión y, de otro, en el bloqueo
de las iniciativas del Ejecutivo autonómico; a la reiterada afirmación desde los
bancos de la oposición de que la Presidenta de la Comunidad ha paralizado
la gestión gubernamental, estando centrada en su “asalto” al Ejecutivo central,
con una campaña diseñada para sustituir a Mariano Rajoy y ser la alternativa
de su Partido al “Gobierno Zapatero”.
Tampoco puede omitirse que la tensión política se ha proyectado en el seno
de la fuerza política mayoritaria, con discrepancias de criterio exteriorizadas
entre los barones del Partido Popular a nivel nacional y que, específicamente
respecto de Madrid, han dado lugar a diversos desencuentros entre la Presidenta de la Comunidad y el Alcalde de su principal Municipio y capital del
Estado. Discrepancias y desencuentros que, al margen de anécdotas —como
el anuncio de la presentación de una candidatura alternativa en el Congreso
Regional por parte del Vice-Alcalde de Madrid—, han dado lugar a una importante modificación estival de la composición del Gobierno Aguirre, y que,
a mayor abundamiento, se han hecho ostensibles a finales de año en relación
con dos asuntos, puntuales pero de notable trascendencia socioeconómica,
conforme acredita su proyección en los medios de comunicación social: de un
lado, el régimen jurídico aplicable a la renovación de la dirección de la entidad
financiera Caja Madrid —asunto sobre el que estamos seguros que tendremos
ocasión de hablar el próximo año—; y, de otro, el servicio de abastecimiento
de agua a la población que, tradicionalmente, ha prestado en la capital el Canal
de Isabel II, empresa pública de la Comunidad de Madrid.
Por lo demás, 2008 ha sido un año donde no ha habido que asistir en el territorio de la Comunidad de Madrid al azote terrorista. Lo anterior no quiere decir
que el hedor de la banda asesina ETA no haya estado presente en la sociedad madrileña, consecuencia de sus criminales actuaciones —sirva recordar el atentado
perpetrado en Mondragón el día 7 de marzo, con la consecuencia del asesinato
de Isaías Carrasco, los posteriores atentados de Vitoria, Ondárroa y Santoña o el
vil asesinato, el día 3 de diciembre, del empresario Ignacio Uría—.
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Un luctuoso suceso que directamente ha debido lamentar la capital durante
el año 2008 ha sido el trágico accidente que, a finales del mes de agosto, se
produjo en el aeropuerto de Madrid–Barajas. Sirva este simple recordatorio
como homenaje a las víctimas.
Otro fenómeno que ha comenzado a constituir una preocupación creciente
de la ciudadanía es el de la seguridad ciudadana. Los datos son inequívocos al
respecto, detectándose un incremento de la violencia urbana, especialmente
en el entorno de los lugares de ocio, esparcimiento y espectáculo. Tan es así
que la propia Comunidad, ante un suceso en el Paseo de Rosales, en el mes de
diciembre, que impactó a toda la sociedad madrileña, ha considerado oportuno intentar dar una respuesta integral al fenómeno, aprobando una específica
norma reglamentaria —de la que posteriormente se hará mérito—, en orden a
regular la actividad de control de acceso a espectáculos públicos y actividades
recreativas.
No podría cerrarse este marco general sin, siquiera de forma telegráfica, dejar constancia del impacto que la crisis financiera y económica que asola occidente ha tenido, tiene y tendrá, en la sociedad madrileña. Destapada de forma
decidida a la conclusión del período estival, con la consecuencia directa de un
preocupante incremento del desempleo, se trata de una crisis cuyos efectos no
estamos todavía en condiciones de definir de una forma cierta.
Por último, en este apartado de consideraciones introductorias, ha de recordarse que sigue su curso la candidatura de Madrid como Ciudad sede de
los Juegos Olímpicos de 2016, que se decidirá en el próximo año 2009, con el
unánime respaldo de las fuerzas parlamentarias representadas en la Asamblea
de Madrid, así como de las autoridades estatales, autonómicas y locales.
II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID
2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa
De acuerdo con una línea de tendencia consolidada durante los años precedentes, en 2008 se ha llevado a su máxima expresión la reducción de la
producción legislativa de la Asamblea de Madrid. Sirva recordar que tan sólo
se han aprobado tres normas con rango, valor y fuerza de ley, una en el primer
periodo de sesiones del año —febrero-junio— y las otras dos en el segundo
—septiembre-diciembre—.
Presupuesta la referida cifra, ha de concluirse que el dato cuantitativo explicita una minoración notable de la actividad legislativa del Parlamento madrileño. La Asamblea de Madrid, en efecto, se había situado en el año 2002
al frente de los Parlamentos autonómicos en la producción normativa, tan
sólo superada en número de leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra y
el Parlamento de Cataluña, constituidos con anterioridad e, inicialmente, con
un nivel competencial sensiblemente superior. Frente a dicha tendencia, la VII
Legislatura representó —con una única ley en 2003, siete leyes en 2004, ocho
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
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en 2005, cuatro en 2006 y dos en 2007; esto es, un total de veintidós leyes— el
periodo con una actividad legislativa más reducida desde la constitución de la
Comunidad en 1983 —obviamente con exclusión de la efímera y singular VI
Legislatura (mayo–septiembre 2003), en la que se aprobó una única ley—.
La VIII Legislatura responde al perfil de su predecesora, pues a las cinco
leyes aprobadas en el tramo de 2007 correspondiente a la misma, han de sumarse este año tan sólo las tres que seguidamente se analizan.
Apuntado lo anterior, las normas incorporadas al ordenamiento autonómico en 2008 han tenido por objeto, de un lado, el establecimiento de las
prescripciones anuales que conformarán el ámbito económico–financiero de la
Comunidad para el año 2009, cuyo presupuesto alcanza prácticamente ya los
19.000 millones de euros —en concreto, en el estado de gastos del Presupuesto
de la Administración de la Comunidad de Madrid se aprueban créditos por
un importe total de 18.595.500.412 euros—, y, de otro, una determinación
puntual: la modernización del comercio de la Comunidad de Madrid.
El resultado es que, además de la ley presupuestaria —Ley 2/2008— y de
su, ya consolidada, “ley de acompañamiento” —Ley 3/2008—, la actividad
legislativa en 2008 se ha circunscrito a la aprobación de una única y exclusiva
ley, la Ley 1/2008, cuyos tres artículos tienen por objeto la modificación parcial de disposiciones legales previas —en concreto, de la Ley 15/1997, de 25
de junio, de Ordenación de Actividades Feriales de la Comunidad de Madrid;
de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de
Madrid; y de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y Otros
Trastornos Adictivos—.
Lo anterior en el bien entendido sentido de que tan sólo se constata en esta
crónica un dato estadístico, pues legislar más no implica de forma necesaria
gestionar de modo más eficaz o eficiente los intereses de los ciudadanos.
Sintetizado lo anterior, antes de analizar el contenido sustantivo de las
anunciadas disposiciones legales, casi ocioso resulta destacar el absoluto protagonismo del Ejecutivo regional en el ejercicio de la iniciativa legislativa, confirmando una realidad indiscutible en la Comunidad de Madrid.
No resulta ocioso recordar que las tres leyes que han alcanzado vigencia
tienen su origen en sendas iniciativas gubernamentales; concretamente, tres
Proyectos de Ley presentados en el propio año 2008, quedando pendiente
de sustanciación en sede parlamentaria para el próximo y primer periodo de
sesiones de 2009 un Proyecto de Ley, relativo a la creación de una Universidad
Privada “Tecnología y Empresa” —el Proyecto de Ley 3/2008, publicado en el
Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 96, de 13 de noviembre—.
Por el contrario, respecto de las Proposiciones de Ley ha de tenerse presente
que, de las tres presentadas, todas ellas se han tramitado, resultando definitivamente rechazadas por el Pleno de la Asamblea de Madrid en el inicial trámite
de toma en consideración.
Dos de dichas iniciativas tenían un objeto y contenido similares: la Proposición de Ley, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, 1/2008,
reguladora de la comunicación institucional y de la actividad publicitaria de
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la Comunidad de Madrid, y la Proposición de Ley 2/2008, presentada por
el Grupo Izquierda Unida, reguladora de la comunicación institucional y de
creación de la Comisión de comunicación institucional. Ambas fueron objeto
de debate de toma en consideración en el Pleno de la Asamblea en su sesión de
10 de abril, resultando rechazadas —el debate se reproduce en el Diario
de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 184, habiéndose publicado la
resolución plenaria en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 59,
de 17 de abril—.
La tercera iniciativa Legislativa fue la Proposición de Ley, del Grupo Parlamentario Socialista, 3/2008, del sistema de seguridad y de los servicios de
policía local de la Comunidad de Madrid. Debatida en sesión plenaria de fecha
6 de noviembre, la Cámara rechazó su toma en consideración —el debate se
reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 306, habiéndose publicado la resolución plenaria en el Boletín Oficial de la Asamblea
de Madrid número 96, de 13 de noviembre—.
En todo caso, lo relevante es el dato de que ninguna de las iniciativas legislativas extra-gubernamentales ha alcanzado la dignidad de convertirse en
Derecho positivo.
Un último dato general de la producción normativa autonómica merece ser
destacado. Durante el año 2008 no se ha recurrido a la vía de la delegación legislativa prevista por el artículo 15.3 del Estatuto de Autonomía. Se consolida
lapidariamente, de este modo, una línea legislativa afirmada en el ámbito de
la Comunidad de Madrid desde su constitución en 1983. De hecho, tan sólo
en una ocasión el Parlamento autonómico procedió a delegar en el Gobierno,
concretándose la delegación en la aprobación por el Gobierno de la Comunidad del Decreto Legislativo 1/2000, de 24 de octubre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de
Madrid. Un Texto Refundido, por lo demás, cuyas prescripciones han sido
objeto de reforma por sucesivas leyes de la Asamblea de Madrid todos los años,
sin excepción y vía ley de acompañamiento.
Para concluir, simplemente recordar que, frente a la tendencia que se ha generalizado en otras Comunidades Autónomas a raíz de la aprobación de la reforma
de sus Estatutos de Autonomía, la norma institucional básica de la Comunidad
de Madrid no prevé la aprobación por el Gobierno de legislación de urgencia,
por lo que la figura del Decreto-ley está inédita en la Comunidad.
2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales
de la Comunidad de Madrid para el año 2009
La amplia mayoría electoral obtenida por el Grupo Parlamentario que sustenta al Gobierno regional ha permitido la aprobación en sede parlamentaria, antes del comienzo del ejercicio, de las previsiones presupuestarias para el
próximo año 2009, esto es, el esqueleto de la política gubernamental desprovisto de toda ideología embellecedora.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
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En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 17 y 18 de
diciembre, otorgó su aprobación definitiva al Proyecto de Ley 2/2008, convertido en la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la
Comunidad de Madrid para el año 2009 publicada, primero, en el Boletín
Oficial de la Asamblea de Madrid número 105, de 19 de diciembre, pp. 11.439
a 11.514, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal y consecuente
entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310,
de 30 de diciembre, pp. 3 a 618.
La Ley 2/2008, cuyo articulado responde a la misma estructura que la Ley
de Presupuestos para 2008 —comprendiendo tan sólo un artículo más—, está
conformada por un Preámbulo y un texto articulado en sesenta y cinco preceptos, divididos en seis títulos: Título I, “De la aprobación de los Presupuestos
y de sus modificaciones”, artículos 1 a 18; Título II, “De los gastos de personal”,
artículos 19 a 36; Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43;
Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 60; Título
V, “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos
61 a 64; y Título VI, “De las tasas”, artículo 65. Complementan el texto articulado nueve disposiciones adicionales y dos finales, en mérito de la Segunda de
las cuales se determinó la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2009.
Se incorporan al final de la Ley un total de cinco anexos: Anexo I, “Créditos
Vinculantes con el nivel que se detalla”; Anexo II, “Adscripción de Programas por
Secciones”; Anexo III, “Plan de Actuaciones e Inversiones en Puente de Vallecas
y Villa de Vallecas”; Anexo IV, “Subconceptos de Gastos Asociados a Ingresos”; y
Anexo V, “Módulos Económicos para la Financiación de Centros Docentes Privados Sostenidos con Fondos Públicos”.
Presupuesta su estructura, el contenido sustantivo de la Ley 2/2008 tiene
como objetivo el mantenimiento de la estabilidad presupuestaria, a imagen de
sus predecesoras, sobre la base de una política basada en los criterios de consolidación de las cuentas públicas, decantándose por una política fiscal neutra,
articulada sobre el equilibrio presupuestario.
No obstante lo anterior, los Presupuestos Generales de la Comunidad de
Madrid para 2009 se presentan, por primera vez en los últimos cinco años, con
una orientación levemente expansiva en términos de política económica.
Conforme declara el propio Preámbulo de la Ley, la aplicación de la reforma
de las leyes de estabilidad presupuestaria aprobadas mediante la Ley 15/2006, de
26 de mayo, de reforma de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, y la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo, de reforma de la
Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General
de Estabilidad Presupuestaria a los Presupuestos Generales de la Comunidad de
Madrid para 2008 y para 2009, se desenvuelve en un escenario institucional de
incertidumbre provocada por la dilación en la definición del nuevo Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas, las sucesivas rectificaciones en las
previsiones coyunturales realizadas por las autoridades económicas nacionales
y la aceleración de los síntomas de recesión que nuestra economía ha venido
padeciendo en los últimos meses. Tal es así que el objetivo de estabilidad presu-
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Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
puestaria para las Comunidades Autónomas fue fijado inicialmente en el 0 por
100 de déficit cíclico, sin incluir el déficit por inversiones previsto en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la
Ley General de Estabilidad Presupuestaria, circunstancia que no ha sido óbice
para que el Consejo de Política Fiscal y Financiera celebrado el 8 de octubre
de 2008, a propuesta del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de agosto,
adaptándose al nuevo cuadro macroeconómico aprobado por el Consejo de
Ministros de 24 de julio, haya acordado que no será necesario plan económico
financiero de reequilibrio si las Comunidades Autónomas elaboran sus Presupuestos con un déficit cíclico de setenta y cinco centésimas del PIB regional,
muy superior al contemplado en la analizada Ley de Presupuestos.
Se configuran, de este modo, los Presupuestos Generales de la Comunidad
de Madrid para 2009 como el principal instrumento de la política económica
de la Administración Regional para devolver la economía madrileña al escenario de los años anteriores, desarrollándose este instrumento en dos ámbitos
diferenciados. En primer lugar, desde la perspectiva de las políticas de gasto, se
refuerza la austeridad y rigor en su definición, priorizando las áreas que gestionan los servicios públicos de carácter esencial para los ciudadanos, en especial
la sanidad, la educación y la atención social, así como la inversión productiva
en infraestructuras y el fomento de la investigación y la innovación. En segundo lugar, desde la perspectiva de la política fiscal, se configura un equilibrio
en términos de contabilidad nacional más ambicioso que el establecido por el
Consejo de Política Fiscal y Financiera, al tiempo que se consolidan los beneficios fiscales previamente establecidos.
Con dicho objetivo y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el contenido de la Ley de Presupuestos se distinguen dos tipos
de preceptos: en primer lugar, los que responden al “contenido mínimo”, necesario e indisponible de la misma, que está constituido por la determinación
de la previsión de ingresos y la autorización de gastos; y, por otro lado, los
que conforman lo que se ha denominado por la jurisprudencia constitucional “contenido eventual”, en la medida que se trata de materias que guardan
relación directa con las previsiones de ingresos, las habilitaciones de gastos o
los criterios de política económica general, que sean complemento para la más
fácil interpretación y más eficaz ejecución de los Presupuestos y de la política
económica del Gobierno.
La parte principal del contenido esencial de la Ley la conforma su Título I, “De
la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones” —rúbrica que sustituye
a la hasta ahora seguida: “De los créditos presupuestarios”—, artículos 1 a 18, en
la medida en que su Capítulo I, “De los créditos y su financiación”, artículos 1 a
6, incluye la totalidad de los gastos e ingresos que conforman los Presupuestos
Generales de la Comunidad, integrados por los Presupuestos de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos,
de sus Empresas Públicas y Entes Públicos, a los que se refieren los artículos 5
y 6 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. De igual modo, en este Capítulo se recogen los importes
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de los beneficios fiscales que afectan a los tributos de la Comunidad. El Capítulo II, “Normas sobre modificación de los créditos presupuestarios y modificación
de los presupuestos aprobados”, artículos 7 a 17, contiene reglas, primero, sobre
el carácter limitativo y vinculante de los créditos, estableciéndose, con carácter
general, la vinculación a nivel de artículo para todos los capítulos de la clasificación económica, y, segundo, sobre su régimen de modificación, estableciendo limitaciones específicas para las transferencias de créditos destinados a
Planes Especiales de Actuaciones e Inversiones, gastos asociados a ingresos, o a
cooperación municipal. De igual forma, se regulan determinadas excepciones
a las limitaciones para las transferencias de crédito previstas en la Ley reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se introducen
previsiones en relación a la autorización para la modificación de los presupuestos de las empresas y entes cuyo presupuesto no tiene carácter limitativo.
La disciplina “De los gastos de personal” la establece el Título II, artículos 17
a 33, cuyas prescripciones se han adecuado a lo dispuesto en la Ley 7/2007,
de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En su Capítulo I, “De
los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid”,
artículos 18 a 30, regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del
sector público de la Comunidad, distinguiendo según la relación sea laboral,
funcionarial o estatutaria, con un incremento del 2 por 100, con excepción
del complemente específico. Asimismo, se regula la oferta de empleo público,
estableciendo restricciones a la contratación de personal laboral temporal y al
nombramiento de funcionarios interinos. Su Capítulo II, “Otras disposiciones en materia de personal”, artículos 31 a 36, concreta los requisitos para la
determinación o modificación de retribuciones del personal laboral, la prohibición de ingresos atípicos, la prohibición de cláusulas indemnizatorias y los
requisitos para la contratación de personal laboral con cargo a los créditos para
inversiones.
En el Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43, su
Capítulo I, “Operaciones de crédito”, artículos 37 a 41, recoge los límites
y la autorización para el endeudamiento anual de la Comunidad, los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas, las Empresas Públicas y
demás Entes Públicos que se clasifiquen en el Sector de Administraciones
Públicas de acuerdo con el Reglamento (CE) 2.223/96 del Consejo, de
25 de junio, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad (SEC95); endeudamiento que se sujeta a los límites
previstos en las leyes de Estabilidad Presupuestaria y en los Acuerdos del
Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas.
Por su parte, el Capítulo II, “Tesorería”, artículos 42 y 43, establece una
serie de medidas para garantizar una correcta ejecución de las funciones de
tesorería, medidas que afectan a la autorización para la apertura de cuentas
bancarias y a la fijación de la cuantía mínima para que se acuerde la no
liquidación y exacción de deudas.
En cinco capítulos se divide el Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 60. El Capítulo I, “Autorización de gastos”, artículo 44,
24
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
establece la cuantía de los gastos reservados al Gobierno de la Comunidad para
su autorización. En el II, “De los centros docentes no universitarios”, artículos 45
a 48, se fijan los módulos económicos para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, atribuyéndose al Gobierno de la
Comunidad la competencia para autorizar el número máximo de nuevas unidades a concertar en centros privados sostenidos con fondos públicos durante
el ejercicio 2009. El régimen presupuestario de las Universidades Públicas y la
liquidación de las transferencias a sus Presupuestos se recogen en el Capítulo
III, “Universidades Públicas”, artículos 49 y 50. Por su parte, el Capítulo IV,
“Régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Regional de Salud”,
artículos 51 a 54, regula determinadas especialidades del régimen de gestión
económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud. Por último, el
Capítulo V, “Otras normas de gestión presupuestaria”, artículos 55 a 60, establece otras normas de gestión presupuestaria, como la posibilidad del Gobierno
de aprobar planes y programas de actuación, las especialidades en el ejercicio
de la función interventora o en el pago de determinadas subvenciones, así
como la fijación de las cuantías de la prestación de la Renta Mínima de Inserción para el ejercicio 2009.
Las “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”
se establecen en el Título V, artículos 61 a 64, sin división interna en
capítulos —a diferencia de la regla observada en ejercicio precedentes—.
Su contenido configura las reglas para la reordenación del mismo y autorizándose la formalización de convenios de colaboración en materia de
infraestructuras.
Por último, la actualización de la tarifa de las tasas de cuantía fija vigentes en la Comunidad de Madrid es el objeto del Título VI, “De las tasas”,
artículo 65.
Por su parte, las disposiciones adicionales complementan el marco jurídico presupuestario, recogiendo preceptos de índole muy diversa. Nos limitamos a destacar que se mantiene el informe preceptivo por la, actual, Consejería de Economía y Hacienda de las disposiciones normativas o convenios
cuya aprobación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid respecto
del autorizado y previsto en la Ley, o que puedan comprometer fondos de
ejercicios futuros. Asimismo será preceptivo dicho informe en relación a los
sujetos cuyos presupuestos se integran en los Generales de la Comunidad y
hayan sido clasificados en el sector administraciones públicas, de acuerdo
con las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales.
Otras disposiciones adicionales tienen por objeto la suspensión de determinados artículos de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la
Comunidad de Madrid, adaptaciones técnicas del presupuesto, la contratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, y las subvenciones
a las Universidades.
Por lo demás, en las disposiciones finales se autoriza el desarrollo normativo
de la Ley y se fija la entrada en vigor de la misma.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
25
2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los
Presupuestos de la Comunidad
Presupuesta la disciplina presupuestaria, su aprobación, como viene siendo costumbre consolidada, estuvo acompañada, a iniciativa gubernamental
—Proyecto de Ley 4/2008—, de la paralela tramitación y aprobación de otra
disposición legal de contenido económico–financiero, tendente a establecer
un conjunto de medidas normativas dispersas, fundamentalmente de carácter
tributario, cuyo único punto de conexión radica en estar ligadas a los objetivos
fijados en la Ley anual de Presupuestos.
En el año 2008 las mismas se han concretado en la aprobación por el Pleno
de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 29 de diciembre —es decir, quebrando la costumbre uniforme de ser considerada en la misma sesión plenaria
que la Ley a la que acompaña—, de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de
Medidas Fiscales y Administrativas. La Ley fue publicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 108, de 30 de diciembre, páginas 11.651 a 11.714, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal y
consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
número 310, de 30 de diciembre, páginas 618 a 642.
Εl contenido de la Ley 3/2008 es el típico de las denominadas “leyes de
acompañamiento”, comprendiendo un conjunto de medidas normativas vinculadas a los objetivos establecidos para 2009 en la Ley de Presupuestos Generales; medidas de naturaleza tributaria, aunque también se incorporan otras de
diferente carácter, que afectan al régimen presupuestario y de contratación de
la Comunidad de Madrid, a la gestión de sus recursos humanos, a los organismos vinculados o relacionados con la Administración regional y a la actividad
administrativa que ésta desarrolla en el ámbito urbanístico y económico.
La Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2009, tras un prolijo
y detallado Preámbulo —agrupado este año en siete apartados, frente a los
tres de la ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2008—, tiene una
estructura compleja en el año aquí considerado, conformándose por siete
capítulos, cuatro más que los de su predecora. En concreto, el articulado
está conformado del siguiente modo: Capítulo I, “Tributos”, artículos 1 a
6; Capítulo II, “Hacienda y contratación administrativa”, artículos 7 a 9; Capítulo III, “Recursos humanos”, artículos 10 a 14; Capítulo IV, “Organismos
públicos”, artículos 15 a 17; Capítulo V, “Cooperación local”, artículos 18 y
19; Capítulo VI, “Medio ambiente y ordenación del territorio”, artículos 20 y
21; y Capítulo VII, “Actividad administrativa y económica”, artículos 22 a 28.
Complementan el texto articulado tres disposiciones adicionales, siete transitorias, una Disposición Derogatoria Única que procede a la derogación
expresa tanto de los artículos 1 a 5 de la Ley 7/2007, de 21 de diciembre,
de Medidas Fiscales y Administrativas, como de las letras b) y g) del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Registro del Juego y del Registro de Interdicciones de Acceso al Juego, aprobado por Decreto 24/1995, de 16 de marzo y tres disposiciones finales, la
26
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
última de las cuales dispone la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero
de 2009 y precisa que, sin perjuicio de la adaptación de los Estatutos a que
se refiere la Disposición Transitoria Quinta, las modificaciones introducidas
en la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de
Madrid, tendrán plena validez desde su entrada en vigor.
El notable impacto sustantivo de la disposición legal considerada en el ordenamiento autonómico y su especial trascendencia práctica y proyección mediática compelen a considerar, de forma sumaria, su contenido, a cuyo efecto
han de diferenciarse los dos grandes bloques temáticos que expresa su propia
rúbrica.
De un lado, las medidas de orden fiscal y tributario, que, en principio,
constituyen el núcleo esencial de este tipo de leyes y se recogen en el Capítulo I, “Tributos”, artículos 1 a 6, concreción del ejercicio de las competencias
normativas que otorga a la Comunidad, en relación con los tributos estatales
cedidos, la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas
fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía,
en relación con los tributos propios, por los artículos 157 de la Constitución
Española y 17.b) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas. Respecto del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas se crean dos nuevas deducciones: primera, para
compensar el incremento de los costes de la financiación ajena obtenida para
inversión en vivienda habitual de los contribuyentes, que deriva del alza de
los indicadores que sirven de referencia para determinar los tipos de interés;
y, segunda, por los gastos educativos satisfechos por escolarización obligatoria,
gastos complementarios y enseñanza de idiomas. Asimismo, se amplía el ámbito objetivo de la deducción por donativos a fundaciones, extendiéndolo a
los donativos efectuados a fundaciones que tengan fines de carácter educativo
y que estén registradas en la Comunidad. Además, se mantienen el resto de
deducciones vigentes en 2008, con excepción de la establecida para compensar
la carga tributaria de las ayudas percibidas por quienes sufrieron prisión en los
supuestos contemplados por la Ley de Amnistía, dado que las ayudas percibidas están exentas de tributación en el actual IRPF. Por otro lado, se mantiene
la tarifa aprobada en la Ley de acompañamiento para 2008, que supone una
rebaja de la tarifa autonómica supletoria regulada en la normativa estatal. En el
Impuesto sobre el Patrimonio se mantiene el mínimo exento general establecido para 2008 y se establece una bonificación del 100 por 100 de la cuota, que
se aplicará con posterioridad a las deducciones y bonificaciones reguladas por
la normativa estatal. En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se mantienen las reducciones de la base imponible aplicables a las adquisiciones “mortis
causa”, la tarifa, los coeficientes correctores de la cuota, y las bonificaciones en
cuota vigentes en 2008. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados se establece un nuevo tipo impositivo en la
modalidad de “Actos Jurídicos Documentados” para la constitución y modificación de derechos reales de garantía a favor de sociedades de garantía recípro-
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
27
ca ubicadas en la Región de Madrid. Asimismo, se mantienen las medidas ya
vigentes durante en 2008 en ambas modalidades del Impuesto. En la tributación sobre el juego se establece una nueva regulación de la tasa sobre juegos de
suerte, envite o azar por lo que se refiere a los juegos realizados por Internet.
En relación a las tasas y precios públicos, se establecen dos nuevas tasas por
prestación de servicios de la Academia de Policía Local de la Comunidad de
Madrid, se suprimen dos tasas en materia de comercio, y se modifica la regulación singular de diversas tasas en materia de asociaciones, industria, comercio,
educación, caza y pesca, farmacia, sanidad y vivienda. Finalmente, se habilita
al Gobierno para la elaboración y aprobación, en plazo de diez meses, de un
Texto Refundido que contenga toda la legislación vigente en relación con los
tributos estatales cedidos.
De otro, las medidas de orden administrativo, caracterizadas por su heterogeneidad, afectando este año a importantes y trascendentes sectores y ámbitos socioeconómicos, especialmente respecto del servicio de abastecimiento de
agua por el Canal de Isabel II y del régimen jurídico de Caja Madrid.
Así, el Capítulo II, “Hacienda y contratación administrativa”, artículos 7 a 9,
introduce varias modificaciones, en materia de hacienda, a la Ley 9/1990, de
8 de noviembre, en orden, de un lado, a agilizar la tramitación de expedientes
plurianuales cuando, sin comprometer gasto en la anualidad corriente se extiendan sólo a la anualidad siguiente y exista crédito en el Proyecto de Ley de
Presupuestos para ese ejercicio, y, de otro, a adaptar la legislación presupuestaria y contable de las Empresas y Entes Públicos con presupuesto estimativo de
la Comunidad tanto al principio de plurianualidad como a la reforma contable
operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con
base en la normativa de la Unión Europea. En materia de contratación, con el
objeto de adecuar la normativa autonómica a la Ley 30/2007, de 30 de octubre,
de Contratos del Sector Público, se modifican puntualmente la Ley 1/1983, de
13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid,
la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional
de la Comunidad de Madrid y la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora
de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, actualizándose los supuestos en
los que el Gobierno debe autorizar la celebración de los contratos.
En el Capítulo III, bajo la rúbrica “Recursos humanos”, los artículos 10 a
14, en aplicación de una política orientada a alcanzar formas más efectivas
y eficientes de gestión del conjunto de dichos recursos, introducen una serie
de medidas de ahorro en los gastos de personal. En este sentido, se modifica
tanto la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública de la Comunidad de
Madrid, como la Ley 4/1989, de 6 de abril, de Provisión de Puestos de Trabajo
Reservados a Personal Funcionario de la Comunidad de Madrid, con el objeto
de controlar y reducir el absentismo laboral. Además, la apertura de nuevos
hospitales, con formas de gestión novedosas, incluida la concesión administrativa de gestión de servicios sanitarios y la denominada “externalización” de algunos servicios, ha determinado la ampliación de las condiciones establecidas
28
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
en el artículo 65 de la Ley 55/2003, de 15 de diciembre, del Estatuto Marco
del personal estatutario de los servicios de salud, con el fin de que el personal
estatutario fijo pueda pasar a prestar servicios en Instituciones sanitarias acogidas a estas nuevas formas de gestión, sin que ello suponga perder su derecho a
reincorporarse como personal estatutario. Por otra parte, se extiende al personal sanitario que preste servicios en determinados centros sociales la posibilidad de compatibilizar un segundo puesto en el sector público socio sanitario,
a fin de facilitar su contratación temporal y asimilar su régimen al del resto del
personal sanitario. Por último, en materia de recursos humanos, se modifica la
Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid, con el fin de precisar el concepto de Alto Cargo, así como
el régimen de incompatibilidades y de situaciones administrativas aplicable a
los gerentes de los Hospitales con forma de Entidad de Derecho Público y a los
gerentes de sociedades mercantiles.
En el Capítulo IV, artículos 15 a 17, se introducen medidas relativas a
los “Organismos públicos”. Al margen de adaptar la estructura de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad, se introduce una
nueva configuración del régimen jurídico del Canal de Isabel II. Así es,
la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid, otorgó a los servicios de
aducción y depuración la consideración de servicios de interés de la Comunidad, por ser de carácter supramunicipal. Presupuesto dicho régimen
y los avances tecnológicos desarrollados para paliar la escasez del agua, con
el surgimiento de un nuevo servicio denominado reutilización, que faculta
la regeneración del agua y su distribución para ciertos usos de carácter
supramunicipal permitidos por el Estado, la Ley procede a declarar tal
servicio de su interés, a fin de hacer llegar el mismo a todos los habitantes
de la Comunidad y permitir un ahorro de agua potable. Además, con el fin
de garantizar el volumen de agua necesario para asegurar el abastecimiento a la población, el desarrollo económico y el crecimiento sostenible de
Madrid en los próximos años, y de asegurar la calidad del agua de acuerdo
con los parámetros establecidos en la legislación nacional y europea, incluyendo lo previsto en el Plan Nacional de Calidad de las Aguas, que obliga
a completar la ejecución de las infraestructuras previstas en la Directiva
91/271/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1991, sobre el tratamiento
de las aguas residuales urbanas, y a efectos de alcanzar los objetivos de la
Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, las consecuentes necesidades de
financiación de infraestructuras y procesos tecnológicos ha conducido al
legislador autonómico a abrir la puerta a un proceso de capitalización del
Canal de Isabel II, autorizándose la constitución de una sociedad anónima
encargada de gestionar servicios hidráulicos, en cuyo capital se dará, previa
autorización del Consejo de Gobierno, entrada a los ciudadanos e inversores interesados hasta un máximo del 49 por 100.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
29
En el Capítulo V, “Cooperación local”, los artículos 18 y 19 establecen medidas que afectan al régimen de colaboración con las entidades locales, modificándose la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la
Comunidad de Madrid, añadiendo un nuevo instrumento de cooperación que
asista a los municipios a restituir servicios municipales afectados por daños
imprevistos. Además, se modifica la configuración del Programa Regional de
Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), al objeto de que, en coherencia
con su finalidad, pueda extender su cooperación a todos los gastos necesarios
para la realización de obras y servicios de competencia local. Paralelamente, se
desvinculan los gastos corrientes sufragados con cargo al Fondo Regional de
Cooperación Municipal de las inversiones realizadas al amparo del PRISMA.
En materia de Policía Local, se modifica la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales, para regular los medios materiales y personales
de las denominadas Brigadas Especiales de Seguridad de la Comunidad de
Madrid (BESCAM) y su financiación por la Comunidad.
En el Capítulo VI se contienen modificaciones normativas en materia de
“Medio ambiente y ordenación del territorio”, artículos 20 y 21. De una parte,
se modifica el Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, para adecuarla a la nueva realidad legal,
económica, social y ambiental. De otra, se reforma la Ley 9/2001, de 17 de
julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, permitiendo a los municipios
autorizar directamente, mediante licencia, instalaciones deportivas en suelo
urbanizable no sectorizado.
Por último, en el Capítulo VII, “Actividad administrativa y económica”,
artículos 22 a 28, se adoptan medidas de notable alcance. Así, de acuerdo
con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
12 de noviembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior,
que deberá aplicarse antes del 28 de diciembre de 2009, se modifica la Ley
1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de
Madrid, consolidando el principio de silencio positivo como norma general,
en salvaguarda del interés general de las empresas y usuarios turísticos. En
este contexto, también se emprenden medidas para hacer más dinámicos sectores como la artesanía, el comercio interior y las ferias, en línea con la Ley
de Modernización del Comercio, simplificando trámites administrativos. En
materia de juego se modifica la Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego en la
Comunidad de Madrid, sustituyendo el régimen de autorización administrativa previa para la explotación e instalación de máquinas recreativas por
otro de comunicación del ejercicio de la actividad. La modificación de la Ley
3/1991, de 7 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Madrid, tiene por
objeto clarificar y actualizar el contenido normativo permitiendo, durante
la vigencia del Plan de Carreteras, la realización de actuaciones que deben
acometerse por necesidades no previstas.
Con todo, la modificación que más interés ha despertado en los medios de
comunicación social ha sido la relativa al régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, en el marco de una abierta discrepancia entre la Comunidad y el Ayunta-
30
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
miento de Madrid. Dedicamos, por ello, una especial atención al contenido
normativo introducido al respecto por la Ley 3/2008.
La Comunidad de Madrid tiene atribuida la competencia exclusiva en
materia de Cajas de Ahorro e instituciones de crédito corporativo público y
territorial, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto
en los artículos 38, 131 y 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución. En ejercicio
de dicha atribución y con objeto de regular el marco jurídico al cual deben
someterse las Cajas de Ahorros, se aprobó la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de
Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, reformada —con la finalidad de adecuarla a lo dispuesto por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de
Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de carácter básico— por la Ley
3/2007, de 26 de julio—. Ha de retenerse, igualmente, lo establecido por
la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y del Orden Social, en cuanto modificó la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de
Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de
Ahorros, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Dichas
modificaciones son las que justifican, de acuerdo con el Preámbulo de la Ley
aquí analizada, la necesidad de las modificaciones introducidas para el año
2009. Las modificaciones, en primer lugar, implican recoger las reformas introducidas en la Ley 31/1985, ante el proceso electoral que ha de tener lugar
el próximo año en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de tal
modo que, teniendo oficinas abiertas en varias Comunidades Autónomas, la
distribución de los Consejeros Generales representantes de los impositores
y de las Corporaciones Municipales ha de realizarse en función de los depósitos captados. De otro lado, se introducen las denominadas Comisiones de
Retribuciones y de Inversiones, que se constituirán en el seno del Consejo de
Administración para informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los miembros del Consejo y personal directivo, así como sobre
las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúe
la Caja. Por otra parte, respecto de la modificación de la Ley 24/1988, se
establece que los Estatutos de las Cajas de Ahorros deberán determinar si se
constituirá un Comité de Auditoría formado por miembros del Consejo de
Administración o se encomendarán dichas funciones a la Comisión de Control. Se han introducido, por último, otras reformas puntuales, necesarias
para una adecuada regulación de las Cajas de Ahorros de la Comunidad de
Madrid, como el reajuste de los sectores, aumentando el peso de las Entidades representativas, con objeto de abrir las Cajas a la sociedad civil y de
disminuir el peso del sector público. Además, se define la mayoría necesaria
para asignar funciones ejecutivas al Presidente de la Entidad y se modifica la
Disposición Transitoria Quinta para mayor seguridad jurídica.
Analizado así su contenido, ha de añadirse que en las disposiciones transitorias de la Ley de acompañamiento para 2009 se hace referencia a la entrada
en vigor de los nuevos requisitos y se regula la adaptación de los Estatutos y
Reglamentos a las modificaciones introducidas por la Ley.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
31
No puede cerrarse este apartado sin destacar que el contenido sustantivo de
la Ley 3/2008 comporta un retorno a la línea representada por la Ley 2/2004,
apartándose de la incidencia moderada en el ordenamiento de la Comunidad
por la que optaron las posteriores leyes de acompañamiento 5/2004, 7/2005,
4/2006 y, de forma matizada, 7/2007. Lo cierto es que la propia naturaleza
de este tipo de disposiciones y la heterogeneidad de su contenido normativo
generan una cierta inseguridad jurídica, obligando a sus destinatarios y a los
operadores jurídicos en general a un seguimiento exhaustivo de las múltiples y
puntuales reformas que anualmente se introducen.
2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid:
la Modernización del Comercio
La Asamblea de Madrid, en el periodo de sesiones febrero–junio, procedió
a la aprobación de una única norma con rango de ley, derivada del Proyecto
de Ley 1/2008, de Modernización del Comercio de la Comunidad de Madrid:
Ley 1/2008, de 26 de junio, aprobada por el Pleno de la Asamblea en la sesión celebrada el día 19 de junio, que fue publicada en el Boletín Oficial de la
Asamblea de Madrid número 75, de 26 de junio, páginas 7.845 a 7.853, siendo
luego insertada, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en
vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 164, de 11 de
julio, páginas 5 a 8.
La Ley considerada se dicta en virtud del artículo 26.3.1.2 del Estatuto de
Autonomía, esto es, de la competencia exclusiva de la Comunidad en materia de comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios y de la
legislación sobre circulación de bienes en el territorio del Estado, así como de
la legislación sobre defensa de la competencia; al margen de las competencias
exclusivas en materia de ferias y mercados interiores, incluidas las exposiciones;
y en materia de artesanía, todo ello en virtud de los artículos 26.1.13 y 26.1.15
del Estatuto de Autonomía, respectivamente.
Ninguna otra norma legal ha sido aprobada por la Cámara en el año objeto
de este Informe.
La estructura y contenido de la referida Ley 1/2008, vigente el día siguiente
al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, pueden
sintetizarse en los siguientes términos.
La Ley se estructura en tres artículos, en los que se introducen modificaciones legislativas de tres leyes autonómicas precedentes.
Así, el artículo primero, “Modificación parcial de la Ley 15/1997, de 25 de
junio, de Ordenación de Actividades Feriales de la Comunidad de Madrid”, introduce una serie de medidas encaminadas a dinamizar las actividades feriales
en la región, removiendo las trabas actualmente existentes a su desarrollo y a
las condiciones de su ejercicio. En esta línea, se sustituye la autorización administrativa que tenía que solicitar la entidad organizadora con carácter previo a
la celebración de la actividad ferial por un régimen de comunicación. La infor-
32
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
mación contenida en dicha comunicación, relativa a la entidad organizadora,
denominación de la feria, lugar y fechas de celebración de la misma o, en su
caso, la realización de venta directa, servirá a la Comunidad para coordinar
estas actividades y promover su difusión y promoción.
El artículo segundo, “Modificación parcial de la Ley 16/1999, de 29 de abril,
de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid”, aborda una profunda reforma de la misma que afecta a su objeto. Dicha reforma se complementa con la
supresión, ex Disposición Derogatoria, de determinados trámites de preceptiva
inscripción en diversos registros comerciales, con carácter previo al inicio de la
actividad comercial, caso del Registro de Actividades y Empresarios Comerciales, cuyo carácter básicamente censal e informativo se sustituye por las fuentes
estadísticas públicas y privadas disponibles. Por otro lado, se suprimen también los Registros de Franquiciadores y Empresas de Venta a Distancia, que
comportaban una duplicidad innecesaria con los registros de ámbito nacional
con idéntico objetivo. Se procede, además, a reformar el procedimiento para la
obtención de las autorizaciones administrativas para la implantación de establecimientos comerciales minoristas, manteniéndose únicamente la exigencia
de autorización para los de superficie superior a 2.500 metros cuadrados, de
acuerdo con lo preceptuado en la normativa estatal básica en la materia. Por
otro lado, se suprimen las autorizaciones previas a las que se sometían determinados establecimientos, en función de su tipología comercial, con la finalidad
de promover el desarrollo, la especialización y la modernización del comercio
de la región, eliminando trabas administrativas. Finalmente, en materia de
horarios comerciales, se reconoce el principio de libertad empresarial para determinar el horario de apertura y cierre de los negocios en días laborables y festivos, eliminándose las limitaciones horarias máximas que se establecían para el
ejercicio de la actividad comercial, tanto con carácter semanal, como diario.
Por último, el artículo tercero, “Modificación parcial de la Ley 5/2002, de 27
de junio, sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos”, modifica puntualmente el artículo 61.2 de dicha Ley, atribuyendo a las Administraciones
competentes para otorgar la licencia específica para la venta, suministro o distribución de bebidas alcohólicas en establecimientos en que no este permitido
su consumo inmediato, regulada en el artículo 30.11 de la Ley, las facultades
de incoación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores derivados del incumplimiento de la obligación de disponer de dicha licencia.
III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA
POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID
3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad
De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo
regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad
reglamentaria que le atribuyen los vigentes artículos 22.1 y 40.2 del Estatuto
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
33
de Autonomía, desarrollados por los artículos 9.a) y 28 de la Ley 1/1983, de 13 de
diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid.
En concreto, el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno
que durante el año 2007, VII y VIII Legislaturas, han accedido al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid es de ciento sesenta y dos, aunque en nuestro
análisis consideraremos otros dos, fechados en 2008 y publicados oficialmente
en 2009.
A los mismos han de sumarse los puntuales y variados Decretos dictados
por la Presidencia de la Comunidad, conforme a la competencia que le reconoce el artículo 19.3 de la citada Ley de Gobierno y Administración de la
Comunidad de Madrid. El número de los mismos durante el presente año se
ha reducido, habiendo ejercitado su potestad normativa la Presidenta hasta en
un total de veinte ocasiones. El contenido de dicha producción, al margen de
una declaración de luto oficial con motivo del trágico accidente del aeropuerto de Madrid-Barajas —Decreto 20/2008, de 20 de agosto, insertado en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de agosto—, se centra en la
modificación departamental acordada por la Presidencia de la Comunidad en
el verano de 2008, en los términos que ulteriormente se detallan.
Constatado el dato numérico, es oportuno realizar dos precisiones.
En primer lugar, que el volumen cuantitativo de la producción reglamentaria constituye una constante en la dinámica de la Administración autonómica
encabezada por Esperanza Aguirre. En efecto, no es ocioso recordar que en el
año 2004 el Consejo de Gobierno aprobó ciento cincuenta y seis Decretos,
en 2005 la cifra se redujo a ciento treinta y tres, registrándose ciento doce en
2005, ciento diecinueve en 2006 y ciento cincuenta y ocho en 2007. El imperceptible incremento del año aquí considerado se debe al numeroso bloque
de Decretos que contienen el cese o nombramiento de Altos Cargos de la
Administración autonómica. Frente a estos datos, sirva recordar que en el año
2002 el número de Decretos acordados por el Presidente de la Comunidad y
su Consejo de Gobierno rebasó la cifra de cuatrocientos.
Segundo, que la gran mayoría de los Decretos referidos carece de contenido
normativo sustantivo en sentido estricto, tratándose de disposiciones organizativas y domésticas, especialmente, conforme acaba de anticiparse, relativas al
nombramiento y cese de distintos cargos y miembros de la Administración autonómica y de organismos dependientes de la Comunidad. No es ocioso recalcar que del total de Decretos dictados por el Consejo de Gobierno, ochenta y
cinco tienen dicha finalidad exclusiva en el presente año 2008, esto es, más del
50 por 100. Los restantes setenta y nueve Decretos, por su parte, al margen de
la concesión de condecoraciones, especialmente de la Gran Cruz de la “Orden
del Dos de Mayo” —en un total de veinte ocasiones—, y de las modificaciones operadas en la estructura orgánica de sus Consejerías —objetivo de cinco
Decretos—, se ocupan principalmente de la creación, disciplina, modificación
o extinción de otros organismos integrantes de la Administración autonómica
y de su sector público.
Presupuesto lo anterior, cabe destacar lo que sigue.
34
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones
legales
A diferencia del año 2006 y a semejanza del año 2007, en desarrollo de
las determinaciones legalmente establecidas, configurando un reglamento de
carácter general o procediendo a su modificación, se han dictado un número
muy escaso de disposiciones generales.
De las mismas, sin perjuicio del detalle que, sumariamente y de acuerdo
con su número de orden, se realiza a continuación, han de destacarse las relativas al desarrollo de la Ley aprobada en 2007 sobre la garantía del suministro
eléctrico, a la disciplina de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento urbanístico y, por su proyección mediática, a la regulación de la actividad de control de acceso a espectáculos públicos y actividades recreativas:
— El Decreto 1/2008, de 17 de enero, reformó el Decreto 79/1997, de 3 de
julio, que aprueba el Reglamento de Viajeros de Transporte Interurbano
de la Comunidad de Madrid, y el Decreto 206/2000, de 14 de septiembre, que aprueba el Reglamento de Viajeros de la Empresa Municipal de
Transportes de Madrid, Sociedad Anónima (E.M.T.), para reconocer la
accesibilidad de los carritos de niño a los autobuses (Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid número 19, de 23 de enero, pp. 4 y 5).
La reforma del Decreto 79/1997, operada por su artículo Primero,
comporta añadir un apartado 3 en el artículo 14, en virtud del cual
los niños de hasta tres años de edad podrán viajar en coches, sillas o
carritos desplegados en aquellos autobuses diseñados para permitir el
transporte de viajeros de pie, disponiendo, por tanto, de zonas habilitadas al efecto, siempre que éstas no estén previamente ocupadas,
valoración que será realizada, en el momento del acceso, por el conductor del vehículo. El adulto que les acompañe será el responsable de
adoptar las medidas de seguridad que establezca la Consejería competente en materia de Transportes.
Por su parte, a tenor de su artículo Segundo, la modificación del
Decreto 206/2000 modifica la redacción de su artículo 22, en el sentido de que la EMT estará obligada al cumplimiento de la normativa sobre accesibilidad en los transportes públicos en los vehículos de
nueva adquisición, debiendo permitir el acceso a los niños de hasta
tres años de edad en coches, sillas o carritos desplegados en aquellos
autobuses diseñados para permitir el transporte de viajeros de pie, disponiendo, por tanto, de zonas habilitadas al efecto, siempre que éstas
no estén previamente ocupadas, valoración que será realizada, en el
momento del acceso, por el conductor del vehículo. El adulto que les
acompañe será el responsable de adoptar las medidas de seguridad que
establezca la Consejería competente en materia de Transportes.
Dos disposiciones finales, relativas a la habilitación normativa para
su desarrollo y su entrada en vigor, complementan el articulado.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
35
— El Decreto 19/2008, de 13 de marzo, desarrolló la Ley 2/2007, de 27
de marzo, por la que se regula la garantía del suministro eléctrico en
la Comunidad de Madrid, modificada por la Ley 4/2007, de 13 de
diciembre (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 63, de
14 de marzo, pp. 5 a 9).
Este Decreto, en lo que se refiere al transporte secundario, desarrolla el contenido tanto de la Ley 2/2007 como de la Ley 17/2007, de 4
de julio, que modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector
Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE,
del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre
normas comunes para el mercado interior de la electricidad. El Decreto regula una serie de medidas y procedimientos destinados a detectar
problemas estructurales en la red de distribución; corregirlos mediante
las inversiones necesarias; evitar que se produzca una incidencia de
tipo eléctrico; y, por último, garantizar que las empresas distribuidoras
cuenten con los medios materiales y humanos necesarios para afrontar
dicha incidencia en caso de que esta tenga lugar en un tiempo máximo
adecuado.
Con estos fines fundamentales, se establece la obligación de que las
empresas distribuidoras presenten anualmente un Programa periódico
de medios humanos y materiales e inversiones en el que se describan
las actuaciones que vayan a acometer en el conjunto de la red de distribución de energía eléctrica existente en la Comunidad, haciendo
especial referencia a las medidas adoptadas para garantizar el suministro eléctrico en caso de que se produzcan incidencias de importancia.
Dicho Programa servirá, por un lado, para aportar una visión global
del estado de la red de distribución, así como para revelar posibles
carencias o defectos estructurales que puedan producirse con la incorporación de nuevos consumidores de energía eléctrica. Por otra parte,
permitirá constatar que se están cumpliendo las medidas establecidas,
así como garantizar que las empresas distribuidoras cuentan con los
medios humanos y materiales necesarios para afrontar cualquier tipo
de incidencia en un tiempo razonable.
En este sentido, la disposición fija unos tiempos máximos para que
las citadas entidades atiendan cualquier incidencia en la red, repongan
el servicio y lo normalicen, asegurando la disposición de los medios
necesarios para hacerlo y que estén adecuadamente distribuidos en el
territorio de la Comunidad, estableciendo además unos equipos auxiliares mínimos de los que deben disponer para poder afrontar cualquier situación de este tipo.
Por otro lado, el Decreto incluye una serie de criterios que deberán
ser tenidos en cuenta a la hora de diseñar tanto las redes de distribución como las propias subestaciones, destinados a garantizar una
adecuada cobertura de todo el mercado en condiciones excepcionales
de explotación derivadas de puntas de demanda o de la existencia de
36
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
una incidencia de importancia en la red, así como la rápida sustitución
o refuerzo de una subestación por equipos auxiliares en caso de que
esta se produzca. Asimismo, se recogen los criterios de mantenimiento
que deberán observarse en este tipo de instalaciones, intensificando las
inspecciones en entornos urbanos.
Por último, el Decreto establece los requisitos y el procedimiento de intercambio de información entre las empresas transportistas y
distribuidoras y terceros que vayan a realizar obras o actividades que
puedan afectar a las infraestructuras eléctricas.
— El Decreto 26/2008, de 10 de abril, aprueba el Reglamento Orgánico
del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid número 86, de 11 de abril, pp. 6 a 11).
Su contenido prescriptivo desarrolla lo dispuesto en su ley de creación, esto es, la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, y está conformado por
55 artículos, estructurados en tres títulos:
— Título Preliminar, “Disposiciones generales”, artículos 1 a 3.
— Título I, “Composición”, artículos 4 a 31, distribuidos en los siguientes seis capítulos: Capítulo I, “Composición del Consejo
Consultivo” ―arts. 4 a 6―; Capítulo II, “Del Presidente”, ―arts. 7 a
9―; Capítulo III, “De los Consejeros” ―arts. 10 a 20, articulados en
tres secciones: 1.ª, “Disposiciones Generales”, artículos 10 a 12;
2.ª, “De los Consejeros Permanentes”, arts. 13 a 15; y 3.ª, “De los
Consejeros Electivos”, arts. 16 a 20―; Capítulo IV, “Del Secretario
General” ―arts. 21 a 25―; Capítulo V, “De los Letrados” ―arts. 26 a
29―; y Capítulo VI, “Del Gerente” ―arts. 30 y 31―.
— Título II, “Funcionamiento”, artículos 32 a 55, estructurados en
cinco capítulos: Capítulo I, “De la remisión de las consultas” ―arts.
32 y 33―; Capítulo II, “De los dictámenes” ―arts. 34 y 35―; Capítulo
III, “Del funcionamiento de los órganos colegiados del Consejo Consultivo” ―arts. 36 a 46, articulados en tres secciones: 1.ª, “Del Consejo
en Pleno”, arts. 36 a 41; 2.ª, “De la Comisión Permanente”, arts.
42 y 43; y 3.ª, “De las Secciones”, arts. 44 a 46―; Capítulo IV, “Del
procedimiento para la determinación de la pérdida de la condición de
Consejero por incumplimiento grave de sus funciones” ―arts. 47 a 50; y
Capítulo V, “Presupuestos y gestión económica” ―arts. 51 a 55―.
— El Decreto 68/2008, de 19 de junio, por el que se aprueba el Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), para el
período 2008-2011, con un aportación de la Comunidad de Madrid
de 700.000.000 de euros y una aportación de los Ayuntamientos de
28.000.000 de euros (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 148, de 23 de junio, pp. 22 a 26).
Obvio resulta que, en relación con su contenido, es preciso considerar
el tenor del posterior Decreto 164/2008, de 29 de diciembre, por el
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
37
que se reajustan las condiciones de terminación y liquidación del Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), para
el período 2006-2007 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 1, de 2 de enero de 2009, p. 10).
— El Decreto 73/2008, de 3 de julio, regula el régimen jurídico y la
estructura de la red de formación permanente del profesorado de la
Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
número 166, de 14 de julio, pp. 5 a 8).
El Decreto se dicta al amparo de la competencia que tiene la Comunidad, de conformidad con el artículo 29.1 del Estatuto de Autonomía, para realizar el desarrollo legislativo y la ejecución de la enseñanza
en toda su extensión, niveles y grados, y con la finalidad de desarrollar
lo dispuesto por los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica 2/2006,
de 3 de mayo, de Educación, que establecen la formación permanente
del profesorado como un derecho y un deber de los profesores y de
todos los profesionales de la educación, así como una responsabilidad
de las Administraciones educativas y de los propios centros.
Su contenido persigue actualizar la red pública de centros de formación del profesorado, adecuándola a las nuevas necesidades y a los
medios técnicos de que se dispone para el desarrollo de sus actividades, y ajustar la orientación de la formación hacia fórmulas que la
hagan más equilibrada y efectiva.
El texto normativo está conformado por trece artículos, divididos
en cuatro capítulos: Capítulo I, “Red de formación permanente del profesorado”, artículos 1 a 5; Capítulo II, “Centro Regional de Innovación y
Formación “Las Acacias””, artículos 6 a 9; Capítulo III, “Centros Territoriales de Innovación y Formación”, artículos 10 a 12; y Capítulo IV,
“Comisión Regional de Formación”, artículo 13. Complementan en texto
articulado 4 disposiciones adicionales, cuatro transitorias y una disposición Derogatoria ―en cuya virtud se procede a la derogación expresa
del Decreto 63/2001, de 10 de mayo, por el que se regula el régimen
jurídico y el funcionamiento de los Centros de Apoyo al Profesorado de
la Comunidad de Madrid; del Decreto 3/2001, de 18 de enero, por el
que se crea el Centro Regional de Innovación y Formación “Las Acacias”; del Decreto 4/2001, de 18 de enero, por el que se crea el Centro
Regional de Apoyo a la Formación de la Infancia “El Valle”; del Decreto
124/2005, de 1 de diciembre, por el que se crea el Centro de Formación
del Profesorado de Formación Profesional “Clara del Rey”; del artículo
22 del Decreto 128/2001, de 2 de agosto, por el que se crea el Centro
Regional de Educación de Personas Adultas; y de los artículos 3 y 4 de
la Orden 1865/2001, de 18 de mayo, por la que se desarrolla el Decreto
63/2001, de 10 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico y el
funcionamiento de los Centros de Apoyo al Profesorado de la Comunidad de Madrid. Cierran el texto reglamentario dos disposiciones finales,
de habilitación normativa y de entrada en vigor.
38
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
— El Decreto 91/2008, de 10 de julio, por el que se crea el Registro de
Empresas acreditadas como Contratistas o Subcontratistas en el Sector de la Construcción de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid número 166, de 14 de julio, pp. 37 a 40).
El Decreto se dicta al amparo de la competencia en ejecución de la
legislación laboral propia de la Comunidad de Madrid, en los términos
del artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía, y de conformidad con
lo dispuesto en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, desarrollada por el Real
Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, que dispone que las Comunidades Autónomas deberán crear un Registro de Empresas Acreditadas, de
naturaleza administrativa y carácter público, que dependerá de la autoridad laboral, en el cual deberán inscribirse las empresas contratistas y
subcontratistas que intervengan en el sector de la construcción y tengan
su domicilio social en el ámbito territorial de cada una de ellas.
El objetivo de dicho Registro es permitir y garantizar el acceso público a los datos identificativos de las empresas inscritas en el mismo, de
modo que se puedan realizar las consultas y expedir las certificaciones
solicitadas por los interesados a la mayor brevedad posible. Así pues,
deberán inscribirse en el mismo las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para realizar trabajos en una obra de construcción. La función primordial del Registro es la de poder acreditar
que las empresas inscritas en el mismo han aportado los documentos
exigidos en la Ley, referente a su solvencia, a la existencia de una organización productiva y preventiva de riesgos laborales adecuadas y de
una formación suficiente de su personal, tanto a nivel directivo como
productivo, en materia de prevención de riesgos laborales.
De conformidad con lo establecido en el artículo 6.1.i) del Decreto
150/2007, de 29 de noviembre, por el que se establece la estructura
orgánica de la Consejería de Empleo y Mujer, se atribuye a la Dirección General de Trabajo la competencia de ejecución de todas aquellas
funciones administrativas relacionadas con el Registro de Empresas
Acreditadas.
El texto normativo está conformado por nueve artículos, una Disposición Adiciona Única y tres disposiciones finales.
— El Decreto 92/2008, de 10 de julio, por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento urbanístico (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid número 179, de 29 de julio, pp.
84 y 85).
La disposición analizada desarrolla la previsión del artículo 57 de
la Ley 9/2001, de 17 de julio, modificada por la Ley 7/2007, de 21
de diciembre, relativa al procedimiento de tramitación de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento, el cual no está
sometido a las limitaciones recogidas en los artículos 68 y 69 de la
propia Ley urbanística.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
39
El referido constituye la finalidad de sus dos artículos, “Objeto”, y
“Procedimiento de tramitación de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento”, complementados con una Disposición derogatoria Única, de carácter genérico, y una Disposición Final Única, de
entrada en vigor.
— El Decreto 163/2008, de 29 de diciembre, por el que se regula la
actividad de acceso a espectáculos públicos y actividades recreativas
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 3, de 5 de enero
de 2009, pp. 4 y 5).
Este Decreto desarrolla la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que entre otros aspectos
regula el ejercicio de las actividades de ocio en un adecuado marco de
seguridad para el público asistente, de modo que se concilie el derecho
al ocio y la convivencia ciudadana.
En dicho marco, la disposición regula la actividad de control de acceso a determinados espectáculos y actividades recreativas. Su Capítulo I, “Disposiciones generales”, artículos 1 a 3, define su objeto, concreta
los espectáculos, actividades recreativas y establecimientos incluidos
en su ámbito de aplicación y define quien es el sujeto responsable de
la actividad de control de acceso. El Capítulo II, “Personal de control de
acceso”, artículos 4 a 9, delimita su régimen jurídico, bajo la dependencia de la persona titular u organizadora de estas actividades, regulando
sus funciones. En todo caso, para garantizar el adecuado desarrollo de
las actividades de control de acceso será necesario que el personal destinado a ello disponga de un certificado acreditativo, que se obtendrá
tras la superación de un test psicológico y un test de conocimientos en
la Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid.
3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos
En el apartado anterior se han considerado algunos reglamentos generales
con una nítida influencia sectorial. Al margen de lo ya indicado, ha de dejarse
constancia, de forma sistemática y agrupándolas por ámbitos sectoriales, de las
siguientes disposiciones.
Específicamente en el sector comercial, el Decreto 160/2008, de 11 de diciembre, por el que se establece el calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2009 (Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid número 300, de 17 de diciembre, pp. 4 a 6). Sus cinco
artículos tienen por objeto autorizar la apertura al público de un total de veintidós domingos y días festivos en la Comunidad de Madrid para el año 2009,
aprobando así el calendario específico de apertura comercial en ese año, de
acuerdo a la postura apoyada mayoritariamente por las entidades representadas
en el Consejo para la Promoción del Comercio de la Comunidad de Madrid.
Con carácter general, los criterios que permiten identificar los domingos y
40
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
festivos hábiles a efectos comerciales, se reconducen a aquellos en los que se
produce una mayor actividad comercial. Así, estos criterios han sido la pauta
marcada por el consenso mayoritario de años precedentes, y entre ellos los
siguientes: autorizar los domingos o festivos del mes de diciembre y el último
domingo del mes de noviembre, atendiendo a la especial demanda del consumidor, en razón de las campañas comerciales de Navidad y Reyes; autorizar la
apertura de los primeros domingos de cada mes, de acuerdo con la costumbre
ya establecida en la Comunidad de Madrid, a efectos de facilitar la referencia de compras a los consumidores; autorizar la apertura del primer domingo
coincidente con el período de promoción de ventas en rebajas de invierno; y,
finalmente, la apertura de aquellos domingos y festivos de especial atractivo
para el consumidor, los coincidentes con el período de rebajas estival y períodos vacacionales. En relación con las fiestas locales hábiles para el ejercicio de la
actividad comercial que hayan sido solicitadas por los respectivos Ayuntamientos, como viene siendo habitual y tal y como determina la normativa vigente,
serán incorporadas con posterioridad a la aprobación del presente Decreto,
mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda, que se publicará en
el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid.
En materia cultural, en primer lugar, dos disposiciones publicadas en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de abril: el Decreto 38/2008,
de 17 de abril, por el que se crea el Museo Centro de Arte Dos de Mayo de la
Comunidad de Madrid; y el Decreto 39/2008, de la misma fecha, por el que se
declara Bien de Interés Cultural, en la categoría de monumento, el Templo de
Debot de Madrid. Posteriormente, el Decreto 59/2008, de 22 de mayo, por el
que se modifica el Decreto 163/1997, de 27 de noviembre, por el que se crea el
Museo Arqueológico de la Comunidad de Madrid como órgano de gestión sin
personalidad jurídica adscrito a la Consejería de Educación y Cultura (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de mayo). Otras dos declaraciones
de bienes de interés cultural se produjeron en 2008, editándose en el Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 24 de julio, relativas, primero, a seis
tablas de Juan Correa de Vivar de la Iglesia Parroquial de Nuestra Señora de
la Asunción de Meco —Decreto 100/2008, de 17 de julio—, y al Archivo de
los Condes de Güemes —Decreto 101/2008, de 17 de julio—. Por último,
reténgase el Decreto 59/2008, de 22 de mayo, por el que se modifica el Decreto 63/1997, de 27 de noviembre, por el que se crea el Museo Arqueológico de
la Comunidad como órgano de gestión sin personalidad jurídica adscrito a la
Consejería de Educación y Cultura.
Con todo, el bloque normativo más numeroso se ha centrado, un año más,
en el ámbito de la educación. Al margen del, anteriormente citado, Decreto
73/2008, de 3 de julio, por el que se regula el régimen jurídico y la estructura
de la red de formación permanente del profesorado de la Comunidad de Madrid, así como del Decreto 134/2008, de 28 de agosto, por el que se regula
la financiación del primer ciclo de Educación Infantil en la Comunidad de
Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de septiembre), y
refiriéndonos exclusivamente a su número de orden y fecha, han de recordarse
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
41
los Decretos tendentes a la creación y reorganización de escuelas infantiles, de
colegios públicos de educación primaria, de institutos de educación secundaria
y de centros integrados de formación profesional —Decretos 56/2008, de 8
de marzo; 74/2008, de 3 de julio; 76/2008, de 3 de julio; 133/2008, de 28 de
agosto; 158/2008, de 4 de diciembre; o 159/2008, de 11 de diciembre—, así
como otro bloque de Decretos enderezados al desarrollo para la Comunidad
de Madrid de las enseñanzas de educación infantil y de los requisitos mínimos de
los centros de primer ciclo —Decretos 17 y 18/2008, de 6 de marzo—, y al
establecimiento de distintos currículos de enseñanzas —67, 93, 94, 95, 96, 97
y 98/2008, de 17 de julio—. Por lo demás, han de tenerse presentes tanto el
Decreto 99/2008, de 17 de julio, por el que se fijan los precios públicos por
estudios universitarios conducentes a títulos oficiales y servicios de naturaleza
académica en las Universidades Públicas de Madrid para el curso académico
2008–2009 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 22 de julio), como
el Decreto 131/2008, de 31 de julio, por el que se autoriza la puesta en funcionamiento de la Universidad Privada a Distancia de Madrid (UDIMA) y se
aprueban sus Normas de Organización y Funcionamiento (Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid de 18 de agosto).
3.4. Disposiciones administrativas
En el ámbito administrativo ha de destacarse, en primer lugar, el genérico
Decreto 146/2008, de 25 de septiembre, en cuya virtud se establecen las fiestas
laborales para el año 2009 en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la
Comunidad de Madrid número 230, de 26 de septiembre, p. 17). De acuerdo
con el mismo, tendrán dicha consideración las siguientes doce fiestas: 1 de
enero (jueves), Año Nuevo; 6 de enero (martes), Epifanía del Señor; 19 de
marzo (jueves), San José; 9 de abril (jueves), Jueves Santo; 10 de abril (viernes),
Viernes Santo; 1 de mayo (viernes), Fiesta del Trabajo; 2 de mayo (sábado),
Fiesta de la Comunidad de Madrid; 11 de junio (jueves), Corpus Christi; 15
de agosto (sábado), Asunción de la Virgen; 12 de octubre (lunes), Fiesta Nacional de España; 8 de diciembre (martes), Inmaculada Concepción; y 25 de
diciembre (viernes), Natividad del Señor; además, se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales.
Igual relevancia tiene el específico Decreto 162/2008, de 18 de diciembre,
por el que se fija el calendario para el año 2009 de días inhábiles a efectos
del cómputo de plazos administrativos en la Comunidad de Madrid (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid número 305, de 23 de diciembre, pp. 32
y 33). En virtud del mismo son inhábiles en todo el ámbito territorial de la
Comunidad de Madrid, además de los domingos, las siguientes fiestas laborales: 1 de enero, Año Nuevo; 6 de enero, Epifanía del Señor; 19 de marzo, San
José; 9 de abril, Jueves Santo; 10 de abril, Viernes Santo; 1 de mayo, Fiesta del
Trabajo; 2 de mayo, Fiesta de la Comunidad de Madrid; 11 de junio, Corpus
Christi; 15 de agosto, Asunción de la Virgen; 12 de octubre, Fiesta Nacional
42
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
de España; 8 de diciembre, la Inmaculada Concepción; y 25 de diciembre,
Natividad del Señor. Además, serán inhábiles en cada municipio de la Comunidad los dos días de sus respectivas fiestas locales.
3.5. Regulación de órganos administrativos
En primer lugar, debe dejarse constancia aquí de las distintas reformas operadas en la estructura orgánica interna de algunos de los departamentos que
integran el Consejo de Gobierno de la Comunidad, especialmente a raíz de la
modificación departamental operada por la Presidenta de la Comunidad en el
verano de 2008.
De entre los dictados antes del cambio de Gobierno, han de destacarse los
siguientes cuatro Decretos:
— Decreto 2/2008, de 17 de enero, por el que se establece la estructura
orgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 17, de 21
de enero, pp. 6 a 11—. Tras las elecciones generales de mayo se aprobó
el Decreto 7/2007, de 20 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de
Madrid, por el que se estableció el número y denominación de las Consejerías. En lo que se refiere a la Consejería considerada, dicho Decreto
mantuvo las competencias que tenía atribuidas en virtud del Decreto
119/2004, de 29 de julio, por el que se establece su estructura orgánica,
salvo las relativas a vivienda que habían sido ejercidas por la Dirección
General de Arquitectura y Vivienda. Posteriormente, mediante el Decreto 40/2007, de 28 de junio, se definió la estructura básica de las
diferentes Consejerías, estableciendo los órganos de cada una de ellas,
hasta el nivel de Dirección General, así como sus competencias y los entes y Organismos que se adscriben a las mismas. Dichas modificaciones
hicieron necesaria la aprobación de un nuevo decreto que estableciera la
estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación
del Territorio, concretando las competencias y la estructura, hasta el nivel de Subdirección General, de los distintos órganos administrativos
integrantes de la misma. De acuerdo con sus prescripciones, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, bajo la superior
dirección de su titular, pasó a tener la siguiente estructura orgánica: a)
Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección General del Medio Natural; d)
Dirección General de Evaluación Ambiental; e) Dirección General de
Medio Ambiente Urbano; f ) Dirección General de Promoción y Disciplina Ambiental; g) Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial; y h) Dirección General del Suelo.
— Decreto 10/2008, de 21 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía y Consumo —Boletín
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
43
Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 47, de 25 de febrero, pp. 6 a
11—. El referido Decreto procede a la reorganización de la estructura
de la Consejería para adecuarla al, antes citado, Decreto 7/2007, y
al, también citado, Decreto 40/2007. De acuerdo con lo establecido
en el artículo 6 del Decreto 7/2007, corresponden a la Consejería de
Economía y Consumo, las competencias atribuidas por el Decreto
115/2004, de 29 de julio, por el que se establece la estructura orgánica
de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, con excepción de las referentes a la promoción y ordenación del turismo en
su ámbito territorial. Asimismo, se le atribuyen las competencias en
materia de consumo a través de la Dirección General de Consumo y el
Instituto Regional de Arbitraje de Consumo. Para la adecuación de la
estructura orgánica de la Consejería al nuevo ámbito competencial se
procede a la incorporación de la Dirección General de Consumo y del
Instituto Regional de Arbitraje de Consumo y a la supresión de la Dirección General de Turismo. La Consejería de Economía y Consumo,
bajo la superior dirección del titular de la misma, tendrá la siguiente
estructura orgánica: a) Viceconsejería de Economía y Consumo; b)
Secretaría General Técnica; c) Dirección General de Economía; d)
Dirección General de Industria, Energía y Minas; e) Dirección General de Consumo; f ) Dirección General de Comercio; g) Dirección
General de Agricultura y Desarrollo Rural; h) Dirección General de
Innovación Tecnológica; e i) Instituto de Estadística de la Comunidad
de Madrid.
— Decreto 22/2008, de 3 de abril, por el que se establece la estructura
orgánica de la Consejería de Sanidad —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 84 de 9 de abril, pp. 6 a 10—. Mediante el
reiterado Decreto 7/2007, a la Consejería de Sanidad se le atribuyeron
todas las competencias de la antigua Consejería de Sanidad y Consumo, a excepción de las relativas a esta última materia, que quedan
atribuidas a la actual Consejería de Economía y Consumo. Con posterioridad, mediante el, también reiterado, Decreto 40/2007 se definió
la estructura básica de la Consejería de Sanidad. Estas modificaciones
hicieron necesario dotar a la Consejería de Sanidad de un nuevo marco organizativo, que permitiera, además, afrontar los nuevos retos y
cumplir, de manera eficiente y satisfactoria, los objetivos precisos para
seguir avanzando en la mejora de la asistencia sanitaria en la Comunidad. En su virtud, la Consejería de Sanidad, bajo la superior dirección
de su titular, tiene la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería
de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras; b) Viceconsejería de Asistencia Sanitaria; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General
de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios; y e) Dirección General de Ordenación e Inspección.
— Decreto 25/2008, de 10 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia e Interior —Boletín Oficial de la
44
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Comunidad de Madrid número 92, de 18 de abril, pp. 5 a 11—. Presupuesto lo dispuesto por los Decretos 7/2007, de 20 de junio, y 40/2007,
de 28 de junio, que procedió a definir la estructura básica de la Consejería, el presente Decreto desarrolla, hasta el nivel de Subdirección
General, su estructura. De acuerdo con los citados Decretos, la nueva
Consejería de Presidencia e Interior se convirtió en el departamento
responsable, por una parte, de las competencias sobre política interior
y cooperación con el Estado y con la Administración Local, y, por otra,
de las relativas a la seguridad y protección ciudadana, incluyendo la prevención y extinción de incendios y la coordinación de emergencias. Asimismo, se atribuyeron a la Consejería las competencias sobre atención a
las víctimas del terrorismo y a los madrileños residentes en el extranjero.
La Consejería de Presidencia e Interior, bajo la superior dirección de su
titular, respondió a la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería
de Presidencia e Interior; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección
General de Relaciones Externas; d) Dirección General de Seguridad; e)
Dirección General de Protección Ciudadana; f) Dirección General de
Política Interior y Cooperación con el Estado; y g) Dirección General
de Cooperación con la Administración Local.
Con posterioridad al cese y nombramiento de diversos Consejeros operado
por la Presidencia de la Comunidad a finales de junio, el Decreto 77/2008, de
3 de julio, estableció el actual número y denominación de las Consejerías de
la Comunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm.
158, de 4 de julio, pp. 5 y 6—. A su tenor, la Administración de la Comunidad
de Madrid queda organizada en las siguientes doce Consejerías, que son las
actuales, a fecha de treinta y uno de diciembre de 2008:
1. Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno.
2. Presidencia, Justicia e Interior.
3. Economía y Hacienda.
4. Transportes e Infraestructuras.
5. Educación.
6. Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio.
7. Sanidad.
8. Cultura y Turismo.
9. Familia y Asuntos Sociales.
10. Empleo y Mujer.
11. Inmigración y Cooperación.
12. Deportes.
Presupuesta la estructura, ha de destacarse que el artículo 1 del considerado
Decreto determina que corresponden a la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno las competencias que actualmente tiene atribuidas la Vicepresidencia
Primera y Portavocía del Gobierno. A tenor del artículo 2, corresponden a la
Consejería de Presidencia, Justicia e Interior las competencias que actualmente
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
45
tiene atribuidas la Consejería de Presidencia e Interior y la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas. De acuerdo con el artículo 3, corresponden
a la Consejería de Economía y Hacienda las competencias que actualmente
tienen atribuidas las Consejerías de Economía y Consumo y la Consejería de
Hacienda. El artículo 4 atribuye a la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio las competencias que actualmente tienen atribuidas las Consejerías de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y la
Consejería de Vivienda. Por último, el artículo 5 prescribe que las estructuras
orgánicas del resto de Consejerías se mantienen como en la actualidad, tanto
en lo referente a los centros directivos, Órganos y Entidades Adscritas, como
en cuanto a sus competencias.
Las disposiciones del Decreto 77/2008 se complementaron con el posterior
Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente las
competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comunidad
de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 172, de 21 de
julio, pp. 5 y 6—.
El considerado Decreto, en aplicación de los principios de austeridad y de
economía que deben presidir la acción pública, reforma la organización básica
de algunas Consejerías de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo el número de Direcciones Generales y trasladando sus competencias
a otros centros directivos. La reforma, operada por sus tres artículos, tiene por
objeto la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno, la Consejería de
Presidencia, Justicia e Interior y la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y
Ordenación del Territorio. Las estructuras orgánicas del resto de Consejerías,
conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Primera, se mantienen
como en la actualidad, tanto en lo referente a los centros directivos, Órganos
y Entidades adscritas, como en cuanto a sus competencias. Complementan el
texto del Decreto otras cinco disposiciones adicionales, de carácter puntual
respecto de determinados organismos, así como dos disposiciones finales.
El resultado, por lo que respecta, en primer lugar, a la Vicepresidencia y
Portavocía del Gobierno, es que a la misma se adscriben, con sus correspondientes competencias: la Dirección General de Asuntos Europeos, que asume
además las competencias correspondientes al Área de Cooperación con el Estado que ostentaba la Dirección General de Política Interior y Cooperación
con el Estado, y pasa a denominarse Dirección General de Asuntos Europeos
y Cooperación con el Estado; y la Dirección General Calidad de los Servicios
y Atención al Ciudadano, que asume también las competencias en materia
de sociedad de la información y del conocimiento de la Dirección General de
Innovación Tecnológica. La Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, bajo
la superior dirección del titular del Departamento, tiene la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de la Vicepresidencia y
Secretaría General del Consejo de Gobierno; b) Secretaría General Técnica;
c) Dirección General de Medios de Comunicación-Oficina de Comunicación
del Gobierno; d) Dirección General de los Servicios Jurídicos; e) Dirección
General de Relaciones con la Asamblea de Madrid; f ) Dirección General de
46
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Asuntos Europeos y Cooperación con el Estado; g) Dirección General de Calidad de los Servicios y Atención al Ciudadano; h) Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid; i) Centro de Asuntos Taurinos; j) Canal de Isabel II y su
grupo empresarial.
Por lo que se refiere a la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se
suprimen las Direcciones Generales de Seguridad, de Política Interior y Cooperación con el Estado, y de Modernización de las Infraestructuras de la Administración de Justicia, y se crea la Dirección General de Seguridad e Interior,
que asume las competencias de la antigua Dirección General de Seguridad y
además las atribuidas a la antigua Dirección General de Política Interior y Cooperación con el Estado, excepto las correspondientes al Área de Cooperación
con el Estado. Por su parte, la Dirección General de Protección Ciudadana ejercerá, además de las competencias que le atribuye el Decreto 25/2008, de 10 de
abril, las que correspondían a la antigua Dirección General del Medio Natural
en relación con la prevención y extinción de incendios forestales. De otro lado,
se crea la Dirección de Área de Seguridad, con la consideración de Alto Cargo,
que dependerá directamente del titular de la Consejería de Presidencia, Justicia
e Interior, y que asume la supervisión directa de las infraestructuras de seguridad de la Comunidad de Madrid. La Dirección General de Relaciones con la
Administración de Justicia asume las competencias de la Dirección General de
Modernización de las Infraestructuras de la Administración de Justicia y pasa
a denominarse Dirección General de Justicia. Quedan adscritas a la Consejería
de Presidencia, Justicia e Interior la Agencia para la Reeducación y Reinserción
del Menor Infractor y el Instituto Madrileño de Administración Pública. La
Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, bajo la superior dirección del titular del Departamento, pasa, en consecuencia, a tener la siguiente estructura
básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Presidencia e Interior; b)
Viceconsejería de Justicia y Administraciones Públicas; c) Secretaría General
Técnica; d) Dirección General de Relaciones Externas; e) Dirección General
de Seguridad e Interior; f ) Dirección General de Protección Ciudadana; g)
Dirección General de Cooperación con la Administración Local; h) Dirección
General de Justicia; i) Dirección General de Función Pública; j) Agencia Madrileña para la Emigración; k) Academia de Policía Local de la Comunidad
de Madrid; l) Madrid 112; m) Patronato Madrileño de Áreas de Montaña; n)
Centro Regional de Coordinación e Información Municipal; o) Agencia para
la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor; p) Instituto Madrileño de
Administración Pública; q) Campus de la Justicia, Sociedad Anónima.
En relación con la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenacióndel Territorio se suprimen la Direcciones Generales de Agricultura y Desarrollo Rural, del Medio Natural, de Medio Ambiente Urbano, de Promoción
y Disciplina Ambiental, y de Arquitectura y Rehabilitación. De otro lado, la
Viceconsejería de Vivienda pasa a denominarse Viceconsejería de Vivienda y
Suelo. Por lo demás, las reestructuraciones de las direcciones generales son las
siguientes: la Dirección General del Medio Ambiente asume las competencias
de las antiguas Direcciones Generales de Agricultura y Desarrollo Rural, de
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
47
Medio Ambiente Urbano y del Medio Natural; la Dirección General de Evaluación Ambiental asume las competencias en materia de disciplina ambiental
que correspondían a la antigua Dirección General de Promoción y Disciplina Ambiental; y la Dirección General de Vivienda asume las competencias
de la antigua Dirección General de Arquitectura y Rehabilitación y pasa a
denominarse Dirección General de Vivienda y Rehabilitación. En síntesis, la
Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, bajo
la superior dirección del titular del Departamento, resulta con la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Medio Ambiente
y Ordenación del Territorio; b) Viceconsejería de Vivienda y Suelo; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General del Medio Ambiente; e) Dirección General de Evaluación Ambiental; f ) Dirección General de Urbanismo
y Estrategia Territorial; g) Dirección General del Suelo; h) Dirección General
de Vivienda y Rehabilitación; i) Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA);
j) Instituto de Realojamiento e Integración Social (IRIS); k) Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (IMIDRA);
l) Empresa Pública INVICAM, Innovación y Vivienda de la Comunidad de
Madrid, Sociedad Anónima; m) Áreas de Promoción Empresarial, Sociedad
Anónima (ARPEGIO); n) Empresa Pública Tres Cantos, Sociedad Anónima;
o) Empresa Pública GEDESMA, Sociedad Anónima, Gestión y Desarrollo del
Medio Ambiente de Madrid.
En el referido marco general, la Consejería de Economía y Hacienda ajustó
su composición interna por medio del Decreto 115/2008, de 24 de julio (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 178, de 28 de julio, pp. 5 y 6).
Este Decreto continúa la labor emprendida por los Decretos 77 y 102/2008,
en el ámbito de la Consejería de Economía y Hacienda, sobre los principios
de austeridad y economía, reduciendo el número de las Direcciones Generales y trasladando sus competencias a otros centros directivos. El resultado,
de conformidad con su artículo único, es que la Consejería de Economía y
Hacienda, bajo la superior dirección del titular del Departamento, tendrá la
siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Economía, Comercio y Consumo; b) Viceconsejería de Hacienda; c) Secretaría
General Técnica; d) Dirección General de Economía, Estadística e Innovación
Tecnológica; e) Dirección General de Industria, Energía y Minas; f ) Dirección
General de Comercio; g) Dirección General de Consumo; h) Dirección General de Presupuestos y Análisis Económico; i) Dirección General de Tributos y
Ordenación y Gestión del Juego; j) Dirección General de Política Financiera,
Tesorería y Patrimonio; k) Dirección General de Gestión de Recursos Humanos; l) Intervención General; m) Instituto Madrileño de Desarrollo y su
grupo empresarial; n) Agencia Financiera de Madrid; o) Instituto Regional de
Arbitraje de Consumo; y p) Empresa Pública ARPROMA, Arrendamientos y
Promociones de la Comunidad de Madrid, Sociedad Anónima.
La modificación departamental ha implicado el Decreto 136/2008, de 11
de septiembre, por el que se adaptan las Intervenciones Delegadas al número y
denominación de las Consejerías y Organismos de la Comunidad de Madrid
48
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 221, de 16 de septiembre, p.
15). De sus dos artículos, el primero procede, en orden a adaptar la Intervención a la vigente estructura departamental, a la supresión de las Intervenciones
Delegadas en las siguientes Consejerías: Vicepresidencia Primera y Portavocía
de Gobierno; Consejería de Justicia y Administraciones Públicas; Consejería
de Presidencia e Interior; Consejería de Hacienda; Consejería de Economía
y Consumo; Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio; y
Consejería de Vivienda. Por su parte, el artículo 2 establece una Intervención
Delegada en las siguientes Consejerías, órganos y entidades: Consejo de Gobierno; Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno; Consejería de Presidencia, Justicia e Interior; Consejería de Economía y Hacienda; Consejería de
Transporte e Infraestructuras; Consejería de Educación; Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio; Consejería de Sanidad;
Consejería de Cultura y Turismo; Consejería de Familia y Asuntos Sociales;
Consejería de Empleo y Mujer; Consejería de Inmigración y Cooperación;
Consejería de Deportes; Tesorería General; Instituto de la Vivienda de Madrid
(IVIMA); y Ente de derecho público MINTRA (Madrid, Infraestructuras del
Transporte).
Afirmado lo anterior y en los términos antes avanzados, el grupo más nutrido de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno en 2008 está constituido por los Decretos cuyo objeto lo constituye el nombramiento o cese de
altos cargos y miembros de organismos dependientes de la Comunidad. En
concreto, limitándonos a indicar su número de orden, sin especificar los datos
relativos a su fecha y publicación, los Decretos 3, 6, 7, 9, 12, 13, 16, 20, 21,
27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 51, 55, 57, 58, 65, 66, 67,
69, 70, 71, 72, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 103, 104,
105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120,
121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 135, 139, 140, 141, 142,
143, 144, 145, 148, 150, 152, 153, 155 y 161/2008.
Exceptuados los anteriores, el bloque más numeroso de las disposiciones
aprobadas por el Ejecutivo regional está conformado por los Decretos relativos
a la creación, disciplina, modificación o extinción de los referidos organismos
de la Comunidad y de las entidades de su sector público, así como por los
Decretos que proceden a autorizar la constitución o participación de la Comunidad en Fundaciones de diverso género.
Al respecto, han de destacarse, por orden cronológico, las siguientes disposiciones:
— Decreto 4/2008, de 24 de enero, por el que se modifica la Comisión
de Asuntos Europeos de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid de 25 de enero).
— Decreto 5/1998, de 13 de enero, por el que se modifica el Decreto
198/1998, de 26 de noviembre, por el que se regula la composición y
funcionamiento de la Comisión de Tutela del Menor (Boletín Oficial
de la Comunidad de Madrid de 5 de febrero).
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
49
— Decreto 8/2008, de 7 de febrero, por el que se modifica la Comisión
Interdepartamental de la Juventud (Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid de 13 de febrero).
— Decreto 14/2008, de 28 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica del Instituto de la Vivienda de Madrid (Boletín Oficial de
la Comunidad de Madrid de 3 de marzo).
— Decreto 23/2008, de 3 de abril, por el que se establece la estructura orgánica del Servicio Madrileño de Salud, complementado por el
Decreto 24/2008, por el que se establece el régimen jurídico y de
funcionamiento de dicho Servicio (Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid de 9 de abril).
— Decreto 76/2008, de 3 de julio, por el que se establece la estructura
orgánica del Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de julio).
— Decreto 147/2008, de 25 de septiembre, por el que se modifica la
composición del Consejo de Administración del Instituto Madrileño
de Desarrollo (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 de
octubre).
— Decreto 154/2008, de 30 de octubre, por el que se modifica el Consejo
para el Seguimiento del Pacto Social de la Comunidad de Madrid contra los trastornos del comportamiento alimentario: la anorexia y la bulimia (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre).
IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID
4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región»
El conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —establecido
por el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículos 218 y
219, se celebró los días 16 y 17 de septiembre del presente año 2008.
Su desarrollo se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 262, siendo objeto de publicación las siete resoluciones aprobadas en
el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre,
páginas 8.239 a 8.243.
Aunque carece de interés pormenorizar aquí el desarrollo del debate, por
su indudable trascendencia, en cuanto determinan la línea de actuación del
Ejecutivo regional marcada por la Asamblea de Madrid, procedemos seguidamente a la reproducción de las siete resoluciones:
Número 1.- En materia de Economía, Hacienda y Empleo.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Suprimir todas aquellas tasas relativas a autorizaciones de establecimientos y a eliminar todas las inscripciones en registros que puedan
suponer cualquier traba a la actividad comercial, con el objetivo de
50
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
agilizar la administración y lograr la simplificación administrativa para
aquellos emprendedores que decidan instalarse en nuestra región.
— Exigir del Gobierno de la Nación un nuevo sistema de financiación
autonómica que contemple como variable esencial del mismo, un cálculo adecuado de las necesidades de gasto regionales de 1.100.000
ciudadanos más que viven en la región desde el año 1999, y que sea
aprobado con el mismo consenso alcanzado en el anterior Consejo de
Política Fiscal y Financiera.
— Exigir al Gobierno de la Nación la aprobación consensuada con la
Federación Española de Municipios y Provincias de un sistema de financiación local.
— Continuar reclamando al Gobierno de la Nación que acabe con la
reiterada discriminación que sufre la Comunidad de Madrid, en términos de una menor inversión, cuantificada en 5.035,63 millones de
euros durante el periodo (2005-2008).
— Reclamar al Gobierno de la Nación la ejecución de medidas estructurales que ayuden a la economía española a salir de la crisis, tales como:
1.- Reducir el Impuesto de Sociedades.
2.- Bajar las cuotas empresariales a la Seguridad Social.
3.- Actuar en el mercado de trabajo, dotándole de una mayor flexibilidad geográfica y formativa.
4.- Elaborar un Plan Especial de inversiones en infraestructuras.
5.- Incentivar la I+D+i, para que se favorezca el vínculo entre la Universidad y el mundo empresarial.
6.- Actuar en materia de política energética.
7.- Garantizar la independencia de los órganos reguladores que dotan
de transparencia a los mercados.
— Continuar profundizando en el diálogo social, ya iniciado en esta
Legislatura, en materias clave para dinamizar la economía regional y
seguir generando empleo, como son la formación para el empleo, la
I+D, la prevención de riesgos laborales, la modernización del Servicio
Regional de Empleo o las oportunidades de empleo para las personas
con mayores dificultades de inserción laboral.
— Instar al Gobierno de la Nación a:
1.- Que desarrolle y concrete el Estatuto del Trabajador Autónomo,
en especial en lo que se refiere al sistema de protección social (reforma
del RETA), ya que el empleo autónomo y el autoempleo son fórmulas idóneas para potenciar el emprendimiento, y en consecuencia un
mecanismo de gran utilidad para dinamizar el mercado laboral en periodos de crisis.
2.- Que mejore los controles del absentismo laboral, que reduce la
productividad, merma los recursos públicos y aumenta el gasto, tanto
administrativo como de las empresas.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
51
3.- Que reforme el sistema de Formación Profesional adecuándolo a
las necesidades del mercado de trabajo actual.
4.- Que adapte la normativa de Seguridad Social en materia de contratación a la nueva realidad de las Empresas de Inserción, para personas en riesgo de exclusión social.
5.- Que aumente la plantilla de la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social, hasta dotar a Madrid con efectivos suficientes y adecuados a su
volumen de población afiliada, al número de empresas y a su tipo de
actividad, como instrumento esencial para la prevención de los accidentes de trabajo.
Número 2.- En materia de Infraestructuras.
La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que facilite y apoye al
Gobierno de la Comunidad de Madrid en la construcción de nuevas
infraestructuras hidráulicas en la región para aumentar nuestra capacidad de embalsamiento y garantizar el abastecimiento y la calidad del
agua que reciben los madrileños, atendiendo tanto a la situación y demanda actual como a las necesidades futuras para nuestro desarrollo.
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que ejecute las infraestructuras hidráulicas incluidas en el Plan Hidrológico de la Cuenca
del Tajo (tres nuevas infraestructuras de regulación) en cumplimiento
del compromiso anunciado por el Presidente del Gobierno de la nación de garantizar el abastecimiento de agua en nuestra región.
— Que se dirija al Gobierno de España instándole a que ponga en marcha
los mecanismos necesarios que conduzcan a la participación efectiva
de la Comunidad de Madrid en la gestión del aeropuerto de Barajas.
— Exigir del Gobierno de la Nación:
1.- Que recupere en los Presupuestos del Estado para 2009 el nivel de
inversión en infraestructuras nuevas que Madrid necesita y que permita
el cumplimiento de los compromisos reiteradamente anunciados y nunca
cumplidos en materia de carreteras, cercanías y resto de infraestructuras.
2.- Que cumpla los cinco planes de cercanías anunciados por el Presidente Rodríguez Zapatero y aun sin comenzar su ejecución.
3.- Que proceda al cierre de la M-50.
— A que persevere en las políticas de vivienda desarrolladas hasta el momento, que han demostrado su eficacia, especialmente en el fomento
del alquiler y del alquiler con opción de compra, para incrementar la
oferta de viviendas en arrendamiento, lo que no sólo favorece el acceso
de los ciudadanos a una vivienda, sino que también reduce la presión
sobre los precios en el mercado de compraventa.
— A que intensifique el desarrollo del parque de 45.000 viviendas en
alquiler en régimen de concesiones en alquiler sobre suelo público
que, en estos momentos de crisis, permitirán la movilización de 4.300
52
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
millones de euros de inversión privada concesional y la generación de
108.000 empleos.
— A que solicite al Gobierno de España la desaparición del Ministerio de
Vivienda y de la Sociedad Pública del Alquiler, como ya se ha aprobado en el Senado, y que, en todo caso, respete las competencias exclusivas de la Comunidad de Madrid en materia de vivienda, limitándose
a financiar las actuaciones de vivienda protegida.”
Número 3.- En materia de Política Social.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Continuar desarrollando las políticas de promoción de la autonomía
personal y atención a las personas en situación de dependencia que han
supuesto que el Gobierno de la Comunidad de Madrid haya invertido en las mismas 790 millones de i en los últimos 5 años y exigir del
Gobierno de la Nación a dotar de la financiación suficiente para poder
seguir desarrollando estas políticas en aplicación de la Ley 39/2006.
— Reforzar los servicios de atención a mujeres víctimas de violencia de
género en lo referido, sobre todo, a formación para acceder a un empleo, como mejor fórmula para alcanzar la independencia económica
que precisan para asegurar su autonomía personal.
— Proseguir con las políticas de formación dirigidas a la mujer para facilitar su inserción en el mercado de trabajo y a reforzar el asesoramiento y la asistencia a las empresas de la Comunidad de Madrid,
especialmente a las pymes, para permitirles adoptar e implantar sistemas flexibles de gestión de sus recursos humanos que posibiliten la
conciliación de la vida familiar y profesional.
— Exigir del Gobierno de la Nación que adopte un Plan específico de
empleo para las mujeres, jóvenes y desempleados, colectivos que tienen más dificultades para acceder a un puesto de trabajo.
— Reclamar del Gobierno de la Nación que garantice el incremento
de la dotación del Fondo para la asistencia social e integral contra la
violencia de género, previsto en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género. Asimismo, exigir que se tengan en cuenta las necesidades de
las CC.AA. a la hora de distribuirlo territorialmente y que no se haga
de forma finalista o según los criterios decididos unilateralmente por
el Ministerio de Igualdad.
— Que se dirija al Gobierno de la Nación con la finalidad de que plantee
los trámites oportunos que faciliten el ejercicio del derecho de sufragio
activo y pasivo para los residentes extranjeros, nacionales de países no
miembros de la Unión Europea. Esta participación debe basarse en
los términos establecidos en la Constitución, es decir, mediante convenios recíprocos con países democráticos.
— Que se dirija al Gobierno de la Nación para que rectifique su política
de extranjería y en consecuencia:
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
53
1.- Apueste por una inmigración legal e incremente los instrumentos
de control en las fronteras españolas.
2.- Dote de mayores recursos y personal a la principal frontera española, el aeropuerto de Barajas, para conseguir un mayor control de los
flujos migratorios que entran a través de esta frontera.
3.- Establezca criterios transparentes y consensuados con todas las Comunidades Autónomas para el traslado interior de inmigrantes y menores.”
Número 4.- En materia de Sanidad.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a
continuar avanzando en la mejora de la calidad de la sanidad, y en particular:
1.- A elaborar un Nuevo Plan de Atención Primaria que de continuidad al vigente, incluyendo la construcción y puesta en funcionamiento de 55 Centros de Atención Primaria.
2.- A avanzar en la libertad de elección para garantizar el derecho de
los madrileños a elegir libremente el médico de familia, el pediatra, la
enfermera y el hospital donde prefieran ser atendidos.
3.- A elaborar, en colaboración con los colegios profesionales y con
las sociedades científicas un nuevo Plan de Cuidados Paliativos que de
continuidad al vigente.
Asimismo, la Asamblea de Madrid insta al Gobierno regional para que inste
al Gobierno de la Nación a:
1.- Hacer efectiva con carácter inmediato la cesión, libre y sin cargas,
de los terrenos donde se ubica la antigua cárcel de Carabanchel para
destinarlos a la construcción de un nuevo hospital.
2.- Autorizar dos nuevas Facultades de Medicina de las Universidades
Alfonso X el Sabio y Francisco de Vitoria.”
Número 5.- En materia de Justicia e Interior.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Reclamar del Gobierno de la Nación la reforma del Código Penal con
la finalidad de que:
1.- Se endurezcan las penas de los delitos que atenten contra la integridad física y la vida de las personas.
2.- Se cumplan íntegramente las penas en los casos de los delitos citados.
3.- Se establezcan las medidas para que la multirreincidencia tenga
consecuencias penales.
— Exigir al Gobierno de la Nación la reforma integral de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado para adaptarla a la nueva realidad social y porque esta ley es la
que sienta las bases, principios, políticas e instrumentos sobre los que
54
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
se tiene que inspirar la Ley de coordinación de policías locales de la
Comunidad de Madrid.
— Continuar con la puesta en marcha de políticas destinadas a los madrileños residentes en el exterior, y poder así, trasladar a través de la
Agencia Madrileña para la Emigración, la prosperidad que la Comunidad de Madrid está alcanzando a todos los madrileños, residan donde residan y especialmente a quienes más lo necesitan.
— Exigir al Gobierno de la Nación que garantice el derecho de voto de
los emigrantes residentes en el exterior a través del sistema de voto en
urna.
— Exigir del Gobierno de la Nación la adscripción de 3000 nuevos policías nacionales y 1000 nuevos guardias civiles a la Comunidad de
Madrid, los fondos correspondientes para la financiación de infraestructuras necesarias tales como comisarías y cuarteles, y la cobertura
de vacantes de los efectivos de los cuerpos y fuerzas de seguridad en la
Comunidad de Madrid de forma inmediata.”
Número 6.- En materia de Educación.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— Convertir Madrid en una Comunidad Bilingüe, continuando con la
implantación de la educación bilingüe en los colegios públicos y concertados de nuestra región.
— Desarrollar las Tecnologías de la Información y la Comunicación en
los centros educativos. Mediante la Incorporación de herramientas
tecnológicas tales como las pizarras digitales a las aulas de la región.
— Reforzar la igualdad de oportunidades insistiendo en una política
de ayudas educativas cuyo objetivo sea remover los obstáculos socio-económicos que impidan o dificulten el acceso a dicha oferta
educativa.
— Apostar decididamente por la libertad de elección y la pluralidad en
la oferta educativa haciendo posible atender la demanda de los padres
de centros concertados actualmente insatisfecha. La libertad de elección de las familias se hace efectiva a través de una oferta educativa
que realmente responda a las necesidades y preferencias de los padres
madrileños.
— Premiar el esfuerzo y el mérito reconociendo y recompensando a través
de premios y becas el tesón y el trabajo de los alumnos más aplicados.
Incentivar de este modo a los estudiantes madrileños a que mejoren
sus resultados y se superen cada día.
— Reclamar al Gobierno de la Nación el cumplimiento de su promesa
electoral de crear 300.000 nuevas plazas de Educación Infantil 0 a
3 años sin crear nuevas obligaciones financieras a las Comunidades
Autónomas ya que la Comunidad de Madrid aún no ha recibido los
150 millones de euros comprometidos en la Legislatura pasada para la
creación de nuevas plazas escolares de 0 a 3 años.”
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
55
Número 7.- En materia de Cultura y Deportes.
“La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a:
— A exigir del Gobierno de la Nación la transferencia a la Comunidad de
Madrid de la gestión de los museos Sorolla, Romántico y Cerralbo.
— A exigir del Gobierno de la Nación la participación de las Comunidades Autónomas en el reparto de las aportaciones derivadas del “1%
cultural”.
— A apoyar con todos los medios posibles la candidatura de la ciudad de
Madrid para que sea sede de los Juegos Olímpicos del año 2016 y se
dirija al Gobierno de la nación para que actúe en el mismo sentido.”
4.2. La no celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés
general
La celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general de
la Comunidad de Madrid ha sido una característica específica de su Asamblea
Legislativa. En efecto, la profusión con la que se han celebrado en otras Legislaturas determinó incluso que el Reglamento de 1997 procediera a su regulación expresa, dedicándole un Título específico, el XV, artículos 216 y 217.
De acuerdo con la tendencia manifestada en la VII Legislatura, la vigente
VIII Legislatura se ha apartado de la línea precedente. Durante el presente año
2008 se han solicitado seis Plenos monográficos por los grupos parlamentarios
de la oposición, no habiéndose celebrado ninguno, al margen de que la Mesa
de la Cámara no admitió a trámite dos de las solicitudes formalizadas, por
defectos formales.
4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad
de Madrid
La vinculación de los Senadores designados por la Comunidad de Madrid,
a través de su Asamblea, al mandato autonómico, determinó que una de las
primeras decisiones adoptadas por el Pleno de la Cámara, al inicio de la VIII
Legislatura, fuera la designación de los representantes de la Comunidad de
Madrid en el Senado.
El Pleno, de este modo, procedió al nombramiento de los seis Senadores
que le correspondían en su sesión de 28 de junio de 2007:
— Antonio Germán Beteta Barreda (Grupo Parlamentario Popular).
— Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular).
— Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular).
— José Ignacio Echeverría Echániz (Grupo Parlamentario Popular).
— Rafael Simancas Simancas (Grupo Parlamentario Socialista).
— Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista).
56
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
La modificación del equipo gubernamental en junio —habiéndose incorporado al mismo dos Senadores—, así como el aumento de la población de la
Comunidad a la fecha de la celebración de las elecciones generales y consecuente
incremento en un Senador, han determinado las siguientes modificaciones.
En primer lugar, el Pleno de la Cámara, en su sesión de fecha 27 de marzo, procedió a la designación como Senadora de Matilde Fernández Sanz,
Diputada del Grupo Parlamentario Socialista, por renuncia —al acceder a la
condición de Diputado por la provincia Madrid en el Congreso de los Diputados— de Rafael Simancas Simancas. En el mismo Pleno, consecuencia del
incremento de población de la Comunidad, se nombró Senador a don José
Quintana Viar, Diputado autonómico del Grupo Socialista. El debate al efecto
se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 171,
insertándose el acuerdo en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número
56, de 3 de abril.
Posteriormente, en la sesión plenaria de 30 de junio, conforme se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 260, habiéndose
publicado los acuerdos en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número
77, de 1 de julio, por renuncia de Antonio Germán Beteta Barreda fue elegida
Senadora María Gador Ongil Cores. De igual modo, por renuncia de José Ignacio Echeverría Echaniz fue designada María Beatriz Elorriaga Pisarik.
4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico
Diseccionada así la dinámica de la Comunidad durante 2008, sin perjuicio
de los datos de detalle que ya se han recogido, al analizar la “Regulación de
órganos administrativos”, y de los que se incorporan en el siguiente epígrafe,
relativo a la “Actividad institucional”, por cuanto respecta al Ejecutivo autonómico ha de destacarse la reestructuración departamental llevada a cabo por la
Presidenta de la Comunidad en el mes de junio.
En primer lugar, por lo que respecta a los ceses:
— Decreto 7/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se cesa al Vicepresidente Segundo y Consejero
de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid,
Alfredo Prada Presa (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26
de junio).
— Decreto 8/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de
Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Hacienda de la Comunidad de Madrid, Engracia Hidalgo Tena (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 9/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de
Madrid, por el que se cesa al Consejero de Economía y Consumo de
la Comunidad de Madrid, Fernando Merry del Val y Dçiez de Rivera
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
57
— Decreto 10/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se cesa al Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, Manuel Lamela Fernández
(Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 11/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de
Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, María Beatriz Elorriaga
Pisarik (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 12/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, María Gador Ongil Cores (Boletín
Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
Respecto de los paralelos nombramientos:
— Decreto 13/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 14/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Consejero de Presidencia, Justicia e
Interior de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 15/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Consejero de Economía y Hacienda
de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 16/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 17/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio).
— Decreto 18/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad
de Madrid, por el que se nombra Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid de 26 de junio).
El establecimiento de la nueva estructura departamental implica, en los términos anteriormente detallados al analizar los reglamentos aprobados durante
el año, suprimir una de las dos Vicepresidencias del Gobierno, cuyo titular había sido uno de los colaboradores más directos de la Presidenta dura su primera
Legislatura al frente de la Comunidad, y prescindir de tres Consejerías, pasando su número de 14 a 11, además de la actual Vicepresidencia y Portavocía del
Gobierno, a la que se confiere rango de Consejería.
58
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL
5.1. Composición de la Asamblea de Madrid
De forma esquemática, ha de dejarse constancia de los siguientes datos:
Composición a 1 de enero de 2008, de acuerdo con los resultados de los
comicios electorales celebrados el día 27 de mayo de 2007, no modificada
durante el transcurso de la VIII Legislatura.
Total Diputados: 120.
Grupo Parlamentario Popular (GPP): 67.
Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42.
Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11.
Mesa de la Asamblea de Madrid: 7 miembros.
Composición a 31 de diciembre de 2008, de conformidad con las votaciones registradas en el Pleno de la Cámara durante su sesión constitutiva, de fecha 12 de junio, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
número 1, páginas 3 a 26, no habiéndose modificado con posterioridad.
Presidenta: María Elvira Rodríguez Herrer (GPP).
Vicepresidenta Primera: María Cristina Cifuentes Cuencas (GPP).
Vicepresidente Segundo: Francisco Cabaco López (GPS).
Vicepresidenta Tercera: Antero Ruiz López (GPIU).
Secretaria Primera: Rosa María Posada Chapado (GPP).
Secretaria Segunda: María Helena Almazán Vicario (GPS).
Secretario Tercero: Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (GPP).
5.2. Estructura del Gobierno
Han de destacarse, de forma sumaria, los siguientes extremos:
Composición a 1 de enero de 2008. La candidata a Presidenta de la Comunidad propuesta por la Presidenta de la Asamblea de Madrid, de acuerdo
con lo previsto por el artículo 182 del Reglamento de la Asamblea, obtuvo
su investidura parlamentaria en la sesión plenaria de la Asamblea celebrada el
19 y 20 de junio de 2007, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea
de Madrid número 2. Inmediatamente, la Presidenta concretó la estructura
departamental mediante el Decreto de la Presidencia de la Comunidad de Madrid 7/2007, de 20 de junio, por el que se establece el número y denominación
de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, complementado, en la misma
fecha, por los Decretos de la Presidencia de la Comunidad 8/2007 a 22/2007,
por los que se establecen dos Vicepresidencias, concretándose sus funciones, y
se nombra a los respectivos titulares de las distintas Consejerías —los referidos
Decretos de la Presidenta, 7/2007 a 22/2207, se editaron oficialmente en el
Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 146, de 21 de junio—.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
59
Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.
Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno: Ignacio González
González —Decreto 8/2007—.
Vicepresidencia Segunda: Alfredo Prada Presa (Consejero de Justicia y
Administraciones Públicas) —Decreto 9/2007—.
Consejerías: 14, lo que comportaba dos más que en la VII Legislatura,
además de la Portavocía del Gobierno, que formalmente tiene rango de Consejería, con detalle del respectivo Decreto de nombramiento de su titular.
Justicia y Administraciones Públicas: Alfredo Prada Presa —Decreto 9/2007—.
Presidencia e Interior: Francisco Granados Lerena —Decreto 10/2007—.
Hacienda: Engracia Hidalgo Tena —Decreto 11/2007—.
Economía y Consumo: Fernando Merry del Val y Díez de Rivera —Decreto 12/2007—.
Transportes e Infraestructuras: Manuel Lamela Fernández —Decreto
13/2007—.
Educación: Lucía Figar de Lacalle —Decreto 14/2007—.
Medio Ambiente y Ordenación del Territorio: María Beatriz Elorriaga
Pisarik —Decreto 15/2007—.
Sanidad: Juan José Güemes Barrios —Decreto 16/2007—.
Cultura y Turismo: Santiago Fisas Ayxelà —Decreto 17/2007—.
Familia y Asuntos Sociales: María Gádor Ongil Cores —Decreto 18/2007—.
Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier —Decreto 19/2007—.
Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc —Decreto 20/2007—.
Deportes: Alberto López Viejo —Decreto 21/2007—.
Vivienda: María Isabel Mariño Ortega —Decreto 22/2007—.
Composición a 31 de diciembre de 2008. La Presidenta de la Comunidad resolvió modificar la estructura de su equipo gubernamental en el
verano de 2008. La modificación comportó la supresión de una Vicepresidencia y de tres Consejerías, materializándose, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 19.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de
Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid —que atribuye
al Consejo de Gobierno la competencia para variar la denominación y el
número de las Consejerías—, en el Decreto 77/2008, de 3 de julio, por
el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la
Comunidad de Madrid —insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad
de Madrid de 4 de julio—. Sus prescripciones se vieron complementadas
por el Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente las competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la
Comunidad de Madrid —editado en el Boletín Oficial de la Comunidad de
Madrid de 21 de julio—.
Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma.
Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González.
60
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Consejerías: 11, lo que comporta tres menos que las establecidas al inicio
de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que formalmente
tiene rango de Consejería.
Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena.
Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda.
Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echaniz.
Educación: Lucía Figar de Lacalle.
Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel
Mariño Ortega.
Sanidad: Juan José Güemes Barrios.
Cultura y Turismo: Santiago Fisas Ayxelà.
Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena.
Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier.
Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc.
Deportes: Alberto López Viejo.
5.3. Tipo de Gobierno
Por apoyo parlamentario: mayoritario —mayoría absoluta—.
Partidos y número de Diputados que le apoyan: Partido Popular; 67 Diputados.
Composición del Gobierno: homogéneo; Partido Popular.
5.4. Cambios en el Gobierno
Conforme se ha indicado, el Consejo de Gobierno modificó en julio y mediante el Decreto 77/2008 la estructura departamental establecida al comienzo
de la VII Legislatura por la Presidenta de la Comunidad.
La vigente estructura departamental persigue, de acuerdo con su propia
Exposición de Motivos, alcanzar la máxima eficacia en la acción del Gobierno,
modificando el número, denominación y competencias de las Consejerías en
función de las necesidades actuales y servicio al ciudadano a los que la misma
debe responder.
Su establecimiento implica suprimir una de las dos Vicepresidencias del
Gobierno y prescindir de tres Consejerías, pasando su número de 14 a 11,
además de la actual Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, a la que se
confiere rango de Consejería.
En cuanto a las personas, han dejado de formar parte del Gobierno Aguirre
los siguientes tres ex Consejeros: Alfredo Prada Presa, María Beatriz Elorriaga
Pisarik y María Gádor Ongil Cores.
Sustantivamente el cambio más relevante consiste en la citada supresión de
la Vicepresidencia Segunda, cuyo titular era, además, Consejero de Justicia y
Administraciones Públicas, departamento que se ha suprimido, siendo asumidas
sus competencias por el departamento encargado de Presidencia e Interior.
De otra parte, se refunden los originarios departamentos de Hacienda y de Economía y Consumo, resultando la actual Consejería de Economía y Hacienda.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
61
Por último, la desgajada Consejería de Vivienda se ha vuelto a integrar en
el departamento competente en materia de medio ambiente y ordenación del
territorio, resultando la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio.
En cuanto a los titulares de las Consejerías ha de destacarse que si en la VII Legislatura tan sólo cuatro Consejeros ostentaban la condición de Diputado, ahora,
además de la Presidenta, son nueve los Consejeros que, a su vez, son miembros
de la Asamblea de Madrid. En concreto, los siguientes: Ignacio González González, Francisco Granados Lerena, Antonio Germán Beteta Berreda, José Ignacio
Echeverría Echaniz, Lucía Figar de Lacalle, María Isabel Mariño Ortega, Juan José
Güemes Barrios, Engracia Hidalgo Tena, Paloma Adrados Gautier y Alberto López Viejo. En consecuencia, tan sólo dos Consejeros no ostentan la condición de
Diputado regional: Santiago Fisas Ayxelà y Javier Fernández–Lasquetty Blanc.
5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza
No se han formalizado iniciativas del género durante el año 2008.
5.6. Mociones de reprobación
No se ha presentado en el Registro de la Cámara, durante el año 2008,
ninguna iniciativa del género.
VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
Como consideración general, ha de destacarse que la actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2008 ha sido, en
términos cuantitativos, sensiblemente superior a la correspondiente al año precedente, hasta el punto de que prácticamente se ha duplicado.
La anterior afirmación resulta absolutamente coherente con la dinámica
política de la Comunidad en el año anterior, presidida por la disolución del
Parlamento y la celebración de comicios electorales el último domingo de
mayo de 2007.
Presupuesto lo anterior, los datos de actividad del tercer y cuarto periodo de
sesiones de la VIII Legislatura son los siguientes:
6.1. Sesiones celebradas
De Pleno: 31.
De Comisión: 208.
De Diputación Permanente: 2.
De Mesa: 60.
De Junta de Portavoces: 37.
62
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
6.2. Comisiones constituidas
Permanentes Legislativas: en los términos establecidos por el artículo
72.2.a) del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, las Comisiones del
género se constituyen de acuerdo con la estructura orgánica departamental del
Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin perjuicio del establecimiento de
4 órganos funcionales o de trabajo específicos: Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado; Mujer; Juventud; y Presupuestos, si bien esta
última acomoda su denominación y competencias al ámbito funcional propio
de la Consejería competente en materia presupuestaria.
En consecuencia, a tenor de su constitución originaria al inicio de la VIII
Legislatura y de conformidad con el Acuerdo adoptado por la Mesa de la Cámara, previo parecer favorable de la Junta de Portavoces, en su reunión de 10
de julio de 2007 —el Acuerdo se recoge en el Boletín Oficial de la Asamblea de
Madrid número 7, de 12 de julio, pp. 105 a 107—, a fecha de 1 de enero de
2008, a tenor de su constitución originaria en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007 y sin que durante dicho año se produjeran
modificaciones, el número de órganos funcionales del género ha sido de diecisiete. En concreto, los siguientes, con detalle del diario oficial de la Cámara en
el que se reproduce la sesión constitutiva de cada Comisión, donde se reflejan
las votaciones celebradas y la composición de sus respectivas Mesas:
statuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado —Diario de SeE
siones de la Asamblea de Madrid núm. 5, pp. 111 a 114—.
Presidencia e Interior —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 4,
pp. 103 a 106—.
Presupuestos y Hacienda —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 7,
pp. 127 a 129—.
Justicia y Administraciones Públicas —Diario de Sesiones de la Asamblea de
Madrid núm. 9, pp. 143 a 146—.
Economía y Consumo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 6,
pp. 119 a 122—.
Transportes e Infraestructuras —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
núm. 11, pp. 159 a 162—.
Educación —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 10, pp.151
a 154—.
Medio Ambiente y Ordenación del Territorio —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm.13, pp. 175 a 178—.
Sanidad —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 8, pp. 135 a
138—.
Cultura y Turismo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 12,
pp. 167 a 169—.
Familia y Asuntos Sociales —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
núm. 15, pp. 191 a 194—.
Empleo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 16, pp. 199 a
201—.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
63
I nmigración y Cooperación —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid
núm. 17, pp. 207 a 209—.
Deportes —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm.14, pp. 183
a 186—.
Vivienda —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 18, pp. 215
a 217—.
Mujer —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 19, pp. 223 a
226—.
Juventud —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 21, pp. 239
a 241—.
Oportuno resulta precisar que si bien las consideradas Comisiones son reflejo
de la estructura departamental del Gobierno, los asuntos relacionados con la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno no se asignaron a una Comisión
propia, sino que resultaron atribuidos a la Comisión de Presidencia e Interior.
Por otra parte, a tenor del referido Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de
10 de julio de 2007, debe tenerse presente que las Comisiones de la VIII Legislatura se componen de 18 miembros —esto es, uno más que en la Legislatura
precedente—, distribuidos del siguiente modo: Grupo Parlamentario Popular,
10 —es decir, uno más que en la VII Legislatura—; Grupo Parlamentario
Socialista, 6 —igual que en la VII Legislatura—; y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, 2 —los mismos que en la VII Legislatura—.
Respecto de dicha estructura y de conformidad con la modificación de la
composición del Gobierno producida en junio, se han registrado en 2008 las
siguientes modificaciones, determinando, en primer lugar y por Acuerdo de la
Mesa de 23 de septiembre —Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número
87, de 23 de septiembre—, la disolución de las siguientes Comisiones:
— Presidencia e Interior.
— Presupuestos y Hacienda.
— Justicia y Administraciones Públicas.
— Economía y Consumo.
— Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
— Vivienda.
Paralelamente, con fecha de 30 de septiembre se han constituido las siguientes Comisiones, de conformidad con los acuerdos publicados en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre, y en
los términos en los que las sesiones constitutivas se reproducen en el Diario de
Sesiones de la Asamblea de Madrid número 264.
— Presidencia, Justicia e Interior.
— Presupuestos, Economía y Hacienda.
— Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio.
Permanentes No Legislativas: de acuerdo con el artículo 72.2.b) del Reglamento de la Asamblea de Madrid y a tenor de su constitución originaria al
64
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
inicio de la VIII Legislatura, en las respectivas sesiones celebradas con fecha de
16 de julio de 2007, no modificada posteriormente, dos han sido los órganos
funcionales del género:
Vigilancia de las Contrataciones. El desarrollo de la sesión constitutiva de
esta Comisión, impuesta por el artículo 72.2.b) del Reglamento, con detalle
de la composición de su Mesa, se reproduce en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 22, páginas 247 a 248. Ha de tenerse presente que
esta Comisión, por excepción, está compuesta, tan sólo, por nueve miembros,
distribuidos a partes iguales entre los tres Grupos Parlamentarios, adoptando
sus acuerdos en función del criterio del voto ponderado, según el número de
Diputados con que cada Grupo cuente en el Pleno y siempre que sea idéntico
el sentido en que hubieran votado todos los miembros de la Comisión pertenecientes al un mismo Grupo.
Control del Ente Público Radio Televisión Madrid. Esta Comisión está establecida en el artículo 19 de la Ley 13/1984, de 30 de junio, de Creación, Organización y Control Parlamentario del Ente Público «Radio Televisión Madrid», en la redacción operada por la Ley 2/2000, de 11 de febrero. Su sesión
constitutiva se reproduce, con detalle de su órgano rector, en el Diario Oficial
de la Asamblea de Madrid número 20, páginas 231 a 234.
No Permanentes de Investigación: no se ha constituido ninguna Comisión de Investigación, en los términos previstos por los artículos 74 y 75 del
Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2008, aunque debe
dejarse constancia de la presentación de una Propuesta de creación de una
Comisión de Investigación, al objeto de aclarar la posible responsabilidad política respecto a la gestión de un brote infeccioso en una unidad de cuidados
intensivos (UCI) en el Hospital 12 de Octubre de Madrid.
No Permanentes de Estudio: en los términos establecidos por los artículos 74 y 76 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2008,
estando prevista la continuación de sus trabajos en 2009 se ha constituido el
siguiente órgano funcional:
— Comisión de Estudio del Funcionamiento de los diferentes sistemas de Gestión de Servicios Sanitarios Públicos. Creada por Acuerdo del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2008, conforme consta en el Diario de Sesiones de
la Asamblea de Madrid número 306, reproduciéndose el Acuerdo en el
Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 96, de 13 de noviembre, se constituyó el día 13 de noviembre, reproduciéndose la sesión en
el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 312.
6.3. Ponencias constituidas
Al margen de las Ponencias constituidas en las respectivas Comisiones Permanentes Legislativas, con ocasión del procedimiento legislativo de tramita-
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
65
ción de los proyectos de Ley finalmente aprobados por la Cámara durante el
año 2008, no se ha constituido ninguna Ponencia específica. El Grupo Izquierda Unida formuló una solicitud de creación al respecto, en orden a realizar un
informe en el plazo de dos meses sobre la Declaración del Parque Nacional de
la Sierra del Guadarrama, que retiró posteriormente.
6.4. Iniciativas legislativas
Proyectos de Ley (PL):
Presentados: 4.
Aprobados: 3, estando pendiente de sustanciación un Proyecto de Ley,
cuyo objeto es la constitución de una nueva Universidad Privada, “Tecnología
y Empresa”.
Proposiciones de Ley (PropL):
Presentadas: 3, habiendo sido todas ellas tramitadas y rechazada su toma
en consideración.
Aprobadas: 0.
6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas
Peticiones de Información (PI):
Presentadas 2.566.
Tramitadas 1.632.
Preguntas:
De Contestación Oral en Pleno (PCOP):
Presentadas: 410, 102 dirigidas a la Presidenta de la Comunidad y 308
al Gobierno.
Tramitadas: 68 de las dirigidas a la Presidenta y 256 de las dirigidas al
Gobierno.
De Contestación Oral en Comisión (PCOC):
Presentadas: 360.
Tramitadas: 123.
Escritas (PE):
Presentadas: 3.873.
Tramitadas: 3.353.
Interpelaciones (I):
Presentadas: 25.
Tramitadas: 12.
Mociones (M): presentadas 13; habiéndose tramitado 12.
Proposiciones No de Ley (PNL):
66
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
Presentadas: 75, de ellas 67 para su tramitación en Pleno y 8 para su
consideración en Comisión.
Tramitadas: 46 en Pleno y 3 en Comisión.
Comparecencias (C): presentadas 540 y tramitadas 177, según el siguiente
detalle.
En Pleno: presentadas 104, de las que se han sustanciado 45.
En Comisión: presentadas 436; de las que se han tramitado 132.
Comunicaciones del Gobierno (CG): presentadas 67; tramitadas 58.
6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes
Debates monográficos. Hemos destacado en anteriores ocasiones en esta
misma Revista que, a diferencia de las anteriores, la VII Legislatura no fue
proclive a la celebración de “Debates monográficos” sobre asuntos de interés
general de la Comunidad de Madrid, en los términos previstos por el Título
XV del Reglamento de la Cámara. En la misma línea inicia su andadura la
VIII Legislatura. La consecuencia es que, a semejanza de lo ocurrido en el año
2007, en el año aquí considerado no se ha celebrado ningún debate del género
en la Asamblea de Madrid.
Debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno.
Los días 16 y 17 de septiembre tuvo lugar la celebración del anual “Debate
sobre el estado de la Región”, regulado en el Título XVI del Reglamento de
la Asamblea de Madrid. El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la
Asamblea de Madrid número 262, publicándose las resoluciones aprobadas en
el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre.
Declaraciones institucionales. En los términos establecidos por el Título
XXI del Reglamento, con el precedente de las tres Declaraciones aprobadas en
2004, de las nueve aprobadas en 2005, de las cuatro de 2006 y de las ocho de
2007, la Cámara ha procedido durante el año 2008 a la aprobación de ocho
Declaraciones institucionales:
Su relación, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de su objeto, así como del número y fecha del Boletín Oficial
de la Asamblea (BOA, en lo que sigue) en el que se ha publicado, es la siguiente:
1.ª- 13/03/2008; Con motivo del atentado terrorista perpetrado el día 7
de marzo de 2008; BOA núm. 54, de 26 de marzo.
2.ª- 19/06/2008; Relativa a la Convención Internacional sobre Derechos
de las Personas con Discapacidad; BOA núm. 75, de 16 de junio.
3.ª- 23/9/2008; Con motivo de los atentados terroristas perpetrados en
Vitoria, Ondarroa y Santoña; BOA núm. 87, de 25 de septiembre.
4.ª- 4/12/2008; Atentado terrorista del día 3 diciembre; BOA núm. 102,
de 11 de diciembre.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
67
5 .ª- 4/12/2008; 25 noviembre, día internacional de la eliminación de la
violencia contra las mujeres; BOA núm. 102, de 11 de diciembre.
6.ª- 4/12/2008; Aniversario del XXX aniversario de la CE; BOA núm.
102, de 11 de diciembre.
7.ª- 11/12/2008; Todos los derechos para todas las personas: renovar el
compromiso; BOA núm. 104, de 18 de diciembre.
8.ª- 18/12/2008; Con motivo del Día internacional del Migrante; BOA
núm. 106, de 26 de diciembre.
Resoluciones parlamentarias. Además de las declaraciones institucionales
inmediatamente referidas, el Pleno de la Cámara ha aprobado durante el año
2008 un importante número de Resoluciones, muy superior al de los años
precedentes.
En concreto, treinta y cuatro resoluciones en Pleno y cuatro resoluciones
en Comisión.
Las resoluciones aprobadas por el Pleno, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de la iniciativa de la que
trae causa, en su caso, y de su objeto, así como del número y fecha del BOA en
el que se ha publicado, es la siguiente:
1.ª- 07/02/2008; PNL-31(VIII)/2007; Caducidad de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas; BOA núm. 46, de 14 de febrero.
2.ª- 07/02/2008; PNL-3/2008; Adscripción de nuevos Policías Nacionales
y Guardias Civiles a nuestra región; BOA núm. 46, de 14 de febrero.
3.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Alcobendas); BOA núm.
48, de 28 de febrero.
4.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Torrejón de Ardoz); BOA
núm. 48, de 28 de febrero.
5.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Pozuelo de Alarcón);
BOA núm. 48, de 28 de febrero.
6.ª- 21/02/2008; PNL-7/2008M; Plan Integral de Cuidados Paliativos
2005-2008; BOA núm. 48, de 28 de febrero.
7.ª- 13/03/2008; PNL-14/2008; Candidatura de Alcalá de Henares como
Ciudad Europea de la Cultura en 2016; BOA núm. 54, de 26 de marzo.
8.ª- 13/03/2008; PNL-16/2008; Cesión del suelo de la antigua cárcel de
Carabanchel a la Comunidad de Madrid, garantizando una superficie y
edificabilidad de la parcela suficiente para construir un hospital; BOA núm.
54, de 26 de marzo.
9.ª- 27/03/2008; PNL-19/2008: Para seguir trabajando en la mejora continua del primer nivel asistencial en la Comunidad de Madrid a través de
la aplicación del Plan de Mejora de Atención Primaria 2006-2009; BOA
núm. 56, de 31 de marzo.
10.ª- 03/04/2008; PNL-20/2008; Sobre vivienda pública en régimen de
alquiler con opción de compra; BOA núm. 57, de 10 de abril.
11.ª- 03/04/2008; PNL-21/2008; Sobre equiparación de las ratios de las
Escuelas Infantiles públicas madrileñas; BOA núm. 57, de 10 de abril.
68
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
1 2.ª- 10/04/2008; PNL-23/2008; Sobre elaboración del III Plan de Acción para Personas con Discapacidad; BOA núm. 59, de 19 de abril.
13.ª- 10/04/2008; PNL-24/2008; Sobre mejora de la asistencia sanitaria
en la zona Este de la Comunidad de Madrid; BOA núm. 59, de 19 de
abril.
14.ª- 17/04/2008; PNL-22/2008; Para apoyar en el marco de la Conferencia General de Política Universitaria el incremento de plazas que para
estudiar Medicina en el curso 2008/2009 reclaman las universidades madrileñas; BOA núm. 63, de 24 de abril.
15.ª- 17/04/2008; PNL-25; Para dotar a la línea Madrid-Valladolid de trenes lanzaderas de alta velocidad que permita, así, poder acceder en estas líneas a bonificaciones a través de la tarjeta Plus de Renfe, de la misma forma
que lo tienen las líneas a Segovia, Toledo, Ciudad Real y Puertollano; BOA
núm. 63, de 24 de abril.
16.ª- 30/04/2008; PNL-27; Instando al Gobierno de la Comunidad de
Madrid a seguir aumentando las plazas de formación para el empleo en esta
Legislatura y a continuar apoyando las políticas que fomentes el autoempleo y el espíritu emprendedor; BOA núm. 68, de 8 de mayo.
17.ª- 30/04/2008; PNL-28, Instando al Gobierno regional a seguir
trabajando en la mejora continua de la asistencia sanitaria en el área
Sanitaria número 6 de la Comunidad de Madrid; BOA núm. 68, de 8
de mayo.
18.ª- 30/04/2008; PNL-29; Por la que la Asamblea de Madrid manifiesta
su apoyo al cambio de la política del Gobierno de la Nación en materia de
trasvases, al autorizar el trasvase de caudal de agua desde la cuenca del río
Ebro a la zona metropolitana de la ciudad de Barcelona; BOA núm. 68, de
8 de mayo.
19.ª- 08/05/2008; PNL-34; Instando al Gobierno regional a que inste al
Gobierno de la Nación a seguir con el proceso de compra de la vivienda del
Premio Nobel de Literatura español, Vicente Aleixandre, en la ciudad de
Madrid, para destinarlo a fines culturales y a conservar su legado en toda
España; BOA núm. 69, de 16 de mayo.
20.ª- 22/05/2008; PNL-38; Instando al Gobierno regional a diseñar un
Plan Estratégico para el Hospital Virgen de la Torre con el objetivo de convertirlo en un hospital de apoyo; BOA núm. 71, de 29 de mayo.
21.ª- 05/06/2008; PNL-33; Por la que la Asamblea de Madrid reitera su
apoyo decidido a la creación del Parque Forestal de Cuatro Vientos; BOA
núm. 72, de 13 de junio.
22.ª- 17/9/2008; Debate de Orientación Política; BOA núm. 87, de 25 de
septiembre.
23.ª- 2/10/2008; PNL-50; Directiva de tiempo de trabajo; BOA núm. 89,
de 9 de octubre.
24.ª- 2/10/2008; PNL-53; Para garantizar la financiación en los Presupuestos Generales del Estado a los Ayuntamientos; BOA núm. 89, de 9 de
octubre.
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
69
2 5.ª- 2/10/2008; PNL-54; Sobre Jornada Mundial por el Trabajo Decente; BOA núm. 89, de 9 de octubre.
26.ª- 9/10/2008; PNL-57; Sobre Ley de Arrendamientos Urbanos y en la
Ley de Enjuiciamiento Civil; BOA núm. 91, de 16 de octubre.
27.ª- 16/10/2008; PNL-44; Sobre difusión del deporte femenino; BOA
núm. 92, de 23 de octubre.
28.ª- 16/10/2008; PNL-59; Sobre financiación autonómica y discriminación que sufre la Comunidad de Madrid; BOA núm. 92, de 23 de octubre.
29.ª- 23/10/2008; PNL-62; Sobre boletines de afiliación a la Seguridad
Social; BOA núm. 93, de 31 de octubre.
30.ª- 06/11/2008; PNL-64; Sobre programación de Telemadrid y Onda
Madrid; BOA núm. 96, de 13 de noviembre.
31.ª- 13/11/2008; PNL-66; Sobre Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 y las disposiciones que modifican el régimen de
colaboración entre las administraciones y las entidades colaboradoras de la
seguridad social; BOA núm. 98, de 20 de noviembre.
32.ª- 13/11/2008; PNL-67; Sobre mantener la colaboración con los ayuntamientos para el desarrollo económico de los municipios de la región;
BOA núm. 98, de 20 de noviembre.
33.ª- 11/12/2008; PNL-72; Instando al Gobierno de la Nación para que
ejecute al 100% el programa 323M y reparta íntegramente los 1200 millones de euros comprometidos para 2008 en concepto de becas y ayudas
escolares; BOA núm. 104, de 18 de diciembre.
34.ª- 11/12/2008; PNL-73; Instando al Gobierno regional a regular el
derecho de admisión en los establecimientos públicos donde se realizan
espectáculos y actividades recreativas contemplando los objetivos y límites
que se relacionan; BOA núm. 104, de 18 de diciembre.
6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid
Los interna corporis acta no han sido objeto de modificación durante el
año 2008, manteniendo su plena vigencia el Reglamento de la Asamblea de
Madrid aprobado por el Pleno de la Cámara en sesión extraordinaria de 30 de
enero de 1997 editado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid del
siguiente día 31, número 82.
6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea
de Madrid
Durante el año 2008 no se ha aprobado ninguna norma complementaria
del Reglamento de la Cámara, vía Acuerdo de la Mesa o Resolución de la Presidencia de la Asamblea de Madrid.
70
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas
y Defensor del Pueblo
6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid
A diferencia de otras Comunidades Autónomas, la Comunidad de Madrid
optó por no crear una institución consultiva similar al Consejo de Estado en su
ámbito territorial. En consecuencia, en los supuestos en que legalmente se precisa su intervención, la función correspondiente la ha asumido el Alto Cuerpo
Consultivo instituido por el artículo 107 de la Constitución, en los términos
establecidos por su normativa reguladora, esto es, la Ley Orgánica 3/1980, de
22 de abril, modificada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre.
Esta opción, sin embargo y en los términos detallados en nuestro análisis
en el número 18 de esta Revista sobre el año 2007, se abandonó al inicio de la
VIII Legislatura. En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión
de 20 de diciembre de 2007, aprobó la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Su Disposición
Final Segunda preveía que el inicio del funcionamiento efectivo del Consejo
Consultivo se produciría previa entrada en vigor de su Reglamento Orgánico
por el Consejo de Gobierno, que fue aprobado por el, anteriormente considerado, Decreto 26/2008, de 10 de abril.
El Consejo Consultivo, al margen de su Presidente, está conformado por
seis Consejeros. Los nombramientos, producidos antes del verano de 2008,
han sido los siguientes:
— Decreto 27/2008, de 10 de abril, por el que se nombra a don Mariano
Zabía Lasala Presidente del Consejo Consultivo de la Comunidad de
Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de abril).
— Decreto 69/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Fernando Merry del Val y Díez de Rivera Consejero electivo del Consejo
Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio).
— Decreto 70/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Ismael Bardisa Jordá Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad
de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio).
— Decreto 71/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a doña Rosario Laina Valenciano Consejera electiva del Consejo Consultivo de la Comunidad
de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio).
— Decreto 72/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Jesús Galera
Sanz Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio).
— Decreto 80/2008, de 3 de julio, por el que se nombra a don Pedro Feliciano Sabando Suárez Consejero electivo del Consejo Consultivo de
la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid
de 4 de julio).
2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid
71
— Decreto 81/2008, de 3 de julio, por el que se nombra a doña Cristina
Alberdi Alonso Consejera electiva del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de
4 de julio).
6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid
Respecto del ámbito de la fiscalización económico–financiera, sin perjuicio
de la competencia propia del Tribunal de Cuentas del Reino —a tenor de lo
dispuesto por los artículos 136.1 y 153.d) de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y por la Ley 7/1988, de 5 de
abril—, la Comunidad de Madrid, al amparo de su autonomía financiera, creó
un órgano propio de fiscalización externa de sus cuentas, la Cámara de Cuentas, establecida por el artículo 44 del Estatuto de Autonomía —en los términos
de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio— y regulada
por la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad
de Madrid, así como por lo establecido en la Disposición Adicional Décima de
la Ley 1/2004, de 31 de Mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de
Madrid para el año 2004.
Respecto de su actividad lo primero que ha de recordarse es la Memoria
Anual de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2008.
Por lo que respecta a su función fiscalizadora, se han aprobado los siguientes informes:
— Informe de Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de
Madrid del ejercicio 2007.
— Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas sobre los planes
de vivienda en curso gestionados por la Comunidad de Madrid en el
ejercicio 2008.
— Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas referido al gasto en
publicidad realizado por los Ayuntamientos de Leganés, Alcobendas,
Parla y Collado Villalba en los ejercicios 2003, 2004 y 2005, incluyendo sus organismos autónomos, empresas y entes públicos.
— Informe de Fiscalización de la actividad económica financiera del ente
público Instituto de Realojamiento e Integración Social (IRIS), ejercicio 2006.
— Informe de Fiscalización de la actividad económico-financiera de la
Universidad de Alcalá de Henares y de sus entidades dependientes,
ejercicio 2006.
— Informe de Fiscalización relativo al análisis del cumplimiento de la
obligación de rendición de las cuentas del sector público madrileño
correspondientes al ejercicio 2007.
— Fiscalización de la gestión económica-financiera de la Empresa Pública HISPANAGUA S.A. desde el ejercicio 2005.
72
Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez
— Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Humanes y su empresa
municipal correspondiente al ejercicio 2006
Es oportuno destacar, de igual modo, las siguientes solicitudes de fiscalización de los Ayuntamientos:
— Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de Hoyo de
Manzanares, referido a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006.
— Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de El Álamo,
así como de sus Organismos Autónomos, Empresas y Entes Públicos dependientes del mismo si existiera, referido a los ejercicios 2003,
2004, 2005 y 2006.
— Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de Miraflores de la
Sierra correspondiente a los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006.
6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid
Presupuestas las funciones que son propias del Defensor del Pueblo, a tenor de
lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, la Comunidad de Madrid,
como complemento especializado para el impulso y el reconocimiento de los derechos de las personas menores de edad, creó un Alto Comisionado de la Asamblea
de Madrid, el Defensor del Menor. La institución, ya prevista en la Ley 6/1995,
de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y Adolescencia de la
Comunidad de Madrid, se concretó jurídicamente en la Ley 5/1996, de 8 de julio,
cuyas prescripciones han de complementarse con el Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, aprobado
por la Mesa de la Asamblea de Madrid en sesión celebrada el día 18 de noviembre
de 1997. El Defensor del Menor, de oficio o a instancia de parte, puede supervisar
la actividad de todas las Administraciones de la Comunidad, así como de todas
las entidades, personas físicas, empresas, asociaciones, fundaciones o cualesquiera
otras personas jurídicas que presten servicios a los menores, de manera continua u
ocasional, aunque no sea ésta su función esencial.
Habiéndose producido la designación del titular de la institución, conforme a lo dispuesto por los artículos 4 y 6 de la Ley 5/1996, en la sesión plenaria
celebrada el día 8 de noviembre de 2006, Arturo Canalda González continúa
en el ejercicio de su mandato, cuya duración es de cinco años.
Por lo que respecta a la actividad del Defensor durante el año considerado, destaca, en los términos establecidos por los artículos 35 y 37 de su Ley
reguladora, en relación con el artículo 3 de su Reglamento de Organización y
Funcionamiento, el “Informe anual del Defensor del Menor de la Comunidad de
Madrid correspondiente al año 2007”.
Debe considerarse, asimismo, que el Defensor del Menor remitió a la Cámara sus “Propuestas relativas a las reformas legales que son necesarias para la
lucha eficaz contra la pederastia y la pedofilia”.
M.ª José Trillo-Figueroa Molinuevo★
La influencia del Derecho Canónico
en la configuración del concepto
de persona jurídica
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—PRESENTACIÓN.—I. PLANTEAMIENTO.
—II. METODOLOGÍA.—III. PARTE I: LA PERSONA JURÍDICA: FORMACIÓN.—3.1. El sujeto de la relación jurídica: la persona.—3.1.1. Concepto.—3.2.
Construcción filosófica-teológica del concepto de persona.—3.3. La persona jurídica.
—3.3.1. Concepto.—3.3.2. Elementos.—3.3.2.1. Elemento jurídico: Derecho
Romano y Derecho Germánico.—3.3.2.2. Elemento canónico.—3.3.2.3. Elemento
espiritual.—3.3.2.4. Elemento Medieval.—IV. PARTE II: EVOLUCIÓN POSTERIOR.—4.1. Recapitulación.—4.2. Evolución.—V. PARTE III. LA PERSONA
JURÍDICA: NATURALEZA JURÍDICA.—VI. PARTE IV. TIPOLOGÍA.
—VII. CONCLUSIONES.—VIII. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
El presente trabajo, titulado “La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica”, tiene por objeto rescatar el concepto
unitario de persona jurídica y valorar lo que significaron las distintas aportaciones
históricas, en especial, la del Derecho Canónico.
Desde que en la última mitad del siglo XIX SERICK planteara la teoría del “levantamiento del velo” de la persona jurídica, la desconfianza tanto doctrinal como
funcional hacia esta institución no ha dejado de crecer. Esto se pone de manifiesto
en todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que han venido introduciendo mecanismos de “control” a los entes asociativos. A esta crisis se le une la proliferación de entes de personificación jurídico-pública, así como de tipos mixtos, y
el fenómeno de la llamada “huída del Derecho Administrativo”. Esta tendencia ha
determinado una aplicación casi generalizada de las técnicas de la personificación
jurídica privada también en el ámbito público, con el consiguiente desplazamiento
de su régimen jurídico.
★
Letrada del Consejo de Estado.
74
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
Estos dos fenómenos me han llevado a tratar de depurar el sustrato común e intrínseco de la institución de la persona jurídica como instrumento socializador tras
la denunciada crisis, con el fin de conocer que es lo que ha quedado de la misma.
ABSTRACT
The objective of the present work, entitled “The influence of Canon Law in
the design of the concept f the legal entities”, is to recover the singular concept of
the legal entity and the different significant historical contributions to the process,
especially that of Canon Law.
Since the moment of the last half of the 19th century when Serick proposed the
theory of “lifting the veil” regarding legal entities, the doctrinal as well as the functional lack of confidence in this institution has never ceased to grow. This has became
obvious as evidenced in our legal system that have introduced “control” mechanisms
over the associated entities. In addiction, there has been a proliferation of entities
personified as “judicio-public”, as well a other mixed types; and the phenomenom
of the so called “flight from the Administrative Law”. This tendency has caused the
technique of private judicial personification to be applied broadly within the public
sphere, along with the concomitant displacement of its judicial framework.
These two phenomena have propelled me too try to decipher the common and
intrinsic layer of the concept of the legal entity as a socializing instrument after the
above mentioned crisis, with the objective of uncovering what remains of it.
PRESENTACIÓN
Uno de los aspectos más atractivos del interés que el Derecho Canónico
inspira a los juristas consiste en el estudio de las aportaciones con las que
coadyuvó a la formación de conceptos generales del Derecho. En efecto, tal
y como sostiene de forma unánime la doctrina, en la formación del Derecho
común, mucho tuvieron que decir el Derecho Romano, el Derecho Canónico,
el Derecho Medieval y, como apunta MERRYMAN, el Derecho Mercantil,
aunque con menor influencia. No es de extrañar por tanto, tal y como hemos
de ver en la presente exposición que en la formulación del concepto de persona
jurídica tuvieran especial importancia también elemento romano-medieval y
el canónico-espiritual.
“La modernidad nace de la Cristiandad” afirmó hace años ORTEGA Y GASSET superando viejos prejuicios de la Enciclopedia y de la Ilustración. Resul
John Henry Merryman “La tradición jurídica romano-canónica”. Breviarios del Fondo de Cultura económica, 1971.
José Ortega y Gasset “Una interpretación de la historia universal”. Obras completas. Alianza
Editorial, p. 120.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
75
tan estas palabras especialmente adecuadas para comenzar un trabajo sobre la
contribución de las ideas cristianas y del Derecho Canónco a la construcción
del macro-concepto de persona jurídica; ideas que van desde SAN PABLO
hasta los canonistas, pasando por los decretalistas. Modernidad cristiana sobre la personalidad jurídica de los entes conocidos para trascender el efímero
paso del hombre por la vida. “La necesidad de regular en el seno de la sociedad
religiosa estas formas de personalidad dio al tema, en el seno del Derecho Canónico gran parte y desarrollo, y cuando ese Derecho de la Iglesia tomó conciencia
de sí mismo y se abrió a la síntesis y al sistema, surgieron las cuestiones sobre la
evolución de las instituciones eclesiales, el influjo del Cristianismo en el Derecho
Romano y en otros ordenamientos jurídicos, las raíces de formas asociativas dentro y fuera de la Iglesia, las consecuencias que para los principios del cristianismo
pudieran surgir de la dogmática de la persona jurídica”.
I. PLANTEAMIENTO
El presente trabajo, titulado “La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica”, tiene por objeto rescatar el concepto
unitario de persona jurídica y valorar lo que significaron las distintas aportaciones históricas y comparadas.
Desde que en la última mitad del siglo XIX SERICK planteara la teoría del
“levantamiento del velo” de la persona jurídica, la desconfianza tanto doctrinal
como funcional hacia esta institución no ha dejado de crecer. Esto se pone de
manifiesto en todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que han
venido introduciendo mecanismos de “control” a los entes asociativos a través
de impuestos como el de sociedades, organismos de control al comercio y a la
composición del accionariado de sociedades (SEC) o de exigentes requisitos
para el nombramiento y revocación de los administradores sociales... A esta
crisis se le une la proliferación de entes de personificación jurídico-pública,
así como de tipos mixtos, y el fenómeno —ya denunciado tiempo ha por
FLEINER— que planea más sobre el Derecho Público: la llamada “huída del
Derecho Administrativo”. Esta tendencia ha determinado una aplicación casi
generalizada de las técnicas de la personificación jurídica privada también en el
ámbito público, con el consiguiente desplazamiento de su régimen jurídico. Se
ha constatado como realidad lo que SALA ARQUER entre nosotros vaticinó
hace ya algunos años —continuando la mítica frase de FLEINER—: la “huida
del Derecho Administrativo, hacia el Derecho Privado”.
Santiago Panizo Orallo “Persona jurídica y ficción”. Ediciones Universidad de Navarra, S.A.
Pamplona, 1975.
José Manuel Sala Arquer “Huida del Derecho privado y huida del Derecho”. Civitas. Revista
española de derecho administrativo, pp. 399-416.
76
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
Estos dos fenómenos me han llevado a tratar de depurar el sustrato común
e intrínseco de la institución de la persona jurídica tras la denunciada crisis,
con el fin de conocer que es lo que ha quedado tras la misma, en el decir de
BUTTARO “(…) Trovare un denominadore comune a tutte le sutuazioni che
possono essere ricondotte a questa nozione”.
II. METODOLOGÍA
El trabajo es planteado en términos deductivos. Partimos de conceptos genéricos —la persona. La persona jurídica. Elementos de formación— para
pasar paulatinamente al análisis más concretizado del fenómeno corporativo
en el momento actual tanto desde una perspectiva tipológica como comparada, incidiendo en este último punto, en eso que pudiéramos llamar el “nuevo
Derecho común societario”, el comunitario.
Se trata de un análisis histórico en el que confluyen de forma “circular”
circunstancias políticas y sociales, Derecho Público y Derecho Privado y es
que la persona jurídica como institución, es el resultado, como tantas y tantas
instituciones jurídicas, de muchos factores, unos más vinculados a condiciones
de tipo histórico, otros a factores políticos, sociales o técnicos. Por todo ello, e
intentando no perder de vista la línea argumental principal, el trabajo analiza
muchos aspectos propios del Derecho Público y es que, como sostuvo en su día
GIERKE, el organicismo medieval, en el ámbito del Derecho canónico primero, y en el Derecho común, después, fue motor necesario para la definición del
la persona jurídica como sujeto de la relación jurídica.
III. PARTE I. LA PERSONA JURÍDICA: FORMACIÓN
3.1. El sujeto de la relación jurídica: la persona
3.1.1. Concepto
El sujeto de la relación jurídica —o relación de la vida social a la que el
derecho objetivo dota de un significado jurídico mediante la atribución de
determinados efectos— es, decía el maestro CASTAN TOBEÑAS, el sujeto
de derecho, esto es, el portador de un derecho subjetivo. Ese sujeto investido
de poder jurídico, ya sea como “simple portador de un interés”, ya como “portador efectivo de voluntad”, es la PERSONA.
La palabra persona proviene del sustantivo latino persona-personae, que
deriva del verbo persono, que significaba sonar mucho, resonar. Se utilizaba
José Castán Tobeñas “Derecho civil español, común y foral” Instituto editorial Reus, 1974,
pp. 1 y ss.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
77
como sustantivo la máscara o careta que usaban los actores, que servía al mismo tiempo para caracterizarse y para ahuecar y lanzar la voz. En definitiva,
para identificar su papel en la escena y, por extensión, su papel, su “rol” en
el escenario social. Esta transposición permitió aplicar la palabra persona del
actor teatral a los actores de la vida jurídica y social, es decir, a los hombres
considerados como sujetos de Derecho.
En Derecho Romano no todos los hombres eran persona. La idea de la personalidad, como determinante de la capacidad jurídica no era un atributo de la
naturaleza humana, sino una consecuencia del estado (status civitatis, familiae
libertatis), el cual tenía los caracteres de privilegio o concesión de la Ley.
Como hemos de ver a lo largo del presente estudio, el gran movimiento
ideológico desarrollado por la civilización cristiana y su derecho durante la
Edad Media motivó la extensión del concepto técnico jurídico de persona a todos los hombres por el simple hecho de su nacimiento, es decir, sin necesidad
de la posesión de ninguna cualidad o status.
El reconocimiento posterior de la personalidad de las sociedades y asociaciones impidió circunscribir al hombre la idea de persona siendo preciso acuñar un concepto más general, con el objeto de englobar la personalidad de los
individuos y de las sociedades. De otro modo se vino a definir la persona como
sujeto de derechos o como titular de derechos y obligaciones, definición que
engloba tanto a las personas físicas como a las jurídicas.
3.2. Construcción filosófico teológica del concepto de persona
La fusión entre la filosofía griega y la teología cristiana tiene en los primeros siglos de nuestra era un primer y decisivo encuentro: el encuentro entre la
metafísica y la construcción teológica del dogma trinitario que se produce en
los siglos II, III y IV en torno a la persona de Cristo, como Dios y Hombre
verdadero y en pugna con las herejías que negaban una u otra naturaleza.
Con base en los Evangelios que presentan a Cristo como Hijo de Dios
—Dios Hombre— y, especialmente en el Evangelio de San Juan, con la revelación de las relaciones trinitarias, el debate de las escuelas de Alejandría
y Constantinopla irá utilizando conceptos metafísicos platónico-aristotélicos
para conciliar la naturaleza divina y, al tiempo humana, de la persona de Cristo. Huelga decir, que, lejos de nosotros pretender explicar aquí nada menos
que el misterio de los misterios que llevó al propio San Agustín al conocido
episodio de la playa, mucho más modestamente trataremos de desentrañar los
conceptos con los que se ha tratado de explicar lo inexplicable o; como gustaría
decirse ahora, de reconstruir el concepto de persona utilizado en las relaciones
y procesiones intra-trinitarias. No sin insistir que, de lo que no cabe ninguna
duda es de que es en este ámbito de debate filosófico teológico donde se construye el concepto occidental de persona.
Para ello comenzaremos recordando que el concepto griego que pretende
asimilarse al de persona es el de hipóstasis. Pero la hipóstasis que usualmente
78
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
se traduce como persona no tiene el mismo sentido o, si se prefiere, no tiene
idéntico significado. El verdadero equivalente griego de persona es:
— PROSOPON, que significa “aquello que se puede ver” “lo que se viene a la vista” y a partir de ahí “el papel del actor” la personalidad que
representa, el papel, hoy diríamos el rol, la máscara que se utiliza cada
personaje para las representaciones teatrales.
— HIPOSTASIS es el ser (la esencia) real, existente, tal como se manifiesta en lo concreto, de manera que todos los seres reales individuales tienen una hipóstasis en la que se encuentra y se realiza la ousía
(esencia). En este sentido se acerca al posterior concepto latino de
subsistencia.
La recepción del concepto hipóstasis como designación de las diferencias
trinitarias se utiliza por primera vez por Orígenes (siglo II) y se clarifica definitivamente por los capadocios que explican como Dios tiene una sola ousia o
esencia común que se manifiesta en tres individuos o hipóstasis. De ahí que el
Concilio de Alejandría en el año 362 utilice ya la forma mia ousia treis hipostaseis, y que los capadocios (S. Gregorio Nacianceno, S. Gregorio, S. Atanasio,
S. Basilio, etc.) la utilicen ya con este sentido.
Persona comienza derivando, por tanto de prosopon (representación, aparición) para extenderse al papel social del individuo, es decir a su capacidad de
relación, a su papel en la sociedad. De ahí a su atribución a la Trinidad no hay
más que un paso lógico: El Padre, el Hijo y el Espíritu Santo son personas que
tienen entre sí esos distintos papeles (relaciones y procesiens intra-trinitarias),
que al individualizarles como tales personas (hipostasis) en ellos son sustanciales (como Padre, como Hijo, como Espíritu Santo) participando todo ellos al
tiempo de la misma esencia divina.
Persona ya es el ser individual pero ¿y el ser humano? Aquí interviene el
también polimórfico concepto de naturaleza para explicar como Cristo Hombre es la misma persona divina en la que concurren dos naturalezas.
3.3. La persona jurídica
3.3.1. Concepto
Con el nombre de personas jurídicas, señalaba el profesor FEDERICO
DE CASTRO, se designa a aquellas entidades formadas para la realización de
fines colectivos y durables de los hombres, a las que el Derecho objetivo reconoce capacidad para ser titular y ejercitar derechos y obligaciones.
A. Milano/A. Pavan: “Persona e Personalismo”. Napoli 1987 y en la misma línea G. Greshake:
“Dios Uno y Trino” Ed. Herder, 2001, pp. 107 y ss.
Federico de Castro “La persona jurídica”. Editorial Civitas, 1981.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
79
Para que exista persona jurídica es indispensable, decía CASTAN; en primer lugar, que aparezca una entidad independiente de sus elementos componentes, incluso de los individuos humanos que la constituyen. En segundo
lugar, que a esta entidad le sean reconocidos derechos u obligaciones distintos
de los de cada uno de sus componentes.
La persona jurídica como institución y como realidad de la vida del derecho ha ido desarrollándose a partir de cuatro elementos; un elemento jurídico,
definido básicamente en el Derecho Romano y en el Derecho Germánico. Un
elemento canónico que se manifiesta a través de la idea de oficio, de carisma
y de competencia, un elemento espiritual, aportado por la teoría cristiana y,
finalmente un elemento medieval.
3.3.2. Elementos
3.3.2.1. Elemento jurídico: Derecho Romano y Derecho Germánico
Es en el Derecho Romano donde se pone de manifiesto por primera vez la
necesidad de atribuir derechos y obligaciones a entes no corporales. En efecto,
los juristas distinguirán entre las universitas personarum, constituidas por los
colegios de sacerdotes, artesanos y publicanos, y por otro lado, las universitas
bonorum o rerum, complejos autónomos de bienes dirigidos a la consecución
del fin señalando por el constituyente. Durante el Imperio Romano —hace
notar COSSIO— comienzan a proliferar este tipo de entes intermedios como
consecuencia de la tajante separación ente comunidad política y el individuo.
El Derecho Romano desarrollaría también el concepto de comunidad de
bienes en su modalidad pro indiviso. El condominio iuris romanici —recogido
en el Código Civil Español— respondía a la idea de comunidad de bienes
pro indiviso de tipo plural, es decir, los individuos que la forman ostentan
derechos y obligaciones en relación con el objeto de la comunidad que les
pertenece por partes iguales.
Por lo que hace al Derecho Germánico, su aportación sería quizá menos
técnica pero de gran calado. Como consecuencia de su concepción de la
familia y de la sociedad como comunidad de sangre, este Derecho desarrolló, en contraposición al individualismo del Derecho Romano, un derecho
de gran contenido colectivista. La idea nuclear de “mano común” habría
de influir también en la forma de organizar las comunidades de bienes.
Frente al modelo romano, el germánico apuesta por una comunidad de
bienes en los que no existen cuotas, sino en la que todos sus miembros,
titulares de derechos y obligaciones, actúan de consuno, y son titulares al
100 por cien de los bienes constitutivos, sólo al tiempo de la disolución
podía distribuirse en lotes. Este tipo de comunidad ha tenido clara influencia en el Derecho Español (por ejemplo: régimen económico–matrimonial
de gananciales) y en el Derecho Foral (por ejemplo: Compañía familiar
aragonesa y gallega).
80
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
3.3.2.2. Elemento canónico
El Derecho Canónico realizaría varias aportaciones importantes a lo que
luego será la persona jurídica. La principal a estos efectos fue la idea de Oficio
o de Carisma, como contenido de competencias propio de cada organización.
En general puede decirse que el Derecho de la Iglesia y toda su estructura organizativa habrían de producir una influencia enorme, en la futura configuración
del Estado como “Comunidad política de los modernos” (Max Weber) y en aspectos más puntuales como es el que nos ocupa, la institución de la persona jurídica,
entidad en la que a cada uno de sus miembros se les encomienda un conjunto de
competencias con el fin de que juntos se alcance una finalidad común.
3.3.2.3. Elemento espiritual
Posiblemente el más definitivo de todos cuanto aquí se han tratado, el elemento espiritual viene determinado por la tradición de la Iglesia Católica y muy
especialmente por la Doctrina paulina sobre la Iglesia como “Cuerpo Místico
de Cristo”. En efecto, la definición de Iglesia como Cuerpo Místico de Cristo,
del cual Éste sería la Cabeza, mientras que nosotros —Iglesia militante— seríamos sus miembros junto con la Iglesia purgante y la triunfante, habría de
tener enorme influencia, tanto en una forma embrionaria de Estado —llamada
sociedad estamental, propia de la Baja Edad Media, como veremos— como
en el concepto de persona jurídica. Resultan especialmente significativos los
siguientes extractos de las cartas paulinas:
— Corintios 12,13.27
La unidad del Cuerpo “Pues así como el cuerpo es uno, aunque tiene
muchos miembros, y todos los miembros del cuerpo (…) forman un solo
cuerpo”
“Pues así también el cuerpo no es uno sino muchos. Si el pie dijera
—como no soy mano, no soy del cuerpo— no por eso deja de ser cuerpo”.
“Ahora bien, muchos son los miembros pero uno sólo el cuerpo”
— Gálatas 3,28
“No hay judío ni griego, no hay esclavo ni libre, no hay hombre ni mujer,
ya que todos vosotros sois uno en Cristo Jesús”
— Romanos 12,3-8
“Pues así como en un solo cuerpo tenemos muchos miembros, aunque no
todos tienen la misma forma, así también siendo muchos, somos un solo
cuerpo en Cristo, y miembros todos, unos de otros”. (En este último a la
idea de cuerpo se le une la de oficio y competencia).
La utilización oficial del término Corpus aplicado a los cristianos como colectividad data del siglo IV d.c. Se encuentra recogido en una ordenanza o
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
81
litera del Emperador Licinio dictada el 13 de junio del año 313 en Nicomedia.
Como señalara expresivamente DE VISSCHER, “une collectivité organisée peut
être conçue comme constituant un tout, une unité. Il est donc regureusement conforme à l’usage classique de parler du corpus «populi», «plebis» (…) ”.
Desde los comienzos la Iglesia se presenta a los ojos del mundo como un
ente corporativo, que difiere de todos los hasta entonces conocidos. En Roma
tales entes aparecen estrechamente vinculados a las personas físicas o mejor,
al conjunto de las mismas. Dentro de la Iglesia se descubre ciertamente tal
elemento humano: los miembros, el pueblo de Dios, la base estructural física.
Pero el ente en sí, agrupación de todos los fieles entre sí y con Cristo, desarrolla
una vida autónoma, que no surge ni sólo ni principalmente de las voluntades
conjuntadas de los miembros, sino ante todo de la voluntad inmutable de
Dios. No se trata propiamente hablando de una asociación, y desde luego no
lo es al modo típico romano, sino de algo mucho más espiritual y abstracto,
que tiene su principio rector e informante en una voluntad distinta y superior
a la de los miembros.
Así, concluimos con MALDONADO que “la contribución a la construcción de la teoría de las personas jurídicas se vio especialmente favorecida por la
consideración canónica de la propia Iglesia como un cuerpo místico, institución de
su propia vida, que no era sólo la unión de unos hombres, sino que se originaba en
la voluntad de Dios, y que comunicaba esa naturaleza institucional a cada una de
las Iglesias particulares a cada uno de los entes canónicos incluidos en ellas”.
3.3.2.4. Elemento Medieval
La Europa medieval ofreció un cuadro propicio al crecimiento del fenómeno asociativo a través de lo que se dio en llamar los “entes intermedios”. La vaga
e inconsistente soberanía del Imperio en el que las estructuras políticas eran
puros instrumentos de dominación que no pretendían conformar la realidad
social, determinó el surgimiento de una gran variedad de entes intermedios
que trató de asumir aquellas funciones que no eran atendidas por el poder
público. Estas “personificaciones” (gremios, fundaciones de causas pías…) son
manifestación del fenómeno de la poliarquía medieval. Desde una perspectiva general encontramos muchas manifestaciones de ese mismo fenómeno en
instituciones de caridad y asistencia, en los estatutos de los comerciantes o la
autonomía misma de los entes comunales, las clientelas, el vasallaje y el beneficio como ente nacido a la sombra del feudalismo.
En el plano jurídico-público suelen distinguirse dos momentos que se corresponderían con dos realidades distintas expresivas respectivamente de la Alta
y de la Baja Edad Media. En efecto, tal y como señalara el profesor GARCIA-
Maldonado, José. “Curso de Derecho Canónico para juristas civiles”. Parte general. Madrid, 1967.
82
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
PELAYO la Alta Edad Media en el plano jurídico encarna un universalismo
y un localismo peculiar. Universalismo reflejo de la Res-pública Chistiana que
vincula al hombre medieval con el Derecho Romano y el Derecho Canónico
de la Cristiandad, con el Papa y con el Emperador.
Localismo que hace que el mismo hombre medieval se sienta muy vinculado a su tierra, su fuero, su Derecho de grupo o estamento. En ambas manifestaciones el hombre se siente en la necesidad de unirse, asociarse o vincularse al
grupo, universal o local, pero grupo en definitiva. Unidad y dualidad, Papado
e Imperio, el principium unitatis se refleja en la idea de la Humanidad integrada en la forma política denominada Res Publica Christiana o, más adecuadamente, Civitas Christiana peculiar diarquía concebida como “pirámide con
dos cabezas” (el Papado y el Imperio, “los dos brazos de Dios”, según la célebre
expresión de VICTOR HUGO) y, en principio perfectamente compatible con
la autonomía de los cuerpos sociales que la integran, en la medida en que constituye una communitas communitatum. Por cierto que la tensión ente la unidad
y el dualismo produce entre los teóricos de la Iglesia la lógica tentación de
concebir al Papa como jerárquicamente superior al Emperador, atribuyéndose
al Sumo Pontífice las dos espadas, desde Gregorio VII, y desvirtuado, mediante
lo que llama ARQUILLIÈRE el “agustinismo político”, el pensamiento político
de SAN AGUSTÍN; a la inversa, sólo MARSILIO DE PADUA se atrevería a
defender, en plena crisis del Medievo, la superioridad del poder temporal sobre
el espiritual.
En general, sostiene GIERKE10, la concepción orgánica es propiamente
medieval, concibiéndose como organismo tanto la Humanidad entera (a partir de la clásica teoría del “cuerpo místico” como la Iglesia y el Imperio) y, en
general, todo Estado, grupo o iglesia particulares. Sin embargo, nunca se llega
a concebir a la Iglesia y al Estado como personas jurídicas en el sentido de la
teoría realista; y ello, entienden los germanistas, a consecuencia del desarrollo
de la teoría de la ficción, que impide la verdadera identificación entre pueblo
y Estado (centrándonos ya en al ámbito puramente secular), con dos consecuencias que GIERKE pone de relieve en su obra: que la idea de personalidad
jurídica se circunscribe al ámbito del Derecho privado y pierde así sus potencialidades teóricas y, sobre todo, que se diluye la concepción orgánica del Estado, dejando paso a las construcción mecanicista, que conduce al absolutismo
político y al individualismo. Esto es: la imposibilidad de concebir, según las
categorías romanistas, la personalidad real del Estado da lugar a una teoría de
la “personalidad dividida” del gobernante, por una parte, y del pueblo, por
otra; en esta separación se encuentran, dice nuestro autor, los gérmenes de una
construcción atomística de la personalidad estatal, que hubiera podido ser superada si los pensadores políticos medievales hubieran tenido a su disposición
una doctrina jurídica menos estéril que la de la persona ficta.
García Pelayo “El reino de Dios, arquetipo político”. Estudios sobre las formas políticas en la
Alta Edad Media. Obras Completas. Centro de Estudios Constitucionales, pp. 735-906.
10
Otto Von Gierke “El derecho alemán y las corporaciones”.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
83
Como señalara el mismo autor la teocracia medieval se concibe como que
cada ordenación de una comunidad humana debe aparecer como parte integrante de la ordenación del mundo establecida por el mismo Dios y cada
grupo terrenal como miembro orgánico de un Estado de Dios, que comprende
cielo y tierra. Es un micro-cosmos o “minor mundes” en el que se refleja el “macro cosmos”, plenamente válido para los individuos pero igualmente aplicable
a los grupos humanos y a la sociedad humana en general.
En la Baja Edad Media el fenómeno cambió de tal forma que se puede
hablar de una forma embrionaria de Estado Moderno al referirnos a la llamada
sociedad estamental que apeló también a la fábula organicista para su mejor
descripción. En este sentido la sociedad se concibe como un cuerpo del que el
Rey será la cabeza y los distintos estamentos sus miembros. El primer intento
de identificar a los miembros del cuerpo natural con cada parte del Estado fue
llevado a cabo por JUAN DE SALISBURY11 (aproximadamente 1110-1185)
quien en su Policratus, balance de la tradición ciceroniana, senequista, bíblica
y patriótica, da una ordenación de la comunidad humana. Para este autor, los
servidores de la religión constituyen el anima corpus y por tanto, tiene el principatum totius corporis. El princeps forma la caput, el senado, el cor, la corte, los
latera, los funcionarios y jueces son los ojos, los oídos y la lengua; el ejército, el
brazo desarmado; la administración financiera, el venter et intestina, los campesinos, artesanos y todos los hombres activos útiles, (…).
En el plano jurídico privado continúa desarrollándose tanto doctrinalmente como en la práctica concepto de persona jurídica. Así, y en plano de la
realidad encontramos elementos de interés como la societatis navalis, compañía
mercantil en la que los socios aportan capital y trabajo para la consecución de
sus fines, o el concepto anglosajón de la corporation sole para distinguir entre la
persona del monarca y la Corona. Doctrinalmente la mayor aportación se debe
a los estudios del decretalista SINIBALDO DE FISCHI12.
Al igual que hemos situado a San Pablo como representante del “elemento
espiritual”, encuadramos al Papa INOCENCIO IV, SINIBALDO DE FIESCHI, como exponente medieval de la teoría de la persona jurídica.
SINIBALDO DE FIESCHI está considerado como uno de los grandes
decretalistas cuya obra fundamental fue el “Apparatus super Decretales”, trata el
tema de la persona jurídica.
El que fuera Papa con el nombre de Inocencio IV toma el concepto canónico de CORPUS para delinear con alcance jurídico el concepto de Iglesia y
el de Institución. Iglesia: aggregatio fidelium; congregatio fidelium; ex ómnibus
gentibus collecta, es entendida como Corpus Christi, que es presentado como
caput de la misma. Estudia la idea de subjetividad que pudiéramos reconducir
a la de personalidad en torno a la Iglesia y a los bienes de la misma. La ecclesia
11
Juan de Salsbury “Policratus”. Edición Castellana preparada por M. A. Landero, M. García
y T. Zamarriego. Madrid, 1984.
12
Sinibaldo de Fieschi “Apparatus in quinqué libros Decretalium”, 1968.
84
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
como tal; Cristo como cabeza; el prelatus, al que se asignaran los bienes quod
gubernationem; y los pobres, a los cuales se refieren quoad sustentationem.
Indagará en conceptos representativos del fenómeno “asociativo” como la
Diócesis, el Espiscopatus, el Captitulum, la provincia eclesiástica, la Fabuca ecclesiae, la Capella, y el Hospitale.
Realiza una importante clasificación de la persona jurídica que, como sintetiza SANTIAGO PANIZO13, se reduce a las siguientes categorías:
1. Collegia personalia – Collegia Realia.
2. Collegia necessaria et naturalia et collegia voluntaria.
3. Collegia licita – collegia illicita.
4. Personas jurídico pública – privadas.
5. Universitas personarum – universitas rerum.
Nuestro autor distinguió entre personas de base corporativa, de base fundacional (hospitalaria), de base territorial y de base institucional. Precisó los
elementos que componen la persona jurídica combinando realidad jurídica y
realidad sociológica. En particular:
a) Desde una perspectiva material la persona jurídica constituye un resultado de la naturaleza social y no puramente individual de los hombres. La existencia de un conjunto de miembros es elemento material
esencial. Más en concreto, el elemento material de la ecclesia es, el lugar
sagrado; el de la prebenda, las posesiones; el del officium, conjunto de
funciones y ministerios agrupados unitariamente, estabilizados e institucionalizados; el del hospitale se encuentra vinculado a la voluntad del
fundador. La humanidad es un único “cuerpo mísitico”, aparece como
la más amplia universitas terrena. Toda corporación, al igual que la respublica generis humanis para alcanzar su fin común necesita también de
un orden jurídico unitario visible; lex y unicus principatus.
b) Por lo que hace al elemento formal viene fundamentalmente determinado por la idea de reconocimiento. En este sentido señala PANIZO que;
1. Una verdadera universitas debe ser constituida por el Derecho:
constituta per superiores.
2. La intervención autoritaria puede constituir o en una aprobación general del Derecho o en un acto particular del superior o autoridad.
En definitiva, los dos elementos, material y formal, tienen reflejo actual
tal y como se aprecian en los artículos 35 a 39 de nuestro Código Civil
donde “son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones
de interés público reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el
instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente
constituidas” (art. 35.1 CCiv).
13
Op. Vid, p. 3.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
85
IV. PARTE II. EVOLUCIÓN POSTERIOR
4.1. Recapitulación
Hasta ahora hemos ido analizando los distintos elementos que contribuyeron a la formulación del concepto de persona jurídica. Elementos de tipo
teórico y elementos de la propia realidad material.
De todo ello se deduce como primera conclusión la importancia que tuvieron las condiciones sociopolíticas del Medievo en la forja del concepto. Por eso
podemos afirmar que la contribución del cristianismo a la decantación histórica del concepto de persona —como sujeto de derecho y centro de imputación
de relaciones jurídicas— es decisiva en tres áreas:
1. En la clarificación del concepto filosófico de persona y en su caracterización, como ente sustancial individual, como ser subsistente, de manera
que se traslada el acento de la capacidad que implica la personalidad a su base
ontológica, al sujeto que, como titular de esa subjetividad, es el ente de imputación de relaciones. Ello se lleva a cabo en los debates filosófico teológicos de
los cinco primeros siglos de la era cristiana.
2. Por la equiparación de todos los seres humanos en su dignidad, que
exige su igualdad de tratamiento, obra fundamentalmente de San Pablo en
desarrollo a la doctrina de Jesucristo y que llevará a la calificación de tales seres
humanos libres e iguales como personas, punto de partida de lo que tiempo
después serán las Declaraciones de Derechos y los sistemas de protección de
los mismos.
3. Por medio de la aportación de los sucesivos materiales para la construcción final de la persona ficta como núcleo del concepto a su vez de persona
jurídica. De nuevo esta doctrina se iniciará en San Pablo con la idea de Corpus
misticum, a cuyos miembros están atribuidas distintas funciones (primer embrión de la doctrina organicista), continuará con la construcción de la teoría
del órgano y culminará con la completa caracterización de la persona ficta en
SINIBALDO DE FIESCHI, Inocencio IV.14
4.2. Evolución
Analizadas ya las características políticas romanas y medievales propicias
para la forja del concepto del principio jurídico apreciaremos épocas en la que,
por circunstancias políticas, los llamados de forma genérica “entes intermedios o
asociativos”, eran desechados. En efecto, la aparición del Estado Moderno primero y el desarrollo del absolutismo monárquico después, no dejaron lugar a
14
Ed. Universidad de Navarra.
86
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
poderes fácticos entre el soberano y sus súbditos. Hasta tal punto es así que frente a la Diarquía Papado–Imperio y a la Poliarquía, —“gobierno de muchos”—
medieval, el absolutismo monárquico vino a desterrar lo que en expresiva definición de THOMAS HOBBES15 no eran más que “los gusanos del
Leviathan”.
Esta tendencia habría de perdurar hasta tiempo después de la Revolución
Francesa. En este sentido, el liberalismo individualista decimonónico prohibió
cualquier tipo de corporación, o asociación. Hasta los partidos políticos eran
vistos con hostilidad. Representativa fue en este sentido la Ley “le chapelier”
de 1971 que habría de tener enorme importancia en los países sometidos a la
influencia gala.
El triunfo desde mediados del siglo XIX de nuevas ideas sociales y finalmente, el establecimiento del llamado “Estado del Bienestar” en la mayor parte
de los países de nuestro entorno, determinó la vuelta al fenómeno asociativo,
tanto desde el Estado como desde la sociedad. Se acabó definitivamente la
antinomia Estado-Sociedad. El nuevo Estado Social ha de conformar la realidad social y cumplir con determinados objetivos sociales para lo cual necesita
tanto de administraciones fuertes y sofisticadas como de grupos de ciudadanos
dispuestos a colaborar con el poder público.
Esta realidad se apreciará mejor cuando lleguemos a la parte IV de nuestro
estudio, la relativa a la tipología de entes y personificaciones jurídicas.
V. PARTE III. LA PERSONA JURÍDICA: NATURALEZA JURÍDICA
Mucho se ha polemizado sobre esta cuestión. La doctrina española se acoge
de forma unánime a la clasificación del profesor FEDERICO DE CASTRO16
que distingue entre teorías positivas, esto es, que parten de la existencia de
este tipo de personificaciones y las teorías negativas, que por el contrario las
niegan.
Dentro de las teorías positivas se distingue a su vez entre teorías de la realidad y de la ficción. Las teorías positivas de la ficción sólo creen en el hombre
como sujeto de Derecho y por tanto consideran que fuera de él no hay organismo alguno dotado de voluntad y de razón.
Se ha venido considerando como máximos representantes de esta teoría a
SINIBALDO DE FIESCHI y a SAVIGNY. Mientras que no se ponen dudas
en el caso de SAVIGNY17, sí en el caso de quien fuera el Papa Inocencio IV. En
efecto, SAVIGNY consideró a las personas jurídicas como seres ficticios que
no existen sino para fines jurídicos y como creación del Derecho. La mayor
15
Thomas Hobbes “Leviatán”, Trad. Por M. Sánchez Sarto; edición preparada por C. Moya y
E. Escotado, Madrid 1979.
16
op. Vid, p. 10.
17
Federico Carlos Von Savigny “Historia del Derecho Romano en la Edad Media” y “Sistema de
Derecho Romano actual”.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
87
parte de la Doctrina considera que fue FIESCHI quien formuló originariamente la teoría de la ficción, sin embargo autores como PANIZO, cuya tesis
suscribimos, considera que las posiciones de uno y otro difieren en aspectos
sustanciales, así “para SINIBALDO la persona jurídica nunca puede ser considerada, ni ente de razón en sentido filosófico, ni pura creación del orden jurídico,
prescindiendo absolutamente de la realidad, ni abstracción total de nuestra mente”
(…). Funda su argumento en la respuesta que INOCENCIO IV dio en los
casos en los que la ecclesia es “destruida —transferida— inválida u ocupada”.
En todos estos supuestos —en los que se suele apelar a la ficción de que las
personas jurídicas son seres ficticios que no existen sino para fines jurídicos, y
en tanto que tales, trascienden del sustrato personal— FIESCHI destaca con
fuerza la relevancia del elemento personalista de la base de la persona jurídica.
En cualquier situación aún en casos de anormalidad, mantiene como elemento
estructural el sustrato material personalista.
Frente a esta tesis se opone la del gran jurista alemán OTTO VON GIERKE18, en su obra “Teorías políticas de la Edad Media”. Para este autor la teoría
de la ficción se vincula a la concepción romanista de la personalidad jurídica de
los individuos limitada por ley como se vio en la primera parte de este trabajo
a la posesión de un determinado status (familiae, civitatis, libertatis). De acuerdo con esta visión la ley puede también modificar la regla general en sentido
inverso, es decir ampliando el otorgamiento de personalidad a otros en los que
son puramente ficticios, entre los que estarían, las universitates.
Por su parte dentro de las teorías de la realidad se suelen citar;
1. Orientación iusnaturalista: Frente a la tesis de la ficción, autores como
GROCCIO, y PUFFENDORF entendieron que las corporaciones tenían realidad propia, reconocida y amparada por el Derecho Natural y que su existencia no podía quedar entregada incondicionalmente al arbitrio del príncipe.
Para SAVIGNY sin embargo la doctrina de las societas, producto del contrato
entre individuos libres e iguales, defendida por el iusnaturalismo racionalista
que deriva en una defensa a ultranza del principio mayoritario como exponente de la voluntad de todos y no de la voluntad general, se recoge en las teorías
de la persona jurídica como simple ficción de la ley.
2. Orientación organicista: Encarnada por OTTO VON GIERKE19
para quien la persona jurídica es una persona igual que la individual; su alma,
una voluntad común unitaria; su cuerpo, un organismo social.
La corporación es una persona real, colectiva, formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa, que tiende a la consecución
de fines que trascienden la esfera de los intereses individuales y de las propias
posibilidades de actuación del hombre aislado. La corporación es capaz de querer y de obrar. Su capacidad jurídica es análoga a la de persona física salvo en
18
Otto Von Gierke “Teorías políticas de la Edad Media”. Estudio preliminar de Benigno Pendás.
Traducción de Piedad García Escudero Centro de Estudios Constitucionales, Clásicos Políticos.
19
op. Vid, p. 26.
88
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
ciertas relaciones “personalísimas” como los derechos derivados del estado civil
y los derechos de familia. La cuestión relativa al acceso a la condición de persona jurídica es el punto esencial de la polémica “ficción-realidad” “romanistasgermanistas”, y es que, si para los primeros es un acto del Estado derivado de
un reconocimiento legal y constitutivo, para los segundos la persona jurídica
puede surgir espontáneamente, bien por hechos histórico-sociales, bien por
decisión voluntaria y libre de los hombres.
3. Orientación psicológica: Para ZITELMAN la esencia de la personalidad radica en la voluntad común unitaria distinta de la de los miembros que
la componen.
4. Orientación formalista: FERRARA partiendo de la base de que la personalidad es un producto del orden jurídico deduce que la esencia de la persona jurídica no reside en ser un ente en sí, sino una forma jurídica.
Por su parte, dentro de las teorías negativas destaca la postura de muchos
romanistas.
Así para WINDSCHEID la persona jurídica no existe sino que el fenómeno asociativo lo vincula a la teoría de los derechos sin sujeto. BRINZ apela a
la teoría del patrimonio afecto a un fin e IHERING al “sujeto colectividad” en
el que los beneficiarios de la persona jurídica son los titulares del patrimonio
de la misma.
Estas teorías encuentran grandes problemas para explicar porqué estos entes
sociales son titulares de bienes patrimoniales y sus órganos ejercitan derechos
y obligaciones.
VI. PARTE IV: TIPOLOGÍA
Corresponde ahora adentrarnos en el ámbito de la tipología, o de las clases
de personas jurídicas, un tema relevante en nuestros días por los muchos cambios que se están produciendo en las categorías tradicionales y sus respectivos
regímenes jurídicos. De entre las distintas clasificaciones que se han dado, destacan las siguientes:
1. Entes corporativos e institucionales. La más antigua y señera clasificación es la que, con diferentes denominaciones, responde a la vieja distinción
romanista entre universitates personarum y universitates bonorum.
Las corporaciones e instituciones son organizaciones personificadas al servicio
de fines determinados, integradas por un elemento personal y otro patrimonial.
La distinción entre ambas figuras puede realizarse con base en los siguientes
criterios:
1. En primer lugar, el elemento personal es capital en las corporaciones,
como lo es el elemento patrimonial en las instituciones, la corporación
está integrada por personas que tienen la condición de miembros de la
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
89
misma, mientras las que integran una institución son meros gestores de
la entidad, pudiendo existir eventualmente unos destinatarios o beneficiarios de su actividad.
2. En segundo lugar, por lo que se refiere al elemento patrimonial, en la
corporación está constituido por sus miembros, mediante aportaciones
iniciales y sucesivas, mientras que en la institución, en cambio, está integrado por aportaciones del instituidor o fundador persona ajena a la
entidad.
3. En tercer lugar, por lo que hace al elemento del fin o interés, en la
corporación es un interés común de sus miembros y, dentro de los límites establecidos por sus reglas de constitución, puede ser modificado,
concretizado o modulado por aquellos; mientras que en la institución,
en cambio, el fin es ajeno a las personas que gestionan la organización,
y está impuesto por la voluntad del fundador.
En este punto se ha planteado si pueden existir fundaciones de interés
particular. El artículo 35 Código civil sólo hace referencia a las fundaciones de interés público y el artículo 34 de la Constitución Española
reconoce el derecho de fundación para fines de interés general. Sin embargo, Cárdenas, en su artículo las “Fundaciones familiares en Derecho
privado”20, admitió la validez de las fundaciones familiares, entre otras
razones, por la alusión que a ellas se hace en el artículo 4º de la Instrucción del 14 de marzo de 1899. Frente a esta opinión, DE CASTRO
sostiene la ineficacia de las fundaciones de interés particular y consiguientemente, las de carácter exclusivamente familiar, toda vez que las
leyes desvinculadoras, aún en vigor, no permiten afectar bienes sin limitaciones de tiempo, y únicamente se excluyen las fundaciones benéficas
dirigidas por particulares, las cuales sirven al interés público.
4. En cuarto y último lugar, en cuanto al elemento de la organización,
en la corporación es normalmente representativa de los miembros,
son ellos quienes concurren a formar la voluntad del ente; mientras
que en la institución, en cambio, la voluntad, en cuanto a los aspectos
fundamentales, está determinada por el instituidor o fundador, por
lo que su organización interna no es representativa sino gestora o burocrática.
A pesar de estos criterios, la distinción entre entes corporativos e institucionales carece de relevancia jurídica. En efecto, si bien en los orígenes de la polémica,
la práctica ausencia de normas legales sobre los distintos tipos de personas jurídicas hacía que encajar una persona concreta en una u otra categoría conllevase
consecuencias jurídicas transcendentales, en la actualidad la situación es totalmente distinta por tres causas apuntadas por SANTAMARIA21:
20
Artículo publicado en la revista de Derecho Privado, 1952.
Juan Alfonso Santamaría Pastor. “Principios de Derecho Administrativo”. Volumen I. Cuarta
edición, pp. 366 y ss.
21
90
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
1. En primer lugar, se ha producido un fenómeno de tipificación normativa, es decir, las leyes han regulado exhaustivamente múltiples tipos de
personas jurídicas, públicas o privadas, a cuyo régimen se acogen quienes desean constituir una nueva personificación, con independencia del
carácter corporativo o institucional.
2. En segundo lugar, se ha producido un proceso de flexibilización e instrumentalización de las entidades corporativas e institucionales para fines distintos de los que le son propias. Así, en la actualidad es habitual
el supuesto de sociedades anónimas sin ánimo de lucro (por ejemplo:
sociedades anónimas que persiguen fines político o de asociaciones privadas cuyo núcleo de destinatarios es ajeno a sus miembros (por ejemplo: asociación de padres de niños discapacitados).
3. En tercer lugar, no es infrecuente la aparición de tipos mixtos, sobre los
que en su día llamó la atención FERRARA. Así, existen corporaciones con
componentes institucionales e instituciones de naturaleza corporativa.
a) Las corporaciones con componentes institucionales, en cuanto corporaciones creadas por una persona ajena (normalmente, el Estado
o un ente público), que determina imperativamente sus fines y estructuras y que, junto a los intereses comunes de sus miembros, les
corresponde la defensa o gestión de determinados intereses públicos
(por ejemplo los Colegios Profesionales).
b) Las instituciones de naturaleza corporativa, en cuanto instituciones
cuyo gobierno y administración se confía en todo o en parte a sus
destinatarios, que también asume la carga de su sostenimiento económico (por ejemplo, las Cámaras de Comercio o de la Propiedad
Urbana o las Cajas de ahorro).
2. Entes públicos y privados. Esta señera clasificación ha sufrido alteraciones consecuencia de la evolución por ello, distinguiremos entre la doctrina
clásica y la moderna.
a) Doctrina clásica. La doctrina clásica del Derecho Administrativo decimonónico, fiel a la distinción literal entre Estado y sociedad, aborda el tema
de las personas jurídicas con base en un esquema lineal de razonamiento
que separaba radicalmente lo público y lo privado y que, de forma gráfica,
podría denominarse como la triple ecuación “naturaleza, forma y régimen
jurídico”: los entes públicos debían estar bajo una forma de personificación pública y se regían exclusivamente por el Derecho Administrativo;
por el contrario, los entes privados debían constituirse en forma de personificación privada, rigiéndose solamente por el Derecho privado.
En este planteamiento determinar sí un ente era, a priori, público o
privado, tenía consecuencias trascendentales, pues ello determinaba la
forma de personificación y el régimen jurídico aplicable al mismo: si se
concluía que el ente en cuestión era público, debía adoptar una forma
pública de personificación y se le aplicaba, en todo caso, el Derecho
Administrativo.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
91
Por ello, se realizó un ingente esfuerzo doctrinal tratando de determinar
los criterios de distinción entre entes públicos y privados. GARRIDO
FALLA22 enumeró como principales los siguientes:
1. El criterio del fin público.
2. El criterio de las prerrogativas típicas del poder de imperium del Estado.
3. El criterio de la creación o inherencia estatal.
4. El criterio de la forma pública.
5. El criterio del encuadramiento en el aparato Estatal.
b) Doctrina moderna. Sin embargo, el planteamiento clásico de la distinción
entre entes públicos y privados carece en la actualidad de interés en la medida en que el Derecho positivo ha roto, de facto, la triple ecuación entre
naturaleza, forma y régimen jurídico, dando lugar a una gran variedad de
combinaciones que complican hasta el límite un panorama que esquemáticamente puede describirse atendiendo a los entes instrumentales de
gestión previstos en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de 14 de abril de 1997, en la redacción
introducida por la Ley de Agencias Estatales, de 18 de julio de 2006.
Estos entes tienen carácter fundacional o institucional y son creados para
la ejecución de una actividad pública y bajo una forma de personificación
jurídico-pública.
1. Organismos públicos
Según recoge la LOFAGE en sus artículos 41 a 67, los organismos públicos
están dotados de personalidad jurídico pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios así como autonomía de gestión.
La Ley distingue como organismos públicos entre organismos autónomos,
entidades público-empresariales y agencias estatales.
1.1. Organismos autónomos (arts. 45-52)
a) Concepto legal. Los organismos públicos “se rigen por Derecho administrativo y a los que se les encomienda en régimen de descentralización
funcional y en ejecución de los programas específicos de la actividad de
un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o
de gestión de Servicio Público”.
b) Creación. Mediante la ley en la que se señale el Ministerio de adscripción, fines, patrimonio adscrito, peculiaridades de régimen de contratación, patrimonio, plan inicial de su actividad y Estatutos.
22
Fernando Garrido Falla “Tratado de Derecho Administrativo” Instituto de Estudios Políticos.
Quinta Edición. Madrid, 1975.
92
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
c) Régimen jurídico. Rige el Derecho Administrativo si bien no de forma
absoluta.
1) En el régimen de personal, aunque mantiene cierta autonomía, existen determinados elementos de dependencia.
Se aplica el régimen de funcionarios o laboral en los mismos términos que en la Administración General del Estado y están obligados a
aplicar las instrucciones sobre recursos humanos establecidos por el
Ministerio de Administraciones Públicas.
2) Régimen patrimonial, cuenta con:
2.1) Bienes de adscripción para el cumplimiento de sus fines.
2.2) Bienes propios que podrán adquirir a título oneroso o gratuito,
poseer o arrendar. Se incorporarán al Patrimonio del Estado los
que resulten innecesarios para el cumplimento de los fines.
En materia de contratación, presupuesto y jurisdicción (régimen de recursos) se aplica el Derecho Público.
1.2. Entidades público-empresariales
a) Concepto: Son organismos públicos a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
b) Serán creadas mediante Ley en la que se determinará expresamente las
potestades administrativas que podrán ser ejercitadas.
c) Régimen jurídico: Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades
administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente
reguladores por la ley, sus estatutos y la legislación presupuestaria.
1.3. Agencias estatales
a) Concepto: De acuerdo con el artículo 2 de la Ley de 18 de julio de 2006,
de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE), las
mismas son entidades de derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas
para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno
para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas
públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias.
b) La creación de Agencias Estatales requiere autorización por ley (que
establecerá el objeto de la Agencia y sus fines generales) y la aprobación
de sus Estatutos por real decreto aprobado en Consejo de Ministros, a
propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y
Economía y Hacienda.
Los Estatutos tendrán, en todo caso, el siguiente contenido:
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
93
a) Las funciones a desarrollar y las facultades decisorias correspondientes a las competencias de la Administración General del Estado y de
sus organismos Públicos que se atribuyan a la Agencia.
b) La determinación de la sede, y la estructura orgánica, con la concreción de los otros órganos de gobierno que se creen (además de
su Presidente y el Consejo Rector, que son los máximos órganos de
gobierno de todas las Agencias), sus facultades, la designación de sus
componentes y el régimen de funcionamiento, indicando aquellos
cuyos actos y resoluciones sean definitivos en vía administrativa.
c) Los medios personales, materiales, económico-financieros y patrimoniales que se les adscriban.
d) La determinación del carácter temporal, en su caso, de la Agencia a
crear.
Finalmente, la LOFAGE recoge en sus disposiciones adicionales 6.ª, 8.ª,
9.ª, 10.ª un conjunto de organismos que se rigen por sus disposiciones propias
y supletoriamente por LOFAGE. Se trata de una serie de entes públicos de
régimen singular similares a los “Independient agencies” o “Quangos” ingleses,
de entre los que destacan:
a) Las estructuras de las seguridad social y entidades gestoras: INS, INSALUD, IMSERSO, ISM
b) Administraciones independientes: de entre ellas, entidades creadas
para el desempeño de servicios de interés general que se rigen por
neutralidad profesional: Es el caso de todas aquellas creadas para
la ordenación y disciplina del sector económico: Banco de España, Comisión Nacional del mercado de Valores, Comisión Nacional
del Mercado de las Telecomunicaciones o Comisión Nacional de la
Energía.
c) Entidades mixtas: como el Instituto Cervantes o el Instituto Español
de Comercio.
2. Sociedades mercantiles estatales
También llamadas sociedades públicas, han sido tradicionalmente definidas
por la Ley General Presupuestaria. La nueva ley se remite a su vez a la Ley de
Patrimonio de la Administración Pública, de 3 de noviembre de 2003, cuyo
artículo 166.1c las define como: aquellas en las que las participación directa
o indirecta en su capital social de las entidades que integran el Sector Público
estatal sea superior al 50%.
3. Fundaciones Públicas
Aquellas en las que la aportación mayoritaria a un determinado fin social
proviene de forma directa o indirecta de la Administración General del Estado.
94
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
4. Regulación civil de las asociaciones, fundaciones y sociedades
El régimen jurídico general de estos entes se encuentra recogido en los artículos 35 a 39 del Código Civil si bien, no puede olvidarse la normativa particular sobre asociaciones, fundaciones y sociedades mercantiles y civiles.
En el estudio de estas personas jurídicas es preciso centrase en los aspectos
de su constitución, ejercicio y extinción.
a) Creación: En primer lugar es importante saber si para la constitución de
la persona jurídica es necesario un acto de reconocimiento por las autoridades estatales (sistema de concesión) o el cumplimiento de determinados
requisitos de la ley exige con carácter general (sistema normativo) o sí, por
el contrario, el ordenamiento reconoce la existencia de las personas jurídicas cualquiera que sea su forma (sistema de libre constitución).
En el Derecho español no existe una norma general sobre constitución de
las personas jurídicas.
— Las sociedades civiles y mercantiles una vez constituidas conforme a
los requisitos establecidos en las leyes, gozan de personalidad jurídica
(arts. 1679 Cc y 116 Cco), exigiéndose para las sociedades mercantiles
la inscripción en el Registro (art. 119 Cco). Se sigue pues un sistema
normativo.
— Respecto a las asociaciones de interés público el artículo 22 CE se
limita a exigir que se inscriban en un registro a los solos efectos de
publicidad. Se sigue, pues, un sistema de libre constitución.
— Finalmente, la citada Ley de fundaciones, exige la inscripción con carácter constitutivo solo pudiendo ser denegada conforme a lo establecido en la ley (sigue, pues, el sistema normativo).
b) Ejercicio: Debe hacerse referencia a distintos aspectos:
— En primer lugar, las personas jurídicas deben tener capacidad (artículos 37 y 38 Cc). La persona jurídica tiene capacidad general y plena
reconocida por el Código que no impide que las leyes, entendidas
como normas jurídicas en general, o las reglas de su constitución, la
restrinjan o modifiquen.
— En segundo lugar las personas jurídicas deben actuar a través de personas
físicas, discutiéndose si la relación ha de ser orgánica o representativa. La
jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinada a admitir la teoría
del órgano —de indudable cuño canonista—, aunque en ocasiones ha
vuelto a utilizar la teoría medieval de la representación23.
— En tercer lugar, las personas deben gozar de un domicilio y nacionalidad.
23
Desde la STS de 12 de marzo de 1946 decía que es posible que la persona jurídica, junto con
sus órganos permanentes, actúe ocasionalmente por medio de representantes.
La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica
95
En cuanto al domicilio, y salvo que las normas de constitución establezcan
otra cosa, será el lugar en que se halle establecida su representación legal o
donde ejerzan las principales funciones de su instituto, (artículo 41 Cc).
c) Extinción: (art. 39 Cc). Las personas jurídicas se extinguen por expiración del plazo, cumplimiento del fin, o imposibilidad de alcanzar su
consecución. En este supuesto, se dará a sus bienes la ampliación que las
normas de constitución establezcan.
Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la
realización de fines análogos a los que venía realizando la persona jurídica,
en interés de la región, provincia o municipios que principalmente debieran
recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.
VII. CONCLUSIONES
La influencia del Derecho Canónico en la conceptuación de la institución
de la persona jurídica fue decisiva tal y como se ha analizado en la exposición
que ahora concluimos. Es importante señalar que esta influencia se manifestó
en la definición de la persona en toda su extensión.
El cristianismo rompió con los “status” y proclamó que todos los hombres
son libres e iguales como consecuencia de su dignidad como persona. Esto,
tan evidente en otros días no lo fue entonces. Mucho se tuvo que luchar para
obtener este reconocimiento. Un reconocimiento que comenzó hacerse efectivo tras el establecimiento del Nuevo Régimen, con la constitucionalización de
derechos y posterior establecimiento de mecanismos de efectiva protección de
los mismos. Esto, en lo que hace a la persona.
En relación con las personas jurídicas el fenómeno no ha sido menos complejo. Hemos pasado de su prohibición a su proliferación, y de la tajante separación de regímenes jurídicos a su equiparación. Tal es así, que en la actualidad
presenciamos un movimiento de “homogenización” generalizada, y es que,
junto al fenómeno de la huida del Derecho Administrativo (y al correlativo
acercamiento de las personificaciones jurídico-públicas al Derecho privado),
estamos asistiendo a un fenómeno paralelo y no menos significativo para el
Derecho comparado; el de la formación de un derecho societario comunitario.
Esta nueva corriente se ha hecho patente con la reciente creación de la sociedad anónima comunitaria, que aún a pesar de las diferencias aparentemente
insalvables entre los modelos monistas y dualistas de organización societaria,
ha conseguido cierta uniformidad en las legislaciones societarias nacionales.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
Merryman, John Henry, “La tradición jurídica romano-canónica”. Breviarios
del Fondo de Cultura Económica, 1971.
96
M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo
Ortega y Gasset, José, “Una interpretación de la historia universal”. Obras
completas. Alianza Editorial, p. 120.
Panizo Orallo, Santiago, “Persona jurídica y ficción” – Ediciones Universidad
de Navarra, S.A. Pamplona, 1975.
Castán Tobeñas, José, “Derecho civil español, común y foral” Instituto editorial
Reus, 1974, p. 1 y ss.
Milano, A./Pavan, A., “Persona e Personalismo”. Napoli.
Greshake, G., “Dios Uno y Trino” Ed. Herder, 2001, pp. 107 y ss.
De Castro, Federico, “la persona jurídica” Editorial Civitas, 1981.
García, Pelayo, “El reino de Dios, arquetipo político” Estudios sobre las formas
políticas en la Alta Edad Media. Obras Completas. Centro de Estudios
Constitucionales, p. 735–906.
Von Gierke, Otto, “El derecho alemán y las corporaciones”.
De Salisbury, Juan, “Policratus” Edición castellana preparada por M. A. Landero, M. García y T. Zamarriego. Madrid, 1984.
Hobbes, Thomas, “Leviatán”, Trad. Por M. Sánchez Sarto; edición preparada
por C. Moya y E. Escotado, Madrid 1979.
Von Savigny, Federico Carlos, “Historia del Derecho Romano en la Edad
Media” y “Sistema de Derecho Romano actual”.
Von Gierke, Otto, “Teorías políticas de la Edad Media” Estudio preliminar de
Benigno Pendás. Traducción de Piedad García Escudero. Centro de Estudios Constitucionales, Clásicos Políticos.
Santamaría Pastor, Juan Alfonso, “Principios de Derecho Administrativo”.
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces .Volumen I. Cuarta edición,
pp. 366 y ss.
Garrido Falla, Fernando, “Tratado de Derecho Administrativo” Instituto de
Estudios Políticos. Quinta Edición. Madrid, 1975.
Nuevo Testamento. Editorial Eunsa.
Diez-Picazo y Gullón, “Sistema de Derecho Civil” Volúmenes I y II. TECNOS. Quinta y octava edición.
Villar Ezcurra, J.L., “Derecho Administrativo Especial”. Civitas.
García Pelayo, Manuel, Estudios sobre las formas políticas en la Edad Media. “El reino de Dios arquetipo de lo político” “Obras completas” Centro de
Estudios Constitucionales.
García de Enterría y Ramón Fernández, Tomás, “Curso de Derecho Administrativo”. Editorial Civitas. Novena edición.
Truyol y Serra, Antonio, “Historia de la Filosofía del Derecho y del Estado”
Volúmenes I, II y III. Alianza Universidad textos.
Miguel Revenga Sánchez★
Los derechos sociales (instrumentos
de garantía en la Constitución Española)
RESUMEN
El artículo es una revisión de los criterios que han tendido a trazar una rígida
divisoria entre los (genuinos) derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo
II del Título I de la Constitución, y los “principios rectores de la política social y
económica” recogidos en el Capítulo III del mismo Título. La revisión se basa en
una impugnación de la propia rúbrica “derechos sociales”, que es ajena a la Constitución, y en una crítica de la sistemática seguida por el texto constitucional para
albergar a los que tradicionalmente se tienen como tales. Se postula una lectura
de los principios rectores no en clave estática de escritura, sino en clave dinámica
de interpretación y desarrollo de los mismos en conformidad con los postulados del
Estado social y democrático de Derecho.
1.- De los derechos sociales no puede decirse una palabra sin que afloren
de inmediato cuestiones emparentadas con ellos y que afectan, por elevación,
al núcleo de las concepciones de la democracia y las teorías de la justicia. Si
hay algún ámbito de nuestro saber de constitucionalistas que pueda pretender
el aislamiento y la pureza de una aproximación “científica” incontaminada de
pasiones u horizontes políticos, el de los derechos sociales, no es desde luego
el mejor candidato. Aquí también vale decir aquello de “dime qué piensas de
los derechos sociales, y te diré cuál es tu concepción de la democracia y de la
★
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz.
El texto es la versión escrita de la intervención del autor en el Encuentro ítalo-brasileñoespañol sobre Justicia Constitucional, organizado por las Universidades de Pisa (Italia), Carlos III
(España) y Federal do Parà (Brasil), dedicado en esta ocasión a los derechos sociales, y celebrado en
Belem do Parà, los días 25 y 26 de agosto de 2008.
1
98
Miguel Revenga Sánchez
justicia”. Simplificando un poco, podríamos señalar que quienes se declaran
conformes con un estado de cosas que separa inexorablemente el estatuto de
los derechos sociales del que corresponde a los derechos fundamentales, militan
en un bando, mientras que quienes afilan su arsenal crítico contra la minoría
de edad de unos derechos que se incorporaron al banquete del constitucionalismo cuando éste ya tenía tras de sí varias décadas de rodaje, lo hacen en otro.
Me parece que se trata de una divisoria tan profunda, y tan surcada de —vamos a decir— “juicios de valor”, que suele señalarse, con toda razón, que las
principales tesis sobre los derechos sociales son, antes que otra cosa, ideología
barnizada de dogmática.
2.- En lo que se refiere a la teoría de la Constitución, a cualquier teoría
de la Constitución que esté dispuesta a reconocer lo que ésta significa en los
comienzos del siglo XXI, un repertorio rápido de los problemas que plantean
los derechos sociales tiene que incluir al menos los siguientes aspectos: a) qué
relación hay entre los derechos sociales y unas definiciones constitucionales
de principio, que con frecuencia se presentan como superadoras de los viejos
postulados del Estado liberal, bajo rúbricas como las del Estado democrático, el Estado social o (como es el caso de la Constitución española de 1978)
el “Estado social y democrático de derecho”; b) cómo encajan los derechos
sociales en las teorías (digamos) genéricas de los derechos fundamentales, y señaladamente con aquellas —quizá las más influyentes— que reivindican para
ellos el de ser la expresión de un orden objetivo de valores yuxtapuesto a la
vertiente subjetiva e individual de los derechos; c) qué relación hay entre el
reconocimiento de unos derechos sociales, la normatividad de la Constitución
y las funciones que, en la salvaguarda de los mismos, puedan desempeñar el legislador y/o el juez, ordinario y constitucional: ¿hay argumentos para defender
su infra-aplicación en sede judicial?
3.- Si para dar cumplida respuesta a las cuestiones de mínimos recién
planteadas, tomamos como referencia el texto de la CE de 1978, que es lo
que nos corresponde hacer en estas breves consideraciones introductorias del
Seminario, me temo que lo que sigue no puede ser sino el memorial de las incongruentes tomas de posición de una Constitución que parece diseñada para
reconocer derechos sociales y al tiempo desactivarlos; quizá porque en torno a
ellos gravitaban (y en parte gravitan aún) todas las tensiones que se derivan de
lo que la Constitución puede tener de instrumento propiciatorio de la transformación y el progreso social, esto es, de Constitución programática, junto
con la entronización del pluralismo como una valor superior que casa mal con
la rigidez de ciertos compromisos constitucionales. Entiéndase bien; sabemos
que la Constitución es tanto un “mapa” de las cuestiones ya decididas, como
un punto de inflexión para las cuestiones por decidir. Lo que decimos es que
el valor pluralismo, que hacia el futuro es pluralismo de “lecturas” e interpretaciones de la Constitución, empuja en la dirección opuesta a aquello que la
Constitución intenta clausurar con fórmulas más o menos enfáticas. Más allá
de la elasticidad de las “lecturas” y de las interpretaciones está la reforma cons-
Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española)
99
titucional; y mucho más acá, para tomar precauciones frente a las lecturas y
las interpretaciones, y para atajar el riesgo de la desnaturalización de lo importante, están ciertas cláusulas como la que prohíbe afectar el contenido esencial
de los derechos. Pues bien, y para empezar: si en los derechos fundamentales se
trata de salir al paso de desvirtuaciones o desconocimientos de lo que los derechos significan, en los derechos sociales pareciera que lo que se percibe como
arriesgado e inconveniente es el exceso de Constitución, esto es, el llevar la carga
de obligar de sus compromisos, sus proclamaciones y hasta sus vigas maestras
(por ejemplo, la definición del Estado como social y democrático de Derecho)
mas allá del punto representado por la contingencia de la voluntad política
mayoritaria de cada momento.
4.- Mirando las cosas de cerca, habría que decir, sin embargo, que la CE de
1978 no contempla, en rigor, la categoría “derechos sociales”. La expresión está
de por sí sesgada, y reproduce en términos dogmáticos la presunta emergencia
histórica sucesiva, o “por oleadas”, de unas generaciones de derechos que parecieran describir una parábola descendente en cuanto a su “fundamentalidad” o
régimen de garantías. No es, desde luego, una construcción privada de razones
o argumentos, pero en términos comparativos parece más bien que los textos
constitucionales no son muy dados a hablar de derechos sociales; quizá porque
se trata de una expresión desacreditada y que nada a contra corriente de la
pretensión de normatividad que ha acabado por asentarse en el constitucionalismo de nuestros días. En el caso español, se opta por la rúbrica “principios
rectores de la política social y económica”, que es la que encabeza el Capítulo
Tercero del Título I de la Constitución, en el que suele decirse (pero más por
inercia que por otra cosa) que se ubican los derechos sociales. De hecho sólo
el artículo 42 de la CE hace una rápida alusión a los “derechos económicos y
sociales de los trabajadores españoles en el extranjero”, comprometiendo al
Estado a realizar políticas orientadas al retorno de los mismos, algo que, en
el momento de la elaboración de la Constitución, respondía a las necesidades
de un país que había asistido a un vigoroso proceso de emigración de sus nacionales hacia países europeos más prósperos. Tal es la única alusión expressis
verbis a la categoría en cuestión, pues en lo demás se prefiere, como decimos,
recurrir a una expresión que está mucho más en consonancia con la idea de la
Constitución como un precipitado de normas en el que se amalgaman valores,
principios y reglas, y en el que las garantía y los ámbitos de salvaguarda de
posiciones individuales se yuxtaponen a mandatos de hacer (y a prohibiciones)
dirigidas al legislador y a los demás poderes públicos.
5.- No siendo el nombre de las cosas lo que importa, lo decisivo es, en
cambio, el hecho de que del repertorio de lo que comúnmente viene englobado en la doctrina bajo la misma rúbrica (el “limbo” de los derechos sociales),
el constituyente español tuvo a bien “rescatar” aquellos que consideró oportuno, para dignificarlos con los mismos atributos que distinguen a los genuinos
derechos fundamentales. Me refiero al derecho a la educación y a los derechos
de sindicación y huelga, derechos de estructura y contenido tan diverso, que
100
Miguel Revenga Sánchez
su habitual emplazamiento en el género de los derechos sociales, basta para
desacreditar la pretensión de que ello pudiera tener más utilidad que la de un
cómodo refugio de obsesiones clasificatorias. Del “lecho de Procusto” de los
derechos sociales cabe, en efecto arrancar cualquier cosa, siempre que haya
voluntad y deseos de hacerlo. Porque el mismo compromiso de asignación de
recursos se precisa para satisfacer, pongamos por caso, el derecho a la tutela
judicial que los derechos a la educación o a la salud. Y a la inversa, seguramente
el derecho de huelga, lo mismo que el derecho de reunión, son derechos cuya
efectividad no depende, en línea de principio, de que los poderes públicos
destinen recurso alguno a satisfacerlos. Y sin embargo, para la CE el derecho
a la huelga, lo mismo que el derecho a la sindicación o el derecho a la educación juegan en la Premier League, mientras que, por ejemplo, los derechos a la
salud o a disfrutar de una vivienda digna están relegados al pozo de las de las
categorías inferiores.
6.- La clasificación de los derechos en categorías o estratos según cuál sea
el tipo de garantías dispuestas para ellos en el texto de la Constitución, está
consagrada en un artículo de la CE, el 53, que se nos aparece como una apoteósica muestra de los recelos y de los temores del constituyente ante la senda
constitucional por la que entonces comenzábamos a andar. Es una disposición
que toma el emplazamiento de las cosas en el texto de la Constitución como
la suprema lex, de tal manera que el Título I de la CE (con su extraña rúbrica
dicha de derechos y deberes fundamentales) queda escindido fatalmente en las
tres subcategorías que encabezan las Secciones Primera y Segunda del Capítulo
2º y el Capítulo 3º; a saber, “derechos fundamentales y libertades públicas”
(Sección Primera del Capítulo 2º), “derechos y deberes de los ciudadanos”
(Sección Segunda del Capítulo 2º), “principios rectores de la política social y
económica (Capítulo 3º). No importa que los nombres de las rúbricas induzcan a confusión; lo que interesa es la taxonomía. Y así puede decirse que los
derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º tendrán un determinado
nivel de protección (y dentro de ellos uno reforzado para los comprendidos en
la Sección Primera), mientras que los principios reconocidos en el Capítulo 3º
tendrán otro muy distinto. Podría pensarse que es la diferenciación derechos/
principios el leit motif de lo que el constituyente quiso decir al separar lo exigible y garantizado, de aquello otro con valor meramente informador de la legislación “positiva” (es la expresión de la CE). Pero, si fuera así, ello casaría mal
con el carácter principial que la doctrina atribuye a los derechos fundamentales
en el constitucionalismo de nuestros días, y con el hecho de que en una y otra
de las distintas sedes materiae elegidas por el artículo 53 para escindir los niveles de protección, hay tanto derechos como principios. Por poner un ejemplo:
el artículo 27 (derecho a la educación), que está ubicado en aquella “parcela”
de la CE dotada del mayor nivel de garantías, es un típico derecho-programa
de actuación en el que se amalgaman derechos y principios; el disfrute de
un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona aparece en el
artículo 45 (del Capítulo 3º) como un derecho; y lo mismo puede decirse
Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española)
101
del artículo 43 (derecho a la protección de la salud) o del artículo 47 (derecho
a disfrutar de una vivienda digna y adecuada). Por no hablar del “quebradero
de cabeza” que supone esa categoría de derechos (los de la Sección Segunda del
Capítulo 2º) con un nivel de protección intermedio, es decir, con reserva de ley
que respete el contenido esencial, pero no con la posibilidad de exigir su tutela a
través de los amparos ordinario o constitucional.
7.- El punto débil de la taxonomía constitucional a efectos de garantías
proviene, me parece, de un factor que conviene no perder de vista a la hora de
enjuiciar el régimen de garantía de los derechos sociales. Me refiero al intento
de contemplar el principio de vinculación a la Constitución de dos maneras
diversas, según se trate de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo
2º, o bien de los principios rectores recogidos en el Capítulo 3º. En el primer
caso, la vinculación se proclama con respecto a todos los poderes públicos, y
la proclamación se refuerza con la idea de su tutela a través de un eventual
Recurso de Inconstitucionalidad contra la ley que pudiera desarrollarlos. En el
segundo, se dice tan sólo que los principios rectores “informarán la legislación
positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Y concluye
con esta “perla”, que parece dirigida a poner coto a aquello que, por la naturaleza de las cosas, parece difícilmente limitable: las posibilidades de invocar razones y argumentos ante el juez (“sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción
ordinaria —dice el artículo 53.3 CE, refiriéndose a los principios rectores— de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. La cuestión es
que la fuerza normativa de la Constitución se proclama en el artículo 9.1 con
respecto a toda ella (“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a
la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”), no con relación sólo
a alguna de sus partes o contenidos. Y, por otra parte, la diferencia entre los
principios de vinculación (artículo 9.1 CE), y el de “información” de la legislación, es más clara en términos doctrinales o dogmáticos, que en términos
reales: ¿acaso el legislador de aquellos derechos fundamentales reforzados con
la garantía del respeto a su contenido esencial no dispone de margen alguno de
actuación en el universo de las opciones constitucionales?
8.- En realidad lo que el artículo 53.3 parece estar diciéndonos es que la
declaración de derechos se divide en función del mayor o menor margen de
maniobra de que dispone el legislador a la hora de desarrollarla. Y aún más, el
artículo 53, leído en la integridad del contenido de sus tres Apartados, parece
estar alumbrado por una sola idea, que se explica por lo novedosa que resultaba
para nosotros (con la excepción del breve y frustrado paréntesis de la Segunda
República del quinquenio 1931-1936) la introducción de un sistema de justicia constitucional dispuesto para protagonizar una defensa de la Constitución
en su justa medida, esto es, un sistema tan alérgico a la politización del juez
constitucional, como renuente frente a los excesos de la “judicialización” de la
política, o frente a las ansias de normatividad constitucional exacerbada. De
este modo, al igual que la garantía estrella del Recuro de Amparo se configura
en el artículo 53.2 como un remedio rigurosamente excepcional y subsidiario
102
Miguel Revenga Sánchez
con respecto al recurso planteado ante el juez ordinario, lo que se nos dice
es que la vía del Recurso de Inconstitucionalidad, en materia de defensa de
los derechos, quedará circunscrita a evaluar si el legislador ha traspasado, al
desarrollarlos, la línea roja del respeto al contenido esencial. Es lo que se dice
en el Apartado Primero in fine del artículo 53 (los derechos “se tutelarán de
acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a), un aserto que leído por contraste a lo que dice el Apartado Tercero del mismo artículo, podría llevar a una
conclusión errónea: las leyes que extraigan las pertinentes consecuencias de los
principios rectores enunciados en el Capítulo 3º, esto es las leyes “orientadas”
o “informadas” por ellos, no serán susceptibles de control a través del Recurso
de Inconstitucionalidad; algo tan manifiestamente falso a la luz de las disposiciones que regulan tal cauce de control en nuestro sistema de jurisdicción
constitucional, que no precisa de mayores comentarios.
9.- ¿Qué pudo llevar entonces al constituyente a pronunciarse de manera
tan rotunda en cuanto a la aminoración de las garantías de los “pobres” principios de la política social y económica? A nosotros nos parece que quienes
redactaron la CE de 1978 contemplaron la “foto fija” de un texto que fue
visto como si hiciera tabula rasa de todo lo anterior, y como si fuera, para lo
sucesivo, el punto de arranque, desde cero, de unos desarrollos imprescindibles
para dotarle de efectividad. Pues bien, para una parte de la declaración de derechos, la llamada al legislador es una llamada perentoria y sujeta a condiciones
(respeto al contenido esencial de los derechos). Pero para la otra parte —y no
olvidemos nunca que también el Capítulo 3º está en el Título sobre derechos
y deberes fundamentales— lo que se dice es que el legislador será el libérrimo
intérprete de la oportunidad de unos desarrollos normativos, que serán, en
definitiva, los que den la medida de la efectividad de los principios rectores de
la política social y económica. El problema de esa visión de “foto fija” es que
construye una realidad ficticia a base de reducir a un esquema muy simple
toda la complejidad que se deriva de un sistema jurídico cuyos materiales van
agregándose y ajustándose por aluvión; de hecho, en este ámbito, la CE hizo
gala del más extremo pragmatismo, limitándose a formular una cláusula derogatoria genérica (“Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo
establecido en esta Constitución”), que permitió, por tanto, una subsistencia
prima facie de lo anterior. Contempladas, pues, las cosas en la realidad de su
dinámica de funcionamiento, no creo que la realidad jurídica del día mismo en
el que apareció publicada la CE en el Boletín Oficial fuera compatible con la
idea de que todos y cada uno de los principios rectores reconocidos en el Capítulo 3º dependieran de la voluntad del legislador para alcanzar eficacia. Por
no apurar el argumento: ¿dependía de la voluntad del legislador, y de su juicio
sobre la oportunidad, la igualdad ante la ley de los hijos con independencia de
su filiación? Y la protección de los niños prevista en los acuerdos internacionales ¿también quedaba al arbitrio de lo que el legislador tuviera a bien disponer?
Pues una y otra cosa están en el artículo 39, que es el que abre un Capítulo de
contenidos y estructuras jurídicas de naturaleza heterogénea y variada en grado
Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española)
103
extremo: abundan los principios de actuación y los compromisos de los poderes públicos, pero también hay genuinos derechos, garantías institucionales, y
una identificación recurrente de grupos merecedores de especial atención. Entre todos esos elementos, y al margen de la obsesión por clasificar y “etiquetar”,
a la que ya nos hemos referido, no se ve más elemento común que el deseo de
reforzar la posición del legislador frente al juez constitucional, esto es, el de
garantizar la primacía de aquél sobre éste, en la determinación del significado
y el alcance de ciertas cláusulas constitucionales faltas de una cláusula, frente
al legislador, equivalente a la del respeto hacia el contenido esencial de los derechos fundamentales.
10.- En conclusión, si miramos las cosas con la perspectiva de una dinámica constitucional que ha tenido tiempo para asistir a un desarrollo a conciencia
de la mayor parte de los mandatos y compromisos del Capítulo 3º, la línea de
separación que distancia a los principios rectores de los genuinos derechos fundamentales se hace bastante más tenue. Por descontado, que el ámbito objetivo
del Recurso de Amparo siempre será un poderoso factor de separación. Pero
no nos engañemos: una cosa es tener cerrada la vía del amparo para la protección de ciertos derechos, y otra muy distinta extraer de tal exclusión un juicio
global de carácter negativo sobre el alcance, la efectividad y hasta el estatuto
constitucional de los mismos. La cuestión de la efectividad de los derechos
sociales no puede despacharse con la simple constatación de una protección
deficitaria comparada con la que gozan el resto de los derechos. En primer
lugar, debido al parti pris que denota el uso de una categoría jurídica (los
malhadados derechos sociales), de imprecisos y cambiantes contornos. Por si
no queda claro: los derechos sociales conforman una categoría que nos parece
de imprescindible utilidad didáctica para captar ciertos rasgos de la evolución
histórica de los derechos, pero es una categoría que tiende a actuar también
como una pesada rémora para un correcto entendimiento del significado de
los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestros días. Y una
aproximación rigurosa al régimen de las garantías de las que disfrutan no puede hacerse sin una doble operación previa. Primero, la de esforzarse por aclarar
de qué hablamos cuando hablamos de derechos sociales, pues bien puede ocurrir que en un mismo ámbito de discurso concurran tantas concepciones como
interlocutores, lo que hace imprescindible dicha tarea de desglose sobre la base
de un sistema de indicadores o acuerdos mínimos. Y segundo, y más importante aún, acerca de las garantías de los derechos sociales, o mejor, acerca de las
garantías de los concretos derechos sociales de los que convengamos a hablar,
por su común pertenencia al género, nada deberíamos decir sin considerar el
modo a través del cual los desarrollos normativos han ido moldeando (quizá
alternando las alzas con las bajas) un régimen jurídico que seguramente estará
hecho, como cualquier otro, de luces y de sombras, pero al que no podemos
acercarnos con la claudicante impresión de que es un ámbito ajeno a la fuerza
normativa de la Constitución y al sistema de valores y fórmulas políticas que
le dan fundamento.
104
Miguel Revenga Sánchez
11.- Transcurridos treinta años desde la aprobación de la CE de 1978, el desarrollo constante de los principios rectores de la política social y económica representa un impresionante acervo normativo que por sí solo desafía la idea del
anómalo estatuto constitucional de unos derechos formulados como principios
rectores y que sólo llegan a serlo en la medida y con las condiciones que el legislador establezca. Y por si el efecto cadena de treinta años de desarrollo normativo no
bastara para reforzar el estatuto jurídico de los derechos sociales, todavía podríamos
concluir señalando un reciente dato de la vida constitucional española que adelgaza
más la línea que separa fatalmente los (genuinos) derechos fundamentales de los
(sedicentes) derechos sociales. Me refiero, como se adivina, a la impresionante pujanza que estos últimos vienen cobrando en la oleada de reformas de los Estatutos
de Autonomía, inaugurada con la reforma del Estatuto de la Comunidad valenciana (Ley Orgánica 1/2006), y al que han seguido, hasta el momento, las reformas
de los Estatutos de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006), Islas Baleares (Ley Orgánica
1/2007), Andalucía (Ley Orgánica 2/2007), Aragón (Ley Orgánica 5/2007), y
Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007). En todos ellos, pero de manera especial a
partir de la aprobación de la reforma de los de Cataluña y Andalucía —aunque en
realidad sería más apropiado hablar en todos los casos de la elaboración de nuevos
Estatutos— la inclusión de una declaración de derechos se ha convertido en uno
de los ejes motrices del impulso reformador. No hay lugar aquí para discutir el
problema de si el Estatuto de Autonomía es o no una sede constitucionalmente
adecuada para declarar derechos. Lo cierto es que los “nuevos” Estatutos lo vienen
haciendo, y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 247/2007, en el que sometió a enjuiciamiento la validez de un “derecho al agua” proclamado en el Estatuto
de Valencia para los habitantes de la Comunidad Autónoma, no lo ha considerado
contrario a la Constitución. Es verdad que dicha Sentencia del Tribunal Constitucional dispensa a los derechos sociales el más clásico de los tratamientos que
cabría esperar: remarca su carácter de meros mandatos al legislador que no generan
verdaderos derechos subjetivos exigibles ante los tribunales por los ciudadanos. Lo
importante es, sin embargo, que la premisa mayor no se ha negado y que la cadena
que refuerza el estatuto jurídico de unos mandatos/derechos, que en algún caso encuentran por vez primera plasmación escrita, recibe un importante espaldarazo por
obra del legislador “estatuyente” con la plena confirmación del Tribunal. En qué
medida puedan cumplirse o no los compromisos que ahora se asumen, agrupados
bajo los nombres de principios rectores, mandatos de actuación, o bien derechos
sociales, deberes y políticas públicas, dependerá del empeño que pongan en ello
las fuerzas políticas. Por lo pronto los mandatos llegan en alguno de los casos a
prever reservas presupuestarias para hacer frente a los compromisos, y en otros se
enuncian en términos tan semejantes a derechos directamente exigibles, que si en
verdad no lo son, se parecen como dos gotas de agua. El tiempo dirá si el Estado
social y democrático de derecho en el que la España de las Comunidades Autónomas se constituye ahonda su dimensión social, cumpliendo los mandatos constitucionales y estatutarios, o bien abre entre ellos y la realidad política una brecha que
sería incompatible con las exigencias de una vida digna y con los postulados de la
Constitución normativa.
Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española)
105
NOTA BIBLIOGRÁFICA (MÍNIMA)
Sobre los avatares históricos de los derechos fundamentales, me parece decisiva la contribución de Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996, en cuyo Capítulo 4
(“Para concluir: una mirada a las Constituciones actuales”) se razona una idea
que comparto plenamente: la de que la doctrina del constitucionalismo ya
no puede ser sólo doctrina del gobierno limitado, sino también doctrina de los
deberes del gobierno. Una minuciosa y consistente crítica del discurso tradicional en materia de derechos sociales, con propuestas dirigidas a superarlo, en
Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007. La frase citada en el Punto 1 de la Exposición, “ideología barnizada de dogmática”, aplicada a las tesis doctrinales sobre
los derechos sociales, está tomada del magnífico trabajo de Maria José Añón,
“Derechos sociales: inconsistencias de una visión compartimentada”, que es su
contribución al libro colectivo publicado en homenaje al profesor Peces Barba,
Teoría y metodología del Derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces
Barba, Madrid, Dykinson, 2008, vol. III, pp. 21 y ss. Sobre las implicaciones
de la fórmula “Estado social y democrático de derecho”, aplicadas al caso de
la Constitución española, que la usa en su artículo 1º, sigue siendo útil el
trabajo, ya clásico, de Ángel Garrorena Morales, El Estado español como Estado
social y democrático de derecho, Murcia, Publicaciones de la Universidad de
Murcia, 1980 (hay edición posterior en Tecnos). Por último, con respecto a
los “nuevos” derechos sociales reconocidos en los Estatutos de Autonomía de
última generación, remito al trabajo de Tomás de la Quadra-Salcedo Janini,
“El régimen jurídico de los derechos sociales estatutarios. ¿Directamente aplicables
por el Poder Judicial?”, que fue su contribución al VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, cuyas Actas están publicadas en Miguel
Revenga Sánchez (coord.), El Poder Judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009,
pp. 573 y ss. Para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía,
puede verse también mi trabajo “Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y
políticas públicas”, publicado en la obra colectiva coordinada por Manuel Terol
Becerra, La reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pareceres, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2007, vol. IV, pp. 29 y ss.
M.ª Asunción García Martínez★
El Tribunal Constitucional. De la
legitimidad de origen a la legitimidad
de ejercicio
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. EL GARANTE DEL ORDEN CONSTITUCIONAL.—II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD.—III. LA POLITIZACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—IV. INTEGRACIÓN Y LEGITIMIDAD DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; LA POLÉMICA DE SU NATURALEZA.
—V. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA COMO ELEMENTO CONDICIONANTE
DEL SISTEMA DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.
—VI. INTEGRACIÓN E INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—VII. FÓRMULAS NORMATIVAS DE INDEPENDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—VIII. ¿QUID CUSTODIET IPSOS CUSTODES? LA LEGITIMIDAD DE EJERCICIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—IX. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
El Tribunal Constitucional fue concebido por la Constitución como un órgano
de garantía de la Norma con la que se pretendía superar el modelo político del
franquismo inaugurando un nuevo orden político, jurídico y social basado en una
serie de valores y principios democráticos y liberales. En la aventura de asentar el
nuevo modelo el Tribunal Constitucional asumía el papel de defensor de la esencia
del nuevo orden, en una función de equilibrio entre sus propias competencias y
las de los demás poderes llamados a desarrollar e interpretar las normas constitucionales.
En sus veintisiete años de existencia la actuación del Tribunal Constitucional
ha sido objeto de valoraciones tanto positivas como negativas, pero han sido generalmente valoraciones de actuaciones concretas en supuestos específicos. La situación
★
Profesora titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.
108
M.a Asunción García Martínez
actual es que, en el periodo de los últimos tres o cuatro años, su prestigio se ha
visto minado progresivamente hasta el punto de que se ha pasado de la crítica de
decisiones concretas a cuestionar la misma funcionalidad del órgano y con ello su
legitimidad.
La acusación de politización de las decisiones que adopta el Tribunal Constitucional está en la base del debate lo que nos lleva a reflexionar sobre la incidencia de
la procedencia de los magistrados constitucionales en la naturaleza del órgano, así
como a las causas funcionales o estructurales que han llevado a la actual situación
de desprestigio con que se enfrenta el Tribunal Constitucional, y con él la garantía
del Estado de Derecho.
PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional, garantía del Estado de derecho,
politización, legitimidad.
ABSTRACT
The Constitutional Court was conceived by the Constitution as an organ to
guarantee the Norm with which the political model of the Franco’s regime was
trying to excel inaugurating a new political, juridical and social order based on a
series of values and democratic and liberal principles. In the adventure of establishing the new model, the Constitutional Court assumed the role of defending the
essence of the new order, within a balance between its own competences and those
of other power aimed at the development and interpretation of the Constitutional
norms.
In its twenty-seven years of existence the performance of the Constitutional
Court has been assessed both positively and negatively. The evaluations have been
mostly referred to precise performances of specific cases. But during the last three
or four years the prestige of the organ has been progressively mined up to the point
in which criticisms are no longer just referred to specific performances of the institution but they have ended up questioning the very functionality of the organ and
hence, its legitimacy.
The Constitutional Court’s latest decisions have been considered to be politically
biased. Such circumstance lies upon the base of nowadays public debate about the
role of the mentioned institution. This circumstance leads us to think about how
the precedence of the Court’s members affects the nature of the institution. It also
raises the question about the functional and structural causes of the Constitutional
Court current loss of prestige, which jeopardizes its role as guarantee of the Democratic State.
Title: The Constitutional Court from origin’s legitimaty to function’s
legitimaty.
KEYWORDS: Constitutional court, guarantee of Democratic State, politicization, legitimaty.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
109
I. EL GARANTE DEL ORDEN CONSTITUCIONAL
Hace más de tres años que se espera la sentencia con la que el Tribunal
Constitucional debe resolver lo que sin duda es una serie de los más trascendentales recursos de inconstitucionalidad presentados en su sede; de la resolución sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio,
de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña dependerá en buena parte
la permanencia de la vigencia del modelo constitucional configurado por la
Constitución de 1978. Desde que se interpusieron los siete recursos de inconstitucionalidad contra el citado Estatuto se han sucedido una serie de episodios
de muy diversa naturaleza que afectan al Tribunal y, sobre todo, el Tribunal
Constitucional ha puesto de manifiesto una desconcertante pasividad a la hora
de resolver la cuestión clave planteada. Como resultado de tal dilación se ha
producido, y se sigue produciendo, un desarrollo exhaustivo de la norma recurrida que está consolidando una situación jurídica de hechos consumados
de difícil, y puede que de imposible, reconducción. El resultado es que la situación creada, al margen de que cuando este artículo vea la luz pueda estar ya
dictada la sentencia correspondiente, ha afectado ya a la credibilidad del Tribunal Constitucional, y con ello nos tememos que a su misma legitimidad.
La premura con que se reguló el Tribunal Constitucional configurado en el
Título IX de la Constitución, además de la manifestada en el nombramiento
de los primeros magistrados y el comienzo de su actividad, es reflejo de la
percepción unánime que tenían las fuerzas políticas en relación con el significado del Tribunal Constitucional como garante del naciente modelo de orden
constitucional que se quería instaurar en 1978. Con ello no se hacía más que
responder a la que ha sido la tónica general de los tribunales constitucionales
europeos, empezando por el austriaco de 1920 en el que Kelsen puso en marcha su sistema de justicia constitucional, nacidos en tiempos de crisis de los
sistemas democráticos con la finalidad expresa de defensa de los principios liberales y democráticos encarnados en las constituciones frente a los embates de
los nacientes regímenes totalitarios o autoritarios. Sin duda los constituyentes
españoles valoraron de forma especial la necesidad de incluir en la Constitución instituciones capaces de afianzar el nuevo sistema democrático que se
intentaba implantar tras la larga etapa de la dictadura siguiendo los modelos
de justicia constitucional alemán e italiano, configurados en sus respectivas
Constituciones tras la derrota del nacional socialismo y del fascismo después
de la Segunda Guerra mundial.
KELSEN, Hans, La garantie jurisdictionelle de la Constitutution (La justice constitutionnelle).
Revue de Droit Publique el de la Sciece Politique en France el a l´étrangére, 1928, p. 197; Esencia y
valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1949, pp. 163 y 164.
CRUZ VILLALÓN, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
(1918-1939). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 36, 37 y 40.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981, p. 185; RUBIO LLORENTE, Francisco, ARAGÓN REYES, Manuel,
“La jurisdicción constitucional” en La Constitución española de 1978 (dir. Predieri y García de Enterría). Civitas, Madrid, 1984, pp. 839 y 840.
110
M.a Asunción García Martínez
La labor desarrollada por el Tribunal Constitucional ha tenido, como es
lógico, sus luces y sus sombras; sus resoluciones, como las de cualquier órgano
en las que se dirimen intereses enfrentados, no pueden ser siempre incontrovertidas y de hecho no son pocas las sentencias que han sido cuestionadas a
lo largo de sus casi treinta años de actividad. Sin embargo, y al margen de
polémicas puntuales suscitadas en torno a algunas sentencias concretas, resulta
preocupante constatar que en los últimos cuatro o cinco años la apreciación
de la actuación del Tribunal Constitucional se ha ido deteriorando y ya no se
plantea sólo que una u otra sentencia pueda ser más o menos acertada y por
supuesto cuestionada, lo que se está poniendo de manifiesto es la sospecha de
politización de su actuación, sospecha que se ha trasladado de la actividad a la
entidad del Tribunal.
La mención a la politización del Tribunal Constitucional no es algo nuevo;
de hecho esta valoración, claramente peyorativa al aplicarla a un órgano jurisdiccional, viene repitiéndose de forma más o menos sistemática desde poco
después de que el Tribunal comenzase su actividad. El problema es que desde
hace unos años se ha incrementado su intensidad hasta límites insospechados
en un deterioro in crescendo del prestigio del Tribunal. Podemos preguntarnos
cuáles son las causas de la tensión que se detecta en relación con el órgano
encargado de la justicia constitucional en España.
II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD
La dimensión política de la actividad del Tribunal Constitucional es incuestionable al ser consecuencia de la esencia de su función básica. Al margen de
su función de garante de los derechos fundamentales por medio del recurso
de amparo, e incluso de la que le corresponde como juez de los conflictos de
competencia, tanto entre el Estado y las comunidades autónomas cuanto entre
los órganos constitucionales del Estado, es su función como juez de la ley la
que está en el origen de la justicia constitucional, nacida históricamente en
torno al concepto de supremacía de la Constitución como fuente del derecho
y que es la que, al margen de que pueda asumir otras competencias, da sentido
a su existencia. La articulación de un mecanismo jurisdiccional con el que
asegurar aquella supremacía se centra en el control que los órganos que asumen la función ejercen sobre las normas jurídicas formalmente inferiores a la
ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Trotta,
Madrid, 2008, p. 37.
LUCAS VERDÚ, Pablo, “Política y Justicia constitucionales, consideraciones sobre la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo II. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp.1509 a 1520.
PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 919;
GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, “La Ley Orgánica 6/2007 y el juez de la ley”, Asamblea.
Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Nº 17, 2007, pp. 25 a 27.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
111
constitución y convierte a las normas legales en el objeto directo sobre el que se
articula la función de garantía de la norma constitucional. El mismo Tribunal
Constitucional ha reiterado desde el comienzo de su actividad el sentido del
control de constitucionalidad como referencia esencial de la función de la justicia constitucional, en el que la finalidad objetiva se impone a las subjetivas
que pudieran estar en el origen de los procesos ad hoc.
La relación directa entre la Constitución y la ley adquiere pleno sentido en
el Estado democrático de derecho, sustentado en la afirmación definitiva del
principio de supremacía de la Constitución sobre el mismo poder legislativo,
que por su propia configuración y naturaleza ha sido el más reacio a admitir
algún tipo de control jurisdiccional; por ello la jurisdicción constitucional sólo
adquiere significado cuando se inserta en los parámetros que delimitan el Estado constitucional y democrático. Al configurarse el Tribunal Constitucional
como juez de la ley, lo que en definitiva supone convertirse en el fiscalizador
de la obra del legislador, se convierte en el órgano receptor de buena parte de
los conflictos políticos que se suscitan en los órganos con potestad legislativa
cuando el factor desencadenante es una norma de rango legal, conflictos que
pueden detectarse entre las mayorías y las minorías parlamentarias o entre los
órganos centrales del Estado y los autonómicos. La conexión entre el conflicto
político, la función de la justicia constitucional y el principio democrático fue
ya subrayada por Kelsen cuando afirmaba que “la esencia de la democracia
no consiste en el dominio sin límites de la mayoría sino en un compromiso
permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la
mayoría y la minoría”; si el pacto falla, concluye el jurista vienés, las minorías
tienen que tener un instrumento jurídico de defensa ajeno al Parlamento, que
por definición está dominado por la mayoría10. La defensa de la democracia
exige la articulación de mecanismos para impedir que una parte, aunque sea la
mayoría, intente funcionar como totalidad11
La Constitución de 1978 configura el recurso de inconstitucionalidad
como la articulación concreta para que aquellos conflictos se trasladen a una
instancia ajena a las Cámaras, el Tribunal Constitucional, con el fin de que
actúe como árbitro objetivando el desacuerdo y resolviéndolo en función de
unos parámetros de cuya aplicación tiene que surgir la solución más conforme
SSTC 11/1981, de 20 de abril; 86/1982, de 23 de diciembre, entre otras.
Tanto en los recursos de amparo cuanto en los conflictos de competencias, la jurisprudencia
constitucional ha subrayado que, junto a su función principal de resolución de un caso singular,
existe una dimensión objetiva (la garantía del orden jurídico y observancia de la Constitución), que
dan dimensión constitucional a aquellos procesos (SSTC 1/1981, de 26 de enero; 83/1982, de 22
de diciembre; 110/1983, de 29 de noviembre; 88/1989, de 11 de mayo, entre otras). En los procesos
de control de constitucionalidad la finalidad objetiva es práctica y formalmente única, al margen de
las motivaciones subjetivas de los recurrentes.
NOHLEN, Dieter, “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia” en Tribunales Constitucionales y democracia, Corte Suprema de Justicia de la Nación, México, 2008,
pp. 12 a 20.
10 KELSEN, Hans, Esencia y… cit. p. 158; FAVOREU, Louis, Los Tribunales Constitucionales.
Ariel, Barcelona, 1995, p. 8.
11 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 101.
112
M.a Asunción García Martínez
con los valores que sustentan el orden constitucional12. El recurso de inconstitucionalidad (dejamos al margen la cuestión ya que su significado político no
puede asimilarse al del recurso) se estructura como el instrumento procesal por
medio del cual se canaliza jurisdiccionalmente el conflicto político; la regulación que de este recurso hacen tanto la Constitución como la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), es fiel reflejo del sentido político del mismo. Por un lado, la legitimación activa para instar el recurso queda
taxativamente reservada a una serie de instituciones (Presidente del Gobierno,
cincuenta diputados, cincuenta senadores, Gobiernos y Asambleas legislativas
de las Comunidades autónomas) de naturaleza política incuestionable (con la
discutida excepción de la legitimación del Defensor del Pueblo), manteniéndose el mismo significado institucional y político en la legitimación pasiva, de
la que incluso queda excluido el único órgano no político legitimado activamente, el Defensor del Pueblo.
La limitación temporal para la interposición del recurso que establece el
artículo 33 LOTC es bien significativa; el plazo general de tres meses impide
que el conflicto político que es causa del recurso se prolongue excesivamente,
mientras que la ampliación del plazo a nueve meses previsto en el número 2
del citado precepto prima la posibilidad del acuerdo que pueda suscribirse en
dicho plazo entre los órganos ejecutivos estatal y autonómicos sobre la apelación al Tribunal Constitucional.
La norma legal objeto de control no es una simple suma de elementos técnicos sino que es una legítima opción política concreta en la que se expresa un
equilibrio determinado de las fuerzas democráticas representadas en el parlamento13; si ese equilibrio, que es siempre contingente y sujeto a la voluntad de
los electores, no es respetado se quiebra el significado integrador de la función
parlamentaria y se abre la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional para
paliar, en lo posible, la imposición y preponderancia de las mayorías, siendo
los mismos actores políticos los llamados a solicitar la intervención arbitral
del Tribunal para solucionar con criterios jurídicos un conflicto de naturaleza
estrictamente político14.
Esto supone que si el acuerdo que sustenta la ley es suficiente para garantizar la efectividad de la regulación legal que se propone15, la función reparadora
del control de constitucionalidad se retrotrae a favor de la función política de
la ley equilibrando las funciones del legislador y del Tribunal Constitucional16.
12 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 11, vincula el origen del proceso de control con la resolución cuando afirma que “la función del Tribunal es política, pero al mismo tiempo no pertenece
a la política”.
13 GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, El control de constitucionalidad de las leyes. Jurista
Editores, Lima (Perú), 2005, pp. 164 a 166.
14 LANDA ARROYO, César, “Justicia constitucional y political questions”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000,
pp. 173 y ss.
15 FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 250 y ss.
16 GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, El control… cit. pp. 188 y 189.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
113
Por supuesto la consecuencia es que el nivel de garantía aparentemente objetiva y aséptica que en ocasiones se atribuye al control de constitucionalidad
instado por medio del recurso de inconstitucionalidad no es ni automático ni
generalizado sino que depende de una voluntad que resulta ser directamente
política, encuadrando así el control directo de constitucionalidad en el sistema
de relaciones que tienen que articular las funciones del legislador y del Tribunal Constitucional.
En definitiva, la función del Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución y como garante del orden que se deriva de ella no
se puede considerar de forma aislada sino en interrelación con los otros poderes públicos17, y específicamente con los dos poderes políticos, legislativo y
ejecutivo, llamados por la misma Constitución a desarrollar sus mandatos en
función de las distintas opciones políticas legítimamente preponderantes en
virtud del respaldo electoral efectivo18. El respeto a los ámbitos competenciales
de los respectivos poderes (normativo y de dirección política) y la garantía de
que los márgenes de libertad y de discrecionalidad de que gozan en sus decisiones políticas no entren en contradicción abierta con los valores y principios
que fundamentan el orden constitucional es la razón de ser del Tribunal Constitucional19.
Ahora bien, la estructura de esta fórmula de objetivación y abstracción del
conflicto por la vía del control de constitucionalidad exige para funcionar de
manera razonable que el órgano en cuyas manos se deposita la capacidad de
resolverlo actúe con autonomía, independencia e imparcialidad, manteniendo
un equilibrio exquisito por parte del Tribunal entre su propia competencia y
las de los otros poderes constitucionales, ya que sólo estas notas pueden garantizar la objetividad de la resolución del conflicto.
III. LA POLITIZACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como indicábamos al principio de este artículo, la realidad con que nos
encontramos hoy en España es que se duda de manera creciente, o al menos se
expresa la duda, de la imparcialidad de algunas de las decisiones del Tribunal
Constitucional, e incluso de la de sus silencios y retrasos; lógicamente de la
acusación de parcialidad y falta de razonabilidad de sus decisiones se pasa a la
17 ACOSTA SÁNCHEZ, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional.
Fundamentos de la democracia constitucional. Tecnos, Madrid, 1998, pp. 367 y ss. GARCÍA DE
ENTERRÍA, Eduardo, op. cit. pp. 199 y 200; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro J.
El Tribunal Constitucional, Aranzadi, 2000, pp. 149 a 151; LANDA ARROYO, César, “Tribunal
Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”, Parlamento y Constitución, nº 9, 2005, p. 10.
18 AJA, Eliseo; GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional
y el Legislador en la Europa actual. Eliseo Aja edit. Ariel, Barcelona, 1998, p. 262.
19 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Notas sobre la interpretación constitucional”, Revista del Centro
de Estudios Constitucionales, nº 9, 1991, p. 177 y pp. 175-198.
114
M.a Asunción García Martínez
sospecha de que toda la actuación del Tribunal responde a impulsos políticos,
y en las duras palabras de Zagrebelsky “… la acusación más fuerte, infamante
y deslegitimadora que puede hacerse a un tribunal constitucional… es la de
actuar o haber actuado políticamente; acusación mucho más grave que la de
equivocarse o haberse equivocado en una resolución”20.
De alguna manera la mecha que ha hecho estallar la crisis que afecta al
Tribunal ha sido la interposición hace más de tres años de los siete recursos
de inconstitucionalidad contra el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Sin embargo hay que tener presente que, aunque se ha personificado en el
nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña (evidentemente por ser el primero
reformado y marcar la pauta para los siguientes) la causa de la encrucijada
en que se encuentra el orden constitucional estructurado a partir de 1978,
lo cierto es que no tiene dicho Estatuto la exclusiva de incidir en el modelo
territorial y en la relación competencial entre el Estado y las comunidades
autónomas ya que otras reformas estatutarias han seguido la estela del catalán.
De forma singular nos vamos a referir someramente a la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana (LO 1/2006, de 10 de abril) por haber sido
objeto de la Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que el Tribunal
confirmó la constitucionalidad del Estatuto valenciano, si bien el hecho de
que se formulasen cinco votos particulares dejaron al Tribunal Constitucional
en un situación ciertamente incómoda. La especialmente farragosa sentencia
ha tenido una amplia repercusión entre los constitucionalistas al entender que
en ella el Tribunal avala una auténtica mutación del modelo territorial basada
en una nueva doctrina del Estado autonómico fundamentada en la desconstitucionalización del sistema competencial21. Sin entrar en detalles, la sentencia
invierte prácticamente la relación constitucional entre el Estado y las Comunidades Autónomas respaldando la capacidad de éstas para asumir libremente
competencias y reduciendo la capacidad del Estado en relación con el reparto
competencial, con lo que “El Tribunal… acudiendo a su conocida teoría de
que, como intérprete supremo de la Constitución (que lo es), le corresponde
la permanente distinción entre poder constituyente y poder constituido, hace
decir a la Constitución y a la norma estatutaria lo que no dicen”22.
El respaldo dado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia que comentamos a una nueva relectura de la Constitución que, contradiciendo su
20 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 37.
21 FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del Estado
Autonómico? (Comentario a la STC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana), Cuadernos Civitas, Aranzadi, 2008, pp. 138 y 140.
22 ALVÁREZ CONDE, Enrique, “La inocentada navideña del TC”, en el diario ABC, 3-012008, p. 3. El mismo significado de mutación se puede predicar de la regulación de los “derechos
de las ciudadanas y de los ciudadanos valencianos” interpretados por el Tribunal Constitucional,
para salvar la constitucionalidad de una declaración para la que la Comunidad Autónoma no tiene
legitimidad constitucional, no como derechos sino como “mandatos”; desde el momento en que el
destinatario de dichos mandatos son los poderes públicos, y de forma especial el Estado, el resultado
es que a la postre se auspicia la capacidad del Estatuto para imponer el Estado una serie de obligaciones no previstas constitucionalmente.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
115
jurisprudencia anterior, implica una mutación del modelo territorial23 que supera los límites constitucionales y que supone, en primer lugar, que el Tribunal
ha usurpado el lugar del constituyente y ha ignorado los límites en los que se
encuadra su función de intérprete supremo de la Constitución. En segundo
lugar, al articular una interpretación del Estado autonómico al margen de los
límites constitucionales (por abiertos que éstos sean) ha asumido un papel
político, que no le corresponde.
La mención a esta actuación concreta del Tribunal Constitucional nos sirve de
excusa para entender que la acusación de politización responde a una actuación
concreta (o una serie de actuaciones) del Tribunal que se valora como incongruente con su función constitucional y de la que se sospecha condicionantes externos
(presiones, que sin duda las hay) y conveniencias (puede ser que convicciones)
personales de los magistrados; la razón de la presunta politización se plantea así en
dos frentes, a los que haremos referencia a lo largo de este artículo.
De todas formas la responsabilidad última de que el modelo constitucional
no quede definitivamente desmembrado por una norma a la que la Constitución no reconoce fuerza ni capacidad para modificarla es del Tribunal Constitucional, y el hecho de que no se haya apresurado a resolver unos recursos de
tal trascendencia política no colabora a afianzar su credibilidad. El amplio desarrollo normativo e institucional de que está siendo objeto el Estatuto catalán
al amparo de la presunción de su constitucionalidad a lo largo de estos años de
“dormición” del Tribunal Constitucional es de prácticamente imposible retroacción en el supuesto de que finalmente la sentencia declarase inconstitucionales los preceptos estatutarios que lo amparan, entre otras cosas porque las leyes
autonómicas de desarrollo no han sido recurridas; la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos estatuarios desarrollados por ellas no implicaría
la inconstitucionalidad de aquellas leyes que seguirían desarrollando su efecto
normativo, y más si tenemos en cuenta que los plazos de impugnación por
medio del recurso de inconstitucionalidad habrán caducado. La inseguridad
de esta situación tampoco contribuye a generar confianza en el Tribunal.
23 DE ESTEBAN ALONSO, Jorge, “La Constitución devaluada”, diario El Mundo, 2-122008, pp. 4 y 5. Para el autor, el conflicto que plantean algunas de las reformas estatutarias parten
de un problema anterior derivado de la regulación que los constituyentes dieron al Título X de la
Constitución; la articulación de los dos procedimientos de reforma constitucional previstos en los
artículos 167 y 168 han blindado el texto constitucional haciendo casi imposible su modificación;
si a ello se suma la escasa voluntad política para abordarla, el resultado es una realidad en la que se
mantiene un texto aprobado hace treinta años que no se ha adaptado en absoluto a una situación en
la que ya no se dan los presupuestos de configuración ex novo de un sistema democrático que condicionaron entonces la regulación constitucional. El resultado de estos dos factores (rigidez excesiva
y desidia política) es que buena parte de los preceptos constitucionales han devenido en obsoletos y
se han quedado sin contenido (y en consecuencia sin aplicación posible), mientras que otros, ante
la imposibilidad de su reforma formal, están siendo sustituidos de facto por medio de mutaciones.
Aún reconociendo la desconexión de determinados aspectos del texto constitucional con la realidad
política vigente, un mínimo pudor jurídico rechaza la posibilidad de que se modifique por la vía de
mutación lo que configura el entramado sustantivo del orden constitucional; si se permitiera ya no
estaríamos ante una mutación, que tiene el límite de los valores y principios constitucionales, sino
ante un verdadero asalto a la Constitución.
116
M.a Asunción García Martínez
Es comprensible que la complejidad de los recursos exija una consideración
especial del tiempo necesario para resolverlos, pero ese cómputo no puede dilatarse hasta el punto en que se encuentra en la actualidad. Lo cierto es que hoy
por hoy el Tribunal Constitucional ya ha vulnerado el principio de seguridad
jurídica al no haber dictado sentencia en un tiempo razonable24, más cuando
la seguridad jurídica que exige el caso atañe a todo un sistema político, social
y jurídico. Y los principios no se vulneran poco o mucho, se vulneran o no se
vulneran.
Desde que se interpusieron los mencionados recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto catalán, norma propiciada y respaldada de forma expresa por el Gobierno de la Nación, se han sucedido de forma acumulativa
una serie de episodios de índole distinta cuyo destinatario ha sido el Tribunal
Constitucional. Del análisis de algunos de ellos se deduce que la responsabilidad de la delicada situación en que se encuentra el Tribunal Constitucional se
reparte entre una serie de actores políticos (los factores externos) y el mismo
Tribunal.
Acaso el supuesto más significativo es el episodio de las recusaciones de
determinados magistrados presentadas tanto por el Gobierno cuanto por el
principal partido de la oposición, el Partido Popular, cuyo resultado final ha
sido conseguir alterar, aunque haya sido circunstancialmente, la composición
del Tribunal al excluir a determinados magistrados de algunas resoluciones;
sin duda las declaraciones oficiales de los recusantes han sido la defensa de la
imparcialidad del Tribunal como motivación directa de las recusaciones, pero
el efecto, y aún aceptando con buena voluntad tan loable objetivo, es que una
serie de órganos e instituciones políticas han incidido de forma interesada en
la autonomía del Tribunal.
Por supuesto que no es ilegítimo que los actores activos y pasivos en los
recursos de inconstitucionalidad tengan un interés específico en que la norma
recurrida sea declarada constitucional o inconstitucional; en definitiva, tal es
el interés político que les ha llevado a interponer el recurso o a oponerse a él
y la ingenuidad difícilmente puede llegar al punto de atribuirles sólo intereses
altruistas de defensa objetiva de la Constitución, cuya existencia tampoco se
niegan ya que son perfectamente compatibles con los políticos específicos. Lo
que sin embargo sí resulta ilegítimo es la intención manipuladora sobre el
Tribunal Constitucional y el uso indebido de institutos procesales en aras de
aquellos intereses partidistas.
El episodio mencionado anteriormente de las recusaciones de magistrados
pone de manifiesto que si bien es cierto que el Gobierno y las fuerzas políticas
han querido manipular al Tribunal Constitucional, también lo es que éste ha
dado toda la impresión de dejarse manipular; es significativa la secuencia temporal que media entre la interposición y la resolución de las recusaciones presentadas por el Gobierno y el Partido Popular contra una serie de magistrados
24 ALVÁREZ CONDE, Enrique, “Tempus regit actum”, diario ABC, de 17-07-2009, p. 3.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
117
en relación con un recurso de inconstitucionalidad presentado por dicho partido contra la LO 6/2007, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Tribunal rechazó con evidente premura las recusaciones planteadas
por el Partido Popular, resolviéndola antes que las interpuestas por el Gobierno
pese a haber sido interpuestas con posterioridad; por el contrario, el auto en el
que se estimaban las recusaciones planteadas por el Gobierno se retrasó más de
cinco meses y se produjo tres días después de las elecciones generales de marzo
de 2008. Sin entrar a valorar las razones en las que el Gobierno y el Partido
Popular basaron las recusaciones ni los fundamentos de los autos respectivos,
basta únicamente apreciar el ritmo con el que el Tribunal Constitucional hizo
frente a ambas recusaciones para sembrar la duda de su objetividad: la celeridad en resolver, en su contra, la solicitud del partido de la oposición, la espera
para resolver, a su favor, la del Gobierno hasta que se hubiesen celebrado las
elecciones, con lo que ya se tenía constancia del resultado de las mismas y
de la continuidad del Gobierno, son datos que inevitablemente producen la
sensación de que el Tribunal ha utilizado los tiempos a favor de las soluciones
más favorables para el Gobierno, y ello al margen de que las dos decisiones
pudieran ser correctas. La sensación de falta de objetividad y de haber actuado
en función de criterios políticos más que jurídicos puede no ser cierta, pero lo
que sí es cierto es que la sensación existe y que es achacable al mismo Tribunal,
al margen de que se pueda considerar la conveniencia de que los dos sujetos
recurrentes se hubieran debido abstener para evitar poner al Tribunal Constitucional ante el dilema en cuestión.
La, digamos, “moraleja” de este episodio puesto a modo de ejemplo es doble. Por una parte, la pérdida de respeto al Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución; lo único que pretenden de él los actores
políticos es que sus pronunciamientos en los procesos de control de constitucionalidad favorezcan los intereses políticos concretos de cada uno de los
sujetos interesados en el mantenimiento, o no, de la norma cuestionada, al
margen de su efectiva inconstitucionalidad, para lo que no dudan en incidir
en la misma autonomía del órgano.
Por otra parte, la torpe actuación del Tribunal; la simple duda de que los
magistrados hayan dejado de actuar como juristas para convertirse en políticos
es letal para un órgano de las características del Tribunal Constitucional, y el
simple hecho de que los medios de comunicación social cataloguen a los magistrados como “progresistas” o “conservadores” pone en evidencia el deterioro
que se ha producido en la valoración de la actuación del Tribunal. Teniendo en
cuenta que estamos hablando de un órgano clave para la garantía del sistema
constitucional, su crisis resulta especialmente peligrosa en relación con su función de juez de la ley y garante del orden constitucional.
Un órgano con la delicada función arbitral y de control que asume el
Tribunal Constitucional tiene la obligación de tener la sensibilidad, no sólo
jurídica sino también política, de valorar la incidencia y la proyección que
tendrán tanto sus decisiones cuanto la forma y el momento en que las adopta
y, si es necesario, tendrá que tener en cuenta la correlación de su actuación
118
M.a Asunción García Martínez
con el momento político concreto. Es necesario valorar el hecho de que el
Tribunal Constitucional, pese a su denominación, no es un tribunal al uso,
asimilable a los tribunales integrados en el Poder Judicial; su función no está
condicionada por el sometimiento a la norma legal (que es su objeto) sino a
la norma constitucional, norma abierta por definición a su concreción política. La naturaleza de la norma cuya garantía asume, que no es una naturaleza
legal, exige del Tribunal Constitucional una finura especial es su actuación
jurisdiccional.
En definitiva, las actuaciones tanto de los actores políticos como del Tribunal Constitucional han contribuido a crear un clima de recelo sobre la objetividad de las resoluciones de éste, aunque conviene tener en cuenta que la acusación de politización del Tribunal tuvo un punto de partida, probablemente
injusto, en la vinculación que se ha querido ver con el sistema de integración
diseñado por el artículo 159.1 de la Constitución.
IV. INTEGRACIÓN Y LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL; LA POLÉMICA DE SU NATURALEZA
El procedimiento de integración de un órgano está directamente relacionado con su funcionalidad y naturaleza respecto del propio sistema constitucional. No es por ello extraño que el mecanismo de integración del Tribunal
Constitucional haya sido objeto de especial atención y en ocasiones de crítica, sobre todo cuando, sin comprender la distinta naturaleza de sus funciones
respectivas, se ha querido identificar al Tribunal Constitucional con los tribunales ordinarios; partiendo de tal identificación errónea no podría menos que
llamar la atención la existencia de dos fórmulas de integración tan dispares.
La polémica sobre la naturaleza, jurisdiccional o política, del Tribunal Constitucional surgió ya con su implantación en la Constitución austriaca de 1920.
La peculiaridad de la función y la procedencia de los magistrados abonaron
todo tipo de disertaciones, lo que no es de extrañar cuando el mismo creador
del sistema europeo de justicia constitucional mantuvo una posición ambigua
respecto a su carácter de órgano legislador o jurisdiccional; aunque Kelsen reconoce que la función del Tribunal Constitucional es jurisdiccional, identifica
esta función con el contenido de la función legislativa en la que percibe una
doble dimensión, la positiva encomendada al legislador y la negativa en la que
es competente el Tribunal Constitucional25. La evolución que se ha registrado
en las resoluciones de los Tribunales Constitucionales permite constatar la superación de la consideración de legislador negativo que les atribuyó el jurista
vienés para pasar a ser, en aquellas sentencias que suponen la incorporación al
25 KELSEN, Hans, La garantie… cit., p. 226; Teoría general del Derecho y del Estado. Fondo de
Cultura Económica, México, 1949, pp. 317 y 318.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
119
ordenamiento jurídico de una norma nueva, legisladores positivos26 y auténticas fuentes de derecho27.
La Constitución española optó por un modelo de integración del Tribunal
Constitucional que se basa en la vinculación de la designación de sus miembros a órganos políticos de naturaleza representativa, básicamente el gobierno
(dos) y las cámaras (cuatro por el Congreso de los Diputados y cuatro por el
Senado), a los que hay que añadir los dos magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial. El sistema adoptado es el común a los tribunales constitucionales, y específicamente a los europeos, y así, a modo de ejemplo
y en relación con los dos modelos que más han influido en la configuración de
nuestro Tribunal Constitucional, se puede señalar que los quince miembros de
la Corte Constitucional italiana se eligen por terceras partes por el Presidente
de la República, las dos Cámaras en sesión conjunta y por las Magistraturas
Judiciales supremas, ordinaria y administrativa, siendo elegidos los dieciséis
jueces del Tribunal Constitucional alemán por cada una de las Cámaras legislativas, mitad por mitad28. El mismo tenor, con alguna variante, siguen los
tribunales constitucionales de Bélgica, Portugal, Suiza, etc.
La fórmula de integración del Tribunal Constitucional ha tenido una suerte
ambivalente: por una parte ha servido para justificar una especie de legitimación democrática, aunque sea indirecta; por otra parte, y con un sentido
radicalmente distinto, se ha utilizado como uno de los elementos sobre el que
se ha fundamentado la acusación de politización del Tribunal Constitucional,
vinculado desde su origen a órganos de significado netamente político y partidista. Valoremos cada uno de los dos aspectos.
Sin duda la forma de integración del Tribunal Constitucional aparece vinculada a su legitimidad, y muy específicamente a su legitimidad como juez de la
ley, es decir, como controlador de la obra normativa del órgano del Estado que
asume la máxima representación democrática de la comunidad. La legitimidad
de origen del Tribunal Constitucional ha sido, y sigue siendo, un pesado fardo
que emerge periódicamente, su “pecado de origen”29, y no han sido pocos los
autores que han querido buscar algún tipo de legitimación democrática30 en
la vinculación del Tribunal Constitucional con el órgano parlamentario que
designa, al menos, a parte de sus magistrados, lo que le revestiría de cierta
legitimidad democrática, aunque fuese indirecta o secundaria. Por otra parte
la repercusión que tienen las decisiones del Tribunal sobre el ordenamiento
26 AJA, Eliseo, GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, cit. pp. 258 y 259.
27 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La Justicia constitucional europea ante el siglo XXI.
Tecnos, Madrid, 2007, p. 155; BARAK, Aharón, Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional en una democracia. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p. XVI.
28 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, “El Tribunal Constitucional Federal alemán” en
El Tribunal Constitucional, Tomo I. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp. 1551 y ss.
29 GÓMEZ CORONA, Esperanza, Las Cortes Generales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 2008, p. 35.
30 Una visión general de la cuestión en CAPPELLETTI, Mauro, “El “formidable problema”
del control judicial y la contribución del análisis comparado”, Revista de Estudios Políticos, nº 13,
1980, pp. 61 a 103.
120
M.a Asunción García Martínez
jurídico, especialmente las sentencias de inconstitucionalidad, han llevado a
denunciar, tanto por algún jurista como por ciertos políticos, la subordinación
del parlamento, órgano del Estado que incorpora el máximo nivel de representación de la comunidad y que por ello está dotado de una legitimidad democrática directa, al Tribunal Constitucional que carece en definitiva de aquella
legitimidad, cuestionando de forma especial la capacidad del Tribunal para
pronunciarse en contra de una norma legal ratificada en referéndum.
En este último supuesto se encuentra el ya mencionado Estatuto de Autonomía de Cataluña. La falta de legitimidad del Tribunal Constitucional para
controlar su constitucionalidad se ha querido fundamentar en su naturaleza de
norma pactada entre el Estado y la Comunidad Autónoma, ratificada en referéndum por la Comunidad de la misma; en consecuencia, se afirma, ratificado
el pacto su contenido es intocable y sólo podrá ser revisado por los entes intervinientes en su aprobación (Cortes Generales, Asamblea autonómica, cuerpo
electoral de la Comunidad), sin que el Tribunal Constitucional pueda asumir
ninguna función ni de control ni de reforma31.
El argumento dota a los estatutos de una naturaleza jurídica equiparable a
la Constitución y sustrae, en condiciones de igualdad, a las dos normas de la
posibilidad de ser recurridas negando la competencia del Tribunal Constitucional para el control de constitucionalidad de los estatutos. Por supuesto, el
punto de partida del argumento es falso. Ciertamente la Constitución y los
estatutos son normas pactadas pero no pueden equipararse ni la naturaleza ni
el significado de los pactos que las sustentan. El pacto constituyente es el pacto
de creación de un modelo de Estado suscrito por la comunidad nacional; el
estatuto deriva del reconocimiento constitucional del pacto entre el Estado y
la comunidad autónoma, cuyo derecho a la autonomía no procede de sí misma
sino de su reconocimiento constitucional, y de la ratificación del pacto por una
comunidad local. La naturaleza jurídica y política de ambos pactos no puede
ser más diferente.
La configuración del Tribunal Constitucional en la Constitución es precisamente la expresión de la idea del Estado que el constituyente ha querido
plasmar en la Constitución, de un Estado democrático de derecho en el que
sus poderes están limitados y controlados por medio de una serie de mecanismos32, entre los que el Tribunal Constitucional asume el de ser intérprete
supremo de la Constitución de todas las normas por debajo de ella (incluidos
los estatutos de autonomía).
Al margen de la intencionalidad política concreta de algunos de estos argumentos, lo que traslucen es, a nuestro juicio, una confusión entre legitimidad
democrática y representación. La configuración de un sistema político como
democrático no implica que la legitimidad de todos los órganos que lo integran tenga que basarse en su carácter representativo, ni que dicho carácter sea
31 PÉREZ ROYO, Javier, “Pacto de inserción”, diario El País, 19-09-2009, p. 17.
32 GARCÍA PELAYO, Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de
Derecho Constitucional, nº 1, 1981, pp. 13 y 14.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
121
una especie de patente de corso que impida que aquellos órganos puedan tener
algún tipo de limitación y de control en su actuación. La legitimidad, tanto de
los órganos representativos como de los configurados en torno a otros criterios
(competencia, capacidad técnica y profesional, etc.) reside en el texto constitucional fruto del pacto de comunidad que parte del principio de libertad en la
configuración de la estructura del sistema político y de los órganos en los que
éste se articula. Consideramos, pues, innecesario el intento de fundamentar
una hipotética legitimidad representativa indirecta del Tribunal Constitucional en la designación de sus magistrados (o de parte de ellos) por órganos
representativos. La legitimidad del Tribunal Constitucional como institución
democrática se basa estrictamente en su configuración como órgano constitucional33 al que la Constitución encomienda una función estatal precisa34, de
manera que las razones que justifican la vinculación de su integración a los
órganos representativos del Estado habrá que buscarlas en otros ámbitos, como
veremos posteriormente.
Por otra parte la vinculación de la designación de los magistrados constitucionales a órganos políticos ha sido valorada, con no poca frecuencia, como
la causa de la politización del Tribunal al estimar que aquel procedimiento
de integración afecta tanto a la independencia cuanto a la judicialidad del
órgano en cuestión. Al vincular la Constitución al Tribunal con los órganos
parlamentario y ejecutivo fundamentalmente, se argumenta, no sólo se pone
una sombra de duda en la posibilidad de una independencia real respecto de
las fuerzas políticas presentes en las Cámaras y el Gobierno, sino que además
se afecta la judicialidad del Tribunal al no impedir que sus decisiones puedan
ser interpretadas como decisiones políticas en lugar de cómo decisiones jurídicas; se intenta salvar el obstáculo propugnando una mayor vinculación de la
designación de los magistrados del Tribunal Constitucional al Poder Judicial
(incluyendo la fórmula de ampliar el número de magistrados designados por
el Consejo General del Poder Judicial), incluso sin quebrar la primacía de la
intervención parlamentaria35.
De la misma manera que entendemos que la elección de los magistrados constitucionales por los órganos representativos no convierte al Tribunal Constitucional en un órgano representativo, ni siquiera indirectamente,
mantenemos que la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional no
depende de la asimilación del método de su designación con los empleados
para integrar el Poder Judicial. En primer lugar porque siendo éstos plurales y
de muy diverso significado no pueden ofrecer un modelo unívoco que revista
necesariamente de carácter jurisdiccional al órgano designado de igual manera,
a lo que hay que añadir que, integrando el Tribunal Constitucional una juris33 CRUZ VILLALÓN, Pedro, “Nota: legitimidad de la Jurisdicción Constitucional y el principio de mayoría” La curiosidad del jurista persa y otros estudios de la Constitución; Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 535 a 540.
34 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit. p. 185.
35 OLLERO, Carlos, Derecho y Teoría política en el proceso constituyente español. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 146, 147, 191 a 194.
122
M.a Asunción García Martínez
dicción especial36, no es necesariamente la designación de sus miembros por
el Poder Judicial o por las fórmulas de integración válidas para este poder lo
que le confiere las notas de independencia y de judicialidad. Ni la naturaleza
judicial del Tribunal Constitucional se deriva de la del Poder Judicial, ni su
hipotética naturaleza política se deduce de la de la institución parlamentaria,
sino que una y otra tienen que encontrar su referencia directa en la regulación
que hacen tanto la Constitución como la LOTC de la función y actividad del
Tribunal Constitucional.
Nuestro interés se centra, en consecuencia, en valorar la opción del artículo
159.1 CE de vincular directamente la composición del Tribunal a órganos sustancialmente políticos, sujetos en consecuencia a los avatares políticos y a los
cambiantes juegos de las mayorías parlamentarias, no desde el punto de vista
de la legitimidad de origen o de la judicialidad del órgano sino desde el de su
funcionalidad, lo que a la postre se trasformará en su legitimidad de ejercicio.
V. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA COMO ELEMENTO
CONDICIONANTE DEL SISTEMA DE INTEGRACIÓN
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional español se configura en la órbita de los tribunales constitucionales europeos en los que, a diferencia del modelo de justicia
constitucional norteamericano, se ha optado siempre por configurar a estos
órganos con un carácter (que no naturaleza) decididamente político en cuanto
a su procedencia. Desechado que su integración vinculada a órganos representativos se sustente en la necesidad de dotarle de una legitimidad democrática
secundaria, entendemos que la razón de esta fórmula de designación de los
magistrados tiene una estrecha conexión con la función que tiene encomendada el Tribunal Constitucional: la garantía del orden constitucional. En aras
de esta función, la actividad enjuiciadora del Tribunal tiene un parámetro inequívoco, la Constitución. La naturaleza de norma jurídica de la Constitución
que incorpora el grado más alto del consenso político y social no se contradice
con la afirmación de que se trata de la norma jurídica de mayor contenido
político del ordenamiento; toda norma jurídica traduce de alguna manera,
más o menos directa y más o menos implícita, un sistema de valores jurídicos
y metajurídicos, pero la singularidad de la norma constitucional es que su
función es precisamente explicitar de forma concreta ese sistema de valores,
siendo la labor de la justicia constitucional la de salvaguardar no ya el texto
formal sino también los elementos valorativos que contiene la Constitución
respecto del resto del ordenamiento para garantizar la supremacía de aquellos
36 Incluso en los casos en los que el Tribunal Constitucional se integra en el Poder Judicial,
como en Alemania, el procedimiento de integración del órgano difiere de la de los demás órganos
jurisdiccionales.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
123
valores constitucionales, que no son siempre estrictamente jurídicos sino que
con frecuencia responden a valoraciones metajurídicas.
La labor de positivar e interpretar aquellos valores constitucionales no es
exclusiva del Tribunal Constitucional, sino que se extiende a todos los poderes
públicos “sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art.
9.1 CE). La condición de “intérprete supremo de la Constitución” que tiene el
Tribunal Constitucional (art. 1.1 LOTC) no supone que sea el único intérprete
de la norma suprema, de manera que la función de interpretación la comparte
con los otros poderes del Estado, cada uno en el ámbito de competencia que
la misma Constitución les atribuye. Tales ámbitos quedan claramente delimitados. Los órganos estrictamente políticos y de carácter representativo, parlamento y gobierno, asumen la aplicación e interpretación política de la norma
constitucional, que en consonancia con la naturaleza de norma abierta que
tienen las constituciones democráticas se vinculará a las mayorías variables legitimadas por el respaldo electoral; cualquier otra posibilidad sería contraria a
los principios democrático y de pluralismo que afirma la misma Constitución.
La interpretación política de la Constitución presupone la libertad de decisión
del legislador respecto de las posibles interpretaciones que admite el marco
constitucionalmente definido, interpretaciones políticas diversas y legítimas en
la medida en que los enunciados constitucionales tienen el suficiente grado de
abstracción como para encuadrar en sus valores el principio pluralista37.
La garantía del orden constitucional que compete también a los órganos del
poder judicial deriva de la conexión necesaria entre la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico que realicen en su función jurisdiccional con el orden jurídico constitucionalmente consagrado; este sentido
sistémico del ordenamiento jurídico, que le da sentido unitario por encima
de la división concreta de materias jurídicas, ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en la STC 50/1984, de 5 de abril,
afirma que “la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no
puede ser establecida, como a veces se hace, refiriendo la primera “al plano de
la constitucionalidad” y la jurisdicción ordinaria al de la “simple legalidad”,
pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no tolera
la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables” (FJ 3º).
¿Qué función específica tiene el Tribunal Constitucional entre esta pluralidad de intérpretes de la Constitución y de constructores del orden constitucional?. Es simplemente, lo que no es poco, el custodio de que la actuación
concreta de los demás poderes del Estado, que legítimamente interpretan y
aplican la norma constitucional, no rebase los límites que los valores y principios consensuados por todos, consagrados en la Constitución e incorporados
al sistema político, jurídico y social derivado de aquella. En otras palabras, es
el custodio, por mandato de la Constitución, es decir del poder constituyente,
37 RUBIO LLORENTE, Francisco, en el Prólogo del libro de ALONSO GARCÍA, Enrique,
La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. XXIII.
124
M.a Asunción García Martínez
del modelo político querido por ese poder constituyente frente a su posible
desvirtuación por los poderes constituidos.
La gran mayoría de los recursos que se presentan al Tribunal son recursos
de amparo sustentados en la denuncia de una violación de derechos subjetivos; aunque tales recursos tienen una dimensión constitucional vinculada
a la condición de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos,
lo cierto es que en estos procesos predomina su carácter de garantía del derecho subjetivo frente a su dimensión pública, lo que justifica que la función
de amparo se encomiende en algunos sistemas a los órganos jurisdiccionales
ordinarios y que, en cualquier caso, sea compartida por la justicia ordinaria
y la constitucional. Configurado el proceso de amparo como un proceso en
buena parte asimilable a los procesos ordinarios y desprovisto por ello de una
carga política significativa (aunque, por supuesto, siempre cabe encontrar excepciones), no parece que la composición del Tribunal Constitucional suscite
una problemática especial; los conflictos, algunos muy sonados, que en ocasiones han suscitado las sentencias de amparo se han circunscrito a los órganos
jurisdiccionales, concretamente al Tribunal Supremo, y se han basado en la
apreciación por parte de éste de una invasión de su propio ámbito de competencias por parte del Tribunal Constitucional. En realidad estos conflictos no
tienen solución procesal directa38 y se han manifestado en tensiones públicas,
en absoluto beneficiosas para ninguno de los dos órganos, pero en las que no
existe una dimensión política específica.
El problema real que se plantea en relación con la composición del Tribunal
Constitucional y su proyección en su debatida naturaleza, y en consecuencia
con su actuación concreta, se suscita cuando se aborda dicha actuación en
los procesos constitucionales en los que la dimensión política es evidente e
inmediata, es decir básicamente en los procesos de control de constitucionalidad (sobre todo los derivados del recurso de inconstitucionalidad) y en los de
conflictos de competencias. Nos encontramos, pues, con conflictos de naturaleza política que se pretenden juridificar canalizándolos en una jurisdicción, la
constitucional, cuya finalidad específica es superar aquella politización sobre la
base de su resolución por medio de criterios jurídicos; así lo asume el Tribunal
Constitucional cuando, a modo de ejemplo y entre otras, en su STC 94/1985,
de 29 de julio, refiriéndose al conflicto de competencias del que trae causa la
sentencia, afirma que “el Gobierno vasco afirma, igualmente, que el presente
no es un conflicto jurídico, sino político. Ahora bien, en el hecho de que en
la base de este conflicto, como en general de todos los que se suscitan entre
los órganos legitimados para promoverlos, existan razones o motivaciones de
índole o naturaleza política, no desvirtúa en absoluto el carácter jurídico de
38 La única ocasión en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto del Tribunal
Constitucional ha sido en la Sentencia 51/2004, de 23 de enero, de la Sala de lo Civil, en la que, en
repuesta a una acción de responsabilidad civil contra los Magistrados del Tribunal Constitucional
que inadmitieron un recurso de amparo, se pronunció en el sentido de apreciar dicha responsabilidad, condenando a los Magistrados a una indemnización.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
125
los mismos, siempre que reúnan, como sucede en el caso que nos ocupa, los
requisitos de admisibilidad legalmente establecidos” (FJ 4).
La función del Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la
Constitución es una función de apreciación y valoración de los límites que
tienen los otros poderes públicos en el desarrollo de sus respectivas competencias de interpretación política; la cuestión es que el peso más significativo
de esos límites radica en los ámbitos de libertad y discrecionalidad de que
gozan los órganos políticos en el ejercicio de sus funciones, lo que de alguna
manera sustenta la opción de que la integración del Tribunal Constitucional
se vincule a los órganos constitucionales llamados a concretar y desarrollar
normativamente los valores constitucionales39 como fórmula de conexión del
Tribunal Constitucional con las instituciones llamadas a efectuar la interpretación política de cuyos límites es garante el Tribunal. Cuestión distinta es que
esa conexión no suponga subordinación ni que atente a la independencia del
Tribunal, cuestión que exige una regulación específica además de una voluntad
concreta del mismo Tribunal; posteriormente volveremos sobre ello.
Ni la procedencia del Tribunal Constitucional ni las características singulares de la función que le atribuye la Constitución desvirtúan en principio la
naturaleza de órgano jurisdiccional que tiene este Tribunal. Las competencias
que integran aquella función, configurada como judicialización de la garantía
del sistema constitucional, se actúan a través de procedimientos estrictamente
judiciales articulados sobre el esquema pretensión-satisfacción que constituye
la estructura básica del proceso. El método de actuación del Tribunal Constitucional típicamente procesal, de dar una satisfacción a una pretensión sobre
la base de razonamientos jurídicamente fundados, no se desvirtúa por el hecho
de que algunas de estas pretensiones constitucionales, y muy específicamente
las que abren los procesos de inconstitucionalidad, recaigan sobre normas y no
sobre hechos40; la acomodación de unos hechos a derecho, hilo conductor del
razonamiento jurídico, no es la única materia del mismo, que puede aplicarse
con igual virtualidad a la acomodación de normas jurídicas al ordenamiento
constitucional.
La afirmación de la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional41
no empece la realidad de su carácter político, que en principio deriva, como
hemos indicado, no tanto de su composición cuanto de la singularidad de
su función42. Sus decisiones afectan necesariamente al orden político, de tal
39 CASCAJO CASTRO, José Luis; GIMENO SENDRA, Vicente, El recurso de amparo. Tecnos, Madrid, 1984, pp. 19 y 29. LUCAS VERDÚ, Pablo, op. cit. p.1501. LEIBHOLZ, Gerhard, El
Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la
política. Revista de Estudios Políticos, nº 146, 1966, pp. 93 y 94.
40 GONZÁLEZ-DELEITO DOMINGO, Nicolás, Tribunales Constitucionales. Organización
y funcionamiento. Tecnos, Madrid, 1980, pp. 17 y 18.
41 OTTO Y PARDO, Ignacio de, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la
doctrina de la interpretación constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo III. Instituto de
Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp.1935 y ss. MARÍN, José Ángel, La naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 107 a 110.
42 LUCAS VERDÚ, Pablo, op. cit. pp. 1438 y ss.
126
M.a Asunción García Martínez
manera que no cabe imaginar que un Tribunal Constitucional pueda actuar al
margen de aquél, ni que lo haga sin valorar los factores políticos en juego43.
Esta “actuación política del Tribunal Constitucional” ha planteado en la doctrina una serie de reflexiones no tanto sobre la realidad de la incidencia política
de la justicia constitucional, que no es posible discutir, sino sobre “cómo” inciden estos tribunales en la vida política. En definitiva, “la función del Tribunal
es política, pero al mismo tiempo no pertenece a la política”44.
VI. INTEGRACIÓN E INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL
Dado que la fórmula de integración del Tribunal Constitucional que establece el artículo 159.1 CE no supone ninguna anomalía respecto de los mecanismos que con este fin podemos encontrar en el derecho comparado, y que,
por otra parte, la razón que justifica este sistema de designación de los magistrados radica en la misma función del órgano en cuestión, parece necesario
considerar si la articulación concreta del sistema de designación que hace la
normativa española garantiza la independencia y desvinculación de los miembros del Tribunal respecto de los órganos encargados de la misma.
Al margen de los dos magistrados que corresponde elegir al Gobierno (vinculados evidentemente a su voluntad política, lógicamente partidista, de forma
exclusiva) y de los dos que corresponde designar al Consejo General del Poder
Judicial (cuyos vocales son designados por el Congreso de los Diputados y el
Senado, de manera que en este órgano se incorporan los mismos equilibrios
mayoría-minoría existentes en las Cámaras), la fórmula más significativa de
designación es la que se articula en relación con los ocho magistrados que
tienen que ser elegidos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. La
exigencia de una mayoría cualificada de tres quintos en cada una de las Cámaras parecería asegurar que los magistrados constitucionales serían designados
en función de un acuerdo significativo entre los grupos parlamentarios de cada
una de las Cámaras, acuerdo que produciría el resultado de no vincularles de
forma necesaria con la voluntad de uno u otro partido político.
La realidad es muy distinta; en unas Cámaras dominadas por los partidos
políticos la exigencia de la mayoría cualificada se ha traducido en la designación de los magistrados en función de cuotas establecidas por los partidos
mayoritarios. El procedimiento parlamentario específico que articulan los artículos 204 del Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RC) y
184 del Reglamento del Senado (en adelante, RS) se basa, en definitiva, en la
presentación de un número concreto de candidatos por cada uno de los grupos
parlamentarios, decidiendo posteriormente el Pleno de la Cámara respectiva
43 LEIBHOLZ, Gerhard, op. cit. p. 93.
44 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 11.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
127
de entre aquellos candidatos los que formarán parte del Tribunal, siempre que
hayan conseguido la mayoría exigida por la Constitución. La práctica del sistema ha sacado de hecho del ámbito parlamentario la selección de los candidatos
que se realiza en negociación previa entre los partidos políticos mayoritarios
atendiendo al cupo que corresponde a cada uno según su posición política
en la Cámara, cupos que normalmente se traducen en la propuesta por cada
uno de los dos partidos de sus propios candidatos, más uno de cada cuota por
consenso. La vinculación, si no jurídica sí real, entre partidos y grupos parlamentarios hace que la pieza clave del sistema de designación de los candidatos
al Tribunal Constitucional sea la negociación previa y no la mayoría cualificada
exigida, que se convierte en un simple cálculo aritmético. Por ello no creemos
efectiva la propuesta que se ha hecho en alguna ocasión de elevar la mayoría
exigida para que puedan prosperar los nombramientos que corresponden a las
cámaras parlamentarias45 ya que la razón del sistema de cupos está en la misma
estructura de dichas cámaras y no en la mayoría concreta exigida.
La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que incorpora la última modificación de la LOTC, ha incidido de forma significativa en el procedimiento de
integración del Tribunal Constitucional. El artículo 16.1 de la nueva ley orgánica no altera la designación de los magistrados que corresponden designar al
Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial, pero sí aporta modificaciones de alcance distinto en la designación que corresponde a las Cámaras.
La primera novedad, que es la menos significativa de facto, impone la obligación de comparecencia previa de los candidatos propuestos por el Congreso
y por el Senado “ante las correspondientes Comisiones en los términos que
dispongan los respectivos Reglamentos” (art. 16.2). En el primer proyecto de
la Ley Orgánica que comentamos se incluía también la comparecencia ante el
Congreso de los Diputados de los candidatos propuestos por el Gobierno y
por el Consejo General del Poder Judicial; la versión definitiva del precepto ha
eliminado esta exigencia manteniéndola sólo en relación con los candidatos de
las Cámaras, que en definitiva son las responsables de la idoneidad de sus candidatos, lo que no sucede en los otros dos casos. Sin duda la fórmula adoptada
en la nueva regulación debe mucho al modelo norteamericano de comparecencia de los candidatos a ciertos cargos públicos (concretamente los miembros
del Tribunal Supremo, entre otros) ante las comisiones del Congreso, si bien
la estructura y la articulación de su actividad de los órganos legislativos en el
sistema presidencial norteamericano y en el parlamentario español difieren en
sus principios básicos de una manera tan sustancial que difícilmente puede
dotarse del mismo significado a unas y otras comparecencias.
La comparecencia ante las comisiones parlamentarias estaba ya prevista en
el Senado cuyo Reglamento (artículo 185.3 y 4) establece la comisión competente (la Comisión de Nombramientos); en el Congreso la redacción del artículo 204 RC, que regula de una forma mucho más somera el procedimiento de
45 OLLERO, Carlos, op. cit. pp. 191 a 194.
128
M.a Asunción García Martínez
designación de los magistrados del Tribunal Constitucional, no hacía alusión
a aquella posibilidad que ahora se convierte en necesaria. No creemos, sin embargo, que la obligatoriedad de la comparecencia previa vaya a evitar el efecto
de los cupos de reparto entre los partidos políticos mayoritarios, que parece ser
una de las causas de la indeseable sensación de que se perciba al Tribunal Constitucional como un órgano politizado desde su origen. La exigua praxis de este
tipo de comparecencias en el ámbito parlamentario español y el ejemplo de la
comparecencia de los últimos candidatos a integrar el nuevo Consejo General
del Poder Judicial, modelo de complacencia acrítica de los parlamentarios con
los candidatos previamente pactados por los partidos políticos, hacen que no
se puedan sustentar demasiadas esperanzas en que este requisito tenga algún
significado relevante en relación con la selección de los candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional.
El segundo párrafo que se agrega al apartado 1 del artículo 16 de la LO
6/2007 tiene mucha más enjundia. En él se vincula la propuesta del Senado
a los candidatos presentados por las asambleas legislativas de las comunidades
autónomas, lo que en definitiva supone una alteración sustancial de la anterior
LOTC, del Reglamento del Senado y, creemos, del mismo artículo 159.1 de
la Constitución.
La modificación del sistema viene condicionada por el artículo 180 del
Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio) que asigna
a la Generalitat la competencia de participar en la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional “en los términos que dispongan las leyes
o, en su caso, el ordenamiento parlamentario”. Con este precepto, aprobado
por las Cortes Generales y que goza de presunción de constitucionalidad en
tanto que el Tribunal Constitucional no se pronuncie en sentido contrario, se
altera el esquema competencial entre el Estado y Cataluña en relación con un
órgano constitucional al asignarse la Comunidad autónoma una competencia
específica respecto al Tribunal. El artículo 16.1 de la LO 6/2007 ha generalizado para todas las comunidades autónomas, como en realidad no podía ser de
otro modo, la previsión singular del nuevo Estatuto catalán, especificando el
órgano autonómico (las Asambleas legislativas) al que corresponderá efectuar
la selección de los candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional.
En desarrollo de la nueva redacción del precepto de la LOTC que comentamos son varias las comunidades autónomas que han incorporado a los reglamentos de sus respectivas asambleas legislativas el procedimiento de designación
de sus candidatos, y de igual manera el artículo 184 del Reglamento del Senado
ha sido modificado por el Pleno de la Cámara el 21 de noviembre de 2007 añadiendo un apartado 7 al citado precepto. La nueva regulación del procedimiento
de designación de los magistrados constitucionales parte del comunicado del
Presidente del Senado a los Presidentes de las Asambleas legislativas autonómicas
para que presenten cada una, en el plazo que se señala, un máximo de dos candidatos. Será la Comisión de Nombramientos la encargada de elevar al Pleno de la
Cámara la propuesta de los cuatro candidatos seleccionados, tras haber comparecido todos los candidatos propuestos por las Asambleas autonómicas.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
129
El resultado de esta regulación es que la competencia que tenían los grupos parlamentarios de presentar candidatos se ha desplazado a las Asambleas
legislativas, manteniéndose la facultad de la Comisión de Nombramientos (integrada por el Presidente del Senado y por los Portavoces de los grupos parlamentarios y que adopta sus acuerdos por voto ponderado) para pronunciarse
sobre la idoneidad de los candidatos y hacer la propuesta al Pleno.
Aunque el Tribunal Constitucional, en respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la nueva regulación reglamentaria, ha avalado
su constitucionalidad en la STC 101/2008, de 24 de julio, entendemos que
la fórmula que comentamos afecta al derecho fundamental reconocido en el
artículo 23.2 CE (derecho a ejercer cargos públicos) al recortar derechos de
los parlamentarios ejercitables a través de sus respectivos grupos parlamentarios ya que suprime la competencia de dichos grupos del Senado a presentar
candidaturas, que sólo se reconoce como subsidiaria en el supuesto de que las
Asambleas autonómicas no presenten candidatos, o de que éstos no resulten
idóneos. Bien es cierto que, como hemos indicado, la realidad es que el ejercicio de este derecho por parte de los grupos parlamentarios es más teórico que
real ya que está mediatizado por los acuerdos, con frecuencia extraparlamentarios, adoptados por los partidos en función de los cupos correspondientes. Sin
embargo, el derecho en sí sigue existiendo pese al mal uso que pueda hacerse
de él.
De todas formas entendemos que la verdadera contradicción del nuevo sistema afecta fundamentalmente al artículo 159.1 de la Constitución. La regulación actual de los artículos 6 de la LO 6/2007 y 184.7 del Reglamento del Senado tiene una proyección institucional de profundo calado ya que condiciona
de forma necesaria la voluntad del Senado, órgano estatal, a la de las asambleas
autonómicas, órganos territoriales y en consecuencia movidos por intereses
públicos que son, por definición, parciales. Por supuesto es posible aducir que
siendo el Senado la cámara territorial es su función integrar y representar los
intereses territoriales, entre los que son especialmente significativos los autonómicos; se puede también alegar que dada la composición del Senado, que hace
que las comunidades autónomas estén muy insuficientemente representadas
en la Cámara alta, esta reforma supone una posibilidad de articular una mayor
y mejor presencia de estos entes territoriales en el órgano parlamentario.
Sin entrar a debatir ninguna de las dos afirmaciones anteriores, y por supuesto sin plantearnos la ya manida cuestión de la necesidad de la modificación de la Cámara alta, lo cierto es que una cosa es que el Senado “debería ser”
el órgano parlamentario del Estado en el que tuvieran presencia únicamente las
comunidades autónomas como elementos de base del Estado de las Autonomías, y otra es lo que realmente “es”. La realidad del Senado no se corresponde
con la ficción teórica (aunque sea una ficción lógica y deseable) y lo cierto es
que la previsión del nuevo artículo 16.1 de la LOTC no convertirá al Senado
en Cámara de representación e integración de las comunidades autónomas y sí
lo puede convertir, al menos teóricamente, en el campo de batalla de unos intereses políticos parciales en lucha por tener una presencia activa en un órgano
130
M.a Asunción García Martínez
constitucional estatal cuya función sólo debe estar guiada por la garantía de la
Constitución, norma común e integradora en todo el territorio nacional.
El artículo 159.1 CE expresa de manera diáfana la intención del constituyente, que se remite inequívocamente a los órganos constitucionales representativos de los tres poderes estatales; en nuestra opinión, la fórmula que
introduce el nuevo artículo 16. 1 de la LO 6/2007 rompe frontalmente con
aquella voluntad constituyente al mediatizar la decisión de una de las Cámaras
legislativas del Estado a las decisiones previas de los órganos legislativos autonómicos con lo que podría introducirse un nuevo factor distorsionador que
añadir al ya existente mecanismo tradicional de cupos, aunque le realidad es
que posiblemente se seguirán imponiendo los cupos a través de la presencia de
los partidos políticos en las asambleas autonómicas.
En páginas anteriores hemos indicado que el fundamento de estas fórmulas
de articulación de la designación de los magistrados constitucionales con los órganos políticos representativos, comunes en el derecho comparado, se encuentra
en el significado de la función del Tribunal Constitucional que impone su vinculación con los órganos representativos que de forma legítima están llamados
a desarrollar en cada momento histórico concreto el orden que deriva del ordenamiento constitucional. Sin embargo, la justificación del sistema no impide
cuestionar su incidencia en la independencia de los magistrados así designados
y en el mismo Tribunal. Partimos de la idea de que los mecanismos para garantizar la independencia de los magistrados respecto de las fuerzas políticas a las
que deben su mandato no tienen necesariamente que suponer la modificación
radical del sistema de designación; no somos tan ingenuos como para pensar
que la independencia del Tribunal Constitucional se tenga que fundamentar en
la designación de sus magistrados mediante fórmulas al margen de los acuerdos
de los partidos políticos desde el momento en que toda actuación parlamentaria
supone normalmente la consecución de un acuerdo, como tampoco podemos
pensar que la búsqueda del magistrado perfecto consiste en encontrar al jurista
sin ideología. La cuestión radica en la articulación de los mecanismos que puedan favorecer, dentro del sistema de designación existente, el mayor ámbito de
independencia posible en la actuación de Tribunal.
VII. FÓRMULAS NORMATIVAS DE INDEPENDENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El ordenamiento positivo desarrolla una serie de técnicas llamadas a procurar la independencia del Tribunal Constitucional que inciden en el doble
aspecto de la independencia de los magistrados y la del órgano, ya que en
definitiva la independencia del juez individual tiene que ir acompañada de la
independencia institucional46.
46 BARAK, Aharón, op. cit. pp. 40 y 41.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
131
Junto a los elementos clásicos del reconocimiento de las notas de imparcialidad, inamovilidad e incompatibilidades (arts. 159.4 y 5 CE y 19 y 22 LOTC),
y de la prohibición de reelección (art. 16.4 LOTC), que se estructuran como
garantías de la independencia de los magistrados, la fórmula más significativa
a la hora de articular su teórica desvinculación política de los órganos que los
designan es la de la duración del mandato.
Los artículos 159.3 CE y 16.2 LOTC establecen un mandato de nueve
años que, combinado con la renovación parcial, por terceras partes, del Tribunal cada tres años, podría suponer una cierta objetivación e independencia del
Tribunal Constitucional respecto de las fuerzas políticas concretas (parlamentarias y gubernamental, y de forma indirecta del Consejo General del Poder
General, cuyos miembros son designados igualmente por las Cámaras) que
designaron a los magistrados ya que, siendo la duración de la legislatura de
cuatro años, resulta previsible su renovación al menos por dos veces durante los
nueve años de mandato de los magistrados constitucionales, con la posibilidad
de que se altere la relación de las fuerzas políticas a lo largo de ese tiempo.
La fórmula falla, sin embargo, cuando la falta de acuerdo entre los partidos
mayoritarios bloquea la renovación de los magistrados en el plazo señalado.
Hace más de un año que debieron ser relevados los cuatro magistrados designados por el Senado; la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre los llamados
a sustituirlos ha hecho que los magistrados cuyo mandato debió haber terminado al concluir los nueve años fijados constitucionalmente hayan visto prolongada su pertenencia el Tribunal Constitucional en una situación de cierta
interinidad que ni les beneficia a ellos ni al Tribunal.
La imposibilidad de renovar a los magistrados correspondientes en el tiempo exigido por la Constitución pone en evidencia cuatro cuestiones. La primera, a la que ya hemos hecho alusión, es que pese al mecanismo de vinculación
de los cuatro magistrados que corresponde elegir la Senado a los candidatos
presentados por las asambleas autonómicas, la realidad es que sigue predominando el sistema de cupos y de vetos entre los partidos políticos. La segunda,
es que a la postre queda en manos de los partidos políticos la posibilidad de renovar el Tribunal Constitucional de manera que son ellos los responsables del
deterioro que pueda sufrir como consecuencia de su funcionamiento irregular.
La tercera, es que hay grandes posibilidades de que el sistema de renovación
parcial previsto por la Constitución como fórmula para dar continuidad al
Tribunal Constitucional resulte ineficaz ya que, si continua el bloqueo actual,
la renovación de los cuatro magistrados del Senado puede acumularse con la
de los cuatro que corresponde elegir al Congreso, que debería hacerse en el año
2010, aunque hasta es probable que no se realice ni una ni otra.
La cuarta cuestión se deriva del artículo 16, en su apartado 3, en la modificación de la LOTC introducida por la LO 6/2007 que establece la prórroga
automática del Presidente y Vicepresidente del Tribunal cuando su mandato
de tres años no coincida con la renovación del Tribunal, hasta que se produzca
la renovación y tomen posesión los nuevos magistrados. Pese a que el Tribunal
Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de la retroactividad del
132
M.a Asunción García Martínez
precepto47 entendemos que contradice al artículo 160 CE que establece en
tres años en mandato del Presidente, plazo que reafirma, como no podía ser
menos, el artículo 9.3 LOTC permitiendo una sola reelección por una sola vez.
El tenor literal de ambos preceptos es meridiano: el mandato es de tres años,
y sólo por medio de una nueva reelección expresa por el Pleno del Tribunal
puede su Presidente tener un segundo mandato por otros tres años. La prórroga del mandato, sin reelección, está en abierta contradicción con la previsión
constitucional.
Pero es que además el nuevo artículo 16.3 LOTC tiene un efecto político
incuestionable al dejar en manos del Gobierno y de las Cámaras la posibilidad
de prolongar los mandatos del Presidente y Vicepresidente del Tribunal por
el sencillo procedimiento de no proceder a la renovación del cupo de los magistrados que les correspondan; no se trata en absoluto de una elucubración
teórica ya que, como hemos indicado, en la actualidad se ha retrasado sine die
la renovación de los cuatro magistrados que corresponde designar al Senado y
cuyos mandatos concluyeron hace más de un año; al no llegar los dos partidos
mayoritarios en la Cámara a un acuerdo sobre los candidatos que tienen que
sustituirlos se ha dejado en manos de aquellos partidos políticos la decisión
de mantener indefinidamente a un Presidente y Vicepresidente concretos, interfiriendo en la autonomía del Tribunal que se ve impedido de designar a sus
propios cargos de dirección por un tiempo indeterminado. Entramos nuevamente en el mundo de la sospecha, tan extraordinariamente perjudicial para
un órgano de la naturaleza del Tribunal Constitucional; la modificación de la
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en los términos que se ha hecho es
susceptible de suscitar toda suerte de recelos sobre si la regulación se ha hecho
para dar una respuesta a una necesidad política contingente (conseguir que un
magistrado concreto, en este caso la Presidenta actual, se mantenga en su cargo
hasta que se resuelva la duda de constitucionalidad del Estatuto de Cataluña
con la esperanza de que la balanza pueda inclinarse a favor de unos intereses
concretos a los que sea afín la Presidenta en cuestión), más que a una verdadera
necesidad objetiva del Tribunal. Para conseguir el primer propósito basta con
que al menos uno de los dos partidos que tienen que ponerse de acuerdo en la
elección de los nuevos magistrados no lo haga.
Los requisitos de idoneidad de los candidatos que establece el artículo 159.2
de la Constitución puede tener el efecto de restringir el campo de elección para
los partidos políticos, canalizando la elección hacia los candidatos objetivamente más adecuados para la función que tienen que asumir, entendiendo
que la adecuación a un perfil profesional concreto puede implicar al mismo
tiempo una mayor independencia del magistrado electo. Sin embargo, aunque
47 A nuestro juicio es difícil sostener su retroactividad desde el momento en que las Disposiciones
transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la LO 6/2997 establecen supuestos concretos de aplicación retroactiva de la norma, sin referirse en ningún caso a la situación que describe el art. 16.3. Si el
legislador orgánico ha dedicado cuatro transitorias a determinar los efectos retroactivos de la ley en una
serie de casos, puede pensarse que lo no previsto en ellas no tiene por qué tener dicho efecto.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
133
es evidente que se limita el campo de elección, los requisitos exigidos (jurista
de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional)
no plantean en sí mismos a las fuerzas políticas ningún obstáculo insalvable a
la hora de configurar el cupo que les corresponde; la exigencia de los quince
años de ejercicio profesional es una simple cuestión cuantitativa, mientras que
el concepto de la “reconocida competencia” es lo suficientemente amplio y ambiguo como para dar cobertura casi a cualquier jurista que cumpla la primera
condición. En definitiva, ninguno de los dos requisitos impone unos límites
especialmente significativos a la selección de los candidatos al Tribunal Constitucional que los partidos políticos siguen haciendo básicamente en función
de afinidades ideológicas.
En definitiva no nos parece que los mecanismos formales articulados constitucional y legalmente sean suficientes para garantizar un ámbito de independencia del Tribunal a partir de la propia independencia personal de los
magistrados, que en definitiva determinan, a través de su actividad, lo que es el
Tribunal Constitucional48. Algunas de estas insuficiencias podrían ser paliadas
por el simple procedimiento de hacer un uso adecuado de la norma existente
para que cumpliese la finalidad propuesta; si las comisiones parlamentarias
competentes en el examen de la idoneidad de los candidatos funcionan correctamente haciendo que dicho examen sea exhaustivo, sin estar condicionado
por las decisiones previas de los partidos políticos, se solventaría el problema
de la capacidad real de los candidatos. Incluso, puestos a pensar probablemente
imposibles, la posibilidad de que la intervención de las comisiones fuese incluso previa a la determinación de los cupos, de manera que de aquéllas surgiera
una propuesta integrada por una serie de candidatos idóneos sobre los que los
partidos políticos podrían elegir en función de los cupos correspondientes.
Puede haber otras opciones perfectamente válidas que combinen la duración del mandato con la edad de inicio y final del mismo con la finalidad de
reforzar la independencia personal de los magistrados. El tiempo de mandato
de nueve años establecido por la Constitución es relativamente breve, y la
inexistencia de una edad mínima para acceder al cargo permiten que un magistrado del Tribunal que termine sus nueve años de mandato en torno a los
60 años (y no son pocos los que se han encontrado y se encuentran en esta circunstancia) está en condiciones de aspirar a desempeñar otros cargos públicos,
y especialmente políticos; esta pretensión, que es totalmente legítima, puede
llevarle a considerar, si el desarrollo de su carrera futura depende de fuerzas o
poderes ajenos al Tribunal de los que depende su promoción posterior, en la
conveniencia de utilizar su condición de magistrado ante la fuerza política que
puede, en el futuro, ser artífice de que se cumplan sus aspiraciones49.
Las opciones para articular esta opción son varias: el establecimiento de
una serie importante de incompatibilidades temporales al dejar el cargo o la
48 ZAGREBLESKY, Gustavo, op. cit. p. 15.
49 ZAGRABELSKY, Gustavo, op. cit. p. 91 a 95.
134
M.a Asunción García Martínez
determinación de una edad mínima para acceder a él50. Combinando estos dos
elementos con la prolongación del mandato de los magistrados51, junto con el
mantenimiento de renovaciones parciales para evitar que el Tribunal quedase
excesivamente envejecido, se podría lograr que el acceso al Tribunal Constitucional actuase como colofón de una carrera dedicada al mundo del Derecho
con la consecuencia de que los magistrados estarían en condiciones de eludir
las presiones políticas personales de que pudieran ser objeto.
VIII. ¿QUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES? LA LEGITIMIDAD
DE EJERCICIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El interrogante con que se encabeza este epígrafe nos sirve como punto de
partida para hacer una somera reflexión sobre la cuestión de la politización
del Tribunal Constitucional en su actuación concreta, tema que no es nuevo
ya que, como los ojos del Guadiana, aparece y desaparece periódicamente del
debate público, pero que ha alcanzado últimamente una virulencia que no
parece disminuir.
Hay que preguntarse con Juvenal quién guarda al guardián, y en este caso la
pregunta afecta a un órgano constitucional clave para el Estado constitucional
de Derecho, de manera que lo que está en juego no es ya el órgano en sí sino
los principios determinantes del modelo de Estado. Si la percepción es que el
Tribunal constitucional subordina en su actuación los valores constitucionales
a unos intereses políticos partidistas, ¿qué garantía ofrece?. Si el órgano ya no
ofrece garantía y no sirve a la función ¿para qué se quiere el órgano?. ¿Sirve este
Tribunal Constitucional para la función que le encomendó la Constitución?.
Sin duda resulta penoso hacerse estas preguntas que resultan relacionadas no
con la legitimación de origen del Tribunal sino con la de ejercicio.
Hasta ahora hemos abordado básicamente cuatro cuestiones: primera, la
percepción de la existencia de un deterioro que afecta a la apreciación y valoración de la labor del Tribunal Constitucional, y puede que de su misma
legitimidad; segundo, el fundamento constitucional de su legitimidad de origen; tercero, la vinculación de los tres factores (legitimidad, integración e independencia), y cuarto, los mecanismo formales articulados para garantizar la
desvinculación de los jueces constitucionales de los órganos de los que procede
su designación.
El dilema que se plantea a continuación es el siguiente: los mecanismos
formales establecidos constitucional y legislativamente como medios de garan-
50 En Alemania y Bélgica se establece como edad mínima tener 40 años, que nos parece una
edad insuficiente para la finalidad que propugnamos.
51 Entendemos que sería conveniente un mandato superior a los nueve años establecidos en la
Constitución; doce años podría ser una cifra más adecuada, sin descartar incluso la posibilidad de
magistraturas vitalicias, tal como se articulan en el Tribunal Supremo norteamericano o en el Tribunal Constitucional belga.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
135
tía de la independencia del Tribunal Constitucional en la actualización de su
función pueden estar mejor o peor articulados para el fin que pretenden, pero
en definitiva establecen un marco que delimita un espacio en el que tienen que
actuar los magistrados. El marco será más o menos sólido, más o menos compacto, pero su espacio interior tiene que ser necesariamente el ámbito que tiene
que ser llenado por la actividad de aquellos magistrados en los que realmente
radica la independencia del órgano. “La responsabilidad de los jueces es grande
con respecto a la institución y a la tarea asignada: una responsabilidad mayor,
pues la vida del Tribunal depende de ellos.... más que de las reglas a las cuales
están sometidos.... Depende de ellos, sólo de ellos”52.
Depende de ellos, sólo de ellos. Y volvemos a preguntarnos: ¿Quis custodiet
ipsos custodes?. Si dejamos al margen las fórmulas normativas de independencia,
la difícil tarea de hacer realidad la idea que la Constitución tiene del Tribunal
Constitucional compete a sus magistrados y se supedita a la forma concreta en
la que éstos desarrollan su actividad.
La referencia a la actividad concreta del Tribunal como fórmula de legitimación es continua en la doctrina; aunque los enfoques pueden variar
buena parte de los argumentos se fundamentan en la necesidad de superar el
déficit democrático de la legitimidad de origen del Tribunal Constitucional
por medio de una legitimación de ejercicio derivada de su propia actuación53.
Hace ya años Rubio Llorente54 y Zagrebelsky55 coincidían al proponer como
fórmula para neutralizar la politización del Tribunal la consideración de la
incidencia combinada de los factores de legitimación y aceptación social del
Tribunal Constitucional, factores dependientes en buena parte de su propia
labor y de su conexión directa con la Constitución, que es en definitiva su
único título de legitimidad. Gámez Mejías enfoca la autolimitación desde el
punto de vista de los límites entre el Tribunal Constitucional y el legislador
proyectando la autorestricción del Tribunal en el enjuiciamiento del desarrollo constitucional realizado por el legislador56. Prieto Sanchís57 y Pibernat
Domenech58 inciden también en la autolimitación del Tribunal como consecuencia de la necesidad que tiene de legitimarse por su funcionamiento frente al legislador, entendiendo que éste goza por definición de una legitimidad
de origen plenamente democrática que le legitima incluso al margen de su
actuación.
52 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 15.
53 GÓMEZ CORONA, Esperanza, op. cit. pp. 39 y 89 a 91.
54 RUBIO LLORENTE, Francisco, Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. Revista de Derecho Político, nº 16, 1983, p. 30.
55 ZAGREBELSKY, La giustizia Costituzionale. Il Mulino, Bolonia, 1977, pp. 364 y 365; Principios y votos... cit. pp. 15 a 22.
56 GÁMEZ MEJÍAS, Manuel, El significado jurídico actual del principio de división de poderes en
las Constituciones parlamentarias, Dykinson, Madrid, 2004, p. 177.
57 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit. p. 186.
58 PIBERNAT DOMÉNECH, Xavier, “La sentencia constitucional”, Revista de Derecho Político, nº 24, 1987, p. 78.
136
M.a Asunción García Martínez
Con idéntica finalidad Pérez Royo59 subraya la importancia del autocontrol, pero lo proyecta en dos ámbitos; en primer lugar, autocontrol de los órganos constitucionales legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad, como paradigma de los conflictos más directamente políticos, evitando
convertir al Tribunal en campo de batalla de sus diferencias políticas con una
fórmula que les permite extender a su ámbito el debate parlamentario; en segundo lugar, autocontrol del Tribunal Constitucional, entendido como capacidad del Tribunal de sustraer sus fallos al juego político concreto en que se le
haya querido implicar.
A nuestro juicio el punto de partida de algunas de estas opiniones parten
de un supuesto que rechazamos a priori y que ya hemos expuesto en páginas
anteriores y que es la existencia de un déficit democrático en la legitimidad de
origen del Tribunal Constitucional. La afirmación de que el Tribunal goza de
una legitimidad perfectamente democrática no es impedimento, sin embargo,
para sostener la necesidad especial que tiene para revestirse de una legitimidad
de ejercicio por un doble motivo: en primer lugar, porque existen factores de
riesgo en el ejercicio de la función de control de constitucionalidad desde el
momento en que los límites de la misma los constituye la Constitución, cuyo
intérprete supremo y último es el Tribunal Constitucional60; en segundo lugar,
porque la falta de responsabilidad del Tribunal por sus decisiones le exige que
el ejercicio de sus competencias se revistan de una razonabilidad singular y de
una conexión directa y permanente con la norma que están llamados a garantizar. Es por estos dos elementos por lo que es necesario abordar la cuestión
de si los dos conceptos legitimadores del Tribunal Constitucional, el de origen
y el de ejercicio, se ensamblan o si se han disociado como consecuencia de la
politización del órgano en su actuación.
La autolimitación como elemento legitimador plantea no pocos problemas,
sobre todo si, siguiendo a Pérez Royo, tenemos que encarar unos mecanismos
de autocontrol que dependen de voluntades tan dispares que tendrían que
incidir en una motivación idéntica que les justificase esa hipotética posibilidad
de autolimitación.
Es difícil conseguir la autolimitación de los órganos legitimados para llevar
sus conflictos ante el Tribunal; si la Constitución les otorga tal competencia,
por más que su uso sea discrecional, no parece que vayan a renunciar a ella e
incluso creemos que no sería lógico que lo hiciesen. Parece igualmente tarea
compleja el lograr que los órganos encargados de designar a los magistrados
renuncien a proponer a los candidatos más en virtud de sus afinidades políticas que por sus méritos jurídicos, que por supuesto tampoco se niegan. La
autolimitación de los actores políticos no radica tanto en que no utilicen los
59 PÉREZ ROYO, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes. Tecnos, Madrid, 1988,
pp. 49 y 50.
60 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, “La Constitución y el Tribunal Constitucional” en La Jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, Tribunal
Constitucional- Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 33.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
137
mecanismos procesales que les confiere el ordenamiento para dirigirse al Tribunal Constitucional (que por otra parte es la única forma de que éste, que
en definitiva carece de iniciativa, realice su función) sino en que no utilicen al
Tribunal como comodín de sus propios intereses.
En páginas anteriores hemos expuesto algunos supuestos de lo que, en
nuestra opinión, ha sido una utilización abusiva del Tribunal Constitucional
por parte de actores políticos; las sucesivas recusaciones de sus magistrados
con la finalidad de alterar de forma contingente la composición concreta del
Tribunal, y la misma voluntad manipuladora se puede sospechar en la reforma
del artículo 16 de la LOTC efectuada por la ya citada LO 6/2007 cuando el
nuevo párrafo 3 que se añade al precepto original, permitiendo la prórroga de
los mandatos del Presidente y de Vicepresidente del Tribunal, priva a los magistrados de su derecho a renovar aquellos cargos.
Puede que el ejemplo de menor autolimitación de los órganos políticos esté
en el respaldo dado por el Gobierno y las Cortes Generales a una norma de
dudosísima constitucionalidad, como es el Estatuto de Autonomía de Cataluña, capaz de suscitar la presentación de siete recursos de inconstitucionalidad
que han colocado al Tribunal ante la tesitura de verse forzado a resolver una
cuestión de la que depende la misma supervivencia del modelo constitucional
y que nunca debió producirse; la responsabilidad de la situación no está en los
siete actores de los recursos de inconstitucionalidad sino en los órganos que
movidos por una coyuntura claramente partidista ponen en jaque al sistema
constitucional y fuerzan la presentación de los recursos y con ellos la intervención del Tribunal.
A la vista de los supuestos que hemos referido parece difícil conseguir el
autocontrol de los actores políticos en su relación con el Tribunal Constitucional, ya sea a la hora de involucrarle en conflictos políticos que en principio
deberían haber sido resueltos en otras sedes, ya sea utilizando la ley para incidir
en el funcionamiento del Tribunal. En vista de ello lo que queda como opción
prioritaria es el elemento en el que coincide la doctrina, es decir el autocontrol
del Tribunal Constitucional. Pero ¿qué es el autoncontrol?.
En primer lugar, el compromiso y la responsabilidad de los jueces constitucionales para autolimitarse actuando en función de criterios jurídicos y no de
sus propios, o ajenos, intereses políticos. El Tribunal Constitucional se define
por sus miembros, y su vida depende de la actuación de los magistrados más
que de las reglas y normas escritas, y que tal actuación se constituya como un
baluarte de razonabilidad o como una fuente de arbitrariedad sólo depende
de ellos61. Por supuesto que es plenamente legítimo, e inevitable, que los magistrados tengan sus propios criterios e intereses políticos, pero no es en su
función constitucional donde tienen que hacerse presentes.
La autolimitación sólo puede suponer el compromiso personal de cada magistrado y colectiva del Tribunal de excluir en su actuación cualquier interés
61 ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 15.
138
M.a Asunción García Martínez
ajeno a su función, y ajeno a su función es el desvío en sus decisiones de lo que
constituye la función principal que tiene la Constitución, que es determinar
los presupuestos de la convivencia y las reglas del ejercicio del poder público, presupuestos y principios que fueron aceptados por todos en el momento
constituyente y sobre los que el Tribunal no puede decidir62. Los duros términos en que se expresa Zagrebelsky son extraordinariamente significativos: “Un
Tribunal políticamente alineado, quinta columna de fuerzas políticas externas,
merecería pura y simplemente ser suprimido”63.
La trayectoria usual en la toma de decisiones del Tribunal Constitucional
pone de manifiesto, y así lo expresan tanto quienes han prestado sus servicios
profesionales en el Tribunal cuanto magistrados que han publicado su experiencia al abandonar el cargo (como son los casos de Barak y Zagrebelsky en
las obras citadas en este artículo), que los magistrados no se dejan influir normalmente por posiciones ideológicas predeterminadas. La cuestión es que esa
convicción se pueda seguir manteniendo cuando las causas a resolver afecten
de manera singular y extraordinaria a los intereses de los actores políticos involucrados, con lo que volvemos al origen de este artículo. Las ocasiones pueden
no ser demasiadas, pero la relevancia de una sola actuación en la que pueda
recaer la sospecha de su politización en causas especialmente sensibles echa
por tierra toda una línea funcionalmente adecuada.
Por supuesto que el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitución (es su intérprete supremo), pero tal interpretación tiene que hacerse en
función de la norma legal recurrida y tiene un punto de intangibilidad que
sólo está en manos del poder constituyente o del poder de reforma admitido
por la misma Constitución; ese es un punto que ningún poder constituido
(ni el legislador ni el Tribunal Constitucional) tiene capacidad para sobrepasarlo. El Tribunal Constitucional decide según la Constitución pero no sobre
la Constitución64. Otra forma de actuar desacredita el prestigio y la autoridad
intelectual del magistrado y del órgano del que forma parte.
Sin embargo la autolimitación no se agota sólo en los límites que tienen que
imponerse los jueces constitucionales en su proceso intelectual a la hora de ejercer su función sino que tiene una proyección funcional que incide en el ritmo
de la actividad del Tribunal Constitucional. Si la función del Tribunal Constitucional tiene necesariamente una carga política ineludible, es responsabilidad del
mismo atender a las cuestiones que se le plantean valorando la incidencia que
su actuación y sus resoluciones van a tener en el orden político65. En general no
es de recibo que el Tribunal Constitucional haya podido tardar cuatro, cinco y
hasta ocho años en dictar una sentencia, pero lo que ya queda fuera de toda lógica es que hayan trascurrido más de tres años sin que se haya resuelto los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, cuya
62 63 64 65 ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 29.
ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 57.
ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. pp. 33 a 41.
LEIBHOLZ, Gerhard, op. cit. p. 93.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
139
trascendencia política es especialmente significativa. Como bien ha indicado el
mismo Tribunal en diversas sentencias, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, la justicia tardía no es justicia, y a tenor del
razonamiento podemos decir que una actuación de la justicia constitucional
exageradamente extemporánea pierde el significado con que ha sido configurada
en la norma constitucional. La situación adquiere especial gravedad desde el
momento en que la pérdida de eficacia arrastra buena parte de la credibilidad del
órgano, así como de su funcionalidad en el esquema constitucional de relación
entre los poderes, tanto estatales como territoriales.
Ello nos lleva a hacer una reflexión de tipo general. Prácticamente todos
los recursos de inconstitucionalidad traen causa en un conflicto político que
se pretende que solucione el Tribunal por vía judicial; por ello, y como hemos
indicado antes, la base de la articulación de tales recursos en unos plazos breves
de interposición es la de no prolongar el conflicto más allá de unos límites razonables de manera que la dilación en la emisión de la sentencia no tiene otro
efecto que el de prolongar el conflicto político que subyace en el recurso hasta
necrosar la situación, y en casos extremos dejarla prácticamente irreversible. Se
alude siempre como justificación de la lentitud con la que resuelve en términos
generales el Tribunal Constitucional a la sobrecarga, verdaderamente intolerable, que los recursos de amparo suponen para el conjunto de la actividad del
Tribunal, que se ve ralentizada hasta extremos inadmisibles.
Sin duda es totalmente cierto que la sobrecarga de trabajo que pesa sobre
el Tribunal Constitucional impidió desde el primer momento que se pudiesen
cumplir los plazos que establece el artículo 34 LOTC para dictar sentencia, plazos
que posiblemente ya eran ilusorios en cualquier caso. Sin embargo, y precisamente por las dificultades objetivas con que se enfrenta el Tribunal a la hora de cumplir su función, parecería lógico que la atención de los conflictos que entran en
su sede se atendiesen en función de la trascendencia de los efectos previsibles que
pudieran producirse durante el tiempo de presunción constitucional de la norma
legal recurrida, incluso con la contrapartida, posiblemente injusta, de relegar a un
segundo plano los casos de repercusión más limitada. No se entendería que un
médico, por competente que fuera, relegase a un paciente grave para atender a
una serie de enfermos, todos ellos necesitados de sus servicios pero cuya dolencia
no reviste la misma importancia, ni tampoco se entiende la falta de diligencia del
Tribunal Constitucional ante el grave paciente que se le ha presentado.
Buena parte de los recursos relegados serían sin duda los de amparo, lo que
podría valorarse como desproporcionado al tratarse de procesos de garantía de
derechos fundamentales; no obstante, al margen de que tales derechos ya son
objeto de protección por la justicia ordinaria por lo que no puede hablarse
de desprotección, hay que reconocer que una de las causas de la avalancha de
recursos de amparo que ahogan al Tribunal Constitucional es la excesiva generosidad con que el Tribunal admitió los amparos desde un principio; por ello,
una restricción de los recursos de amparo, lo que por otra parte es el objetivo
inmediato de la LO 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC, permitiría que el Tribunal dedique su tiempo a la resolución de los otros procesos
140
M.a Asunción García Martínez
constitucionales, que son siempre muchos menos cuantitativamente pero cuya
repercusión en el ordenamiento es cualitativamente mucho más significativa.
La incapacidad del Tribunal Constitucional para dar una respuesta en plazos
razonables a las cuestiones que se le plantean y que resultan vitales para el
orden constitucional puede ser uno de los factores que ha contribuido al menoscabo de su credibilidad, lo que en último término, y en combinación con
otros elementos, puede acabar afectando a la misma legitimidad del Tribunal.
La legitimidad de origen de un órgano y la de ejercicio pueden o no coincidir,
pero sin duda se afectan mutuamente.
En conclusión, la legitimación del Tribunal Constitucional entendida como
aceptación del órgano y de su función, depende básicamente de dos factores:
una regulación coherente que tenga como objetivo asegurar su independencia
tanto en relación de los órganos que designaron a sus magistrados cuanto en su
propio funcionamiento, y, en segundo lugar, la propia capacidad del Tribunal
de autolimitación.
La regulación positiva articulada por la Constitución y la LOTC resulta, a nuestro juicio, insuficiente para el fin que se pretende; a lo largo
de estas páginas hemos hecho alusión a algunas posibilidades que podrían apuntalar con más firmeza un ámbito normativo de garantía de la
independencia de los magistrados y del Tribunal Constitucional en su
función.
Pero ahora mismo hay que contar con dos realidades: la insuficiencia de
aquellos mecanismos normativos en la regulación positiva y la evidencia de
una pérdida de prestigio del Tribunal Constitucional en España. Ambos factores nos suscitan una doble reflexión con la que queremos terminar el artículo.
En primer lugar, y pese a las críticas y recelos que despierta el control de
constitucionalidad y su posible interferencia en la función del legislador, la
tendencia de su expansión es perfectamente constatable66, entendiendo que
la solución alternativa (prescindir de la Justicia constitucional o al menos del
control de constitucionalidad) es peor que su mantenimiento con las deficiencias que pueda tener; el control de constitucionalidad no es un remedio
infalible, pero cuando no existe el poder político está más expuesto al riesgo
de la arbitrariedad67.
El problema es que el Tribunal Constitucional, como cualquier órgano, también está expuesto al riesgo de la arbitrariedad, con la dificultad
añadida que plantea la articulación de algún tipo de responsabilidad del
órgano llamado a ser el intérprete supremo de la Constitución. Por ello,
y pese a todas las cautelas normativas que se puedan articular, al final la
66 RUBIO LLORENTE, Francisco, “Seis tesis sobre la Jurisdicción Constitucional en Europa”,
Revista Española de Derecho Constitucional, nº 35, 1992, p. 13; considera que el esfuerzo por limitar el
poder de los jueces constitucionales se centra hoy más en la teoría de la interpretación que en la de la
Constitución o la democracia.
67 CAPPELLLETTI, Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la
Justicia Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 17, 1986, p. 45.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
141
independencia del Tribunal Constitucional radica fundamentalmente en
la propia autolimitación de los miembros del Tribunal en el sentido que
hemos apuntado.
En los últimos años estamos asistiendo a un importante deterioro del prestigio, la credibilidad y la misma legitimidad del Tribunal Constitucional que
sólo podrá remediar el Tribunal, asumiendo la realidad de su función y haciéndose servidor de la Constitución y de los valores que ésta consagra. Sólo el
Tribunal Constitucional puede custodiarse a sí mismo.
IX. BIBLIOGRAFÍA
Acosta Sánchez, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional.
Fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998.
Aja, Eliseo (Editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador
en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998.
Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.
Alvárez Conde, Enrique, “La inocentada navideña del TC”, en diario ABC,
3-01-2008, p. 3
— “Tempus regit actum”, diario ABC, de 17-07-2009.
Barak, Aharón, Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal
Constitucional en una democracia. Suprema Corte de Justicia de la Nación,
México, 2008.
Cappelletti, Mauro, “El “formidable problema” del control judicial y la contribución del análisis comparado”, Revista de Estudios Políticos, nº 13, 1980,
pp. 61 a 103.
— “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la Justicia
Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 17, 1986,
pp. 9-46.
Cascajo Castro, José Luis; GIMENO SENDRA, Vicente, El recurso de amparo, Tecnos, Madrid, 1984.
Cruz Villalón, Pedro, La curiosidad del jurista persa y otros estudios de la Constitución; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
— La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (19181939), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987.
De Esteban Alonso, Jorge, “La Constitución devaluada”, diario El Mundo,
2-12-2008, pp. 4 y 5.
Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995.
Fernández Farreres, Germán, ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del
Estado Autonómico? (Comentario a la STC 247/2007, de 12 de diciembre,
sobre el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana), Cuadernos
Civitas, Aranzadi, 2008.
Fernández Rodríguez, José Julio, La Justicia constitucional europea ante el
siglo XXI, Tecnos, Madrid, 2007.
142
M.a Asunción García Martínez
Ferreres Comella, Víctor, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.
Gámez Mejías, Manuel, El significado jurídico actual del principio de división de
poderes en las Constituciones parlamentarias, Dykinson, Madrid, 2004.
García De Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal
Constitucional, Civitas, Madrid, 1981.
García Martínez, M.ª Asunción, El control de constitucionalidad de las leyes,
Jurista Editores, Lima (Perú), 2005.
— “La Ley Orgánica 6/2007 y el juez de la ley”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Nº 17, 2007, pp. 25 a 27.
García Pelayo, Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, 1981, pp.11-34.
Gómez Corona, Esperanza, Las Cortes Generales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 2008.
González-Deleito Domingo, Nicolás, Tribunales Constitucionales. Organización y funcionamiento, Tecnos, Madrid, 1980.
González-Trevijano Sánchez, Pedro J., El Tribunal Constitucional, Aranzadi, 2000.
Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionnelle), Revue de Droit Publique et de la Science Politique en France
et a l’étrangére, 1928.
— Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1934.
— Teoría general del Derecho y del Estado, Fondo de Cultura Económica,
México, 1949.
Landa Arroyo, César, “Justicia constitucional y political questions”, Anuario
Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 4, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, 2000, pp. 173 y ss.
— “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”, Parlamento y Constitución, Cortes de Castilla-La Mancha- Universidad de Castilla-La Mancha, nº 9, 2005, pp. 9-31.
Leibholz, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política, Revista de Estudios
Políticos, nº 146, 1966.
Lucas Verdú, Pablo, “Política y Justicia constitucionales, consideraciones
sobre la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid,
1981.
Manzanares Samaniego, José Luis, “El Tribunal Constitucional Federal alemán” en El Tribunal Constitucional, Tomo I, Instituto de Estudios Fiscales,
Madrid, 1981.
Marín, José Ángel, La naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional, Ariel,
Barcelona, 1998.
Nohlen, Dieter, “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia” en Tribunales Constitucionales y democracia, Corte Suprema de Justicia
de la Nación, México, 2008.
El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio
143
Ollero, Carlos, Derecho y Teoría Política en el proceso constituyente español,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986.
Otto y Pardo, Ignacio de, “La posición del Tribunal Constitucional a partir
de la doctrina de la interpretación constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo III, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981.
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid,
2005.
— “Pacto de inserción”, diario El País, 19-09-2009, p. 17.
— Tribunal Constitucional y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988.
Pibernat Doménech, Xavier, “La sentencia constitucional”, Revista de Derecho Político, nº 24, 1987, p. 57-85.
Prieto Sanchís, Luis, “Notas sobre la interpretación constitucional”, Revista
del Centro de Estudios Constitucionales, nº 9, 1991, pp. 175-198.
Rubio Llorente, Francisco, “Seis tesis sobre la Jurisdicción Constitucional
en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 35, 1992.
Rubio Llorente, Francisco; ARAGÓN REYES, Manuel, “La Jurisdicción
constitucional” en La Constitución española de 1978 (dir. Predieri y García
de Enterría), Civitas, Madrid, 1984.
Tomás y Valiente, Francisco, “La Constitución y el Tribunal Constitucional”
en La Jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional: 1979-1994, Tribunal Constitucional- Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 15-34.
Zagrebelsky, Gustavo, La giustizia costituzionale. Il Mulino, Bolonia, 1977.
— Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Trotta, Madrid, 2008.
Germán Fernández Farreres★
El Tribunal Constitucional ante las
reformas estatutarias★★
“Las instituciones ganan o pierden prestigio
por lo que hacen, pero también por lo que
con ellas se hace”.
Francisco Tomás y Valiente
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. CONSIDERACIONES PREVIAS.—II. LA
“PROPUESTA DE ESTATUTO POLÍTICO DE LA COMUNIDAD DE EUSKADI” O “PLAN IBARRETXE”.—2.1. La impugnación del Gobierno de la Nación
contra el acuerdo del Gobierno Vasco que aprobó la “Propuesta de Estatuto Político
de la Comunidad de Euskadi”.—2.2. Los recursos de amparo contra la negativa del
Congreso de los Diputados a tramitar la Propuesta.—III. LA IMPUGNACIÓN DEL
ARTÍCULO 17.1 DEL ESTATUTO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.—IV.
LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA.
—4.1. El recurso de amparo contra la tramitación en el Congreso de los Diputados
de la Propuesta de reforma del Estatuto aprobada y remitida por el Parlamento de
Cataluña.—4.2. Los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña.—4.2.1. Incidencias procesales en la tramitación del recurso de inconstitucionalidad de los diputados del grupo parlamentario Popular.—4.2.1.1. El emplazamiento de
la Generalitat de Cataluña como parte en el recurso de inconstitucionalidad.—4.2.1.2.
La solicitud de acumulación de los recursos.—4.2.1.3. Las solicitudes de que se tuviera por decaído el interés procesal de los recurrentes y por desaparecida la causa del
recurso de inconstitucionalidad.—4.2.1.4. La cuestión de las recusaciones de diversos
★
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid.
Texto de la conferencia pronunciada el 18 de diciembre de 2009 en la sede del Parlamento de
Navarra, en la Jornada sobre “Los Estatutos de Autonomía ante el Tribunal Constitucional”, organizada
por la Fundación Manuel Jiménez Abad y el Parlamento de Navarra. Para su publicación, se han añadido las correspondientes notas.
1
Discurso pronunciado en la solemne sesión que, bajo la presidencia de SS.MM. los Reyes, se
celebró en la sede del Tribunal Constitucional el día 1 de octubre de 1986, con motivo de conmemorar el sexto aniversario de la constitución del mismo, recogido en Obras Completas, III, CEPyC,
Madid, 1997, p. 2284.
★★
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magistrados.—V. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE
ANDALUCÍA.—5.1. La inadmisión del recurso de inconstitucionalidad planteado
por la Generalitat Valenciana.—5.2. El recurso del Gobierno de Extremadura.—VI.
LOS RECURSOS CONTRA LOS ARTÍCULOS 19, 72 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 5ª DEL ESTATUTO DE ARAGÓN Y DEL ARTÍCULO 75.1 DEL ESTATUTO DE CASTILLA Y LEÓN.—VII. APOSTILLA FINAL.
resumen
Las reformas de algunos Estatutos de Autonomía —de manera destacada, la del
Estatuto de Cataluña, dado su contenido y alcance— han provocado el despliegue
de todo tipo de recursos ante el Tribunal Constitucional. El análisis de la forma y
manera en que se han planteado y cómo ha sido afrontada su tramitación y enjuiciamiento, evidencia que la entidad del problema ha resultado ser muy superior a
la capacidad del actual Tribunal para solventarlo con rigor y prontitud. Tanto es así
que, con independencia ya de cómo se resuelvan los recursos aún pendientes, no
debería posponerse la adopción de todas aquellas medidas necesarias para corregir
el deterioro y la grave crisis en la que, con ocasión de esas reformas estatutarias,
definitivamente ha quedado inmerso el sistema de justicia constitucional.
ABSTRACT
The reform of some Statutes of Autonomy —especially, the Statute of Autonomy of Catalonia, because of its content and its importance— has caused the
deployment of every kind of appeal upon the Constitutional Court. The analysis
of the ways and means in which those appeals have been filed and how their
proceedings and judgements have been faced, shows that the magnitude of the
problem has been much higher than the capacity of the present Court of solving
it with rigor and promptness. Therefore, regardless of the way the appeals still
pending are solved, it should not be postponed the adoption of those measures
necessary to correct the damage and the serious crisis which, due to the said statutary reforms, have definitely affected the system of constitutional justice.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Se ha dado en titular esta Jornada “Los Estatutos de Autonomía ante el
Tribunal Constitucional”. De inmediato he de decir, sin ánimo alguno de enmendar, que a estas alturas bien se podría —incluso, se debería— formular
al revés: “El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias y, en especial, ante la reforma del Estatuto de Cataluña”. Y ello porque el discurrir
de los acontecimientos ha supuesto —permítaseme el símil docente— que,
con ocasión de tener que controlar la constitucionalidad de esas reformas, su
condición de examinador ha transmutado a la de examinando. Un cambio de
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
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por sí preocupante que, sin embargo, no ha sido lo más grave. Lo más grave
es que el examinando ha dejado ir pasando las convocatorias, sin perjuicio de
que, cuando no ha tenido más remedio que presentarse a algunos “parciales”,
de los mismos no siempre ha salido airoso. Con estos antecedentes, por mucho
que sea el esfuerzo que en el último momento despliegue, es lógico que existan
serias dudas de que pueda lograr un resultado final satisfactorio.
Esta es la perspectiva a la que en esta ocasión quiero prestar atención. A
la del daño colateral que el proceso de revisión de la estructura territorial del
Estado, puesto en marcha la pasada legislatura, ha provocado en esa pieza esencial del sistema institucional-político que es la justicia constitucional. Un daño
de primera magnitud, tan importante o más que los que con su intervención
se pretendían atajar. Algo que, en mi opinión, trae causa directa de las actuaciones seguidas por el Tribunal, pero también de las que han mantenido las
instituciones y grupos políticos que han reclamado su intervención.
Las circunstancias que han presidido la gestación de las reformas estatutarias y el alcance que se les ha dado, han determinado, en efecto, que ante el
Tribunal Constitucional se hayan desplegado todo tipo de recursos y acciones
para combatirlas; incluso, para combatirlas antes de que estuviesen aprobadas.
Algo inédito en la historia de nuestra justicia constitucional, que, por lo demás, al colocar al Tribunal en una situación de extrema tensión, sólo desde la
solidez y consistencia colectiva de sus miembros podría haberse superado. Pero
los hechos han puesto de manifiesto que la entidad del problema se ha mostrado superior a la capacidad de quiénes estaban, y siguen estando, llamados
a darle respuesta. Una respuesta que, dado el punto de desprestigio y pérdida
de autorictas alcanzado, lo más probable es que, cualquiera que sea, no pueda
tener ya el efecto “pacificador” que de la misma cabía esperar.
Pues bien, sin necesidad de dar entrada a otro tipo de consideraciones, un
mero recorrido por el conjunto de actuaciones procesales seguidas —tanto de
En la pasada legislatura 2004-2008, se aprobaron los siguientes nuevos Estatutos de Autonomía:
Estatuto de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril); Estatuto de Cataluña
(Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio); Estatuto de Illes Balears (Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero); Estatuto de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo); Estatuto de Aragón (Ley Orgánica
5/2007, de 20 de abril); y Estatuto de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre).
Hasta ese momento sólo se contaba, como antecedentes, con los asuntos que dieron lugar a
las SSTC 89/1984, de 29 de septiembre, y 99/1986, de 11 de julio, relativas ambas al Estatuto de
Autonomía de Castilla y León de 25 de febrero de 1983. La STC 89/1984, de 28 de septiembre,
desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta senadores por considerar, en lo esencial, que el Estatuto incurría en inconstitucionalidad al haber integrado a la provincia de León en la Comunidad Autónoma constituida como Castilla y León. La STC 99/1986, de 11
de julio, también desestimó los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno y el
Parlamento vascos contra la disposición transitoria 7ª.3 del mismo Estatuto, relativa a la segregación
de territorios y municipios de Castilla y León. Conviene notar que esta segunda Sentencia contó con
el voto particular del magistrado Leguina Villa y que tardó en dictarse tres años.
Prescindiré de adentrarme en consideraciones sobre las imputaciones marcadamente políticas
de las que vienen haciéndose eco los medios de comunicación, como, por ejemplo, la relativa a la
deslegitimación del Tribunal para resolver los recursos planteados contra el Estatuto de Cataluña,
dada la reducción de su composición actual a diez magistrados —consecuencia, como es notorio, de
una recusación aceptada y de un fallecimiento— y encontrarse cuatro de ellos desde hace ya dos años
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Germán Fernández Farreres
las acciones y omisiones de las partes implicadas en el debate de esas reformas
territoriales, como de las respuestas que a las mismas se ha dado— será suficiente
para dar cumplida cuenta del por qué del (mal) estado en el que se encuentra el
Tribunal Constitucional. Esas actuaciones, como de inmediato se verá, resultan
por sí mismas tremendamente significativas y prueban la justa apreciación del
recordado Tomás y Valiente con la que se inician estas páginas.
II. LA “PROPUESTA DE ESTATUTO POLÍTICO DE LA COMUNIDAD
DE EUSKADI” O “PLAN IBARRETXE”
Comencemos por la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi”, conocida también como “Plan Ibarrexte”, que, aprobado por el Gobierno
vasco en octubre de 2003, motivó que por tres veces fuera reclamada la intervención del Tribunal Constitucional. Dejaré ahora al margen, no obstante, la última
de esas tres intervenciones, la motivada por el conflicto positivo de competencias
que planteara el Gobierno de Navarra, cuyo objeto fue declarado desaparecido
por ATC 221/2005, de 24 de mayo, aunque con los votos discrepantes de los
magistrados Rodríguez-Zapata, Rodríguez Arribas y García-Calvo.
El referido Plan surgió desde el nacionalismo vasco, al final de la segunda
legislatura del Gobierno del Partido Popular (2000-2004) Dada la tosquedad
con la que fue planteado, no hubo mayores dificultades para que el pleno del
en la situación de funciones por haber transcurrido su mandato de nueve años, sin que el Senado
haya procedido a la correspondiente renovación; o también aquellas otras que cuestionan la legitimidad del Tribunal para pronunciarse sobre un Estatuto que ha sido objeto de refrendo popular,
reclamando por ello la reinstauración del recurso previo de inconstitucionalidad, si bien olvidando
que, administrado por un Tribunal que no logra resolver cuestiones como la planteada en un plazo
de tiempo razonable, ese recurso previo aun conllevaría efectos más perniciosas para el sistema constitucional. Críticas todas ellas que, en todo caso, están minando la credibilidad del Tribunal.
Valga la paráfrasis del título del trabajo de P. Cruz Villalón, El estado del Tribunal Constitucional, Claves de Razón Práctica, núm. 191, abril 2009. pp. 4 ss., en el que, aunque desde un planteamiento más general y en términos más suaves, no otra es la conclusión a la que llega.
Baste recordar que, con arreglo a la Propuesta, la Comunidad Autónoma del País Vasco se
transformaba en otro ente que se relacionaría con el Estado español por el nexo de la libre asociación.
La dimensión soberanista del Plan no dejaba lugar a dudas. El artículo 1 del Proyecto era inequívoco:
“Como parte integrante del Pueblo Vasco o Euskal Herria, los territorios vascos de Araba, Bizkaia
y Guipúzcoa, así como los ciudadanos y ciudadanas que los integran, en el ejercicio del derecho a
decidir libre y democráticamente su propio marco de organización y de relaciones políticas, y como
expresión de su nacionalidad y garantía de autogobierno, se constituyen en una comunidad vasca
libremente asociada al Estado español bajo la denominación de Comunidad de Euskadi”. Además,
a título meramente ejemplificativo, la Propuesta incorporaba estas otras previsiones: en el artículo
6.2, respecto de las relaciones entre Euskadi y Navarra, se afirmaba que a esas relaciones no será de
aplicación “lo dispuesto en el artículo 145 de la Constitución”; en el artículo 14, al referirse a las relaciones entre la Comunidad de Euskadi y España, disponía que “no resultará de aplicación unilateral,
por parte del Estado, la previsión del artículo 155 de la Constitución”; asimismo, el artículo 16.2
regulaba el nombramiento por el Rey y a propuesta del Parlamento Vasco, de tres de los Magistrados
que habrían de integrar una Sala Especial del Tribunal Constitucional competente para resolver los
conflictos Euskadi-España; o, en fin, el artículo 16.5 excluía el efecto de suspensión automática
prevista en el artículo 161.2 de la Constitución cuando se trate de impugnaciones o de resoluciones
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
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Congreso de los Diputados concluyera, en sesión de 1 de febrero de 2005, que
no había lugar a su curso parlamentario. Pero el asunto puso de manifiesto que
el Tribunal Constitucional estaba llamado a desempeñar un papel protagonista en relación con las reformas estatutarias (y ante todo, con la catalana) que
comenzaban a ponerse en marcha.
2.1. La impugnación del Gobierno de la Nación contra el acuerdo
del Gobierno Vasco que aprobó la “Propuesta de Estatuto Político
de la Comunidad de Euskadi”
La primera intervención del Tribunal dio lugar al ATC 135/2004, de 20
de abril, que inadmitió la impugnación del Gobierno de la Nación contra el
acuerdo del Gobierno Vasco que aprobó la Propuesta y, asimismo, contra el
acuerdo de la Mesa del Parlamento que admitió su tramitación conforme al
procedimiento legislativo ordinario.
El dato más relevante que ahora interesa destacar no es que la impugnación
al amparo del artículo 161.2 CE y el Título V LOTC planteada por el Gobierno de la Nación (en aquel momento del Partido Popular) fuera inadmitida,
de las instituciones vascas. La deliberada inconstitucionalidad de la Propuesta era más que evidente,
formulándose, pues, como una alternativa radical al marco constitucional vigente.
En lo sustancial, la impugnación se basó en que la Propuesta adoptada suponía un ejercicio inconstitucional de la potestad de reforma del Estatuto de Autonomía, pues, dado su contenido, se configuraba
en realidad como un “acto constituyente originario sobre parte del territorio español protagonizado por
un soberano distinto del pueblo español”. De manera que el Gobierno vasco, al aprobar la reforma de
su Estatuto menospreciando el núcleo esencial de la Constitución, “[…] mina el fundamento último de
la potestad que dice ejercer (fundamento que es, obviamente, la propia Constitución) e incluso destruye
el cimiento de su propia legitimidad”. Además, el acuerdo de la Mesa del Parlamento, en sus funciones
de calificación y admisión, habría lesionado el derecho fundamental del artículo 23.2 CE, del que son
titulares los parlamentarios vascos, no importando, a tal efecto, la naturaleza jurídico-administrativa o la
estructura del acto. La Mesa, en suma, no puede desentenderse de si las propuestas que se le presentan son
o no inconstitucionales, por lo que la decisión sobre la admisibilidad de la propuesta de Estatuto Político
exigía un examen jurídico del contenido material de la misma que, sin embargo, no se hizo. De ahí que,
a juicio del Gobierno de la Nación, lo que se presentaba como una reforma del Estatuto, encubría en
realidad un proceso constituyente opuesto a la Constitución, quedando con ello gravemente afectado el
derecho de los parlamentarios a que “[…] cuando se les envía un documento rotulado como propuesta de
reforma del Estatuto, no se esté abriendo un debate distinto”.
La decisión del Tribunal no ha dejado de ser valorada en términos positivos, dadas las consecuencias que, en otro caso, se habrían derivado de admitirse a trámite la impugnación formulada. Véase, por ejemplo, L.F. Medina Rey, “Estado de las Autonomías. Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre aspectos competenciales”, en vol. col. La Constitución Europea (Actas de las X
Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2005,
p. 133: “[…] esta impugnación de haber fructificado podría haber supuesto una profunda quiebra
en el modelo territorial diseñado por la Constitución y, por encargo de ésta, por los Estatutos de
Autonomía, colocando a las Comunidades Autónomas en una inaceptable situación de cuasidependencia respecto del Estado”. Y es que, según el mismo autor, “[…] admitir dicha impugnación
podría suponer dar carta de naturaleza a una especie de recurso previo o preventivo de inconstitucionalidad de más amplio espectro que el que fue suprimido de la LOTC por la Ley Orgánica
4/1985, de 7 de junio […], por cuanto permitiría al Gobierno de la Nación bloquear las iniciativas
parlamentarias autonómicas […], con lo cual se restringirían las legítimas funciones de los órganos que representan la voluntad del pueblo de cada Comunidad Autónoma […], al tiempo que
150
Germán Fernández Farreres
sino que la decisión de inadmisión provocó que el Tribunal quedara escindido
en dos grandes bloques. Cinco fueron los votos particulares que se formularon
—los del Presidente Jiménez de Parga, y los magistrados Cachón Villar, Jiménez Sánchez, García-Calvo y Rodríguez-Zapata—, todos manteniendo que la
impugnación debía haber sido admitida a trámite y con ello suspendida la tramitación parlamentaria de la Propuesta; mientras que la mayoría de siete magistrados que determinó la inadmisión de la impugnación, quedó conformada
por los magistrados Vives Antón, García Manzano, Conde Martín de Hijas,
Casas Baamonde, Delgado Barrio, Pérez Vera y Gay Montalvo. Poco más tarde
se produciría la renovación del Tribunal, pero el cambio no supondría ninguna
alteración sustancial en la correlación de fuerzas que ya se había hecho patente.
2.2. Los recursos de amparo contra la negativa del Congreso
de los Diputados a tramitar la Propuesta
La segunda intervención del Tribunal se concretó en los AATC 44 y 45/2005,
de 31 de enero, por los que se inadmitieron, respectivamente, los recursos de
amparo presentados por Gaspar Llamazares Trigo, en su condición de diputado
del grupo parlamentario Izquierda Unida, y por cuatro diputados del Congreso
(J.I Erkoreka, E. Olavaria, B. Lasabaster y U. Barkos), ambos contra la decisión
de la mesa de Congreso de que la Propuesta remitida por el Parlamento vasco
fuera objeto de un trámite previo de toma en consideración por el Pleno10. Toma
se sacrificaría el derecho fundamental de los parlamentarios, que verían cercenada la posibilidad
de debatir y votar las iniciativas legislativas que se presentan en el Parlamento”. Además, “[…] se
produciría una alteración de la posición del Tribunal Constitucional para situarlo en primera línea
de defensa de la Constitución, convirtiendo su función en preventiva y no en meramente reparadora de lesiones o infracciones actuales y efectivas del orden constitucional”. Por último, aún añade
que “[…] el Estado quedaría en una situación de privilegio que, al socaire de la facultad que el art.
161.2 CE le reconoce […], le permitiría lograr la paralización de cualquier iniciativa parlamentaria
autonómica con sólo impugnarla a través del procedimiento del Título V LOTC”. Por el contrario,
aunque básicamente desde la perspectiva más concreta de la viabilidad procesal de la impugnación en
atención a la aplicabilidad o no de la tradicional teoría de los actos de trámite en el contencioso-administrativo a los procesos constitucionales, vid. el trabajo de J.A. Santamaría Pastor, Los actos de trámite
ante el Tribunal Constitucional (con una advertencia final sobre la peligrosa práctica de las importaciones
no selectivas), en página web del CEPyC, sección estudios; asimismo, el de T.R. Fernández Rodríguez,
Sobre la viabilidad jurídica de la impugnación por el Gobierno de España, al amparo del artículo 161.2 de
la Constitución, del Acuerdo del Gobierno Vasco de 25 de octubre de 2003 aprobatorio de la Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi y del acuerdo adoptado por la mesa del Parlamento Vasco el 4 de
noviembre siguiente en orden a la tramitación de dicha Propuesta, en la misma página web del CEPyC.
En junio de 2004, a los magistrados Jiménez de Parga y Vives Antón —designados en su
momento por el Gobierno del Partido Socialista— sucedieron los magistrados Aragón Reyes y Pérez
Tremps —también designados a propuesta del Gobierno socialista— y, por el turno de designación
a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, a los magistrados Cachón Villar y García Manzano les sucedieron los magistrados Sala Sánchez y Rodríguez Arribas.
10
Los recursos se fundaron en que los Estatutos de Autonomía elaborados por el procedimiento del artículo 151.2 CE, como lo fue el Estatuto vasco, se caracterizan por su carácter pacticio,
presentando, por consiguiente, la peculiaridad de una fase de negociación bilateral o de conciliación
entre la representación territorial y los componentes de la Comisión Constitucional del Congreso
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
151
en consideración que, como es notorio, quedó rechazada y con ello finalizado el
procedimiento, con devolución de la Propuesta formulada.
El ATC 44/2005, de 31 de enero, de la Sección Primera del Tribunal, compuesta por la Presidenta y los magistrados Delgado Barrio y Aragón Reyes, inadmitió
uno de los recursos. Y lo mismo sucedió con el otro, en virtud de ATC 45/2005, de
31 de enero, dictado ahora por la Sección Cuarta, compuesta por los magistrados
Conde Martín de Hijas, Pérez Vera y Rodríguez Arribas. Sin embargo, las resoluciones fueron idénticas, con la misma redacción, lo que evidencia que se adoptaron
de consuno por ambas Secciones. Y, además, no se formularon votos particulares,
a diferencia de lo que sucedió en el anterior asunto de la impugnación de la tramitación de la Propuesta de reforma ante el Parlamento Vasco.
Ciertamente, el objeto de aquella impugnación difería del de los recursos de amparo planteados, pero, en última instancia, el fondo de la cuestión guardaba no poca
similitud. En el primer supuesto, se pretendió por el recurrente —el Gobierno de la
Nación— impedir la tramitación del Plan en el Parlamento Vasco; en el segundo,
los recursos de amparo pretendieron lo contrario, que el Plan se tramitase, ahora en
el Congreso de los Diputados. Siendo distintos los objetos de uno y otros procesos
constitucionales, puede encontrarse con relativa facilidad una explicación a ese aparente cambio de criterio del Tribunal. No obstante, no deja de ser relevante que los
Autos de inadmisión de los recursos de amparo se adentraran en una serie de consideraciones ajenas al objeto de los mismos (la tutela de los derechos fundamentales
ex. artículo 23.1 y 2 CE), dado que, en realidad, lo que se vino a cuestionar fue la
corrección y ajuste de la decisión de la Mesa del Congreso, relativa al procedimiento
a seguir en la tramitación de la Propuesta aprobada y remitida por el Parlamento
Vasco, a las reglas previamente establecidas por la Constitución y el Reglamento
del Congreso de los Diputados. Una cuestión que fue analizada de manera clara y
frontal por los Autos de inadmisión, para concluir que la Constitución no impone
que los Estatutos de Autonomía elaborados de conformidad con el artículo 151.2
CE “[…] hayan de reformarse siguiendo dicho procedimiento” (un procedimiento que exige que el proyecto se someta a negociación en el seno de la “Comisión
Constitucional del Congreso, que lo examinará con el concurso y asistencia de una
delegación de la Asamblea proponente”), pues el indicado procedimiento está determinado en la Constitución —siempre según los referidos Autos— solamente para
la elaboración de los Estatutos, no para su reforma. Y de ahí que para el Tribunal, el
procedimiento de reforma no tenga que ser necesariamente el mismo que el fijado
para la elaboración de los Estatutos en lo que se refiere a la negociación previa al
sometimiento del proyecto al Pleno del Congreso.
de los Diputados. De este modo, la alteración del iter definido en el artículo 151.2 CE, al introducirse un trámite preliminar de debate y votación de totalidad de la Propuesta de reforma a la fase
de presentación de enmiendas y a su remisión a la Comisión Constitucional, habría vulnerado el
procedimiento constitucionalmente previsto para la tramitación de la reforma estatutaria y, con ello,
lesionado el derecho fundamental de los recurrentes a ejercer en condiciones de igualdad y con los
requisitos que señalen las leyes la función representativa parlamentaria (art. 23.2 CE), en relación
con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes
libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 CE).
152
Germán Fernández Farreres
No deja de sorprender, sin embargo, que frente a esta interpretación no se
produjese discrepancia alguna y que, por tanto, no se formulase ningún voto
particular —en especial por aquellos magistrados que previamente se habían
mostrado favorables a la tramitación de la Propuesta en el Parlamento Vasco—,
máxime cuando para inadmitir los recursos era suficiente con la estricta consideración de que la decisión adoptada por la mesa del Congreso acordando
someter la Propuesta a un debate de totalidad para rechazarla o admitirla, sin
entrar previamente en su discusión o negociación, para nada permitía mantener la existencia de “[…] un supuesto trato desigual o una sospecha de discriminación ad personam que pudiera padecer el recurrente en amparo […]”11.
Prueba de lo que digo es que en la doctrina no han dejado de realizarse
algunas consistentes críticas a esa interpretación constitucional12.
11
Así se declara en el último de los fundamentos jurídicos de los Autos de inadmisión: “Por
último, no cabe duda de que en modo alguno puede imputarse a esta Resolución y a los Acuerdos recurridos, al establecer el procedimiento a seguir para la tramitación en el Congreso de los Diputados
de la Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi, una lesión del derecho
fundamental reconocido en el artículo 23.1 a resultas de un supuesto trato desigual o de una sospecha de discriminación ad personam que pudiera padecer el recurrente en amparo, pues aquella Resolución supletoria, de la que los Acuerdos recurridos son mera aplicación, responde a una regulación
de alcance general y abstracto, que conduce a un tratamiento igual de los miembros de la Cámara y
de los Grupos en los que se integran, ni tampoco a resultas de una supuesta desconfiguración o desnaturalización de la representación política que el precepto constitucional invocado garantiza, pues
en modo alguno impide u obstaculiza, desconfigurándolo o desnaturalizándolo, el desempeño por el
demandante de amparo y el Grupo en el que se integra de sus funciones como representante político
en la tramitación parlamentaria de la Propuesta de reforma manifestando, postulando y defendiendo
libremente en la Cámara y ante los ciudadanos representados sus posiciones sobre la iniciativa objeto
de tramitación” (f.j. 6) A mi juicio, la expuesta debería haber sido la única y exclusiva causa determinante de la inadmisión. Sobraban, pues, todas las consideraciones precedentes.
12
En concreto, ha sido duramente criticada por S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, t. II, 1ª ed. Iustel, Madrid, 2006, pp. 730-731, ya que, a su
juicio, “… tal vez, las conclusiones establecidas por el Tribunal Constitucional no se basen en una interpretación lógica y sistemática del texto constitucional”. Su razonamiento es el siguiente: “No cabe
la menor duda de que la Constitución ha preferido la implantación de procedimientos negociados
para la elaboración de los Estatutos de Autonomía. Se inclina indudablemente por remitir la formación de los textos a acuerdos entre los representantes de los territorios interesados y los comisionados
del Congreso, antes de debatir el texto en el Pleno. Siendo así, hay que acogerse a una interpretación
de la Constitución que es excesivamente literalista para afirmar que los procedimientos de reforma,
si no se establece previamente un trámite de negociación previa, no tienen que atenerse al mismo
espíritu paccionado. No tiene un sentido lógico esta afirmación porque la reforma puede ser tan importante como la elaboración del proyecto de Estatuto entero, de modo que puede equivaler a un Estatuto nuevo (el ejemplo del vasco de 30 de diciembre de 2004 es inequívoco) Por otro lado, si algo
cambia sustancialmente desde el momento en que se tramita un proyecto de Estatuto a cuando se
propone su reforma es que en el primer caso ni existe la Comunidad Autónoma ni tiene, por tanto, el
territorio interesado instituciones representativas. En el caso de las reformas, sin embargo, se aprueban por la Asamblea legislativa, que es ya una institución constitucional y estatutaria definitivamente
establecida. Esta consideración permite apreciar cómo se da mejor trato, con la interpretación que
criticamos, a los representantes del territorio que elaboran el primer Estatuto de Autonomía, antes,
naturalmente, de que la Comunidad Autónoma exista y sus instituciones funcionen, que a la propia
Asamblea legislativa autonómica, que es la máxima instancia representativa del territorio, elegida
por sufragio universal”. Y añade: “No es caso, en fin, que añadamos aquí las enormes dificultades y
trabas a que se someten los procesos de reforma si, no existiendo ninguna negociación previa, han de
someterse sucesivamente al Pleno del Congreso de los Diputados corriendo, una y otra vez, el riesgo
de que sean rechazados en su totalidad”. También I. Agirreazkuenaga, “Constitución y Estatuto: una
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
153
III. LA IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 17.1 DEL ESTATUTO
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
La impugnación del artículo 17.1 del nuevo Estatuto de la Comunidad
Valenciana por los Gobiernos de Aragón y de Castilla-La Mancha, puso a las
claras algunas cuestiones del mayor interés.
Por de pronto, las contradicciones en las que los poderes públicos pueden
incurrir, haciendo, por ejemplo, lo que a la vez denuncian ante el Tribunal
Constitucional que no se puede hacer. Contradicciones que inevitablemente
favorecen la sospecha de que el Tribunal Constitucional no escapa a la instrumentalización, como un elemento más a manejar en la confrontación partidista y también territorial, apelando a él o no haciéndolo según se considere oportuno para la correspondiente estrategia política. En este caso, baste decir que el
Gobierno de Aragón, simultáneamente a la tacha de inconstitucionalidad que
dirigió contra el artículo 17.1 del Estatuto valenciano, no dudó en promover
la reforma del Estatuto de Aragón para en su artículo 19 decir lo mismo, antes,
incluso, de que la Sentencia constitucional hubiera sido dictada13.
Pero, además, el referido recurso también puso de manifiesto que el Tribunal Constitucional estaba predispuesto a incurrir en excesos. Pues, frente a la
relativamente sencilla impugnación formulada, con la STC 247/2007, de 12
reflexión sobre el futuro del País Vasco”, en vol. col. El Estado autonómico (Actas de las XI Jornadas
de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), TC y CEPyC, Madrid, 2006, pp. 3738, ha señalado que si el artículo 152.1 no es ya aplicable a la reforma estatutaria y, por tanto, en la
actualidad no tiene ya virtualidad jurídica, “… el constituyente lo debería haber considerado en su
momento como un precepto de vigencia transitoria, y en tal caso su correcta ubicación hubiese estado en la disposición transitoria segunda, que precisamente remite en la elaboración de determinados
Estatutos al procedimiento establecido en el art. 152.1 CE. Sin embargo, si este último precepto se
ubica en pleno cuerpo de la Constitución, sólo puede ser porque tiene vocación de ser aplicado tanto
en la elaboración, como en la reforma estatutaria” (p. 38)
13
Establece el artículo 17.1 del EACV que “se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad. Igualmente, se reconoce el derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias atendiendo a criterios de
sostenibilidad de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal”, y añade que “los ciudadanos
y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y
segura, para atender a sus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar sus actividades
económicas y sociales de acuerdo con la Ley”. Pues bien, la coincidencia es prácticamente plena
con lo que poco más tarde dispondría el artículo 19 del Estatuto de Aragón de 20 de abril de 2007,
al establecer que “los aragoneses, en el marco del desarrollo sostenible, de la participación y de la
utilización eficaz y eficiente del recurso, tienen derecho a disponer del abastecimiento de agua en
condiciones de condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender sus necesidades presentes
y futuras, tanto para el consumo humano como para el desarrollo de actividades sociales y económicas que permitan la vertebración y el reequilibrio de Aragón”, que “los poderes públicos aragoneses
velarán por la conservación y mejora de los recursos hidrológicos, ríos, humedales y ecosistemas y
paisajes vinculados, mediante la promoción de un uso racional del agua, la fijación de caudales ambientales apropiados y la adopción de sistemas de saneamiento y depuración de aguas adecuados” y,
finalmente, que “corresponde a los poderes públicos aragoneses, en los términos que establece este
Estatuto y de acuerdo con el principio de unidad de cuenca, la Constitución, la legislación estatal
y la normativa comunitaria aplicables, velar especialmente para evitar transferencias de aguas de las
cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma que afecten a intereses de
sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las generaciones presentes y futuras”.
154
Germán Fernández Farreres
de diciembre, resolutoria del recurso planteado por el Gobierno de Aragón14,
el Tribunal no dudó en ir mucho más allá, dispuesto seguramente a prefijar
antecedentes suficientes a los que poder remitirse en la resolución de ulteriores
recursos de inconstitucionalidad. De manera inconfesada, pero evidente, la
Sentencia trató, en efecto, de anticipar determinadas doctrinas y criterios con
los ojos puestos en los recursos que hacia ya año y medio se habían interpuesto
contra el Estatuto de Cataluña15.
Sin embargo, la estrategia del Tribunal fue, además de discutible, desacertada, sobre todo porque evidenció de una manera palmaria la existencia en su
seno de un alineamiento de los magistrados constitucionales en dos bandos, con
opiniones y criterios radicalmente opuestos en el entendimiento e interpretación
de las reglas constitucionales que configuran la estructura territorial del Estado.
Mientras que la mayoría que sacaría adelante la Sentencia quedó formada por
siete votos —los de la Presidenta del Tribunal y los magistrados Jiménez Sánchez, Pérez Vera, Gay Montalvo, Sala Sánchez, Aragón Reyes y Pérez Tremps—,
los cinco votos particulares —formulados por los magistrados Conde Martín
de Hijas, Delgado Barrio, García-Calvo, Rodríguez Arribas y Rodríguez-Zapata— mostraron una notable homogeneidad. Por tanto, dos bloques antagónicos
que, estando numéricamente muy equilibrados, reflejó la dificultad de que un
Tribunal así configurado, incapaz de llegar a un punto de confluencia en aspectos centrales del debate territorial planteado, pudiera atemperar el grave enfrentamiento político que las reformas territoriales habían desatado.
Por lo demás, dada la exigua mayoría de la Sentencia, bastaría que en la
ocasión siguiente alguno de los magistrados que la habían apoyado cambiase
o, más bien, definitivamente concretase su criterio en un sentido contrario,
para que la constitucionalidad del Estatuto catalán —que con la doctrina de
esa Sentencia podría quedar a salvo en aspectos de la máxima importancia16—
14
La STC 249/2007, de 13 de diciembre, resolutoria del recurso planteado por Castilla-La
Mancha, dada la sustancial coincidencia con el planteado por la Comunidad de Aragón, no hizo otra
cosa que dar por reproducido lo dicho en la STC 247/2007.
15
Se trata de una apreciación bastante generalizada. Por ejemplo, E. Álvarez Conde: “[…] por
medio de una sentencia que pudiéramos llamar “preventiva”, [el TC] está adelantando su juicio de
constitucionalidad sobre el Estatuto de Cataluña”. Y más adelante: “La incongruencia de la postura
mayoritaria es tal que fácilmente se adivinan sus intenciones: la futura sentencia sobre el Estatuto
de Cataluña aparece fuertemente condicionada, escrita ya incluso. A lo mejor, cuando el Tribunal se
pronuncie al respeto, en vez de obsequiarnos con una sentencia de cientos de páginas, se despacha
simplemente con una sentencia de “remisión”. Por lo menos, el efecto “inocentada” habrá desaparecido” (en “La inocentada navideña del TC”, ABC de 3 de enero de 2008) Pero también, entre otros
más, G. Jáuregui, en vol. col. La reforma constitucional: ¿hacia un nuevo pacto constituyente? (Actas de
las XIV Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid,
2009, p. 156: “En el sistema competencial, la STC 247/2007 es una sentencia que supone en cierto
modo un espaldarazo a muchos de los aspectos que aparecen en el Estatuto de Cataluña […]”.
16
En otra ocasión (vid. mi libro ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del Estado Autonómico?, Cuadernos Civitas, Cizur Menor, 2008, pp. 37 ss.) he destacado la trascendencia de algunas
novedades de la Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, que de consolidarse llevarían a rechazar
las imputaciones de inconstitucionalidad dirigidas contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Así, de una parte, el acogimiento de lo que denomina la desconstitucionalización del sistema competencial o, al menos, de parte de ese sistema, lo que unido a una singular interpretación del principio dispositivo, constituye la base teórica en la que se apoya la conclusión de que los Estatutos de
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
155
no pudiera ya superar el listón constitucional17. Una posibilidad que no
cabe descartar que, en estos momentos, haya llegado a hacerse efectiva, lo
que, de ser así, podría explicar tanto la insólita campaña política desatada
desde las instituciones políticas y sociales catalanas, como que la definitiva
resolución de ese trascendental asunto siga dilatándose en el tiempo, camino ya de los cuatro años.
Autonomía también determinan las competencias que al Estado le reserva directa y expresamente el
artículo 149.1 CE. De otro lado, la afirmación de que, ante posibles extralimitaciones estatutarias
desconocedoras de los ámbitos materiales constitucionalmente reservados a otras leyes orgánicas,
será el Tribunal Constitucional quien precise los efectos anudados a las mismas y que esos efectos no
han de determinar ineludiblemente la declaración de invalidez de la norma. Tanto una como otra
son innovaciones en la jurisprudencia constitucional verdaderamente sorprendentes, si no fuera porque resultan claves a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de buena parte del Estatuto catalán.
Cabe añadir, en fin, una tercera novedad, la que, admitiendo la incorporación de declaraciones de
derechos a los Estatutos de Autonomía siempre que presenten alguna relación con las atribuciones competenciales que ellos mismos establecen, puntualiza, no obstante, que esas declaraciones,
a resguardo ya de cualquier duda de constitucionalidad, sea cual sea su configuración normativa
—con independencia, pues, como dice la Sentencia, de la literalidad con la que se expresen en los
Estatutos— deben considerarse simples mandatos, orientaciones u objetivos que, por otra parte, sólo
pueden vincular a los poderes públicos autonómicos. Una crítica a todas estas novedades puede verse
en el citado trabajo ¿Hacia una nueva doctrina …?, op. cit., en especial, pp. 43 ss. y 63 ss.
17
Ha de tenerse en cuenta que la Sentencia incurre en numerosas reiteraciones, con continuas idas
y vueltas a las mismas cuestiones, en una argumentación circular que, incluso, parece contradecirse, conviviendo en la misma afirmaciones que tanto pueden servir para mantener una cosa como la contraria.
Quizá ello explique, por ejemplo, que, frente a mi comentario (en ¿Hacia una nueva doctrina …?, op. cit.,
en especial, pp. 77 ss.), el magistrado Aragón Reyes (que apoyó con su voto la tesis de la Sentencia de la
desconstitucionalización del sistema de competencias y, por tanto, que los Estatutos no sólo atribuyen
competencias a las Comunidades Autónomas en ejercicio del principio dispositivo, sino que “al hacerlo,
también determinan las del Estado”, gozando, por lo demás, en esa determinación de un amplio margen
interpretativo, pues el único límite constitucional al que se enfrentan es el de permitir la “recognoscibilidad” de dichas competencias) haya salido al paso de mi crítica (en su nota A propósito de la crítica de
Germán Fernández Farreres a la STC 247/2007, en REDC núm. 83, pp. 149 ss.) afirmando que también
la Sentencia dice (al final del f.j. 10) que cuando los Estatutos hayan de realizar alguna precisión sobre el
alcance de las materias de competencia estatal, con ello no se debe impedir “el despliegue completo de las
funciones propias de la competencia estatal regulada en el artículo 149.1 CE de que se trate”. De manera
que, sólo en ese caso, “[...] tal modo de proceder resultará acorde a la Constitución”. Ahora bien, si esto
es así, una de dos: o sobra de la Sentencia todo lo que precede a la referida precisión, o el entendimiento
del mismo no puede desvincularse de las conclusiones previas, que reconocen, sin género de duda, que los
Estatutos pueden concretar el alcance de las competencias estatales con tal de que, tras esa operación, las
mismas no devengan irrecognoscibles. Algo que, como había recordado en mi crítica y que motiva la reacción del magistrado Aragón Reyes, difícilmente resulta conciliable con la concepción que él venía manteniendo y que hacía no mucho había expuesto (en su trabajo La construcción del Estado autonómico, en
RGDC Iustel, monográfico, 2006, p. 34) en los siguientes términos: “Los Estatutos, que han de atribuir y,
por lo mismo, concretar (delimitándolas) las competencias autonómicas, no pueden atribuir ni concretar
(delimitando su alcance) las competencias del Estado, que únicamente provienen de la Constitución, y en
cuya concreción pueden participar otras normas estatales infraconstitucionales (diversas leyes orgánicas e
incluso ordinarias, así como otras normas reguladoras de las condiciones básicas o de las bases a que tanto
alude el art. 149.1 CE) pero nunca los Estatutos, en cuanto que tal operación de concreción requiere la
permanente disposición estatal sobre ella (por ser consecuencia necesaria de la “propiedad” del Estado
sobre el título constitucional atributivo y requisito indispensable, además, para dotar de generalidad, y de
adecuación a las cambiantes exigencias de la realidad, a la aludida concreción de la competencia estatal),
condición que no se cumple en los Estatutos, en cuanto que (además de no ser cada uno de aplicación
“general” para todo el territorio, aunque ese argumento no resulte el decisivo) se trata de normas (y ése es
el argumento principal) que no son unilateralmente disponibles por el Estado”.
156
Germán Fernández Farreres
IV. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA
DE CATALUÑA
Con los precedentes referidos, llegamos a los recursos de inconstitucionalidad contra el nuevo Estatuto de Cataluña. Nuevo Estatuto que, sin duda,
ha favorecido definitivamente la profunda crisis en la que se encuentra el Tribunal. No obstante, con carácter previo, conviene recordar en qué contexto y
bajo que circunstancias se fraguó la reforma.
A principios de la presente década, la cuestión territorial parecía pacífica. Al
menos, por lo que se refiere a los juristas, el sistema, en sus elementos vertebrales,
se consideraba concluido y asentado. Quedaba algún cabo suelto por atar, pero
no se planteaba una reconsideración global del sistema. El Título VIII era ya un
vertebrado suficientemente estructurado y definido. Ni tampoco desde la política se registraban actitudes generalizadas tendentes a cuestionar ese modelo18.
Sin embargo, a lo largo de 2004 fue cuajando la reforma del Estatuto que,
finalmente aprobado en julio de 2006, ha supuesto una reforma cualitativamente distinta a las precedentes. Más allá de la finalidad partidista perseguida
con su planteamiento19, lo destacable ahora es que su preparación contó con la
18
No es óbice a lo que se afirma el hecho de que en 1998, PNV, EA y HB suscribieran el llamado Pacto de Estella, que desembocaría más tarde en la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi” (Plan Ibarretxe), aprobado por el Gobierno vasco en octubre de 2003 y finalmente
por el Parlamento vasco el 30 de diciembre de 2004. Ni tampoco lo es que, también desde julio de
1998, BNG, CIU y PNV mantuvieran una serie de reuniones que desembocaron finalmente en la
llamada “Declaración de Barcelona” de enero de 2000, en la cual los referidos partidos convinieron
que “Galiza, Euskadi y Catalunya son naciones con historia y cultura propias”, enumerando a continuación una amplia serie de objetivos. Se trataba de planteamientos procedentes de los nacionalismos vasco, catalán y gallego que, sin embargo, sólo a partir de marzo de 2004, ya con el PSOE en
el Gobierno de la Nación y el PSC en el de la Generalitat de Cataluña, empezaron a tomar cuerpo,
materializándose no pocos de esos objetivos en el proyecto de reforma del Estatuto de Cataluña.
19
Así lo ha mantenido, por ejemplo, F. de Carreras Serra, “Reformar la Constitución para estabilizar
el modelo territorial”, en vol. col. La reforma constitucional: ¿hacia un nuevo pacto constituyente? (Actas de
las XIV Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2009,
pp. 64-65: “… el rasgo político más singular del proceso de reforma del Estatuto catalán es que se inicia, se
elabora, se tramita parlamentariamente y se aprueba, por motivos exclusivamente partidistas”. Y a continuación relata el origen y desarrollo del proceso, destacando que, una vez P. Maragall llegó a la presidencia
de la Generalitat de Cataluña en noviembre de 2003, sustentado por la colación PSC, ERC e IU, “existía
la firme convicción de que el proyecto de nuevo Estatuto, si bien podría aprobarse en el Parlamento de
Cataluña no alcanzaría una mayoría suficiente en el trámite parlamentario del Congreso, dado que todos
los pronósticos daban como seguro ganador de las próximas elecciones generales al PP. Sin embargo, las
elecciones las gana el PSOE y el nuevo Presidente del Gobierno es Rodríguez Zapatero, quien poco antes
había comprometido públicamente, de manera imprudente, su apoyo al texto que aprobara el Parlamento
de Cataluña”. De manera que, según esta apreciación, la aprobación final del Estatuto no habría sido sino
el resultado de una carambola dentro de la estrategia política montada sobre todo por el PSC. De ahí su
contundente conclusión: “Lo destacable, en todo caso, es la frivolidad de unos partidos y de unos políticos
que han “jugado” con el Estatuto catalán por cuestiones relacionadas con el alcance y la conservación del
poder, en Barcelona y en Madrid, sin prever las consecuencias de sus actos. En efecto, la aprobación del
Estatuto catalán ha dado lugar, como era previsible, a una cascada de nuevos Estatutos que no estaban
en el horizonte de ningún partido, especialmente del PSOE, el cual poco antes de ganar las elecciones de
2004, había aprobado en Santillana de Mar un programa autonómico totalmente distinto que pretendía
culminar el Estado de las autonomías en sentido federal, es decir, en una dirección diametralmente distinta a la que se tomaba con la aprobación del Estatuto catalán”.
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
157
colaboración decisiva de relevantes juristas, sin la cual, en mi opinión, las cosas
habrían discurrido por otros cauces.
A finales de 2003, aún con la presidencia de J. Pujol, se elaboró, en efecto,
un decisivo Informe por un grupo de juristas presidido por quien no hacía mucho había concluido su mandato como magistrado y vicepresidente del Tribunal Constitucional. Ese Informe, acompañado poco después de un conjunto
de dictámenes elaborados por otros juristas20, sería clave para la articulación
técnica del nuevo Estatuto. Tanto que sin la decidida colaboración de esos
juristas la reforma difícilmente habría prosperado. Una reforma fruto de una
compleja operación de “ingeniera jurídica”, conscientes quienes la prepararon
técnicamente de los numerosos problemas de constitucionalidad que encerraba. Se explica así el esfuerzo en tratar de idear soluciones que lograsen sortearlos. La intervención posterior de otros juristas no menos destacados, ahora
ya desempeñando relevantes cargos políticos (tanto en el Consell Consultiu
catalán, como en el seno del Gobierno de la Nación), vinieron a corregir los excesos más groseros, pero la estructura básica del Estatuto quedó incólume21.
De este modo, aprobada la Propuesta de reforma por el Parlamento catalán,
por el Partido Popular se trató de impedir su tramitación ante el Congreso de
20
Entre los que se contaban dos magistrados constitucionales eméritos y, asimismo, antiguos
letrados del Tribunal, entre ellos quien poco más tarde sería nombrado magistrado constitucional, lo
que precisamente determinaría que fuera recusado.
21
Esa estructura se asienta en la idea directriz del amplio campo de actuación que la Constitución
reconoce a los Estatutos de Autonomía para la fijación de las competencias autonómicas y la incorporación
de cualesquiera otros contenidos (de ahí, por ejemplo, el amplio catálogo de derechos estatutarios), todo ello
sobre la base de una desmedida interpretación del alcance del famoso principio dispositivo que, permitiendo
una configuración bilateral de las relaciones ente el Estado y la Comunidad Autónoma, hace posible la no
menos famosa “asimetría” del sistema territorial. De ahí la “desconstitucionalización” de la estructura territorial del Estado (también de Constitución “accidental” se ha hablado) que, a pesar del transcurso de casi treinta
años de vigencia, como si entretanto nada hubiera sucedido, permite elaborar de nuevo un completo Estatuto de Autonomía. A partir de esta premisa, con el refuerzo de otros argumentos (apelación a unos pretendidos
“derechos históricos”) lo que interesa de la doctrina jurisprudencial se lleva al Estatuto (petrificándola) y lo
que no, se rechaza, legislando en contra, justificándose semejante operación en que esa misma jurisprudencia
trae causa del bloque de la constitucionalidad del que también forma parte el Estatuto, de manera que si
éste cambia, también aquélla habrá de cambiar. No me parece, sin embargo, que esas bases teóricas sean
aceptables, tal como ya he expuesto en otras ocasiones (vid. mis trabajos El Estatuto de Cataluña y la reforma
del Estado, en Aranzadi Tribunal Constitucional, núm. 18 (2006), pp. 13-19, y Estado autonómico y Tribunal
Constitucional: reflexiones sobre la vinculación del legislador a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional,
en Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. especial monográfico “Organización
territorial de los Estados europeos”, septiembre 2006, vol. 1, pp. 335-356) Con todo, no es menos cierto que
algunas previsiones del Estatuto especialmente conflictivas pudieran considerarse avaladas por una práctica
legislativa previa que, sin embargo, en su momento no suscitó reacción alguna ante el Tribunal (caso, por
ejemplo, de la lengua, a la vista de las previsiones de la Ley de Política Lingüística de Cataluña de 1998 que,
sin embargo, ni el Presidente del Gobierno de la Nación, ni el Defensor del Pueblo, llegaron a impugnar)
Por otra parte, el Estatuto ha concitado la mayor atención política y mediática en cuanto que, en
su Preámbulo, declara que “el Parlamento de Cataluña recogiendo el sentimiento y la voluntad de la
ciudadanía de Cataluña, ha definido de forma ampliamente mayoritaria a Cataluña como nación”,
añadiendo que “la Constitución española, en su artículo segundo, reconoce la realidad nacional de
Cataluña como nacionalidad”. No obstante, parece olvidarse que también el Estatuto de Andalucía
declara, en términos similares y también en su Preámbulo, que “el Manifiesto andalucista de Córdoba describió a Andalucía como realidad nacional en 1919, cuyo espíritu los andaluces encauzaron
permanentemente a través del proceso de autogobierno recogido en nuestra Carta Magna”.
158
Germán Fernández Farreres
los Diputados, recurriendo en amparo, como de inmediato veremos, ante el
Tribunal Constitucional. Pero fracasado el intento, la aprobación definitiva
por las Cortes Generales no podía tener otro desenlace que la apelación de
nuevo al Tribunal, ahora a través de la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Un recurso, no obstante, al que se sumaría el
del Defensor del Pueblo, además de los planteados por diversas Comunidades
Autónomas, aunque, en estos casos, con un alcance mucho más limitado.
4.1. El recurso de amparo contra la tramitación en el Congreso
de los Diputados de la Propuesta de reforma del Estatuto
aprobada y remitida por el Parlamento de Cataluña
El diputado y portavoz parlamentario E. Zaplana, en nombre y representación del grupo parlamentario popular, formuló recurso de amparo ante el
Tribunal solicitando la anulación de los acuerdos de la Mesa del Congreso de
los Diputados que admitieron la tramitación parlamentaria de la Propuesta de
reforma del Estatuto presentada por el Parlamento de Cataluña.
La finalidad pretendida con ese recurso de amparo fue la misma que presidió
la impugnación que, al amparo el Título V LOTC, el entonces Gobierno del Partido Popular interpuso contra la tramitación del Plan Ibarretxe ante el Parlamento vasco. Y parecida fue la fundamentación22, aun cuando las diferencias entre la
Propuesta vasca y la Propuesta catalana eran manifiestas. Se intentó, pues, yugular
la tramitación parlamentaria de la reforma catalana, pero tampoco prosperaría el
recurso, inadmitiéndose a trámite (ATC 85/2006, de 15 de marzo). Claro es que el
Tribunal, tampoco en esta ocasión lograría dictar una resolución por unanimidad.
Por el contrario, la decisión de inadmisión contó con la oposición de cinco magistrados —Jiménez Sánchez, Delgado Barrio, García-Calvo, Rodríguez-Zapata y
Rodríguez Arribas—, que formularon votos particulares por considerar que la demanda debía ser admitida a trámite y, en consecuencia, debía haberse posibilitado
un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. Una admisión a trámite que, en
su caso, podría haber supuesto la suspensión de la tramitación parlamentaria.
Vista la cuestión desde el objetivo pretendido —impedir la tramitación parlamentaria de la Propuesta—, los magistrados discrepantes que habían intervenido
en el asunto de la impugnación del Plan Ibarretxe mantuvieron una posición
coherente23, ya que, tanto en un caso como en otro, entendieron que, al menos,
22
En lo fundamental, que la reforma estatutaria encubría una reforma de la Constitución y que,
por tanto, el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados, al admitir la Propuesta de reforma para
seguir con su tramitación parlamentaria, vulneraba el derecho de los diputados recurrentes a acceder en
condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 CE) En suma, se habría producido la vulneración del referido derecho fundamental “[…] al
haber calificado y tramitado como Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, lo
que, en realidad, ha debido calificarse y tramitarse como propuesta de reforma constitucional”.
23
Tal fue el caso de los magistrados Jiménez Sánchez, García-Calvo y Rodríguez Zapata. No
obstante, el magistrado Delgado Barrio, que formuló voto particular al Auto de inadmisión del recurso de amparo contra la tramitación de la reforma catalana, había votado a favor de la inadmisión
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
159
debían admitirse los recursos para dilucidar la procedencia o no de tramitar las
Propuestas de reforma. Lo mismo cabe decir de los que apoyaron la inadmisión
de los recursos —la Presidenta Casas y los magistrados Conde Martín de Hijas,
Pérez Vera y Gay Montalvo—, descartando de esa manera anticipadamente que
las respectivas tramitaciones parlamentarias no fueran constitucionales.
Por lo demás, los recurrentes en amparo ya formularon recusación del magistrado Pérez Tremps, que, sin embargo, como luego veremos, fue rechazada
(ATC 18/2006, de 24 de enero).
4.2. Los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña
De los siete recursos de inconstitucionalidad planteados contra el Estatuto catalán, sólo los del grupo parlamentario popular y del Defensor del Pueblo lo han
cuestionado de una manera muy amplia, afectando a su estructura misma24. Los de
las Comunidades Autónomas de Aragón, Illes Balears, Comunidad Valencia, Murcia y La Rioja, son mucho más limitados, centrados básicamente en las previsiones
del Estatuto relativas a las competencias de Cataluña en materia de aguas, al Archivo de la Corona de Aragón y al sistema de financiación25. Ha sido, sin embargo, el
recurso del grupo popular el que ha centrado la atención del Tribunal, generando
hasta la fecha diversas incidencias procesales que paso a relatar.
4.2.1. Incidencias procesales en la tramitación del recurso de inconstitucionalidad
de los diputados del grupo parlamentario Popular
La tramitación del recurso ha provocado diversas incidencias procesales.
Conviene analizarlas con algún detalle a los efectos de lo anticipado en las
consideraciones previas de este trabajo.
de la impugnación de la tramitación ante el Parlamento vasco del Plan Ibarretxe, siendo en aquélla
ocasión su voto decisivo para que la impugnación no prosperara y la tramitación siguiese adelante.
Recuérdese que, de no haber sido así, se habría producido un empate y habría decidido el voto de
calidad del Presidente Jiménez de Parga, favorable a la admisión de la impugnación y a la suspensión
de la tramitación de la Propuesta de reforma. Quizá por ello, su voto particular se esfuerza en detallar
las razones determinantes del criterio mantenido en uno y otro asunto.
24
El recurso de los diputados del grupo parlamentario popular es el más extenso, viniendo a
impugnar diversos párrafos del Preámbulo y un total de 124 artículos (de un total de 223), 9 disposiciones adicionales (de un total de 15) y las disposiciones finales 1ª, 2ª y 3ª. Por su parte, el recurso
del Defensor del Pueblo alcanza a 68 artículos y cuatro disposiciones adicionales.
25
El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha impugnado
las competencias estatutarias en materia de aguas, al igual que la Comunidad Autónoma de La Rioja,
que, no obstante, extiende su recurso a las competencias sobre denominaciones de origen y transporte marítimo y fluvial y a las previsiones relativas al marco de relaciones entre la Generalitat de
Cataluña y el Estado y a algunas cuestiones de la financiación autonómica. El Gobierno de Aragón
ha ceñido el recurso a la cuestión del Archivo de la Corona de Aragón, al igual que el Gobierno de
Illes Balears y la Generalitat valenciana, que, de todas formas, también cuestiona alguna previsión
relativa a la financiación y al trasvase de aguas.
160
Germán Fernández Farreres
4.2.1.1. El emplazamiento de la Generalitat de Cataluña como parte en el recurso
de inconstitucionalidad
Interpuesto el recurso, el Tribunal Constitucional procedió a emplazar a la
Generalitat y al Parlamento de Cataluña. Un emplazamiento que no dejó ser
una decisión sorprendente. Lo diré con palabras ajenas, que hago mías26:
“No es esto lo que prevé el artículo 34 LOTC, ni siquiera lo que se hizo en
el supuesto de la STC 99/1986, de 11 de julio, resolutoria de sendas impugnaciones del Estatuto de Castilla y León por parte del Gobierno y el Parlamento vasco y en el que la intervención de aquélla Comunidad Autónoma
no respondió a un expreso emplazamiento como parte. Con todo, y pese al
caso de esa sentencia, hubiera sido más correcto permitir la personación de
la Comunidad Autónoma a título de coadyuvante, como cabe hacerlo desde
el ATC 172/1995, de 6 de junio”. La razón parece clara: “El Estatuto de Autonomía es una ley orgánica; por tanto una ley del Estado y los legitimados
en primera instancia para ser parte en el proceso constitucional que la tenga
por objeto sólo pueden ser (además del Gobierno, por expresa disposición
de la LOTC) las instituciones de las que deriva toda ley orgánica (las Cortes
Generales) Emplazar de oficio a la Comunidad Autónoma cuyo Estatuto es
objeto del recurso supone admitir que la ley por la que se aprueba el Estatuto
en cuestión es también fruto de la voluntad de aquélla. Algo que, siendo materialmente cierto, no lo es desde el punto de vista formal (formalmente sólo
le son imputables sus leyes propias, supuesto en el que el artículo 34.1 LOTC
prevé explícitamente su emplazamiento)”.
De este modo, la Generalitat y el Parlamento catalán se han constituido
como partes del procedimiento, mostrándose, como veremos, muy activos en
la utilización de los medios procesales a su alcance, lo que no ha dejado de
perturbar el normal desarrollo del mismo.
4.2.1.2. La solicitud de acumulación de los recursos
Los siete recursos contra el Estatuto catalán no han sido acumulados, al
objeto de dictar una sentencia única. Deberán resolverse, por tanto, mediante
sentencias separadas, si bien la primera será la que resuelva el recurso del grupo
parlamentario popular. Una sentencia que, en pura lógica, deberá marcar la
respuesta que haya de darse seguidamente a los demás recursos planteados.
26
Son palabras de J.L. Requejo Pagés, “Relación final: la doctrina del Tribunal Constitucional
entre septiembre de 2006 y agosto de 2007”, en vol. col. Estado y religión en la Europa del siglo XXI
(Actas de las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC,
Madrid, 2008, p. 380, nota 1.
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
161
De todas formas, no se comprende del todo la negativa del Tribunal a acumular, aunque tampoco parece convincente la explicación que se ha querido encontrar: “Esta no muy razonable decisión [la de no acumular] sólo se explica por
la recusación del magistrado Pérez Tremps en el procedimiento principal —el
interpuesto por diputados y senadores del PP— y da la medida del politizado
ambiente que está rodeando la elaboración de estas sentencias”27. Sin perjuicio de
que esta apreciación haya podido estar en cierto modo propiciada por el propio
Auto denegatorio (ATC 261/2007, de 24 de mayo), al señalar que la recusación
del magistrado en el recurso de inconstitucionalidad formulado por los diputados
del grupo parlamentario parlamentario no se ha extendido a los demás recursos
cuya acumulación se solicita, por lo que debe estarse al alcance restringido de
toda recusación, lo cierto es que la decisión también se fundó en otros motivos y
razones28. Por lo demás, los hechos posteriores vendrían a evidenciar que lo afirmado no pasaba de ser una suspicacia excesiva, dado que, al haberse aceptado su
abstención, el magistrado Pérez Tremps también ha quedado apartado del recurso
interpuesto por el Defensor del Pueblo (ATC 36/2009, de 5 de febrero).
4.2.1.3. Las solicitudes de que se tuviera por decaído el interés procesal
de los recurrentes y por desaparecida la causa del recurso de
inconstitucionalidad
El ATC 468/2007, de 17 de diciembre, resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 12 de septiembre de 2007, que acordó unir a
las actuaciones y dar traslado a las partes de los escritos presentados por la Generalitat de Cataluña y el Parlamento de Cataluña, declarando no haber lugar a
lo que en ellos se solicitaba. Lo que solicitaban era que se tuviera por decaído el
interés procesal de los demandantes y por desaparecida la causa del recurso de
inconstitucionalidad respecto de la impugnación de determinados preceptos
del Estatuto de Cataluña. Y ello porque, pudiendo hacerlo, no habían impugnado idénticas o similares previsiones de otros Estatutos de Autonomía. Sub-
27
F. de Carreras Serra, “Reformar la Constitución …”, op. cit., p. 71, nota 21.
Razona el Auto que deniega la acumulación que no es suficiente la concurrencia de conexión
entre los objetos de los diferentes procesos, sino que la “conexidad objetiva” debe justificar la unidad
de tramitación y decisión de los asuntos. Así sucederá cuando exista no sólo un contenido idéntico
o tan cercano que sean de la misma naturaleza esencial, sino cuando, además, con ello se contribuya
a la economía procesal y se favorezca una decisión doctrinal y jurídica uniforme. Sobre esta base, el
Tribunal llega a la conclusión de que tales requisitos no concurren en el supuesto enjuiciado en el
sentido de que la identidad de objeto en el asunto a debate apenas resulta parcial, no sólo en atención
a las pretensiones que se formulan sino también a la causa de pedir, lo que además haría de la Sentencia única una resolución sumamente compleja, motivo suficiente para denegar la acumulación
de los procesos. A todo esto, el Auto añade dos consideraciones últimas: que no existe riesgo de resoluciones contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes entre sí al mantener separadas
las causas, por cuanto todas ellas deben ser dictadas por el Pleno del Tribunal y no por las Salas o
Secciones; y que, como ya he señalado, el magistrado recusado sólo lo ha sido en el proceso al que
pretenden acumularse los demás.
28
162
Germán Fernández Farreres
sidiariamente, para el caso de que se entendiera necesario el pronunciamiento
respecto de la constitucionalidad de dichos preceptos, también se solicitó que
se emplazara a los Parlamentos y órganos colegiados ejecutivos colegiados de
las Comunidades Autónomas de Illes Balears, Andalucía y Aragón, a fin de
que pudieran formular alegaciones en defensa de la constitucionalidad de los
preceptos de sus respectivos Estatutos de Autonomía idénticos o equivalentes
a los recurridos que pudieran resultar afectados por la Sentencia que, en su día,
se dicte.
El referido ATC 468/2007, tras considerar admisible el recurso de súplica,
lo rechazó por considerar que su decisión inicial respecto del escrito presentado
(la providencia de 12 de septiembre de 2007) no implicaba pronunciamiento
alguno sobre los presupuestos procesales del recurso de inconstitucionalidad
que justificasen la necesidad de acudir a la forma de auto, ya que, por el contrario, las cuestiones planteadas tenían una directa incidencia sobre la suerte,
siquiera parcial, del recurso interpuesto, lo que determinaba que “sólo puedan
ser examinadas en el momento de dictar sentencia”. Además, se recordó la
similitud del escrito presentado con otro anterior de la Abogacía del Estado
que había merecido la misma decisión del Tribunal, así como la imposibilidad
de emplazar como coadyuvantes a los órganos ejecutivos y legislativos de las
Comunidades Autónomas citados. De ahí la inadmisión a lo solicitado, sin necesidad de incluir otro contenido. Quedó con ello ratificada la inicial decisión
de que la forma más ajustada a la decisión era la de providencia.
Así pues, la cuestión de cómo puede afectar el pronunciamiento del Tribunal sobre determinados preceptos del Estatuto catalán que se han reproducido
prácticamente en los mismos términos en otros Estatutos, queda remitida, en
todo caso, a lo que se disponga en la Sentencia resolutoria del recurso. Ese es,
al menos, el compromiso contraído al rechazar la pretensión de que se tuviera
por decaído el interés procesal de los recurrentes y desaparecida la causa del
recurso.
4.2.1.4. La cuestión de las recusaciones de diversos magistrados
El recurso de los diputados populares ha dado lugar, asimismo, a una serie de recusaciones de diversos magistrados, aunque sólo una de ellas ha sido
aceptada. Recusación que ha tenido un gran eco mediático29, si bien no debe
29
Eco mediático que ha llevado a no pocos excesos verbales, proferidos, incluso, por conocidos
constitucionalistas. No de otra forma se puede calificar el artículo de opinión que con ocasión del
Auto que estimó la recusación del magistrado Pérez Tremps, publicó el catedrático sevillano J. Pérez
Royo en El País de 10 de febrero de 2007, bajo el título “Golpe de Estado”. Entre otras lindezas
que dedicó al Tribunal, baste recordar la siguiente: “Este es el problema con el que tenemos que
enfrentarnos. O se da por bueno el golpe de Estado y se acepta que a través de una turbia maniobra
y con un Tribunal Constitucional mutilado se puede quebrar la voluntad constituida mediante la
negociación entre el Parlamento de Cataluña y las Cortes Generales, voluntad refrendada por los ciudadanos en referéndum, o se hace frente al golpe de Estado, restaurando la legalidad y constituyendo
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
163
olvidarse que también las otras partes han utilizado el mismo arma procesal y
han intentado, aunque sin éxito, la recusación de otros magistrados.
En efecto, aunque la Presidenta del Tribunal fue recusada por diputados del
grupo parlamentario popular, y ello por razón de su matrimonio con quien en
su día pudo haber tenido alguna relación con la reforma del Estatuto (recusación que fue rechazada por ATC 383/2006, de 2 de noviembre, con voto particular concurrente del magistrado Rodríguez-Zapata), del mismo modo fue
recusado, ahora por la Generalitat y el Parlamento de Cataluña, el magistrado
García-Calvo, dado el contenido de su voto particular al Auto que inadmitió
el recurso de amparo contra la tramitación parlamentaria de la Propuesta de reforma del Estatuto (recusación que tampoco prosperó: AATC 394/2006, de 7
de noviembre y 454/2006, de 12 de diciembre, a los que, no obstante, formuló
voto particular concurrente la magistrada Pérez Vera) Igualmente se recusó,
una vez más por la Generalitat, al magistrado Rodríguez-Zapata, aunque con
igual suerte que las anteriores (ATC 177/2007, de 7 de marzo, confirmado en
súplica por ATC 224/2007, de 19 de abril, y ATC 253/2007, de 22 de mayo)
Incluso, por relación al magistrado Pérez Tremps, antes de estimarse su recusación (ATC 26/2007, de 5 de febrero), ya se había intentado (ATC 18/2006,
de 24 de enero, también con votos particulares de los magistrados Rodríguez
Arribas, García-Calvo y Rodríguez-Zapata)
Por tanto, se ha producido un insólito baile de recusaciones que bien a las
claras pone de manifiesto la tensión a la que el Tribunal ha quedado sometido30. Con la particularidad de que quiénes así han tensionado la situación son
poderes públicos y responsables públicos, que no han dudado en hacer un uso
intensivo de tales medios procesales en unos términos más propios de una controversia entre particulares en legítima defensa de sus derechos e intereses que
un Tribunal Constitucional no mutilado que resuelva como el principio de legitimación democrática
del Estado exige”. Y concluye: “Que hayamos llegado hasta aquí es un desastre. Pero de nada vale
lamentarse. Estamos donde estamos. En este tipo de crisis es donde un sistema político se la juega.
O prevalece la voluntad democráticamente constituida o prevalece el golpe de Estado. No hay más
alternativa”. Aireando en los medios de comunicación este tipo de opiniones, fácilmente se puede
comprender el punto de descomposición al que se ha llegado.
30
La propia secuencia temporal de los escritos de recusaciones resulta bien ilustrativa de lo que
se afirma. Fracasada la primera recusación del magistrado Pérez Tremps, planteada el 2 de noviembre de 2005, la segunda recusación contra el mismo magistrado (aunque por los mismos motivos)
se planteó el 31 de julio de 2006, si bien la decisión se retrasó hasta el 5 de febrero de 2007. Entre
tanto, los días 11 y 13 de octubre de 2006, la Generalitat y el Parlamento de Cataluña recusaban al
magistrado García-Calvo, incidente que se resolvería con cierta rapidez, concretamente el 7 de noviembre siguiente. Esta recusación fue contestada, no obstante, con la recusación de la Presidenta del
Tribunal mediante escrito de 2 de noviembre de 2006 de los diputados del grupo popular, la cual fue
en esta ocasión sorprendentemente resuelta el mismo día 2 de noviembre, inadmitiéndola de plano,
aunque con el voto particular del magistrado Rodríguez-Zapata en el que, si bien compartiendo la
decisión de inadmitir la recusación, advirtió que debía haber sido dictada en un momento procesal
ulterior, una vez resultas previamente las recusaciones de los magistrados Pérez Tremps y GarcíaCalvo, aún pendientes de fallo. Resueltas, en fin, las recusaciones de la Presidenta y de los referidos
magistrados, quizá a la vista de que la recusación de Pérez Tremps había prosperado (ATC de 5 de
febrero de 2007), el 2 de marzo siguiente la Generalitat de Cataluña instó de nuevo otra recusación,
ahora la del magistrado Rodríguez-Zapata, que, sin embargo, como ya he señalado, fue rechazada.
164
Germán Fernández Farreres
de un proceso constitucional de control abstracto de normas31. Una práctica,
por tanto, más que discutible a la que, sin embargo, el Tribunal no ha logrado
responder con la debida homogeneidad, mostrándose, por el contrario, definitivamente dividido.
En todo caso, el impacto de la recusación del magistrado Pérez Tremps se
ha agrandado a la vista de la división interna del Tribunal y de la alteración del
equilibrio que la misma suponía. Una división que se manifestó con toda crudeza en el ATC 26/2007, de 5 de febrero, estimatorio de la recusación. Hasta
siete votos particulares se formularon, cinco discrepantes y dos concurrentes.
Discrepantes los de la Presidenta Casas y los de los magistrados Pérez Vera,
Gay Montalvo, Aragón Reyes y Sala Sánchez y concurrentes los de los magistrado Rodríguez-Zapata y Conde Martín de Hijas32. Una recusación, en fin,
que ha llevado a que el mismo magistrado también haya quedado apartado del
conocimiento del recurso planteado por el Defensor del Pueblo, al aceptársele
la abstención que, tras la estimación de su recusación, vino a formular (ATC
36/2009, de 5 de febrero)33.
Por lo demás, aún debe añadirse que, frente al ATC 26/2007, de 5 de febrero, la Generalitat de Cataluña interpuso recurso de súplica, que fue inadmitido
por ATC 192/2007, de 21 de marzo, sin perjuicio de que también se formularan votos particulares concurrentes34, demostrándose así, por enésima vez,
31
A mi juicio, acierta una vez más en su apreciación J.L. Requejo Pagés, “Relación final …”,
cit., p. 380, cuando afirma que “una iniciativa tan extraordinaria como es la recusación de un magistrado se ha convertido lamentablemente en un expediente muy socorrido, practicado, además,
lo que en otras latitudes resultaría insólito, por poderes o responsables públicos y con fundamentos
mucho más que discutibles”. Por lo demás, esta práctica de las recusaciones se ha generalizado, como
se pudo comprobar con las planteadas con ocasión del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley
Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC. Una reforma que, por lo demás, brindó
la oportunidad de corregir la remisión en blanco a las causas previstas en la LOPJ, para ajustarlas a
la singularidad de los procesos constitucionales de control abstracto de normas (máxime cuando ya
se había visto el uso que de las mismas se había hecho con ocasión de los recursos contra el Estatuto
catalán); pero, por lo visto, ni al Gobierno, ni a las Cortes Generales, les pareció necesaria una corrección que, sin embargo, algunos ilustres juristas (y expresidentes del Tribunal) viene reclamando:
vid., por ejemplo, M. Rodríguez-Piñero, “La protección jurídica de la posición institucional del
Tribunal Constitucional”, en vol. col. El futuro de la justicia constitucional (Actas de las XII Jornadas
de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2007, p. 13, y
también P. Cruz Villalón, El estado del Tribunal Constitucional, cit., p. 7.
32
En este caso para puntualizar que aún debían haberse reforzado con otras las razones por
las cuales el Tribunal, en esta resolución, no estaba vinculado por el precedente del ATC 18/2006
que rechazó la recusación del mismo magistrado. En su opinión, en aquél asunto no se aportaron
los elementos fácticos aportados en la segunda recusación, a la vista de los cuales la misma resulta
procedente. Y añaden, asimismo, una serie de consideraciones, con la misma finalidad de reforzar
la argumentación, sobre la improcedencia de cuestionar la plena aplicabilidad de las causas de abstención y recusación previstas en la LOPJ, y ello sencillamente porque así lo dispone la LOTC, sin
que, en su opinión, sea criterio hermenéutico adecuado “el de partir de una idea metanormativa de
lo que deba ser un Tribunal Constitucional para desde ella, como prius lógico, fijar el alcance de los
diversos contenidos de la Ley que lo rige”.
33
Se ha rechazado, sin embargo, su abstención en los demás recursos planteados por las Comunidades Autónomas, dado el objeto mucho más limitado de los mismos (AATC 37, 38, 39, 40,
40 y 41/2009, de 5 de febrero).
34
De una parte, el conjunto de la Presidenta y los magistrados Pérez Vera, Gay Montalvo, Sala
Sánchez y Aragón Reyes, y de otra, el voto de García-Calvo.
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
165
que, cuando del asunto del Estatuto catalán se trata, hasta las cuestiones más
marginales generan discrepancia entre los magistrados constitucionales35.
V. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA
DE ANDALUCÍA
Tampoco el Estatuto de Autonomía de Andalucía ha escapado al recurso
de inconstitucionalidad. Sin embargo, no deja de llamar la atención que ni el
grupo parlamentario popular, ni el Defensor del Pueblo, que impugnaron gran
parte del Estatuto de Cataluña, hayan recurrido la constitucionalidad de otros
tantos preceptos del Estatuto andaluz muy similares o, incluso, coincidentes.
Lo que plantea un problema añadido para el caso de que algunas previsiones
del Estatuto catalán que se han reiterado por otros Estatutos sean declaradas
inconstitucionales, tal como ya fuera anunciado en las solicitudes formuladas
ante el Tribunal por la Abogacía del Estado y la Generalidad y Parlamento de
Cataluña y que, ya como hemos visto, no prosperaron.
5.1. La inadmisión del recurso de inconstitucionalidad planteado
por la Generalitat Valenciana
El ATC 329/2007, de 12 de julio, inadmitió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consell de la Generalitat valenciana contra el apartado 2
de la disposición adicional 3ª del nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía de
19 de marzo de 2007. Según el Auto, el recurso de inconstitucionalidad “[…] no
cuestiona la inconstitucionalidad del precepto estatutario recurrido, sino su “incongruencia” respecto de lo establecido en la disposición adicional 3ª del Estatuto
de Cataluña, reclamando del Tribunal que salve la indicada incongruencia entre
ambos preceptos estatutarios a través de su labor interpretativa”. Esa incongruencia, a juicio del Gobierno valenciano, radicaría en que “[…] precepto recurrido
acoge “la opción por la población como elemento definidor del quantum de las
inversiones en Andalucía, frente a la opción por el PIB que adopta el Estatuto
catalán”36. De manera que —siempre según el criterio del recurrente— dado que
35
En esta ocasión, siendo concurrentes con la decisión adoptada y, por tanto, sin trascendencia
alguna para el asunto concreto planteado, los votos particulares vienen a discrepar entre sí acerca
de la interpretación que debe darse a la expresión “en su caso” que utiliza el artículo 93.2 LOTC
(“Contra las providencias y los autos que dicte el Tribunal Constitucional sólo procederá, en su caso,
el recurso súplica, que no tendrá efecto suspensivo”) en relación con la revisión de las decisiones
finales adoptadas en los incidentes de recusaciones.
36
La disposición adicional 3ª.2 del Estatuto andaluz establece que “la inversión destinada a Andalucía será equivalente al peso de la población andaluza sobre el conjunto del Estado para un período
de siete años”, mientras que, en efecto, la disposición adicional 3ª.1 del Estatuto catalán fija un criterio
distinto: “La inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equipará a la participación relativa del producto interior bruto de Cataluña con
166
Germán Fernández Farreres
“es claro que se adopte la variable que se adopte, ésta debe ser la misma en todos
los Estatutos, so pena de que éstos caigan en una contradicción que les haga
irracionales y, por ende, arbitrarios”, la pretensión deducida no fue otra que por
el Tribunal se “determine la interpretación constitucional segunda del apartado
segundo de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de
marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía”.
Es evidente, sin embargo, que el planteamiento del recurso y, sobre todo,
la pretensión resultaba insólita, o “extravagante”, según afirma el Auto de inadmisión. En realidad, puestos a cuestionar la constitucionalidad de la previsión estatutaria andaluza, se habría tenido que cuestionar también la correlativa del Estatuto catalán37 e, incluso, la de cualesquiera otros Estatutos con
previsiones similares. Pero es que, además, si la solución que se adopte ha de
ser, como regla, la misma en todos los Estatutos, a fin de evitar contradicciones, bien pudiera concluirse que lo que en realidad se está manteniendo es que
en los Estatutos no deben figurar este tipo de previsiones.
En cualquier caso, ninguna duda cabe que el recurso carecía de todo fundamento dada la forma y alcance de la pretensión, por lo que era perfectamente
lógico que se inadmitiera el recurso al no satisfacer todos los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 33.1 LOTC. Tan evidente era la deficiencia
de su formulación, que el asunto, rompiendo la tónica general, no logró en
esta ocasión generar voto particular alguno.
5.2. El recurso del Gobierno de Extremadura
También el Gobierno de Extremadura ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra las previsiones del Estatuto de Autonomía de Andalucía relativas a la delimitación de la competencia autonómica exclusiva en materia de
aguas. El recurso ha sido admitido a trámite, estando pendiente de sentencia.
VI. LOS RECURSOS CONTRA LOS ARTÍCULOS 19, 72
Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 5ª DEL ESTATUTO DE ARAGÓN
Y DEL ARTÍCULO 75.1 DEL ESTATUTO DE CASTILLA Y LEÓN
La “guerra del agua” ha llevado a que el Gobierno de Extremadura no sólo
haya cuestionado la configuración estatutaria de la competencia exclusiva en
materia de aguas de Andalucía, sino a que también haya recurrido el artículo
75.1 del Estatuto de Castilla y León por infracción del orden constitucional
relación al producto interior bruto del Estado para un período de siete años. Dichas inversiones podrán
también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas”.
37
No obstante, lo cierto es que la Generalitat valenciana así lo ha hecho en su recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña (r.i. 9501/2006)
El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias
167
de distribución de competencias en la misma materia. Por su parte, la Comunidad de La Rioja ha impugnado las correspondientes previsiones del Estatuto
de Aragón (artículos 19 y 72, y disposición adicional 5ª) por posible vulneración de los artículos 132, 147 y 149.1.22ª CE.
Eclosión, pues, de conflictos interterritoriales en materias especialmente
sensibles que sólo se puede explicar desde el injustificado desbordamiento de
las normas autonómicas por relación a las competencias que al Estado le reserva la Constitución. Poniendo así de manifiesto la sinrazón del alcance dado a
algunos aspectos de las reformas emprendidas.
VII. APOSTILLA FINAL
Hasta el momento de redactar esta pequeña crónica procesal, el problema
territorial y con él, el problema del Tribunal Constitucional, han ido engrandeciéndose. Los medios de comunicación se han venido haciendo eco de
continuas noticias, con augurios de distinto signo, en un clima de malestar
creciente. En unos casos, el bloque de magistrados favorables a la constitucionalidad del Estatuto catalán en sus aspectos más nucleares, lograría la
mayoría. En otros, la mayoría se habría inclinado a favor del bloque de los
partidarios de la inconstitucionalidad en esos mismos aspectos. Así se ha ido
enrareciendo el ambiente, dando paso a las más disparatadas posiciones que
han llegado, incluso, a cuestionar la legitimidad del Tribunal para formular
objeción alguna. Hasta que, en el último mes, las noticias desfavorables a
la suerte del Estatuto han hecho acto de presencia y con ello se ha desatado
la insólita campaña política de presiones, más o menos explícitas, a la que
estamos asistiendo.
Al final, ¿qué puede suceder? Al punto que hemos llegado, todo parece
posible. Hasta pudiera suceder, aunque sería ya un acontecimiento excesivamente escandaloso, que fuera un Tribunal de composición distinta el que
terminase dictando la esperada Sentencia. La renovación del Tribunal debió
producirse en su momento, cuando correspondía, pero la estrategia política
se impuso al estricto cumplimiento de la Constitución. Ésta quedó indefensa, a merced de una especie de pacto tácito de que fuera el Tribunal Casas
el que resolviera el recurso contra el Estatuto catalán y no el nuevo Tribunal
que debía constituirse. Una estrategia a la que de hecho los propios magistrados constitucionales en funciones se avinieron, anteponiendo formalmente
la observancia de la LOTC38 —y, por tanto, no forzando, al menos, la situación creada mediante la presentación de su renuncia irrevocable—, a la
defensa de la propia Constitución. Una defensa que, dadas las circunstancias
del caso, sólo era ya posible desde esa actitud personal. Pero tampoco se
38
Recuérdese que el artículo 17.2 LOTC establece que “los magistrados del Tribunal Constitucional continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes
hubieran de sucederles”.
168
Germán Fernández Farreres
hizo. No creo, pues, que, a estas alturas, vaya a retomarse la renovación del
Tribunal antes de que la Sentencia en cuestión sea dictada, a pesar de que
no otra parece ser la pretensión de quienes han comenzado a airear, como si
fuese de hoy, que el Tribunal que ha de resolver no es un Tribunal de doce,
sino de diez, y que, además, cuatro de los magistrados, se encuentran en
funciones desde hace ya dos años39. La palabra “deslegitimación” ha hecho
así acto de presencia, aunque, claro es, se trate de una burda imputación, sin
fundamento jurídico ninguno.
Con todo, no es menos cierto que el Tribunal ha quedado gravemente
cuestionado. Por eso mismo, aunque sea lamentable decirlo, mucho es de
temer que su decisión final, cualquiera que sea —incluso, en el mejor de
los casos—, no vendrá a ser sino un punto y seguido en el grave problema
territorial que han generado las reformas estatutarias acometidas. De manera que, dada la situación creada, es muy dudoso que la decisión del Tribunal pueda corregirla. Más aún, el riesgo que se corre es que esa decisión
lleve a agravarla aún más.
Llegados a este punto, deshacer los pasos dados va a resultar muy complicado.
Tanto que tal vez no quede más remedio, aunque las dificultades serán enormes
si no cambia la composición y correlación de fuerzas parlamentarias, que afrontar de una vez por todas la reforma constitucional. Algo que habría que hacer a
no tardar, cuanto antes mejor. Una reforma, en suma, para corregir en todo lo
necesario, y no es poco, la configuración territorial de Estado, gravemente afectada tras los nuevos Estatutos de Autonomía. Pero también, e importa no olvidar
este extremo, para introducir aquellas otras medidas que ayuden a recuperar y a
fortalecer nuestro sistema de justicia constitucional, ciertamente maltrecho tras
la experiencia de las reformas estatutarias a las que se ha tenido que enfrentar.
39 Es el caso de la Presidenta y de los magistrados Jiménez Sánchez, Conde Martín de Hijas
y Rodríguez-Zapata, que debían haber cesado en diciembre de 2007. Además, no se olvide que
el mantenimiento de la magistrada Casas en la Presidencia del Tribunal a partir del 15 de junio de
2007 quedó directamente determinado por el legislador, al modificar el artículo 16.3 LOTC en
virtud de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, no dando así ni tan siquiera ocasión a que fueran los propios magistrados los que, en su caso, procedieran a renovar su nombramiento hasta que
se produjese su cese como magistrada por transcurso del plazo de nueve años, hecho que, como ya he
señalado, debía producirse en diciembre del mismo año 2007. Por lo demás, no otra había venido
siendo la práctica del Tribunal: vid. un relato detallado de los precedentes en mi trabajo La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en REDC núm. 81 (2007), pp. 43 ss. La modificación, que no estaba prevista en el proyecto de Ley y que fue introducida en la Comisión Constitucional del Congreso, vino a producirse, pues, en un momento más que inoportuno, al vincularse
inevitablemente con la cuestión de los recursos contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña.
Se explica así el recurso de inconstitucionalidad de los diputados del Partido Popular del Congreso,
que también daría lugar a una reiteración de recusaciones, primero por el Gobierno de la Nación
(prosperando las de los magistrados Rodríguez-Zapata y García Calvo) y más tarde por parte de los
recurrentes (que no prosperaron). De este modo, con un Pleno de ocho magistrados (dadas las
recusaciones y las abstenciones de la Presidenta y del Vicepresidente), la STC 49/2008, de 9 de
abril, desestimó el recurso, pero tres fueron los votos particulares discrepantes (Conde Martín
de Hijas, Delgado Barrio y Rodríguez Arribas, no pudiendo sumarse a la discrepancia, que sin duda
habrían manifestado, los dos magistrados recusados). De nuevo todo un espectáculo que vino a ratificar la crisis en la que el Tribunal había quedado sumido.
III
NOTAS Y DICTÁMENES
Julián Aguilar García★
Normativa española sobre prácticas
corruptas de nuestras empresas
en el extranjero
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. REGULACIÓN.—2.1. Normativa española.—2.2. Normativa internacional.—III. AUTORREGULACIÓN
DE LAS EMPRESAS.—IV. ¿AFECTA TODO ESTO, EN REALIDAD, A LAS
EMPRESAS ESPAÑOLAS, DADOS LOS PAÍSES A LOS QUE EXPORTAMOS?
—V. ¿POR QUÉ EL TEMA ES IMPORTANTE?—5.1. Para los países en que tales prácticas puedan tener lugar.—5.2. Para las empresas españolas.—VI. CONCLUSIONES.
RESUMEN
Con frecuencia se habla en España de corrupción política o empresarial. Pero
rara vez nos ocupamos de ese fenómeno cuando los funcionarios, políticos, agentes
públicos, no son españoles sino extranjeros. Este artículo analiza brevemente la exigua legislación española en la materia, criticándola constructivamente sin entrar
en detalles. También analizamos, con técnica impresionista (con pinceladas sueltas
sin rematar los detalles pero que, en conjunto, dan la “impresión” de la realidad),
normativa internacional y autorregulación empresarial. Reflexionamos sobre cómo
afecta la corrupción a los países en que se produce frecuente o intensamente. Finalmente, enumeramos, comentándolos, los riesgos y desventajas que la corrupción en
la contratación internacional supone también para las empresas que aparentemente, y a corto plazo, se benefician de ella.
I. INTRODUCCIÓN
La economía y la corrupción son dos de los temas que más recurrentemente
pueblan las páginas de nuestros periódicos, sean de papel o digitales —y casi
★
Abogado.
172
Julián Aguilar García
más en éstos—, y los minutos de los informativos televisivos y radiofónicos. Sin
miedo a la generalización podríamos decir que todo el mundo está interesado
(o debería estarlo) por la marcha de la economía y por la de nuestras empresas.
Y si hay algo a lo que se presta atención es a la corrupción, o acusaciones —
sean fundadas o no— de corrupción, presente en mayor o menor medida, en
nuestra vida política o social. Todo esto es perfectamente lógico: de la marcha
de nuestra economía depende en gran forma nuestro bienestar personal, familiar, social. De cómo les vayan las cosas a nuestras empresas dependen nuestros
empleos, nuestras inversiones, nuestro patrimonio, el futuro de nuestros hijos
en definitiva. Y, dentro de cuestiones políticas, que generalmente entusiasman
a la población menos que a los medios de comunicación, las noticias relativas
a corrupciones, supuestas o reales, sí atraen la atención porque indigna el mal
uso de “nuestro dinero”, entre otras razones más o menos objetivas, pero todas
muy humanas. Por eso, uniendo las dos cuestiones, se presta mucha atención
siempre a cualquier noticia relativa a la concesión de un contrato con la administración pública a una empresa si se sospecha que ha mediado favoritismo,
un sobre, un regalo excesivo, …, o si una administración pública no sanciona
a una empresa infractora, o que se retrasa en la ejecución de un contrato, por
ejemplo, si hay motivos para creer que esa inacción de la aludida administración pública, sea la que sea, se debe a explicaciones discutibles o a razones “non
sanctas”. Pero estas noticias siempre se centran en supuestos que tienen lugar
en España, y que por tanto afectan a las administraciones públicas españolas,
sean estatales, autonómicas, locales. E independientemente de que la empresa
relacionada sea española (más frecuente) o extranjera (de lo que también ha
habido casos sonados en grandes obras de infraestructuras, por ejemplo). Rara
vez, sin embargo, nos enteramos de que pueda haber habido alguna actuación
reprochable de una empresa española en el extranjero, en la forma en que ha
conseguido un contrato allende las fronteras patrias. Y sin embargo, es algo
que nos afecta, que nos debería preocupar, y que desde luego está tratado en la
legislación española, si bien de forma somera.
En estas páginas vamos a ver en primer lugar qué dice la legislación española
sobre las actuaciones de nuestras empresas en el extranjero. Lo compararemos
con lo que algunos otros países tienen regulado respecto de cómo deben actuar
sus nacionales, sus empresas, cuando actúan fuera de su territorio nacional.
Y veremos someramente alguna norma, tratado, convenio, internacional. Pasaremos revista a la autorregulación que algunas (pero no muchas) empresas,
especialmente sociedades cotizadas, hacen de esta cuestión, imponiéndose en
ocasiones normas más allá de lo que la propia legislación exige, o al menos explicitándola, desarrollándola, haciendo una suerte de reglamento que desarrolla la ley. Analizaremos luego hasta qué punto esto puede o no preocuparnos,
si tenemos en cuenta los países a los que exportamos (no nos debe preocupar
igual si nuestras empresas exportan más que nada a Dinamarca, Nueva Zelanda o Suecia, sociedades aparentemente casi incorruptibles, que si lo hacen
principalmente a países como Irak, Myanmar (la antigua Birmania) o Somalia,
en que según algunas fuentes es imposible mover un pie sin introducirlo en un
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
173
profundo charco cenagoso de corrupción). Y reflexionaremos después sobre
si el tema es realmente importante o si no lo es, sobre si debe preocuparnos
o no. Cuestión aparentemente fácil en lo moral, pero no tanto, quizás, en la
práctica, si lo analizamos a la luz de la experiencia de muchos países a lo largo
de las épocas.
II. REGULACIÓN
2.1. Normativa española
Aunque este artículo no pretende ahondar en cuestiones jurídicas de cierta
profundidad sino más bien propiciar una cierta reflexión mediante la difusión
de una realidad generalmente mal conocida, sí parece razonable hacer una referencia somera a la legislación española sobre la corrupción en las transacciones
comerciales internacionales. La norma fundamental en nuestro ordenamiento
jurídico acerca de esta materia aparece en el artículo 445 del Código Penal,
cuyo tenor literal es como sigue:
“1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su
cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de
funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados
con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos.
2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso
de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez
o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el
artículo 129 de este Código”.
El 445 bis coincide con el primer apartado del 445 anterior. Por su parte,
el artículo 423 establece que:
“1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con
las mismas penas de prisión y multa que éstos.
2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos
serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior”.
Y, por fin, el artículo 129 señala que:
“1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código y sin perjuicio de
lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal
174
Julián Aguilar García
y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente,
las siguientes consecuencias:
a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal
o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años.
b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación.
c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación
por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o
negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal
o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá
exceder de cinco años.
e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo
máximo de cinco años.
2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada
en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa.
3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”.
Se trata, pues, de una norma relativamente clara, …, aunque veremos
que no tanto en la realidad. Una norma que tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, que modifica el Código Penal en materia de
cohecho, añadiendo el 445 bis al Código Penal de 1995. La exposición de
motivos de la propia ley explica que la misma no es sino consecuencia del
convenio de la OCDE para la lucha contra la corrupción de agentes públicos
extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, convenio que
España firmó el 17 de diciembre de 1997, ratificándolo mediante Instrumento de 3 de enero de 2000 y publicándose en el BOE de 22 de febrero
de 2002. Aún más reciente, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre,
modifica el artículo 445 (aunque debió, entendemos, decir el 445 bis), con
el texto que hemos transcrito.
No vamos a hacer unos comentarios técnicos, jurídicos, de esta regulación,
pues no es el foro adecuado. Pero sí al menos queremos dar una cierta explicación de cómo debemos entender esta redacción.
Esta regulación ha recibido algunas críticas, como la de que “rompe la
coherencia interna propia del sistema de incriminación de una determinada
materia, en este supuesto, del delito de cohecho” o que “olvida, entre otras
cuestiones, que el Código Penal, por lo que al delito de cohecho se refiere,
otorga distinta trascendencia al cohecho que tiene por objeto un acto justo y al
que persigue un acto injusto, así como que la sanción del funcionario corrupto
y la del particular corruptor se encuentran previstas en preceptos distintos,
provocando así importantes dislates valorativos respecto a las genéricas formas
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
175
de cohecho tipificadas en los artículos 419 y ss CP/1995”. Además, se critica
la “inadecuada ubicación del precepto examinado” y “la deficiente técnica de
tipificación utilizada. En mi opinión, ni los términos empleados para describir
la acción típica son adecuados ni tampoco la estructura adoptada por el delito.
La norma que a continuación comentaremos presenta, desde esta óptica, dos
graves deficiencias. En primer lugar, emplea términos imprecisos y obsoletos
para describir la conducta delictiva (…) y, en segundo lugar, adopta la forma
de tipo de participación necesario, puesto que es imprescindible la intervención de dos sujetos para cometer el delito —funcionario y particular— pero
sin embargo, desde la perspectiva de la punibilidad, sanciona únicamente a
uno de ellos, el particular, generando así importantes lagunas…”
Si leemos el artículo del Código Penal, pues, vemos que el autor, el sujeto activo, puede ser cualquier particular. A nuestro legislador le preocupa el particular
(normalmente empresario, sea persona física o jurídica, y español) que corrompe (o acepta pagar al funcionario ya corrompido, corrupto). Este funcionario
público extranjero no es sancionado. Escapa a la regulación, porque tampoco
podemos interpretar que forma parte de los funcionarios punibles por el 423 CP
(sería una interpretación extensiva excesiva). ¿Por qué? La razón más fácilmente
explicable es que cómo va a sancionarse en otro país a un funcionario extranjero
por un delito cometido en ese país. Sin embargo, es una objeción parcial: ese
funcionario extranjero puede residir en España, por ejemplo. O incidentalmente pasar por España. O no estar en su país. En otros delitos es frecuente dictar
órdenes de busca y captura internacionales, y no hay razón clara por la que en
este caso no pudiera hacerse. Otra razón podría ser la de entender que debe ser
cada país el que considere si una determinada actuación de sus empleados públicos es o no punible, pues lo dañado es su tejido social, económico, legal. Pero,
salvo que queramos cerrar los ojos a la realidad de muchos países, la explicación
tampoco nos parece convincente, porque países especialmente corruptos no regularán (y/o no perseguirán, más bien) dichas conductas. Y porque, siendo ésta
una razón más jurídica, no olvidemos que lo que estamos haciendo es desarrollar
un convenio internacional del que somos parte, perseguir una conducta internacionalmente considerada como perniciosa y perseguible. No tiene sentido esa
punibilidad sólo parcial, demediada, si la actuación está tipificada.
Otra cuestión que no entendemos bien del precepto es por qué ha limitado
lo sancionable a “conseguir o mantener un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales”. Esto implica
varias cosas, en nuestra opinión. Quizás la más obvia sea que se dejan fuera
(y por tanto no las quiere sancionar el legislador español) cuando la dádiva,
regalo, etc., se entrega para conseguir un contrato o beneficio “regular”, esto es,
cuando se pague para conseguir algo legal.
Rodríguez Puerta, María José, en Quintero Olivares, Gonzalo (Director) y Morales Prats,
Fermín (Coordinador), “Comentarios al Código Penal, Tomo III, Parte Especial (art. 319 a DF
7.ª)”, pp. 718 y ss.
Rodríguez Puerta, María José, op. cit., pp. 720 y 721.
176
Julián Aguilar García
Aclaremos que cuando el 445.2 se refiere a particulares —personas jurídicas
de carácter transitorio—, está incluyendo en la regulación no ya a personas jurídicas de índole estable, sociedades anónimas, limitadas, etc., sino a otras típicas
precisamente de buena parte de la contratación mercantil internacional, como
las Uniones Temporales de Empresas (UTE), Agrupaciones de Interés Económico (AIE), incluso posiblemente a Joint Ventures o meros acuerdos de colaboración que crean una estructura o un marco para la realización de una actividad,
aunque en varios de estos casos no se cree una persona jurídica distinta de la de
las sociedades que la forman, por lo que la responsabilidad será solidaria entre
éstas, normalmente. Responsabilidad que normalmente no podrá ser penal, por
aquello de que las “sociedades no delinquen” (societas delinquere non potest, en
la formulación clásica del brocardo), sino que sólo lo hacen las personas (físicas)
y por tanto sólo a éstas cabe aplicar tal tipo de responsabilidad. Por lo tanto,
cuando haya personas jurídicas de por medio, la responsabilidad penal deberá
aplicarse a las personas que en dichas sociedades tomaron las decisiones, obraron, actuaron. A las personas jurídicas, directamente, la responsabilidad genéricamente aceptada como aplicable es la de índole civil o administrativa.
Otra cuestión que llama la atención (y por la que internacionalmente se llama
la atención al legislador español) es la de la ausencia de definición de “autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales”. No es
ánimo de precisión, afición de purista técnico: es que sin saber exactamente qué
debe entenderse por tales, quiénes están comprendidos en esa definición, hay
una serie de actuaciones que pueden quedar exentas de sanción. Especialmente
si consideramos el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las normas
penales. Por ejemplo, quedaría fuera del precepto el entregar las “dádivas, etc”
al responsable de una empresa pública, aunque gestione ingentes cantidades que
provengan del erario público. Tampoco sería fácilmente sancionable esta actuación si el receptor fuese alguien cercano a un funcionario (familiar, “testaferro”,
partido político), pero no el funcionario en sí. Como veremos, hay normativas
(como la norteamericana) enormemente más precisas, aunque existe proyecto de
sensible mejora de nuestra regulación. Y también el Convenio de la OCDE es
mucho más preciso, pues sanciona de igual manera el pago a funcionario como
a persona interpuesta, directo o indirecto, etc, y además define a funcionario
público extranjero de manera amplia (“cualquier persona perteneciente al poder
legislativo, ejecutivo o judicial de un país extranjero, sea designado o electo; cualquier
persona en ejercicio de una función pública para un país extranjero, un organismo
público o una empresa pública de un país extranjero; y cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”).
2.2. Normativa internacional
Como ya hemos tenido ocasión de señalar, la normativa española no es sino
consecuencia de un convenio internacional del que España forma parte, el
Convenio para la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
177
las transacciones comerciales internacionales aprobado por la Organización de
Cooperación y Desarrollo Económicos, OCDE, que España firmó en 1997. Si
la corrupción es un fenómeno generalizado en el mundo, presente en menor
o mayor medida en todos los países, antiguo como el hombre probablemente,
ello explica que cada país tenga o pueda tener su propia normativa. Pero es
la generalización de las transacciones comerciales (nada nuevo por otra parte
desde los fenicios acá), y en concreto el conocido fenómeno de la globalización, con la enorme facilidad de comunicaciones de información, de personas,
de bienes, servicios y capitales, lo que ha motivado que el problema devenga
tan enorme como es, trascendiendo las fronteras físicas y legales de los países
individualmente considerados.
Otra razón que ayuda a explicar por qué son ciertas organizaciones o entes
internacionales quienes están impulsando en el mundo la regulación proscribiendo este tipo de actuaciones viene sin duda dada por el cierto “buenismo”,
teñido de soberbia, que nos lleva a considerar que lo que vemos bueno para
nuestras sociedades debe ser percibido como bueno en cualquier otra sociedad,
algo sólita y dramáticamente erróneo (por desgracia para nosotros y con frecuencia para las propias sociedades en cuestión).
Pero hay un último elemento que queremos destacar que influye mucho en
la génesis de estas ideas y convenios internacionales, un elemento impecable
técnica y económicamente, pero perfectamente alejado del “buenismo” a que
aludía antes: la defensa de la competencia. Indudablemente, si una empresa o
empresario se vale de la corrupción para obtener —y aun para intentar obtener— un contrato que de otra forma no habría obtenido —o para asegurarse la
obtención de un contrato que de todas formas habría obtenido por ser la suya
la mejor oferta, si es que era el caso—, indudablemente ello está falseando esa
licitación (o poniendo las bases para el falseamiento de la próxima licitación en
ese sector, país, administración).
Esta tendencia legislativa está propagándose por la generalidad de países,
y sin duda especialmente por “los de nuestro entorno”. Cuando se aprobó la
modificación del Código Penal español para introducir la regulación ya explicada, todavía había países de la Unión Europea en que pagar a funcionarios extranjeros para conseguir irregularmente un contrato no estaba tipificado como
delito. Por ejemplo, en la sección de economía de el diario “El Mundo” del
miércoles 29 de diciembre de 1999, tras explicar algunas de las dificultades de
aplicación práctica de esta norma, se podía leer que “… no obstante, la mera
posibilidad de presentar denuncia puede tener un efecto disuasorio y multiplicador que corrija una tendencia que no estaba castigada en España ni en otros
países. En Alemania, las empresas podían incluso deducir de sus impuestos el
pago de comisiones en el extranjero hasta recientemente”. Obviamente, ya no
se está en esa situación. Los diferentes países exportadores (EE.UU. y los de
la Unión Europea, sobre todo, por lo que a esta materia se refiere; hay países
igualmente —o más— exportadores, pero no tan preocupados, a qué engañarnos, por regular de manera que sus empresas sean sancionadas en estos casos),
sabiendo que sus empresas pueden salir perjudicadas si la regulación de otros
178
Julián Aguilar García
países no castiga a las empresas de esos otros países en caso de que éstas actúen
con corrupción en terceros países, vigilan recíprocamente sus regulaciones (así,
los EE.UU., como recordaba el mencionado artículo periodístico, había “llamado la atención a Alemania por no dejar claro cómo serán sus multas”. Digamos que al Gobierno americano le preocupaba que una empresa de ingeniería
americana no obtuviera un contrato en Hispanoamérica, por ejemplo, porque
una competidora alemana pudiera corromper al funcionario adjudicante ante
la falta de regulación sancionadora clara en Alemania. Y viceversa).
El Convenio de la OCDE sobre soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales parte, al inicio de su
preámbulo, de una premisa bastante realista, por no decir pesimista, sobre la
naturaleza humana: “Considerando que el soborno es un fenómeno generalizado en las transacciones económicas internacionales, incluyendo el comercio y las
inversiones, …” Y continúa dejando claro el motivo de preocupación: “… lo
cual constituye una seria preocupación moral y política, socava y distorsiona las
condiciones de competitividad internacional”. Y acepta perfectamente la idea
antes vista de la “vigilancia” o “recelo” de unos países exportadores para con
otros competidores, pues el último inciso de su preámbulo reza: “Reconociendo
que obtener homogeneidad entre las medidas a ser adoptadas por las Partes es un
objetivo esencial y el propósito de esta Convención, el cual requiere que la convención sea ratificada sin derogaciones que afecten esa homogeneidad; …” Para
un mejor entendimiento del Convenio de la OCDE resulta muy aconsejable
leer los “Comentarios” al mismo, del propio grupo de trabajo. Con carácter
complementario, el COE o Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción,
también del Consejo de Europa.
También es interesante, cómo no, la Convención de las Naciones Unidas
contra la Corrupción, que define también de forma muy amplia el concepto
de funcionario público (por ejemplo, incluye expresamente a los que lo son
con carácter honorario, y por supuesto a los que ocupan cargos en empresas
públicas, o que en general presten un servicio público —lo cual puede ser interpretado, posiblemente de manera excesiva, de una manera amplísima para
incluir a cualquier persona en sectores como los medios de comunicación,
transportes, tecnologías, sanidad, servicios legales, etc, incluso aunque tengan
carácter privado—).
Por razones tanto prácticas (es todavía el principal exportador de este planeta) como de principios morales y aun religiosos (tendemos en Europa a olvidar
este aspecto de Estados Unidos, mucho más real y presente de lo que creemos),
así como por técnica jurídica propia de los países anglosajones, posiblemente
la normativa más completa, precisa, detallada, en la materia sea la de Estados
Traducción de Manfroni, Carlos, para su obra “Soborno Transnacional”, en http://www.worldpolicies.com/espaniol/st_oecdc_imprimible.html. La versión oficial inglesa se puede encontrar, por
ejemplo, en http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/combatbribe.html.
Se pueden encontrar por ejemplo en la misma web antes citada, http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/combatbribe2/html
Texto en http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/lawconvention/html
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
179
Unidos. La norma fundamental es la denominada “Foreign Corrupt Practices
Act of 1977” (FCPA). Por si la cantidad tuviese algo que ver con el contenido, lo que no necesariamente ocurre pero puede ser indiciario, permítasenos
señalar que para lo que nuestro Código Penal dedica dos párrafos, esta norma
norteamericana (y no es la única que regula aspectos de la materia) dedica
una veintena de páginas. Otro ejemplo del detalle con el que se cuida esta
materia desde el regulador americano es que el propio Gobierno publica una
guía intentando describir, resumir, explicar y vulgarizar o facilitar el entendimiento y uso de la FCPA con el objeto de evitar que potenciales exportadores
y pequeñas empresas, que no puedan obtener asesoramiento especializado en
materia de la FCPA, puedan al menos conocer lo esencial de ésta. La finalidad de la FCPA fue, según el propio Congreso, la de “poner fin al soborno de
funcionarios extranjeros y restaurar la confianza pública en la integridad del
sistema empresarial americano”. Y no se trató de un brindis al aire, de una
políticamente correcta declaración de intenciones, sino de una norma que las
empresas (y los jueces, claro) norteamericanos se han tomado muy en serio,
pues ha sido la base para la aplicación de multas millonarias (en dólares) para
varias empresas, que han visto cómo dejaban de ser elegibles como contratistas
de la Administración pública americana, e incluso ha supuesto el marco para
posibilitar la condena a privación de libertad de empleados y directivos de tales
empresas. Pero, por supuesto, no es una normativa ingenua, pues su resultado
no podía acabar siendo el de situar a las empresas americanas en desventaja
competitiva con empresas de otros países. Así, el Congreso ordenó en 1988
al Gobierno que iniciara negociaciones con los mayores socios comerciales de
EE.UU. para asegurarse de que éstos también promulgaban una legislación
homologable, similar. Y ello llevó al Convenio de la OCDE de 1997 repetidamente aludido más arriba. Esto es, la norma americana (a diferencia de la
española) no es desarrollo o consecuencia, sino causa de ese Convenio internacional que en 1997 suscribió una treintena de países. Y es notablemente más
completa, intentando desecar cualquier posible laguna legal que pudiera remotamente permitir impunemente la corrupción que se intenta combatir. Así,
el “quién” queda sujeto a la ley es muy amplio (valga, como ejemplo, que se
incluye un mero candidato a un puesto público o a un cargo político), y puede
ser aplicado tanto por definición personal como territorial. La mera tentativa
se penaliza. Se especifica que la dádiva, ofrecimiento, pago, etc., no tiene que
ser en dinero. El uso de intermediarios está expresa y profusamente prohibido,
e incluye como sancionable el pago sin saber que finalmente éste iría al funcionario público, si tal ignorancia es “deliberada”. Por terminar de describir e
ilustrar la importancia dada en EE.UU. a la materia, baste recordar que existe
Foreign Corrupct Practices Act, Antibribery Provisions, documento conjunto del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Sección de Fraude, División Penal, y del Departamento
de Comercio de los Estados Unidos, Oficina del Consejero Jefe para el Comercio Internacional,
que hemos consultado en su actualización de 15 de marzo de 2002 y que puede ser consultada en
http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/dojdocb.htm.
180
Julián Aguilar García
un procedimiento oficial para aclararle a los interesados cualesquiera dudas al
respecto, evitando subsiguientes posibles problemas legales en su país. Algo
más importante y útil de lo que parece, pues no siempre resulta fácil deslindar
un “detalle” comercial (no punible) de un “soborno” (punible), un empleado
de una empresa pública (punible) de un asesor externo consultivo de un organismo no ejecutivo (punible o no según la relación y el caso), etc.
Por supuesto, este tipo de regulación y su aplicación práctica depende de
la realidad social, económica, legal, moral incluso, de los países donde tales
actuaciones corruptas tienen o no tienen lugar. Sin apoyo político y recursos
suficientes en tales países, toda esta normativa es de difícil aplicación, aunque
sin duda peor sería que no existiera. En tales países debería haber “penalización adecuada, suficientes facultades de investigación, unidades policiales especiales, un aparato judicial independiente y la presencia de instrumentos tales
como el control selectivo de la integridad”. Y, claro, la mera exigencia de una
policía eficaz, con preparación y medios, ¡y limpia!, y de un aparato judicial
independiente, ya está excluyendo, tristemente, a un alto porcentaje de países.
Pero al menos debe ser exigible la existencia de una legislación que, partiendo de la internacional (teniendo en cuenta el Convenio OCDE, citado, y el
informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre “Instrumentos
legales internacionales existentes, recomendaciones y otros documentos que
abordan la corrupción”, E/CN.º5/2001/3, o la Convención de las Naciones
Unidas para la Corrupción ratificada por España el 9 de junio de 2006), pueda
ser aplicable razonablemente en cada país. Se exige que haya medidas preventivas, transparencia, medidas educativas, medidas sancionadoras, medidas de
control, cooperación internacional,…
III. AUTORREGULACIÓN DE LAS EMPRESAS
Ni que decir tiene que la mera acción legislativa no bastará para abolir
la corrupción de las prácticas internacionales. La educación tiene una mayor
importancia, como también lo tiene el papel de los medios y el de organismos
y organizaciones, con frecuencia no gubernamentales, que investigan estas materias. Y la actuación de las propias empresas. Así lo reconocía la Declaración
Final del “Segundo Foro Global sobre la lucha contra la corrupción y la salvaguarda de la integridad”: “Somos conscientes de que la corrupción no puede
prosperar a la luz plena de la apertura. La transparencia y las formas imparciales
de control público, unidas a la cooperación del sector privado, son de importancia
capital. A los medios independientes y de vocación investigadora les corresponde
desempeñar un papel fundamental”. Más adelante, recalcaba “los medios, la socie
Nos referimos al Department of Justice´s Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure.
Global Forum on fighting corruption and safeguarding integrity II, La Haya, 31 de mayo
de 2001. Se trataba de un foro de nivel ministerial. El primero había tenido lugar en Washington,
EE.UU., del 24 al 26 de febrero de 1999.
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
181
dad civil y el sector privado son colaboradores indispensables del Gobierno (…) Es
necesaria la adopción de una política de integridad del sector privado. En particular, tal política debería prever medidas eficaces que desalienten el empleo indebido
de juristas en prácticas corruptas o delitos asociados”.
Pues bien, ¿qué hacen las empresas españolas al respecto? Su actuación no
es libérrima, desde luego. Si nos centramos en las sociedades cotizadas (respecto de las que no lo son la regulación es más parca aún, y la información pública
inexistente casi), en el “Informe Olivencia”. (“El Gobierno de las Sociedades
Cotizadas”) podemos leer: “… Pero esto no significa que el Consejo y la dirección
de la compañía hayan de perseguir los intereses de los accionistas a cualquier precio,
desconsiderando o considerando insuficientemente los que atañen a otros grupos
implicados en la empresa y a la propia comunidad en que ésta se ubica. En este
sentido, el interés de los accionistas proporciona una guía de actuación que necesariamente habrá de desarrollarse respetando las exigencias impuestas por el derecho
(por ejemplo, normas fiscales o medioambientales), cumpliendo de buena fe las
obligaciones contractuales explícitas e implícitas concertadas con otros interesados
(trabajadores, proveedores, acreedores, clientes) y, en general, observando aquellos
deberes éticos que razonablemente sean apropiados para la responsable conducción
de los negocios”. ¿Qué traducción práctica tiene esto en materia de corrupción
internacional para nuestras sociedades cotizadas? Pues, por no entrar a juzgar
actuaciones (sobre las que en general no hay suficiente información contrastada de dominio público) sino regulaciones e intenciones, autorregulación en
buena medida, conviene ver los Códigos de conducta o como quiera que cada
sociedad los denomine y que por exigencia legal se publican, en el caso de las
cotizadas, en sus páginas de Internet10. Y vemos que, como en botica, hay de
todo.
Por ejemplo, si tomamos la primera (por orden alfabético) de las sociedades
que forman parte del índice selectivo de la Bolsa española, el IBEX 35, esto
es, Abengoa, S.A. su “Código de Conducta”11 es especialmente preciso y extenso, y concuerda con las ideas que estamos reflejando en estas páginas y con
la regulación internacional más estricta, no sólo en su filosofía (“La honradez,
integridad y el buen juicio de los empleados, directivos y consejeros de Abengoa es
fundamental para la reputación y el éxito de la compañía. El presente Código de
Conducta rige los actos y relaciones de trabajo de los empleados, directivos y consejeros de Abengoa con los clientes y posibles clientes, con los compañeros, la competencia, los órganos de la Administración, con los medios de comunicación y con
todas las demás personas o instituciones con las que la empresa tenga contacto”),
pues hablar de filosofía y de principios generales es frecuente en las socieda
Documento de la Comisión Especial para el estudio de un código ético de los consejos de
administración de las sociedades cotizadas: el gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 26 de
febrero de 1998.
10
Son visibles en general también en la web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores,
http://www.cnmv.es/index.htm.
11
http://www.abengoa.com/sites/abengoa/resources/pdf/gobierno_corporativo/gobierno_corporativo/normas_internas/07_CodConductaABG05.pdf
182
Julián Aguilar García
des. En efecto, si tomamos aspectos más concretos del “Código de conducta”
de esta cotizada, vemos que se regula de forma detallada y muy realista (algo
infrecuente y digno de elogio) aspectos como el de los “regalos”: “Los regalos
y las actividades de ocio son prácticas comunes que se utilizan en muchos sectores
y países para reforzar las relaciones comerciales. La posición de Abengoa está clara
en todo el mundo. No deberá aceptarse ni proporcionarse regalo o favor alguno, ni
tampoco ninguna actividad de ocio, si obliga o parece obligar a la persona que lo
reciba. No está permitido recibir ni entregar jamás regalos en efectivo ni en activos
de alta liquidez. Los empleados de Abengoa pueden aceptar o conceder regalos, favores y actividades de ocio exclusivamente si cumplen todos los criterios siguientes:
• Si no contravienen la ley o la política de la otra parte; • Si guardan coherencia
con las prácticas comerciales habituales del país o sector; • Si guardan una relación
razonable con las relaciones comerciales; • Si guardan coherencia con las directrices
comerciales existentes; • Si no pueden interpretarse como cohecho, soborno o influencia inadecuada; y • Si no infringen los valores o la ética comercial de Abengoa
de alguna otra manera”. Por recoger, se recoge incluso la referencia concreta a
la FCPA americana: “Aparte de las disposiciones del presente Código de Conducta
y demás políticas de Abengoa, los empleados que trabajen con cualquier entidad
de la Administración de cualquier país tienen la obligación de conocer, entender y
observar las leyes y reglamentos aplicables al desarrollo de negocios con entidades de
la Administración. En el supuesto de que un órgano de la Administración nacional, estatal o local haya adoptado una política más restrictiva que la de Abengoa
en materia de regalos y gratificaciones, los empleados y representantes de Abengoa
deberán cumplir dicha política más estricta. Específicamente, la Ley de Prácticas
Corruptas Extranjeras de Estados Unidos (en lo sucesivo, la U.S. Foreing Corrupt
Practices Act “FCPA”) tipifica como delito que las empresas y sus directivos, consejeros, empleados y representantes paguen, prometan, ofrezcan o autoricen el pago
de cualquier cosa de valor a cualquier responsable extranjero, partido político extranjero, responsable de partidos políticos extranjeros, candidatos a cargos políticos
extranjeros o responsables de organizaciones públicas internacionales, al objeto de
conseguir o mantener negocios. Hay leyes similares que han sido o están siendo
adoptadas por otros países. Los pagos de esta naturaleza se oponen directamente a
la política de Abengoa, incluso cuando la negativa a realizarlos pueda producir que
Abengoa no realice una oportunidad de negocio. La FCPA también exige que las
empresas mantengan libros, expedientes y contabilidad precisos y que diseñen un
sistema de controles de contabilidad interna que sea suficiente como para garantizar de forma razonable que, entre otras cosas, los libros y archivos de la compañía
reflejen, de forma razonablemente pormenorizada, las operaciones y enajenaciones
de sus activos.
Abengoa no entregará ni animará a nadie a entregar ningún tipo de incentivo
a ningún empleado de la Administración, ni a ningún proveedor sometido a un
contrato o subcontrato gubernamental o no gubernamental, al objeto de conseguir
ningún contrato o ventaja comercial”.
Y si ahora nos vamos al final del índice, llegando hasta Unión Fenosa, también encontraremos una formulación de principios obviamente adecuada en
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
183
su “Código de conducta del GRUPO UNIÓN FENOSA”12: “UNIÓN FENOSA cree en la necesidad de que el desarrollo de sus actividades se lleve a cabo
considerando no únicamente los parámetros económicos, sino de igual forma, los
sociales y medioambientales, para garantizar que sus actuaciones se enmarcan dentro de una política responsable, que además tenga en consideración los intereses de
los distintos grupos con los que se relaciona. En consecuencia, UNIÓN FENOSA
se compromete, de manera voluntaria, con la Responsabilidad Social Corporativa,
lo cual conlleva prácticas de negocio transparentes, además del más estricto cumplimiento de la legalidad en cada uno de los países donde la organización opera
(…) Los empleados y directivos del Grupo UNIÓN FENOSA deben actuar con
integridad, profesionalidad y respeto”. Sin embargo, su concreción no es tan
detallada y precisa como la vista más arriba en el caso de Abengoa, pues la eléctrica gallega se limita (y ya es bastante más que otras cotizadas) a afirmar, en el
punto concreto relativo a prácticas corruptas: “Probidad en la gestión y medidas
contra el soborno y la corrupción: UNIÓN FENOSA proscribe los sobornos a autoridades y funcionarios públicos y prohíbe a sus empleados dar a terceros o recibir
de terceros pagos indebidos de cualquier tipo, ni regalos, dádivas o favores que estén
fuera de los usos del mercado o que, por su valor, sus características o sus circunstancias, razonablemente puedan alterar el desarrollo de las relaciones comerciales,
administrativas o profesionales en que intervengan sus empresas. Ningún empleado
podrá llevar a cabo actuaciones en nombre de UNIÓN FENOSA que, directa o
indirectamente, contribuyan al denominado “blanqueo de capitales”.
Pero no creamos que este resultado de nuestra búsqueda, de éxito a la primera y razonable éxito a la última, va a ser tan frecuente a medida que nos
deslizamos por el resto del Ibex35. En general, las sociedades suelen estar más
centradas en regular las obligaciones y conducta internas en materia de información confidencial y del mercado de valores (algo respecto de lo cual ya hay
una normativa española concreta y una vigilancia de la CNMV y algo, por tanto, respecto de lo que la normativa interna de la empresa es menos útil, salvo
en cuanto a dar seguridad a los empleados afectados respecto de qué se puede
o no se puede hacer, por quién, cómo y cuándo). O, dicho de otra forma, la
autorregulación de nuestras mayores empresas cotizadas (que sin duda son las
que más transacciones económicas internacionales desarrollan y concluyen)
es irregular, esporádica, incompleta e inconcreta, en la mayor parte de los casos, fiando su actuación a la legislación española y de los países donde actúan
(por supuesto) y al sentido común y honestidad naturales de sus empleados.
Claramente, se puede hacer más. La importancia práctica de tener códigos
de conducta detallados va mucho más allá de lo meramente estético y aun de
propiciar la defensa de buena fe de la empresa frente a posibles acusaciones:
permite actuar disciplinaria, laboralmente, y por vía de responsabilidad civil,
contra los propios empleados, lo que tiene una gran importancia disuasoria de
tales actuaciones.
12
http://www.unionfenosa.es/webuf/wcm/connect/674d28804c4dcddb89e6fbb20eee91ee/
Codigo+de+conducta.pdf?MOD=AJPERES
184
Julián Aguilar García
IV. ¿AFECTA TODO ESTO, EN REALIDAD, A LAS EMPRESAS
ESPAÑOLAS, DADOS LOS PAÍSES A LOS QUE EXPORTAMOS?
Seamos breves en la respuesta: en realidad sí que afecta, y mucho. Vamos a
intentar justificar esta lacónica respuesta, combinando datos de exportaciones
españolas (tomando para ello fuentes oficiales, en concreto las del ICEX, que
a su vez elabora sus cuadros con base, entre otras fuentes, en los datos de la
Agencia Estatal de Administración Tributaria, AEAT) con datos de corrupción
en países (partiendo de fuentes no oficiales, como resulta obligado, y particularmente las de Transparency International, una organización no gubernamental tan discutida como reconocida, según para quién, pero de irrebatible
importancia).
Así, por no extendernos, digamos que si España exportó en 2008 aproximadamente ciento sesenta mil millones de euros a los principales 50 países
destinatarios de exportaciones españolas, el 25% de nuestras exportaciones lo
fueron a países que suspenden en el índice y estudio de percepción de corrupción que Transparency International pública.
Visto desde otra perspectiva: la mitad de los cincuenta países a los que
España exporta más, suspenden en materia de corrupción, según esa organización. Entre los que suspenden tenemos desde algunos que “casi aprueban”, como Sudáfrica, hasta los que resultan desastrosos en este campo,
como Irán, Rusia o Venezuela, país éste el percibido como más corrupto de
entre los significativos para las exportaciones españolas. En realidad, exagerando un poco, si excluimos a los países de la Unión Europea (más Suiza
y Noruega) y a los de fuerte impronta anglosajona, el destino de nuestras
exportaciones no es precisamente un oasis de limpieza en sus prácticas habituales. Lo que no implica juicio de valor alguno respecto de la actuación
de las empresas españolas, porque no estamos afirmando que se valgan de
corruptelas ni que exporten a esos países precisamente por su condición de
proclives a un ambiente corrupto. Ni mucho menos. Las razones de que
exportemos a ciertos países centro y sudamericanos, por ejemplo, es de índole ligüística, cultural, histórica, de relaciones incluso familiares durante
decenios o aun siglos, etc. Pero esta realidad no puede ocultarnos el hecho,
igualmente real, de que algunos de tales países centro y sudamericanos no
se parezcan precisamente a Dinamarca, Finlandia o Nueva Zelanda en materia de escrupuloso respeto a la legalidad, a la transparencia, a la igualdad
de oportunidades.
Insistamos en que los datos son discutibles en sus detalles, entre otras
cosas por su origen y tratamiento simplificador. Pero entendemos que resultan, por lo menos, ilustrativos y, probablemente, indiciarios de una
realidad más o menos acusada. Además, todo esto depende de qué se considere corrupción, de dónde se ponga el listón, etc. Digamos, para dar
una idea al respecto, que Transparency International suspende, en 2008,
a 128 de los 180 países a los que extendió sus investigaciones, encuestas e
informe.
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
185
V. ¿POR QUÉ EL TEMA ES IMPORTANTE?
5.1. Para los países en que tales prácticas puedan tener lugar
Como recoge Díaz-Maroto y Villarejo13, “se ha señalado que la corrupción
es considerada hoy en día como un gran problema social que puede poner en
peligro la estabilidad y la seguridad de las sociedades, amenazar el desarrollo
social, económico y político y arruinar el valor de la democracia y la moral”.
El mismo autor recuerda que el Presidente del Grupo de Estados contra la
Corrupción (GRECO), un órgano del Consejo de Europa creado en 199814,
“ha llegado a afirmar que la corrupción representa el más peligroso de todos los
fenómenos patológicos sociales porque no ataca al Estado, sus instituciones y
los principios básicos de la democracia desde fuera, sino que los “corroe desde
dentro”, como parte integrante de cada administración pública”. En concreto,
la Resolución (98) que establece el GRECO, aprobada por el Grupo Multidisciplinario sobre la Corrupción en su reunión décimo tercera (23-27 de marzo
de 1998), afirma: “Convencidos de que la corrupción representa una amenaza
fundamental a la ley del derecho, democracia, derechos humanos, equidad y
justicia social, pone en peligro el desarrollo económico y la estabilidad de las
instituciones democráticas y los cimientos morales de la sociedad…15”
La redacción, si se quiere un tanto ampulosa y grandilocuente pero perfectamente ajustada a la realidad, es bastante parecida en la “Declaración Final”
del “Segundo Foro Global sobre la lucha contra la corrupción y la salvaguarda
de la integridad”16, en cuyo segundo párrafo se lee que “todos estamos hondamente preocupados por la propagación de la corrupción; un virus capaz de
paralizar los gobiernos, desacreditar las instituciones públicas y las corporaciones privadas y ejercer un impacto devastador en los derechos humanos de los
pueblos, menoscabando, así, a la sociedad y el desarrollo de ésta y perjudicando en especial a los pobres”.
Tampoco es muy distinta la redacción que le da la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo preámbulo empieza de una forma
genérica y discursiva pero va concretando de forma implacable los males que la
corrupción causa a los países que la sufren y a sus ciudadanos:
13
Díaz-Maroto y Villarejo, Julio: “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El artículo 445 del código penal español”, en “ICADE. Revista cuatrimestral de las Facultades
de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales”, núm. 74, mayo-agosto 2008, pp. 199-223. En
concreto, para la cita, p. 201.
14
Véase el documento constitutivo, por ejemplo, en la web del Departamento de Justicia del
Gobierno de los Estados Unidos de Norte América, sumamente útil y completa: http://www.usdoj.
gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/grecoagree.html
15
La traducción es nuestra. El original inglés se puede encontrar de nuevo en http://www.
usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/grecoagree.html.
16
Global Forum on fighting corruption and safeguarding integrity II, La Haya, 31 de mayo
de 2001.
186
Julián Aguilar García
“Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la
corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el
desarrollo sostenible y el imperio de la ley;
Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica,
incluido el blanqueo de dinero;
Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades
de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos
de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de
esos Estados…”
Parece evidente la relación, que también denuncia Transparency International, entre pobreza y corrupción. Un país en que genéricamente se aceptan pagos
para beneficiar a un contratista internacional cuya oferta no es la mejor para un
determinado servicio u obra, es un país que pagará más de la cuenta (detrayendo
fondos de otros destinos posibles, como educación, seguridad, sanidad) o que
no mejorará todo lo que de esa obra o servicio podría esperarse (piénsese que en
buena medida los grandes contratos entre países medios o pobres y compañías
internacionales se refieren a campos tales como infraestructuras, energía, vías o
medios de comunicación, construcción de hospitales, etc.)
Si seguimos jugando con los datos de Transparency International, y como
recogía para los datos de 2007 el salvadoreño “Diario Latino”, el “cuarenta
por ciento de los países que registraron un índice de tres puntos o menos,
es decir, un nivel de percepción de corrupción desenfrenado, son calificados
por el Banco Mundial como naciones de escasos ingresos17”. Y continúa: “Los
países pobres son los que más sufren bajo el yugo de la corrupción y son ellos
finalmente los que han de hacer frente al problema”.
No es casualidad que los países que llevan años ocupando los primeros
lugares en los ranking internacionales de lucha contra la corrupción sean también los países más competitivos. Los países escandinavos, Singapur, Nueva
Zelanda, Suiza, etc, en algún caso EE.UU., están siempre en los primeros lugares, especialmente Finlandia que, no por casualidad, encabeza también la lista
de resultados académicos, de calidad de la enseñanza, de sus niños y jóvenes.
También son países en los que la aplicación de las nuevas tecnologías está más
extendida. Y no tiene nada que ver con la riqueza material o de recursos naturales de tales países: ni los países escandinavos, ni Suiza, ni Nueva Zelanda,
ni Singapur, …, tienen siquiera un pequeño porcentaje de la riqueza natural
de Venezuela, Rusia o Irán, o de Nigeria por irnos a un extremo. Y el grado
de competitividad y de bienestar medio de su población, ni que decir tiene, es
muy superior en aquellos países que en éstos.
Por cierto, y por ponernos donde nos corresponde, España está en el puesto
28, con un 6,5/10 en materia de percepción de corrupción, en 2008, según
17
http://www.diariolatino.com/es/20070926/internacionales/47511/
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
187
Transparencia Internacional. El Banco Mundial nos sitúa en el puesto 29 en
materia de Competitividad Global18. Por supuesto, no es casualidad que el lugar que se ocupa en transparencia (o lucha contra la corrupción) prácticamente
coincida con el que se ocupa en competitividad (lo que, por otra parte, suele
coincidir y, a largo plazo, necesariamente coincidirá, con el ranking de riqueza): no sólo le ocurre a España, sino a buena parte de los países.
De hecho, como recoge Luis Martí19, el Banco Mundial “empeñado en su
misión de alivio de la pobreza en el mundo…, crea otra variable-objetivo intermedia, la lucha anticorrupción (…) El Banco trabaja con la hipótesis de que la
corrupción es un freno al desarrollo, de manera que al perseguir el objetivo intermedio de lucha contra la corrupción se estará también impulsando el objetivo
principal…”. Aunque, como señala este autor acertada y originalmente, “verificar la hipótesis (de que la corrupción es un freno al desarrollo) no resulta fácil
cuando se contempla el largo período de crecimiento sostenido que registran
varias economías asiáticas cuyos indicadores de corrupción son bien poco ejemplares. Es inadmisible eludir la cuestión recurriendo al counterfactual de que, si
esos países no tuviesen corrupción, habrían alcanzado tasas de inversión todavía
más elevadas. El hecho es que esos países están consiguiendo reducir la pobreza…” Pero habría que preguntarse si esa reducción de pobreza es en términos
macroeconómicos solamente o si redunda en beneficio generalizado de su población. Y, en todo caso, como el propio autor señala, “diversos análisis empíricos
permiten suponer que existe alguna relación entre desarrollo y corrupción, y que
no es precisamente positiva, pero las líneas de causalidad, que dictarían a su vez
las vías de intervención, distan de ser bien conocidas”. En nuestra opinión, el que
no se identifique con claridad cómo afecta la corrupción a la economía en nada
empaña el hecho de que sí afecta, pues es una realidad estadística obstinada. Y,
de otra parte, el problema que denuncia Martí, de no ver clara esa relación o el
mecanismo de esa relación, posiblemente en alguna medida se corresponda únicamente con una cierta impaciencia: es verdad que algunas economías asiáticas
crecen de manera sostenida pese a su corrupción pero, ¿desde hace cuánto y hasta
cuándo? Y, además, ¿a qué porcentaje de su población beneficia?
5.2. Para las empresas españolas
En una primera reflexión, tal vez correcta pero simplista, puede parecer
ingenuo intentar resistir la tentación de la corrupción en países donde tradicionalmente lo que nosotros entendemos por corrupción es visto simplemente
como la manera normal de hacer negocios. Puede parecer que es condenarnos
a no vender un euro en tales países y a enfrentarnos incluso con acusaciones,
18
Véase el listado completo en http://www.weforum.org/pdf/gcr/2008/rankings.pdf.
Martí, Luis: “Lucha contra la corrupción: la propuesta reconvertida del Banco Mundial”
(ARI número 61/2007, de 30/05/2007, Real Instituto Elcano), en http://www.realinstitutoelcano.
orgn:9081/wps/portal/rielcano
19
188
Julián Aguilar García
como mejor defensa del corrupto frente a la imputación. Y, sin embargo, existen ventajas evidentes en caso de ser capaces de resistir esas tentaciones. Y,
desde luego, evitamos ciertos riesgos. Analicémoslos muy someramente20:
“a) Beneficios:
— Tener reputación como empresa que funciona con ética aumenta las posibilidades de ser seleccionado como suministrador (o proveedor) de grandes multinacionales (especialmente norteamericanas y, poco a poco, de
otros países, especialmente españolas, donde empieza a haber empresas
cotizadas que exigen a sus proveedores y suministradores que certifiquen, asumiendo responsabilidad en caso de falsedad, que no emplean
métodos corruptos, ni a menores de edad, que practican políticas de
igualdad de trato por razones de sexo u otras, etc.) para su cadena de
suministro, y un mejor acceso a los mercados internacionales.
— Un historial de integridad incrementará las oportunidades de tener contratos con (nuestro o de países de nuestro entorno) el Gobierno (o con
otras administraciones públicas o empresas u organismos dependientes de los mismos).
— Con el establecimiento de un buen programa (interno, de la empresa) anticorrupción, nuestro negocio y nuestros asociados estarán mejor protegidos
contra sanciones legales, pérdidas de licencias y aparición en “listas negras”
(no obstante, este beneficio, para realmente serlo, requeriría del gobierno que aplique tales sanciones una seriedad y voluntad proscriptora que
no siempre existe, si la corrupción entre la empresa y el funcionario se
produce a alto nivel del gobierno en cuestión, o de forma muy generalizada, lo que lamentablemente ocurre en bastantes países).
— Si nos planteamos la posibilidad de vender nuestro negocio, una buena
reputación lo hará más atractivo para un adquirente (aunque, a qué
engañarnos, un historial de buenas ventas, con volumen, márgenes
operativos, rentabilidad, etc, para muchos potenciales compradores
puede ser visto como más atractivo, y rara vez y difícilmente —salvo
que permanezca el personal clave que también fuese vendedor— se va
a incluir como contingencia penalizable en el contrato de adquisición
el hecho de que las ventas bajen en años sucesivos a partir del cambio
de control de la sociedad).
— Un negocio con estándares de ética es un buen lugar para trabajar y animará unas buenas relaciones laborales y una buena moral.
— Nuestro negocio será más atractivo para organizaciones financieras (especialmente si se trata de organizaciones multilaterales, públicas o semipúblicas, o con gran cercanía a lo político de países desarrollados, como el
Banco Mundial, el Banco Inter-Americano de Desarrollo, etc).
20
La enumeración en cursiva, en inglés en el original, se puede encontrar en “Business Principles for Countering Bribery”, Small and Medium Enterprise (SME) Edition, Transparency International, 2008. Se puede consultar en la web de esta organización, www.transparency.org. Los
comentarios entre paréntesis y en letra normal son nuestros.
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
189
— Nosotros, y no quien pague o reciba sobornos, tendremos el control de las
decisiones de nuestro negocio (esta es, en nuestra opinión, la más importante de las ventajas: venderemos más o menos, trabajaremos más
o menos, ganaremos más o menos, pero lo controlaremos nosotros;
nuestro resultado será real y no artificial —y por ende poco sostenible—; no seremos susceptible de “chantaje” comercial o económico
por esa causa; no nos veremos “forzados” a repetir esas actuaciones,
acaso cada vez dando más dinero —y por ende deteriorando nuestros
beneficios— para mantener los resultados o el crecimiento). Nuestra
organización ahorrará dinero que, de otra forma, podría ser despilfarrado
en sobornos, regalos y estímulos.
b) Evitación de riesgos:
— El soborno es ilegal en la mayor parte de los países (si bien el que sea ilegal
no significa que en todos ellos se persiga, y de hecho hay muchas posibilidades de que en aquellos países en que la corrupción está muy presente, aunque la legislación sea muy estricta, no llegue a aplicarse o se
aplique de manera laxa. Precisamente por esto es extraordinariamente
importante que los países más desarrollados, en lo económico, en lo
democrático y aun en lo moral —dicho sea esto con todas las dudas y
matizaciones que se quiera—, tengan leyes que sancionen actuaciones
corruptas en el extranjero por parte de sus nacionales, y que realmente
las apliquen en serio, pues con frecuencia será el único lugar donde
alguien podría ser sancionado por corrupción. Por poner un ejemplo,
si un alemán paga a un funcionario de cierto país hispanoamericano
—ejemplo ficticio por supuesto— para facilitar un contrato para el
suministro de equipamiento ferroviario, es estadísticamente más probable que ese empresario alemán sea sancionado en Alemania que en
el aludido país hispanoamericano), y por tanto supone una infracción
que conlleva severas sanciones financieras e incluso el riesgo de prisión para
los administradores y directivos responsables (además, conviene aclarar
que los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos —D&O, en la jerga aseguradora— no cubren este tipo de sanciones, por supuesto).
— Incluso si el país en que operamos o en el que vendemos no tiene leyes
anticorrupción, podríamos también estar vendiendo en otros países que
puedan aplicarnos sanciones por corrupción.
— Hay un cierto número de iniciativas globales trabajando para eliminar la
corrupción. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
UNCAC, que entró en vigor en 2005, es el primer convenio global que
cubre todas las formas de corrupción y aumentará de importancia a medida
que devenga ley y sea ejecutado. La Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económico (OCDE) lucha contra el soborno en los negocios internacionales por medio de su Convenio anticorrupción. Ha devenido ley en
37 países que han firmado la Convención, y acusaciones de soborno pueden
190
Julián Aguilar García
ser planteadas ante sus correspondientes embajadas. Como el mismo Convenio establece, “la corrupción ya no es negocio como de costumbre”.
— Si deseamos realizar negocios con las cadenas de suministro de grandes
multinacionales, querrán saber si tenemos algún programa de anticorrupción, porque las compañías multinacionales (entendiendo por tales, sobre todo, las que cotizan en bolsa, dado que los organismos de supervisión —CNMV en el caso español, la SEC para los estadounidenses
y para algunas empresas españolas que también cotizan en EE.UU.—,
etc., al igual que los auditores y otros, se ocupan de manera especial de
las sociedades cotizadas, que tienen que seguir una normativa específica mucho más estricta, lo que se justifica por la idea, real, de que en
caso de actuar de manera improcedente pueden causar un daño elevado a un número potencialmente infinito de personas, pues además de
empleados, acreedores, público en general, administraciones, etc., esto
es, además de los grupos de interés o stakeholders propios de toda gran
empresa, pueden afectar a un número casi ilimitado de accionistas o
shareholders) están sujetas a leyes específicas y exigencias de transparencia
que alcanzan a sus suministradores. Muchas grandes compañías ahora
tienen procedimientos de revisión y, si no tenemos un programa anticorrupción, nuestro negocio es menos susceptible de ser seleccionado, o bien
tendremos que adaptarnos a sus programas.
— Una sanción por soborno puede significar pérdida de licencias de exportación, además de grandes multas (lo que de nuevo dependerá de los
diferentes países en la letra y, sobre todo, en la práctica).
— El soborno manchará nuestra empresa y acarreará la inevitable pérdida de
reputación e incluso la inclusión en listas negras de ciertas organizaciones.
Bancos, auditores y abogados están obligados a reportar cualquier anotación
inexplicada o irregular, de conformidad con la legislación contra el lavado de dinero y contra el terrorismo (de todas formas, con ser totalmente
cierta esta afirmación, tampoco podemos olvidar que en ocasiones una
empresa puede sufrir una acusación infundada de corrupción; y ello
podría ocurrir especialmente en países corruptos, claro. Contra eso lo
único que se puede oponer es un intachable historial que haga menos
creíble la acusación, además de políticas y protocolos internos explícitos
y publicados que permitan disminuir o incluso eliminar las posibilidades de estar cerca de circunstancias que posibiliten esas falsas acusaciones (la vieja idea de que no sólo hay que ser ético, sino parecerlo). Fuera
de ello, la otra posibilidad es tomar la decisión de no operar o vender en
un cierto país, lo que posiblemente sea excesivo y nos penaliza tanto a
nosotros como a los habitantes de ese país que ven como disminuye la
competencia de la que se pueden beneficiar).
— Las decisiones de negocio influidas por la corrupción no se basan en un
sentido del negocio y probablemente llevarán a peores resultados. El dinero
desperdiciado en sobornos es una pérdida para la organización y, una vez
nos deslizamos por la senda de la corrupción, será más difícil volver atrás”.
Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero
191
Además de todo lo anterior, se falsea la competencia, concepto éste el de
la competencia que beneficia a los países, a las personas que viven en ellos y
reciben un servicio o producto, y a las empresas que invierten en I+D+i, que
gestionan eficazmente y con eficiencia, etc. Por lo tanto, recurrir al recurso
“fácil” de la corrupción, a medio plazo nos dejará fuera del mercado porque
difícilmente resistiremos la tentación de dejar de invertir en eficiencia, en investigación, en hacer las cosas bien (todo lo cual requiere esfuerzo, tiempo,
dinero, recursos, a veces sin garantía alguna de éxito) cuando tan “fácil” es
asegurarse el “éxito” de manera expeditiva.
VI. CONCLUSIONES
Posiblemente nos hayamos alargado en exceso en las páginas anteriores.
Intentaremos, pues, que las conclusiones en efecto sean tales —y breves— y
no reflexiones añadidas o repetitivas:
1. La normativa sobre corrupción en las transacciones comerciales internacionales es de origen anglosajón, se desarrolla gracias a convenios
internacionales y, por lo que se refiere a España, es básicamente penal,
reciente y “manifiestamente mejorable”.
2. La colaboración de las propias empresas afectadas es fundamental. La
autorregulación existe, con probabilidad, casi únicamente en las sociedades cotizadas, y con frecuencia se queda en el campo de las declaraciones de principios, bajando de manera menos sólita a la regulación
precisa, concreta, taxativa.
3. La corrupción es una de las razones por las que muchos países, algunos de ellos de grandes riquezas naturales, no acaban de prosperar:
sus recursos se despilfarran en vez de destinarse de manera eficiente a
mejorar la situación de tales países y de sus habitantes.
4. Los países con los que las empresas españolas exportadoras trabajan
son, con frecuencia, algunos de los que suspenden en las investigaciones independientes (criticables o discutibles en algunos casos y matices)
sobre corrupción real o percibida, por lo que esta cuestión desde luego
nos afecta como país exportador (aunque seamos más importador que
exportador, dada nuestra balanza comercial). Una buena manera de
cooperar al desarrollo de esos países podría ser mejorar nuestra lucha
contra la corrupción, en la medida en que nos sea posible, en tales países y a través o en relación con nuestras empresas exportadoras.
5. La corrupción en las transacciones internacionales no sólo perjudica a
los países en que tiene lugar. Perjudica también a las empresas que la
practican, especialmente a medio y largo plazo.
6. Una mayor labor de concienciación, educativa, y reguladora, tanto en
las empresas como en las administraciones públicas españolas, es posible y sería de agradecer en esta materia.
Antonio Alonso Timón★
Una llamada de atención
sobre las arbitrariedades
del Proyecto de Reparcelación:
entre la ficción y la realidad
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL PROYECTO
DE REPARCELACIÓN COMO TRANSFORMACIÓN DE UNA REALIDAD
FÍSICA EN UNA REALIDAD JURÍDICA.—III. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN EN LOS SISTEMAS DE EJECUCIÓN URBANÍSTICA.—IV. EL
PRINCIPIO EQUITATIVO DE BENEFICIOS Y CARGAS Y LA COHERENCIA Y EQUIDAD EN LA UBICACIÓN DE LAS PARCELAS RESULTANTES EN ATENCIÓN A LAS PARCELAS APORTADAS.—V. EL NECESARIO
RESPETO AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN.—VI. LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES Y JUSTIFICATIVOS DE LA APROBACIÓN DE UN
PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y sus FRECUENTES OMISIONES.
—VII. LA RELACIÓN ENTRE EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y EL
PLANEAMIENTO APROBADO O EN VÍAS DE APROBACIÓN: LOS INTENTOS DE CUADRATURA DEL CÍRCULO VICIOSO.—VIII. LOS EFECTOS
DE UN PROYECTO “PERVERSO”.—IX. CONCLUSIONES.
RESUMEN
El presente trabajo tiene como objetivo poner de manifiesto los abusos que, con
demasiada frecuencia, se producen por parte de las Entidades Locales a la hora de
aprobar los Proyectos de Reparcelación, que adolecen de importantes defectos de
fondo y de forma, bien por desconocimiento en la utilización de los mismos o por
malevolencia. Sólo mediante una jurisprudencia exigente que aplique principios
de equidad que remedien las injusticias que a la hora de obtener el objetivo fun★
Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia
Comillas.
194
Antonio Alonso Timón
damental que persigue esta herramienta urbanística, cual es la equidistribución,
conseguirá erradicar estas prácticas negligentes o malévolas.
PALABRAS CLAVE: Urbanismo, Ordenación del Territorio.
ABSTRACT
The aim of this paper is to take notice of the frequent abuses the Town Councils
make in Spain when passing the Subdivision of the land in the Town Planning
procedure which often have important mistakes due to the lacks of knowledge or
the dark intention of the planning maker. Only a solid and strong jurisprudence
can avoid this bad practices and get the real goal this instrument is for, that is the
consecution of the equity between the owners involved in this procedure.
KEYWORDS: Town Planning, Town and Country Planning.
I. INTRODUCCIÓN
El urbanismo es uno de esos ámbitos en los que la tangibilidad de sus resultados hace que el algodón no engañe. Si utilizamos la definición simplista pero
absolutamente intuitiva y razonable que consiste en afirmar que el urbanismo
no es otra cosa que “hacer ciudad” (los anglosajones, como casi siempre, lo
describen muy bien con el lenguaje a través de la expresión town planning)
entenderemos que ese proceso, en el que intervienen muchos factores, operadores y, primordialmente, tiempo, acaba por conseguir un producto final
perceptible y constatable. A través de la actividad urbanística se transforma la
ciudad, se convierte en real el diseño potencial que los planificadores técnicos
y los responsables políticos, investidos de la legitimidad democrática salida de
las urnas y refrendada cada cuatro años, soñaron y quisieron para su urbe.
Uno de los instrumentos que influye de manera decisiva en ese proceso de
transformación física del suelo en una realidad jurídico-material diferente es
el Proyecto de Reparcelación. El Proyecto de Reparcelación, al que coloquialmente yo denomino termomix, es el trámite fundamental que pone en funcionamiento todo el proceso urbanizador y edificatorio. La expresión coloquial
referida no es casual ni baladí, sino que intenta aludir a lo que gráficamente se
produce con demasiada frecuencia, desgraciadamente, cuando se aprueba un
Proyecto de Reparcelación. Como sabemos, dicho instrumento consiste en la
atribución de parcelas a los propietarios incluidos en un ámbito de actuación
urbanística en virtud de las que inicialmente aportaron. Siguiendo con los
términos coloquiales es como si yo, cuando deseo elaborar un buen gazpacho
andaluz, pongo todos los ingredientes juntos, los sitúo en la cubeta de ese, dicen, artilugio fantástico que de tanta ayuda sirve en el proceso de elaboración
de platos hoy en día, doy al botoncito de la mezcla y me sale... y me sale, pues,
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 195
¿qué me sale? Eso, me sale un gazpacho en el que los ingredientes están todos
mezclados y son irreconocibles.
Pues eso es lo que ocurre en muchas ocasiones con el Proyecto de Reparcelación, que se convierte en un gazpacho en el que las parcelas resultantes nada
tienen que ver con las inicialmente aportadas por los propietarios incluidos
en el ámbito de actuación. Y es que el Proyecto de Reparcelación, mal utilizado, es un arma de destrucción masiva. Es una herramienta compleja que,
en manos de personajes advenedizos, sibilinos o inconscientes produce unos
efectos mortíferos y se convierte en fuente de todo tipo de atropellos debido
a la arbitrariedad con que con relativa frecuencia se maneja. Es evidente que
el sistema de ejecución urbanística que se esté utilizando influye sobremanera
en la mayor o menor participación que el sujeto pasivo de tal lavativa ostenta,
pero no es menos cierto que los abusos en la utilización de este instrumento
son elevados en número e importantes en su cuantía económica.
El objetivo de este trabajo es poner de manifiesto la dificultad que en numerosos supuestos entraña el manejo del Proyecto de Reparcelación por distintas
causas, unas más justificables que otras, e identificar los puntos más polémicos
dentro de los que se mueve la utilización de este instrumento, haciendo alusión
a alguna jurisprudencia relevante sobre los puntos tratados.
II. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN COMO LA
TRANSFORMACIÓN DE UNA REALIDAD FÍSICA
EN UNA REALIDAD JURÍDICA
El objetivo básico y primario del Proyecto de Reparcelación es precisamente transformar una realidad física en una realidad jurídica, otorgando la
propiedad sobre una parcela lista para urbanizar a un propietario que aportó
una propiedad donde se ubicaba un patatal o simplemente un erial. Sin embargo, hay que destacar que no es el Proyecto de Reparcelación el que opera
per se la transformación completa. Este instrumento da carta de naturaleza a
dicha transformación y es un agente cooperador necesario del Planeamiento
que inicia el proceso, pero para que dicha transformación se complete en su
totalidad es necesario acudir a utensilios adicionales como el Proyecto de Urbanización.
No obstante, el papel estelar del Proyecto de Reparcelación viene dado
porque es él el que condiciona al Proyecto de Urbanización, que tiene que
ejecutarse respetando el Planeamiento aprobado, pero muy especialmente la
Reparcelación efectuada, que es el trámite en el que los propietarios se la juegan. El Proyecto de Reparcelación se sitúa así en un escalón intermedio entre
el Planeamiento del que trae causa y el Proyecto de Urbanización que culmina
ese proceso de transformación al que hemos hecho referencia anteriormente,
siendo el trámite o instrumento que decide, manu militari en muchos casos,
dependiendo del sistema de ejecución que se esté llevando a cabo, nada más y
nada menos, la propiedad que habrá que adjudicar a cada propietario. Es, por
196
Antonio Alonso Timón
ende, el que se encarga de hacer coincidir, como venimos comentando, la realidad física del patatal del tío Raimundo por la parcela donde ese tío Raimundo
va a poder edificar las casitas para sus hijos o venderla a una promotora a cambio de casitas para sus hijos y dinerito contante y sonante. Es en este trámite
de aprobación del Proyecto de Reparcelación donde el tío Raimundo se está
jugando los cuartos, dicho de una manera coloquial pero perfectamente comprensible, por lo que si no está muy atento a la jugada le puede costar muy caro
ya que las soluciones a una mala Reparcelación son prolongadas en el tiempo y
costosas en recursos, como tendremos ocasión de ver más adelante.
La importancia de una buena Reparcelación, como vemos, es decisiva y condiciona todos los trámites posteriores así como el Planeamiento del que trae
causa dicha Reparcelación condiciona la misma por lo que si la cirugía inicial
es buena el tratamiento posterior es más fácil de implantar pero si no se acierta
inicialmente las consecuencias posteriores son difíciles de solucionar, costosas y
dejan secuelas de por vida, al ser este proceso de transformación de la realidad
física en una realidad jurídica un procedimiento en cascada que se apoya en varios instrumentos que se condicionan internamente. Esta última circunstancia
descrita, la del no acierto en la aprobación del Planeamiento del que trae causa el
Proyecto de Reparcelación es, desgraciadamente, demasiado habitual en nuestro
urbanismo o, al menos, más habitual de lo que sería necesario. Este hecho se produce cuando el difícil equilibrio entre los intereses de los distintos propietarios a
la hora de repartirse el pastel en el trámite de la Reparcelación se complica sobre
manera porque la intervención administrativa previa en el trámite de aprobación
del instrumento de Planeamiento del que trae causa el Proyecto de Reparcelación posterior es visiblemente, ladinamente, sospechosamente, veladamente generosa con las expectativas de unos propietarios (normalmente los mayoritarios)
e inflexible con la de otros (casualmente los minoritarios). Ello en sí mismo no
es criticable puesto que sería una manifestación más del principio democrático
que debe regir el proceso de transformación del suelo, donde los intereses de la
mayoría, expresados posteriormente en la Junta de Compensación a la hora de
elaborar el Proyecto de Reparcelación, deben prevalecer sobre los intereses de la
minoría. El problema se produce y la crítica debe efectuarse cuando esos intereses legítimos se transforman en espurios al atacar a derechos básicos de transformación como el reparto equitativo de beneficios y cargas, vulnerando principios
bien asentados en la jurisprudencia, especialmente la comunitaria, como el de
buena fe o confianza legítima y produciendo resultados a todas luces injustos y
no justificados ni física ni jurídicamente.
III. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN EN LOS SISTEMAS
DE EJECUCIÓN URBANÍSTICA
Como ya se ha tenido ocasión de comentar al inicio de este trabajo, la
forma de aprobación del Proyecto de Reparcelación es distinta dependiendo
del sistema de ejecución utilizado. Podemos explicar de manera esquemática
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 197
y sintética las distintas modalidades de aprobación en atención al sistema de
ejecución urbanística del siguiente modo:
• S
istema de compensación: es el sistema de ejecución, como sabemos,
más utilizado a pesar de la aparición rutilante en los últimos años de la
figura del agente urbanizador. En él es la Junta de Compensación, integrada por todos los propietarios, la encargada de presentar el Proyecto
de Reparcelación a la administración actuante, es decir, el municipio
donde radican los terrenos, para que éste lo apruebe con carácter definitivo. La Junta de Compensación, como sabemos, es una Entidad con
naturaleza jurídico-pública que ostenta potestades administrativas que
ejerce por delegación de la Administración actuante (Ayuntamiento).
En este sistema la intervención de los propietarios de los terrenos es más
acusada. La Junta dará audiencia a todos ellos y les interpelará acerca
de sus deseos e intenciones por lo que a las parcelas resultantes hace referencia, de modo que la autonomía de los propietarios aquí es mayor,
lo cual no significa que todos ellos consigan lo que anhelan puesto que
serán los mayoritarios, representados normalmente por una promotora,
constructora o cualquier otro grupo profesional urbanístico o inmobiliario, los que, en virtud del principio democrático al que aludíamos
anteriormente, impongan sus preferencias. No obstante, es el sistema
que más respeta a los minoritarios, quienes tienen la oportunidad de
participar en la elaboración del Proyecto de Reparcelación e, incluso,
de agruparse para hacer fuerza en el procedimiento y conseguir de esa
manera sus objetivos frente a los mayoritarios. En último término, la
Administración actuante (Ayuntamiento) debe ser el garante de que los
derechos de los minoritarios se han respetado y de que el Proyecto de
Reparcelación que la Junta le presenta es, asimismo, respetuoso con el
resto de principios que deben seguirse a la hora de su aprobación, en
especial el escrupuloso principio de la equidistribución de beneficios y
cargas.
• Sistema de cooperación: es un sistema de ejecución menos utilizado que el de compensación (desterrado incluso en alguna legislación
autonómica) pero que se revela como adecuado en determinados municipios donde la actividad urbanística no es muy intensa. Aquí es la
propia Administración actuante la que elabora y aprueba el Proyecto
de Reparcelación previa presentación a los propietarios, quienes tienen
la oportunidad de colaborar con dicha Administración en su elaboración. Siendo relevante la participación de los propietarios privados en
este sistema de ejecución la autonomía de la voluntad de las partes no
despliega tanta eficacia como en el sistema de compensación porque
la sola presencia de la Administración actuante como juez y parte del
procedimiento de elaboración de la Reparcelación condiciona sobremanera todo el trámite y hace surgir unos intereses ajenos que no son
ya los mismos que representan los propietarios, aunque la legislación y
198
Antonio Alonso Timón
la formalidad diga otra cosa. No obstante, al menos, la Administración
actuante tiene la obligación de escucharles antes de aprobar el Proyecto de Reparcelación. Podríamos decir que, mientras en el sistema de
compensación los propietarios tienen voz y voto a la hora de aprobar la
Reparcelación, en el sistema de cooperación tan solo tienen voz, pero
no voto.
• Sistema de expropiación: es el sistema a través del cual es la propia
Administración actuante la que aprueba manu militari el Proyecto de
Reparcelación sin escuchar a los propietarios previamente. Es más, en
puridad, es deseable que no escuche a ninguno. Y, en la práctica, en
demasiadas ocasiones, escucha a algunos y niega el pan y la sal a otros.
Aquí, por tanto, los propietarios no tienen ni voz ni voto. El juego de la
autonomía de la voluntad de los propietarios, por consiguiente, es nulo.
Es necesario aclarar que nos referimos a este sistema de expropiación
y lo explicamos en este contexto cuando el pago del justiprecio que la
Administración actuante realiza se realiza en especie a través de la adjudicación de parcelas resultantes como consecuencia de un convenio
expropiatorio previo. Obviamente, si el pago del justiprecio se hace en
metálico el propietario pierde todo derecho sobre su heredad y ninguna
parcela resultante le será adjudicada. No obstante, ante la penuria económica de las haciendas locales es bastante habitual la celebración de
este tipo de convenios expropiatorios entre la Administración actuante
y los propietarios para impulsar el desarrollo de un determinado sector
o unidad de ejecución.
• Sistema de ejecución forzosa: este sistema, como sabemos, se utiliza
en los supuestos en los que ha fallado el sistema elegido originariamente, normalmente el de compensación, y se caracteriza por el impulso
que la Administración actuante efectúa ante el colapso sufrido bajo la
ejecución del sistema al que viene a sustituir. Por lo que al Proyecto de
Reparcelación hace referencia este sistema opera de forma muy parecida
al de expropiación, siendo la propia Administración actuante la que lo
elabora y aprueba. No obstante, alguna legislación autonómica prevé
otras posibilidades en las que no entraremos en detalle ahora por trascender el objeto de este trabajo.
Del resto de sistemas de ejecución que se prevén en las diferentes legislaciones autonómicas tan sólo cabe destacar el que más éxito ha tenido en los
últimos tiempos. Nos referimos al denominado sistema de agente urbanizador, único sistema de gestión en Valencia y Castilla-La Mancha. En este
sistema la ejecución se lleva a cabo a través de la presentación de un PAI
(Proyecto de Actuación Integrada, en Valencia) o un PAU (Proyecto de Actuación Urbanizadora, en Castilla-La Mancha) donde se recoge la propuesta de reparto de beneficios y cargas que efectúa el agente urbanizador, que
tiene que recoger la forma de remuneración del mismo (mediante terrenos
cedidos por los propietarios o en metálico) y demás cuestiones referentes a
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 199
la ordenación de las parcelas resultantes y que tiene que ser aprobado por la
Administración actuante.
Para concluir, parece conveniente recordar que, sea cual fuere el sistema de
ejecución por el que se opta para la aprobación del Proyecto de Reparcelación
o del PAI o PAU en el caso de Valencia y Castilla-La Mancha, los propietarios
que no estén de acuerdo con las parcelas resultantes que se les han otorgado
pueden recurrir, primero en vía administrativa ante la Administración actuante y, posteriormente, si no ven satisfechas sus expectativas, ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.
IV. EL PRINCIPIO EQUITATIVO DE BENEFICIOS Y CARGAS
Y LA COHERENCIA Y EQUIDAD EN LA UBICACIÓN
DE LAS PARCELAS RESULTANTES EN ATENCIÓN
A LAS PARCELAS APORTADAS
Este principio es la base sobre la que debe articularse todo Proyecto de
Reparcelación. La equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios no sólo es el principio esencial que debe respetar dicho Proyecto sino que
trasciende al mismo, articulándose, como uno de los verdaderos pilares sobre
los que descansa la gestión urbanística en nuestro país.
La aplicación práctica del mismo es muy sencilla y se efectúa a través de
dos instrumentos concretos: el aprovechamiento medio o tipo y el Proyecto
de Reparcelación que ahora se examina. El objetivo último que se persigue
con el cumplimiento de este principio es evitar lo que ya hace tiempo denominaron como “lotería del planeamiento” los Profesores Castelao Rodríguez,
J. y Santos Díez, R.. En idéntico sentido pero con distinta expresión el
Profesor Porto Rey, E. afirma que el planeamiento es injusto por naturaleza
y que tiene que ser la fase de gestión urbanística la que corrija los posibles
tratamientos desiguales que los propietarios hayan tenido que sufrir a resultas de la aprobación de un Plan urbanístico. No parece lógico ni justo que un
propietario sobre cuya parcela el planificador ha decidido que irá un parque
público no pueda obtener ningún aprovechamiento mientras otro propietario sobre cuya parcela el planificador va a permitir la construcción de una
torre de oficinas se quede con todo ese aprovechamiento urbanístico. Para
evitar este trato desigual que por pura lógica y naturaleza el planeamiento
dispensa al tener que mirar por los intereses de la ciudad y no por los de los
propietarios nuestro urbanismo introdujo ya en la Ley del Suelo de 1975 y
consolidó en el Texto Refundido de 1976 la técnica del aprovechamiento
medio, rebautizada en la reforma legislativa urbanística 90-92 con el nombre
Castelao Rodríguez, J. y Santos Díez, R.: “Derecho Urbanístico: manual para juristas y técnicos”. Editorial “El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados”, Madrid 2008, p. 323.
Porto Rey, E.: “Manual de Urbanismo operativo en Municipios sin Planeamiento General”.
Editorial Montecorvo, 1995, p. 286.
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de aprovechamiento tipo. Mediante ella, se iguala en aprovechamiento urbanístico a todos los propietarios incluidos en el polígono, sector o unidad de
ejecución que se pretenda desarrollar atribuyéndoles un idéntico coeficiente
de metros cuadrados de edificación sobre los metros cuadrados de su parcela
resultante con lo que al quedar igualados en trato las únicas diferencias posibles que se dan entre ellos vendrán dadas por la cantidad de metros que aporte cada uno, es decir, si la parcela originaria de uno es del doble de metros
cuadrados que la de otro ese primero tendrá el doble de aprovechamiento
que ese segundo que aporta la mitad.
Pues bien, esa sencilla técnica que acabamos de presentar cobra carta de
naturaleza y despliega todos sus efectos prácticos a través del Proyecto de
Reparcelación, que es el encargado de hacer cumplir el aprovechamiento
atribuido para cada polígono, sector o unidad de ejecución. Pero no basta
con eso. El objetivo del Proyecto de Reparcelación no acaba ahí. Mejor dicho, no debería acabar ahí sino que debe ir más allá en aras del tratamiento igualitario y justo de todos los propietarios. Con la aplicación práctica
descrita del aprovechamiento medio o tipo el Proyecto de Reparcelación se
limita a aplicar casi automáticamente una operación matemática pensada
para reducir arbitrariedades administrativas pero ello, por si mismo, no es
suficiente para equilibrar los beneficios y las cargas sino que debe acompañarse de medidas tanto o más efectivas que esa simple operación matemática
como es la ubicación física de la parcela resultante en atención a la originariamente aportada por el propietario y el diseño o dibujo de la misma. Y es
aquí donde encontramos casuística variopinta y donde florecen todo tipo de
arbitrariedades y veleidades administrativas. Siguiendo con el tono didáctico
empleado para la explicación de la técnica del aprovechamiento medio o
tipo, se comprenderá fácilmente que si la técnica de la equidistribución de
beneficios y cargas acabase ahí, con esa simple operación matemática tan reiteradamente aludida, se habría dado cumplimiento a la susodicha técnica sin
más cuando, por ejemplo, se atribuye una parcela resultante en cuarta línea
de playa a un señor que aportó originariamente una en primera línea, infringiéndole así un detrimento patrimonial indudable y se otorga otra a otro
señor que, teniendo su heredad en cuarta línea, resulta agraciado por arte de
magia con una parcela resultante en primera línea de playa, aumentando de
esta manera notablemente el valor de la parcela atribuida. Todo ello se podría
haber efectuado cumpliendo escrupulosamente con el aprovechamiento medio o tipo atribuido para cada uno de ellos, pero convendrán conmigo que el
resultado, siendo legal, sería absolutamente injusto. Es por ello que la técnica
del aprovechamiento medio o tipo debe ser complementada con otros principios importantes que son exigidos con cierto rigor por nuestra jurisprudencia, como es la coherencia y equidad en la ubicación física de la parcela
resultante en atención a la originariamente aportada, cosa que no se cumple
con la frecuencia que sería deseable. Nos encontramos demasiado a menudo
con Proyectos de Reparcelación ad hoc que, cumpliendo con lo más visible y
fiscalizable, como es la atribución objetiva de la técnica del aprovechamiento
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 201
medio o tipo, incumplen flagrantemente con la coherencia y equidad en la
ubicación física de las parcelas resultantes, unas veces, las menos, por falta
de pericia atribuible a quien elabora el Proyecto de Reparcelación y otras
veces, las más, por una voluntad sibilina clara de favorecer los intereses de
unos propietarios frente a otros. Si se produce por la primera de las causas
apuntadas, la impericia, el resultado puede ser todavía más catastrófico para
el propietario afectado negativamente pues puede ver cómo su parcela se
convierte en un terreno absolutamente inservible para el objetivo que con él
perseguía en atención al dibujo o diseño atribuido a la misma.
Sería conveniente exigir a la jurisprudencia con más rigor todavía, si cabe,
el control de estas arbitrariedades administrativas a la hora de atribuir parcelas
resultantes en los Proyectos de Reparcelación que suponen un coste importante para los propietarios afectados, un debilitamiento de la gestión urbanística y
una fuente constante de conflictos que con un rigor mucho mayor se podrían
evitar enviando un mensaje claro en forma de aviso para navegantes intrépidos
a los que no les pueden salir gratis sus veleidades, sus preferencias o su simple
y puro desconocimiento.
Resulta interesante analizar alguna jurisprudencia al respecto para comprobar el rigor con que últimamente se está exigiendo lo que es propio del
instrumento que se analiza, que no es otra cosa que la consecución de la equidistribución de los beneficios y las cargas entre los propietarios afectados por la
actuación reparcelatoria. Véase, por ejemplo, la STSJ Cataluña de 2 de febrero de 2002 (Fundamentos jurídicos 3.º y 7.º). En el Fundamento Jurídico
3.º se puede leer:
“Toda actuación urbanística planificada ha de vertebrarse sobre el principio
general del reparto equitativo de los beneficios y cargas que el planeamiento
impone, de suerte tal que la quiebra de este principio inherente a la acción
planificadora, haciendo recaer mayores cargas o beneficios sobre unos que sobre
otros de los sujetos de derechos que intervienen, o quedan afectados, por el planeamiento a ejecutar, incide en la desigualdad incompatible con el principio
recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución. Además, dicho principio se
encuentra expresamente contemplado en el Texto Refundido urbanístico catalán de 12 de julio, de 1990 [RCL 1990, 2759 y LCAT 1990, 266] (Decreto
Legislativo 1/1990), tanto de forma general en su art. 3.2 b) cuando expresa
que la competencia urbanística en orden al régimen del suelo comprenderá la
función de impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados imponiendo la justa distribución, como
en ámbitos más específicos en los que el principio se manifiesta a propósito de
la regulación de las obligaciones de los propietarios del suelo urbano [120.3
a) y 120.4], o en materia de delimitación de polígonos [art. 167.2 b)] o de
Unidades de Actuación (art. 167.3) sin que quepa olvidar la necesaria observancia del principio analizado en la ejecución urbanística en los sistemas de
cooperación o compensación.
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Antonio Alonso Timón
Desde la óptica que tal principio proporciona es como han de ser examinados
aquellos extremos del Plan Parcial de Torre Mirona que, modificados por el acuerdo de la Comisión de Urbanismo, son cuestionados por los recurrentes”.
Por su parte, el Fundamento Jurídico 7.º afirma lo siguiente:
“...no puede entenderse que las modificaciones 4 y 6 introducidas en el Plan Parcial por la Comisión de Urbanismo tengan razonabilidad bastante, ni respeten
con escrúpulos el principio de justa distribución de beneficios y cargas.
La aparición «d’un pou soterraC» (sic), por más que comprobada su existencia
(dictamen pericial), no puede explicar una modificación del planeamiento preexistente, hasta el extremo de desplazar hacia el norte la alineación de la parcela..., propiedad de Feraer, SA, invadiendo espacio público perteneciente a zona
viaria hasta suponer una pérdida en el mismo de 37,8 m2, según el dictamen
pericial.
Tampoco la afectación de una edificación en planta baja existente en aquella misma parcela núm..., de 11 metros de longitud en su fachada y 0,90
m de profundidad, ni el hecho de que bajo la misma exista una cámara de
hormigón armado, donde se ubican las instalaciones de la planta de pintura de la industria (por lo demás ya no existente cuando el perito procesal
efectuó su reconocimiento del lugar), justifica un ajuste de la alineación,
inflexionándola, del tramo correspondiente al vial norte (S-R), paralelo a
la carretera.
Todo ello, máxime, cuando tales modificaciones comportan, en el primer supuesto, y según el razonado dictamen pericial, una modificación de la fachada de
otras parcelas, quebrando con ello aquel principio de equitativa distribución de
las cargas y beneficios que del planeamiento urbanístico derivan para los propietarios todos por él afectados”.
Podríamos traer a colación también la reciente STS de 2 de octubre de
2007, que, confirmando una STSJ Valencia y haciéndose eco de uno de
sus Fundamentos Jurídicos, afirma lo siguiente:
“A la vista del Plano antes citado, queda claro que no ha existido la adecuada
proporción en el dibujo o diseño efectivo de las parcelas resultantes en relación
con las antiguas fincas. Así, es evidente que las parcelas B y C tienen un excesiva longitud de fachada a vía pública, en relación a la profundidad en la
manzana resultante y no guardan relación con la configuración de las antiguas
fincas de las que proceden, sobre todo con la núm. 4, prácticamente un cuadrilátero, al quedar la resultante de ella, la C, convertida en un rectángulo con
larga fachada al acceso a la autopista siete veces superior a la profundidad en
la manzana, cuando lo correcto es que fuese casi cuadrada o que la fechada
se repartiera entre las calles al sur y oeste, dado que lindaba así en su origen,
no casi todo al sur, linderos que, conforme consta en la planimetría aportada
por la Administración demandada, no tienen ni mucho menos el mismo valor
económico-urbanístico”.
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 203
V. EL NECESARIO RESPETO AL PRINCIPIO DE CONFIANZA
LEGÍTIMA EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO
DE REPARCELACIÓN El principio de confianza legítima es bien conocido en el ámbito de la jurisprudencia comunitaria tras la elaboración y aplicación rigurosa que del mismo
efectúa con frecuencia el Tribunal de Justicia de la Unión. No es un principio
desconocido para los tribunales nacionales, quienes, siguiendo la estela del
referido Tribunal, la han ido incorporando progresivamente a su repertorio
jurisprudencial nacional. Así ha sido también en nuestro país, donde es bien
conocido y aplicado con mayor frecuencia cada vez por nuestra jurisprudencia
en ámbitos muy diversos.
Como se encarga en poner de manifiesto Sanz Rubiales, “para el Tribunal de Justicia, las normas europeas deben respetar la confianza legítima que
los particulares —como consecuencia del comportamientode las autoridades
comunitarias— hayan podido depositar en laestabilidad de una determinada
ordenación. De esta forma, va más lejos en la protección de la confianza que
los ordenamientos de la mayoría de los Estados miembros, que han venido
reduciendo el alcance de su aplicación a la actividad derivada de los actos administrativos. Así, lo ha calificado en diversas ocasiones como «principio fundamental de la Comunidad que «forma parte del orden jurídico comunitario»,
o como «una de las reglas superiores del orden jurídico comunitario, destinado
a proteger a los particulares». En definitiva, en cuanto que se impone a la actividad normativa comunitaria (y no sólo a la de mera gestión administrativa),
ostentaría rango «constitucional”.
La primera jurisprudencia comunitaria que se fue encargando de definir los
contornos de este principio, en una decidida y valiente apuesta del Tribunal de
Justicia se puede situar a finales de los años 70. Estos pronunciamientos, pioneros en la utilización del mismo por parte del Tribunal, suponen una mejora
de la seguridad en las relaciones jurídicas a través de la posibilidad de otorgar
efectos vinculantes a las actuaciones de las partes que indiquen a la contraparte
una voluntad clara de actuar en un sentido para la conclusión de un negocio
jurídico. Así, con la aplicación de este principio, el Alto Tribunal Comunitario
Sobre el principio de confianza legítima en general, véase García de Enterría, E.: “El principio
de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Revista de Administración Pública (RAP), núm. 159 (septiembrediciembre de 2002).
Sanz Rubiales, I.: “El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo comunitario”. Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 59, 2000, p. 95.
STJCE de 16 de mayo de 1979 (as. 84/78, Tomadini).
STJCE de 5 de mayo de 1981 (as. 112/80, Dürbeck c/ Hauptzollamt Main-Flughafen).
STJCE de 21 de setiembre de 1983, (as. acumulados 205 a 215/82, Deutsche Milchkontor c.
Alemania, Rec. p. 2669).
STJCE de 14 de mayo de 1975, as. CNTA, 74/74.
Más recientemente, véase, entre otros, STJCE de 19 de mayo de 1992, Mulder y otros c. Consejo
y Comisión, asuntos acumulados 104/89 y 37/90, Rec. 1992, p. 3132, y otros.
204
Antonio Alonso Timón
ha conseguido progresos notables en el ámbito de la contratación pública primordialmente, declarando la responsabilidad extracontractual de los poderes
públicos ante actuaciones de las que se deducía claramente su intención de
contratar con un determinado sujeto al que se le obliga a realizar determinadas
actuaciones en previsión de la celebración inminente del citado contrato y que,
finalmente, como consecuencia del cambio de reglas de juego que, en el último
instante, realiza la administración no resulta ser el adjudicatario del contrato.
Las consecuencias son extraordinarias. El Tribunal en estos casos no puede
declarar, obviamente, la responsabilidad contractual del poder público porque
no hay contrato de por medio, pero sí que puede declarar una responsabilidad
extracontractual cuando era clara su intención de celebrar el contrato y es él
que cambia de manera poco ortodoxa y de modo poco justificable el procedimiento, los criterios o cualquier otro aspecto relevante que influya en la decisión definitiva sobre la adjudicación del contrato. De esta forma, se consiguen
dos objetivos: el primero y más importante, la tutela de la contraparte que
ha incurrido en gastos como consecuencia de las actividades que ha llevado a
cabo ante la inminencia del comienzo de la actividad objeto del contrato y el
segundo y no menos trascendente, el coste que supone cambiar las reglas del
juego de manera injustificada, con ataque directo a la seguridad jurídica y con
traición a la legítima confianza en que las reglas del juego iban a permanecer
tal y como se definieron en su momento y en base a las cuales las partes perseguían la consecución de unos legítimos objetivos. Con este segundo objetivo
se debería conseguir indirectamente la cautela en la actuación de los poderes
públicos, a quienes se les deja muy claro que su arbitrariedad no les va a salir
gratis y que, por ende, se tendrán que pensar muy bien la cosas antes de cambiar caprichosamente y sin justificación para el interés público, los criterios
que rigen sus actuaciones con relevancia para terceros.
La jurisprudencia española ha ido acogiendo progresivamente este principio de confianza legítima y aplicándolo a ámbitos muy diversos. Podemos
encontrar pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo que aplican de manera clara y rotunda el principio de confianza desde finales de los años 90.
Véase por ejemplo la STS de 3 de marzo de 1999.
Si lo que hasta ahora venimos comentando ha dado sus frutos y se ha demostrado eficaz para combatir la arbitrariedad en el todopoderoso terreno de
la contratación pública nada impide que su extrapolación pueda llevarse a cabo
El FJ 6.º de dicha Setencia establece lo siguiente: “...Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala últimamente citadas, están estrechamente relacionados con el principio de confianza
legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. La virtualidad
de este principio puede comportar la anulación y, cuando menos, obliga a responder en el marco
comunitario, de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para
que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en
juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio
de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente,
la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones comunitarias, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una ventaja”.
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 205
en el ámbito del urbanismo. Es más, como tendremos ocasión de poner de manifiesto en alguna referencia jurisprudencial, su aplicación al mismo es más que
conveniente como forma de tutelar por vía directa los desmanes de nuestras
administraciones a la hora de emplear las herramientas que permiten la creación de la ciudad y de solventar, de manera indirecta el enorme problema que
supone el hecho de que los poderes públicos que actúan en materia urbanística
sepan que, en la mayoría de las ocasiones, sus caprichos injustificados les salgan
gratis. Es decir, en el ámbito urbanístico la aplicación práctica del principio
de confianza legítima persigue y consigue los mismos objetivos que en otos
ámbitos del orbe jurídico. Ni nada más, ni nada menos. Por consiguiente, ¿por
qué no se debe aplicar este principio al urbanismo? Afortunadamente, como
acabamos de señalar existe una reciente jurisprudencia en nuestro país proclive
a dicha aplicación práctica que está consiguiendo resultados muy satisfactorios
pero que debe generalizarse, extenderse y exigir el rigor en el cumplimiento
de las reglas del juego en un terreno como el urbanismo al que hay que sacar
de la Ley de la jungla. Se dirá por parte de algunos que la extrapolación de la
aplicación práctica del principio de confianza legítima al ámbito urbanístico
en los términos y con la comprensión que del mismo tiene y exige el Tribunal
de Justicia de la Unión no bastaría para frenar las barbaridades urbanísticas y
los atropellos que en muchos casos en este ámbito se cometen por parte de los
poderes públicos actuantes (esencialmente los Ayuntamientos, tan ávidos de
ingresos para mejorar sus escuálidas arcas que no dudan en anteponer algunos
intereses ostensiblemente espurios frente al interés general). Yo les digo que
la aplicación estricta de este principio en este ámbito mejoraría notablemente
algunos de los problemas más importantes con los que se encuentran los particulares maltratados injustificadamente por las Administraciones actuantes,
quienes se pensarían mucho más las consecuencias, no gratuitas precisamente,
de sus actos y que este principio debe ser de obligado cumplimiento, debe ser
una garantía de mínimos, si queremos que realmente la propiedad privada,
algo tan sacrosanto en un verdadero Estado de Derecho, se vea tutelada y, por
ende, respetada y amparada.
VI. LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES Y JUSTIFICATIVOS
DE LA APROBACIÓN DE UN PROYECTO
DE REPARCELACIÓN Y SUS FRECUENTES OMISIONES
Es bastante frecuente que los Proyectos de Reparcelación que adolecen de
defectos de fondo también observen defectos de forma. Algunos, incluso, no
respetan contenidos mínimos exigibles. Pasamos a detallar algunas de las omisiones más frecuentes.
Los documentos formales exigidos para la aprobación de los Proyectos de
Reparcelación se siguen rigiendo hoy por lo establecido por el artículo 82 del
Reglamento de Gestión Urbanística, toda vez que las legislaciones urbanísticas
autonómicas no han entrado a regular esta cuestión en profundidad, aceptan-
206
Antonio Alonso Timón
do así implícitamente la regulación contenida en la norma citada. Los documentos exigidos por dicho precepto son los siguientes:
a. Memoria.
b. Relación de propietarios e interesados, con expresión de la naturaleza
y cuantía de su derecho.
c. Propuesta de adjudicación de las fincas resultantes con expresión del
aprovechamiento urbanístico que a cada una corresponda y designación nominal de los adjudicatarios.
d. Tasación de los derechos, edificaciones, construcciones o Plantaciones
que deban extinguirse o destruirse para la ejecución del Plan.
e. Cuenta de liquidación provisional.
f. Planos
f.1. Plano de situación y relación con la ciudad.
f.2. Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas,
edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno.
f.3. Plano de ordenación, en el que se reproduzca, a la misma escala que el anterior, el correspondiente plano del Plan que se
ejecute.
f.4. Plano de clasificación y valoración de las superficies adjudicadas.
f.5. Plano de adjudicación, con expresión de los linderos de las fincas
resultantes adjudicadas.
f.6. Plano superpuesto de los de información y adjudicación (f.2. y f.5.).
Es verdad que el apartado segundo de dicho precepto establece una flexibilidad en la exigencia de toda esta documentación al permitir que se reduzca o
amplíe la documentación referida en su apartado primero en congruencia con
el contenido efectivo de la reparcelación en cada caso, pero no es menos cierto
que, en muchas ocasiones, esa reducción de la documentación obedece más a
desconocimiento, desidia o “Ley del mínimo esfuerzo”, afectando gravemente a
la congruencia del Proyecto en cuestión.
Aunque no es habitual, a veces nos podemos encontrar con una situación
tan grotesca como que falta incluso la propia Memoria del Proyecto. Ya
digo que no es habitual, afortunadamente, pero casos de este incumplimiento
se han observado y han tenido que ser corregidos incluso por nuestra jurisprudencia .
Más frecuente es el defecto consistente en la omisión de la cuenta de
liquidación provisional, exigida por el artículo 82.1.e) del Reglamento de
Gestión Urbanística. Este documento tiene por finalidad que las fincas resultantes queden afectadas, con carácter real, como garantía de pago, tal y como
Véase a este respecto la STSJ de Murcia de 2 de junio de 1999. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª.), sentencia núm. 493/1999.
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 207
establece el artículo 126 del citado ya Reglamento de Gestión Urbanística, que
reza así:
“1. Las fincas resultantes quedaran afectadas, con carácter real, al pago del saldo
de la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación aprobado que a cada
una se le asigne.
2. Esta afección será preferente a cualquier otra y a todas hipotecas y cargas anteriores, excepto a los créditos en favor del Estado a que se refiere el número 1 del
artículo 1.923 del Código Civil y a los demás créditos tributarios en favor del
Estado, que estén vencidos y no satisfechos y se hayan hecho constar en el Registro
antes de practicarse la afección a que el presente artículo se refiere.
3. La afección será cancelada a instancia de parte interesada, a la que se acompañe certificación del órgano actuante expresiva de estar pagada la cuenta de
liquidación definitiva referente a la finca de que se trate.
En todo caso la afección caducará y deberá ser cancelada a los dos años de haberse
hecho constar el saldo de la liquidación definitiva, y si no constare, a los siete años
de haberse extendido la nota de afección la cancelación se practicará a instancia
de parte interesada o de oficio al practicarse algún otro asiento o expedirse certificación relativa a la finca afectada”.
Pues bien, la omisión de este trámite formal, aparte de la idea que puede dar
de improvisación y desconocimiento tanto de la legislación vigente como de la
práctica cotidiana de nuestro urbanismo, supone la generación de un caos gratuito
y perfectamente evitable en el caso de que haya problemas posteriores o discrepancias a la hora del cobro por parte de la Administración actuante de las cuotas de
urbanización o, lo que es lo mismo, del pago de las cargas de urbanización por parte de los comuneros, caos que se genera para la propia Administración, que podría
tener que mirar a otros bienes de los comuneros que aseguren dicho pago y para el
resto de propietarios cumplidores frente a los propietarios incumplidores.
Otro clásico de las omisiones formales a la hora de elaborar un Proyecto
de Reparcelación es la descripción incompleta de las parcelas resultantes.
Dicha obligación, recogida en el artículo 82.1.c) y desarrollada por el artículo
113 del Reglamento de Gestión Urbanística, exige que se incluyan los titulares
a quienes se adjudiquen y concepto en que lo fuesen, la correspondencia con
la finca antigua, así como las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y
demás que los afecten. La dicción literal del precepto es la que sigue:
“1. Una vez firme en vía administrativa el acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación, el organismo que lo hubiere adoptado lo notificará a todos los interesados
y procederá a otorgar escritura pública o a expedir documento con las solemnidades y
requisitos dispuestos para las actas de sus acuerdos, con el siguiente contenido:
a. Descripción de las propiedades antiguas, según los títulos aportados, con las
correcciones procedentes, y en defecto de títulos, según planos. Se expresarán
las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y demás derechos que las
afecten; el respectivo propietario, si fuera conocido; la cuantía de su derecho
en la reparcelación y el criterio utilizado para definirlo y cuantificarlo.
208
Antonio Alonso Timón
Cuando participen en la reparcelación propietarios de suelo exterior al polígono, se describirán también las fincas que les fueron ocupadas.
b. Descripción de las fincas resultantes, incluyendo, en su caso, las que correspondan a la Administración adjudicataria del 10% del aprovechamiento
medio, titulares a quienes se adjudiquen y concepto en que lo fueren.
Se expresará respecto a cada finca la antigua a que corresponda o el derecho
que da lugar a la adjudicación; así como las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y demás derechos que las afecten por no ser incompatibles
con el Planeamiento.
c. Localización de los terrenos de cesión obligatoria y de las reservas que establezca el Plan.
d. Cuantía del saldo de la cuenta de liquidación provisional con que quede
gravada cada una de las fincas adjudicadas.
2. La escritura pública o el documento administrativo previsto en el número
1 de este artículo, protocolizado notarialmente, será inscrito en el Registro de la
Propiedad.
3. Las operaciones jurídicas complementarias que sean del caso, que no se opongan al proyecto de reparcelación ni al Plan que se ejecute, se aprobarán por el órgano urbanístico actuante, el cual procederá a extender documento con los requisitos y solemnidades previstos en el número 1 de este artículo, que se protocolizará
notarialmente o a otorgar escritura pública. Uno u otro documento se inscribirán
en el Registro de la Propiedad”.
Convendrán conmigo en que una omisión de esta naturaleza, que haberlas,
como las meigas, hay las, debería suponer la nulidad radical del Proyecto al
no contener un mínimo de seguridad jurídica y verse afectado de esta manera
por una incongruencia manifiesta y no cumplir con su finalidad más básica y
elemental, cual es la completa, correcta y concreta adjudicación de unas fincas
resultantes en atención a las fincas aportadas.
Una tercera omisión frecuente en el aladiníaco mundo de las reparcelaciones se refiere a la ausencia de la valoración de las fincas resultantes, requisito
esbozado por el Reglamento de Gestión Urbanística en su artículo 82.1.b)
aunque no señalado directamente y desarrollado por alguna normativa autonómica, como por ejemplo el artículo 87 de la Ley 9/2001, de 17 de julio,
de Suelo de la Comunidad de Madrid, que impone la obligatoriedad de que
entre los documentos integrantes del Proyecto de Reparcelación se incluya una
valoración de las fincas resultantes efectuada conforme a criterios objetivos y
generales para toda la unidad de ejecución con arreglo a la edificabilidad y, en
su caso, uso, en función de su situación, características, grado de urbanización
y destino de las edificaciones.
Pues bien, no es infrecuente que algunos Proyectos de Reparcelación omitan este importante documento. Especialmente llamativo resulta observar
cómo en una buena parte de los Proyectos de Reparcelación no se utilizan
coeficientes de ponderación entre usos y tipologías, lo que, obviamente, lleva a
resultados dispares entre fincas, injustos entre propietarios e incoherentes con
el Proyecto y con el Planeamiento del que trae causa. El efecto más ladino que
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 209
provoca la ausencia de estos coeficientes de ponderación de usos y tipologías es
la posibilidad de que fincas con menos unidades de aprovechamiento (las famosas uas) acaben teniendo más y mejor edificabilidad. Como tenía la oportunidad de leer en un reciente informe elaborado por un prestigioso urbanismo
español sobre un Proyecto de Reparcelación que adolecía de este defecto y que
se expresaba en el informe en estos términos “este criterio objetivo (sin acudir
a coeficientes de ponderación entre usos y tipologías) no es legal porque no es
equidistributivo, sino que constituye una lotería o mejor es una bienaventuranza pues bienaventurados los que menos derechos tienen porque a ellos se les
otorga la mejor y más valiosa tipología edificatoria”. Poco más se puede añadir
que no sea la denuncia desde estas páginas de este tipo de abusos y arbitrariedades, unas veces malévolas, las más de las veces desconocidas.
Un cuarto elemento dentro de la retahíla que llevamos se refiere a la ausencia de importantes partes de la documentación gráfica del Proyecto. Aquí
nos podemos encontrar de todo, como en la viña del Señor. Recordemos que el
artículo 82.1.f ) del Reglamento de Gestión Urbanística impone la obligación
de que se contengan los siguientes Planos:
“1. Plano de situación y relación con la ciudad.
2. Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas, edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno.
3. Plano de ordenación, en el que se reproduzca, a la misma escala que el anterior, el correspondiente plano del Plan que se ejecute.
4. Plano de clasificación y valoración de las superficies adjudicadas.
5. Plano de adjudicación, con expresión de los linderos de las fincas resultantes
adjudicadas.
6. Plano superpuesto de los de información y adjudicación (2 y 5)”
Es cierto que en la mayoría de las ocasiones estos planos se contienen entre la
documentación que tramita la Administración actuante para la aprobación del
Proyecto de Reparcelación, pero también es cierto que en algunas ocasiones, en
un porcentaje excesivamente elevado para lo que debería ser, alguno de estos documentos está ausente de dicha documentación. No es, desde luego, admisible que
esto suceda pues estos planos son esenciales para que los interesados puedan tener
conocimiento e idea de la ordenación detallada por la que se ha optado y para que
se pueda comprobar in situ la coherencia de la reparcelación efectuada.
Para ir concluyendo con este prolijo mundo de los defectos formales de que
adolecen algunos Proyectos de Reparcelación debemos señalar un quinto y último curioso despiste que hemos tenido ocasión de observar en algunos Proyectos
de Reparcelación últimamente. Nos referimos concretamente a la ausencia de
firma del facultativo autor del Proyecto. Este defecto se produce normalmente
cuando es el Ayuntamiento el que, de oficio y a través de un sistema de gestión
como el de expropiación forzosa, elabora el Proyecto de Reparcelación. En estos
supuestos, bien sea de manera bien intencionada, por puro desconocimiento,
bien sea de manera mal intencionada, por no asunción de una paternidad no
210
Antonio Alonso Timón
deseada ab initio, se omite un elemento esencial exigido por el ordenamiento
jurídico como requisito imprescindible no sólo a la hora de la depuración de
posibles responsabilidades civiles, penales o administrativas, sino para contrastar
si la persona que redacta el Proyecto de Reparcelación está facultada para ello o
es incompatible o está sancionado o inhabilitado para el ejercicio profesional.
Es cierto que es éste un requisito formal que se cumple en la inmensa mayoría
de las ocasiones, y que, por consiguiente, no se incumple con este requisito con
tanta habitualidad como con algunos de los que hemos mostrado anteriormente,
pero también es cierto que en un pequeño porcentaje de casos se desconoce la
autoría del Proyecto, cuestión incompatible con las exigencias legales y con la
transparencia de una actividad como la urbanística que se califica por las distintas normas que la regulan como una actividad pública sometida, como todas
las demás actividades públicas, a la luz y los taquígrafos necesarios para asegurar
el cumplimiento de los principios constitucionales de actuación administrativa
que se regulan en el artículo 103.1 de nuestro texto constitucional. Es por ello
inadmisible que se sigan produciendo omisiones de este calibre.
VII. LA RELACIÓN ENTRE EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN
Y EL PLANEAMIENTO APROBADO O EN VÍAS
DE APROBACIÓN: LOS INTENTOS DE CUADRATURA
DEL CÍRCULO VICIOSO
Es un hecho evidente la relación entre el Proyecto de Reparcelación y el instrumento de Planeamiento del que trae causa. El último legitima y condiciona
al primero. De hecho, algunos de los abusos o disfunciones que hemos comentado en páginas anteriores tienen lugar por los abusos o disfunciones que
presenta ab initio el Planeamiento del que trae causa el Proyecto en cuestión.
Al igual que sucede en el caso del Proyecto, los errores de bulto que se observan
en esos instrumentos de planeamiento son consecuencia del desconocimiento
en algunos casos o de la malevolencia en otros. Los instrumentos de Planeamiento que están conectados con el Proyecto de Reparcelación pueden ser de
distinta naturaleza (Plan Parcial, Plan Especial, los más habituales, o Plan de
Sectorización, raramente, o, incluso, el propio Plan General de Ordenación
Urbana en suelo urbano no consolidado).
En cualquiera de los casos, sea cual fuere el instrumento de planeamiento al que
queda ligado el Proyecto de Reparcelación que se pretenda aprobar, es obvio que
éste vendrá condicionado por las previsiones que al respecto establezca el otro, de
tal forma que una mala elaboración del instrumento de planeamiento que sirve de
soporte a la reparcelación hará prácticamente imposible que ésta pueda alcanzar los
objetivos primarios que viene llamada a servir, que no son otros, como sabemos,
que la justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados.
Es curioso observar, no obstante, cómo el proceso de rectificación de los errores cometidos en la elaboración de estas dos herramientas, instrumento de planeamiento y Proyecto de Reparcelación, se hace de manera inversa a la elaboración
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 211
de los mismos, con lo que se intenta cuadrar todo a capón, como se diría vulgarmente. Me explico: parece claro que para construir una casa es preciso asentar
primero los cimientos. En el terreno que nos ocupa, es evidente que antes de elaborar el Proyecto de Reparcelación debemos echar un pensamiento acerca de lo
que queremos hacer con esa parte de la ciudad que vamos a ordenar y, por ende,
como se viene repitiendo, deberemos aprobar un instrumento de planeamiento
con carácter previo que establezca las bases para la reparcelación futura. Pues
bien, en muchas ocasiones, como los errores de formulación del instrumento de
planeamiento no se manifiestan hasta la fase de la reparcelación cuando la bomba
les estalla a los propietarios, se tratan de poner parches para solucionar las meteduras de pata, primero en el Proyecto de Reparcelación y luego en el instrumento de planeamiento o simultáneamente en ambos, ya que es muy habitual que
ambos estén siendo tramitados simultáneamente. Cuando sucede esto se puede
encontrar una explicación relativamente sencilla en el hecho del desconocimiento
del planificador, que no se da cuenta de lo que ha hecho hasta que es denunciado
en una fase posterior, la de la reparcelación, por los directamente agraviados por
su impericia, los propietarios. No ocurre lo mismo cuando los defectos traen causa de la intención primaria del planificador de obtener un resultado concreto. En
estos casos, el objetivo primario fijado por el Planeamiento es concreto y se tiene
claro, aunque nos sepa con absoluta certeza a priori quiénes van a ser los que van
a resultar perjudicados en mayor medida. Así, cuando los realmente perjudicados
por la aplicación práctica, vía reparcelación, de los intereses de la Administración
actuante alzan la voz, lo habitual es que se siga adelante “no matter what it takes”,
es decir, cueste lo que cueste, simulando una negociación con el interesado que
no supone más que el intento de adornar de diálogo lo que ya se había cocinado
previamente entre bambalinas ya que, en la inmensa mayoría de las ocasiones no
sirve para remediar el daño ya causado, sin que se tomen en consideración las
alegaciones que se formulen por los más directamente perjudicados. Es obvio que
la Administración actuante maneja a la perfección en estos casos dos factores que
juegan a su favor, pero no se puede ocultar que existe otro que, eventualmente,
va a jugar muy en su contra si el particular hace valer sus derechos hasta el final.
Los dos factores que la Administración actuante conjuga son el factor tiempo y el
factor coste. De acuerdo con el primero, es ella quien tiene la sartén por el mango,
pues puede aprobar la reparcelación en los términos presentados sin escuchar alegación alguna formulada por los tratados injustamente. El segundo factor, el del
coste, hace referencia a la onerosa carga que para el particular perjudicado supone
entablar un proceso judicial que considera incierto y cuyo resultado no le garantiza quedar en las condiciones que él hubiera deseado dentro de esa reparcelación,
lo que le hace pensarse muy bien los pros y los contras de una eventual aventura
judicial que, en la mayoría de las ocasiones, no emprende por miedo, por hartazgo, por desconfianza en la justicia o vaya usted a saber por qué otros motivos,
conformándose con el trágala que la Administración actuante le ha impuesto.
Este es un hecho bien conocido por la Administración y exprimido al máximo.
No obstante, existe un riesgo, conocido por los prestidigitadores de la atrabiliariedad y asumido en muchos casos, cuando el particular que ha sido clara-
212
Antonio Alonso Timón
mente agraviado en un Proyecto de Reparcelación decide ir hasta el final y acude a la justicia para remediar su situación. En la mayoría de estos casos, cuando
la reparcelación ha sido claramente injusta, el particular obtiene un resultado
favorable que supone un serio varapalo para la Administración actuante, que
puede ver anulada toda su actuación y encontrarse en la necesidad de tener
que empezar a desandar lo andado, cuestión muy temida por algunos regidores municipales sensatos que no se prestan a componendas cuando oyen los
cantos de sirena de los aquí denominados prestidigitadores de la atrabiliariedad
y rectamente se inclinan por conseguir los mismos objetivos pero respetando
los derechos de todos los afectados, lo cual tampoco supone, en la inmensa
mayoría de los casos, daño notable para la Administración actuante.
Son esos casos que llegan a los Tribunales por la voluntad férrea de los perjudicados por un Proyecto de Reparcelación injusto los que desvelan el secreto
mejor guardado: que la Reparcelación nace viciada porque viciado está el instrumento de Planeamiento al que viene llamada a servir. Es por ello que, en la
mayoría de estos supuestos, el particular no sólo impugna la reparcelación sino
que extiende su protesta a la llave que abre el grifo de la misma, que no es otro
que el Planeamiento del que trae causa. En este sentido, se puede observar cómo
nuestra jurisprudencia es rigurosa a la hora de enjuiciar la herramienta que sirve
para dar cobertura a la posible injusticia que se haya podido cometer y juzga con
rigor al cooperador necesario que posibilita la actuación fraudulenta.
La jurisprudencia está exigiendo cada vez con más rigor una motivación y
congruencia a las Administraciones Públicas actuantes en materia urbanística
a la hora de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que supone
una limitación de las potestades discrecionales con que las mismas cuentan
para actuar con total impunidad en ese terreno. No sólo el Tribunal Supremo,
sino que, con un rigor cada vez mayor, los Tribunales Superiores de Justicia
están fiscalizando estas potestades discrecionales. Véanse por ejemplo la STS
de 24 de noviembre de 1991 o la STSJ de Canarias de 23 de abril de 1999,
que en su FJ 2.º, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
contenida en la Sentencia citada se expresa en los siguientes términos: “las
potestades urbanísticas de planeamiento que ofrece la Ley del Suelo se caracterizan,
en todo caso como potestades discrecionales que permiten un margen de apreciación
por la administración, pero también requiere, para no ser calificado su ejercicio
de arbitrario, que se efectúe de modo motivado —consecuente con el deber de la
administración de explicar formalmente el contenido de su actividad que favorece
su fiscalización en derecho por los Tribunales de Justicia, y en aras de satisfacer el
interés general— para velar por los bienes e intereses subyacentes en los artículos 47
y 103 de la Constitución”. Y su FJ 3.º sigue afirmando con rotundidad en una
jurisprudencia que podemos considerar a día de hoy consolidada: “la cláusula
regia del Estado de Derecho, establecida en el artículo 106 de la Constitución, obliga a los Tribunales a fiscalizar plenamente la actividad administrativa, habiendo
expuesto los Tribunales Contencioso-Administrativos, en constante Jurisprudencia,
las técnicas precisas que constituyen la instrumentos de control; el control de los hechos determinantes, —la comprensión de los hechos que constituyen el presupuesto
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 213
de la actuación administrativa urbanística que se exteriorizan de modo objetivo,
no pueden ser desfigurados por la Administración—, y el control por los principios
generales del derecho —que imponen el principio de racionalidad de la actuación
administrativa urbanística que exige que sea congruente y proporcionada a los fines
públicos concurrentes—, y estableciendo como cláusula de cierre el principio de
interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos”.
VIII. LOS EFECTOS DE UN PROYECTO “PERVERSO”
Todos los problemas apuntados en los apartados anteriores de este trabajo
cuando se combinan o se muestran por separado pueden conllevar que el Proyecto de Reparcelación que se apruebe adolezca de defectos tales que sus efectos sean
devastadores para los destinatarios del mismo. Sucede con demasiada frecuencia
que el incumplimiento de los requisitos materiales o formales en la aprobación de
este importante instrumento de desarrollo del proceso urbanizador genera unos
perjuicios de imposible o difícil reparación para los interesados. Las causas de
estas perversiones ya las hemos apuntado en este trabajo. Son fundamentalmente
de dos tipos. La primera, la falta de conocimiento de las personas encargadas de
elaborar el Proyecto de Reparcelación, que es un instrumento muy técnico en
donde se tienen que tener en cuenta muchas variables que no siempre son conocidas por los llamados e elaborarlo. Téngase en cuenta que, todavía hoy, muchos
Ayuntamientos, especialmente los de tamaño pequeño o medio, no cuentan con
personas especializadas en el manejo de este tipo de herramientas urbanísticas.
La segunda, la intención deliberada de algunos municipios que, contando con
personal perfectamente cualificado para la elaboración del Proyecto, pretenden
hacer prevalecer los intereses de algunos propietarios, entre los que se pueden encontrar ellos mismos, frente a otros. En el análisis de estos supuestos nos estamos
refiriendo a los casos en que el Proyecto de Reparcelación es, obviamente, aprobado por las instancias municipales como consecuencia de la ejecución de un
sistema público de desarrollo urbanístico, normalmente la expropiación, aunque
la perversión también se puede dar cuando es el sistema de compensación el que
se utiliza para la aprobación del Proyecto de Reparcelación, sobre todo cuando el
mayoritario en la Junta de Compensación es un ente público que puede hacer y
deshacer a su antojo dentro de la misma.
Una vez analizadas las posibles causas de la perversión, vayamos con los
efectos. En este sentido, la conducta de los Ayuntamientos una vez están elaborando un Proyecto de Reparcelación perverso puede ser de dos tipos. La primera postura con que nos vamos encontrar casi seguro es la de la negociación.
Suele darse en una primera instancia en todos los casos, como muestra de la
buena voluntad del Ayuntamiento en cuestión y de sus regidores en particular.
Suele plasmarse en el recibimiento, escucha, análisis y valoración de los daños
causados por la perversión del Proyecto a los sujetos interesados que lo solicitan y se traduce en una declaración de intenciones bondadosa en la que no
se promete nada pero se asegura que se estudiará el asunto con mucho interés
214
Antonio Alonso Timón
y se buscarán unas soluciones que, en la mayoría de los casos, nunca llegan a
cumplirse. Cuando la perversión del Proyecto de Reparcelación se ha debido a
una falta de conocimiento o a algún dato que no se ha tenido en cuenta, nos
podemos encontrar incluso con un cambio de criterio por parte del Ayuntamiento en cuestión, reparándose los perjuicios que se ocasionarían a los sujetos
interesados en el caso de que el Proyecto de Reparcelación se aprobase en los
términos en los que estaba inicialmente concebido. No es, de todos modos, el
proceder habitual, pues aún en estos casos de desconocimiento infinito con
manifestación clamorosa a través de unos daños perfectamente identificables y
evaluables los Ayuntamientos suelen optar por la protección, habitual en nuestra práctica pública, al funcionario actuante. Cuando, por el contrario, la perversión viene motivada por la voluntad inequívoca de favorecer unos intereses
frente a otros, la actitud receptiva y bondadosa puede ser incluso más notorio
como forma de ocultar la actuación espuria, lo que puede alargar el proceso
aún más con amagos de llegar a acuerdos imposibles que no llegan nunca a
buen puerto y que suelen acabar con la aprobación definitiva del Proyecto sin
ni siquiera una comunicación cortés a la contraparte que se supone negociadora. En definitiva, se aplica el rodillo administrativo sin más.
Sea cual fuere la causa de la perversión del Proyecto y la forma en la que se
ha aprobado, cuando el mismo goza de una perversión intrínseca de raíz porque no refleja las aportaciones iniciales de los propietarios y, por ende, causa
daños a algunos de los incluidos en el mismo, las consecuencias comienzan a
revelarse igualmente perversas desde el inicio de su vida jurídica.
IX. CONCLUSIONES
El Proyecto de Reparcelación es, junto con la técnica del aprovechamiento
medio o tipo, el instrumento básico que sirve para dar cumplimiento a la equidistribución de beneficios y cargas que se impone por nuestro ordenamiento a
la fase de ejecución urbanística para erradicar las injusticias que, consustancialmente, la fase de planeamiento conlleva.
La importancia económica del Proyecto de Reparcelación es indudable,
pues a través de él se consuman las expectativas que los diferentes operadores
jurídicos que intervienen en el proceso de transformación de suelo tienen y en
virtud de las cuales han realizado inversiones, importantes en la mayoría de los
casos, y han efectuado negocios jurídicos de notable enjundia.
La relevancia del Proyecto de Reparcelación a los efectos comentados exige
que la Administración actuante respete escrupulosamente principios básicos
que sirven para tutelar, respetar y amparar la propiedad privada y no incurra
en arbitrariedades que vulneran los principios básicos de nuestro sistema urbanístico y violan derechos preeminentes en un Estado de Derecho. Entre los
principios a respetar por la Administración actuante destaca el de confianza legítima, que, aplicado a otros ámbitos relevantes de la actuación administrativa,
ha demostrado su eficacia en la consecución del objetivo de tutelar derechos y
Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 215
ofrecer garantías frente a actuaciones caprichosas de los poderes públicos y, por
ende, fiscalizando de una manera más rigurosa los cambios de criterios llevados
a cabo por éstos, lo que hace que las aventuras de la discrecionalidad absoluta
e injustificada disminuyan notablemente.
El respeto al principio de confianza legítima debe configurarse como un
mínimo de aplicación inexcusable al ámbito de la actividad urbanística pero
no basta por sí solo para lograr el objetivo básico de desterrar toda arbitrariedad en las actuaciones urbanísticas sino que debe ser conjugado con otros
que harán de complemento para fiscalizar los criterios en que se basa la misma y minimizar así los efectos de las veleidades del regidor público de turno.
Por lo que al Proyecto de Reparcelación hace referencia, la exigencia de dicho
principio debe completarse con el respeto al principio de coherencia entre la
parcela aportada y la finalmente resultante o la coherencia entre los objetivos
perseguidos por el planeamiento aprobado y el Proyecto de Reparcelación que
le sigue. El olvido de estos principios básicos de funcionamiento supone la
consecución de lo que aquí hemos denominado metafóricamente como el gazpacho, es decir, la mezcla de ingredientes (parcelas aportadas originariamente)
que no son reconocibles en el estadio final del proceso (en la atribución de las
parcelas resultantes) y cuyo gusto, textura y sabor es mucho más amargo que el
que pudiera tener el auténtico gazpacho gastronómico.
En definitiva, todo lo que se comenta tiene un único objetivo primario y
esencial: el respeto a las reglas del juego preestablecidas y conocidas por todos de
antemano y en virtud de las cuales se toman decisiones que tienen trascendencia
jurídica, económica y social y que no pueden ser cambiadas sin justificación so
pena de incurrir en arbitrariedades que deben ser fiscalizadas con rigor y corregidas si no respetan principios jurídicos básicos. Lo que está en juego es ni más ni
menos que la esencia de nuestro sistema de convivencia que se ha ido gestando a
lo largo de los últimos tres siglos: la libertad y la propiedad privada.
Los errores del Proyecto de Reparcelación traen causa en muchos casos de los
defectos previos del Planeamiento aprobado, formándose entonces una bola de
nieve que pretende ser solucionada con la modificación de ambos instrumentos
a través de parches que en poco o nada remedian las injusticias cometidas.
Una buena jurisprudencia tuitiva es el mejor remedio para acabar con las
prácticas abusivas que se conocen en el contexto descrito ya que con esa protección jurisdiccional se consigue dos objetivos concretos y directamente relacionados. Primero, que el coste para la Administración actuante a la hora de
poner remedio a sus tropelías sea alto y se piense muy mucho lo que pretende
llevar a cabo y la forma en que va a llevarlo a cabo. Segundo, asegurar al particular un grado de protección que le haga rentable acudir a los Tribunales en
defensa de sus derechos y no dudar acerca de la incertidumbre en que terminará un pleito de estas características.
Manuel Izquierdo Arines★
Las ayudas de Estado y el Derecho
Comunitario. Las ayudas de minimis:
problemática derivada de la condición
de entidad asociativa del sujeto solicitante
Sumario: RESUMEN.—I. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES POR LOS
ESTADOS MIEMBROS Y EL DERECHO COMUNITARIO.—1.1. Concepto de
“ayuda de Estado” en el Derecho Comunitario.—1.2. Regulación normativa.—II. LAS
AYUDAS DE MINIMIS.—2.1 Concepto.—2.2. Evolución normativa.—2.3. Régimen normativo vigente.—III. PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LA CONDICIÓN DE ENTIDAD ASOCIATIVA DEL SUJETO SOLICITANTE.—3.1. Planteamiento.—3.2. La Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.—3.2.1.
La sentencia de 10 de julio de 2008.—3.2.2. La sentencia de 2 de octubre de 2008.
—3.2.3. La sentencia de 22 de octubre de 2008.
RESUMEN
El régimen jurídico de las ayudas reconocidas por los Estados miembros de la
Unión Europea tiene una trascendencia capital para el Derecho Comunitario, ya que
afecta a la consecución de los propios objetivos del Tratado Constitutivo y representa
una importante limitación para la autonomía de las políticas económicas de los propios Estados. Las ayudas de minimis suponen una excepción a dicho régimen jurídico,
ya que el legislador comunitario considera que, al estar condicionado su otorgamiento
a que no superen un determinado importe fijo, no son incompatibles con el mercado
común, en la medida en que no afectan a la libre competencia. La norma comunitaria que regula las ayudas de minimis se refiere genéricamente a las empresas como
sujetos destinatarios de las mismas. Se analiza la problemática derivada de aquellos
supuestos en los que una Administración pública, a la hora de adaptar la legislación
★
Letrado de la Comunidad de Madrid.
218
Manuel Izquierdo Arines
comunitaria, ha considerado que la “regla de minimis” es aplicable a determinadas
líneas de ayudas destinadas a determinadas entidades asociativas.
I. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES POR LOS ESTADOS
MIEMBROS Y EL DERECHO COMUNITARIO
1.1. Concepto de “ayuda de Estado” en el Derecho Comunitario
De conformidad con lo establecido en el artículo 87.1 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (en adelante, TCUE), salvo que en dicho Instrumento se dispusiere otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en
la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros,
las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a
determinadas empresas o producciones.
La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en
adelante, TJCE) ha integrado el concepto de tales “ayudas de Estado” partiendo del contenido del meritado precepto, y ha diferenciado las siguientes notas
características: a) identificación de la ayuda con una ventaja o beneficio para
empresas; b) atribución de la ayuda al Estado; c) especialidad o especificidad
de la ayuda en cuanto destinada a favorecer a determinadas empresas o producciones; d) el concepto de falseamiento de la competencia o repercusión de
la ayuda en los intercambios comunitarios.
a) Según reiterada Jurisprudencia del TJCE (por todas, STJCE de 15 de marzo de 1994- TJCE 1994\36, Banco Exterior de España; STJCE de 1 de
diciembre de 1998- TJCE 1998\300, Ecotrade), “el concepto de ayudas,
en el sentido del anterior artículo 92 del Tratado (actual artículo 87), es más
amplio que el de subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo
formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto
de las empresas y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del
término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos… una medida
mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas
una exención tributaria que, aunque no implique una transferencia de fondos
estatales, coloque a los beneficiarios en una situación financiera más favorable
que a los restantes contribuyentes, constituye una ayuda de Estado en el sentido
del apartado 1 del artículo 92 del Tratado (actual art. 87)…”.
En conclusión, el concepto de “ayuda de estado” que se recoge en el
artículo 87 TCUE es más amplio que el de subvención, de tal manera
que incluye no sólo los beneficios consistentes en prestaciones positivas sino también los casos en los que la ayuda se identifica con otras
medidas que aminoran el presupuesto de gastos que ordinariamente
soportan las empresas (por ejemplo, una exención fiscal).
b) En cuanto a la segunda nota característica, debe destacarse que la consideración de que la medida es atribuible al Estado alcanza igualmente a los
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
219
supuestos en que el reconocimiento de la ayuda se haya producido por entidades territoriales de carácter regional o local de los Estados miembros. En
este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Doctrina del TJCE (por
todas, STJCE de 14 de octubre de 1987- TJCE 1988\24, República Federal
de Alemania/Comisión; STJCE de 8 de marzo de 1988- TJCE 1988\26,
Exécutif Wallon y SA Glaverbel/Comisión): “… el hecho de que este programa
de ayudas se haya adoptado por un Estado federado o por una colectividad territorial y no por el poder federal o central no impide la aplicación del apartado 1
del artículo 92 del Tratado, si se cumplen los requisitos de este artículo...”.
c) Por otro lado, en cuanto al criterio de la especialidad o especificidad de
la ayuda, debe diferenciarse entre las medidas generales y las medidas
especiales, de tal manera que sólo estas últimas quedarían dentro del
ámbito de aplicación del artículo 87 TCUE.
En cualquier caso, deberán ser medidas de carácter selectivo que sean
concedidas como tratamiento singular respecto a una norma general.
Además, de conformidad con la Doctrina del TJCE, no sólo podrán
incluirse las ayudas a empresa determinada o sectores de producción
específicos, sino también las destinadas a empresas establecidas en una
región determinada. El hecho de que las empresas beneficiarias no sean
empresas concretas identificadas de antemano, no excluye al sistema del
ámbito de aplicación del artículo 87 TCUE en la medida en que sean
identificables por reunir determinados requisitos, como es el establecimiento o desarrollo de la actividad en un ámbito territorial concreto.
d) Finalmente, en cuanto a la última nota característica de las “ayudas de
Estado”, debe advertirse con carácter previo que el reconocimiento de
una ventaja sectorial por un Estado no siempre da lugar a una distorsión de la competencia o del flujo comercial entre Estados miembros, en
cuyo caso no puede considerarse que se trate de “ayuda de Estado” a los
efectos del artículo 87 TCUE. En concreto —y aunque se analizará posteriormente en profundidad—, debe advertirse que no cabe considerar
que el reconocimiento de una ventaja distorsione la competencia cuando sea de aplicación la llamada “regla de mínimos” o “regla de minimis”,
es decir, aquélla que establece el límite por debajo del cual las “ayudas de
Estado” no están sometidas al régimen de los artículos 87 y 88 TCUE.
En conclusión, la relevancia comunitaria europea de dichas ayudas
viene determinada por la incidencia efectiva o la susceptibilidad de
incidencia en los intercambios comerciales o en la circulación y establecimiento de personas y capitales.
1.2. Regulación normativa
La regulación de las “ayudas de Estado” se recoge, con carácter general, en
los artículos 87 a 89 TCUE (bajo la rúbrica “ayudas otorgadas por los Estados”).
El régimen jurídico de tales ayudas, así como la supervisión de su cumplimiento por la Comisión, constituyen cuestiones de suma trascendencia para el
220
Manuel Izquierdo Arines
Derecho Comunitario, ya que afectan a la consecución de los propios objetivos
del Tratado y, al mismo tiempo, representan una importante limitación para la
autonomía de las políticas económicas de los Estados miembros.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.3 TCUE, la Comisión será
informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que
un proyecto no es compatible con el Mercado común con arreglo al artículo
87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado
anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva.
Con carácter general, pero también en relación con el precepto anterior, el
artículo 89 TCUE establece lo siguiente: “El Consejo, por mayoría cualificada, a
propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar
los reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 87 y 88 y determinar,
en particular, las condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo 88 y las
categorías de ayudas que quedan excluidas de tal procedimiento”.
De conformidad con la previsión que ya recogía el antiguo artículo 94 del
Tratado (actual artículo 89), la obligación de notificar a la Comisión recogida
en el meritado artículo 88.3 TCUE ha sido objeto de desarrollo pormenorizado mediante el Reglamento nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de
1999, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del artículo
93 del Tratado (actual artículo 88).
En cualquier caso, debe añadirse que en el ámbito del Derecho interno, aun
cuando había que observar indefectiblemente las consecuencias jurídicas derivadas de
los principios de primacía y eficacia directa del Derecho Comunitario, el legislador
estatal, de acuerdo con la Doctrina del TJCE, ha optado por reiterar expresamente la
meritada obligación de notificación en la norma general vigente en esta materia.
Por lo demás, debe advertirse que los apartados 2º y 3º del artículo 87
TCUE prevén una serie de supuestos exceptuados de la obligación notificar a
la Comisión recogida en el precitado artículo 88.3 TCUE.
Concretamente, en el apartado 2º del artículo 87 se prevén una serie de
supuestos referidos a ayudas compatibles con el mercado común que están
exceptuados de la precitada obligación de manera automática, esto es, sin que
se requiera intervención alguna por parte de los Organismos comunitarios: “2.
Serán compatibles con el mercado común:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales,
siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
El artículo 9.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dispone lo
siguiente: “1. En aquellos casos en los que, de acuerdo con los artículos 87 a 89 del Tratado Constitutivo de la
Unión Europea, deban comunicarse los proyectos para el establecimiento, la concesión o la modificación de una
subvención, las Administraciones públicas o cualesquiera entes deberán comunicar a la Comisión de la Unión
Europea los oportunos proyectos de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los términos
que se establezcan reglamentariamente, al objeto que se declare la compatibilidad de las mismas. En estos casos,
no se podrá hacer efectiva una subvención en tanto no sea considerada compatible con el mercado común”.
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
221
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional;
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas
regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división”.
Por el contrario, en el apartado 3º del artículo 87 TCUE se prevén una serie
de supuestos referidos a ayudas que pueden ser declaradas compatibles con el
mercado común y que, en su virtud, para estar exceptuados de la meritada obligación de notificación sí precisan de la intervención por parte de las Instituciones
comunitarias: “3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las
que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación
de subempleo;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés
común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o
de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al interés común;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en
la Comunidad en contra del interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión”.
En relación con este tipo de ayudas, debe destacarse que el TJCE ha declarado reiteradamente que “la compatibilidad con el Tratado de la ayuda en
cuestión debe determinarse en el contexto de la Comunidad y no de un solo Estado
miembro, lo que significa que la Comisión debe examinar la incidencia de una
ayuda en la competencia y en el comercio intracomunitario” (por todas, STJCE
de 17 de septiembre de 1980, Philip Morris/Comisión; STJCE de 29 de abril
de 2004, República italiana/Comisión).
Finalmente, también debe hacerse referencia, como supuestos de ayudas
exceptuadas de la obligación contenida en el meritado artículo 88.3 TCUE, a
las reguladas en el Reglamento nº 994/1998 del Consejo, de 7 de mayo de
1998, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 (actualmente artículos
87 y 88) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas de Estado.
En primer lugar, mediante Reglamento de la Comisión elaborado de
acuerdo con los procedimientos definidos en el artículo 8 de la propia norma,
- Reglamento nº 68/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de
los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas a la formación.
- Reglamento nº 70/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los
artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales a las pequeñas y medianas empresas.
222
Manuel Izquierdo Arines
y siempre que cumpla con los requisitos que se recogen en el artículo 1, se podrán declarar compatibles con el mercado común y no sujetas a la obligación
de notificación establecida en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado (actual
artículo 88) las siguientes categorías de ayudas:
a) Las ayudas en favor de:
— las pequeñas y medianas empresas.
— la investigación y el desarrollo.
— la protección del medio ambiente.
— el empleo y la formación.
b) Las ayudas que se ajusten al mapa aprobado por la Comisión para cada
Estado miembro a efectos de la concesión de ayudas regionales.
En segundo lugar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 2,
también mediante Reglamento de la Comisión elaborado de acuerdo con el
procedimiento definido en el artículo 8 de la propia norma, se podrá declarar que, a la luz de la evolución y el funcionamiento del mercado común,
determinadas ayudas no cumplen todos los criterios señalados en el artículo
92.1 del Tratado (actual artículo 87.1) y quedan, por tanto, excluidas del
procedimiento de notificación contemplado en el artículo 93.3 del Tratado
(actual artículo 88.3), siempre que la ayuda concedida a una misma empresa
durante un período dado no supere un determinado importe fijo (ayudas
sujetas al régimen de minimis o, simplemente, ayudas de minimis).
II. LAS AYUDAS DE MINIMIS
2.1 Concepto
Partiendo del concepto general de las “ayudas de Estado”, y a diferencia de
éstas, puede identificarse el concepto de las ayudas de minimis por integración
de las tres primeras notas características de aquéllas (identificación de la ayuda
con una ventaja o beneficio para empresas; atribución de la ayuda al Estado;
especialidad o especificidad de la ayuda en cuanto destinada a favorecer a determinadas empresas o producciones), y por exclusión, como consecuencia de
la sujeción de la ayuda a la denominada “regla de mínimos”, de la última de las
notas definitorias: esto es, la de falseamiento de la competencia o repercusión
de la ayuda en los intercambios comunitarios.
La principal consecuencia jurídica de las ayudas sujetas al régimen de minimis es la no obligación de notificar a la Comisión su establecimiento; es decir, el legislador comunitario considera que las ayudas cuyo otorgamiento está
condicionado a que no superen un determinado importe fijo (“regla de mínimos”) no son incompatibles con el mercado común, en la medida en que no
- Reglamento nº 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación
de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo.
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
223
afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y, en su virtud,
no hay obligación de cumplir con el mandato del artículo 88.3 TCUE.
2.2. Evolución normativa
Como ya se ha hecho referencia, la previsión normativa de la que parte la regulación particular del régimen jurídico de las ayudas de minimis se encuentra en el
meritado artículo 2 del Reglamento nº 994/1998, de 7 de mayo, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 (actualmente artículos 87 y 88) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas de Estado.
Pues bien, en aplicación de la citada previsión normativa la Comisión aprobó el Reglamento 69/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas
de minimis.
En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 1 establecía que sería
aplicable a las ayudas concedidas a empresas en todos los sectores, con
excepción de:
“a) el sector del transporte y las actividades relacionadas con la producción, transformación o comercialización de los productos que figuran en el anexo I del Tratado.
b) las ayudas a las actividades relacionadas con la exportación, especialmente las
ayudas directamente vinculadas a las cantidades exportadas, las ayudas al establecimiento y la explotación de una red de distribución o las ayudas a otros gastos
corrientes vinculados a la actividad exportadora.
c) las ayudas que dependan de que se prime la utilización de productos nacionales
en detrimento de los importados”.
Por otro lado, en cuanto al concepto legal de las ayudas de minimis, el
legislador comunitario lo recogía en el artículo 2 de manera pormenorizada
estableciendo lo siguiente:
“1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del
apartado 1 del artículo 87 del Tratado y, por consiguiente, no se les aplicará la
obligación de notificar establecida en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado, si
cumplen las condiciones contempladas en los apartados 2 y 3.
2. La ayuda total de minimis concedida a cualquier empresa no deberá exceder
de 100000 euros en un período de tres años. Este límite se aplicará independientemente de la forma de la ayuda o del objetivo perseguido.
3. El límite máximo del apartado 2 se expresa como subvención en efectivo. Todas las cifras empleadas serán brutas, es decir, antes de cualquier deducción en
concepto de fiscalidad directa. Cuando se conceda una ayuda de cualquier forma
distinta a la subvención, el importe de la ayuda será el equivalente bruto de
subvención de la misma.
Las ayudas que se reciban en varios plazos se actualizarán a su valor en el momento
de la concesión. El tipo de interés que se habrá de emplear a efectos de actualización
224
Manuel Izquierdo Arines
y con objeto de calcular el importe de ayuda de un préstamo con bonificación de
intereses será el tipo de referencia aplicable en el momento de la concesión”.
2.3. Régimen normativo vigente
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del precitado Reglamento
69/2001, el plazo de vigencia de la norma expiraba el 31 de diciembre de
2006. En su virtud, la Comisión ha aprobado posteriormente el vigente Reglamento 1998/2006 de la Comisión, de 12 de enero de 2006, relativo a
la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis,
cuyo artículo 6 establece que será aplicable desde el 1 de enero de 2007 hasta
el 31 de diciembre de 2013.
En primer lugar, en cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 1 se pronuncia en términos análogos a su antecedente legislativo, si bien presenta un carácter
más exhaustivo en la enumeración de los sectores de la producción exceptuados
de dicho ámbito, ya sea porque se trata de sectores que cuentan con una normativa específica (agricultura, pesca, acuicultura, carbón), ya sea porque sí suponen
una distorsión directa a la competencia y al comercio intracomunitario.
Sin embargo, el nuevo Reglamento también ha introducido otro cambio en
esta materia, ya que, a diferencia del Reglamento 69/2001, su ámbito de aplicación se ha ampliado a determinados sectores como el relativo a las actividades
de transformación y comercialización de productos agrícolas bajo ciertas condiciones, o el conjunto del sector del transporte; no obstante, en este segundo caso
el límite general de la “regla de mínimos” se ha adaptado para tener en cuenta el
pequeño tamaño medio de las empresas que operan en el sector del transporte
de mercancías y de pasajeros por carretera (100.000, en lugar de 200.000 euros);
además, por las mismas razones, y teniendo también en cuenta el exceso de capacidad del sector y los objetivos de la política de transporte, sí queda excluida del
ámbito de aplicación del Reglamento la ayuda para la adquisición de vehículos
de transporte de mercancías por carretera por parte de las empresas que realizan
por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera.
En concreto, el artículo 1 del Reglamento 1998/2006 establece lo siguiente:
“1. El presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de
todos los sectores, con excepción de:
a) la ayuda concedida a las empresas que operan en los sectores de la pesca y la
acuicultura según se contemplan en el Reglamento 104/2000 del Consejo, de 17
de diciembre.
b) la ayuda concedida a las empresas que operan en la producción primaria de los
productos agrícolas que figuran en la lista del anexo I del Tratado;
c) la ayuda concedida a las empresas que operan en la transformación y comercialización de los productos agrícolas que figuran en la lista del anexo I del Tratado,
en los siguientes casos:
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
225
i) cuando el importe de la ayuda se determine en función del precio o de la cantidad de dichos productos adquiridos a productores primarios o comercializados
por las empresas interesadas,
ii) cuando la ayuda dependa de que se repercuta total o parcialmente sobre los
productores primarios (agricultores);
d) la ayuda a actividades relacionadas con la exportación a terceros países o Estados miembros, es decir la ayuda vinculada directamente a las cantidades exportadas, a la creación y funcionamiento de una red de distribución o a otros gastos de
explotación vinculados a la actividad de exportación;
e) la ayuda subordinada a un uso de bienes nacionales con preferencia sobre los
bienes importados;
f ) la ayuda concedida a empresas activas en el sector del carbón, según se define
en el Reglamento 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio.
g) la ayuda para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera concedida a empresas que realicen por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera;
h) la ayuda concedida a empresas en crisis.
2. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por:
a) «productos agrícolas», los productos enumerados en el anexo I del Tratado CE,
con excepción de los productos pesqueros;
b) «transformación de productos agrícolas», una operación efectuada sobre un
producto agrícola cuyo resultado sea también un producto agrícola, salvo las actividades agrícolas necesarias para preparar un producto animal o vegetal para
su primera venta;
c) «comercialización de productos agrícolas», la detención o exhibición con vistas
a la venta, la oferta para la venta, la entrega o cualquier otra forma de puesta
en el mercado, con excepción de la primera venta de un productor primario a
intermediarios o transformadores y de toda actividad de preparación de un producto para dicha primera venta; la venta por parte de un productor primario
a los consumidores finales se considerará comercialización si se lleva a cabo en
instalaciones independientes reservadas a tal fin”.
Finalmente, en cuanto al concepto legal de las ayudas de minimis, el
legislador comunitario lo ha recogido también de manera más exhaustiva que
su antecedente incorporando principalmente las siguientes novedades:
a) Se sube la cuantía del importe fijo para aplicar la “regla de mínimos”,
con la excepción de un único sector: como regla general, la ayuda total
de minimis concedida a una empresa no superará los 200.000 euros
en un período de tres ejercicios fiscales, excepto para el sector del transporte por carretera, en el que el límite se fija en 100.000 euros.
b) En la regulación contenida en el Reglamento 69/2001, las ayudas que
no superaban un determinado importe en un plazo de tres ejercicios
fiscales no se consideraban “ayudas de estado” y, por consiguiente, no
necesitaban la autorización de la Comisión para su concesión; sin embargo, en la nueva regulación introducida en el artículo 2 del Regla-
226
Manuel Izquierdo Arines
mento 1998/2006, además de la cuantía y el plazo, se requiere que
la ayuda también debe ser “transparente” para que no se considere
“ayuda de estado”. Así, se considerarán transparentes las ayudas cuyo
“equivalente bruto de subvención pueda calcularse previamente con precisión sin necesidad de efectuar una evaluación del riesgo”.
c) Finalmente, se regulan específicamente como ayudas de minimis aquellas ayudas (“ayudas transparentes”, en cualquier caso) que puedan consistir en préstamos, en aportaciones de capital, en inversiones de capital
riesgo, o en garantías (siempre que en este último caso no excedan de
1.500.000 euros por empresa).
En particular, el artículo 2 del Reglamento 1998/2006 dispone lo siguiente:
“1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del
artículo 87, apartado 1, del Tratado y, por consiguiente, estarán exentas de la
obligación de notificar establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado, si
cumplen las condiciones establecidas en los apartados 2 a 5 del presente artículo.
2. La ayuda total de minimis concedida a una empresa determinada no será superior
a 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. La ayuda total de
minimis concedida a una empresa que opere en el sector del transporte por carretera no
será superior a 100 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales Estos
límites se aplicarán independientemente de la forma de la ayuda de minimis o del
objetivo perseguido e indistintamente de si la ayuda concedida por el Estado miembro
está financiada total o parcialmente mediante recursos de origen comunitario. El período se determinará tomando como referencia los ejercicios fiscales utilizados por la
empresa en el Estado miembro correspondiente.
Cuando un importe global de ayuda concedido con arreglo a una medida de ayuda
supere este límite máximo, dicho importe de ayuda no podrá acogerse al presente Reglamento ni siquiera para una fracción que no supere el citado límite máximo. En
este caso el presente Reglamento no podrá invocarse para esa medida de ayuda ni en el
momento de la concesión de la ayuda ni en cualquier momento posterior.
3. El límite máximo establecido en el apartado 2 se expresa como subvención en
efectivo. Todas las cifras empleadas serán brutas, es decir, antes de cualquier deducción en concepto de fiscalidad o de otras mercancías. Cuando se conceda una
ayuda de cualquier forma distinta a la subvención, el importe de la ayuda será el
equivalente bruto de subvención de la misma.
Las ayudas que se reciban en varios plazos se actualizarán a su valor en el momento de la concesión. El tipo de interés que se deberá utilizar a efectos de actualización y de cálculo del equivalente bruto de subvención será el tipo de referencia
aplicable en el momento de la concesión.
4. El presente Reglamento solamente se aplicará a la ayuda cuyo equivalente
bruto de subvención pueda calcularse previamente con precisión sin necesidad de
efectuar una evaluación del riesgo (ayuda transparente). Concretamente:
a) La ayuda consistente en préstamos se considerará ayuda de minimis transparente cuando equivalente bruto de subvención se haya calculado sobre la base de
los tipos de interés de mercado aplicables en el momento de la subvención.
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
227
b) La ayuda consistente en aportaciones de capital no se considerará ayuda de
minimis transparente, a menos que la cantidad total de la aportación no supere
el límite máximo de minimis.
c) La ayuda consistente en medidas de capital de riesgo no se considerará ayuda
de minimis transparente, a menos que el régimen de capital de riesgo en cuestión
aporte capital solamente hasta el límite máximo de minimis para cada empresa
beneficiaria.
d) La ayuda individual concedida en virtud de un régimen de garantía a empresas que no sean empresas en crisis se considerará ayuda de minimis transparente
cuando la parte garantizada que subyace al préstamo concedido con arreglo al
régimen en cuestión no sea superior a 1 500 000 EUR por empresa. La ayuda individual concedida con arreglo a un régimen de garantía a favor de las empresas
que operan en el sector del transporte por carretera que no sean empresas en crisis
se tratará como ayuda de minimis transparente cuando la parte garantizada del
préstamo subyacente concedido con arreglo a dicho régimen no exceda de 750 000
EUR por empresa. Si la parte garantizada del préstamo subyacente sólo corresponde a una proporción determinada de este límite, se considerará que el equivalente bruto de subvención de dicha garantía corresponde a la misma proporción
del límite aplicable contemplado en el artículo 2, apartado 2. La garantía no
deberá ser superior al 80 % del préstamo subyacente. Los regímenes de garantía
también se considerarán transparentes si (i) antes de la aplicación del régimen, la
metodología para calcular el equivalente bruto de subvención de las garantías se
acepta tras la notificación de dicha metodología a la Comisión conforme a otro
Reglamento adoptado por la Comisión en el ámbito de las ayudas estatales y (ii)
la metodología aprobada contempla explícitamente el tipo de garantías y el tipo
de transacciones subyacentes de que se trata en el contexto de la aplicación del
presente Reglamento.
5. La ayuda de minimis no se acumulará con ninguna ayuda estatal correspondiente a los mismos gastos subvencionables si dicha acumulación da lugar a una
intensidad de ayuda superior a la establecida para las circunstancias concretas de
cada caso en un reglamento de exención por categorías o en una decisión adoptada
por la Comisión”.
III. PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LA CONDICIÓN
DE ENTIDAD ASOCIATIVA DEL SUJETO SOLICITANTE
3.1. Planteamiento
El vigente artículo 1 del Reglamento 1998/2006- al igual que hacía el derogado artículo 1 del Reglamento 69/2001- se refiere a las empresas como
sujetos destinatarios de las ayudas sujetas al régimen de minimis.
No obstante, a la hora de adaptar la legislación comunitaria a la normativa
de determinadas Administraciones públicas, puede ocurrir que la Administra-
228
Manuel Izquierdo Arines
ción de que se trate considere que la “regla de minimis” es aplicable a determinadas líneas de ayudas destinadas a determinadas entidades asociativas.
Así, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, puede hacerse referencia a
la Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre,
por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a las
actividades de promoción de la economía social, la responsabilidad social de la
empresa y el autoempleo, y para sufragar los gastos de funcionamiento de las asociaciones de cooperativas, de sociedades laborales, de trabajadores autónomos y otros
entes representativos de la economía social de ámbito estatal, y convoca su concesión
para el año 2005.
Conforme al artículo 3.1 de dicha Orden, podrán ser beneficiarios de las
subvenciones contempladas en la misma las siguientes entidades que ejerzan
su actividad en el ámbito de la Comunidad de Madrid: entidades asociativas
de cooperativas y sociedades laborales; entidades asociativas de trabajadores
autónomos de carácter intersectorial; otros entes representativos de la economía social.
Y, el artículo 9.8 de la norma dispone lo siguiente: “8. Las ayudas y subvenciones contempladas en esta Orden se concederán sometidas al régimen «de
minimis», debiéndose hacer constar expresamente en la resolución concesoria que
la misma se hace al amparo del Reglamento 69/2001, de 12 de enero, relativo a
la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis y, en
consecuencia, la ayuda total con carácter de minimis, concedida a una empresa no
podrá exceder de 100.000 euros en un período de tres años”.
Pues bien, en la práctica forense la problemática ha surgido cuando una
determinada asociación ha recurrido una resolución por la que se le denegaba
la subvención solicitada por incumplir la “regla de mínimis” (supuesto más
habitual) o, en otros supuestos, cuando una entidad asociativa ha impugnado
directamente una Orden de convocatoria por considerar que el régimen de
minimis sólo es aplicable a las empresas, y no a las entidades meramente representativas de los intereses de sus asociados.
3.2. La Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
3.2.1. La sentencia de 10 de julio de 2008
Con fecha de 10 de julio de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que confirmó, en vía de apelación, la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, de 26 de abril de 2007
que, a su vez, resolvió un recurso contra un acto denegatorio de la subvención solicitada por la entidad Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo
Sentencia 1036/2008, de 10 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena; JUR 2008\291790).
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
229
Asociado de la Comunidad de Madrid (UCETAM), al amparo de la Orden
4708/2005, de 30 de diciembre, por la que se regía la convocatoria para el año
2006 de las subvenciones reguladas en la meritada Orden de la Consejería de
Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre.
A continuación, se transcribe la parte sustancial de su fundamentación jurídica, que posteriormente será objeto de análisis conjunto con la de las otras
resoluciones judiciales que se van a mencionar:
“… En efecto, la regla «de «minimis» de los arts. 87 y 88 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea tiene por finalidad respetar la libre competencia
entre las empresas limitando el importe de las ayudas económicas que puedan
dispensarlas sus propios Estados. Tales normas han sido desarrolladas por el Reglamento 69/2001 de la Comisión, de 12 de enero, que fija el límite en la suma
de 100.000 euros por período de tres años (art. 2.2).
La Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, de la Consejería de Empleo y Mujer,
por la que se establecen las bases de las ayudas, dispone en su art. 9.8: «Las ayudas
y subvenciones contempladas en esta Orden se concederán sometidas al régimen
“de minimis”, debiéndose hacer constar expresamente en la resolución concesoria que la misma se hace al amparo del Reglamento de la Comunidad Europea
69/2001, de la Comisión, de 12 de enero, relativo a la aplicación de los arts.
87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea a las ayudas “de minimis” y, en
consecuencia, la ayuda total con carácter “de minimis”, concedida a una empresa
no podrá exceder de 100.000 euros en un período de tres años».
Consta en el expediente administrativo que la apelante solicitó en su día la ayuda
al amparo de dicha Orden reguladora, que no ha sido impugnada, por lo que
difícilmente puede sustraerse de sus normas.
No es obstáculo para la precedente conclusión la invocada impugnación indirecta
de la Orden de convocatoria de la subvención. El Tribunal Supremo ha destacado que tales disposiciones no constituyen una disposición general en el sentido
del art. 26 LJCA, sino un acto con pluralidad de destinatarios, contra el que
no cabe propiamente impugnarlo mediante sus actos de aplicación. La STS de
15-11-2005 declara que a tales convocatorias «no cabe reconocerle el carácter de
disposición de carácter general, a los efectos de poder ser indirectamente impugnada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción
[de 1958], máxime cuando a esas normas que establecen, como la de autos, las
bases reguladoras de las subvenciones esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia
de 20 de octubre de 1994, le ha reconocido el mismo carácter de híbrida, que le
reconoce la sentencia de Instancia, cuando expresa “y ello aunque estrictamente no
estemos ante una norma jurídica por cuanto las bases de la convocatoria no son
sino un híbrido entre una norma jurídica propiamente dicha y un acto dirigido
a una pluralidad indeterminada de sujetos”». Asimismo, el ATS de 17-1-2000
señala que una Orden de convocatoria «de unas medidas de fomento del empleo
de mujeres, dictadas en cumplimiento del objetivo I del II Plan para la Igualdad
de Oportunidades de las Mujeres de la CAM, con una vida temporal limitada,
participando de una naturaleza similar —en orden a su configuración como acto
230
Manuel Izquierdo Arines
o disposición general— a las convocatorias de concursos, cuya catalogación como
acto administrativo ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia de la
Sala Tercera del Tribunal Supremo. No contiene una regulación con voluntad de
permanencia (criterio de la consunción), teniendo una misión ejecutiva e instrumental del II Plan (...) y no innova el ordenamiento jurídico preexistente (criterio
ordinamentalista)».
TERCERO.- Pero en todo caso es cierto que el propósito de la limitación que
entraña la regla «de minimis» desaparece cuando la entidad subvencionada no
dispone de actividad mercantil, supuesto en el que queda eliminada la concurrencia en el mercado. Sería, por tanto, la actividad del beneficiario el factor decisivo
para el sometimiento a la limitación.
Pues bien, pese a la insistencia de la recurrente, ésta no es una entidad meramente
representativa de los intereses de los asociados, pues fue constituida con arreglo a
lo previsto en el art. 50 de la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, es decir, para el cumplimiento, servicio y desarrollo de fines o intereses
generales y comunes, por lo que goza de la facultad de realizar actos u operaciones
que faciliten o garanticen la consecución de los fines cooperativos de sus miembros.
El art. 54 de esta Ley, de acuerdo con la redacción del Real Decreto 2508/1977,
de 17 de junio, contempla entre las funciones de las uniones de cooperativas la
representación de los miembros que asocie, pero también «organizar para las entidades cooperativas agrupadas, los servicios de interés común de asesoramiento y revisión contable, jurídico, técnico y análogos». Estos servicios figuran expresamente
como fines de la recurrente en el art. 2 de sus estatutos (folio 39 del expediente
administrativo). Es más, dentro de las actividades a que se refiere el informe de
gestión del año 2004 se encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las
de «asesoría educativa», cuyo presupuesto para el período subvencionable asciende
a 5.750 y 3.660 euros, respectivamente (f. 112).
Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña su actividad a
la meramente representativa, puesto que presta servicios y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las cooperativas asociadas, como
son, al menos, las de asesoramiento jurídico y técnico ya mencionadas…”.
3.2.2. La sentencia de 2 de octubre de 2008
Con fecha de 2 de octubre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por
la que revocó, en vía de apelación, la sentencia estimatoria dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, de 4 de febrero
de 2008 que, a su vez, resolvió un recurso contra un acto denegatorio de la
subvención solicitada por la entidad Unión de Cooperativas Madrileñas de
Sentencia 1463/2008, de 2 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena; RJCA 2009\164).
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
231
Trabajo Asociado (UCMTA), al amparo de la meritada Orden 4708/2005,
de 30 de diciembre, por la que se regía la convocatoria para el año 2006 de
las subvenciones reguladas en la citada Orden de la Consejería de Empleo y
Mujer 3520/2005.
A continuación, al igual que en el supuesto anterior, se transcribe la parte
sustancial de los fundamentos de derecho, que posteriormente será objeto de
análisis conjunto:
“… CUARTO.- La normativa aplicable al caso presente viene constituida, en
primer lugar, por la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, de la Consejería
de Empleo y Mujer, que establece las Bases que regulan la concesión de ayudas y
subvenciones públicas para sufragar los gastos de funcionamientos de las entidades
asociativas de Cooperativas, de sociedades laborales y de trabajadores autónomos
en el ámbito de la Comunidad de Madrid.
Dicha Orden concreta en su artículo 9.8 que “las ayudas y subvenciones contempladas en la Orden se concederán sometidas al régimen “de minimis”... y, en consecuencia la ayuda total con carácter “de minimis” concedida a una empresa no
podrá exceder de 100.000 ? en un periodo de tres años”; en su artículo 3 considera
Beneficiarios a las Entidades asociativas de Cooperativas y Sociedades laborales,
Entidades asociativas de trabajadores autónomos y otros entes representativos de
la economía social; y en su artículo 1.2, dispone que el desarrollo de la Orden se
efectuara mediante convocatorias que tendrán carácter anual.
En segundo lugar, y en desarrollo de la citada Orden se dictó la Orden 4708/2005,
de 30 de diciembre, que precisamente convoca las ayudas previstas en la Orden
3520/2005, de 20 de septiembre, para el año 2006 en base a la cual, la actora
solicito la subvención y que en su artículo 3 dispone que las ayudas y subvenciones
se concederán sometidas al régimen “de minimis”.
QUINTO.- Sentado lo anterior es lo cierto que la actora, como se ha dicho, solicita la subvención al amparo de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, y que
la resolución del Servicio Regional de Empleo, acto directamente impugnado, que
deniega la subvención, se fundamenta en que la actora había sido beneficiaria
de otras ayudas con carácter “de minimis” durante los últimos tres años, con lo
que excedía de la cuantía prevista por el artículo 2.2 del Reglamento de la CE
69/2001, de la Comisión de 12 de enero.
No discutiéndose por la actora que efectivamente concurre tal circunstancia, entiende que al no tratarse de una empresa, no puede serle de aplicación la regla
“de minimis”.
No obstante, es lo cierto que el acto directamente impugnado resulta por lo dicho
conforme al ordenamiento jurídico y, en concreto, a la Orden 4708/2005, de 30
de diciembre de 2005, por cuanto tanto el acto administrativo como la citada
Orden sujetan a la regla de “minimis” las ayudas para las entidades de la naturaleza de la actora.
Así pues, lo que efectúa la recurrente es una impugnación directa de un acto administrativo (resolución del Servicio Regional de Empleo) y, a través de la misma,
una impugnación indirecta de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre.
232
Manuel Izquierdo Arines
Pero tal Orden no constituye una Disposición General por cuanto, si bien se dirige
a un grupo indeterminado de sujetos, no innova el ordenamiento jurídico ni tiene
vocación de permanencia en el tiempo y así el ordenamiento jurídico viene constituido por la precedente Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, que establece
las Bases para las Convocatorias que posteriormente se convoque a su amparo, de
carácter anual, como lo es para el año 2006 la de la Orden 4708/2005, de 30
de diciembre.
Sentado lo anterior, lo que efectúa la actora es la impugnación directa de un
acto administrativo del Servicio Regional de Empleo y la impugnación indirecta
de otro acto administrativo, Orden 4708/2005 de 30 de diciembre, lo que no
resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 26.2 de
la Ley de la Jurisdicción.
Sí tiene naturaleza jurídica de Disposición General la Orden 3520/2005, de 20
de septiembre, que establece las bases por las que habrán de regirse las sucesivas
Órdenes de Convocatoria y por ello, innova el ordenamiento jurídico, se dirige
a una pluralidad indeterminada de sujetos y se inserta en aquel con vocación
de permanencia; pues bien, estableciendo tal Orden que las ayudas se conceden
sometidas a la regla “de minimis”, la disconformidad de la actora con tal previsión debió materializarse mediante la impugnación directa de la misma, o bien,
mediante su impugnación indirecta, recurriendo la Orden 4708/2005, de 30
de diciembre, debatiendo así la conformidad o no de sujetar a una entidad de la
naturaleza de la actora a la regla “de minimis”, pero no mediante la impugnación
de otro acto administrativo posterior fundamentado precisamente en la Orden
4708/2005, que había sido acatada por la actora.
SEXTO.- En tal sentido se pronuncia reiterada jurisprudencia y, entre otras,
la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2005 (RJ
2005\9879), aludida por la apelante cuando establece:
“De una parte, porque una Orden como la de 19 de abril de 1995, que regula y
establece las bases para la concesión de subvenciones, a lo mas para dos años, como
refiere el propio recurrente, al ser derogada por la Orden de 20-10-97, se ha de
entender y estimar como una disposición coyuntural, que no tiene voluntad de
incorporase al Ordenamiento, y por tanto, de acuerdo además con las valoraciones
de la Sala de Instancia no cabe reconocerle el carácter de disposición de carácter
general, a los efectos de poder ser indirectamente impugnada de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción, máxime cuando a esas
normas que establecen, como la de autos, las bases reguladoras de las subvenciones esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1994 (RJ
1994\7780), le ha reconocido el mismo carácter de híbrida, que le reconoce la
sentencia de Instancia, cuando expresa «y ello aunque estrictamente no estemos
ante una norma jurídica por cuanto las bases de la convocatoria invocatoria no
son sino un híbrido entre una norma jurídica propiamente dicha y un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos».
Y de otra, porque, aun en el supuesto de que se pudiera entender que la Orden
de 19 de abril de 1995, es una disposición general, tampoco el recurrente estaría
legitimado, ni hubiera podido impugnarla, como también adecuadamente valora
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
233
la Sala de Instancia. Pues en efecto, si el hoy recurrente no solo participa en la
convocatoria, sin impugnar las bases, sino que obtiene con esa misma convocatoria y bases una cantidad importante, es claro, que conforme a reiterada doctrina
de esta Sala y en aplicación también del principio de los actos propios, no puede
mas tarde impugnar las bases de esa convocatoria, porque le han denegado parte
de las subvenciones solicitadas”.
La Orden mencionada en la Sentencia transcrita, de 19 de abril de 1995, corresponde exactamente a la Orden 4708/2005 de 30 de diciembre, que afecta al caso
que examinamos y por el contrario y como se ha dicho, la Orden 3520/2005, de
20 de septiembre, es la que reúne los requisitos de toda Disposición General.
En consecuencia, el acto administrativo impugnado de forma directa, ha de reputarse conforme con el ordenamiento jurídico, sin que quepa la impugnación indirecta de la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre y no habiéndose entendido así
por la Sentencia impugnada, procede la revocación de la misma…”.
3.2.3. La sentencia de 22 de octubre de 2008
El día 22 de octubre de 2008 la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente contra
la mencionada Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, por la que se regía la
convocatoria para el año 2006 de las subvenciones reguladas en la meritada
Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre.
El precitado recurso fue interpuesto conjuntamente por las siguientes entidades: la Agrupación de Sociedades Laborales de Madrid (ASALMA), la Unión
de Cooperativas Madrileñas de Trabajo Asociado con domicilio en Madrid
(UCMTA), Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo Asociado de la
Comunidad de Madrid (UCETAM), la Asociación de Trabajadores por Cuenta Propia de la Comunidad de Madrid (ATA), y la Unión de Profesionales y
Trabajadores Autónomos de Madrid (UPTA Madrid).
Al igual que en el caso de las anteriores resoluciones judiciales, a continuación se
transcriben las partes de sus fundamentos de derecho que se consideran decisivas:
“… TERCERO.- Si atendemos a la naturaleza representativa de las entidades que
constituyen la parte actora —en cuanto entidades que representan los intereses de
sujetos jurídicos que fomentan la economía social—, cualquier percepción económica que tengan puede suponer una amenaza de falseamiento de la competencia entre
los Estados miembros, tal y como exige el artículo 87.1 del Tratado de la C. E.
El hecho de que el resto de Estados, miembros de la Unión Europea, no tuvieren
entidades que fomentasen la economía social, llevaría a que no habría competencia libre si las ayudas no fueran “de mínimis”…
Sentencia 2096/2008, de 22 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava; JUR 2009\35892).
234
Manuel Izquierdo Arines
En consecuencia, y dado que las ayudas a que se refiere la Orden impugnada, pueden suponer una amenaza para la libre competencia entre los Estados miembros,
aquélla es plenamente conforme a Derecho…
QUINTO.- Como se decía en la misma sentencia —la meritada sentencia de 10
de julio de 2008— y aquí reproducimos por ser plenamente aplicable a este proceso:
“En todo caso es cierto que el propósito de la limitación que entraña la regla «de mínimis » desaparece cuando la entidad subvencionada no dispone de actividad mercantil,
supuesto en el que queda eliminada la concurrencia en el mercado. Sería, por tanto, la
actividad del beneficiario el factor decisivo para el sometimiento a la limitación.
Pues bien, pese a la insistencia de la recurrente, ésta no es una entidad meramente
representativa de los intereses de los asociados, pues fue constituida con arreglo a
lo previsto en el art. 50 de la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, es decir, para el cumplimiento, servicio y desarrollo de fines o intereses
generales y comunes, por lo que goza de la facultad de realizar actos u operaciones
que faciliten o garanticen la consecución de los fines cooperativos de sus miembros.
El art. 54 de esta Ley, de acuerdo con la redacción del Real Decreto 2508/1977,
de 17 de junio, contempla entre las funciones de las uniones de cooperativas la
representación de los miembros que asocie, pero también «organizar para las entidades cooperativas agrupadas, los servicios de interés común de asesoramiento
y revisión contable, jurídico, técnico y análogos». Estos servicios figuran expresamente como fines de la recurrente en el art. 2 de sus estatutos” (...) “Es más,
dentro de las actividades a que se refiere el informe de gestión del año 2004 se
encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las de «asesoría educativa»,
cuyo presupuesto para el período subvencionable asciende a 5.750 y 3.660 euros,
respectivamente” (...)
“Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña su actividad a
la meramente representativa, puesto que presta servicios y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las cooperativas asociadas, como
son, al menos, las de asesoramiento jurídico y técnico ya mencionadas”
Pues bien, lo mismo que hace referencia a dicha entidad puede decirse de todas las
demás demandantes, pues su actuación, puede no ser la meramente representativa, en la que fundamentan que no es aplicable la limitación “a mínimis”…
Una vez analizadas las meritadas sentencias del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid (en adelante, TSJM), pueden extraerse las siguientes conclusiones:
I.
En primer lugar, desde el punto de vista del derecho procesal o adjetivo,
debe concluirse que para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se
deduce una regla que sería aplicable a cualquier línea de ayudas en cuya
Orden de bases se hubiera incluido la sujeción a la “regla de minimis”: de
acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se basa el
fallo de la STSJM de 2 de octubre de 2008, y a la que también hace referencia el fundamento de derecho segundo de la STSJM de 10 de julio de
2008, si un sujeto interesado está disconforme con el hecho de que una
Administración pública haya adoptado la opción normativa de someter
a la “regla de minimis” una determinada línea de ayudas, es estrictamente
Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada...
235
necesario que, o bien recurra directamente tal decisión normativa impugnando la correspondiente Orden reguladora de las bases, o bien la recurra
indirectamente impugnando la correspondiente Orden de convocatoria
(de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
En su virtud, a la entidad que le denegasen una solicitud de ayuda por
incumplir la “regla de minimis” que, a su vez, no haya cuestionado la
conformidad a derecho de dicha regla de Derecho Comunitario impugnando en tiempo y forma la correspondiente Orden de bases o, en su
defecto, la Orden de convocatoria, se le denegará su recurso contenciosoadministrativo por motivos ESTRICTAMENTE PROCESALES.
II. En segundo lugar, y desde un punto de vista material o sustantivo,
cuando una Administración pública, a la hora de adaptar la legislación comunitaria a su propia normativa, considere que la “regla de
minimis” es aplicable a determinadas líneas de ayudas destinadas a
determinadas entidades asociativas, habrá que analizar las características concretas de la línea de ayudas en cuestión y de las entidades
asociativas solicitantes.
III. En el caso de la Doctrina que se ha expuesto del TSJM, la línea de
ayudas que analiza el Alto Tribunal es la regulada por la Orden de la
Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre, por la
que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a
las actividades de promoción de la economía social, la responsabilidad
social de la empresa y el autoempleo, y para sufragar los gastos de funcionamiento de las asociaciones de cooperativas, de sociedades laborales, de
trabajadores autónomos y otros entes representativos de la economía social
de ámbito estatal, y convoca su concesión para el año 2005.
Los fundamentos por los que el TSJM concluye que igualmente, desde el punto de vista material o sustantivo, es conforme a derecho el
sometimiento de la línea de ayudas de referencia a la “regla de minimis” son los siguientes:
— Si se toma en consideración la naturaleza representativa de las entidades asociativas solicitantes —en cuanto entidades que representan los intereses de sujetos jurídicos que fomentan la economía
social—, debe concluirse que cualquier percepción económica que
tengan puede suponer una AMENAZA para la LIBRE COMPETENCIA de los Estados miembros, tal y como prevé el artículo
87.1 TCUE; así, el hecho de que el resto de Estados miembros
de la Unión Europea no tuviesen entidades que fomentasen la
economía social, llevaría a que no habría competencia libre si las
ayudas no estuvieran sujetas al régimen de minimis.
— Por otro lado, es necesario analizar la entidad asociativa de que
se trate para constatar si, efectivamente, se trata de una entidad
MERAMENTE REPRESENTATIVA de los intereses de los
asociados.
236
Manuel Izquierdo Arines
En concreto, en el caso de las uniones de cooperativas, así como en el de
las federaciones y confederaciones, puede afirmarse, sin ninguna duda,
que su naturaleza transciende el ámbito meramente representativo, ya
que el 120.1 de la vigente Ley estatal de Cooperativas, de 16 de julio de
1999, prevé entre las funciones de dichas entidades no sólo la representación y defensa los intereses generales de las cooperativas y de sus socios
(artículo 120.1, letra a.), sino también la de “organizar servicios de asesoramiento, auditorías, asistencia jurídica o técnica y cuantos sean convenientes a los intereses de sus socios” (artículo 120.1, letra d.); en análogos términos se pronuncia el artículo 138, letra c), de la Ley 4/1999, de 30 de
marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid. En concreto, en
la analizada STSJM de 10 de julio de 2008, por la que se desestimó el
recurso de apelación formulado por Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo Asociado de la Comunidad de Madrid (UCETAM),
se constata lo siguiente: “… dentro de las actividades a que se refiere el
informe de gestión del año 2004 se encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las de «asesoría educativa», cuyo presupuesto para el
período subvencionable asciende a 5.750 y 3.660 euros, respectivamente
(f. 112). Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña
su actividad a la meramente representativa, puesto que presta servicios
y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las
cooperativas asociadas, como son, al menos, las de asesoramiento jurídico y
técnico ya mencionadas…”.
En la misma línea, en la posterior STSJM de 22 de octubre de 2008,
en su fundamento de derecho quinto se remite a lo dispuesto en la sentencia anteriormente mencionada, y finaliza concluyendo lo siguiente:
“… Pues bien, lo mismo que hace referencia a dicha entidad
—UCETAM— puede decirse de todas las demás demandantes, pues su
actuación, puede no ser la meramente representativa, en la que fundamentan que no es aplicable la limitación “a mínimis”…”.
Juan Carlos Areizaga Hernández★
El procedimiento legislativo especial
de tramitación y aprobación
de los Presupuestos Generales
de la Comunidad Autónoma de Euskadi
en el nuevo Reglamento
del Parlamento Vasco
Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. MARCO NORMATIVO DE LA
COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI EN MATERIA PRESUPUESTARIA
Y LA INTERVENCIÓN DEL PARLAMENTO EN EL PROCESO PRESUPUESTARIO.—2.1. Legislación de la Comunidad Autónoma de Euskadi.—2.2. La intervención del Parlamento en el proceso presupuestario.—III. EL PROCEDIMIENTO
LEGISLATIVO ESPECIAL PRESUPUESTARIO EN EL REGLAMENTO DEL
PARLAMENTO VASCO.—3.1. Antecedentes de la reforma.—3.2. Las reglas generales
del procedimiento legislativo del proyecto de Presupuestos.—3.3. El análisis del proyecto
de presupuestos.—3.4. Las enmiendas al proyecto de presupuestos.—IV. LOS DEBATES PARLAMENTARIOS.—V. LOS PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE LEY
QUE AFECTEN A LOS PRESUPUESTOS.—VI. LA PUBLICIDAD.
RESUMEN
El presente artículo tiene como finalidad exponer el procedimiento legislativo
especial del proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma
del País Vasco previsto en el Reglamento aprobado el 23 de diciembre de 2008 y
posteriormente modificado el 15 de octubre de 2009. Igualmente se revisa brevemente el panorama estatutario y normativo en el que se inserta la actividad del
Parlamento en materia presupuestaria, así como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional que ha incidido en el ámbito de los Presupuestos Generales desde la
perspectiva del legislativo.
★
Letrado del Parlamento Vasco.
238
Juan Carlos Areizaga Hernández
I. INTRODUCCIÓN
Thomas Jefferson afirmó que “Cada Cámara del Congreso posee el derecho
natural a regirse por si misma, derecho que solo está limitado por la Ley suprema, es
decir por la Constitución”. Esta manifestación no era más que la reformulación
que los padres fundadores hicieron del principio de la soberanía del parlamentarismo inglés pero adecuándose a la existencia de una Constitución escrita. La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha plasmado esta facultad
de dictar sus propios reglamentos de las Cámaras legislativas sin interferencia
de otros órganos o poderes del Estado como no podía ser de otra manera atendiendo a la Constitución española de 1978.
El Parlamento Vasco en uso de las facultades que le confiere el artículo
27 del Estatuto de Autonomía del País Vasco cuyo tenor es “El Parlamento
fijará su Reglamento interno, que deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de
sus miembros” y ateniéndose a la doctrina constitucional, aprobó el 23 de
diciembre de 2008 un nuevo Reglamento que introdujo numerosos cambios
respecto de los procedimientos existentes.
Estas modificaciones afectaron así mismo al procedimiento legislativo especial para la tramitación de los Presupuestos Generales de la Comunidad
Autónoma de Euskadi. No obstante, dicho procedimiento ha sido modificado
por acuerdo del Pleno del Parlamento de 15 de octubre de 2009 a lo cual nos
referiremos a lo largo de la presente exposición.
No puede desconocerse que el ejercicio de la función legislativa en materia
presupuestaria por parte del Parlamento Vasco a lo largo de sus casi 30 años
de existencia, ha concitado una serie de controversias jurídicas y pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Desde la temprana Sentencia 14/1986
en recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno
contra determinados preceptos de la Ley 12/1983, de 22 de junio, que regula
los principios ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, hasta, entre
otras, la conocida Sentencia 3/2003 en recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la innominada Ley 1/2002,
han dado lugar a una abundante literatura jurídica, sin que sea nuestro objeti
Entre otras sentencias recopiladas por Alberto Arce Janáriz, en su obra “El Parlamento ante
los tribunales-Prontuario de jurisprudencia parlamentaria” Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, ed. Thomson-Aranzadi, 2004, citamos la sentencia 101/1983 en su fj 3 dice “...los Reglamentos de las Cámaras se encuentran directamente incardinados a la Constitución <...>, siendo el
contenido propio de tales normas el regular, con sujeción a la Constitución, su propia organización
y funcionamiento”.
Así la Sentencia 141/1990 fj. 2 “Los Reglamentos de las Cámaras autonómicas tienen como
contenido propio el regular, con sujeción a la Constitución y al Estatuto, su propia organización y
funcionamiento...”
En relación con esta sentencia existe una abundante literatura científica de las que podemos
citar Martínez Lago, M.A. “Prórroga presupuestaria, Seguridad Jurídica y Constitución. A propósito
de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Presupuestos del País Vasco para 2002” WestlawES
BIB 2003\664; Pulido Quecedo, M. “La ley de Presupuestos” WestlawES BIB 2003\54; Palomar
Olmeda, A. “La integridad presupuestaria como elemento determinante de la inconstitucionalidad
de las normas de este orden” WestlawES BIB 2003\243.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
239
vo desmenuzar esta jurisprudencia, siendo la finalidad más modesta, que no es
otra que dar a conocer el procedimiento de examen, enmienda y aprobación
de los Presupuestos por parte del Parlamento Vasco.
II. MARCO NORMATIVO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
DE EUSKADI EN MATERIA PRESUPUESTARIA
Y LA INTERVENCIÓN DEL PARLAMENTO
EN EL PROCESO PRESUPUESTARIO
2.1. Legislación de la Comunidad Autónoma de Euskadi
Con carácter previo al análisis del procedimiento legislativo conviene referirnos brevemente al marco normativo en donde se inserta y desarrolla la labor
legislativa del Parlamento Vasco en el ámbito presupuestario.
Para comprender esta materia es preciso tener en cuenta la estructura interna de la Comunidad Autónoma conformada de una parte por las Instituciones
Comunes (Parlamento y Gobierno Vasco) y de otra parte por los Órganos
Forales (Juntas Generales y Diputaciones).
En primer lugar, nos encontramos con las disposiciones estatutarias en relación con los presupuestos que en el Estatuto de Autonomía del País Vasco
(EAPV) se recogen en sendos artículos. El artículo 25 dispone que el Parlamento Vasco ejerce la potestad legislativa, aprueba sus presupuestos y controla la
acción del Gobierno, todo ello sin perjuicio de las competencias de las Instituciones a que se refiere el artículo 37 del Estatuto.
Asimismo, en el artículo 44 EAPV prevé que “Los Presupuestos Generales del
País Vasco contendrán los ingresos y gastos de la actividad pública general y serán
elaborados por el Gobierno Vasco y aprobados por el Parlamento Vasco de acuerdo
con las normas que éste establezca”.
Como se puede ver ambas previsiones se corresponden con el modelo general de la Constitución española en sus artículos 66.1 y 134. 3 y por tanto le
son plenamente aplicables las consideraciones que la doctrina habitualmente
destaca sobre la función legislativa del Parlamento en esta materia.
En segundo lugar, y no menos importante, es la previsión sobre los ingresos
que integran la Hacienda General del País Vasco recogida en el artículo 42
EAPV ya que en la misma, junto con las fuentes ordinarias de financiación
previstas en el artículo 157 de la Constitución y en la Ley Orgánica de 8/1980,
de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) se encuentra una de la singularidades de la financiación de la Comunidad
Autónoma, derivada del régimen de Concierto económico que regula las relaciones financieras y tributarias entre el Estado y la Comunidad Autónoma, que
Las instituciones del artículo 37 no son otras que los órganos forales de los Territorios Históricos.
240
Juan Carlos Areizaga Hernández
son las aportaciones que efectúan las Diputaciones Forales, como expresión
de la contribución de los Territorios Históricos a los gastos presupuestarios
del País Vasco y que incide de manera especial en el estado de ingresos de los
Presupuestos Generales.
En relación con dichas aportaciones el Estatuto de Autonomía se remite
a una Ley del Parlamento Vasco para el establecimiento de criterios de distribución equitativos y para fijar el procedimiento de cálculo y cuantía de las
aportaciones.
En definitiva, el Estatuto de Autonomía estaba llamando a un desarrollo legislativo complementario de sus disposiciones tanto para el procedimiento de
elaboración y aprobación de los Presupuestos como para fijar el procedimiento
de reparto de los ingresos procedentes de los impuestos concertados para la
financiación de las competencias y servicios.
Este desarrollo legislativo sustantivo se encuentra en la Ley 27/1983, de 25
de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad
Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, comúnmente
conocida como Ley de Territorios Históricos, cuyo Título II se convierte en el
núcleo central entorno al cual se diseña todo el marco de distribución de los
recursos obtenidos en la gestión de los tributos concertados, además de recoger
principios de coordinación y presupuestación aplicables a todas las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma.
Junto con ella, y como complemento necesario, se encuentra la Ley de metodología de distribución de recursos y de determinación de las aportaciones
de las Diputaciones Forales a la financiación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ley de Aportaciones), que se aprueba por el
Parlamento Vasco mediante un procedimiento legislativo especial con vigencia
para periodos quinquenales coincidentes con el periodo correspondiente al
Cupo a pagar a la administración del Estado.
A este respecto, es preciso recalcar que a diferencia de otros regímenes presupuestarios, la principal fuente de financiación de los Presupuestos Generales
El artículo 42 EAPV establece como ingresos de la Hacienda de la Comunidad Autónoma:
a) Las aportaciones que efectúen las Diputaciones Forales, como expresión de la contribución de
los Territorios Históricos a los gastos presupuestarios del País Vasco. Una Ley del Parlamento Vasco
establecerá los criterios de distribución equitativa y de procedimiento por el que, a tenor de aquellos,
se convendrá y harán efectivas las aportaciones de cada Territorio Histórico.
b) Los rendimientos de los impuestos propios de la Comunidad Autónoma que establezca el
Parlamento Vasco, de acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Constitución y en la Ley
Orgánica sobre financiación de las Comunidades Autónomas.
c) Transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial y otras asignaciones con cargo a los
Presupuestos Generales del Estado.
d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos del Derecho Privado.
e) El producto de las operaciones de crédito y emisiones de deuda.
f ) Por cualesquiera otros ingresos que puedan establecerse en virtud de lo dispuesto en la Constitución y en el presente Estatuto.
Actualmente vigente la Ley 2/2007, de 23 de marzo, de metodología de distribución de
recursos y de determinación de las aportaciones de las Diputaciones Forales a la financiación de los
presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aplicable al periodo 2007-2011.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
241
de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aunque con carácter de previsión,
prácticamente responden a un compromiso cierto y determinado que proviene
de una ley específica que regula una metodología para calcular el importe que
corresponde a los Órganos Comunes en relación con la recaudación de los impuestos concertados entre el Estado y la Comunidad Autónoma y las aportaciones que deben realizar las Diputaciones Forales a los gastos presupuestarios, sin
perjuicio de que una vez fijada la cuantía la misma pueda ser revisada a lo largo
del ejercicio tanto al alza como a la baja en función de la recaudación real que obtengan las Instituciones Forales, en virtud del principio de riesgo compartido.
La Ley de Aportaciones es una ley especial en cuanto a su tramitación parlamentaria, ya que el ejercicio de la potestad legislativa del Parlamento se encuentra limitado, como expresamente se recoge en el artículo 29 de la Ley de
Territorios Históricos, cuyo texto prevé una serie de reglas para la elaboración
del proyecto y su elevación y aprobación por el Parlamento, el cual solo podrá
aprobar o rechazar el Proyecto en debate y votación de totalidad, sin que puedan tramitarse enmiendas de ninguna clase.
En coherencia con estas limitaciones el Reglamento del Parlamento prevé
un procedimiento legislativo especial en sus artículos 157 a 159. Sintéticamente nos encontramos ante una ley de artículo único en la que se incorpora el
acuerdo del Consejo Vasco de Finanzas y a la que no cabe presentar enmiendas parciales y sí solo escritos de oposición.
Como dato ilustrativo de la significación económica del sistema recogido en la citada Ley
de Territorios Históricos y en la correspondiente Ley de Aportaciones, simplemente señalar que las
aportaciones de las Diputaciones Forales a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma
de Euskadi suponen el 85% de la financiación del estado de gastos del presupuesto de la Administración de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2009.
El artículo 29 de la Ley de Territorios Históricos prevé un sistema complejo:
1. Dentro del plazo máximo de los quince primeros días naturales del mes de Octubre de cada
año, el Consejo Vasco de Finanzas Públicas fijará para el ejercicio siguiente las aportaciones que
deberán efectuar las Diputaciones Forales a los gastos presupuestarios de la Comunidad Autónoma,
elevándose al Parlamento Vasco el correspondiente acuerdo, al que se adjuntará el informe del Consejo, en forma de Proyecto de Ley de artículo único.
El Parlamento aprobará o rechazará el Proyecto en debate y votación de totalidad, sin que puedan
tramitarse enmiendas de ninguna clase.
2. Si el Parlamento rechazase el Proyecto, lo devolverá el Gobierno, con indicación de los motivos
de discrepancia a fin de que en el plazo de quince días a partir de la fecha de devolución y a la vista
de aquélla, se elabore en el Consejo Vasco de Finanzas Públicas un segundo y definitivo Proyecto de
Ley que se remitirá al Parlamento para su aprobación.
3. El Gobierno y las Diputaciones Forales elaborarán sus Presupuestos respectivos consignando
como aportaciones de los Territorios Históricos las que hubiere aprobado el Parlamento Vasco en
virtud del procedimiento anteriormente señalado.
4. La prórroga de los Presupuestos Generales del País Vasco determinará, a su vez, la prórroga de
las aportaciones que las Diputaciones Forales venían obligadas a efectuar en el último ejercicio a la
Hacienda General del País Vasco en sus mismas cuantías y vencimientos, sin perjuicio de que, una
vez aprobados los nuevos Presupuestos, entren en vigor las aportaciones en los mismos contenidas,
practicándose en su caso, las oportunas liquidaciones por diferencias.
El Consejo Vasco de Finanzas es el elemento central de todo el diseño previsto en la Ley de
Territorios Históricos (art. 28), órgano interinstitucional de composición paritaria e integrado por 6
miembros, 3 designados por el Gobierno Vasco y 3 por las Diputaciones Forales y presidido por el
miembro representante del Gobierno que este designe.
242
Juan Carlos Areizaga Hernández
Este procedimiento, similar a la tramitación en las Cortes Generales de
la Ley del Concierto económico y la Ley del Cupo, no ha merecido tacha
alguna por el Tribunal Constitucional que mediante su sentencia 27/2000,
en recurso de amparo contra decisión de la Mesa del Parlamento Vasco de 8
octubre 1997, de no admitir a trámite las enmiendas presentadas por el Grupo
parlamentario de Izquierda Unida al Proyecto de Ley de aportaciones específicamente en su fj 5 dice:
“...se llega a la conclusión de que el acuerdo de la Mesa del Parlamento Vasco que
se impugna no ha vulnerado el artículo 23 CE, ya que dicho Acuerdo se atuvo a
las normas legales que regulan el procedimiento de tramitación parlamentaria del
Proyecto de Ley de referencia, normas que excluyen la presentación de enmiendas
en atención a la naturaleza paccionada de dicho Proyecto, como este Tribunal ha
tenido ocasión de corroborar en la STC 76/1988, de 26 de abril, que desestimó
el recurso de inconstitucionalidad formulado contra la LTH. Se trata ciertamente
de un procedimiento especial que modifica el establecido en el RPV, pero cuya
constitucionalidad ha sido confirmada.”
Y continua,
“...y por lo que se refiere a la intervención del Parlamento Vasco en la tramitación
de estos Proyectos de Ley sobre determinación de las aportaciones económicas de los
Territorios Históricos, la STC 76/1988 continúa afirmando que «... ha de tenerse
en cuenta que el Parlamento se pronunciará precisamente sobre el Acuerdo adoptado por el Consejo, y en cuya adopción han intervenido los territorios históricos;
el Parlamento Vasco podrá rechazar el acuerdo en forma de proyecto de ley de artículo único o aprobarlo en su totalidad, sin que puedan tramitarse enmiendas de
ninguna clase; y, si lo rechazase, deberá el Consejo elaborar un segundo y definitivo proyecto de ley que se remitirá al Parlamento para su aprobación (art. 29.1).
La intervención parlamentaria (de rechazo o aprobación en el primer examen; de
aprobación —sin otras precisiones— en el segundo examen, si se hubiera rechazado anteriormente) no afecta así materialmente al acuerdo a que hubieran llegado
en el Consejo el Gobierno Vasco y los territorios históricos, y no hace desaparecer,
por tanto, el carácter acordado o pactado de la distribución de aportaciones, ya
que, tanto en uno como en otro supuesto, le está vedado al Parlamento introducir
modificaciones, por vía de enmienda, en el acuerdo alcanzado”.
El Consejo Vasco de Finanzas Públicas es el órgano competente para el diseño, desarrollo y aplicación del modelo de distribución de recursos y cuya función primordial es determinar la distribución de los recursos derivados de la gestión del Concierto Económico y, en consecuencia, el cálculo
de las aportaciones de los Territorios Históricos a la Hacienda General del País Vasco.
Así mismo, le corresponde, de acuerdo con las directrices previamente señaladas por el Gobierno
Vasco, establecer el nivel orientativo de crecimiento de las retribuciones del personal y los gastos de
compra de bienes corrientes y servicios en el sector público vasco, así como cualesquiera otras medidas que estime de interés para la coordinación y el logro de un crecimiento limitado y controlado
del gasto corriente de todas las administraciones públicas vascas.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
243
Además es preciso tener en cuenta la legislación sectorial de la Comunidad
Autónoma en materia de Hacienda recogida en la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (Texto Refundido 1/1997, de 11
de noviembre) en cuyos artículos 5 y 6, que no fueron declarados inconstitucionales en la ya referida sentencia 14/198610, se disciplina el contenido de los
Presupuestos Generales y de la Ley de Presupuestos.
En el artículo 5 se establece que tienen la naturaleza de Presupuestos Generales de Euskadi los presupuestos de las entidades que componen la Comunidad Autónoma de Euskadi, constitutivos de los correspondientes estados de
ingresos y estados de gastos; el límite máximo de prestación de garantías por
parte de las entidades de derecho público de la Comunidad Autónoma y el
límite máximo de endeudamiento de las entidades de derecho público de la
Comunidad Autónoma.
Por su parte el artículo 6 define a las Leyes de Presupuestos Generales como
las que tienen por objeto la aprobación de los Presupuestos Generales definidos en el artículo 5 anterior. Además, podrán extender su objeto a la regulación
de otra serie de cuestiones propias de la Hacienda General del País Vasco o
relacionadas con ésta, tales como el régimen de las retribuciones del personal y de los haberes pasivos correspondientes a los créditos pertenecientes a
los presupuestos generales, el régimen presupuestario y de ejecución del gasto
público de los mismos, el régimen de los tributos propios de la Comunidad
Autónoma, y el de las condiciones de endeudamiento.
Dicha regulación cuyo texto permanece invariable desde el año 1983 podría vislumbrar una cierta visión dualista, como RODRÍGUEZ BEREIJO11
advirtió en cuanto que emplea indistintamente, según contexto, las expresiones Presupuestos Generales y Ley de Presupuestos Generales que llevado a
sus últimas consecuencias dogmáticas podría interpretarse que la legislación
vasca estaba imbuida por la tesis dualista de Laband. Sin embargo, nada más
lejos de la realidad y del espíritu del legislador vasco el trasladar dicho enfoque
jurídico a las Leyes de Presupuestos. Además carece de trascendencia práctica
ya que las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma, sin ningún tipo
de duda responden al sentir mayoritario de la doctrina expresado por SAINZ
DE BUJANDA12 “La ley presupuestaria es una ley en la plenitud de su sentido:
material, porque contiene normas jurídicas que vinculan a la Administración y los
particulares, y formal porque ha de ser aprobada por el órgano al que corresponde
la función legislativa”.
En palabras de ITURBE MACH13 la definición legal de la ley de presupuestos recogida en la legislación vasca no es más que una tautología. Es ley
10
Esta sentencia fue comentada por el profesor Albiñana en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional n.º 59.
11
Rodríguez Bereijo, A. “Sobre técnica jurídica y Leyes de Presupuestos” en Estudios de Derecho y Hacienda, Madrid 1987.
12
Sainz de Bujanda, F. “Sistema de Derecho Financiero”, Madrid 1985.
13
Iturbe Mach, A. “Presupuestos generales, presupuestos parlamentarios y publicaciones oficiales”,
en I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid “Parlamento y Presupuestos”, Madrid 2002.
244
Juan Carlos Areizaga Hernández
de presupuestos aquello que es comprendido dentro de los presupuestos generales. Es una ley que tiene un contenido material especial, pero a pesar de
sus singularidades nos encontramos ante una «ley plena». La ley es la veste que
adopta el programa de gastos e ingresos, es decir, la ordenación jurídica de los
ingresos y de los gastos públicos.
A su vez, en el artículo 25 de la mencionada Ley de Principios Ordenadores como complemento de las disposiciones Estatutarias y en cierta medida
reiterativa (solo entendible en relación con la estructura organizativa compleja
ya avanzada anteriormente) se recogen diversas competencias del Parlamento
Vasco, tales como la aprobación, seguimiento y control de los Presupuestos
Generales de Euskadi, el procedimiento de elaboración y gestión presupuestaria, el régimen de endeudamiento, etc...
Por otra parte, en relación con el plazo de presentación de los presupuestos el
artículo 6.4 de la Ley de Principios Ordenadores dispone que el proyecto de Ley
de Presupuestos Generales de Euskadi será elaborado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa que corresponda a cada una de las materias que constituyan
su objeto, y aprobado por el Gobierno para ser presentado en el Parlamento con
anterioridad al día 1 de noviembre del ejercicio anterior al que vaya referido el
mismo, a efectos del correspondiente debate y aprobación en su caso.
Por último, como corolario final del sistema se encuentra el Decreto Legislativo 1/1994, de 27 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido
de las disposiciones legales vigentes sobre el régimen presupuestario de Euskadi
(en delante Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi), cuya exposición de
motivos destaca que el principio de universalidad consagrado en el artículo
6 delimita el ámbito objetivo de los Presupuestos Generales constituido por
“todos los derechos y obligaciones, sin excepción alguna, que, en cada caso, se prevea
liquidar y sea necesario atender, respectivamente”. El contenido de los Presupuestos se determina en los artículos 8 y siguientes del texto refundido. Además
en consonancia con el artículo 6.4 de la Ley de Principios Ordenadores de la
Hacienda General del País Vasco, el artículo 62 reitera el deber del Gobierno
de presentar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales ante el Parlamento
con anterioridad al 1 de noviembre del ejercicio anterior a que se refiere el
citado proyecto.
Es decir, el proyecto de Ley de Presupuestos Generales debe elaborarse y
aprobarse por el Gobierno con carácter definitivo en el periodo temporal comprendido entre el 15 de octubre (fecha habitual de reunión del Consejo Vasco
de Finanzas en la que se determinan las aportaciones para el ejercicio siguiente)
y el 1 de noviembre fecha límite para su presentación al Parlamento.
2.2. La intervención del Parlamento en el proceso presupuestario
El anterior recorrido del panorama normativo de la Comunidad Autónoma
del País Vasco nos permite vislumbrar los parámetros sobre los cuales opera la
intervención del Parlamento en la aprobación de la Ley de Presupuestos.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
245
En este sentido como se recoge en la jurisprudencia constitucional14 “...se
deduce la existencia de una sustancial identidad entre las normas que son aplicables a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco y lo
dispuesto respecto de los del Estado en el art. 134 CE, como no podía ser de otro
modo, dado que la norma constitucional y la estatutaria (así como las normas que
las desarrollan) no hacen otra cosa que recoger una serie de principios que, como
hemos dicho, son consustanciales a la institución presupuestaria y al sistema parlamentario (arts. 66 y 152.1, ambos de la CE), coincidentes por lo demás con los de
las democracias con las que ha entroncado nuestro país.”
Cuestión por cierto pacífica ya que la propia doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi15 había recogido en sus sucesivos dictámenes en relación con los anteproyectos de Ley de Presupuestos (Dictámenes 32/1999,
82/2001, 76/2002, 86/2003 y 85/2004) la aplicación de dichos principios a
dichas leyes.
A este respecto, dicha doctrina ya manifestaba que los anteproyectos de
presupuestos en el marco del ya citado artículo 44 EAPV, son la plasmación de
principios comunes del derecho presupuestario que han sido complementados
por la doctrina constitucional y disposiciones estatales dictadas en el ejercicio
de competencias concurrentes, tales como la LOFCA; la legislación de “estabilidad presupuestaria”, cuya aplicación a la Comunidad Autónoma resulta modulada en función del régimen de Concierto Económico previsto en el artículo
41 EAPV, tal como reconocen la Disposición Final 5.2 de la Ley 18/2001, de
12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, en la redacción dada
por la Ley 12/2002 y la Disposición Final 1.2 de la Ley Orgánica 5/2001, de
13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2002 de 19 de octubre.
La citada doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, sigue la
jurisprudencia constitucional relevante respecto de la especificidad de las leyes
de presupuestos generales16 la cual se integra por los siguientes elementos ya
sobradamente conocidos: (1) su función, (2) su tramitación parlamentaria,
que conllevan ciertas limitaciones de las facultades de propuesta, examen y
enmienda parlamentaria (3) las exigencias del principio de seguridad jurídica
del artículo 9.3 CE, entendido que requiere que la ley de presupuestos no contenga más disposiciones que las que corresponden a su función constitucional,
que se clasifica en un contenido mínimo, necesario e indisponible constituido
por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos y
un contenido posible no necesario o eventual.
14
Como compendio de dicha jurisprudencia cabe citar la STC 3/2003 que resolvió el recurso
de inconstitucionalidad en relación con la Ley 1/2002 que ya hemos citado, en este caso el fj. 3.
15
La Comisión Jurídica Asesora de Euskadi es el órgano colegiado superior consultivo de las
administraciones de la Comunidad Autónoma, previamente regulada por el Decreto 187/1999, de
13 de abril y posteriormente por la Ley 9/2004 de 24 de noviembre.
16
Esencialmente en los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal Constitucional
76/1992, 195/1994, 130/1999 y 109/2001.
246
Juan Carlos Areizaga Hernández
Este contenido no necesario o eventual debe cumplir, a su vez, tres requisitos:
(1) la materia incluida debe guardar relación directa con los ingresos y gastos que
integran el presupuesto; (2) su inclusión debe estar justificada por ser un complemento de los criterios de política económica de la que el concreto presupuesto
sea instrumento y (3) su inclusión debe asimismo ser complemento necesario
para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del presupuesto.17
En suma, como se afirma en la STC 3/2003 “....superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de Presupuestos Generales (como se
dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 2, y luego se reiteró,
por ejemplo, en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo, FJ 5; 68/1987, de 21 de
mayo, FJ 4; 76/1992, de 14 de mayo, FJ 4; y 274/2000, de 15 de noviembre, FJ
4), estamos ante una ley singular, de contenido constitucionalmente determinado,
exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las
tres funciones que expresamente el art. 66.2 CE atribuye a las Cortes Generales: es
una ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los
Presupuestos y, además, a través de ella, se controla la acción del Gobierno”.18
En relación con esta definición tautológica asumimos plenamente el juicio
acertado del profesor MARTÍNEZ LAGO19 cuando afirma que el próximo
paso será señalar que con la ley de Presupuestos las Cortes, (y por ende los parlamentos autonómicos), tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución, y así se habrá completado el círculo de lo que en sus propios términos
establece el artículo 66.2 CE, sin que esto suponga ningún rasgo diferenciador
entre la Ley de Presupuestos y otras leyes ordinarias vengan o no mencionadas
por el texto constitucional.
Junto con la doctrina constitucional ya mencionada la literatura jurídica
no ha llegado a una posición unánime respecto de la naturaleza y alcance de
la intervención del Parlamento en cuanto a establecer “...si la intervención del
Parlamento en la aprobación del presupuesto es una función legislativa en razón de
la materia sobre la cual versa (esto es, porque se trata de una materia reservada a la
Ley) o si, por el contrario, constituye una función específica, de naturaleza jurídica
y políticamente diversa.”20
17
En relación con el contenido esencial y accidental de las leyes de presupuestos son numerosas
las referencias bibliográficas que se pueden citar, en nuestro caso y a modo de resumen citaremos dos
que a su vez contienen suficientes remisiones a otros autores. De una parte el clásico de Martínez
Lago, M.A. “Ley de Presupuestos y Constitución-Sobre las singularidades de la reserva de ley en materia presupuestaria”, ed. Trotta Valladolid 1998; por otra parte, la excelente monografía de Toscano
Ortega, J.A. “Límites constitucionales al contenido material de las leyes de presupuestos del Estado”,
ed. Congreso de los Diputados, Madrid 2005.
18
Conviene recordar que tanto las alegaciones del letrado del Parlamento Vasco como de la
letrada del Gobierno Vasco hacían hincapié en que la Ley del País Vasco 1/2002, de 23 de enero, no
era una Ley de Presupuestos Generales, sino una Ley con contenido presupuestario, en la medida
que autoriza al ejecutivo a la realización de determinados gastos, que coexiste con la prórroga de los
presupuestos anteriores a su entrada en vigor.
19
Martínez Lago, M.A. “Las restricciones de los debates parlamentarios sobre presupuestos. Nueva
aproximación al tema tras las sentencias del Tribunal Constitucional 223 y 242/2006 de 6 y 24 de julio”.
20
A este respecto nos remitimos a la completa monografía de la profesora Isabel M. Giménez
Sánchez “Las competencias presupuestarias del Parlamento” Madrid 2006.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
247
Cuestión en la que no profundizamos ya que excede del ámbito de nuestra
exposición y simplemente recordar en palabras del Tribunal Constitucional
que en su condición de vehículo de dirección de la política económica del
Ejecutivo el presupuesto es un instrumento fundamental para la realización del
programa de gobierno. Las singularidades de su procedimiento de elaboración
y aprobación hacen de él, además, una expresión cualificada, en lo económico,
de la confianza parlamentaria sobre la que necesariamente ha de constituirse
cualquier Gobierno.
III. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PRESUPUESTARIO
EN EL REGLAMENTO DEL PARLAMENTO VASCO
3.1. Antecedentes de la reforma
Antes de introducirnos en la actual redacción del Reglamento conviene hacer una previa revisión de la situación precedente a su aprobación en diciembre
de 2008, para entender las razones por las que ha sido modificado este procedimiento legislativo especial a los nueve meses de su entrada en vigor.
El Reglamento vigente hasta enero de 2009 regulaba el procedimiento de
tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la CAE en el capítulo
IV del título VI artículos 123 a 126, el cual a su vez era una modificación del
texto original aprobada el 5 de febrero de 1988. No obstante, la insatisfacción
que el procedimiento generaba tanto entre los grupos de la mayoría como de
la oposición21, dio lugar a los Acuerdos de 14 de octubre y 18 de diciembre de
1992 adoptados por la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos por
delegación de la Mesa y Junta de Portavoces. Estos acuerdos se presentaron como
una mera interpretación de los artículos del Reglamento y “con la finalidad de
superar el agotamiento del trámite de discusión presupuestaria”. Dichos acuerdos
fueron adoptados con carácter provisional para el proyecto de 1993, y con el
compromiso de que la Comisión presentara una propuesta de reforma.
Como suele suceder en el mundo del derecho las normas provisionales gozan de tan buena salud que en realidad se perpetúan y estas en concreto fueron
el vehículo procedimental utilizado hasta la aprobación de la Ley de Presupuestos para el año 2009.
Lo significativo es que en dichos acuerdos se delegó en el Presidente de
la Comisión la elaboración de una propuesta en relación con la tramitación
de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País
Vasco para elevarla a la ponencia que estaba constituida para la reforma del
Reglamento.
21
Es preciso recordar que entre los años 1987 a 1998 los sucesivos gobiernos de la Comunidad
salvo algún breve intervalo gozaban de mayoría absoluta, siendo formados por sustancialmente en
coalición por el Partido Nacionalista Vasco y el Partido Socialista de Euskadi.
248
Juan Carlos Areizaga Hernández
El informe junto con la propuesta se presentó en el registro de la Cámara
el 22 de junio de 1994 y en octubre se celebraron las elecciones autonómicas.
Dicha propuesta contemplaba una serie de elementos y reflexiones de amplio
calado hechas desde una perspectiva eminentemente práctica que se plasmaron
de una parte estableciendo plazos diferentes para la presentación de las enmiendas de totalidad y de las enmiendas parciales; la celebración del pleno de
totalidad solo en caso de que se hubieran presentaran enmiendas de dicha naturaleza, si bien no obstante se reflexionaba sobre la conveniencia de establecer
un debate de totalidad independientemente de que se presentaran enmiendas
y en último lugar la discusión y aprobación del proyecto en la Comisión dotándola de capacidad legislativa plena22.
El documento en la parte de texto articulado se trasladó al borrador de propuesta de modificación de Reglamento del Parlamento que se tomó como base
en el año 2005 sobre el cual se inició el largo y prolijo debate que se extendió
hasta el año 2008. A dicho texto base se presentaron enmiendas si bien los
elementos esenciales permanecieron incólumes y fueron aprobados en la sesión
plenaria de 23 de diciembre de 2008.
En definitiva, sobre la base del documento antes citado el procedimiento
aprobado recogía dos cuestiones innovadoras en relación con el procedimiento
seguido hasta la fecha en la Cámara, de una parte la diferencia de plazos en la
presentación de enmiendas a la totalidad y de las enmiendas parciales y por otro
la finalización del procedimiento de aprobación en la Comisión de Economía,
Hacienda y Presupuestos la cual actuaba con delegación legislativa plena.
Es preciso recordar que el Reglamento fue uno de los últimos textos aprobados en la VIII legislatura a punto de dar por finiquitadas sus tareas legislativas.
Una vez celebradas las elecciones autonómicas el 1 de marzo de 2009 y
reanudada la actividad de la Cámara pronto se vio la necesidad de interpretar y
aclarar algunas cuestiones (p.ej. la votación de investidura del Lehendakari que
fue objeto de una resolución interpretativa por parte de la Presidenta del Parlamento) y surgieron las dudas en relación con el procedimiento de aprobación
de los presupuestos en lo referente a la delegación legislativa plena.
La interdicción prevista en el artículo 75.3 CE en relación con la consideración como materia no delegable en Comisión de la aprobación de los
Presupuestos como límite a la autonomía de las Cámaras ha sido recogida en
diversos Estatutos de Autonomía así: el artículo 25.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; el artículo 103.2 del Estatuto de Autonomía
de Andalucía; el artículo 45.2 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares,
y en el artículo 62.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña 23.
22
Dicha conclusión se basaba en que “....el Pleno de cierre aporta bien poca cosa y provoca cierta
pérdida de sitio para los grupos parlamentarios y quiebra expectativas sobre lo que ordinariamente
entendemos debe ser una sesión plenaria y que no es otra cosa que un debate con sustancia propia”.
23
Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana: “Las Corts funcionarán en Pleno
o en Comisiones. Podrán delegar en las Comisiones la elaboración de leyes, sin perjuicio de que el
Pleno pueda recabar el debate y la votación. Quedan exceptuadas de dicha delegación las leyes de
bases y los Presupuestos de la Comunidad”.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
249
A sensu contrario el Estatuto de Autonomía del País Vasco, el primero que
se aprobó tras la entrada en vigor de la Constitución no recoge ninguna previsión al respecto ni tampoco en la legislación sectorial que someramente hemos
revisado anteriormente, por lo que en principio no existe un impedimento de
carácter estatutario sobre dicha posibilidad delegante.
Es preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto se
refiere a la no traslación y aplicabilidad automática de las previsiones del Título III de la Constitución al sistema organizativo interno de las Comunidades
Autónomas24, destacando que en “..modo alguno es exigible, en virtud de los
mandatos constitucionales, que las instituciones legislativas de las Comunidades
Autónomas deban adecuar su estructura, funcionamiento y organización a las correspondientes a las Cortes Generales, ni que deba aplicarse a las Cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas, en forma directa o supletoria, las normas
constitucionales que regulen la organización y funcionamiento de las Cortes Generales…”. Es decir, cabe afirmar como regla general que de las disposiciones
constitucionales que regulan las Cortes Generales no pueden, sin más, derivarse preceptos y principios de aplicación directa a las asambleas legislativas de las
Comunidades Autónomas.
Es verdad, que por otro lado la literatura científica de forma reiterada ha
cuestionado el modelo actual destacando lo absurdo y reiterativo que resulta
el Pleno final al que se somete el dictamen de la Comisión y que de alguna
manera se debería solucionar este problema. Así, GARCÍA MEXÍA de forma
muy elocuente expone la perplejidad y carencia de sentido de la vuelta al Pleno
del Dictamen para reiterar los argumentos ya adelantados en Comisión25.
No obstante, no cabe duda que el citado límite a la autonomía de las Cámaras sobre la delegación legislativa en Comisión, guarda correlación con el
primordial papel que la Ley de Presupuestos juega en nuestro sistema político
o en palabras del Tribunal Constitucional “La competencia de aprobar los Presupuestos del Estado, como referencia primera e inmediata de la configuración constitucional de nuestras Cortes Generales, tras atribuirles el ejercicio de la potestad
legislativa del Estado, revela la esencialidad de la institución presupuestaria para el
Estatuto de Autonomía de Andalucía: “Corresponde en todo caso al Pleno la aprobación de las
leyes de contenido presupuestario y tributario y de todas las que requieran una mayoría cualificada
de acuerdo con el presente Estatuto”
Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares: “Las Comisiones permanentes podrán elaborar y
aprobar leyes por delegación expresa del Pleno, sin perjuicio de la facultad del mismo para reclamar
su debate y aprobación en cualquier momento del proceso legislativo. Quedan exceptuadas de dicha
delegación las leyes de bases y los Presupuestos de la Comunidad Autónoma.”
Estatuto de Autonomía de Cataluña: “El Pleno del Parlamento puede delegar la tramitación
y la aprobación de iniciativas legislativas a las Comisiones legislativas permanentes. En cualquier
momento puede revocar esta delegación. No pueden ser objeto de delegación a las Comisiones la
reforma del Estatuto, las Leyes de Desarrollo Básico, el presupuesto de la Generalitat y las Leyes de
Delegación Legislativa al Gobierno.”
24
Por todas la STC 179/1989, de 2 de noviembre, Fj. 6 extractado de la obra de Manuel Pulido
Quecedo “La Constitución Española” 4.ª edición, ed. Aranzadi.
25
García Mexía, P. “El procedimiento presupuestario en el Pleno” en Parlamento y Presupuestos, I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002.
250
Juan Carlos Areizaga Hernández
Estado social y democrático de Derecho en que se constituye, en el mismo art. 1.3
de la Norma Fundamental, la democracia parlamentaria española” y, por tanto,
en este caso cabe interpretar, que independientemente del silencio estatutario
sobre esta cuestión, siguiendo la doctrina constitucional, podríamos estar ante
uno de los supuestos o “…reglas y principios constitucionales que son predicables
de toda institución presupuestaria, estatal o autonómica. En este sentido, hemos
dicho que la regulación aplicable a las instituciones autonómicas —en este caso, al
Presupuesto de la Comunidad Autónoma del País Vasco—, no es sólo la contenida
en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las competencias del Estado y
las Comunidades Autónomas [singularmente la LOFCA] y en las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a las Comunidades Autónomas, sino
también, «por supuesto, en las reglas y principios constitucionales aplicables a todos
los poderes públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio»26”.
Sin embargo, el mayor problema del sistema diseñado en el texto aprobado
en diciembre radicaba en una cuestión íntimamente relacionada con el núcleo
de la función representativa y la participación en el ejercicio de la función legislativa que constituye una manifestación constitucionalmente relevante del
“ius in officium” de los parlamentarios asegurado por el artículo 23.2 de la
Constitución y en concreto de aquellos integrados en el grupo mixto en lo
referente al ejercicio de las facultades de enmienda, debate y votación en igualdad de condiciones que el resto de parlamentarios.
Respecto de la problemática del grupo mixto su naturaleza y engarce en
el sistema parlamentario la doctrina se ha explayado sin llegar a conclusiones
satisfactorias27. Es un hecho constatado que en la mayoría de reglamentos parlamentarios el grupo mixto participa al igual que el resto de grupos parlamentarios en la formación de las comisiones parlamentarias.
En este sentido, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional
federal alemán de 13 de junio de 1989, que señala que los derechos de los parlamentarios “uti singuli” pueden ser organizados, detallados e incluso limitados, siempre que se mantenga el sustrato del derecho fundamental a participar
en los trabajos de la cámara con iguales derechos y deberes.
Como acertadamente expone ITURBE MACH los dos problemas habituales relacionados con el grupo mixto son la distribución de sus miembros entre
las diversas comisiones, cuestión que queda en manos de los posibles reglamentos de funcionamiento interno y sobre todo las votaciones. “El parlamentario
del grupo mixto, titular de una comisión parlamentaria, votará obviamente según
su criterio propio o el de la formación política que representa ahora bien en modo
alguno puede ser coincidente con el resto del grupo mixto”, lo cual en el debate
presupuestario cobra una dimensión especial en la medida que en el caso de la
delegación legislativa plena se produce una colisión entre la racionalización del
26
STC 3/2003.
Sobre este tema es reseñable el artículo de Iturbe Mach, A. “El grupo mixto y sus problemas”,
en Los sujetos del derecho parlamentario, Vitoria 2001.
27
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
251
debate y el derecho de todo parlamentario a ejercer sus facultades de enmienda
y votación en igualdad de condiciones que el resto de parlamentarios.
A la vista de estas circunstancias y tras el planteamiento de diversas opciones los grupos parlamentarios decidieron modificar el Reglamento para reintroducir el debate de pleno final y además rediseñar el iter legislativo siguiendo
el modelo vigente hasta diciembre de 2008, por lo que podemos decir que en
lo referente al procedimiento legislativo para el proyecto de ley de Presupuestos
se emprendió un viaje de ida y vuelta.
3.2. Las reglas generales del procedimiento legislativo del proyecto de
Presupuestos
El procedimiento tal y como ha quedado tras la reforma de octubre de
2009 queda recogido en la sección 1.ª “del proyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma” dentro del capítulo III de las especialidades en el procedimiento legislativo, artículos 152 a 156, siendo los artículos
reformados el 154 y el 155.
En primer lugar, el artículo 152 RPV establece que el estudio y aprobación
de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma Vasca se tramitará
de conformidad con el procedimiento legislativo ordinario previsto para los
proyectos de ley, salvo las especialidades señaladas en la sección.
Es decir una disposición de carácter genérico común en todos los reglamentos parlamentarios que viene a confirmar el carácter de ley plena, pero en
el que ya se enuncia la existencia de especialidades las cuales, en la práctica, se
traducen en el papel asimétrico del parlamento y de la capacidad de los parlamentarios dentro del procedimiento.
Compartimos la opinión expresada por XARMIENTO MÉNDEZ28 en
cuanto que la naturaleza jurídica compleja de la Ley de Presupuestos provoca
serios problemas de técnica normativa en su tramitación por su doble carácter:
legislativa permanente y de ley-medida contingente o cauce formal para la
tramitación de los créditos presupuestarios.
Como expone MARTÍNEZ CORRAL29 para el caso de las Corts Valencianas, pero atribuible a todos los procedimientos legislativos presupuestarios,
las especialidades del procedimiento legislativo resaltan más los elementos que
restringen que los que habilitan las potestades que corresponden al legislativo
en esta materia, así aparecen la exclusividad gubernamental de la iniciativa, la
potestad de bloquear la tramitación de determinadas enmiendas, la acotación
temporal del periodo de tramitación parlamentaria y la prórroga automática
28
Xarmiento Méndez, X.A. “Dereito Parlamentario de Galicia” Universitaria Manuais, Vigo
2001.
29
Martínez Corral, J.A. “Los presupuestos de la Generalitat en el Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana” en Corts anuario de Derecho Parlamentario, n.º 18, 2007.
252
Juan Carlos Areizaga Hernández
del Presupuesto anterior en caso de que la Ley de Presupuestos no se apruebe
antes del 1 de enero.
Otro elemento común en todos los reglamentos se regula en el artículo
153.1 RPV, en el que se proclama que el proyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma gozará de preferencia en la tramitación
con respecto a los demás trabajos de la Cámara, sin que ello suponga necesariamente la paralización de los asuntos en trámite. La Mesa, oída la Junta de
Portavoces, elaborará un calendario de tramitación.
Esta preferencia sin embargo no deja de ser una previsión retórica ya que lo
único que implica es la reserva de fechas para los debates en Pleno y Comisión
sin que en ningún caso suponga una menor intensidad en las actividades de la
Cámara30.
Es verdad que existía una tradición en la cual en el momento de ingreso
de los presupuestos, el Parlamento entraba en un periodo de receso en el que
toda la labor parlamentaria giraba entorno al proyecto presupuestario, pero es
evidente que la modernización e introducción de herramientas informáticas
y nuevas tecnologías cada vez más precisas31, tanto en la preparación e introducción de enmiendas para su presentación ante la Mesa, como en la explotación de datos y su clasificación, suponen una automatización de procesos,
eliminando el riesgo de cometer errores y simplifican las tareas conllevando un
ahorro de tiempo, lo cual se aprovecha para desarrollar otras iniciativas parlamentarias concomitantes en el tiempo con los Presupuestos.
En relación con la suficiencia o no del plazo de tramitación de los presupuestos en el Parlamento, la doctrina ha expresado posiciones distintas. Siguiendo en este caso el criterio de MARTÍNEZ LAGO32 entendemos que
una actividad legislativa tan importante como la presupuestaria, que cuenta
plazos cortos para su examen supone una restricción muy importante que no
se compensa por el hecho de que se trate de un debate anual, lo cual más que
garantizar la profundidad del mismo se limita a una repetición formal de los
actos independientemente de su resultado. Igualmente, la preferencia en la tramitación lejos de negar la corta duración con que se tramita el proyecto viene
a suponer una corroboración de que estamos ante una importante limitación
de las facultades de los parlamentarios.
Por lo que se refiere al caso vasco ya hemos mencionado que la legislación
marca un campo muy estrecho al Gobierno, a efectos de la presentación del
proyecto ante el Parlamento, ya que no puede aprobar el anteproyecto antes de
la reunión del Consejo Vasco de Finanzas Públicas (15 de octubre) y debe pre-
30
Este mismo ejercicio desde la entrada en la cámara del proyecto están previstos 15 plenos y
25 reuniones de Comisiones.
31
En el caso del Parlamento Vasco los programas diseñados y desarrollados por la Dirección de
Sistemas de Información son instrumentos imprescindibles para la gestión del procedimiento que
sin su buen hacer y conocimientos prácticamente sería inviable la tramitación parlamentaria en el
tiempo acotado para ello.
32
La clásica obra de Martínez Lago, M.A: “Los límites a la iniciativa de las Cortes Generales en
materia presupuestaria”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1991.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
253
sentarlo antes del 1 de noviembre (fecha festiva en el calendario). Así siendo el
31 de diciembre la fecha tope para su aprobación por el Parlamento so pena de
entrar en prórroga presupuestaria, viene a suponer en la práctica dos meses de
duración para el examen, enmienda, debate y aprobación, que en el presente
ejercicio se reducen a 39 días hábiles.
En consecuencia, el margen temporal con el que se cuenta por el Gobierno
para la aprobación y remisión del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales al
Parlamento deviene en una dificultad creciente para la tramitación y discusión
parlamentaria con plazos razonables para cada uno de los sucesivos trámites
que se deben cumplimentar.
El calendario de tramitación, no supone una novedad desde el punto de
vista de lo que se hacía en la práctica parlamentaria en función de las previsiones de carácter general de ordenación de los trabajos parlamentarios (artículo
23.1.6 del antiguo reglamento), si bien se recoge de forma expresa como un
trámite específico del procedimiento legislativo especial en materia presupuestaria. En este sentido, el modelo previsto no es más que una concreción de lo
dispuesto en el párrafo del artículo 35.1 apartados 1 y 733 en el cual se prevé la
intervención de dos órganos, de una parte la Mesa a quién compete la aprobación y la Junta de Portavoces que debe ser oída antes de dicha fijación34.
En el calendario se precisan los diversos trámites y plazos en los que se
deben desarrollar los trabajos en orden a la aprobación del proyecto, así se
fijan las fechas de comparecencias; el plazo de presentación de enmiendas; las
reuniones de la Mesa; la celebración de los Plenos y de la Comisión. En definitiva, el calendario con su carácter instrumental se convierte en un elemento
auxiliar sustancial a fin de facilitar las labores tanto de los grupos parlamentarios como de los servicios de la cámara.
Como no podía ser de otra manera el Reglamento en el párrafo primero
del apartado 2 del artículo 153 establece cual es el objeto del debate en estos
términos:
“El debate de los proyectos de ley de Presupuestos Generales se referirá al texto
articulado y a los estados de autorización de gastos y de previsión de ingresos, sin
perjuicio del estudio de otros documentos que acompañen a aquellos.”
En consecuencia, el objeto del debate se centra en el texto articulado y a lo que
supone el elemento originario nuclear de la ley de presupuestos el estado de autorización de gastos y de la previsión de ingresos. Junto con el proyecto de ley propiamente dicho se acompañan una serie de documentos ilustrativos respecto del
alcance y finalidad del proyecto tales como la memoria explicativa que recoge junto
33
Dichos apartados recogen las funciones habituales: Adoptar cuantas decisiones y medidas
requiera la organización del trabajo parlamentario y programar las líneas generales de actuación de la
Cámara, fijar el calendario de actividades del Pleno y de las comisiones para cada periodo de sesiones
y coordinar los trabajos de sus distintos órganos, todo ello oída la Junta de Portavoces.
34
Esta previsión específica se recoge en varios reglamentos de las cámaras autonómicas siendo
el procedimiento del Reglamento del Parlamento de Canarias (art. 139.2) y de la Asamblea de Madrid (art. 160.2) los que guardan mayor paralelismo con este precepto.
254
Juan Carlos Areizaga Hernández
con la valoración general, los comentarios al texto articulado del proyecto de ley, la
estructura institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi, las memorias de
cada sección, la previsión de liquidación de los presupuestos del ejercicio en curso
y la liquidación de los Presupuestos Generales del año anterior.
Ahora bien, nos encontramos con una singularidad notable y es que el estado de ingresos es objeto específico de debate y que incluso como veremos más
adelante no solo está referido al debate de totalidad sino que puede ser objeto
de enmiendas parciales. La explicación de esta originalidad se encuentra en
el sistema de financiación de los presupuestos al que ya hicimos referencia al
principio de este trabajo, es decir, a diferencia de otros modelos la financiación
de los presupuestos de la Comunidad Autónoma dependen en gran medida de
las aportaciones de las Diputaciones Forales y estas al momento de la discusión parlamentaria tienen un alto grado de compromiso cierto y determinado
que se fijan conforme al método de la ya mencionada Ley de aportaciones. A
mayor abundamiento, en caso de prórroga presupuestaria la legislación prevé a
su vez la prórroga del importe de las aportaciones de las Diputaciones Forales,
salvo que se hayan alcanzado los acuerdos correspondientes del Consejo Vasco
de Finanzas Públicas, en cuyo caso este importe podría desplazar al que correspondiera por la situación de prórroga.
El Reglamento además en este artículo 153 incluye una previsión sobre la
forma y términos en los cuales debe transcurrir el debate que no encuentra
paralelismo en las normas parlamentarias en cuanto supone la traslación al
debate del principio de equilibrio presupuestario. En concreto se afirma que en
el debate se velará por el principio de equilibrio financiero, de modo que, con
respecto a cada una de las entidades integrantes del sector publico de la Comunidad Autónoma, la totalidad de los ingresos cubra el importe de los gastos.
Sobre la aplicación de este principio la doctrina tradicionalmente ha expresado que no constituía un bien jurídico protegible al no estar recogido en
la Constitución, como ponía de manifiesto MONTEJO VELILLA35, sin perjuicio de su manifestación a través de la técnica de la enmienda compensada
(STC 65/1987). Sin embargo, en la actualidad ha pasado a ocupar un papel
central a través del Pacto de Estabilidad y Crecimiento Europeo y su traslación
a la legislación interna por la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de
Estabilidad Presupuestaria y por la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre,
que además ha encontrado acogida en los Estatutos de Autonomía de segunda generación36. En este sentido, como ha puesto de manifiesto JIMÉNEZ
DÍAZ37 para los Presupuestos Generales del Estado el debate para la fijación
35
Montejo Velilla, S.: “Las iniciativas legislativas con repercusión presupuestaria. Algunas reflexiones sobre los apartados 5 y 6 del artículo 134 de la Constitución española de 1978” en El
procedimiento legislativo, Congreso de los Diputados, Madrid 1994.
36
El artículo 89.3 Estatuto de Autonomía de Castilla y León; art. 103.1 Estatuto de Autonomía de Aragón; art. 175.2.h) Estatuto de Autonomía de Andalucía; art. 136 Estatuto de Autonomía
de las Islas Baleares; art. 214 Estatuto de Autonomía de Cataluña.
37
Jiménez Díaz, A. “La Ley General de Estabilidad Presupuestaria y el procedimiento de aprobación de los Presupuestos” Revista Asamblea n.º 8 de junio de 2003.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
255
del objetivo de estabilidad delimita el campo sobre el que se desarrollará posteriormente el debate de totalidad del proyecto de Ley, y por tanto donde pivotará toda la técnica del equilibrio financiero a efectos de no incurrir en déficit.
Dicho lo cual, la existencia de una norma de esta naturaleza como parte
integrante del Reglamento es extraña, ya que como tal es más una norma
de carácter general unida a los principios y reglas de estabilidad, normalmente prevista en preceptos contemplados en la legislación presupuestaria,
como es el caso del artículo 7 de la Ley de Régimen Presupuestario “Los
presupuestos «....» se elaborarán bajo el principio del equilibrio financiero, de
modo que, con respecto a cada uno de ellos, la totalidad de los ingresos cubra
el importe de los gastos”.
La explicación para esta autolimitación, ya que la técnica de la enmienda
constructiva está específicamente prevista, solo puede entenderse desde la perspectiva de pretender constituir un principio rector para la ordenación de los
debates y las votaciones a fin de evitar que se produzcan desajustes en los Presupuestos como consecuencia de dicha ordenación, lo cual, desde nuestro punto
de vista, no son en modo alguno ajenas a la introducción de dicha disposición
dentro del Reglamento las circunstancias que dieron lugar a la STC 3/2003.
Siguiendo con estos principios generales procedimentales, el apartado 3 del
artículo 153 RPV recoge una disposición prácticamente común en todos los
reglamentos que está íntimamente unida a las funciones de la presidencia en la
dirección de los debates, en cuanto que habilita a la presidenta de la comisión
y a la de la Cámara para ordenar los debates y votaciones en la forma que más
se acomode a la estructura del Presupuesto.
Este precepto simplemente supone una concreción referida al debate presupuestario de lo que con carácter general se recoge en el artículo 7938 RPV, de
aplicación tanto en el debate de Pleno como en el de la Comisión y, aunque su
formulación parece una reiteración de las citadas potestades generales resulta
evidente que deriva del tratamiento distinto que un proyecto de estructura tan
compleja como el de presupuestos merece en relación con el que se aplica a
cualquier otra ley.
No obstante, conviene recordar que el uso de esta potestad dio lugar a un
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional39 a raíz de la decisión del
Presidente de la Cámara de ordenar la votación de las enmiendas de totalidad
38
El citado precepto dispone: 1. La presidenta o presidente del Parlamento dirige y ordena el
desarrollo de los debates en sesiones plenarias. Iguales atribuciones tienen conferidas en su ámbito
las presidentas o presidentes de las comisiones.
2. La regulación de los debates que establece este Reglamento se entiende sin perjuicio de las
facultades de la presidenta o presidente, de acuerdo con la Junta de Portavoces o las portavoces o
los portavoces en la comisión, para ordenar el debate y las votaciones y, valorando su importancia,
ampliar o reducir el número y el tiempo de las intervenciones, así como acumular, con ponderación
de las circunstancias de grupos y materias, los turnos que en un determinado asunto puedan corresponder a cada grupo.
39
Recurso de amparo presentado por parlamentarios de grupo popular vasco 1995/2002 resuelto mediante Auto 15/2003.
256
Juan Carlos Areizaga Hernández
presentadas por los diversos grupos parlamentarios para el proyecto de presupuestos para el año 2002 de forma separada.
La opción de proceder a una votación conjunta o separada de las enmiendas
de totalidad es una mera cuestión de interpretación en relación con la ordenación de los debates. El Reglamento en el caso del procedimiento legislativo
de presupuestos no impone un sistema concreto a diferencia de lo previsto en
el artículo 136.3 RPV respecto del procedimiento legislativo general. No podemos desconocer que el rechazo del Parlamento a los proyectos legislativos se
manifiesta de forma única al aprobar una enmienda de totalidad y que esta se
concreta sometiendo a votación la devolución o no del proyecto al Gobierno,
independientemente del número de enmiendas de totalidad presentadas, lo
cual entendemos que sería una situación coherente para el proyecto de Ley de
Presupuestos como ley plena y no existiendo a estos efectos ninguna diferencia
al respecto.
Ahora bien, lo cierto es que no solo en el ámbito del Parlamento Vasco se
ha producido votación separada de las enmiendas de totalidad en el procedimiento presupuestario, así en el Senado los vetos a los presupuestos se han
votado separadamente y eso no ha impedido que los grupos hayan apoyado
el veto presentado por otro grupo antes del suyo propio o incluso en algunos
Reglamentos parlamentarios expresamente se recoge dicha forma de votación
(p.ej. art. 154.2 Asamblea Regional de Murcia).
De todas formas, independientemente de las posturas a favor o en contra
de esta forma de ordenación de las votaciones, el Auto 15/2003 en particular
para este supuesto concluyó:
“Nuestro examen no puede alcanzar, pues, como pretenden los recurrentes, a determinar si la decisión adoptada por el Presidente del Parlamento vasco se apartó
injustificadamente de las previsiones reglamentarias y de los usos parlamentarios.
Nuestra única misión, en este concreto trámite procesal (art. 53. 2 CE), es analizar si se ha podido producir una lesión en el ejercicio del derecho fundamental
contenido en el artículo 23.2 CE. Y la respuesta a dicho interrogante es negativa.
La opción de votar separadamente las enmiendas a la totalidad en el Proyecto de
Ley de presupuestos ha afectado por igual a todos los parlamentarios de la Cámara
(por lo que no se aprecia lesión del principio de igualdad) y no ha impedido que
los parlamentarios recurrentes se negaran a la tramitación del mismo. Desde el
momento en que los recurrentes han podido ejercer sus facultades de enmienda,
debate y votación en igualdad de condiciones que el resto de los parlamentarios
vascos debemos concluir que no se ha producido lesión alguna en los derechos o
facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria y que son los asegurados a través del artículo 23.2 CE.
Lo que la demanda de los recurrentes plantea, en definitiva, es una discrepancia
relacionada con la interpretación dada por el Presidente del Parlamento Vasco a
una disposición reglamentaria. Y tal pretensión no puede ser atendida a través de
este tipo de proceso más que en el supuesto de que hubiera desconocido el ius in
officium de los parlamentarios, cosa que en el presente caso no ha sucedido.”
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
257
Como elemento final de las disposiciones que bosquejan el sistema procedimental de carácter general nos encontramos con una regla de cierre en cuanto
que establece que las disposiciones de la sección se aplicarán a la tramitación
y aprobación de los presupuestos de las entidades públicas para las que la ley
establezca la necesidad de su aprobación por el Parlamento. Esta cláusula deriva del Reglamento del Congreso, cuyo fundamento estriba en el contenido
de los Presupuestos Generales del Estado y en la estructura del sector público
estatal, pero en lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Euskadi dicha
previsión es reiterativa ya que, conforme con lo dispuesto en el artículo 61 de
la Ley de Régimen Presupuestario, los presupuestos de todo el sector público de
la Comunidad Autónoma integran los Presupuestos Generales de Euskadi y se
remiten al Parlamento, respondiendo a los principios de unidad y universalidad,
sin perjuicio de que la estructura varíe en función de que nos encontremos ante
administración general y organismos autónomos de una parte y por otra parte
ante entes públicos de derecho privado, agencias o sociedades públicas.
Una posible aplicación de esta disposición reglamentaria podría ser en los
supuestos en los que una vez aprobados los presupuestos del ejercicio, mediante algún proyecto de ley se creara posteriormente una entidad y hubiera que
dotarle de presupuesto propio. Sin embargo, la práctica ha sido que en estos
casos junto con la ley sustantiva se incluyen una serie de disposiciones a fin
de habilitar al Departamento de Economía y Hacienda para que realice las actuaciones que fueran necesarias para dicha dotación presupuestaria dando información al respecto al Parlamento. Además las leyes de presupuestos suelen
incorporar como cláusula de cierre su aplicación a las entidades que puedan
crearse durante su vigencia anual.
3.3. El análisis del proyecto de presupuestos
Una vez vistas las reglas de carácter general previstas en el Reglamento procede introducirnos en el proceso una vez que el proyecto tiene entrada en la
Cámara. Este proceso se contempla en el artículo 154 RPV que fue reformado
en octubre. En relación con el análisis del Proyecto de Ley se plantean dos
trámites que se desarrollan de forma concomitante:
1.- Calificado y admitido a trámite el proyecto de ley, la Mesa lo remitirá a
los grupos parlamentarios para que procedan a su análisis durante un plazo no
superior a 10 días.
2.- Durante ese mismo plazo se procederá a la comparecencia ante la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos del Parlamento Vasco de los
titulares de los distintos departamentos en que se estructura el Gobierno para
que procedan a realizar la presentación oficial de los presupuestos generales de
sus respectivas áreas y secciones y para que respondan a cuantas solicitudes de
información y aclaración de dudas les sean presentadas sobre la naturaleza y
alcance de las diferentes partidas.
258
Juan Carlos Areizaga Hernández
La finalidad de estas previsiones es clara: facilitar la labor de los grupos
parlamentarios de cara a preparar el debate y la presentación de las enmiendas
tanto las de totalidad como las parciales, de hecho este trámite tiene importancia porque del mismo deriva una posterior limitación para la presentación
de enmiendas.
El plazo de análisis y estudio dota a los grupos parlamentarios de un tiempo material para preparar sus estrategias. Este plazo especial, que no se prevé
con carácter preceptivo para el resto de proyectos legislativos, supone un rasgo
distintivo del procedimiento legislativo presupuestario. Junto con este periodo
se regula la comparecencia obligatoria de los titulares de los distintos departamentos para presentar los presupuestos no solo de la Consejería sino que
incluye a las sociedades y entes adscritos. En consecuencia esta comparecencia
no se limita al Consejero sino que viene acompañado de los altos cargos de la
administración y los responsables directivos de las sociedades y entes públicos
dependientes del departamento.
Este trámite dota de viveza al debate presupuestario puesto que como ya se
ha manifestado por la doctrina, la Comisión de Presupuestos se transforma en
la comisión de comisiones porque junto con los responsables políticos del gobierno por la Comisión además de los portavoces habituales en materia presupuestaria asisten e intervienen los portavoces sectoriales incluso en función de
la distribución del trabajo del grupo parlamentario puede que en una misma
comparecencia intervengan dos o más integrantes de un mismo grupo.
El debate de las comparecencias no se reduce exclusivamente a una mera
aclaración de las partidas sino que en el Parlamento Vasco alcanza incluso
aspectos relacionados con las memorias de las secciones y los objetivos de los
diversos programas y las diferencias entre los presupuestos vigentes y las previsiones del proyecto, lo que deviene en una discusión amplia y pormenorizada
sobre el proyecto e incluso sirve para contrastar posiciones alternativas y delimitar el campo de las diversas posiciones que se irán poniendo de manifiesto
en los trámites posteriores.
Además la Presidenta de la Comisión en uso de las competencias previstas
en el artículo 153.2 RPV, con carácter previo al trámite de comparecencias,
establece una serie de directrices para ordenar el debate que son públicas y que
se comunican tanto a los grupos parlamentarios como al Gobierno para que
lo tengan en cuenta.
En dichas directrices se prevé que en caso de que no puedan contestarse
durante la comparecencia las diversas cuestiones y aclaraciones solicitadas, se
proceda a sustanciarlas por escrito en un plazo breve (no más de 3 días desde la comparecencia), para lo cual los grupos pueden presentar preguntas y
aclaraciones por escrito durante el trámite, así como se remite la trascripción
provisional del debate para facilitar la labor del Gobierno para dar la cumplida
respuesta. De esta forma dentro del procedimiento se incorporan otra serie de
instrumentos parlamentarios de control tales como las solicitudes de información y las preguntas de una forma “sui generis” y aunque existe un compromiso
del Gobierno para dar respuesta, en mi opinión, no implica que exista obliga-
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
259
ción de responder y, que en caso de ausencia, el parlamentario pueda requerir
la misma solicitando amparo a la Mesa, ya que este trámite entra dentro de los
usos de cortesía parlamentaria pero no encuentran acomodo en algún precepto
reglamentario concreto.
3.4. Las enmiendas al proyecto de presupuestos
Terminado el proceso de comparecencias se abre el plazo para la presentación de enmiendas por un periodo de 15 días, este tiene carácter común y
único abarcando las de totalidad y las parciales.
En relación con el plazo hay que atender a lo dispuesto en el artículo 99.1
RPV conforme al cual los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente
a aquel en que tenga lugar la publicación y se computarán por días hábiles,
exceptuando del cómputo los sábados, domingos y días declarados festivos.
Igualmente, el Reglamento en su artículo 101.3 contempla que cuando la
presentación de un escrito esté sujeta a plazo, ésta podrá efectuarse hasta las doce
horas del día hábil siguiente al del vencimiento, en el Registro de la Secretaría
General del Parlamento. Es decir, ha trasladado la previsión que en los procedimientos jurisdiccionales se denomina como “día de término”, la cual según el
Tribunal Supremo tiene la finalidad de garantizar el derecho a un plazo íntegro
de 24 horas a las partes intervinientes en un proceso, derecho que quedaría enervado en función de que el límite fijado por la ley fuera acortado por razón del
horario del registro judicial. Este artículo, por tanto, traslada al procedimiento
parlamentario una figura surgida en el ámbito jurisdiccional y que responde a
otro tipo de mecánica de funcionamiento y de derechos en juego.
Aunque el artículo contempla excepciones en su aplicación (proposiciones no de ley de urgente tramitación y las mociones como consecuencia de
interpelación) se aplica al procedimiento presupuestario y, por tanto a la hora
de fijar el calendario y del trámite de calificación por la Mesa debe tenerse en
cuenta la eventualidad de que algún grupo haga uso de esta posibilidad reglamentaria.
El artículo 154 RPV ordena y clasifica los diferentes tipos de enmienda
que pueden presentarse por los grupos parlamentarios. En primer lugar en su
apartado 4 las enmiendas a la totalidad que pueden ser de tres tipos:
1. Las que propongan la devolución al Gobierno proyecto o de secciones
presupuestarias completas.
2. Las que propongan una redacción alternativa de partes sustanciales del
proyecto de ley.
3. Las que propongan una variación positiva o negativa de las cantidades
del gasto o del ingreso total.
En primer lugar son enmiendas de totalidad las que, versando sobre la oportunidad, los principios y el espíritu del proyecto de ley, propongan la devolu-
260
Juan Carlos Areizaga Hernández
ción al Gobierno del mismo o de secciones presupuestarias completas en que
aquél se estructure. Es decir, estamos ante la genuina enmienda de totalidad
en el sentido de que lo que se propone es la devolución al Gobierno. Además
equipara como enmienda de devolución aquéllas que se presenten a las secciones. A este respecto cuando un grupo parlamentario ha presentado tanto una
enmienda de devolución como enmiendas a secciones concretas del proyecto,
la Mesa ha decidido la tramitación a la vez de ambos tipos de enmiendas por
carecer de sustantividad propia al estar subsumidas estas en la global de devolución siendo sometidas a la Cámara en una sola votación.
En segundo lugar se prevé como enmienda de totalidad las que propongan
una redacción alternativa de partes sustanciales del proyecto de ley, modificando principios o bases significativas del mismo. Estamos ante una singularidad
que se ha trasladado a lo largo del tiempo en las diferentes redacciones que
ha tenido el Reglamento del Parlamento y que a su vez se contempla en el
procedimiento legislativo ordinario artículo 134.3 RPV o en el artículo 110.3
del Reglamento del Congreso de los Diputados. Es evidente que una de las
singularidades del procedimiento presupuestario es que la iniciativa legislativa
recae exclusivamente en el Gobierno y así se recoge en el artículo 44 EAPV y,
como ha puesto de manifiesto la doctrina,40 la aprobación de un texto alternativo supondría una sustitución de la iniciativa del ejecutivo al que se le estaría
suplantando y cuya competencia quedaría menoscabada.
De todas formas en la práctica nunca se ha presentado una enmienda de
estas características, y a meros efectos dialécticos ante esta hipótesis es evidente
que un Gobierno que se enfrentara a tal tesitura y que no contara con mayoría
suficiente buscaría fórmulas para consensuar el proyecto, circunstancia también reputable para el supuesto de las genuinas enmiendas de devolución. De
otra parte es bastante difícil que un grupo parlamentario pueda presentar una
propuesta alternativa a la presentada por el Gobierno, de ahí que como afirma
MARTÍNEZ LAGO la enmienda de totalidad con devolución del proyecto de
Ley ampara mejor la posibilidad de realizar un juicio general sobre la política
del Gobierno, sin comprometer al grupo parlamentario exigiendo presentar
una alternativa contrastable con la propuesta gubernamental.
Por otra parte, entendemos que estas enmiendas de texto alternativo calificables como de totalidad no comprenden a las concretas enmiendas parciales
que se presentan al texto articulado las cuales lógicamente se prevén en el apartado correspondiente a las enmiendas parciales y que se admitirán a trámite
y calificarán conforme al procedimiento legislativo general del artículo 134.4
RPV (supresión, modificación o adición), no siendo exigible el requisito del
equilibrio presupuestario.
Para finalizar con las enmiendas de totalidad en tercer lugar se califican
como tales las que propongan una variación positiva o negativa de las cantidades del gasto o del ingreso total. Estas obviamente están íntimamente ligadas
40
Martínez Lago, M.A., obra citada en la nota 17.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
261
con el objeto primordial del debate de totalidad en cuanto en el mismo se debe
fijar el importe definitivo de ingresos y gastos totales, cuestión sobre la que
volveremos más adelante. Cabe recordar que en el caso de que se propusiera
una disminución del ingreso total para la admisibilidad de la misma habría que
requerir la conformidad del Gobierno para su tramitación conforme a la regla
general prevista en el apartado 7 del artículo 154 RPV.
En el Parlamento Vasco ha sido usual que algunos grupos presentaran enmiendas de incremento de ingreso total, con el fin de reducir el límite previsto
en el proyecto de endeudamiento autorizado, proponiendo la venta de activos
pertenecientes a la administración o a sus sociedades, si bien, en el mismo caso
que las enmiendas a las secciones, la Mesa ha entendido que estas enmiendas
al ingreso se subsumen en la de devolución, si se hubiera presentado, siendo
sometidas en una sola votación.
En lo que se refiere a las enmiendas parciales además de las correspondientes al
articulado, el sistema previsto en el reglamento es el de la enmienda constructiva.
Como ya hemos adelantado una singularidad del Reglamento es que el debate y la
posibilidad de presentar enmiendas no solo está referida al estado de autorización
de gastos sino también al estado de previsión de ingresos. Las enmiendas parciales
se definen en oposición a las enmiendas de totalidad y son aquéllas que, no estando comprendidas en el apartado correspondiente a las enmiendas de totalidad, se
formulen al texto articulado y a los programas, capítulos, conceptos o partidas de
los estados de autorización de gastos o ingresos que lo acompañan.
Las enmiendas parciales pueden por tanto formularse al texto articulado y
a los programas, capítulos, conceptos o partidas de los estados de autorización
de gastos o ingresos que lo acompañan, a cualquier nivel de desagregación.
Como enmienda constructiva se plantean una serie de limitaciones para su
calificación y admisión a trámite:
1.- No se admitirán a trámite enmiendas parciales cuya motivación sea
falta de explicación de las diferentes partidas presupuestarias. Esta limitación
es correlativa al trámite de presentación de los presupuestos por los distintos
miembros del Gobierno y por tanto cualquier tipo de explicación debería haberse requerido dentro de dichas comparecencias.
2.- La técnica de la enmienda compensada. Toda enmienda parcial que
suponga incremento de crédito en algún concepto únicamente podrá ser admitida a trámite si, además de cumplir los requisitos generales, en la propia
enmienda se propone una baja en igual cuantía en otros conceptos presupuestarios. En este sentido, el Reglamento al no constreñir el derecho de enmienda
a nivel de sección presupuestaria y por tanto huir de la clasificación orgánica y
habilitar la compensación a cualquier nivel de la clasificación económica, enriquece notablemente el debate parlamentario y la capacidad de los parlamentarios de presentar alternativas a los créditos previstos en los presupuestos.
En este sentido, ante la problemática que plantea la admisibilidad de enmiendas compensadas en función de programas o conceptos que no forman
parte de la misma sección y para salvaguardar el principio de equilibrio finan-
262
Juan Carlos Areizaga Hernández
ciero que, como hemos visto es directriz del debate, obliga a contar con un
programa informático como herramienta de trabajo que permita tanto a los
grupos parlamentarios como a los servicios de la Cámara controlar las diversas vicisitudes que puedan conllevar la utilización de determinadas partidas
para financiar de forma cruzada enmiendas de distintos programas, secciones y
entidades y por tanto evitar que puedan darse situaciones de crédito descompensado.
A dichos efectos, los grupos parlamentarios han venido haciendo uso, a fin
de financiar algunas de sus enmiendas, de la denominada Sección 99 “diversos
departamentos” en donde se consignan las partidas del crédito global, Programa 1222.
Este crédito global de la Sección 99, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi, tiene como finalidad
principal atender las insuficiencias en las dotaciones de otros créditos de pago;
para hacer frente a nuevas necesidades para las que no exista dotación y para
financiar los créditos ampliables, todo ello dentro del procedimiento de ejecución presupuestaria y con un papel primordial en la gestión del régimen de
transferencias de créditos. También tiene como finalidad resolver los problemas que se pudieran dar como consecuencia de errores técnicos contenidos en
los presupuestos.
Es decir, es una sección eminentemente técnica sobre la que no puede autorizarse ningún gasto en fase de ejecución presupuestaria, y con una finalidad
similar a la sección 31 “gastos de diversos ministerios” y a la sección 35 “fondo de
contingencia y otros imprevistos” de los Presupuestos Generales del Estado.
El procedimiento vigente al ser extremadamente flexible dota a los grupos
parlamentarios de una gran libertad para presentar enmiendas parciales de incremento de gasto, contando con la posibilidad de financiarlas parcialmente
con la disminución del crédito global.
Como contrapartida a dicha gran libertad de los grupos parlamentarios se
otorga al ejecutivo y a la mayoría parlamentaria un instrumento de negociación presupuestaria en la medida que la aceptación o transacción de enmiendas
parciales no necesariamente obliga a compensarla con disminuciones de créditos en otros programas o secciones presupuestarias sino que se puede utilizar
como alternativa el citado crédito global.
Por otra parte, dentro de la diversa tipología de enmiendas al estado de gastos, que se presentan por los grupos parlamentarios, conviene citar las denominadas enmiendas de gasto cero, es decir aquellas que no suponen incremento
en relación con el crédito de gasto consignado para el ejercicio del proyecto de
presupuestos pero a su vez plantea la dotación o, en su caso, modificación de
créditos plurianuales, es decir aquellos que pueden comprometerse durante un
ejercicio y que indican tanto su cuantía total como los ejercicios previstos para
su ejecución, cuya aprobación supone la modificación del pormenor del estado
de gastos y del anexo que recoge la relación de créditos de esta tipología.
Igualmente, otra modalidad de enmienda de coste cero consiste en calificar
algún determinado crédito como ampliable. Sin perjuicio del principio del
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
263
carácter limitativo de los créditos, puedan ver incrementada su cuantía sin necesidad de transferencia, previo el cumplimiento de una serie de formalidades
reglamentarias en la fase de ejecución, como en el caso anterior su aprobación
implica tanto la modificación del pormenor del estado de gastos como del
anexo que recoge la relación de estos créditos.
Estas enmiendas de coste cero fueron objeto de análisis en la STC 118/95
dictada en recurso de amparo presentado por el grupo parlamentario popular
de las Corts Valencianas por la inadmisión de determinadas enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Presupuestos de la Generalidad Valenciana para
1993, concluyendo que corresponde a la Mesa decidir sobre la viabilidad o no
de este tipo de enmienda, en concreto:
“Pretende el Grupo Parlamentario Popular que este Tribunal se pronuncie sobre
la constitucionalidad de ese tipo de enmiendas de gasto cero. Pero resolver esa
cuestión en los términos planteados en la demanda resulta del todo innecesario
en la medida en que, por sí mismas, la viabilidad o inviabilidad de este tipo de
enmiendas no puede reputarse lesiva de ningún derecho fundamental. Cuestión
distinta es el criterio al que la Mesa de la Cámara, en tanto que órgano de organización y gobierno interior de la Asamblea, decida acogerse en la tramitación
y sustanciación del procedimiento presupuestario. A ella, (la Mesa) y no a este
Tribunal, incumbe decidir sobre la viabilidad, o inviabilidad, de este
tipo de enmiendas; decisión de carácter puramente parlamentario”
Por lo que se refiere al Parlamento Vasco la Mesa ha considerado que este
tipo de enmiendas son admisibles en el debate presupuestario, cuestión distinta es que prosperen y se integren en el dictamen.
Como ya hemos indicado antes, una de las singularidades del procedimiento presupuestario es la posible presentación de enmiendas al estado de previsión de ingresos. Esta eventualidad sin embargo tiene escaso recorrido ya que
por una parte si se pretende una disminución de los mismos para su admisión
a trámite se requiere la conformidad del Gobierno, y en caso de proponer un
incremento posiblemente sería calificada como de totalidad si de la misma se
desprendiera un incremento del ingreso total. En todo caso, a diferencia de lo
manifestado por la doctrina41 estas enmiendas en el caso del Reglamento del
Parlamento Vasco no están circunscritas exclusivamente al articulado.
En otro orden de cuestiones y aunque ya hemos avanzado anteriormente
respecto de las enmiendas al articulado conviene hacer una pequeña referencia
a las mismas. Estas enmiendas atienden a aspectos tanto cuantitativos como
cualitativos. Los primeros están relacionados con extremos tales como cuantía
y límites de endeudamiento, retribuciones, etc.., los segundos suelen estar referidos con aspectos de gestión de créditos (régimen de transferencias, carácter
limitativo de determinados créditos, informaciones al parlamento, regulación
41
En este sentido el texto de García Martínez, M.A. “Las enmiendas en el procedimiento presupuestario” I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002.
264
Juan Carlos Areizaga Hernández
de programas de ayudas, etc...). En estos casos como pone de manifiesto SÁNCHEZ SÁNCHEZ42 se sigue el principio no escrito del derecho parlamentario que postula la regla de participación en la fase de deliberación y la regla de
mayoría en la fase de decisión y por tanto se admiten a trámite a fin de que la
opinión pública pueda obtener una idea de los postulados que defienden los
distintos grupos parlamentarios en relación con lo que se denomina el debate
del conjunto integrado de decisiones que constituyen el programa directivo de
la actividad económica a realizar por la Comunidad Autónoma de Euskadi en
cada ejercicio económico o presupuestario.
Por otra parte, nos encontramos con las enmiendas atípicas (como las denomina SÁNCHEZ SÁNCHEZ), referidas a la adición, modificación o supresión de objetivos o actividades las cuales inciden en documentos que no
integran, en puridad el estado de gastos, cuya aprobación o no a efectos prácticos es inocua.
Una vez vistas las enmiendas al estado de gastos nos adentramos a una cuestión objeto de debate en la literatura científica, los límites a la admisibilidad
de las enmiendas de disminución de ingresos. El Reglamento del Parlamento
Vasco recoge la limitación, prácticamente idéntica en todos los reglamentos,
en cuanto que se requiere la conformidad del Gobierno para la tramitación de
este tipo de enmiendas. El Gobierno debe comunicar su parecer a la Mesa del
Parlamento en un plazo no superior a cuatro días contados a partir del momento en que la Mesa le dé traslado de dichas enmiendas.
Es prácticamente unánime la crítica de la doctrina respecto de este tipo de
limitación al derecho de enmienda de los parlamentarios, así recogiendo este
sentir VÍBORAS JIMÉNEZ43 indica, “...ya que una aplicación literal de la norma impediría a los grupos parlamentarios su enmienda, discusión y lo que es más
importante sus facultades de decisión”. Como ya hemos indicado anteriormente
en el caso del Parlamento Vasco a diferencia de otros reglamentos cabe la presentación de enmiendas a la previsión de ingresos por tanto el precepto no está
referido al articulado. No obstante siguiendo a VÍBORAS JIMÉNEZ la citada
limitación pretende evitar que se introduzcan modificaciones sustanciales en
el sistema de recursos financieros preexistentes, sin que el Gobierno, que lo ha
tenido en cuenta a la hora de elaborar su previsión de ingresos, puede intervenir en el procedimiento.
En último lugar y en relación con las limitaciones a la presentación de las
enmiendas al estado de gastos y aunque ni en el Estatuto de Autonomía ni en
el Reglamento se establezca previsión alguna al respecto, en mi opinión personal, coincidente con la posición expresada por GARCÍA MARTÍNEZ44, existe
un núcleo de materias que no deberían ser en principio objeto de enmienda:
42
Sánchez Sánchez, J. “El procedimiento presupuestario en Comisión” I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002.
43
Víboras Jiménez, J.A. “Limitaciones de los parlamentos de las Comunidades Autónomas en
el debate presupuestario” en “El parlamento y sus transformaciones”, ed. Tecnos Madrid.
44
García Martínez, M.A., ponencia citada en la nota 41.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
265
1.- Los créditos incluidos en el estado de gastos para satisfacer el pago de
los intereses y el capital de la deuda pública. Limitación que si bien en el artículo 135.2 CE está referido exclusivamente a la del Estado, como afirma DE
LA HUCHA CELADOR45, es de aplicación a la deuda de las Comunidades
Autónomas.
2.- Los créditos consignados para hacer frente a las obligaciones ciertas derivadas de leyes de gasto público aprobadas previamente que hayan quedado
pendientes de consignación en los presupuestos.
Para finalizar este apartado, queremos señalar que a fin de permitir la máxima
transparencia y conocimiento público, una vez finalizado el plazo de presentación
y los correspondientes trabajos de ordenación de las enmiendas se ponen éstas en
la red previamente a la calificación por parte de la Mesa. Este sistema de trabajo
facilita la labor tanto de los grupos parlamentarios como del Gobierno a fin de
conocer lo antes posible su contenido y por tanto habilitar el correspondiente
proceso de negociación sin dilaciones, todo ello, evidentemente supeditado a la
calificación y admisión a trámite que corresponde a la Mesa del Parlamento, lo cual
es plenamente conocido y aceptado por las distintas partes del procedimiento.
IV. LOS DEBATES PARLAMENTARIOS
El Reglamento en su artículo 155 regula los diversos debates que deben
desarrollarse para la aprobación del proyecto de ley. A dichos efectos se establece un sistema de doble lectura en el Pleno con intervención de la Comisión
legislativa especializada para la elaboración del dictamen.
Una vez calificadas y admitidas a trámite las enmiendas por la Mesa del
Parlamento, el Pleno debatirá y resolverá sobre las de totalidad. En esta sesión
del Pleno quedarán fijados los importes definitivos de ingresos y gastos totales.
De una lectura prima facie del precepto parece desprenderse que solo cabe
debate de totalidad en el caso de que se hayan presentado enmiendas de dicho
carácter. A este respecto la doctrina entiende que el debate de totalidad supone un instrumento de control sobre el extraordinario significado político que
los Presupuestos han adquirido en el estado social y democrático de derecho,
como afirma VISIEDO MAZÓN46 “el debate de totalidad es uno de los más
importantes que se desarrollan en el seno del Parlamento”.
Entendemos que, aunque no se hubieran presentado enmiendas de totalidad, el debate es necesario, ya que el Reglamento establece que en ese
momento se fijan los importes de ingresos y gastos totales. Es decir, como
45
De la Hucha Celador, F. “La nueva era de la deuda pública en España: Aspectos jurídicos”,
Perspectivas del sistema financiero n.º 46, 1994.
46
Visiedo Mazón, F.J. “La tramitación de las leyes de presupuestos en los Parlamentos Autónomos –aspectos generales” en Jornadas de Parlamentos Autónomos 1985.
266
Juan Carlos Areizaga Hernández
expresa MARTÍNEZ LAGO47 el proyecto de ley requiere que se verifique el
trámite del debate de totalidad con independencia de si existen enmiendas
de dicho carácter ya que las cuantías globales implican el marco de referencia global sobre el que se debe situar el posterior debate en Comisión y
la presentación y defensa de enmiendas constructivas. Aunque VÍBORAS
JIMÉNEZ48 afirma que en el supuesto de no haber debate por inexistencia
de enmiendas de totalidad el nivel máximo de fondos públicos autorizado es
el de proyecto de ley remitido por el Gobierno, compartimos las dudas formuladas por VISIEDO MAZÓN sobre esta interpretación, de un lado desde
la perspectiva de los grupos parlamentarios enmendantes que podrían alegar
que no existiendo un acto previo de la Cámara que fije el límite, estaríamos
ante una limitación del poder legislativo impuesta por parte del ejecutivo no
prevista en el Reglamento. Por otro, en el caso de no existir ese debate de
totalidad se estaría hurtando a la opinión pública las posiciones globales de
los grupos políticos sobre la política económica.
No está demás recordar, aunque no afecte al procedimiento legislativo presupuestario de la Comunidad Autónoma, que mediante la Ley General de
Estabilidad Presupuestaria se ha incluido un nuevo debate previo para fijar el
nivel máximo de gasto no financiero del Estado, el cual lógicamente trasciende
al debate de totalidad de los presupuestos y a la fijación de importes definitivos
de ingresos y gastos totales. Como pone de manifiesto JIMÉNEZ DÍAZ49 la
existencia de ambos debates introduce una distorsión del procedimiento que
no se ha resuelto satisfactoriamente.
En cuanto a la limitación que supone la fijación en el debate de totalidad
de las cuantías globales, es de sobra conocida la posición crítica manifestada,
entre otros, por CAZORLA PRIETO50 en cuanto a su juicio “...es atentatorio a
la acción parlamentaria y no deriva de una imposición constitucional la exigencia
de que se fije las cuantías globales en un momento inicial del debate.....La citada
cuantía global debe quedar fijada como consecuencia del debate presupuestario
global y a su término, sin que una decisión inicial constriña en este caso, tanto al
Gobierno como a las Cámaras”.
Sin poner en duda el estimable juicio que se deriva de estas palabras, desde
una posición eminentemente práctica, y como ya hemos indicado anteriormente, esta fijación previa delimita y ordena el debate en Comisión facilitando
así la tarea de los grupos parlamentarios a la hora de establecer sus prioridades
de cara a una eventual inclusión en el Dictamen.
Por otra parte, otras circunstancias que la doctrina suele invocar para combatir esta limitación, (que los importes totales pueden sufrir variaciones en el
debate de Comisión o por errores técnicos), entendemos que con la mejora de
47
Martínez Lago, M.A., obra citada en la nota 17.
Víboras Jiménez, J.A., ponencia citada en la nota 43.
49
Jiménez Díaz, A., artículo citado en la nota 37.
50
Cazorla Prieto, “Posibilidades de evolución del procedimiento parlamentario presupuestario
actual” en Parlamento y Derecho, Parlamento Vasco, Vitoria 1991.
48
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
267
las herramientas informáticas aplicadas al debate presupuestario es cada vez
más difícil, que se produzcan desajustes en el debate o errores en la confección
que, no sean subsanables antes del debate de Pleno.
Una vez celebrado el pleno de totalidad la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos debatirá el resto de las enmiendas y elevará su dictamen al
Pleno. En este sentido, en el procedimiento que se sigue en el Parlamento no
se ve necesidad de constituir una ponencia, valiendo como ejemplo ilustrativo
sobre lo superfluo de la misma lo dicho por SÁNCHEZ SÁNCHEZ51 al respecto. A dichos efectos el documento sobre el que trabaja la Comisión está suficientemente estructurado, lo que permite un debate ordenado respecto de las
enmiendas admitidas a trámite. El debate se desarrolla siguiendo las secciones
y programas, incluyendo en cada sección las enmiendas de los entes y sociedades públicas y en las que los parlamentarios defienden según sus prioridades
las enmiendas presentadas haciendo hincapié en aquellas que posteriormente
pueden ser votadas separadamente y así obtener el apoyo de los parlamentarios
de otros grupos y, en su caso, de los que respaldan al Gobierno. Las votaciones
se realizan tras el debate de cada sección y una vez finalizado este se continua
con el articulado.
El debate que se celebra en la Comisión es de carácter público y se sigue
no solo por la prensa sino que a través del página web del Parlamento se emite
en directo por la red. En este sentido, en relación con el carácter publico o
secreto de las deliberaciones de la Comisión no compartimos las posiciones de
una parte de la doctrina ya que si lo que se pretende es acercar el Parlamento
a la ciudadanía, el desarrollo en secreto de las sesiones de la Comisión sería
contraproducente para tal fin, dando a entender que la discusión política es un
ámbito reservado a los representantes y que una vez estos hayan reflexionado
en profundidad darán cuenta a la ciudadanía de sus conclusiones. Por otra
parte, los posibles beneficios de celebrar la Comisión de espaldas al ciudadano
(debate en profundidad, negociación franca y distendida, etc..) no compensan
el desgaste para el sistema político. Además las negociaciones habitualmente
se desarrollan en foros paralelos y serán los propios protagonistas si llegan a
acuerdos los que darán la suficiente publicidad a las mismas.
Elaborado el Dictamen por la Comisión, ésta lo envía a la Mesa del Parlamento y se procede al debate final en Pleno. En este caso, el Reglamento se ha
apartado de las previsiones tradicionales y siguiendo parcialmente el modelo
diseñado en el Parlamento de Cataluña ha planteado un debate final en el que
los grupos contarán con un turno global de intervención para fijar su posición sobre el dictamen de la Comisión y las enmiendas o votos particulares
mantenidos. Es decir, se huye de la mera repetición del debate en Comisión y
de la discusión sobre las secciones presupuestarias y se le otorga una entidad
diferenciada. Como afirma PULIDO QUECEDO52, uno de los mayores pro51
Sánchez Sánchez, J, ponencia citada en la nota 42.
Pulido Quecedo, M.: “Las Comisiones de Presupuestos” en las Comisiones Parlamentarias,
Parlamento Vasco, Vitoria 1994.
52
268
Juan Carlos Areizaga Hernández
blemas de esta segunda lectura es que caracteriza como órgano de ratificación
del trabajo de la Comisión o, todo lo más como instancia resolutoria de cuestiones no zanjadas.
Como corolario final a este apartado, cabe recordar que en ejercicios pasados en el debate final y posterior votación se han dado una serie de circunstancias que han trascendido de los muros de la institución parlamentaria llegando al Tribunal Constitucional en algunos casos. Así la Ley 1/2002 que dio
lugar a la ya varias veces citada STC 3/2003 que declaró su nulidad, o la STC
361/2006 dictada en recurso de amparo 1357/2005 de una parlamentaria del
grupo socialista y del portavoz de este grupo, que otorgó el amparo solicitado,
por entender que el Presidente debería haber ordenado la repetición de la votación controvertida, por lo que al no obrar de esa manera se había vulnerado su
derecho a ejercer el voto en el pleno final en el que se aprobó la Ley 10/2004,
de 28 de diciembre de presupuestos para el ejercicio 2005.
Precisamente atendiendo al contenido del citado fallo el Reglamento en
su artículo 94.2 ha previsto en el procedimiento electrónico de votación, que
ante cualquier imposibilidad de emisión del voto en el sentido que el parlamentario manifieste, la presidencia, a petición de este o del portavoz del grupo
parlamentario al que pertenezca, adoptará las medidas oportunas para que el
resultado de la votación recoja el sentir del parlamentario afectado e, incluso si
es necesario, ordene la repetición de la votación.
V. LOS PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE LEY QUE AFECTEN
A LOS PRESUPUESTOS
En último lugar el Reglamento recoge en su artículo 155 dos preceptos
que se corresponden con los apartados 4 y 5 del artículo 134 CE, si bien en el
segundo caso con una serie de matices de indudable importancia.
El primero se refiere a la habilitación al Gobierno, una vez aprobados los
Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para presentar proyectos de ley que impliquen aumento de gastos públicos o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario.
Este precepto es un lógico corolario de la consideración del Gobierno como
único titular de la iniciativa legislativa. Como afirma GARCÍA ESCUDERO53
“...el fundamento del precepto constitucional está relacionado con la autorización de
gastos anuales que la Cámara concede al Gobierno mediante la aprobación de la Ley
de Presupuestos. Se trata de que, durante el ejercicio presupuestario, no se desnaturalice por la Cámara esa autorización inicial sin el consentimiento del Gobierno, que
dirige la política general de la que los Presupuestos son el instrumento económicofinanciero, para lo que queda en su mano el inicio de la tramitación parlamentaria
53
García Escudero, P. “Sobre la calificación de las enmiendas de contenido presupuestario” en
WestlawES BIB 2006\1383.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
269
del incremento de los gastos o la disminución de los ingresos previstos en aquellos, bien
mediante la presentación de proyectos de ley (134.5 CE), bien dando su conformidad
a las proposiciones o enmiendas que los conlleven (134.6 CE)”.
En lo que se refiere al párrafo 1 del artículo 155 RPV mediante esta habilitación el Gobierno puede presentar proyectos que modifiquen los presupuestos vigentes, habitualmente de incremento de gasto y/o del límite de endeudamiento, que hagan frente a circunstancias que no pueden ser atendidas
con los diversos instrumentos de modificaciones presupuestarias que las leyes
que regulan el régimen presupuestario otorgan al ejecutivo sin necesidad de
acudir al Parlamento. Esta posibilidad ha sido utilizada por el Gobierno en
circunstancias diversas, siendo la última la Ley 1/2009, de créditos suplementarios que fue tramitada mediante el procedimiento de lectura única
del artículo 162.3 RPV54 aduciendo el Gobierno razones de urgencia ante la
caída de la recaudación y la insuficiencia de los ingresos para hacer frente a
los gastos comprometidos.
Por su parte, como reverso de la iniciativa exclusiva del Gobierno en la materia el reglamento contempla la facultad de veto en relación con las enmiendas
a un proyecto y las proposiciones de ley que comporten aumento de gasto o
disminución de ingresos. No hace falta referirnos a la mayoritaria posición
crítica de la doctrina en relación con esta limitación y la interpretación que de
la misma ha hecho el Tribunal Constitucional (entre otras STC 223/2006)55.
Baste citar a MARTÍNEZ LAGO56. En su opinión las previsiones del apartado
6 del artículo 134 no son de aplicación directa a la tramitación parlamentaria
de los proyectos de ley de presupuestos, debiendo circunscribirse su campo
de actuación únicamente a iniciativas legislativas que no sean dicho proyecto.
En este mismo sentido de crítica PULIDO QUECEDO57 afirma que una
potestad del Gobierno tan extensa en materia presupuestaria lejos de ser real
contribuye a una minusvaloración de las potestades parlamentarias. Por su
parte VISIEDO MAZÓN58 ante este evidente límite a la potestad legislativa
de los Parlamentos apunta como eventual solución que la Proposición de Ley
incorpore una disposición que retrase su entrada en vigor hasta el siguiente
ejercicio presupuestario.
54
El citado artículo dispone: “Cuando circunstancias de carácter extraordinario y razones de
urgente necesidad lo exijan, el Gobierno podrá hacer uso, sin requerir para ello la previa autorización
de la Cámara, del procedimiento de lectura única, ante el Pleno”.
55
En el fj 6 de la citada Sentencia se recoge esta consideración “Las discrepancias con las
prioridades presupuestarias del ejecutivo pueden expresarse, en ese marco, mediante la potestad de
enmienda y aprobación de los presupuestos y, en último caso, con el uso de los instrumentos de
exigencia de responsabilidad previstos estatutariamente. Pero es claro que, una vez aprobados, y durante su ejecución (que corresponde en exclusiva al Gobierno, controlada, eso sí, por la Asamblea),
no pueden, sin el consentimiento del Ejecutivo, plantearse iniciativas que alteren el equilibrio de los
presupuestos”.
56
Martínez Lago M.A., artículo citado en nota 19.
57
Pulido Quecedo, M: “Sobre cuestiones presupuestarias de índole parlamentario” WestlawES
BIB 2006\1350.
58
Visiedo Mazón, artículo citado en nota 46.
270
Juan Carlos Areizaga Hernández
En la misma línea SANZ PÉREZ59 afirma que: “En lo que a los requisitos de
las proposiciones de ley se refiere, es habitual que los distintos Reglamentos Parlamentarios prevean la posibilidad de que, de igual forma a como efectúa el artículo
134.6 de la Constitución para las Cortes Generales, el Consejo de Gobierno tenga
que prestar su conformidad a las proposiciones de ley y enmiendas que supongan un
aumento de créditos o una disminución de ingresos presupuestarios. En este sentido,
una estricta interpretación del precepto supondría que el Gobierno podría oponerse
a la tramitación de casi todas las proposiciones de ley que pudieran ser presentadas,
pues su ejecución supondría, casi siempre, un necesario aumento de créditos. La
interpretación extensiva de este requisito supone, en la práctica, una consecuencia
restrictiva para la minoría parlamentaria y es difícilmente adaptable a las garantías que deben derivarse del valor pluralismo político y del ejercicio del derecho del
artículo 23 CE. <...> Así, en relación con el planteamiento de un conflicto entre el
Parlamento y el Gobierno (o mayoría parlamentaria-minoría parlamentaria) en
la calificación de una proposición o de una enmienda, la solución del mismo parece
que debería corresponder al Parlamento, por ser este órgano el que manifiesta el valor del pluralismo político, que prevalece en los distintos trámites del procedimiento
legislativo sobre cualquier otro valor existente en un momento determinado.”
Sin embargo el Tribunal Constitucional en la Sentencia 223/2006 se ha
inclinado por una postura que prácticamente supedita en esta materia al legislativo frente al ejecutivo.
A este respecto, en el caso del Parlamento Vasco es preciso recordar la Sentencia
242/2006 recaída en un recurso de amparo interpuesto por los parlamentarios
del grupo popular vasco en relación con el Acuerdo de la Mesa del Parlamento
Vasco de 30 de enero de 2001, desestimatorio de la solicitud de reconsideración
un acuerdo previo por el que se inadmitió a trámite una proposición de Ley sobre
modificación del artículo 133 de la Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi, en
concreto los 3 últimos párrafos de su fundamento 6 son ilustrativos de esa posición
incluso cuando en este caso el Reglamento capacite a la Mesa para pronunciarse en
contra del criterio del Gobierno por manifiestamente infundado.
“En un caso como el presente, que se refiere a una disconformidad del Gobierno
respecto a la tramitación de una proposición de Ley, y que se da en una Comunidad Autónoma que prevé algunas reglas adicionales sobre cuándo puede entenderse que se produce una alteración de las previsiones presupuestarias, es posible
un pronunciamiento de la Mesa sobre el carácter manifiestamente infundado del
criterio del Gobierno.
Ello no implica, sin embargo, que el criterio de la Mesa pueda ser abiertamente
discutido por los parlamentarios que han visto frustrada su iniciativa legislativa.
<...> Como se ha señalado anteriormente, también en este supuesto resulta necesaria algún tipo de motivación respecto al carácter no manifiestamente infundado,
en opinión de la Mesa, de la disconformidad del Gobierno. Aunque en el presente
59
Sanz Pérez A.L.: “La forma en los parlamentos autonómicos: procedimiento legislativo y
técnica legislativa”, WestlawES BIB 2002\18.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
271
caso tal motivación no se da, ello no significa que se hayan vulnerado los derechos
reconocidos en los arts. 23.2 y 23.1 CE. En este sentido debe tenerse en cuenta,
en primer lugar, que los recurrentes han conocido en todo momento los motivos
por los cuales el Gobierno consideraba que su proposición de Ley implicaba una
disminución de los ingresos presupuestarios. Prueba de ello es que los mismos han
sostenido que dicha disminución, que en ningún momento han negado, no se iba
a producir en el ejercicio presupuestario en curso y que, en su caso, se trataba de
una disminución transitoria y condicionada a la aprobación de los presupuestos
de la Comunidad Autónoma para el año 2001.
Estos argumentos llevan implícita una determinada interpretación de los arts. 103 y
105.2 del Reglamento parlamentario que vincula los efectos de la iniciativa combatida por el Gobierno con el ejercicio presupuestario en vigor. <...>. Partiendo de las
consideraciones funcionales que rodean a esta institución, no puede afirmarse que
la motivación del Gobierno Vasco para fundamentar su disconformidad carezca de
verosimilitud y de lógica. Se basa, en primer lugar, en datos objetivos que no han
sido rebatidos por ninguna de las partes, tales como la existencia de un Acuerdo del
Consejo Vasco de Finanzas Públicas determinando las aportaciones de los territorios
forales a los Presupuestos Generales del País Vasco para el año 2001, y la lógica disminución de tales aportaciones en caso de ser aprobada la proposición de Ley debatida. Por otro lado, lo que en el fondo discuten los recurrentes y el Ministerio Fiscal es
el ámbito temporal en que debe producirse dicha disminución de ingresos, que ambas partes sitúan en el mismo ejercicio en que presentó la proposición de Ley objeto
de discusión. Pero el criterio del Gobierno, compartido implícitamente por la Mesa
del Parlamento, en sentido contrario no puede considerarse arbitrario o irrazonable.
Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la disconformidad del Gobierno es garantizar la ejecución del programa económico aprobado con la Ley de presupuestos
o prorrogado como consecuencia de la no aprobación de esta Ley. Por otro lado, la
urgencia con que pretendía tramitarse la proposición de Ley debatida, así como la
ausencia de cualquier período de vacatio legis en caso de aprobación, no permitían
considerar que los efectos de una prórroga de las aportaciones de los territorios forales
eran meramente futuros y no afectaban a la ejecución de un programa económico
inminente. Finalmente, y como hemos recordado recientemente, es evidente que la
relación de confianza que contribuye a sostener la necesaria conformidad del Gobierno no cierra las puertas a la posibilidad de que el Parlamento la retire a través
de los instrumentos expresamente previstos al efecto. En este contexto, la actuación
de la Mesa tampoco puede considerarse que encubre una decisión que correspondía
a otros órganos parlamentarios o judiciales, sino que, por el contrario, una eventual
obstaculización de la disconformidad manifestada por el Gobierno hubiese excedido
las funciones reservadas al órgano rector del Parlamento Vasco.”
Las consecuencias que de dicha sentencia pueden extraerse son varias:
1.- En caso de oposición del Gobierno a la tramitación de una proposición de
ley que afecte a los gastos o a los ingresos es posible un pronunciamiento de la Mesa
sobre el carácter manifiestamente infundado del criterio del Gobierno, siempre
que se haya recogido algún tipo de salvedad al respecto en el reglamento.
272
Juan Carlos Areizaga Hernández
2.- Que la Mesa debe motivar la causa por la que inadmite la tramitación de la
proposición de ley o en su caso el carácter infundado del criterio del Gobierno.
3.- Que no siempre el planteamiento de diferir a futuro los efectos de una
proposición de ley implica que esa deba ser la interpretación a fin de habilitar
su tramitación, sino que debe responder a los datos objetivos en los que se desenvuelve la controversia (en este caso la existencia de un Acuerdo del Consejo
Vasco de Finanzas Públicas determinando las aportaciones de los territorios
forales a los Presupuestos Generales del País Vasco para el año 2001).
4.- Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la disconformidad del Gobierno es garantizar la ejecución del programa económico aprobado con la Ley de
presupuestos o prorrogado como consecuencia de la no aprobación de esta Ley.
5.- La relación de confianza que contribuye a sostener la necesaria conformidad del Gobierno no cierra las puertas a la posibilidad de que el Parlamento
la retire a través de los instrumentos expresamente previstos al efecto.
Con estos antecedentes se comprende la solución dada en el Reglamento
en cuanto que el párrafo 2 del artículo 155 se remite para su tramitación al
artículo 135, de cuyo contenido se desprende lo siguiente:
1.- Regla general.- Las enmiendas a un proyecto de ley que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirán
la conformidad del Gobierno para su tramitación.
2.- No se entenderá que suponen aumento de los créditos las enmiendas
que, caso de ser aprobadas definitivamente, difieran su efectividad a un ejercicio
presupuestario futuro, ni aquéllas respecto a las cuales, si superaran el volumen
total de créditos presupuestados, la parlamentaria o parlamentario o grupo proponente indicase en el momento de su presentación con cargo a qué partida del
Presupuesto en vigor habrían de sufragarse los gastos que ocasionaran.
3.- La Mesa de la Cámara remitirá al Gobierno las enmiendas que a su juicio puedan estar incluidas en este supuesto. El Gobierno deberá dar respuesta
razonada en el plazo de 15 días, transcurrido el cual se entenderá que su silencio expresa conformidad.
4.- Recibida la respuesta del Gobierno, la Mesa del Parlamento procederá a la
calificación y resolución sobre la admisión o inadmisión a trámite de las mismas.
VI. LA PUBLICIDAD
No quisiera finalizar la presente exposición sin hacer referencia a un aspecto
ligado con la seguridad jurídica y que fue objeto de controversia en la ya repetida Sentencia 3/2003 en relación con la publicidad de la ley de presupuestos.
El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales...
273
En el fundamento 10 de la sentencia se dice que “...la norma impugnada
no está formalmente publicada en su integridad, lo que también supone la vulneración del art. 9.3 CE. <...> Esta situación es contraria al principio de seguridad
jurídica y también al de publicidad, como elemento inherente en aquélla (por
todas, SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; y 235/2000, de 5 de octubre FJ 8).
Principio éste básico del Ordenamiento jurídico que implica la exigencia de que las
normas sean dadas a conocer públicamente mediante su inclusión en los Boletines
Oficiales correspondientes”
Y añadía:
“En este sentido, hemos dicho que “esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en
el mismo art. 9.3 CE pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los
ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva
sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los
destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en
cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de
su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento” (STC 179/1989, de 2 de noviembre, FJ3).Esta garantía de publicidad
aparece reflejada en la Constitución en varios de sus preceptos (así, por ejemplo,
en los arts. 91 y 96) y también en los Estatutos de Autonomía y, concretamente,
en lo que aquí interesa, en el apartado 5.º del art. 27 EAPV, que exige la publicación de las leyes del Parlamento Vasco tanto en el “Boletín Oficial del País Vasco”
como en el “Boletín Oficial del Estado”.
Esta situación sorprendente en cuanto a la rotundidad en que se manifestó
no solo era predicable de la mencionada Ley 1/2002, sino que concurría prácticamente en todas las leyes de presupuestos. Así cabe recordar que ITURBE
MACH60 ya apuntaba que “..en los boletines oficiales de las asambleas legislativas
se publican los proyectos de ley de presupuestos remitidos por el gobierno solo en
parte. Las necesidades materiales llevan a la publicación de unos resúmenes que por
supuesto no recogen los presupuestos en su integridad y por supuesto la publicación
de la ley definitivamente sigue la misma tónica y únicamente publica el texto articulado junto con unos cuadros resúmenes”.
Por eso no es de extrañar que MARTÍNEZ LAGO61 expresara que “la infracción referente al principio de publicidad, como elemento inherente de la seguridad jurídica, debería cuando menos propiciar la «completa publicación» de las
leyes de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas, en sus
respectivos boletines oficiales, algo que sigue sin darse por el momento.”
60
Iturbe Mach, A., artículo citado en nota 13.
Martínez Lago, M.A., artículo citado en nota 19.
61
274
Juan Carlos Areizaga Hernández
La realidad es que a partir de dicha sentencia y con la masiva irrupción de
las herramientas informáticas, la existencia de páginas web de las administraciones e instituciones públicas y la publicación de los boletines solo en formato
digital, hoy en día al menos en lo que se refiere al Parlamento Vasco el proyecto
de ley que aprueba los presupuestos es totalmente accesible a la ciudadanía
incluyendo tanto las memorias como el pormenor de los estados de gastos e
ingresos, la totalidad de las enmiendas presentadas y los consiguientes documentos generados en la tramitación parlamentaria.
Como decía Thomas Jefferson “la información es la moneda de la democracia” y esta solo se puede difundir mediante mecanismos que garanticen la
transparencia y publicidad de los trabajos parlamentarios y su resultado. Una
ciudadanía informada y consciente de sus derechos que participa e interviene
en los asuntos públicos a través de todos los cauces posibles y a la que se le estimula para aporte sus opiniones, ideas y críticas es garantía de la supervivencia
de la democracia.
José Antonio Domínguez Luis
Tutela judicial y no preclusividad del plazo
reaccional frente al silencio
administrativo negativo
(A propósito de la STS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Sexta, de 31 de marzo
de 2009, dictada en el recurso de
casación número 380/2005.
Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina)
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL SUPUESTO ENJUICIADO.—2.1. Síntesis de los hechos enjuiciados por la Sala
de instancia y fundamentos de su decisión.—2.2. Argumentos esgrimidos por
el interesado en el recurso de casación.—2.3. La doctrina de la Sala de casación.—III. COMENTARIO QUE SUGIERE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.—3.1. El silencio administrativo como patología de una
Administración ineficaz.—3.2. La obligación de la Administración de resolver
expresamente como deber inexcusable en el seno del procedimiento administrativo.—3.3. El silencio administrativo negativo como ficción legal que facilita el acceso a la vía jurisdiccional.—3.4. El incumplimiento de la obligación
de resolver como fundamento de la no preclusividad de los plazos.—3.4.1. El
plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en la LJCA.—
3.4.2. La conexión del artículo 46.1 LJCA con el artículo 24 CE.—3.5. La
doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la no preclusividad del plazo del artículo 46.1 LJCA.—3.5.1. Tribunal Constitucional.—
3.5.2. Tribunal Supremo.—3.6. CONCLUSIÓN.
★
Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Profesor de Derecho Administrativo de
la Universidad Carlos III de Madrid. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
276
José Antonio Domínguez Luis
RESUMEN
La figura del silencio administrativo, que se erige en reverso de la obligación legal de
la Administración Pública de resolver —expresamente y en todo caso— lo resuelto en
el procedimiento administrativo, no puede servir de coartada para dificultar o impedir
el acceso del interesado a los recursos, a la tutela jurisdiccional, en tanto aquélla no
cumple con ese imperativo legal. En un Estado de Derecho no puede admitirse que una
tal transgresión se traduzca en la adquisición, por parte de la Administración, de una
posición de ventaja respecto de los ciudadanos, a cuyo servicio se orienta precisamente la
entera actividad de dicha organización instrumental del Poder ejecutivo. El instituto
del silencio administrativo está previsto para ofrecer una solución a la inactividad de la
Administración, pero en ningún caso puede aparecer como una carga para el ciudadano, pues este mecanismo está concebido desde su origen en exclusivo beneficio de éste.
ABSTRACT
The figure of the lay of official response (silencio administrativo) has become the reverse of the legal obligation of the Public Administration in orden to resolve —expressly
and in any case— what has been settled in the administrative procedure, and cannot be
used as an alibi to make difficult or delay the access of the interested party to the appeals,
to the jurisdictional guardianship, until it doesn’t fulfill that legal imperative. Into a
State of law cannot be admitted that this transgression can become in the acquisition,
by the Administration, of a position of advantage regarding the citizens, to whose service
orientates precisely the entire activity of the above mentioned instrumental organization
of the executive Power. The institution of the lay of official response is foreseen to offer a
solution to the administrative inactivity, but in no case it can appear as a load for the citizen, since this mechanism is conceived from its origin in exclusive benefit of this one.
I. INTRODUCCIÓN
La controvertida figura del silencio administrativo, singularmente en su
modalidad de silencio administrativo negativo y su configuración como “fictio
legis” que propicia la fiscalización de esta peculiar forma de inactividad administrativa por parte de los órganos jurisdiccionales, ha experimentado cómo
Referente sobre la materia es la monografía de GÓMEZ PUENTE, M.: “La inactividad de la Administración”, Aranzadi, Pamplona, 1997. Sobre la inacción administrativa en su doble manifestación
formal y material, la superación del concepto relativo al carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa y los ejemplos del Derecho comparado, puede verse el temprano y clarividente trabajo
de NIETO GARCÍA, A.: “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 37, 1962, p. 63 y ss.; así como “La inactividad material de
la Administración: veinticinco años después”, Documentación Administrativa, núm. 208, 1986, p. 11
y ss. y el posterior “La inactividad de la Administración en la LJCA”, Justicia Administrativa, número
extraordinario sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 1999, p. 45 y ss.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
277
la jurisprudencia —ordinaria y constitucional— vencía los inconvenientes derivados de la formulación positiva del plazo establecido para la interposición
del recurso contencioso-administrativo frente a la actitud silente de la Administración y, en este sentido, ha volatilizado el carácter preclusivo de aquél al
considerar que su exigibilidad, en términos estrictos, resulta de todo punto
incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. Cabalmente partiendo
del dato, en modo alguno superfluo por lo demás, de que dicho silencio o inactividad administrativa constituye en sí mismo un incumplimiento flagrante
de la obligación o deber que pesa sobre la Administración de responder “en
todo caso” a los ciudadanos que con ella se relacionan en demanda del reconocimiento de derechos o satisfacción de intereses insertos en el giro o tráfico
administrativo. Porque, recordemos, el silencio administrativo se perfila como
un tipo de inactividad formal de la Administración derivada del incumplimiento de la obligación de dictar una resolución expresa y notificarla en todos
los procedimientos dentro del plazo legalmente establecido.
En esta materia late con particular intensidad la tensión entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los ciudadanos, en general, y de
los interesados en el procedimiento administrativo, en particular. Con todo, la
solución jurisdiccional trata de no alzaprimar la conducta administrativa que
infringe la obligación de dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y coloca al particular en una situación clara de desventaja e indefensión,
ofreciendo a éste, por el contrario, todas las posibilidades derivadas de la reacción
procesal frente a dicho flagrante incumplimiento, impropio, por lo demás, de
una Administración Pública que se nos presenta como instrumento organizativo
del poder público al servicio de los ciudadanos, recreando un nuevo marco de las
relaciones con éstos presididas por la confianza y buen hacer.
En fin, los problemas aplicativos del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa —y previamente de su antecedente el artículo 58.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956— y la situación de incertidumbre
derivada de las oscilantes interpretaciones del mismo realizadas por la jurisprudencia, encuentran ahora en la sentencia que comentamos un punto y final de
efectos claramente beneficiosos para el ciudadano que ha de encarar precisamente esa injustificable actitud silente de la Administración.
II. EL SUPUESTO ENJUICIADO
2.1. Síntesis de los hechos enjuiciados por la Sala de instancia
y fundamentos de su decisión
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se
recurrió la resolución presunta del organismo público —Entidad Pública Empresarial— Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) derivada de la
solicitud de indemnización formulada por la interesada en concepto de daños
sufridos como consecuencia de una caída sufrida en el Aeropuerto de Madrid-
278
José Antonio Domínguez Luis
Barajas, el día 2 de enero de 1998, cuando se encontraba embarcando en el
vuelo 1001 de la Compañía “Air France”, con destino París, accidente ocurrido
en el “finger” correspondiente y, según se alega, con motivo de encontrarse el
suelo resbaladizo. La interesada reclama una indemnización de 23.432.558
pesetas, con los intereses legales correspondientes.
Los motivos del recurso se basaban, en síntesis, en la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, en este caso en su vertiente institucional, al
amparo de los artículos 106.2 de la Constitución, 139 y siguientes de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, y demás preceptos concordantes.
Sin entrar en el fondo del asunto, el Tribunal a quo, por sentencia de fecha
11 de marzo de 2003, inadmite el recurso contencioso-administrativo entendiendo que el mismo se ha interpuesto extemporáneamente. Los argumentos
que sustentan esta decisión se recogen en los fundamentos jurídicos tercero a
quinto de la resolución judicial, siendo su tenor literal el siguiente:
“TERCERO.- El artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por
el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, establece que transcurridos seis
meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadirles un
periodo extraordinario de prueba, de conformidad con el artículo 9 de este Reglamento, sin que haya recaído resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado
el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización
del particular.
Por su parte, el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone que
el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses
contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o
al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa,
si fuera expreso, y, si no lo fuera (como es el caso), el plazo será de seis meses y se
contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente
a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto.
CUARTO.- Pues bien, del estudio del expediente y de los autos se desprenden los
siguientes extremos:
a) En fecha 2 de enero de 1998 se produce el accidente, formulándose reclamación ese mismo día.
b) Se presenta papeleta de conciliación el día 10 de julio de 1998 ante la jurisdicción civil, momento a partir del que consta que la promovente goza de
representación letrada.
c) Una vez advertido que esa vía era incorrecta, se presenta nueva reclamación
ante AENA, en fecha 17 de septiembre de 1998.
y d) El recurso jurisdiccional se deduce en fecha 19 de julio de 2000.
QUINTO.- De todo lo expuesto se deduce que concurre la causa de inadmisión
prevista en la letra e) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional (“que se hubiera
presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido”), habida cuenta de los diferentes jalones procedimentales contenidos en el ordinal precedente,
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
279
pues aún en la interpretación más favorable (que el plazo en vía administrativa
comenzará el día 10 de julio de 1998), resulta evidente, a la vista de lo previsto
en los preceptos consignados en el razonamiento jurídico tercero y a pesar de la
errática y singular tramitación administrativa, que en cualquiera de los supuestos
a considerar lo cierto y verdad es que el plazo para recurrir jurisdiccionalmente
había perecido el día 19 de julio de 2000, infeliz y fatal circunstancia que respalda una decisión inadmitiendo la impugnación y exonera a la Sala de mayores
consideraciones sobre el fondo de la “litis”.
2.2. Argumentos esgrimidos por el interesado en el recurso de casación
Disconforme con este pronunciamiento, la recurrente interpone recurso de
casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo
con base en tres motivos de casación, si bien son los dos primeros los que serán
analizados por el Tribunal Supremo, pues al estimarse el segundo de ellos hace
ya innecesario el examen del tercero.
El primer motivo, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley
29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia la infracción de los artículos 67.1 de la LJCA, 218 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 120.3 y 24.1 de la CE al considerar que la sentencia recurrida ha
incurrido en incongruencia y defecto de motivación causante de indefensión,
denuncia que se extiende a la jurisprudencia que se cita como infringida. El
eje argumental del motivo consiste en que no se fija el dies a quo que ha servido al Tribunal para el inicio del cómputo del plazo legal para la interposición
del recurso, ni el dies ad quem que le permita justificar la extemporaneidad
del mismo y, en segundo lugar, porque no contiene pronunciamiento alguno
sobre las alegaciones de la parte en el sentido de que el silencio negativo es
una ficción establecida en beneficio del particular que le permite esperar a
que se produzca la resolución expresa o considerar desestimada su petición e
interponer el recurso. Finalmente, se aduce que tampoco se ha contestado a
las alegaciones formuladas en cuanto al dies a quo, sin que ni tan siquiera el
Tribunal argumente sobre su rechazo.
Por su parte, el segundo motivo de casación, formulado en este caso al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, denuncia la infracción del artículo 13
del Real Decreto 429/93, los artículos 142.6 y 7 y 89.1 y 4 de la LRJPAC, el
artículo 24.1 de la CE y la jurisprudencia que cita, en relación a la obligación
de la Administración de dictar resolución expresa, sin que dicha inactividad
y el silencio negativo deba perjudicar los intereses del ciudadano que reclama, pues las normas permiten al particular elegir entre interponer el recurso
contencioso administrativo contra la ficción que supone el silencia negativo o
esperar que se produzca la resolución expresa. Argumenta la recurrente sobre
dichas infracciones y concluye que cuando la Sala sentenciadora declara la
inadmisión del recurso por haber perecido el derecho a recurrir, lo hace inter-
280
José Antonio Domínguez Luis
pretando erróneamente y en perjuicio del recurrente el artículo 13.3 del Real
Decreto 429/93, en relación con el artículo 142 de la LRJPAC, y ambos en
relación con el artículo 46.1 de la Ley de la LRJCA.
2.3 La doctrina de la Sala de casación
La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, competente por razón de la materia —responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas— para conocer del recurso de
casación, según las reglas de reparto de asuntos de dicha Sala, dicta Sentencia
con fecha 31 de marzo de 2009 en el recurso de casación tramitado con el
número 380/2005.
El Fundamento de Derecho Segundo de la meritada sentencia rechaza el motivo primero de casación utilizando, entre otros, los siguientes argumentos:
“(...) no cabe apreciar las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, pues la Sala de instancia, como se ha indicado en el primer fundamento
de derecho, precisa cual es la normativa que aplica en cuanto a los plazos y régimen del silencio administrativo en la materia, señala los hechos que entiende
determinantes para su decisión y termina razonando la consecuencia jurídica de
la aplicación de aquella normativa al caso, rechazando de manera implícita las
alegaciones que en el trámite abierto al efecto se formularon por la recurrente,
acudiendo a lo que entiende interpretación más favorable y aun admitiendo la
“errática y singular tramitación administrativa”, de manera que el Tribunal a
quo da razones suficientes para que las partes tengan conocimiento del fundamento de la decisión y puedan ejercitar convenientemente los medios de impugnación
previstos en la ley, sin que sea exigible, como se recoge en la doctrina antes expuesta, una respuesta específica a cada una de las alegaciones que la parte formuló en
el trámite abierto al efecto ni una determinada extensión en la fundamentación,
habiendo dado una respuesta suficiente a la parte sobre la cuestión planteada y
propiciando que la impugnación por misma de tal decisión se haya producido con
pleno conocimiento de las razones de la decisión, aunque la misma fuera distinta
de la sostenida por la parte en sus alegaciones”.
Despejada esta objeción de carácter procesal, el Tribunal Supremo acomete
el examen del motivo segundo de casación, que sirve precisamente para acoger
el recurso interpuesto y casar la sentencia de instancia, utilizando a tal efecto
los razonamientos que a continuación se expresan, debidamente sintetizados,
y que constituyen la doctrina de la Sala sobre la cuestión suscitada, esto es, la
preclusividad o no del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en los supuestos de silencio administrativo negativo.
El pronunciamiento estimatorio de la Sala encuentra su engarce en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, y a tal efecto se recoge en primer
lugar aquella relativa al derecho al acceso a la vía jurisdiccional en los siguientes
términos:
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
281
“(...) la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en numerosas sentencias,
por todas la 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de
20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, según la cual, “el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE comporta como contenido
esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las
pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002,
de 30 de septiembre, FJ 3). No obstante, también hemos indicado que, al ser
un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están
supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido
el legislador para cada sector del ordenamiento procesal (SSTC 252/2000, de 30
de octubre, FJ 2; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3; 143/2002, de 17 de junio,
FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente
cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto
expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho
fundamental (SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 77/2002, de 8 de abril,
FJ 3). En consecuencia, las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas
legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable
para la efectividad del derecho fundamental (SSTC 39/1999, de 22 de marzo,
FJ 3; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2), dada la vigencia aquí del principio pro
actione. Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se
amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos
en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial (SSTC 58/2002, de
11 de marzo, FJ 2; 153/2002, de 15 de julio, FJ 2). Ello impide determinadas
interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que “por su rigorismo, por
su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción
entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican
(por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2) (STC 203/2002, de 28 de
octubre, FJ 3)”.
A continuación la Sentencia alude también al cuerpo de doctrina constitucional relativa a la caducidad de la acción en cuanto a la impugnación en
vía contencioso-administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio
administrativo, y señala a este respecto:
“(...) a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995, de 3 de abril, 188/2003,
de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza
en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos:
“la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción
legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la
vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte,
asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime
282
José Antonio Domínguez Luis
esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de
21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre;
294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de
octubre), para continuar entendiendo que ante una desestimación presunta, el
ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir
su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de
diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que
deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido
de un acto administrativo en realidad no producido —recuérdese que el silencio
negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante
el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente—
supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente
con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en
su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y
220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de
legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex artículo
117.3 CE, adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las
Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda
como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener
una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos
para el ejercicio de la acción ante los Tribunales.”
Seguidamente la Sentencia se refiere a la doctrina contenida en la STC
14/2006 según la cual,
“(...) no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho
antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y
posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones
defectuosas —que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente— puedan surtir efectos “a partir de la fecha en que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance
de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier
recurso que proceda” (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y
sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio,
imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a
partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable,
se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición —art. 46, apartados 1 y 4, LJCA—.”
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
283
Sobre estas bases, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto examinado
“(...) la interpretación de las normas efectuada por la Sala de instancia, no se
acomoda a las exigencias del derecho a la tutela judicial, impidiendo el acceso
de la parte al proceso y con ello una resolución de fondo sobre la reclamación
planteada, beneficiándose con ello la Administración causante de la inactividad y
apreciando la caducidad de la acción en perjuicio del administrado, que no puede
ver cerrada tal vía mientras subsiste el incumplimiento por la Administración
del deber de dictar la correspondiente resolución expresa, frente a la cual podría
reaccionar el interesado abriendo la vía de impugnación jurisdiccional”.
En consecuencia, al estimarse el indicado motivo de casación y, por tanto,
al haber lugar al recurso de casación interpuesto procede, en aplicación de lo
dispuesto por el artículo 95.2.d) de la LRJCA, resolver lo que corresponda
dentro de los términos en que aparece planteado el debate, entrando pues en
el fondo del asunto y resolviendo finalmente estimar parcialmente el recurso
contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la
reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la entidad Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada en dicho concepto por la Administración demandada
en la cantidad de 100.534,30 euros, más la cantidad equivalente en euros a la
fecha del gasto (enero de 1998) de 8.239 dólares, cantidad total que devengará
los intereses legales desde la reclamación el 17 de septiembre de 1998 hasta la
notificación de la sentencia de instancia y desde esa fecha los intereses legales a
que se refiere el artículo 106.2 de la LRJCA.
III. COMENTARIO QUE SUGIERE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
SUPREMO
3.1. El silencio administrativo como patología de una Administración
ineficaz
La actuación de las Administraciones Públicas está sujeta a una serie de
principios jurídicos que se encuentran recogidos en varios textos legales, principalmente en la Constitución, en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y, por lo que a la Administración del Estado se refiere, en la Ley 6/1997,
de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE).
El artículo 103 de la CE establece que la Administración Publica sirve con
objetividad a los intereses generales, y actúa de acuerdo con los principios de
eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.
284
José Antonio Domínguez Luis
Paralelamente, el artículo 3 de la LRJPAC dispone que las Administraciones
públicas sirven con objetividad a los intereses generales y actúan de acuerdo
con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y
coordinación, sometimiento pleno a la CE, a la Ley y al Derecho. Y en cuanto
a las relaciones interadministrativas, señala que se rigen por el principio de
cooperación y colaboración, en tanto que su actuación debe estar presidida por
los criterios de eficiencia y servicio al ciudadano, notándose respecto de éstos
que dicha actuación ha de estar presidida por los principios de transparencia
y participación.
Por su parte, el artículo 3 de la LOFAGE distingue, en cuanto a la organización y actuación de la Administración General del Estado, entre principios
organizativos y funcionales, incluyendo entre los primeros los de jerarquía,
descentralización funcional, desconcentración funcional y territorial, coordinación, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines
institucionales, simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; mientras
que en el elenco de los principios funcionales se sitúan los de eficacia, eficiencia, responsabilidad, programación, desarrollo y control, racionalización y
agilidad, servicio a los ciudadanos, objetividad y transparencia, cooperación y
coordinación.
En este contexto normativo, puede afirmarse con PAREJO ALFONSO
que nuestro ordenamiento jurídico ha insertado el principio de eficacia en el
estatuto constitucional de la Administración y ello como respuesta a la configuración actual del Estado administrativo como un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE); principio que, por lo demás, cohabita con
los demás principios administrativos perfilando la correcta dimensión de la
organización administrativa como instrumento al servicio de los intereses generales. En este sentido, y siguiendo al autor, dicho principio dibuja el espacio de su proyección en una doble perspectiva partiendo de la consideración
subjetiva de la Administración: i) la imposición del deber de servir el interés
general con fundamento en el principio de objetividad; y ii) la sujeción de la
propia organización administrativa a criterios de eficacia: “una organización y
un funcionamiento idóneos son presupuesto de una actuación eficaz”.
Elocuente a este respecto es la STS de 15 de noviembre de 2002 (rec. casación 468/99) cuando afirma que “El principio de eficacia que proclama el
PAREJO ALFONSO, L.: “La eficacia administrativa y la calidad total de los servicios públicos”,
en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín
Mateo), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, vol. I, p. 1.952. Véase también del mismo autor “La eficacia,
principio de actuación de la Administración”, en Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP, Madrid,
1995, p. 90 y ss. Puede verse también ORTEGA ÁLVAREZ, L.: “El reto dogmático del principio de
eficacia”, Revista de Administración Pública, núm. 133, enero-abril 1994, p. 7 y ss.
Ibídem, p. 1.955 y ss. En este contexto, no podemos sino coincidir con RIVERO cuando
afirma que “Una Administración que no resuelve es incompatible con nuestro marco constitucional,
pero también con el modelo ideal de Administración, en cualquier Estado, con independencia de su
carácter, pues la Administración está para cumplir y hacer cumplir las normas, y para ello necesariamente debe actuar y resolver” (RIVERO ORTEGA, R.: “La obligación de resolver”, en El silencio
administrativo. Urbanismo y medio ambiente (VV.AA), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 245.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
285
artículo 103 CE es predicable para la actuación materialmente administrativa
de cualquier Poder Público y, en lo que se refiere a la aquí enjuiciada, está directamente relacionado con la efectividad que para la tutela judicial declara el
artículo 24 del mismo texto constitucional”.
Así las cosas, y en lo que aquí ahora interesa, parece que una consecuencia
natural del principio de eficacia sea la obligación —legalmente impuesta a la
Administración por lo demás— de resolver en todo caso y de forma expresa
los procedimientos que ante ella se formalicen, así como la de notificar dicha
resolución a todos cuantos aparezcan como interesados en los mismos (artículo
42.1 LRJPAC). La actitud silente o la ausencia de una actividad oficialmente
ordenada a la finalización del procedimiento mediante la adopción de la resolución que decida todas las cuestiones en él planteadas o que puedan derivarse
del mismo constituye no sólo un incumplimiento de lo legalmente prescrito,
sino una evidencia manifiesta de ineficacia administrativa que, por lo demás, no
puede ampararse en justificaciones genéricas relativas a problemas organizativos
o de puntual situación de acumulación de tareas, pues es de rigor que tales inconvenientes sean, bien previstos anticipadamente, bien resueltos de inmediato
de acuerdo con las amplias potestades autoorganizativas reconocidas a la Administración y que permiten instrumentalizar los medios idóneos para que, en todo
caso, no se de lugar a la vergonzante situación de “la callada por respuesta”.
En este orden de cosas, hay que convenir que la figura del silencio administrativo —excepción hecha de la manifestación positiva del mismo— no constituye
una técnica idónea para impedir a la Administración su “deber de resolver”, presentándose, en cambio, como un mal comúnmente aceptado que enerva la efica-
Así lo entiende también ÁVILA ORIVE, J.L.: “El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, Revista Vasca de Administración Pública, número
47, enero-abril 1997, p. 265.
Cfr. arts. 42.1, 68, 74 y 89.1 LRJPAC.
Resalta ÁVILA ORIVE el persistente incumplimiento por la Administraciones Públicas de
la obligación de resolver cuantas solicitudes formulen los ciudadanos “a pesar de los mandatos que
las leyes han venido incluyendo acerca de la exigencia de resolución expresa”, reconociendo que
“tal incumplimiento no es la excepción (...), sino más bien una práctica que por su dimensión y
extensión bien podría suponer alarma social, de no ser por los años que viene transcurriendo con
este modo administrativo de operar, o más bien de no operar” (“El incumplimiento de la obligación
de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, Revista Vasca de Administración Pública,
núm. 47, 1997, p. 257).
Sobre la naturaleza jurídica de la obligación de resolver a partir de la distinción de la dogmática jurídica entre deber y obligación, puede verse RIVERO ORTEGA, “La obligación de resolver”,
en El silencio administrativo..., o. c., p. 246 y ss. Destaca la cita del autor —que se decanta por la
tesis de la conceptuación de aquélla como verdadera obligación— de la STS de 22 de septiembre de
1987 —que a su vez recoge de PÉREZ CASTILLO, R. en su obra La obligación de resolver de forma
expresa y el silencio administrativo como efecto de dicho incumplimiento— en la que se declara “El deber
de resolver —deber es y no obligación, puesto nace directamente de la Ley...”, y que según el autor
responde a uno de los criterios de distinción del aludido binomio proviniente de la doctrina italiana.
En todo caso, reseñar que, efectivamente, la problemática de la distinción entre ambos conceptos
encuentra amplio acomodo en el campo de la dogmática jurídico-pública, y sin menoscabar la importancia de dicha discusión, es lo cierto que el artículo 42 de la LRJPAC se refiere a la “obligación
de resolver” y, en consecuencia, comporta un mandato legal para la Administración que se presenta
como deber para ésta.
286
José Antonio Domínguez Luis
cia de esa obligación resolutiva. La inactividad formal de la Administración que
expresa el silencio administrativo implica, como apunta GÓMEZ PUENTE,
la falta de realización de una declaración jurídica legalmente debida, lo que nos
sitúa, en definitiva, ante un supuesto de desviación de poder por omisión de ejercicio de potestades administrativas legalmente conferidas partiendo de la naturaleza funcional y teleológica de las potestades administrativas en cuanto integran
una situación jurídica mixta de poder-deber. Ciertamente, en este contexto el
silencio administrativo no se cohonesta con los principios de eficacia y servicio al
interés general que deben orientar la actuación administrativa.
Sobre estas cuestiones ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra más alta
instancia jurisdiccional en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16
de septiembre de 2008 (rec. casación 10074/08) que, con particular referencia a
la STS de 5 de junio de 2006, declara que:
“La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común parte al regular las
relaciones de la Administración con el ciudadano de un nuevo concepto, superando según su Exposición de Motivos la doctrina del silencio administrativo, que
añade: “Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo
cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es
dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración
es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la
ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración
y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo,
positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía
que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su
Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones
para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración
en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista
un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento
se postula no exista”. Esto es, el silencio, positivo o negativo, no es sino el remedio
contra el fracaso del cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver. Esta obligación, que no es sino corolario del principio de eficacia administrativa, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución Española, se ve reflejada
después a lo largo del articulado de dicha Ley 30/1992. Así el artículo 42 de
esta Ley en su apartado 1 dispone que la Administración está obligada a dictar
resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea
Según NIETO, la actividad administrativa presenta una doble tipología conceptual: de una
parte, la inactividad material y, de otra, la inactividad silencial, de carácter procedimental o burocrático, si bien esta última realmente tiene un carácter mixto: es formal y material al tiempo pues
la inexistencia de acto previo hace imposible una prestación material ejecutoria del mismo (“La
inactividad de la Administración en la LJCA de 1998, o. c., p. 48).
GÓMEZ PUENTE, M.: “El silencio y la inactividad de la Administración”, en El silencio
administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., pp. 30-31.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
287
su forma de iniciación, y en su apartado 7 dispone que el personal al servicio de
las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así
como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Y añade que el
incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad
disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa
vigente. Finalmente el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio
“non liquet” en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente
propio del judicial, al disponer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos
legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes
de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto
por el artículo 29 CE”.
En fin, partiendo de estas premisas es evidente que la figura del silencio administrativo encierra un comportamiento ilegal y patológico10 en el que la Administración no debería incurrir, pues contrariamente a lo que pudiera presumirse inicialmente, en una recta interpretación de las normas y jurisprudencia
que acaban de considerarse no se trata de que la Administración pueda optar
entre una u otra actitud —expresiva o silente11—, sino que en todo caso su
obligación es la de resolver los expedientes que en su seno se tramitan al punto
de que, como sentencia FERNÁNDEZ POLANCO12, “si la Administración
no resuelve es porque no quiere o porque incumple el mandato constitucional
de eficacia”.
3.2. La obligación de la Administración de resolver expresamente como
deber inexcusable en el seno del procedimiento administrativo
En la Constitución Española se recogen los principios fundamentales sobre
los que ha de asentarse la actividad de la Administración. Así, el artículo 103
10
AGUADO i CUDOLÁ, V.: “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 133. También tacha
de ilegal al silencio administrativo GÓMEZ PUENTE: “El silencio y la inactividad de la Administración”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 51.
11
Lo refleja claramente MARAÑA cuando se refiere a la creencia instalada en la práctica administrativa (“cómoda actitud” citando la Memoria del Consejo de Estado de 1999) según la cual
los expedientes pueden resolverse expresamente o por silencio administrativo, cuando la Ley obliga
a resolver de manera expresa en todo caso (MARAÑA SÁNCHEZ, J. Q.: “En clave constitucional:
plazo para recurrir en caso de silencio administrativo de la Administración Pública”, El Consultor
de los Ayuntamientos y de los Juzgados, número 1, enero 2009, p. 94). Además, cabe añadir que la
Ley no contempla al silencio entre los modos de finalización del procedimiento administrativo: cfr.
arts. 87 y ss. LRJPAC.
12
“La nueva regulación del silencio administrativo”, Justicia Administrativa, número 5, 1999,
p. 30.
288
José Antonio Domínguez Luis
ya citado encierra, junto al aludido principio de eficacia, el principio de objetividad en su doble vertiente: i) principio de neutralidad de la Administración
en la valuación de los intereses públicos y privados, sin interferencias que enturbien esa exigible actitud de ecuanimidad; y ii) principio de imparcialidad,
que demanda un tratamiento desde la Administración hacia los ciudadanos
presidido por la equidad sustentada en el derecho fundamental a la igualdad
en la aplicación de la Ley (artículo 14 CE)13.
De otro lado, el artículo 105 CE se refiere al principio de publicidad, que
entronca con el principio de transparencia que debe guiar la entera actuación
administrativa, posibilitando la participación de los ciudadanos en la actividad
administrativa.
Finalmente, el principio de legalidad ínsito en el artículo 103.1 CE y que
vertebra toda la actuación administrativa en tanto que sometida ésta plenamente a la Ley y al Derecho, complementado con la generalización del control
jurisdiccional de la total actuación administrativa (artículo 106.1 CE).
Como corolario de este elenco, el artículo 3.1, párrafo segundo, de la LRJPAC dispone que las Administraciones deberán respetar en su actuación a los
principios de buena fe y confianza legitima. Precisamente, ambos principios —y
singularmente el relativo a la confianza legítima— dibujan, al decir de PAREJO,
una nueva perspectiva material en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas que articula “una pieza de desbordamiento de las coordenadas en las que
se inscribe y sobre las que reposa la técnica del «silencio administrativo»”14.
En la Exposición de Motivos de la LRJPAC15 se formulan tres pretensiones
destacables en relación con el tema que nos ocupa:
a) Ofrece un nuevo enfoque de la Administración Pública como instrumento vicarial del poder ejecutivo al servicio de los intereses generales en los
siguientes términos:
“La Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, sometida a la ley y al Derecho, acorde con la expresión democrática de la voluntad
popular. La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración,
puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del
Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla. El régimen
jurídico de las Administraciones Públicas debe establecerse desde este concepto y
13
Sostiene ÁVILA ORIVE que “la exigencia constitucional de que los actos administrativos
de produzcan a través del correspondiente procedimiento es una manifestación del principio de
objetividad” (“El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, o. c., p. 263).
14
PAREJO ALFONSO, L: “La nueva regulación del llamado silencio administrativo”, Documentación Administrativa, núm. 254-255, 1999, p. 112. Un análisis de la figura del silencio administrativo en la perspectiva constitucional en MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I.: “Hacia una
nueva configuración del silencio administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.
49, 1986, pp. 65 y ss. También del mismo autor, “El silencio administrativo tras la reforma de 1999:
Un cambio inadvertido y unas posibilidades inéditas, Revista de Administración Pública, núm. 159,
2002, pp. 87 y ss.
15
En la redacción original de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
289
trascender a las reglas de funcionamiento interno, para integrarse en la sociedad
a la que sirve como el instrumento que promueve las condiciones para que los derechos constitucionales del individuo y los grupos que interpretan la sociedad sean
reales y efectivos. Pero además, el régimen jurídico no es neutral en una dinámica
de modernización del Estado. El procedimiento administrativo es un instrumento
adecuado para dinamizar su avance y, por lo tanto, las reglas esenciales del procedimiento son una pieza fundamental en el proceso de modernización de nuestra
sociedad y de su Administración”.
b) Alumbra un nuevo marco de las relaciones entre la Administración y
el ciudadano:
“La múltiple y compleja realidad que supone la coexistencia de la Administración
del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las de las
Entidades Locales, proyectando su actividad sobre un mismo espacio subjetivo y
geográfico, hace necesario propiciar un acercamiento eficaz de los servicios administrativos a los ciudadanos. Objetivo que demanda a su vez una fluida relación
entre las Administraciones Públicas y un marco jurídico de actuación común a
todas ellas que permita a los particulares dirigirse a cualquier instancia administrativa con la certeza de que todas actúan con criterios homogéneos”.
c) Presenta la institución del silencio como una categoría periclitada en
ese nuevo marco de relaciones Administración ciudadano:
“La ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el
ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podría
decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra
norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a
ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía
que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los
ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la
obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo,
no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los
derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no
atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar
la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista”.
Esta proclamación de intenciones se traslada luego al texto de la LRJPAC,
concretamente al artículo 4216 según la redacción dada por la Ley 4/1999, de
16
Recordemos su denso contenido:
“1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos
y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia
del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición
290
José Antonio Domínguez Luis
13 de enero, que introduce una reforma del silencio —entre otras materias—
que supone un cambio radical en la regulación del régimen jurídico de esta fi-
sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.
Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del
procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos
sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. 2. El plazo máximo
en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango
de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3. Cuando
las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este
plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio,
desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha
en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.
4. Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos,
las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos,
así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. En todo caso, las Administraciones
públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio
administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación
de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la
comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente
5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se
podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la
subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios,
por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el
destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley. b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y
preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición,
que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada. c) Cuando deban solicitarse informes que
sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta
Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo
de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. d) Cuando deban realizarse pruebas
técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo
necesario para la incorporación de los resultados al expediente. e) Cuando se inicien negociaciones
con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de
esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las
referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o
los interesados. 6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran
suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver,
a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para
resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el
despacho adecuado y en plazo. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo
de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una
vez agotados todos los medios a disposición posibles. De acordarse, finalmente, la ampliación del
plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados,
no cabrá recurso alguno. 7. El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su
cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes
para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha
obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere
lugar de acuerdo con la normativa vigente”.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
291
gura respecto de la contemplada en la redacción originaria de la Ley 30/199217.
Sintéticamente, en cuanto al silencio positivo, refuerza los efectos de éste al
considerar que la estimación de la pretensión del interesado que del mismo
se deriva tiene el reconocimiento de auténtico acto administrativo finalizador
del procedimiento. En caso de desestimación de la solicitud por silencio administrativo, ésta no origina un acto administrativo, sino que sus únicos efectos
son los de permitir a los interesados la interposición del recurso que resulte
procedente.
Dicho esto, preciso es reparar en que una característica de la Administración, y ello constituye un signo peculiar y diferencial en relación con los sujetos
particulares, es que su actuación está constreñida al seguimiento de un cauce
procesal —procedimiento administrativo— para la correcta, en términos de
legalidad, expresión de su voluntad18. Así, la resolución expresa19 que pone fin
al procedimiento administrativo no es sino la exteriorización de esa voluntad
de la organización administrativa como culminación de la serie concatenada
de actos que integran la secuencia procesal de la formación de dicha voluntad,
convirtiéndola de esta manera en actuación formal o formalizada20. Esto es, la
17
La reforma es calificada por CANO CAMPOS “cuando menos de confusa (...) y de incoherente con el sentido institucional del silencio negativo del que la propia norma parte”, singularmente
en lo relativo a la preclusión de los plazos para recurrir dicho silencio negativo, lo que ha propiciado
la división doctrinal en un tema que había conseguido un cierto consenso tras la Constitución y la
vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (“Silencio administrativo negativo y
plazos para recurrir. Un estudio crítico de la normativa vigente a la luz de la reciente jurisprudencia
constitucional”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 5, mayo 2004, Iustel.com, pp. 2
y ss).
18
La doble garantía que supone el procedimiento administrativo —garantía de un buen actuar
de la Administración y garantía de los derechos de los ciudadanos de que la actuación administrativa
se ajustará al cauce legalmente establecido— resalta la función instrumental que el mismo cumple, lo
que a su vez conecta indefectiblemente con el principio de eficacia administrativa: ésta exige la pulcra observancia del procedimiento en tanto que cauce para la actuación administrativa enderezada
a servir los intereses generales. Como declara la STS de 14 de octubre de 2008 (rec. 855/08) “(...) el
principio constitucional de seguimiento por la Administración del procedimiento legalmente establecido, que se desprende del contenido del artículo 103 de la Constitución, y que vincula a respetar
los trámites procedimentales dispuestos en la norma rectora de la actuación administrativa sectorial,
que garantiza la adopción de una decisión administrativa más conforme y apropiada a los intereses
públicos y privados, sin incurrir en desviación de procedimiento, sancionado como motivo de nulidad de pleno derecho por el artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.
19
Es evidente que en este contexto el vocablo “resolución” hace referencia al “acto terminal” del
procedimiento, frente a la categoría de actos de trámite, y ello con independencia de cual sea el contenido de dicho acto terminal: ya resuelva el fondo del asunto —supuesto ordinario— o ya exprese
una decisión que impida emitir una resolución sobre el fondo. Esta expresión de “acto terminal” la
utilizan GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Thomson-Civitas,
Madrid, 2007, Tomo I, p. 1.196. En la misma línea, FERNÁNDEZ POLANCO entiende que
“resolver” comprende tanto el deber de dictar resolución en los términos del artículo 89 LRJPAC
como la “resolución de constancia”, es decir, aquella que debe darse a los interesados en los distintos
modos de terminación anormal del procedimiento (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o. c., p. 31).
20
La actividad administrativa está sujeta a un iter que, precisa NIETO, lo integran tres tramos
sucesivos: el procedimiento, el acto administrativo de resolución y la actividad material de resultado
factual; lo que a su vez comporta una triple variedad de actividad administrativa: actividad formal
292
José Antonio Domínguez Luis
decisión administrativa se adopta en el seno de un procedimiento administrativo, que es el instrumento formal de la relación jurídica administrativa y cauce
de expresión del sujeto público Administración, a través del cual se materializa
el cumplimiento de la obligación de servir al interés general —cuyo antagonista no es otro que el silencio administrativo, la pasividad administrativa que
incumple la obligación de resolver— y, en este sentido, se proyecta como garantía para el ciudadano de legalidad del actuar administrativo21.
Y el procedimiento administrativo tiene una forma ordinaria de finalización que no es otra que la resolución que regula el artículo 89 LRJPAC,
la cual ha de decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados así
como aquellas otras derivadas del propio procedimiento. En este contexto,
el silencio administrativo no es sino la consecuencia de la inactividad formal
de la Administración22, es decir, la ausencia de respuesta de ésta a las soliciprocedimental (incluido el acto de iniciación), actividad formal de resultado procedimental (producción del acto administrativo) y actividad material de resultado factual (realización de la prestación)
[“La inactividad de la Administración en la LJCA de 1998”, o. c., p. 47].
21
Vid. Artículo 53.1 LRJPAC. Señala PARADA que el procedimiento administrativo —en
su relación dialéctica con el proceso judicial, caracterizado éste como un conflicto entre particulares sobre la aplicación del Derecho— constituye el “cauce necesario de la buena gestión de
los intereses públicos”, lo que conecta directamente con el principio de eficacia administrativa
(PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo, I Parte General, M. Pons, Madrid, 2007,
p. 203).
22
Inactividad formal que no es sino una de las manifestaciones de la inactividad administrativa: la otra es la inactividad material, o sea, el supuesto que contempla específicamente el artículo
29 de la LJCA y que la STS de 18 de noviembre de 2008 —rec. 1920/06— concibe como “procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado
a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general,
que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada,
o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una
prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados
a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo”. Precisamente,
la meritada sentencia opone esta manifestación de la inactividad de la Administración a la otra
que caracterizamos como inactividad formal cuando declara que el reseñado precepto de la LJCA
“no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de
obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución”. Y lo razona en los siguientes términos: “Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre
de 2007 (rec. 7081/2004), dijimos: «Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse
de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una
actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas.
Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o
cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no
será posible la admisión del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad material de
la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición
general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los
administrados podrán interponer recurso Contencioso-Administrativo frente a los actos expresos
o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se
impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración». Y en la sentencia de 1 de
octubre de 2008 (rec. 1698/2006), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas: «A tenor del
artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción (rec. 1998\1741), y como recuerda la sentencia de esta
Sala de 14 de diciembre de 2007, para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos
de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
293
tudes formuladas por los particulares y, en esta perspectiva, pudiera hablarse
entonces del mismo como una forma excepcional de poner fin al procedimiento administrativo. Nótese que la idea que subyace en la regulación del
silencio es la obligación de resolución expresa de toda clase de procedimientos salvo, claro está, las excepciones que contempla el párrafo tercero del
artículo 42.1 LRJPAC relativas a la terminación convencional del procedimiento mediante pacto o convenio23 y a los procedimientos concernientes al
ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa
a la Administración24.
De la misma manera, y así lo prevé el párrafo segundo de este mismo precepto, en los considerados teóricamente como modos anormales de terminación del procedimiento administrativo —renuncia del derecho, desistimiento
concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o
convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Como
declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005, el artículo 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad
en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho artículo 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del artículo 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad
de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley. La
exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica,
la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros
ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso
en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad
y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales
sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida
la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para
traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las
funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos
que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de
ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-Administrativo, por su naturaleza, no puede
poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo
garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad»”.
23
Es evidente que la terminación convencional del procedimiento que contempla el artículo
88 LRJPAC excluye la obligación de la Administración de dictar una resolución expresa por la
sencilla razón de que en este caso la finalización del procedimiento no corresponde a una decisión
unilateral de la Administración que se impone a la otra parte, sino que resulta del acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular. Empero, como apuntan NARBÓN y ALONSO,
en los supuestos de que la Administración paralice prolongadamente la adopción de la decisión
sobre la terminación convencional o fracasen los procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje cabría que el particular solicitara que la Administración resuelva sin más el procedimiento,
renunciando al intento de acuerdo, lo que supondría al fin el resurgir de la obligación de resolver
y notificar y, con ello, el instituto del silencio —cfr. art. 45.2.e) LRJPAC— (ALONSO MAS, M.ª
J. y NARBÓN LAINEZ, E.: El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2009, p. 174).
24
Puede verse sobre el tema ALONSO MAS y NARBÓN LAINEZ: El silencio administrativo..., o.c., p. 178 y ss.
294
José Antonio Domínguez Luis
de la solicitud, caducidad del procedimiento25, prescripción26 y desaparición
sobrevenida del objeto del procedimiento—, en cuyo caso “la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con
indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”27.
En consecuencia, el artículo 42.1 LRJPAC no ha de ser sino el reflejo positivo de la reseñada concepción ínsita en la propia Ley y que, en el bien entendido, no debe reducirse a un simple “recurso terminológico”28. Por el contrario, demanda una actitud comprometida de la Administración en dar puntual
respuesta a cuantas solicitudes ante ella se presenten y, por supuesto también,
concluir los procedimientos iniciados de oficio29. No es de recibo que en el
momento actual y con el amplio marco normativo que disciplina esta materia,
la Administración eluda la obligación más elemental que pueda exigírsele: dar
respuesta cabal a los ciudadanos o, más precisamente, interesados que con ella
se relacionan30.
25
Sobre la distinción entre duración máxima del procedimiento y caducidad del mismo y su incidencia en cuanto a la obligación de resolver de la Administración, es ilustrativa la STSJ de Cataluña de
20 de octubre de 2000 —rec. casación en interés de la ley autonómica 1/2000— que si bien recoge la
doctrina sentada en aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, mantiene sin embargo su vigor en clave de conceptos. Dicha resolución concluye dicha exposición doctrinal afirmando
que “(...) En definitiva, el artículo 49 LPA no es obstáculo para concluir que el transcurso de un lapso
de tiempo superior al previsto como de duración máxima del procedimiento no elimina el deber de resolver, ni tan siquiera cuando se ha producido el silencio administrativo negativo, y tiene plena validez,
por razón tiempo, la resolución extemporánea, independientemente de las responsabilidades disciplinarias o de otro orden que puedan derivar de un funcionamiento anormal de la Administración”.
26
Precisan ALONSO y NARBÓN que “la prescripción no es un modo de terminación del procedimiento” —lo que por otra parte queda patente desde el punto de vista del Derecho positivo al no
figurar este instituto en el Capítulo IV del Título VI de la LRJPAC—, siendo la resolución que aprecie
su concurrencia “una verdadera resolución de fondo” (El silencio administrativo ..., o. c., p. 30).
27
Coincidimos con FERNÁNDEZ POLANCO cuando afirma que la vigente redacción del precepto corrige la defectuosa redacción original cuando exceptuaba en tales supuestos de la obligación de
resolver, lo que implicaba una equiparación superflua entre la resolución de fondo que regula el artículo
89 LRJPAC y la reseñada obligación de resolver (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o.
c., p. 31). Opinión que hay que compartir con DORREGO y GUTIÉRREZ cuando consideran que
la ley “incurre aquí en una inexactitud, puesto que confunde resolución expresa con resolución sobre el
fondo”, explicando a continuación que “una cosa es que deba necesariamente dictarse resolución expresa en un procedimiento administrativo y otra distinta que dicha resolución expresa deba necesariamente abordar el fondo del asunto suscitado”, concluyendo que “podría decirse que no son necesariamente
coincidentes” [DORREGO DE CARLOS, A. y GUTIÉRREZ VICÉN, C: “Silencio administrativo.
Términos y Plazos”, en Administraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo
Común), Coord. por B. PENDÁS GARCÍA, Praxis, Barcelona, 1993, p. 359].
28
ÁVILA ORIVE, “El incumplimiento de la obligación...”. o. c., p. 267.
29
La aportación de la LRPAC en relación con la regulación contenida en la anterior Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 94 en relación con el art. 61) ha sido la de extender la
obligación de resolver también a los procedimientos iniciados de oficio y no sólo a los incoados a
instancia de parte, como ponen de manifiesto ALONSO MAS, M.ª J. y NARBÓN LAINEZ, E.: El
silencio administrativo y su problemática procesal, o. c., 2009, p. 27.
30
Como declara la STS de 4 de junio de 2006 (rec. 6670/03), el artículo 42.1 de la LRJPAC “contiene un mandato evidente para la Administración que se traduce en la obligación imperiosa de dictar
resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea la forma de iniciación
de aquel. Este mandato es trasunto del principio del “non liquet” impuesto a Jueces y Tribunales en el
artículo 1.7 del Código Civil cuando dispone que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de
resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
295
Precisamente aquí descansa el fundamento esencial de la obligación de resolver que atañe a la Administración: en el derecho de los particulares a una
“buena administración”31 caracterizada por su papel activo y servicial enderezado a dar respuesta diligente a cuantas solicitudes formulen éstos, de suerte
que una Administración que no resuelve es incompatible con el marco constitucional32.
Cierto que la LRJPAC33 prevé un régimen de responsabilidad disciplinaria
de los titulares de las unidades administrativas y personal al servicio de las
Administraciones que tienen a su cargo la tramitación de los procedimientos
cuando incumplan “la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo”,
pero es un hecho constatado que son escasos —por no decir inexistentes34—
31
Véase sobre el tema PONCE SOLÉ, J.: Deber de buena administración y procedimiento administrativo debido, Lex Nova, Valladolid, 2001. Es notable la relevancia que se ha dado al principio
de buena administración como principio rector de la actuación de las Administraciones Públicas
que sitúa al ciudadano en centro gravitatorio de las preocupaciones de éstas, al punto que aparece
como derecho del ciudadano en la Carta de los derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo
artículo 41, bajo el rótulo “Derecho a una buena administración”, presenta el siguiente tenor: “1.
Toda persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten de sus
asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a ser escuchada antes de que se tome en su contra una medida
individual que le afecte desfavorablemente; b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que
le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y el secreto profesional y
comercial; c) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o agentes
en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los derechos
de los Estados miembros. 4. Toda persona puede dirigirse a las instituciones de la Unión en una de
las lenguas de la Constitución y tiene que recibir una contestación en esa misma lengua.”
32
En este sentido se manifiesta RIVERO ORTEGA quien, por lo demás, sostiene la tesis de
la inconstitucionalidad de la figura del silencio administrativo en este contexto (“La obligación del
resolver”, en El silencio administrativo..., o. c., p. 242 y ss. y 255 y ss. y, específicamente, p. 237).
33
Cfr. arts. 41 y 42.7 LRJPAC.
34
Como señala BAÑO LEÓN, “No es casualidad que nadie conozca la apertura de un expediente disciplinario por omitir la contestación a una petición” [BAÑO LEÓN, J. M.ª: “El silencio
administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, en El Derecho Administrativo en el umbral del
siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, tomo
I, p. 1.345]. Por su parte, DORREGO y GUTIÉRREZ reconocen que “por muchas amenazas, la
realidad demuestra el sistemático incumplimiento de los plazos por la Administración”, añadiendo
que una declaración de responsabilidad tal “previsiblemente carecerá de eficacia práctica real, no ya
solo por las dificultades que en multitud de ocasiones pueden suscitarse al pretender determinar el
responsable o responsables concretos de la demora, sino también porque su aplicación rígida daría
lugar a que poco personal al servicio de la Administración Pública quedara ajeno a un expediente
disciplinario” (“Silencio administrativo...”, en Administraciones Públicas y Ciudadanos..., o. c., p.
365). Para FERNÁNDEZ POLANCO la desconfianza hacia una tal previsión normativa se basa en
que ante ella “seguimos estando ante un auténtico brindis al sol, puesto que la obligación de resolver
viene recayendo principalmente en órganos políticos” (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o. c., p. 35. la cursiva es del autor). Y esta situación de práctica ausencia de exigibilidad de
responsabilidad del incumplimiento del deber de resolver la corrobora, desde su experiencia profesional como magistrado, DE DIEGO DÍEZ, si bien constata un único caso en el que él mismo tuvo
la ocasión de enjuiciar —resultando estimada la demanda— un supuesto en el que el afectado por
el silencio administrativo —singularmente procedente de una Entidad Local— solicitó de ésta que
se incoase procedimiento para depurar las eventuales responsabilidades disciplinarias en que hubiera
podido incurrir la autoridad o funcionario que no dio cumplida respuesta en plazo, solicitud que
—¡cómo no!— mereció la misma actitud silente de la Administración, frente a la cual el interesado
no permaneció impasible e interpuso recurso contencioso-administrativo para que se condenase a
296
José Antonio Domínguez Luis
los supuestos concretos en que se hallan depurado responsabilidades de esta
naturaleza por tales hechos35.
En definitiva, la Administración tiene la obligación de resolver de forma
expresa todos los procedimientos administrativos como expresión de un correcto actuar sometido a la legalidad y generador de confianza en los ciudadanos, siendo por tanto la actitud silente u omisiva de aquélla un signo evidente
de disfunción y patología administrativa, incompatible de todo punto con
una Administración que se pretende moderna y preocupada por el respecto y
garantía de los derechos de los ciudadanos36, pero que no en pocas ocasiones
hace un uso abusivo de esta figura hasta extremos que se antojan perversos37.
No olvidemos que la misma Exposición de Motivos de la LRJPAC proclama
enfáticamente que “el verdadero objetivo de la Ley (...) es que los ciudadanos
obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido”.
Y así lo entiende la jurisprudencia, como es el caso de la STS (Sala de lo
Contencioso-Administrativo) de 31 de marzo de 2004 (rec. casación 5371/01)
explicita que:
“(...) Significativo fue el cambio introducido por la LRJPA, en su citado artículo
42, en relación con la obligación de resolver de forma expresa la Administración
Pública los procedimientos administrativos; obligación que no se establecía de
una manera aislada sino enmarcada dentro del Título IV de la misma Ley, dedicado a la «actividad de las Administraciones Públicas», y como consecuencia o
derivación de la obligación —y responsabilidad— que se impone en el artículo
anterior (41 LRJPA) en relación con la tramitación de los procedimientos administrativos, habilitándose a los titulares de las unidades administrativas y al
personal servicio de las mismas para adoptar las medidas oportunas para remover
aquélla a incoar el correspondiente expediente disciplinario, y así se estimó, con independencia del
resultado final del mismo (DE DIEGO DÍEZ, A.: “Información sobre los recursos procedentes en
el procedimiento administrativo: omisiones y defectos”, Revista Poder Judicial, número 86, 2007, p.
169, nota 2).
35
Ello no impide, obviamente, exponer el régimen jurídico de la responsabilidad disciplinaria
y aún política por el incumplimiento de la obligación de resolver, como hace ÁVILA ORIVE (“El
incumplimiento de la obligación...”, o. c., p. 270 y ss.). También expresan este marco regulador de la
responsabilidad de autoridades administrativas y personal al servicio de las Administraciones Públicas en relación con el cumplimiento de la obligación de resolver en plazo los expedientes administrativos RIVERO ORTEGA: “La obligación de resolver”, o. c., p. 257 y ss. y ALONSO IBÁÑEZ, R.:
“El incumplimiento de la obligación de resolver”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio
ambiente , o. c., p. 306 y ss.
36
Acierta ÁVILA ORIVE cuando señala que el “hábitat principial” de la obligación de resolver
viene representado por los principios de legalidad, objetividad y eficacia, por lo que su transgresión
socava la credibilidad de la Administración, cuestiona la legitimidad de su propia existencia y declara
un notable déficit democrático (“El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas...”, o. c., p. 259 y ss, y, en concreto, p. 266).
37
Denuncia BAÑO que “Esta perversión de la institución estaba, sin embargo, bien anclada en
la sociología de la Administración, que siempre tomó como puramente retóricos los preceptos de la
Ley de Procedimiento Administrativo que le obligaban a resolver los procedimientos y que preveían
y prevén la responsabilidad personal del funcionario causante de la demora” (BAÑO LEÓN, J. M.ª:
“El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”..., o. c., p. 1.345).
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
297
los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos
e intereses legítimos, «disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos»”.
La reciente STS (Sala Contencioso-Administrativo) de 6 mayo de 2009 (rec.
5163/06), insiste en la obligación de resolver que tiene la Administración, que
no puede escudarse en la posibilidad del silencio administrativo negativo, cuya
naturaleza propia es la de “una presunción establecida en favor de los particulares para que no tengan que esperar a una resolución expresa tardía”, la cual
“es obligatoria dictarla en todo caso”.
3.3. El silencio administrativo negativo como ficción legal que facilita
el acceso a la vía jurisdiccional
Presupuesta la obligación legal de la Administración de resolver toda suerte
de procedimientos dictando la resolución expresa que ponga fin a los mismos,
en principio se antoja poco menos que incoherente la posibilidad que le ofrece
el propio ordenamiento jurídico para abstenerse en la observancia de dicha
obligación amparándose en la figura del silencio administrativo. En efecto,
en esta perspectiva el silencio administrativo se presenta como un mal —patología o disfunción administrativa—, pero necesario al fin y al cabo: no por
supuesto desde un planteamiento de la eficacia de la Administración —que
conjura de todo punto—, sino desde la óptica de la protección de los derechos
de los particulares frente a una tal pasividad de la Administración.
Y así, ante dicha actitud silente puede plantearse una doble posibilidad: la
de entender que la Administración ha respondido afirmativamente a la solicitud deducida por el interesado —silencio positivo, equivalente a un verdadero
acto administrativo estimatorio, por lo que cabalmente puede denominarse
“acto presunto”38— o, por el contrario, se ha de suponer que la ausencia de
“actividad volitiva” de la Administración es contraria a las pretensiones ante
ella deducidas, resultando así el silencio negativo39. El primero redunda directamente en provecho o beneficio del interesado, pues con él éste obtiene todos
los efectos derivados de la estimación de su solicitud cual de si una resolución
expresa se tratase40. El silencio negativo también favorece al interesado, si bien
38
Resalta BAÑO LEÓN que “la regulación del silencio como acto presunto desestimatorio asimilado a un acto administrativo quiebra con las bases mismas del Derecho Administrativo” (Idem,
p. 1.350).
39
Sobre la génesis histórica de esta figura puede verse, por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA,
E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, II,
p. 595 y ss.; AGUADO i CUDOLÁ, V.: “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del
régimen actual”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 131 y ss. y “Los
orígenes del silencio administrativo en la formación del Estado constitucional”, Revista de Administración Pública, núm. 145, 1992, p. 329 y ss.; y GARCÍA PÉREZ, M.: “El silencio administrativo
negativo”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 12, 2001, p. 172 y ss.
40
Vid. Artículo 43 LRJPAC.
298
José Antonio Domínguez Luis
en el sentido de vencer la pasividad de la Administración teniendo acceso, en
su caso, a los recursos administrativos o, fundamentalmente, a los recursos
judiciales.
Esta es precisamente la auténtica naturaleza del silencio negativo: su configuración como una “simple ficción de efectos procesales, limitados, además,
a abrir la vía de recurso”41, conjurando de esta manera la indefensión del ciudadano al impedir que la Administración socave cualquier intento de revisión
ulterior de su actuación con base precisamente en su actuación omisiva.
Tradicionalmente el silencio administrativo, en su sentido negativo, se ha
configurado como una respuesta virtual de la Administración al interesado
que no constituye un acto administrativo propiamente dicho, si bien el ordenamiento jurídico lo equipara o asimila a éstos con la finalidad precisamente
se preservar los derechos reaccionales de los administrados permitiendo a éstos
acceder a la siguiente instancia administrativa o, en su caso, a la vía jurisdiccional. Destaca así la lógica histórica de esta institución en el marco del principio
revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y el mecanismo del silencio administrativo como fórmula que permite eludir el requisito de la decisión
previa que posibilita el acceso al recurso contencioso-administrativo42. Surge
de esta manera un “acto” derivado no de la actuación positiva y eficaz de la
Administración, sino paradójicamente de una omisión de ésta43.
Analizando la figura, TARDÍO PATO44 distingue dos modelos de silencio
administrativo negativo:
i) el silencio negativo al que pueden atribuirse efectos jurídico-materiales,
singularmente su consideración como verdadero acto administrativo
de contenido desestimatorio y al que se ha calificado como acto presunto, con la consecuencia práctica de liberar a la Administración de
su obligación de resolver expresamente a partir del momento en que se
acredita la realidad de dicho acto presunto.
ii)el silencio negativo como mera ficción legal con efectos exclusivamente
procesales a fin de permitir al interesado interponer los recursos pertinentes, sin que se presuma la existencia de acto administrativo alguno y
sin que libere a la Administración de su deber de resolver expresamente,
perfilándose de esta manera como una garantía de la posición jurídica
41
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, o.
c., I, p. 596.
42
Véase sobre el tema GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho
Administrativo, o. c., I, p. 595 y ss.; BAÑO LEÓN, J. M.ª: “El silencio administrativo: notas sobre
una regulación anacrónica”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo), o. c. I, p. 1.344 y ss.; y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO,
N.: Derecho Procesal Administrativo (VV.AA.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 279.
43
BOLEA FORADADA, J.A.: “El retraso de la Administración y el silencio administrativo”,
Revista de Administración Pública, núm. 51, sept.-dic., 1966, p. 311.
44
TARDÍO PATO, J.A.: “Silencio negativo: la ratificación de la doctrina del Tribunal Constitucional del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos bajo el ámbito de
aplicación de la vigente Ley 30/1992 y la LJCA 1998. Las SSTC 147/2006 y 397/2006”, Revista
Jurídica de Navarra, núm. 41, 2006, p. 128 y ss.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
299
del ciudadano y no como facultad u opción de la Administración, por
cuanto ésta sigue compelida a su natural deber de resolución expresa de
los procedimientos.
Precisamente, esta última concepción del silencio administrativo negativo
es la que mejor se compadece con la configuración de nuestra nación como un
Estado de Derecho45.
La apuesta por dicho modelo de silencio administrativo negativo se explicita en el artículo 43.3 de la LRJPAC cuando dispone que “La desestimación
por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados
la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que
resulte procedente”.
Y así se desprende también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de septiembre
de 1991 (rec. apelación 2148/89), “El silencio administrativo negativo es una
ficción legal establecida en beneficio del administrado por el que se presume
que, transcurridos determinados plazos e incumplida por la Administración su
obligación de resolver”.
Por su parte, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de diciembre de 2003 (rec. casación 1208/01) insiste en la singular naturaleza de esta
figura administrativa y el frustrado intento legislativo de alterar su tradicional
régimen jurídico en los siguientes términos:
“En efecto, aunque es cierto que el Legislador de 1992 quiso variar, y así lo hizo
en la versión inicial de la Ley 30/1992, la configuración jurídica del silencio
negativo, transformándola de una mera ficción legal en un verdadero, aunque
presunto, acto administrativo, no lo es menos: a) que mantuvo incólume, como no
podía ser de otro modo, el fundamento o razón de ser de esa figura, que hunde su
raíz en el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, o lo que
es igual, en la exigencia de un acto previo para poder acceder a ella; de suerte que,
a través de la figura del silencio negativo, y para posibilitar el acceso a la jurisdicción, satisfaciendo así uno de los mandatos derivados, hoy, del artículo 24.1 de la
Constitución, la ley presume que, transcurrido un determinado plazo desde que
se formuló una petición a la Administración, sin respuesta expresa de ésta, la solicitud ha quedado desestimada; b) que mantuvo también, aunque introduciendo
un límite temporal, el deber de la Administración de resolver expresamente aun
después de haber transcurrido aquel plazo; y así, dispuso en la redacción inicial
del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 que el vencimiento del
plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de
resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el artículo 44; y c) que mantuvo, finalmente, la admisión de
que esa resolución expresa extemporánea, es decir, la dictada una vez transcurrido
45
Por el contrario, y así de concluyente se expresa este mismo autor, “el modelo de silencio
negativo como auténtico acto denegatorio es contrario a nuestra Constitución de 1978 y al Estado
de Derecho que la misma proclama” (Idem, p. 148).
300
José Antonio Domínguez Luis
aquel plazo y antes de que llegara aquel límite temporal, se produjera en sentido
contrario al del acto desestimatorio presunto, pues no siendo éste, por definición,
un acto declarativo de derechos, sino, más bien, un acto de gravamen, dispuso en
aquella redacción inicial del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación
no sea contraria al ordenamiento jurídico”.
También se ha referido a esta figura administrativa el Tribunal Constitucional, declarando que “el silencio administrativo de carácter negativo es
una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda,
previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos
de inactividad de la Administración”, figura que encuentra su razón de ser en
el principio de “la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa
a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como de la función jurisdiccional
de control de dicha actuación (art. 106.1 CE), y la efectividad que se predica
del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública —positivos o negativos— inmunes al control judicial” (STC 294/1994, de 7 de noviembre, y STC 136/1995,
de 25 de septiembre).
Por su parte, la STC 3/2001, de 15 de enero, se expresa en términos análogos
cuando afirma que
“(...) el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes,
llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración,
de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración,
colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver”.
La opción por la vía jurisdiccional en aplicación de la “fictio legis” excluye,
obviamente, la posibilidad de imputar a la inactividad administrativa de un
defecto de motivación. Así lo entiende la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 6 de mayo de 2009 (rec. casación 5163/06) cuando señala que:
“(...) la obligación de resolver que tiene la Administración y la de motivar sus
actos conforme le impone el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 en conexión con el
artículo 54 de la misma, pues estas alegaciones están en contra de la naturaleza
propia del silencio administrativo negativo, que es una presunción establecida en
favor de los particulares para que no tengan que esperar a una resolución expresa
tardía que es obligatoria dictarla en todo caso, y por esta misma razón, si se opta
por acudir a la vía jurisdiccional, lógicamente habrá que pasar por el defecto de
motivación, siendo el órgano jurisdiccional el que, a la vista de todos los elementos
concurrentes en el expediente administrativa y en la fase probatoria, decidirá el
ajuste o no del silencio negativo con el ordenamiento jurídico”.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
301
Planteamiento en el que insiste la reciente STS (Sala Tercera) de 16 de julio
de 2009 (rec. 5862/07) cuando declara sin ambages que ““(...) la regulación
que del silencio negativo se hace en la LRJAPAC lo configura como una ficción y no como un acto presunto””.
En esta tesitura, es evidente que al silencio administrativo negativo sólo
pueden imputarse efectos jurídico-formales, por lo que no cabe hablar propiamente de acto administrativo, ni tan siquiera de acto presunto, sino simplemente de ficción legal. En consecuencia, no puede oponerse en tales casos
la doctrina del acto consentido, pues no constituyendo el silencio negativo un
verdadero acto administrativo desestimatorio, no puede ligarse al mismo ningún tipo de efectos jurídico-materiales (por todas, SSTS de 21 de diciembre de
1987 y 16 de marzo de 1992)46.
3.4. El incumplimiento de la obligación de resolver como fundamento
de la no preclusividad de los plazos
3.4.1. El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo
en la LJCA
Dispone el artículo 46.1 de la vigente LJCA que “El plazo para interponer
el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día
siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y
otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo
con su normativa específica, se produzca el acto presunto”47.
46
Así lo entiende también SÁNCHEZ MORÓN y, por ello, concluye que tampoco es posible
adoptar medidas de ejecución del silencio negativo como si de un acto firme se tratara, citando a tal
efecto la STS de 8 de mayo de 2002 (Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, Madrid, 2007,
p. 511). En todo caso, este planteamiento fue ya tempranamente acogido por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en Sentencias de 25 de febrero de 1967 y 28 de junio de 1976, como reseña
LINDE PANIAGUA, E.: “Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artículo 58 de la
LJCA”, Revista de Administración Pública, núm. 83, 1976, pp. 284-285. Precisamente, comentando
esta segunda sentencia, FERNÁNDEZ señala que “el silencio, en cuanto no acto, no puede quedar
nunca firme y, en consecuencia, no podrá invocarse en base a él para cerrar el paso a un eventual
replanteamiento del problema la excepción del acto confirmatorio, que por hipótesis requiere otro
anterior consentido y firme, —y aún añade— ni siquiera en el supuesto de que haya transcurrido el
año al que el artículo 58-4 de la Ley Jurisdiccional quiere —arbitrariamente, es decir, sin razones que
justifiquen la limitación en el plano institucional— reducir el plazo de impugnación” (FERNÁNDEZ, T.R.: “Repetibilidad de la impugnación jurisdiccional en caso de silencio negativo”, Revista
Española de Derecho Administrativo, núm. 11, 1976, p. 723).
47
La STS de 27 de septiembre de 2006 —rec. 1943/00— declara que “El artículo 58 de la Ley
30/1992 dispone que se notificarán a los interesados, las resoluciones y actos administrativos que
afecten a sus derechos e intereses. Hay que determinar si ello se refiere a todos los posibles interesados, o sólo a los que reúnen los requisitos del artículo 31 que los define, y hay que concluir que no
son interesados a los efectos de esta Ley todos los que tengan un interés legítimo, aunque puedan
resultar afectados, sino, sólo aquellos que promuevan el expediente (art. 31.1.a) de dicha Ley), o se
302
José Antonio Domínguez Luis
Por su parte, el artículo 69 de la LJCA, al regular los supuestos de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, prevé en la letra e) del mismo
que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las
pretensiones en el caso “Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso
fuera del plazo establecido”.
Y no hay que olvidar que el artículo 128 de la misma Ley ritual48. establece
que los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá caducado
el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse; resultando
así que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo
constituye un plazo de caducidad, como expresamente señala por lo demás el
artículo 51.1.d) de la LJCA49.
personen en el mismo (artículo 31.1.c) de la misma norma). Naturalmente también, los que por
Ley tienen esta condición, en cuanto titulares de derechos que puedan resultar afectados (letra b)
del artículo 31.1)”. Y añade más adelante: “En el mismo sentido el artículo 46.1 de la Ley 29/1998,
dispone que en el caso del silencio administrativo, el plazo para interponer el recurso contencioso
será de seis meses, tanto para el solicitante como para otros posibles interesados, y aunque la jurisprudencia ha venido a interpretar que este plazo es abierto para el solicitante, en el sentido de que
el silencio negativo es una técnica que le beneficia, tendente a romper la situación de inactividad
administrativa, también ha declarado el Tribunal Constitucional (en SSTC 65/83, F.J. 4, 1/89, F.J.
3) que los plazos no pueden quedar al arbitrio de las partes ni somete a la libre disposición de éstas
su prórroga ni el tiempo en que han de ser cumplidos y en este caso nos interesa destacar aquí que
se marca un plazo no sólo para el solicitante, sino para «otros posibles interesados», o lo que es lo
mismo se equipara en cuanto a los plazos para interponer el recurso contencioso a quienes estaban en el procedimiento administrativo y a quienes no estaban, pero tienen un interés que le es
legitimo para su interposición. Por su parte, el artículo 49 de esta Ley jurisdiccional establece la
obligación de emplazar al recurso Contencioso-Administrativo a los interesados, pero no a todos
los posiblemente interesados, sino «a cuantos aparezcan como interesados en él», esto es, a los
interesados personados en el procedimiento, y por eso se añade en el apartado 3 que de no haberse
efectuado dichos emplazamientos por la Administración, una vez comprobado por el Juzgado o
Tribunal, ordenará éste su emplazamiento a la Administración, pero sólo a «los interesados que
sea identificables, no a todos los posibles interesados». Ello es lógico, pues el número y entidad de
los posibles interesados no puede ser en principio conocido por la Administración y tampoco por
los órganos jurisdiccionales, y ello, aun haciendo un razonable esfuerzo para dicho conocimiento.
No digamos ya en aquellos casos en que la legislación establece la acción pública, como en materia
de Urbanismo (art. 304 de la Ley del Suelo), protección del medio también atmosférico (art. 16
RD 833/1975, de 6 de febrero), protección del patrimonio histórico español (art. 8.2 de la Ley
16/1985, de 25 de junio), o en materia de Costas (art. 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio)
y 202 del Reglamento, RD 1471/1989, de 1 de diciembre. Es decir, el número de personas legitimadas para interponer un recurso administrativo o judicial no coincide con el de interesados a
quienes deben notificarse los actos administrativos”.
48
Su tenor literal es el siguiente: “Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante,
se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en
que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos”.
49
Dispone este precepto que “El Juzgado o Sala, previa reclamación y examen del expediente
administrativo, si lo considera necesario, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: (...) d) Haber caducado el plazo de interposición
del recurso”. La STS de 20 de julio de 2004 (rec. 5555/00) insiste en la naturaleza jurídica de caducidad y no de prescripción del plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo
partiendo del razonamiento de la sentencia recurrida que considera “«que antes de promover este
proceso no se precisaba agotar la vía administrativa, pues ya lo estaba y ya había ido a la vía judicial
si bien equivocadamente, de ahí que el Tribunal Supremo dijese cual era la jurisdicción competente y esta Sala la emplazase para interponer el recurso Contencioso-Administrativo, siendo el plazo
de dos meses «ex» artículo 58-1 Ley de la Jurisdicción de 1956 de caducidad y no prescripción. Así
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
303
La consideración conjunta de estos preceptos a partir de la literalidad del
primero de ellos permite inferir que en los supuestos en que no existe una
resolución expresa de la Administración como modo ordinario de finalización
del procedimiento, el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo será de seis meses, computándose a partir del día siguiente a aquel
en que se produzca el acto presunto50.
Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el artículo 25.1 de la LJCA establece que “El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación
con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos
de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean
definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el
la certificación de acto presunto interesada era superflua, pues tal figura tenía por fin fijar en caso
de silencio el día de inicio para recurrir en vía administrativa o judicial (artículo 44-5), lo que ya le
constaba por la providencia de 3 de septiembre de 1997»”, declarando el Alto Tribunal al respecto
que “no es correcto afirmar que la sentencia impugnada prime el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente las peticiones que se le dirijan, siendo así que la
sentencia que se recurre ha sido dictada precisamente en un recurso Contencioso-Administrativo
que trae causa de una desestimación presunta, por silencio, de una petición hecha a la Administración, en el que en ningún momento se ha puesto en duda por la jurisdicción su potestad para
enjuiciar dicha actividad presunta, sino simplemente el transcurso del plazo de caducidad en el
que el interesado goza de la facultad procesal de someter su pretensión a enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente. En este sentido cabe señalar que la certificación de acto presunto
tenía por objeto obtener un acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional, por lo
que en este caso era superflua, ya que la providencia de 3 de septiembre de 1997, notificando a la
demandante el auto dictado por la Sala de Conflictos e indicándole que tenía dos meses para interponer recurso Contencioso-Administrativo, cubría cualquier expectativa que tuviera la recurrente
al formular la mencionada solicitud, sin que el error en la elección del camino, tan claramente
señalado en dicha resolución judicial, pueda pretender subsanarse mediante la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, que en este caso ha sido prestada y que si no ha tenido el signo
esperado por la recurrente (admisión y posible estimación) es por causa imputable exclusivamente
a la misma, toda vez que los términos en que se expresaba la providencia de 3 de septiembre de
1997 no dejaban lugar a dudas”.
50
Denuncia BAÑO LEÓN lo absurdo de la regulación jurisdiccional pues “lo único que
consigue es complicar la vida al ciudadano interesado”, anotando a este respecto que el marco
regulador vigente del silencio administrativo negativo no empece a que, una vez transcurridos
los plazos para recurrir el interesado pueda posteriormente plantear ante la Administración de
nuevo su solicitud y reabrir de nuevo los plazos, pues conforme al artículo 43.1 y 4 de la LRJPAC
la Administración tiene la obligación de resolver aún cuando hayan transcurrido los plazos de
silencio administrativo (“El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, o. c.,
pp. 1.350-1.351). Gráficamente ilustran GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ esta sin par
regulación, en este caso con referencia a la Ley Jurisdiccional de 1956, señalando que “En el mejor
de los casos, por lo tanto, el interesado que dejaba pasar más de un año para acudir a los Tribunales se veía obligado a «repetir la suerte» formulando una nueva petición y recorriendo de nuevo
todo el camino hasta obtener una nueva desestimación presunta por el silencio (Curso de Derecho
Administrativo, o. c., I, p. 597). Tampoco escatima GONZÁLEZ PÉREZ críticas a la labor del
legislador en esta materia, al que se recrimina haber contribuido “no poco a la caótica situación en
que se encontraba el administrado ante la pasividad de las Administraciones públicas para resolver sus peticiones y recursos” (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,
Thomson-Civitas, Madrid, 2008, tomo II, p. 1.047). Por su parte, CANO CAMPOS señala que
respetar la literalidad de las normas sobre plazos supone un desconocimiento de los artículos 42.1
y 43 de la LRJPAC, preceptos que, según el TC, responden a determinados postulados constitucionales presentes en los artículos 1, 24.1, 103.1 y 106.1 CE (“Silencio administrativo negativo y
plazos para recurrir...”, o. c., p. 16).
304
José Antonio Domínguez Luis
fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”.
Por tanto, es indefectible el agotamiento previo de la vía administrativa para
poder acudir a la vía contencioso-administrativa51.
Ello supone que hay que distinguir si la desestimación presunta agota o
no la vía administrativa: así, en el primer caso, se podrá acudir directamente
a la vía contencioso-administrativa en el señalado plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al transcurso de los tres meses de duración
máxima del procedimiento incluida la notificación de la resolución que ponga fin al mismo52, o del plazo que señale la norma específica reguladora del
procedimiento, computados desde el inicio de éste: i) a partir del acuerdo de
iniciación (procedimientos iniciados de oficio) o ii) desde la fecha en que la
solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su
tramitación53.
En cambio, cuando la desestimación presunta en virtud de silencio administrativo no agota la vía administrativa, el interesado deberá interponer el
preceptivo recurso de alzada en el plazo de tres meses a partir del día siguiente
a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo, si bien
la eventual persistencia de la Administración en su actitud silente u omisiva
tiene el efecto positivo para el interesado que establece el párrafo segundo del
artículo 43.2 de la LRJPAC al señalar que “No obstante, cuando el recurso de
alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo
de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo
si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo”. Huelga señalar que, en tal caso, el
interesado que ve estimada así su solicitud no está legitimado para impugnar
en vía contencioso-administrativa dicha resolución favorable a sus intereses.
Cuestión distinta es la situación de terceros que puedan resultar perjudicados
por los efectos de ese silencio administrativo, planteándose entonces el problema de cuándo éstos puedan conocer realmente que se ha producido ese acto
presunto a los efectos de fijar el plazo para recurrirlo, habiéndose formulado
como solución más lógica54 que éste se iniciara a partir del momento en que se
51
Cfr. artículo 109 LRJPAC.
Recalca SÁNCHEZ MORÓN que “el silencio se produce cuando no se ha notificado dentro de plazo la resolución, aunque ésta se haya adoptado antes” (Derecho Administrativo..., o. c., p.
508). Nótese además que, como indica VELASCO, es a la práctica regular de la notificación a la
que se conecta el efecto presunto o fingido de que los actos administrativos son conocidos por los
interesados, pues solo cuando la notificación se practica con observancia de los requisitos legales al
efecto establecidos puede hablarse de presunción legal de conocimiento del acto administrativo por
su destinatario (VELASCO CABALLERO, F.: “Notificaciones administrativas: presunciones y ficciones”, Justicia Administrativa, número 16, 2002, p. 49). Porque a diferencia de lo establecido en la
LPA de 1958, el artículo 58.3 LRJPAC no contempla la posibilidad de convalidación por transcurso
de plazo alguno de las notificaciones defectuosas.
53
Cfr. artículo 42.3, a) y b) LRJPAC.
54
SALA SÁNCHEZ, P., XIOL RÍOS, J.A. Y FERNÁNDEZ MONTALVO, R.: Práctica procesal contencioso-administrativa, Bosch, Barcelona, tomo III, 1999, p. 470.
52
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
305
hiciere valer ante aquellos el acto administrativo producido por silencio administrativo en los términos que dispone el artículo 43.5 de la LRJPAC55.
Tanto en el caso que acaba de indicarse como en aquel otro, sin duda menos excepcional, en el que el recurso de alzada se interpone contra acto administrativo expreso que no agota la vía administrativa, hay que tener en cuenta
que de acuerdo con el artículo 115.2 de la LRJPAC “El plazo máximo para
dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin
que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el
supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo”, por lo que a partir del
día siguiente a la finalización de dicho plazo de tres meses computado en la
forma prevenida en el artículo 42.3 se computará el plazo de seis meses establecido en el artículo 46.1 de la LJCA.
Si el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta del potestativo recurso de reposición, el plazo de seis meses se
computará a partir del día siguiente a aquel en que se entienda presuntamente
desestimado dicho recurso de reposición, que de conformidad con lo dispuesto
por el artículo 117.2 de la LRJPAC será de un mes para dictar y notificar la
resolución del mismo56.
En todo caso, subrayar que, como se ha adelantado, la observancia de este
plazo de seis meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo constituye un requisito esencial de cuya observancia depende la admisibilidad del recurso [artículo 69,e) LJCA] y ello porque este requisito no es tanto
un requisito de un acto procesal —el de iniciación del proceso—, cuanto un
requisito del proceso mismo57.
3.4.2. La conexión del artículo 46.1 LJCA con el artículo 24 CE
La previsión contenida en el artículo 46.1 de la LJCA en los términos que
se acaban de expresar debe relacionarse de inmediato con la ya conocida prescripción del artículo 42 de la LRJPAC que ordena a la Administración resolver,
en todo caso, los procedimientos administrativos que en su seno se sustancien.
Así las cosas, parece de todo punto razonable que el incumplimiento por parte
55
Dice así el precepto: “Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se
podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe
dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede
ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el
certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días”.
56
CANO CAMPOS se refiere a la incoherencia de la regulación de los plazos para interponer
los recursos de alzada y reposición con la nueva configuración del silencio negativo que introduce el
artículo 43 de la LRJPAC (“Silencio administrativo negativo...”, o. c., p. 3 y ss.).
57
Así se expresa GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, o. c., II, p. 1.029. En términos análogos SALA SÁNCHEZ, P., XIOL RÍOS, J.A. Y
FERNÁNDEZ MONTALVO, R.: Práctica procesal contencioso-administrativa, o. c., III, p. 448.
306
José Antonio Domínguez Luis
de la Administración de dicha obligación legal no puede, en ningún caso, perjudicar al interesado y, en este sentido, no cabe exigir de éste mayor diligencia
en la observancia de los plazos legales para la impugnación del silencio administrativo negativo de la que la propia ley prescribe a aquélla.
Por ello, el planteamiento de la pasividad del interesado ante el transcurso
de los plazos para recurrir legalmente establecidos en el supuesto de silencio
administrativo negativo es inasumible desde la perspectiva del derecho fundamental que recoge el artículo 24.1 de la CE, pues lo contrario supondría en
definitiva favorecer la conducta previamente negligente de la Administración
hasta el punto de que le resultaría más beneficiosa que si hubiera cumplido con
la obligación legal de resolver expresamente y notificar la resolución que ponga
fin al procedimiento. Y como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, “no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en
mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver” (SSTC 6/1986,
de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre y
294/1994, de 7 de noviembre).
Por otra parte, el derecho de acceso a la jurisdicción como parte esencial del
derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE comprende,
entre otros, el derecho al ejercicio de la acción y a obtener una resolución fundada en Derecho, en el bien entendido que en los supuestos en que se declare
la inadmisión del recurso, este pronunciamiento ha de cohonestarse con el
citado precepto constitucional en el sentido de atemperar la decisión procesal
inadmisora con el principio pro actione, a fin de que ésta no se apoye en formalismos rigoristas o interpretaciones no razonables de las normas procesales58.
Precisamente, la doctrina jurisprudencial que se ha ido perfilando —y de la
que nos hacemos eco en el presente trabajo—, ha intentado respetar el contenido del derecho fundamental que recoge el artículo 24 CE salvaguardando la
tutela judicial al permitir la impugnación del silencio administrativo negativo
más allá de los plazos legalmente establecidos. En este sentido, se justifica la
afirmación de BAÑO LEÓN consistente en que “si la Administración está
obligada a resolver lo lógico es que el acceso al recurso sea un derecho no una
carga obligatoria”59.
Determinación esta que, por lo demás, se reivindica como la más coherente
con la obligación legal de resolver impuesta a la Administración, el incumplimiento por ésta de dicho deber y la protección del ciudadano frente a dicho
incumplimiento en relación con su derecho al acceso al recurso contencioso-
58
Sobre la intensidad del principio pro actione en el inicio del proceso y los obstáculos directos
e indirectos impuestos por la normas en el acceso a la Justicia puede verse BONET NAVARRO, A.:
“El acceso a la Justicia”, Cuadernos de Derecho Judicial (“Justicia: poder y servicio público”), número
18, 2006, p. 13 y ss., especialmente p. 94 y ss.
59
El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”..., o. c., p. 1.349. Y es
que una solución contraria supone, como reseña el autor, vulnerar el principio de la buena fe que la
misma LRJPAC reconoce como rector de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos,
como ya se ha expresado.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
307
administrativo. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA60 recuerda que ya el
artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 limitó a un año —“de forma
arbitraria”— el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo
en los supuestos de silencio, lo que impedía finalmente al interesado la interposición de dicho recurso una vez transcurrido dicho plazo, y ello a pesar de que:
i) el instituto del silencio se había diseñado en beneficio del propio interesado;
y ii) dado que el silencio negativo no es un acto propiamente dicho, lo lógico es
mantener abierta indefinidamente el acceso a la jurisdicción en tanto la Administración no cumpliera con su obligación de dictar una resolución expresa.
Que es la solución finalmente adoptada por la jurisprudencia como a continuación se expone, resultando por otra parte la más respetuosa con el derecho a
la tutela jurisdiccional del artículo 24 de la Constitución. En consecuencia, en
los supuestos de silencio negativo no existe plazo formal para la interposición
del recurso contencioso-administrativo, presupuesta la ya reiterada obligación
de la Administración de resolver expresamente en todo caso61.
60
GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, o.
c., I, p. 597. Por su parte, LINDE PANIAGUA, en relación con la regulación del citado artículo 58
de la LJCA de 1956, señalaba que el sistema que establecía “es contradictorio y desfigura la dimensión garantizadora que para los particulares debe tener el silencio negativo de la Administración”,
añadiendo que lo lógico sería la supresión de dicho plazo “expresándose en su lugar que los administrados podrán, sin límite de tiempo y hasta que se produzca resolución expresa de la Administración,
interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo” (“Silencio negativo y posibilidad
de recurrir con arreglo al artículo 58 de la LJCA”, o. c., p. 286).
61
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, o. c., II, p. 649
y GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios...,o. c., II, p. 1.049. Véase al respecto el ilustrativo trabajo de
GARCÍA DE ENTERRÍA “La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-administrativa. Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la Sección 5ª de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de
1999 (recurso 261/99), Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 105, 2000, p. 127
y ss. Por otra parte, esta conclusión suscita no obstante dos cuestiones: de una parte, la problemática
derivada de la pendencia sine die de la impugnabilidad del silencio administrativo negativo y la eventual
lesión de derechos o intereses legítimos de terceros, esto es, la afectación del principio de seguridad
jurídica. A este respecto, como señala GONZÁLEZ PÉREZ (Comentarios..., o. c., II, p. 1.053), no se
presentan dificultades cuando nos encontramos ante una relación bilateral Administración-administrado; sin embargo, tales inconvenientes pueden surgir en los denominados procedimientos triangulares,
en cuyo caso la aplicación del silencio no está exenta de complejidad habida cuenta la intervención
procesal de particulares con intereses contrapuestos. Problemática esta que también aborda BAÑO
LEÓN (“El silencio administrativo...”, en El Derecho Administrativo en el umbral..., o. c., I, pp. 1.3561.357) a partir de la experiencia de una situación similar en los ordenamientos jurídicos de Francia y
Alemania, no obstante las notables diferencias de la justicia administrativa en ambos sistemas jurídicos,
pero coincidentes en la búsqueda de soluciones mediadoras entre el derecho de quien se ve perjudicado
por el silencio y la seguridad jurídica. Para el autor, reconociendo que la existencia situaciones en que
el transcurso desproporcionado del tiempo, la mala fe del recurrente o sus propios actos pueden hacer
injusta la anulación de la situación jurídica derivada del silencio administrativo, el remedio para estos
casos debe provenir no tanto de la fijación de un plazo de recurso cuanto de la decisión de fondo que
adopte el órgano jurisdiccional en la que deberán considerarse los intereses en presencia, la existencia
de buena o mala fe del recurrente en demora y los propios actos de éste, aplicando a tal efecto los
principios que limitan la revocabilidad de los actos administrativos (art. 106 LRJPAC). De aquí que,
como segunda cuestión estrechamente vinculada a la anterior, se haya sostenido que el plazo preclusivo
que establece el artículo 46.1 LJCA ha de entenderse referido únicamente al silencio positivo que,
como sabemos, no constituye una fictio legis, sino un auténtico acto administrativo —presunto—
estimatorio que beneficia directamente al interesado en el procedimiento donde aquél se produce y
308
José Antonio Domínguez Luis
A la conexidad de la obligación de resolver la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva se ha referido el Tribunal Constitucional en
numerosas sentencias (SSTC 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de
marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, entre otras),
declarando al respecto que
“(…) el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE
comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en
Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes
(por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). No obstante, también
hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su
ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos
y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento
procesal (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 60/2002, de 11 de marzo,
FJ 3; 143/2002, de 17 de junio, FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial
efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una
decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de
un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con
el contenido esencial del derecho fundamental (SSTC 48/1998, de 2 de marzo,
FJ 3; 77/2002, de 8 de abril, FJ 3)”.
En consecuencia, las decisiones judiciales que supongan el cierre del proceso
deben responder, en términos de constitucionalidad asumible, a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (SSTC 39/1999,
de 22 de marzo, FJ 3; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2), dada la vigencia
singularizada en este punto del principio pro actione. Ello empece, por tanto,
determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que
“(…) por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón
revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre,
FJ 2) (STC 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)”.
que eventualmente, tratándose de los denominados procedimientos triangulares, puede afectar negativamente a terceros titulares de intereses contrapuestos. Sobre esta cuestión puede verse ALONSO y
NARBÓN: El silencio administrativo y su problemática procesal, o. c., p. 134. y GÓMEZ PUENTE:
“La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, número 107, 2000, p. 344. A este respecto, CANO CAMPOS, en referencia a los autores
que consideran que los plazos contemplados en el artículo 46.1 LJCA (y 115 y 117 LRJPAC) sólo
aluden al silencio positivo —en tanto que es el único que puede ser calificado de acto presunto en la
actualidad—, apostilla que una tal interpretación plantea un interrogante que sólo puede despejarse
prescindiendo de la literalidad de dichos preceptos, en concreto de la utilización por los mismos del
término “solicitante”, que no se compadece con la posibilidad de que precisamente el solicitante recurra
la estimación por silencio de su solicitud —o recurso administrativo—, para sustituirlo mejor por el
de “interesado”. En todo caso, como recuerda el autor, en los artículos 46.4 LJCA y 115.1 LRJPAC se
habla de “efectos del silencio administrativo” y, en concreto, de recurso de reposición “presuntamente
desestimado” (“Silencio administrativo negativo...”, o. c., pp. 19-21).
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
309
En fin, la incoherencia jurídica que supone una normativa formalmente
vigente como es el artículo 46.1 de la LJCA y su inaplicabilidad práctica por
mor de la doctrina jurisprudencial que lo viene interpretando —la jurisprudencia que más adelante expresamos realiza una interpretación del precepto
que supone su derogación material62— parece que debiera quedar definitivamente zanjada una vez que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de
inconstitucionalidad número 2918/2005 planteada en relación con dicho precepto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por posible vulneración
del artículo 24.1 de la CE y admitida a trámite por providencia de 4 de julio
de 2006 (BOE nº 172 de 20 de julio).
Dicha cuestión de inconstitucionalidad se acuerda elevar por el reseñado
órgano jurisdiccional mediante Auto de 12 de abril de 2005 en el que, una
vez razonado que no cabe realizar una interpretación acorde a la Constitución
para salvar la constitucionalidad del precepto en cuestión ex artículo 5.1 de la
LOPJ, expone los argumentos que justifican la formulación de dicha cuestión
de inconstitucionalidad y que, en síntesis, son los siguientes:
i) “En esencia, esta Sala considera que no es posible constitucionalmente establecer un plazo de caducidad para la interposición del recurso contenciosoadministrativo en los casos en los que la Administración no ha dado respuesta
a la petición efectuada por el administrado, por contrariar una disposición
así el derecho de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la
C.E., al oponer obstáculos irrazonables y excesivos al acceso a los Tribunales
por parte de los ciudadanos”. A tal efecto, la Sala invoca las SsTC 188/2003,
de 28 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre, que transcribe parcialmente en lo que interesa.
ii)“(...) resultando claro, a juicio de esta Sala, que el artículo 46.1 segundo inciso,
de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, incurre en vulneración
del artículo 24.1 de la C.E. Simplemente debe dejarse constancia, además, de que
supone una contradicción inexplicable que cuando la Administración notifica el
acto expreso, pero no hace correcta indicación de los recursos procedentes, no pueda
considerarse que comience a correr plazo de recurso alguno (artículos 57 y 58.3 de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común),
como habitualmente los Tribunales vienen declarando, mientras que, sin embargo,
según el artículo 46, sí corre el plazo cuando no se notifica nada en absoluto”.
iii)“Una norma como la examinada es de suponer que hunde su razón de ser en el
principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 C.E. Sin embargo
62
Comentando también la Sentencia del Tribunal Supremo que da pie a estas páginas, RODRÍGUEZ BARBAJO propone que, a fin de evitar las perturbaciones derivadas de la aplicación
literal del artículo 46.1 LJCA en unos casos o de su inaplicación en otros por parte de los órganos
jurisdiccionales, se modifique el mismo en el sentido de esta segunda postura, añadiendo el autor
que, a su juicio, resulta incomprensible que se incluyese un precepto tal en una Ley de 1998 como
la LJCA (“¿Cuándo va a modificarse el artículo 46 de la LJCA (plazo para recurrir el silencio administrativo?, Actualidad Administrativa, núm. 12, junio de 2009).
310
José Antonio Domínguez Luis
(...) resulta que desde el simple y mero punto de vista de la seguridad jurídica cabe
considerar justificado el precepto. Y ello es así porque en realidad la aplicación del
precepto tampoco supone realmente dar un cierre definitivo a la situación jurídica
afectada por el silencio (aparente fin de la norma), pues la Administración mantiene aún después su obligación de resolver (artículo 42.1 y 43.4 de la Ley 30/1992,
redacción dada por la Ley 4/1999), de modo que la situación sigue quedando indefinidamente abierta, sin fruto alguno, por tanto, para la seguridad jurídica”63.
3.5. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo
sobre la no preclusividad del plazo del artículo 46.1 LJCA
3.5.1. Tribunal Constitucional
El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo,
elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de
enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre,
63/1995, de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de
diciembre)64, doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la STC
14/2006, de 16 de enero65, en los siguientes términos:
63
SÁNCHEZ MORÓN resalta la afectación de la seguridad jurídica por la no resolución de
los procedimientos por parte de la Administración (Derecho Administrativo..., o.c., p. 507).
64
Vid. DELGADO PIQUERAS, F.: “Asimilación del silencio negativo a las notificaciones defectuosas a efectos de los plazos procedimentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1987,
de 21 de diciembre)”, Revista Española de Derecho Administrativo, número 62, 1989, p. 297 y ss.
65
Ejemplo de la controversia que merece el asunto que tratamos es el voto particular que formula a este sentencia el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, al que se adhiere la Magistrada
Elisa Pérez Vera, y del que pueden destacarse los siguientes argumentos, todos ellos proclives a una
interpretación del artículo 46.1 LJCA que no implique, de facto, su inaplicabilidad llana y simplemente, pues en este caso, se dice, lo que procedería es haber planteado el propio TC la autocuestión
de inconstitucionalidad:
— “Si la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, como decimos con insistencia, en ningún caso puede ser vulnerador de tal derecho fundamental, la aplicación de un
precepto que la regula, si su interpretación se ajusta al genuino sentido del precepto aplicado, so
pena de que la vulneración se impute directamente al precepto legal en cuestión, lo que, en su caso,
debe llevar al planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto
en el artículo 55.2 LOTC. Nuestra Sentencia admite —FJ 3— que la aplicación del artículo 46.1
LJCA de 1998, fundamento de la inadmisión por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la recurrente en amparo y de la
desestimación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, se funda en una “interpretación razonada de la normativa aplicable que no
puede calificarse de arbitraria”; pero que no obstante viene a ser contraria al artículo 24.1 CE, por no
acomodarse al canon “de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se convierten en un obstáculo injustificado del derecho
a que un órgano resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida”, imputando en definitiva a la
interpretación del artículo 46.1 LJCA de 1998 llevada a cabo por los órganos judiciales precitados la
vulneración del principio pro actione”.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
311
“En relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo por inadmitir o desestimar recursos contencioso-administrativos
relativos a supuestos conectados, a su vez, con la obligación constitucional de los
Tribunales contencioso-administrativos de controlar la legalidad de la actuación
administrativa, concretamente, respecto de las peticiones tácitamente desestimadas a través de la ficción del silencio administrativo, este Tribunal ha elaborado
un cuerpo de doctrina que conviene recordar:
a) Existe una primera serie de recursos de amparo estimados por vulnerar el artículo 24.1 CE en relación con la desestimación presunta de recursos administrativos y con la conversión en actos firmes, por haber sido consentidos [art. 40 a)
LJCA de 1956], en tanto en cuanto no fueron impugnados en el plazo legalmente
previsto en la Ley de procedimiento administrativo (LPA) de 1958. Así, la STC
6/1986, de 21 de enero, estimó el recurso de amparo y anuló la Sentencia impugnada por haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo so pretexto
de que el acto impugnado era firme, por consentido [art. 40 a) LJCA de 1956],
debido a la interposición extemporánea del recurso de alzada (art. 122.4 LPA de
1958) presentado contra la desestimación tácita del previo recurso de reposición.
En el fundamento de derecho tercero, letra c), de la indicada Sentencia, este Tribunal fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:
“El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde
a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes,
— “(...) si la ratio de la vulneración del artículo 24.1 CE es la que se indica, creo que la misma
no es referible a la interpretación del artículo 46.1 LJCA de 1998 efectuada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, primero, y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, después, sino directamente al precepto aplicado,
lo que, de ser coherentes con el dato de partida, debiera haber llevado a nuestra Sentencia a considerar inconstitucional dicho precepto, con el correspondiente planteamiento de la autocuestión,
conforme a lo dispuesto en el artículo 55.2 LOTC”.
— “Una determinada interpretación de un precepto legal por los órganos de la jurisdicción ordinaria puede ser tachada de contraria al derecho de tutela judicial efectiva, sin afectar, no obstante,
a la validez del precepto, cuando al propio tiempo caben interpretaciones diferentes del mismo,
que, siendo conformes a su genuino sentido, lo sean a la vez al derecho fundamental, en cuyo caso
existe un espacio de validez y de aplicabilidad del precepto al margen de la concreta interpretación
rechazable del mismo. En el caso actual estimo que la interpretación del artículo 46.1 LJCA de
1998 realizada por los órganos intervinientes en el proceso a quo era, no sólo no arbitraria, como
reconoce nuestra Sentencia, sino que era la única racional y razonablemente posible. A mi juicio el
sentido lógico del precepto citado es inequívoco, y no cabe otra interpretación del mismo respetuosa
con sus términos, que la que le dieron dichos órganos. De rechazar esa interpretación, el precepto
se hace sencillamente inaplicable. Y debe tenerse en cuenta que por la fecha de la Ley es indudable
que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia de este Tribunal dictada respecto de preceptos de
la legislación procedente entre los que puede establecerse algún paralelismo (que citamos en nuestra
Sentencia), pese a lo cual optó por la regulación que estableció, que puede, en su caso, ser anulada
por este Tribunal, si la juzga contraria a la Constitución, pero que no puede ser obviada, ni por este
Tribunal, ni por los de la jurisdicción ordinaria, con pretendidas interpretaciones constitucionales,
conducentes en la realidad a la inaplicación del artículo 46.1 citado”.
— “En cualquier caso, si la aludida diferencia y el derivado mejor trato de la Administración
fuesen constitucionalmente inaceptables por vulnerar el artículo 24.1 CE, la tacha correspondiente
seria imputable al artículo 46.1 LJCA, cuya contradicción con el precepto constitucional citado
deberíamos declarar, según ya expuse antes; pero no me resulta aceptable que, sin razonar la inconstitucionalidad del precepto, propongamos una interpretación del mismo contraria a su sentido lógico
y conducente de hecho a su inaplicabilidad”.
312
José Antonio Domínguez Luis
llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para
poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el
momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio,
calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de
resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales. En
estos casos puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto —la
denegación presunta por razón de la ficción legal—, pero no los demás extremos
que deben constar en la notificación, dado que el legislador no lo estima así ni
en el caso de notificación expresa en que consta el contenido íntegro del acto, en
cuyo supuesto el artículo 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo
[de 1958] determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer —
núm. 3— que las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir
de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o
se interponga el recurso pertinente, y núm. 4, que, asimismo, surtirán efecto por el
transcurso de seis meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado
que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo
que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la
Administración rectifique la deficiencia.
En el presente caso, como hemos indicado, no puede calificarse de razonable —y
menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental— una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una
resolución expresa notificada con todos los requisitos legales; puede, en cambio,
responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa —incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto—, y es claro que en este caso no existe la causa de
inadmisibilidad aplicada por la Sentencia, ya que no puede sostenerse que la resolución de la Munpal de 10 de noviembre de 1979 y la desestimación por silencio
del recurso de reposición interpuesto contra la misma, hayan sido consentidas por
no haber sido recurridas en tiempo y forma”.
Esta doctrina fue confirmada por la STC 204/1987, de 21 de diciembre, en
su FJ 4 (anulación de la Sentencia impugnada por vulneración del art. 24.1
CE, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo dirigido contra
un acto expreso —recargo de apremio en concepto de tasa— que, a juicio del
Tribunal contencioso-administrativo, era meramente confirmatorio de un acto
anterior consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma; acto éste que
no era otro que la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto
por el actor años antes contra la mencionada tasa, desestimación que debió entenderse producida al no serle notificada resolución alguna en el plazo legalmente
establecido); y en el fundamento jurídico 5, se desestimó abiertamente la tesis del
Letrado del Estado de que “tampoco se habría producido la infracción constitucional que se denuncia, ya que, puesto que puede suponerse que el recurrente conocía el texto íntegro del acto desestimatorio, debía haberlo recurrido en un plazo
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
313
máximo de seis meses, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley
de procedimiento administrativo, por lo que hay que entender que, transcurrido
dicho plazo, el acto presunto fue consentido. Sin embargo, la aplicación analógica
de esta regla, que es especial respecto de la norma general contenida en el artículo
79.3, no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello
significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administración
frente a los supuestos en que el texto íntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no
puede esperar ya una resolución de contenido distinto”.
También lo fue por la STC 63/1995, de 3 de abril, que, en su fundamento jurídico único volvió a afirmar, con remisión a la doctrina fijada en las SSTC 6/1986
y 204/1987, la inconstitucionalidad de la resolución impugnada, que declaraba
inadmisible el recurso contencioso-administrativo por concurrir la causa prevista
en el artículo 82 c) LJCA de 1956 [la Sala de lo Contencioso-Administrativo
entendió firme, por consentido, el “acto” impugnado (el silencio administrativo
negativo) dada la caducidad del plazo para la interposición del recurso de alzada
frente a la denuncia de la mora].
Finalmente, las SSTC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 220/2003, de 15
de diciembre, FJ 5 (relativas a liquidaciones tributarias recurridas en tiempo y
forma en la vía administrativa sin haber obtenido una primera respuesta expresa
a tales recursos; y en que, ello no obstante, años después, la Administración tributaria requirió en apremio el pago de tales liquidaciones por no haber impugnado
en tiempo y forma el silencio administrativo negativo), reiteran la misma doctrina jurisprudencial fijada por la STC 6/1986, recuerdan que “la Ley no obliga
al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de
forma expresa, el recurso presentado”, y también ponen de manifiesto la doctrina
de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales basadas en la caducidad de la acción, cuestión que, en principio, es de mera legalidad
ordinaria, pero: “cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso
como consecuencia de un cómputo en el que sea apreciable un error patente, una
fundamentación insuficiente, irrazonable o arbitraria, o se haya utilizado un
criterio interpretativo que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra
razón se revele desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial
efectiva ... [s]i, además, el momento procesal en el que se aprecia la caducidad
de la acción es el del acceso al proceso a la búsqueda de una primera resolución
judicial sobre el fondo de las pretensiones esgrimidas, es claro que el juzgador se
halla vinculado por la regla hermenéutica pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por
su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y
la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado
del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él
sometida (SSTC 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 218/2001, de 31 de octubre,
FJ 3; 13/2002, de 28 de enero, FJ 3; y 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)”.
En particular la citada STC 188/2003, FJ 5, reafirmó la doctrina jurisprudencial de la STC 204/1987, desechando la aplicación analógica del artículo 79.4
314
José Antonio Domínguez Luis
LPA de 1958. Y la STC 220/2003, FJ 5, dio un paso más al afirmar que: “el
incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts.
94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar
—precisamente por esa falta de respuesta administrativa— la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992), de otro lado, ‘ha
supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad’, por
lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, ‘no puede calificarse
de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber
de notificar con todos los requisitos legales’ (por todas, STC 179/2003, de 13 de
octubre, FJ 4). Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada, no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación —recurso
de reposición—, sino incluso también contra su eventual desestimación presunta
—recurso contencioso-administrativo—, pues la citada instrucción de recursos de
un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal
de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado ‘la indicación de si
es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse
y plazo para interponerlos’ (art. 79.2 LPA 1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992).
Es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar
‘con sometimiento pleno a la ley y al Derecho’ (art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo,
manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna
pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos
de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art.
1.1 CE). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter
negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir
todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el
que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de
recursos, presentes y futuros”.
b) Del mismo modo, la indicada jurisprudencia —basada en la STC 6/1986— ha
sido también aplicada para estimar recursos de amparo, vigente ya la Ley de procedimiento administrativo común de 1992 y antes de su reforma parcial en el año 1999,
a la hora de sostener el carácter subsanable de la falta de solicitud de la entonces vigente certificación del acto presunto. En este sentido se pueden citar las SSTC 3/2001, de
15 de enero, FJ 7; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y la 73/2005, de 4 de abril,
FJ único; Sentencias todas ellas que, de un lado, recuerdan que “no puede calificarse de
razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la
Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de
resolver” y, de otro, concluyen que si “la finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en el artículo 44 LPC no era otra que denunciar
la mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
315
consecuencia que debió llevar aparejada este entendimiento del precepto, de acuerdo
con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el
artículo 24.1 CE, no podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo,
sino la concesión a los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión,
conforme al artículo 129.2 LJCA, dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar resolución expresa”.
Realizado este amplio excurso por la doctrina del propio TC sobre la cuestión sometida a debate, se concluye en la procedente estimación del recurso de
amparo interpuesto precisamente porque el Tribunal de apelación (Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana).
“(...) dictó una resolución que prescindió del necesario enfoque ex artículo 24.1
CE del artículo 46.1 LJCA, orientación obligada al estar en juego el derecho
fundamental de la parte actora a acceder a la primera instancia jurisdiccional, y
al ser, por tanto, necesario realizar un mayor esfuerzo de interpretación, dado que
así lo exige el principio pro actione”.
Y si bien es cierto que el TC reconoce que la interpretación del artículo
46.1 de la LJCA realizada por dicho Tribunal de apelación no ha sido arbitraria, pues se ha limitado a una aplicación literal del mismo en cuanto a la
exigencia del requisito del plazo para la interposición del recurso contenciosoadministrativo, no es menos cierto que la misma constituye una interpretación
rechazable por su rigorismo formal que atenta contra el principio pro actione y
vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional. Y lo explicita del siguiente modo:
“(...) una interpretación razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria, ello no significa que dicha interpretación no suponga una
vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE, habida
cuenta que, si “el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la
arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al
recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que
por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo
injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida”, “debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su
fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione
en el acceso a la jurisdicción, ‘así como las exigencias que, con carácter general, se
derivan del artículo 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección
de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e
intereses legítimos de la Administración y de los administrados’ (STC 86/1998, de
21 de abril, FJ 5) ... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar,
‘la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto
de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo,
por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el
316
José Antonio Domínguez Luis
incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa
a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la
vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa
o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el artículo 106.1 de la Constitución. Se
produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial
efectiva sin indefensión proclamado por el artículo 24.1 de la Norma suprema, en
su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción,
señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos
(STC 48/1998, FJ 3.b)”.
La anterior doctrina constitucional se sintetiza en la STC 39/2006, de 13 de
febrero de 200666, en los siguientes términos:
“la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción
legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la
vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte,
asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime
esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera
efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de
enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994,
de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre), para
continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en
consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es
exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido —recuérdese que el silencio negativo es una mera
ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la
Administración de su deber de resolver expresamente— supone una interpretación
absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción
(SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en
ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones
constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver
a los órganos judiciales ex artículo 117.3 CE, adquiere dimensión constitucional
cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone
la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del
derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada
que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos
legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales.”
66
Doctrina reiterada en SsTC 175/2006, de 5 de junio y 32/2007, de 14 de marzo.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
317
Conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa, por referencia
a la 220/2003, que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad
de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada
de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, pues en todo
caso se respeta escrupulosamente la literalidad de la norma; sin embargo, una
tal interpretación sí choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y lo razona el Tribunal Constitucional de esta forma:
“(…) ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del
derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE, habida cuenta que, si el
canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad,
propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el
de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo,
formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del
derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida,
debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha
desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del artículo
24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede
ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad
objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como
una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de
la Administración y de los administrados’ (STC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5) ...
Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, ‘la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma
en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un
deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los
ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992),
permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber
por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que
viene exigido por el artículo 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el artículo 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o
genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para
articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, FJ
3.b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo’ (SSTC 86/1998, de
21 de abril, FJ 7; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 7)”.
Finalmente, dicha sentencia añade que
“no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho
fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación
presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución
expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes,
caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y po-
318
José Antonio Domínguez Luis
sición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones
defectuosas —que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente— puedan surtir efectos “a partir de la fecha en que
el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y
alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga
cualquier recurso que proceda” (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo
alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total
y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a
la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que
resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso
potestativo de reposición —art. 46, apartados 1 y 4, LJCA—”.
La singular, por su brevedad, STC 171/2008, de 15 de diciembre, es categórica al tutelar al recurrente en amparo frente a la decisión judicial de inadmitir
por extemporáneo el recurso interpuesto contra un acto administrativo presunto declarando que:
“La consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la negativa incidencia que
tiene en el derecho a la tutela judicial efectiva la inadmisión por extemporaneidad de
recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados (por todas, STC
722/2008, de 23 de junio, F. 3), conduce al otorgamiento del amparo solicitado.
En efecto, en el presente caso, sin necesidad de entrar a analizar la cuestión relativa
al cómputo del mes de agosto, el mero hecho de que la resolución judicial impugnada haya tomado como presupuesto de su decisión la obligación de reaccionar en
vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo,
so pena de convertir esa inactividad en un consentimiento con el acto presunto, es
suficiente para considerar vulnerado el derecho de la entidad recurrente a la tutela
judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción”.
Y por último, la reciente STC 59/2009, de 9 de marzo, con invocación de
las precedentes que aquí hemos citado, insiste una vez más en que
“(...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en
consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin
embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber
legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su
consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad
nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo
de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y
menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad
del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
319
inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera
cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa”.
3.5.2. Tribunal Supremo
En relación con la materia que nos ocupa, hay que consignar las diversas
corrientes interpretativas en la jurisprudencia del Alto Tribunal surgidas a raíz
del artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción de 195667 —precedente del vigente
artículo 46.1 de la Ley de 1998— y su correlación con el artículo 24.1 de la
CE, que jalonan la evolución experimentada hasta la fecha en que se dicta la
Sentencia de 31 de marzo de 2009. Las posturas jurisprudenciales pueden
sintetizarse así.
a) La exigencia de la presentación del escrito de interposición del recurso
contencioso-administrativo en el estricto plazo de un año previsto literalmente
en el citado artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, tanto para los supuestos de
silencio producido en vía de petición como en vía de recurso, como recuerda
la STS de 18 de marzo de 1995.
b) El incremento del plazo para la interposición del recurso contenciosoadministrativo en tres meses, cuando se trataba de la denegación presunta del
recurso de alzada.
A partir de la STS de 30 de marzo de 1989 se fue abriendo paso la tesis de que
el plazo de un año para interponer el recurso contencioso administrativo debía
contarse desde el transcurso de los tres meses necesarios para que la alzada se
entendiera desestimada, tesis que se reprodujo en la STS de 5 de mayo de 1989.
En esta línea, la STS de 26 de julio de 1989 declaraba la inadmisibilidad del recurso “ya que la interposición del mismo tuvo lugar transcurrido el plazo de un
año y tres meses desde la fecha en que se interpuso la alzada”. Y la STS de 14 de
marzo de 1991, confirmando una sentencia de la Audiencia Nacional en cuyo
Fundamento de Derecho Segundo se hacía un resumen de las distintas posturas
del Tribunal Supremo en esta cuestión, mantenía la indicada postura proclive
al plazo de un año y tres meses al considerarla la que más se ajustaba a la tutela
judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española.
c) También se ha sostenido la rehabilitación del plazo de impugnación hasta que la Administración cumpla su obligación de resolver expresamente el recurso ante ella deducido, siendo muestra de esta postura las SSTS de 24 de febrero
de 1988 y 4 de mayo de 1990. Esta última se expresa en los siguientes términos:
“(...) no es obstáculo el criterio adoptado por la Sala de instancia que ahora se
examina, lo declarado por este Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero
de 1988. Esta sentencia, que recoge el criterio de la mejor doctrina en relación
67
Recordemos que el número 2 de este precepto disponía que el plazo para la interposición
del recurso contencioso-administrativo en los supuestos de silencio negativo “(...) será de un año, a
contar de la fecha de interposición del recurso de reposición”.
320
José Antonio Domínguez Luis
con la posibilidad de impugnar judicialmente una denegación presunta cuando
ha transcurrido el plazo del año a que se refiere el artículo 58.2 de la Ley de esta
Jurisdicción, expresamente indica que dicha posibilidad aparece condicionada a
que el interesado inste de nuevo a la Administración a que dicte resolución expresa transcurrido el plazo indicado de un año. En el caso que nos ocupa ninguna
actividad en el sentido expresado se produjo a instancia de la parte recurrente una
vez que transcurrió el plazo para impugnar la denegación presunta del recurso
de reposición al que se ha aludido en los anteriores fundamentos. Por lo expuesto
resulta obligado confirmar lo resuelto por la Sala de Bilbao, tal como ya se ha
adelantado, en relación con el problema de la caducidad de que se trata...”
d) Equiparación de los actos presuntos en virtud de silencio administrativo con los actos expresos que han sido objeto de notificación defectuosa,
teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional que expresa esta tesis.
Con la STS de 16 de octubre de 1987 se inicia una nueva postura en la
solución de este problema, seguida por las SSTS de 28 de noviembre de 1989,
14 de octubre de 1992, 18 de marzo de 1995, 23 de noviembre de 1996 y 19
de junio de 1998, entre otras, que tratan de armonizar la interpretación del
artículo 58.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 con las exigencias del texto
constitucional expresado en su artículo 24, así como con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las Sentencias de 21 de Enero de 1986 y 21
de Diciembre de 1987, y en este sentido se afirma que en los casos de silencio
negativo puede entenderse que el interesado conoce el texto del acto administrativo, denegado por silencio, pero no los demás extremos que deben constar
en toda notificación y debe entenderse como defectuosamente notificado tal
acto o resolución de acuerdo con establecido en el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958. En este caso, sólo surtirá
efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido
por el interesado o se interponga el recurso pertinente, o por el transcurso de
seis meses (artículo 79.4 de la L.P.A.)68, concluyéndose que puede calificarse de
razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición, como si se hubiese producido
una notificación defectuosa.
Todo ello habilita una interpretación del artículo 58 de la Ley de 1956 más
acorde con el artículo 24 de la Constitución, aplicándose el artículo 79 de la
Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 en el sentido de entenderse
ampliado en seis meses el referido plazo de un año del primero, solución que
se mantiene ya vigente el artículo 46.1 de la LJCA de 1998.
68
Disponía este precepto que “Asimismo surtirán efecto por el transcurso de seis meses las
notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto
hubieran omitido otros requisitos, salvo que se hubiera hecho protesta formal, dentro de este plazo,
en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia”. Sin embargo, en la actual regulación
(art. 58.3 LRJPAC) no se prevé la convalidación de las notificaciones defectuosas por el transcurso
de plazo alguno.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
321
Así, la STS de 23 de septiembre de 1994 (rec. apelación 1106/91) declara
que:
“En efecto, como se establece en la sentencia de esta Sección y Sala de 14 de octubre de 1992, la suerte de la impugnación del recurrente está ligada, ciertamente,
al valor que demos a la comentada desestimación presunta por silencio (dentro,
todavía, de la LPA de 1958). Respecto a ello, el Tribunal Supremo no venía
manteniendo, hasta la indicada sentencia, un criterio uniforme: En ocasiones, se
había exigido, sin matización alguna, la presentación del escrito de interposición
del recurso contencioso administrativo en el plazo del año que impone el artículo
58 de la LJCA, tanto para los supuestos de silencio producido en vía de petición,
como en vía de recurso (en que no se requiere, en contra de lo que parece entender
el aquí recurrente, presentar denuncia de mora). En otras, se ha incrementado
dicho plazo en tres meses, cuando se trata de denegación presunta del recuso de alzada (sentencias de 30 de marzo, 5 de mayo y 26 de julio de 1989 y 14 de marzo
de 1991). Y, en las sentencias de 24 de febrero de 1988 y 4 de mayo de 1990, se
ha permitido rehabilitar el plazo de impugnación pidiendo a la Administración
que cumpla con su obligación de resolver el recurso ante ella deducido (al modo
de la denuncia de mora a que antes hemos hecho referencia), y, en la sentencia de
6 de octubre de 1987, se inicia una tesis, seguida después por la sentencia de 28
de noviembre de 1989, que armoniza la interpretación del artículo 58.2 de la
LJCA con lo declarado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 21 de
enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987, según la cual “en estos casos de silencio
negativo puede entenderse, como máximo, que el particular conoce el texto íntegro
del acto —la denegación por silencio—, pero no los demás extremos que deben
constar en toda notificación, por lo que, siendo entonces defectuosa, conforme a la
LPA, sólo surtirá efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa
en tal sentido por el interesado, o se interponga el recurso pertinente, o por el
transcurso de seis meses”, concluyendo, por lo que ahora interesa, que “puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la
desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una
notificación defectuosa. Ello da lugar a la aplicación del artículo 79 de la LPA y,
por tanto, a una ampliación del plazo de un año del artículo 58.2 de la LJCA por
seis meses más. Lo que no existe, en la jurisprudencia analizada, es la posibilidad
de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir en caso de denegación
presunta del recurso de reposición, con olvido de los límites impuestos por el referido
artículo 58.2 y del principio de seguridad jurídica a que responde”.
Confirma esta tesis la STS de 11 de febrero de 2004 (rec. casación 8532/98),
con referencia a jurisprudencia anterior, en los siguientes términos:
“(...) ciertamente, la Sentencia de instancia ha infringido el ordenamiento jurídico cuya correcta aplicación debió llevarle a admitirlo y a entrar en el fondo
de la controversia. Esa es la solución que se impone cuando se interpretan desde
las exigencias del artículo 24 de la Constitución los artículos 58 de la Ley de la
Jurisdicción y 44 y 58 de la Ley 30/1992 en su redacción original. En efecto, la
322
José Antonio Domínguez Luis
certificación de acto presunto debe reunir, además de los requisitos exigidos por el
artículo 44.3 de la Ley 30/1992, los que impone su artículo 58.2. Es decir, ha de
indicar si agota la vía administrativa y los recursos que contra ella procedan, con
expresión del plazo para hacerlo y del órgano ante el que se deben interponer. Sin
embargo, en la certificación expedida por el Rector de la Universidad de Granada nada se dice al respecto. Por tanto, lo procedente era que la Sala de instancia
hubiese aplicado a este caso el régimen de las notificaciones defectuosas, tal como
señala la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2002 (casación 7618/1996).
Régimen que es el aplicable a los casos de desestimación presunta del recurso de reposición y que consiste en entender que sólo surtirá efectos para el interesado desde
el momento en que haga manifestación de conocerla o interponga el recurso procedente y por el transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 58.2 de la Ley
de la Jurisdicción. Plazo que, bajo la Ley de Procedimiento Administrativo, en
atención a su artículo 79, se entendió ampliado en otros seis meses Sentencias de
28 de enero de 2003 (casación en interés de Ley 3422/2001) y de 30 de enero de
2003 (casación para la unificación de doctrina 7542/2000), que resumen la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo y, una vez en vigor la Ley 30/1992, se
entendió en un sentido dual, según lo explica la Sentencia de esta Sala y Sección
de 24 de enero de 2003 (casación para la unificación de doctrina 121/2002). Tal
dualidad consiste en admitir en beneficio del derecho a la tutela judicial efectiva,
ambas posibilidades: el plazo de dos meses derivado de la aplicación del artículo
44 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción
y el de un año que mantiene el apartado cuarto de este último precepto si no ha
habido resolución expresa. Por otra parte, hemos de tener presente, igualmente,
que el plazo para la interposición del recurso jurisdiccional permanece abierto
incluso en el supuesto en que el interesado interponga un recurso improcedente
Sentencia de 3 de junio de 2002 (casación 8221/1994)”.
La STS de 21 de marzo de 2006 (rec. casación 125/02), en aplicación de la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, declara que:
“(...) aun cuando la sentencia de instancia señala con claridad los preceptos aplicados, artículos 69 y 46 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 13 del Real Decreto 429/1993
y el artículo 142.7 de la Ley 30/92, de los que resulta la causa de inadmisibilidad apreciada por extemporaneidad del recurso y razona la aplicación de tales
preceptos, es lo cierto que la interpretación y aplicación efectuadas llevan a la
consecuencia indicada impidiendo el acceso de la parte a un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto, frente al incumplimiento por la Administración de la
obligación de resolver, situación que no se produce cuando habiéndose resuelto
la reclamación su notificación es defectuosa, en cuyo caso sólo surte efectos desde
la fecha en que el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento
del contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente, es decir, sin
consideración a un concreto plazo, haciendo así de peor condición a aquel que
no ha obtenido respuesta de la Administración y favoreciendo el incumplimiento
de la obligación de resolver que la Ley impone a la misma. En definitiva, siendo
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
323
posible una interpretación que al menos equipare la situación a los supuestos de
notificación defectuosa, como se venía apreciando en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional y también de esta Sala (SS. 23-1-2004, 11-3-2004), ha de
considerarse que la apreciación de la extemporaneidad efectuada en la instancia
y de acuerdo con dicha doctrina resulta rigorista y desproporcionada en relación
con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican, y como tal contraria al
derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución”.
Llegados a este punto, cobra particular interés la STS de 27 de septiembre
de 2006 (rec. 1943/00) cuando distingue entre interesado en el procedimiento
administrativo y legitimado para recurrir un acto de la Administración a los
efectos del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo cuando se pretende acoger al supuesto específico de las notificaciones defectuosas
quien, precisamente por no reunir la condición de interesado, no existía respecto del mismo la obligación de notificación del acto resultante. La resolución cita algunos pronunciamientos contrarios del Tribunal Supremo, lo que
evidencia las modulaciones que presenta esta materia. Sus razonamientos presentan el siguiente tenor:
“(...) conviene tener presente la regulación que el artículo 31 de la Ley 30/1992 hace
de la condición de interesado. Se refiere en la letra a) del apartado 1, a los interesados
que promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos. Es evidente que el Consejo General puede promover aquellos
procedimientos en los que tenga derechos o intereses legítimos; aunque no es el caso que
contemplamos, en que un ciudadano solicita la homologación de un título. En la letra
b) del artículo 31.1 de dicha Ley se considera interesados a los que, sin haber iniciado
el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en
el mismo se adopte. Aquí ya no se habla de «intereses legítimos», sino de «derechos». Finalmente en la letra c) de dicho precepto y apartado se considera interesados a aquellos
cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. En virtud de este artículo el Consejo podría personarse, alegando interés legítimo,
en un procedimiento iniciado por un tercero, pero que pudiera afectarle. El artículo
distingue, de este modo, entre quienes tienen intereses legítimos, que pueden promover
el procedimiento o personarse en él si lo han promovido terceros, y los titulares de
derechos que puedan ser afectados; estos son interesados en el procedimiento «ex lege»,
y la Administración tiene la obligación de notificarles su tramitación, emplazándoles
al mismo. Por su parte, el apartado 2 de este artículo 31 dispone que las asociaciones
y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (entre las que cabe
incardinar el Consejo General de Aparejadores y Arquitectos Técnicos), serán titulares
de intereses colectivos en los términos que la Ley establezca y de su análisis podemos
concluir que mientras la presencia de los interesados en un procedimiento, bien porque
lo promuevan, bien porque se personen en el promovido por un tercero o en el iniciado
de oficio por la Administración, es contingente, la de los titulares de derechos que puedan resultar afectados es necesaria, de tal suerte, que al menos deberán ser notificados
para evitar su indefensión.
324
José Antonio Domínguez Luis
d) El artículo 58 de la Ley 30/1992 dispone que se notificarán a los interesados, las
resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Hay que
determinar si ello se refiere a todos los posibles interesados, o sólo a los que reúnen los
requisitos del artículo 31 que los define, y hay que concluir que no son interesados
a los efectos de esta Ley todos los que tengan un interés legítimo, aunque puedan
resultar afectados, sino, sólo aquellos que promuevan el expediente (artículo 31.1.a)
de dicha Ley), o se personen en el mismo (artículo 31.1.c) de la misma norma).
Naturalmente también, los que por Ley tienen esta condición, en cuanto titulares de
derechos que puedan resultar afectados (letra b) del artículo 31.1).
(...) En el presente caso, el Consejo General recurrido tiene un interés legítimo,
pero, ni promovió el procedimiento, ni se personó en el mismo y en consecuencia
no es interesado a efectos del artículo 31 de la Ley 30/1992, y no existía respecto a
él la obligación de notificarle el acto finalizador del procedimiento, y por lo mismo, no puede acogerse al supuesto previsto en el artículo 58.3 de la tan reiterada
Ley 30/1992, que dispone que cuando «las notificaciones que conteniendo el texto
íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado
anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones
que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto
de la notificación o resolución, o interponga cualquier otro recurso que proceda»,
pues esta norma parte del presupuesto de que la notificación al interesado era preceptiva, esto es, no se refiere al interesado hipotético, sino al interesado «personado»
en el procedimiento, o a quien debiendo haber sido llamado al mismo, por ostentar
un derecho que pudiera ser afectado, no fue llamado o lo fue de forma incorrecta
(…) En consecuencia, en el presente caso, el Consejo General de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, pudo personarse en el procedimiento administrativo y no lo hizo,
y no se encuentra, entre aquellos interesados a los que deba notificarse la resolución,
por lo que no puede reaccionar fuera del plazo ordinario que tienen para recurrir
los interesados personados en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992, por lo que la sentencia de instancia debió
declarar la inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición del recurso,
siendo el acto firme y consentido, a tenor de lo dispuesto en los artículos 46 y 69 letra
e) de la Ley jurisdiccional, y al no haberlo hecho así, procede casar dicha sentencia
y dictar otra en su lugar en el recurso Contencioso-Administrativo, declarándolo inadmisible. Esta solución, con algunos pronunciamientos en sentido contrario de este
Tribunal, como las sentencias de 2 de octubre de 2001 y 10 de junio de 2002, que
implícitamente mantienen la posibilidad de recurrir por los interesados «sine die»,
caso de no haber sido notificados, aun cuando sin entrar a fondo en la distinción
entre interesado, a efectos de recibir necesariamente una notificación y legitimado
para recurrir, tiene su antecedente en la sentencia de este Tribunal de 10 de marzo
de 1999, en la que se dice, por lo que aquí interesa, lo siguiente: «TERCERO.- Los
razonamientos de la sentencia apelada parten de una evidente confusión entre el
concepto de “interesado” como parte en el procedimiento administrativo, a quien
ha de notificarse la resolución que recaiga de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 23 de la Ley de 1958, e interés legítimo para recurrir el acto o disposición que se estime contrario a los intereses profesionales o generales de una clase o
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
325
corporación determinada, cuya representación esté conferida al colegio profesional
correspondiente. Y esta distinción es de suma importancia en lo que se refiere a los
trámites a seguir en el procedimiento oportuno, bien con respecto a la necesidad de
prestar audiencia en el curso del expediente, bien con el de notificar personalmente
(artículo 79.1) la resolución recaída». Finalmente, también las Sentencias de esta
misma Sala de 10 de noviembre de 1994 y de 13 de marzo de 1998 han precisado
que la posibilidad de impugnar legítimamente un acto de la Administración no
convierte a quien tal posibilidad ostenta en legítimo interesado en el procedimiento
administrativo, según el artículo 23 de la LPA, con la consecuencia de que haya de
ser notificado la resolución recaída en dicho procedimiento que a su derecho o interés afecte como ordena el artículo 79, ya que el concepto de «interesado» recogido en
el Título II de la Ley de Procedimiento únicamente resulta aplicable a las personas
físicas o jurídicas incluidas en alguno de los apartados correspondientes del artículo
23. Ahora bien, en ninguno de dichos supuestos puede ser incluido el Consejo General demandante: en cuanto a los mencionados en los apartados a) y c), por obvias
razones, al no haber promovido el expediente administrativo ni haberse personado
en el mismo en defensa de los legítimos intereses cuya defensa pudiera corresponderle,
y respecto al incluido en el apartado b), por la inexistencia de un derecho subjetivo
—concepto esencialmente distinto del de interés legítimo— de dicho Consejo que
hubiese podido resultar afectado por la resolución del expediente. Como destaca la
invocada sentencia de 10 de marzo de 1999: «CUARTO.- No cabe, pues, apelar
al concepto de notificación defectuosa del artículo 79.3 para justificar la notable
dilación en la interposición del recurso, ya que ninguna notificación personalizada
había de efectuarse a dicho Consejo, ni al amparo de la Ley de Procedimiento, ni
de la normativa específica que rige la tramitación de las solicitudes de registro de
medicamentos».
e) Tampoco se ha entendido obstáculo a esta interpretación favorable la
derogada exigencia del requisito de la certificación del acto presunto69 establecida en el anterior artículo 44 de la Ley 30/92, bien porque se entiende que
el mismo no altera el régimen del plazo para los actos presuntos o porque se
trata de un requisito en todo caso subsanable. Así, la STS de 9 de diciembre de
2003 (rec. casación 4361/98) contempla el primer supuesto en los siguientes
términos:
“El párrafo segundo del apartado 3 del artículo 44 de la LRJ-PAC atribuye eficacia
al acto presunto, aunque la certificación no hubiese sido emitida por la Administración en el plazo de veinte días, pero ello no significa que altere los plazos para re69
Recordar que la modificación introducida por la Ley 4/99 en el nuevo régimen del silencio
administrativo, en el particular relativo a la forma de acreditar el acto presunto (art. 43.5 LRJPAC)
supuso liberar al interesado de la carga establecida en la redacción anterior que exigía la aportación de la
certificación de dicho acto presunto como forma de acreditación del mismo, al punto que el incumplimiento de dicho requisito procesal determinaba la inadmisión del recurso contencioso-administrativo,
si bien desde el primer momento la jurisprudencia constitucional consideró que la exigencia del mentado requisito procesal constituía una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente
(cfr. SsTC 3/2001, de 15 de enero, 184/2004, de 2 de noviembre y 73/2005, de 4 de abril).
326
José Antonio Domínguez Luis
currir en vía jurisdiccional dichos actos presuntos. El apartado 5 del citado artículo
44 dispone que los plazos para interponer recursos administrativos y ContenciosoAdministrativo respecto de los actos presuntos se contará a partir del día siguiente a
la recepción de la certificación, y si ésta no fuera emitida en plazo, a partir del día
siguiente al de finalización del plazo; pero nada dice de que queden modificados los
plazos para interponer recurso Contencioso-Administrativo cuando se trate de actos
presuntos, más aún cuando, como ocurre en el caso que examinamos, el Ayuntamiento de Gijón no emitió la certificación a que estaba obligado conforme al artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Por su parte, la disposición derogatoria de la LRJ-PAC,
que deroga los artículos 52, 53, 54 y 55 de la LJCA no deroga el artículo 58.4,
que por consiguiente debe entenderse que sigue vigente, como destaca la empresa
recurrente. La nueva Ley de la Jurisdicción 29/1.998 confirma el criterio de la
vigencia de dos plazos distintos para recurrir en vía jurisdiccional los actos expresos
y los presuntos, ya que frente al plazo general de dos meses, establece un plazo de
seis meses (reduciendo el de un año del artículo 58.4 de la Ley de la Jurisdicción de
1.956) para impugnar los actos que no fueren expresos. En consecuencia, debemos
entender vigente para el supuesto enjuiciado el plazo de un año que para deducir el
recurso Contencioso-Administrativo determina el artículo 58.4 de la LJCA/1.956
(por lo que el recurso está presentado en plazo), estimar el motivo de casación por
infringir la sentencia de instancia el citado artículo 58.4, casar y dejar sin efecto
dicha sentencia, y, rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso alegada”.
Por su parte, la STS de 12 de enero de 2004 (rec. casación 2104/00) se refiere
al segundo caso en los siguientes términos:
“el Auto de la Sala de Valladolid que acordó inadmitir el recurso contenciosoadministrativo de la Asociación Órbigo-Tuerto descansa en una interpretación
inadecuada, por formalista, del artículo 44 de la Ley 30/1992 que se traduce
en la infracción del mismo y en la lesión del derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva reconocido por la Constitución del que es titular la recurrente.
En efecto, el entendimiento que del régimen jurídico del silencio administrativo
asume la resolución impugnada supone impedir el acceso a la jurisdicción por la
falta de un requisito formal ciertamente subsanable y subsanada en el momento
en que se dictó al Auto de 17 de diciembre de 1999. Sin embargo, es principio
reiteradamente afirmado por la jurisprudencia constitucional y por la doctrina
de este Tribunal Supremo que las normas deben ser interpretadas de la manera
más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales lo cual, cuando
de la tutela judicial se trata, significa, entre otras cosas, en positivo, que se facilite
el acceso a ella y, en negativo, que no se lleve a cabo de manera que, en vez de
procurarla, la dificulte. En el presente caso, el Auto impugnado no ha tenido en
cuenta esos criterios y ha hecho una aplicación incorrecta del artículo 44 de la
Ley 30/1992. En efecto, lo que determina la existencia de los que esa Ley llama
actos presuntos o, si se quiere, lo que permite entender desestimadas por silencio
unas solicitudes dirigidas a la Administración es, conforme al artículo 43 de esa
Ley, el transcurso del tiempo establecido legalmente para ello. Y aquí, como dice
la recurrente, el tiempo había transcurrido cuando interpuso el recurso conten-
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
327
cioso-administrativo. Por tanto, la Sala debió tenerlo presente y, atendiendo a la
circunstancia de que la certificación a la que se refería aquél precepto tenía un
carácter meramente instrumental, en ningún caso debió extraer la conclusión de
que su falta de presentación convertía en irrecurrible la inactividad administrativa. Sobre todo, cuando era evidente que se había aportado pocos días después de
la interposición del recurso copia de la solicitud de ese documento. A lo sumo y de
no mediar este hecho habría procedido abrir un trámite de subsanación, conforme al artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción, pero en ningún caso acordar la
inadmisión. La modificación de la regulación del silencio administrativo por la
Ley 4/1999 —que suprime el requisito cuyo incumplimiento llevó a la Sala de
Valladolid a pronunciarse por la inadmisión— le ofrecía elementos adicionales
para tomar una decisión distinta a la que adoptó”.
f ) La STS de 23 de enero de 2004, recaída en el recurso de casación en
interés de la Ley n.º 30/200370, postula que el plazo para la interposición del
70
A ella hace alusión la ya citada STC 14/2006 en los siguientes términos:
“Estas dos últimas ideas reflejadas por el legislador de 1999, esto es, el retorno a la concepción del
silencio administrativo negativo como una ficción legal que permite a los administrados acceder a la
jurisdicción y la reafirmación de la obligación de la Administración de resolver de manera expresa las
peticiones ante ella formuladas y los recursos interpuestos contra sus actos, han permitido también
que, en la materia aquí cuestionada, la reforma no se haya limitado a la supresión de la referida
certificación del acto presunto, a la consideración de acto del silencio positivo y a la de mera ficción
legal del negativo, sino que se haya extendido, dentro del epígrafe “obligación de resolver” que lleva
el nuevo artículo 42, a la obligación que incumbe “en todo caso” a las Administraciones públicas de
informar “a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo,
incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o
en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la
solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación”. Con ello, y como claramente se
desprende del apartado cuarto del nuevo artículo 43, que regula el régimen al que ha de sujetarse “la
obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42”, se ha
relacionado, por mandato propio de la ley, dicha obligación con la de información a que acaba de hacerse referencia, relación ésta que, por cierto, ha servido en alguna ocasión al Tribunal Supremo (v.gr.
en la Sentencia de 23 de enero de 2004, recurso de casación en interés de Ley núm. 30-2003) para
concluir que “en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos
a que dicho precepto [el meritado art. 42.4.2 LPC] se refiere, los plazos para la interposición de los
recursos no empiezan a correr”. No es que se esté aquí patrocinando una determinada interpretación
del artículo 46 de la Ley jurisdiccional que, como se ha indicado al inicio de este fundamento, no
corresponde a este Tribunal y sí a la jurisdicción ordinaria, sino que se está exponiendo simplemente
una realidad legislativa que la Ley jurisdiccional de referencia, obviamente, no pudo recoger al ser
anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/1999, pero que sin duda puede ser tenida
en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de aquel precepto legal para el caso
concreto —como en el supuesto a que se contrae este recurso ocurre— en que la Administración,
no sólo no haya resuelto expresamente la petición o recurso del interesado, sino que también haya
incumplido el deber de información a que se ha hecho indicación con anterioridad. Sin embargo,
cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra
la infracción del deber de información a que se refiere el artículo 42.4.2, reformado, de la LPC. La
misma STC 220/2003, de 15 de diciembre, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico 2,
letra a), de la presente, declaró en su fundamento jurídico 5 que la citada instrucción de recursos de
un acto administrativo no excusa a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso
interpuesto, comunicando al interesado “la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa
y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran
de presentarse y plazo para interponerlos” (art. 79.2 LPA 1958, hoy art. 58.2 de la Ley 30/1992)”.
328
José Antonio Domínguez Luis
recurso no comienza a correr en tanto la Administración Pública no cumple
con la obligación de información ínsita en el artículo 42.4 de la LRJPAC71,
además de rechazar de forma contundente la invocación por la Administración
recurrente del quebranto del principio de seguridad jurídica por inobservancia
por la sentencia recurrida de la literalidad del artículo 46.1 de la LJCA72. Respecto de esta última cuestión, la sentencia se expresa en términos rotundos:
“El argumento acerca del quebrantamiento de la seguridad jurídica, que el escrito de interposición del recurso contiene, es sorprendente. La Administración no
puede ocultar, ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad
71
No se muestra convencido de esta solución CANO CAMPOS, para quien esta información
previa a que alude el artículo 42.4 de la LRJPAC tornaría en válida la posterior “notificación del
silencio”, a la par que las así garantizadas seguridad jurídica y tutela judicial efectiva supondría la
imputación al interesado del eventual no acceso a la jurisdicción, cuando: i) esa información anticipada no torna en válida una notificación posterior, que ha de realizarse cumpliendo determinados
requisitos de validez o legalidad (arts. 58 y 59 LRJPAC); y ii) dicha información previa, relativa a
extremos claramente formales, revierte negativamente en el interesado si se compara con las notificaciones defectuosas, en las que éste conoce el acto y las razones de su adopción. En cambio, mediante
el reseñado mandato informativo se desconocen las razones por las que no se accede a la solicitud
o al recurso, que es precisamente el contenido material esencial de cualquier notificación (“Silencio
administrativo negativo...”, o. c., p. 23 y ss.). Crítico con el contenido del referido precepto se
muestra MOCHÓN LÓPEZ, denunciando el error en que se ha incurrido al querer presentar ese
deber de información por parte de la Administración como legitimador del silencio administrativo,
lo que implicaría aceptar que ésta “cuenta con una legítima opción entre resolver expresamente o
no hacerlo, presentando ambas posibilidades con los mismos efectos y consecuencias jurídicas”, con
las consecuencias negativas para la seguridad jurídica y para el derecho a la tutela judicial efectiva
“en la medida que se está en presencia de una situación jurídica que obstaculiza, dificulta e, incluso,
impide (en caso de dejar firme el silencio) el acceso a la jurisdicción” (MOCHÓN LÓPEZ, L.: “La
Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el plazo
para interponer el correspondiente recurso en los supuestos de silencio administrativo”, Diario La
Ley, 1999, tomo 2, formato digital, pp. 10-11).
72
Sobre la interpretación normativa en general es significativa la STSJ de Canarias de 6 de
julio de 2004, recaída en el recurso de casación en interés de la ley autonómica 1/03, cuando afirma
que “si las normas han de interpretarse, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil, respetando
el sentido propio de sus palabras pero en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al
espíritu y finalidad de aquéllas, no debe hacerse la interpretación de una norma jurídica sirviéndose
únicamente de elementos gramaticales o acepción rigurosa de las palabras, sino atendiendo a aquellos otros medios lógicos, sistemáticos e históricos que tradicionalmente vienen siendo reconocidos
y manejados como instrumentos de la tarea exegética de las normas de Derecho, ya que el realismo
jurídico necesita para su plenitud superar todo sistema de aplicación literal a los fines de que el objetivo de todo Derecho, que en definitiva consiste en la realización de la justicia, pueda ser alcanzado
y cumplido en beneficio de la sociedad y de los particulares, siendo, por tanto, inaceptable una interpretación literalista que conduzca a una solución opuesta al sistema o institución en que la norma
está encajada, en cuanto ello sería tanto como sacrificar la orientación, sentido y finalidad a la que la
norma va dirigida en aras de una meticulosidad verbalista sin justificación, por lo que en función de
esta doctrina y teniendo en cuenta, al propio tiempo, que entre los elementos que permiten ir más
allá de la letra de la Ley se encuentran el Teleológico (ratio legis), referido a que toda disposición
de Derecho tiene un fin que actuar y debe entenderse en el sentido que mejor responda a ese fin; el
sistemático, concerniente a que las singulares disposiciones legales obtienen su significado del nexo
en que se encuentran con todo el conjunto legislativo de que forman parte; y el histórico, relativo a
que todos los institutos tienen su raíz en una lenta evolución histórica que les precede y que conviene
tener en cuenta para entender el verdadero significado de las normas que los regulan (...)”.
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
329
al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común. Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien
genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento
una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor,
pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la
inseguridad creada. Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener
beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es
lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se
deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al
no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que
demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que
se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración,
mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta. En definitiva, la razón de
orden material que se esgrime, no puede servir para el éxito del recurso”.
Y ya por lo que se refiere al plazo para interponer el recurso contenciosoadministrativo contra el silencio administrativo, el Tribunal Supremo razona
en los siguientes términos:
“El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de Febrero, 204/87 de 21
de Diciembre y 63/95 de 3 de Abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del
silencio negativo “que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase
la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera
cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los
requisitos legales.”. La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación
defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer
recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen
previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC), de manera que
la «notificación» sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El
Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de
Enero de 2000. Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C. dispone: “En todo
caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo
normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos,
así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo
dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio,
o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la
recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación.
En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud
ha sido recibida por el órgano competente.”. El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general,
330
José Antonio Domínguez Luis
universal, que no admite excepciones: “en todo caso”, regla general que se dirige a
las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente “informarán” a los
interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de
este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a
concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados
de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los
recursos no empiezan a correr. En el supuesto que decidimos no se ha producido esta
notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso
no ha comenzado, resultando improcedente, como hace la sentencia impugnada, la
inadmisibilidad alegada, con la consiguiente desestimación del recurso formulado
en interés de ley”.
Una última precisión hace el Tribunal Supremo, que no es ociosa a los
efectos que aquí interesan:
“Que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que
del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC y PC lo configura como una ficción y
no como un acto presunto”.
Doctrina esta que reitera la STS de 4 de mayo de 2005 (rec. casación
7390/2002), que explicita la validez de la misma en los siguientes términos:
“Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la LPAC dispone: “En todo caso, las
Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos,
así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo
dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio,
o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes
a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la
solicitud ha sido recibida por el órgano competente”. El precepto tiene su origen en
el mandato del artículo noveno de la Constitución desarrollado por el legislador,
precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla
general, universal, que no admite excepciones: “en todo caso”, regla general que
se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente “informarán” a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La
exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen
a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la
interposición de los recursos no empiezan a correr». En el supuesto allí enjuiciado,
igual que el aquí sometido a nuestra consideración, no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo debemos entender que no ha comenzado. Para ello es significativo lo
vertido en el punto tercero del fundamento de derecho CUARTO al sostener que
«Que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto pre-
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
331
sunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que
del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC lo configura como una ficción y no
como un acto presunto». Posición la de este Tribunal que también sigue acogiendo
el Tribunal Constitucional en su defensa del principio pro actione en el acceso a
la jurisdicción. En su sentencia 220/2003, de 15 de diciembre confiere amparo
a un recurrente frente a una resolución judicial de este orden jurisdiccional por
cuanto el órgano judicial, de entre las varias opciones interpretativas, optó por la
que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción al
tiempo que la administración se beneficiaba de su propia irregularidad. Insiste en
que «no pude calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en
la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera
cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 179/2003, de
13 de octubre ). Adiciona que “no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter
negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir
todo acto administrativo...”».
Línea evolutiva la expresada que culmina en la Sentencia de 31 de marzo de 2009 que, como hemos podido comprobar, reconoce la posibilidad de
reaccionar judicialmente contra el silencio administrativo negativo sin límite
temporal alguno, en sintonía con el derecho que reconoce el artículo 24.1 CE
de acceso a la justicia y el paralelo incumplimiento por parte de la Administración del deber que le impone el artículo 42 LRJPAC, lo que de facto supone
la inaplicación del artículo 46.1 LJCA, cuya constitucionalidad queda así más
que en entredicho.
3.6. Conclusión
No se puede por menos coincidir con RIVERO73 cuando pone de manifiesto el ingente tiempo y espacio que se viene dedicando en la doctrina
administrativa a la figura del silencio y a la inactividad de la Administración
Pública para no encontrar puntos de desencuentro y, sin embargo, sí coincidir
en algo básico y esencial: que se debe reforzar la obligación de resolver de la
Administración Pública como única solución aceptable en un Estado social y
democrático de Derecho.
En este sentido, se insiste en que la Administración Pública, en tanto que
instrumento vicarial del poder ejecutivo para satisfacer el interés general74, no
puede obtener ventaja alguna de sus propias disfunciones y comportamientos
73
“La obligación del resolver”, en El silencio administrativo..., o. c., p. 287.
Precisamente, de la configuración de la Administración pública como organización al servicio de la comunidad se deriva el deber institucional —que no simple obligación legal— de la misma
de resolver de forma expresa, como ya expresara tempranamente FERNÁNDEZ, T.R.: “Silencio
negativo, actos firmes y actos confirmatorios”, Revista de Administración Pública, núm. 53, 1967,
p. 294.
74
332
José Antonio Domínguez Luis
erráticos desde el punto de vista de la mera legalidad y, por ende, tales patologías en el actuar de aquélla —o mejor aún, en el no actuar— no deben inferir
perjuicio alguno al ciudadano. Que es precisamente lo que sucede si se aboga
por un plazo preclusivo para reaccionar frente al silencio administrativo negativo: en tal caso, el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver expresamente los procedimientos sitúa en abierta desventaja
al interesado, en tanto que aquélla solo tiene que esperar a que la eventual
pasividad o falta de diligencia de éste legitime su ilegal proceder. Con ello lo
que se propicia en definitiva es una Administración ineficaz que contraviene
uno de los principios básicos del artículo 103 de la Constitución que ordenan
sus estatuto como organización pública. En otros términos, el fundamento de
la obligación de resolver que atañe a la Administración Pública descansa en el
carácter instrumental de ésta en cuanto organización que ha de servir con objetividad los intereses generales con base en los principios de eficacia y servicio
a todos los ciudadanos.
Porque la resolución expresa de los procedimientos constituye, como se ha
expuesto, una obligación legalmente impuesta a la Administración Pública75
pero cuya inobservancia ha sido una constante histórica en el seno de ésta,
resultando el silencio administrativo una solución o tratamiento paliativo que
lejos de erradicar la enfermedad , la ha convertido en crónica. Recordemos una
vez más que la Exposición de Motivos de la LRJPAC, en la redacción de la
Ley 30/92, reconoce que “(...) El silencio administrativo, positivo o negativo,
no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los
derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración
no atiende eficazmente y la celeridad debida las funciones para las que se ha
organizado”. E insiste en términos análogos la Exposición de Motivos de la Ley
4/99 cuando afirma que “No podemos olvidar que cuando se regula el silencio,
en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías
del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que
diseña la propia Ley”76. Cabría aquí traer a colación el dicho popular “obras son
amores y no buenas razones” o, en términos clásicos, res non verba.
Por ello, el silencio administrativo, reverso de la obligación legal de la Administración pública de resolver y notificar lo resuelto a los ciudadanos im75
No se trata, como apunta DE DIEGO, de una “cuestión de cortesía” como algunas Administraciones o, mejor, algunos funcionarios y autoridades públicas parecer creer y, menos aún,
de una actuación “graciable”. Por el contrario, como apostilla, el silencio administrativo “se trata
de una práctica patológica de la Administración, de un flagrante incumplimiento de su obligación
de resolver (cfr. arts. 42, 43 y 44 LRJPAC), de una censurable y perniciosa praxis, que no puede
ignorarse mirando hacia otro lado”. Y concluye, una actitud tal no es sino “el resultado de una mala
administración” que comporta “una grosera desconsideración hacia los ciudadanos” (DE DIEGO
DÍEZ, A.: “Información sobre los recursos procedentes en el procedimiento administrativo...”, o.
c., pp. 169-170 y 193).
76
Pero como señala GÓMEZ MELERO, “la exposición de motivos reconoce una patología
crónica, incurable, al menos con los «fármacos jurídicos» y tratamientos obsoletos e ineficaces hasta
ahora aplicados, esto es, la técnica del silencio administrativo positivo o negativo (“Las comunicaciones previas como alternativa al silencio administrativo. El fracaso del silencio administrativo”, Diario
La Ley, núm. 6543, 6 de septiembre de 2006).
Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo
333
plicados en los distintos procedimientos administrativos, no puede servir de
coartada para dificultar o impedir el acceso de éstos a los recursos a la tutela
jurisdiccional en tanto aquélla no cumple con ese imperativo legal, pues en
ningún caso puede admitirse que una tal transgresión se traduzca en la adquisición por la Administración de una posición de ventaja respecto de los
ciudadanos a los que está llamada precisamente a servir: el instituto del silencio
está previsto para ofrecer una solución a la inactividad de la Administración,
pero en ningún caso puede aparecer como una carga para el ciudadano77, pues
se insiste una vez más que este mecanismo está concebido desde su origen en
exclusivo beneficio de éstos.
Así lo viene a confirmar de manera sobresaliente la STS de 31 de marzo
de 2009 que comentamos, culminando la evolución de la jurisprudencia en
orden a facilitar el acceso a la vía judicial de los interesados que pretenden
reaccionar contra la actitud silente de la Administración, posibilitando ahora
dicho acceso sin traba ni límite alguno, priorizando la aplicación del artículo
24.1 CE sobre el estricto marco temporal que permite el vigente artículo 46.1
LJCA, que por ello deviene en la práctica inaplicable.
77
Vid. STC 220/03, de 15 de diciembre.
Rosa M.ª Collado Martínez★
La vía lenta de la Ley del Sector Ferroviario
y la vía rápida de la Ley Ómnibus:
la supuesta liberalización del transporte
de mercancías por ferrocarril
Sumario: RESUMEN.—I. EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL.—II. LAS EMPRESAS FERROVIARIAS Y LOS OPERADORES FERROVIARIOS.—III. LAS INFRAESTRUCTURAS: TERMINALES DE MERCANCÍAS.—IV. A MODO DE CONCLUSIÓN.
RESUMEN
La liberalización del sistema de transporte de mercancías por ferrocarril, objetivo de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, no se ha
conseguido hasta el momento ni en los aspectos referidos a las infraestructuras ni en
aquellos que afectan a los sujetos, empresas y operadores. El proyecto de Ley Ómnibus, una de las leyes relacionadas con la trasposición de la Directiva 2006/123/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los
servicios en el mercado interior, parece querer avanzar por esta vía. Pero las consecuencias previsibles de este proyecto de Ley en el sistema ferroviario no avalan esta
inicial conclusión.
El ferrocarril, tal y como lo define la Real Academia Española, es un camino
con dos carriles de hierro paralelos, sobre los cuales ruedan los trenes. Un tren
ómnibus se define como el que lleva vagones de todas clases y para en todas las
estaciones. El primero circula con cierta lentitud, el segundo con la máxima
velocidad.
★
Letrada del Consejo de Estado. Profesora Colaboradora de la Universidad Pontificia de
Comillas.
336
Rosa M.a Collado Martínez
La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, se publicó en
el BOE de 18 de noviembre de 2003. En su Exposición de Motivos proclamaba enfáticamente:
“El ferrocarril es un modo de transporte esencial en la sociedad española actual,
seguro y con escasa incidencia sobre el medio ambiente y el consumo energético.
Conviene, por ello, potenciarlo, favoreciendo su desarrollo y atribuyéndole una
misión de mayor entidad en la sociedad y en la actividad económica españolas.
La decidida voluntad del Gobierno español de impulsar el ferrocarril como transporte rápido, moderno y seguro, capaz de competir con otros modos de transporte
y de convertirse en elemento vertebrador del país y en instrumento para mejorar
la calidad de vida de los ciudadanos hace imprescindible una reforma de la actual
legislación.”
Sin embargo, y pese a tanto afán, la primera norma aprobada por el Consejo de Ministros de 7 de mayo de 2004 fue el Real Decreto-ley 1/2004,
de 7 de mayo, por el que se aplaza la entrada en vigor de la Ley 39/2003,
de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, medida que se justifica de este
modo:
“En efecto, la propia Ley, que no contiene determinación alguna acerca de la organización interna y de las reglas de funcionamiento de las dos nuevas entidades
públicas empresariales por ella creadas, prevé que, antes del inicio de su vigencia,
el Gobierno deberá aprobar los estatutos del Administrador de Infraestructuras
Ferroviarias y de RENFE-Operadora, convirtiendo de esta forma a tales normas
en piezas indispensables para la aplicación de la Ley. Al propio tiempo, la planificación, construcción y uso de la infraestructura ferroviaria, el otorgamiento
de licencias a las empresas ferroviarias y el acceso de estas a la infraestructura, el
funcionamiento del Comité de Regulación Ferroviaria, las atribuciones y normas
de actuación de la inspección ferroviaria, las condiciones de seguridad que ha de
reunir el material rodan