Número 21 · Diciembre 2009 Número 21 • Diciembre 2009 SUMARIO I. TEMA DE DEBATE – Jiménez de Parga, Manuel: El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. II. ESTUDIOS – Fernández Farreres, Germán y Arévalo Gutiérrez, Alfonso: 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid. – Trillo-Figueroa Molinuevo, M.ª José: La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica. – Revenga Sánchez, Miguel: Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española). – García Martínez, M.ªAsunción: El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio. – Fernández Farreres, Germán: El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias. III.NOTAS Y DICTÁMENES – Aguilar García, Julián: Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero. – Alonso Timón, Antonio: Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción y la realidad. – Izquierdo Arines, Manuel: Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada de la condición de entidad asociativa del sujeto solicitante. – Areizaga Hernández, Juan Carlos: El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en el nuevo Reglamento del Parlamento Vasco. – Domínguez Luis, José Antonio: Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo. – Collado Martínez, Rosa M.a: La vía lenta de la Ley del Sector Ferroviario y la vía rápida de la Ley Ómnibus: la supuesta liberalización del transporte de mercancías por ferrocarril. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA – Greciet García, Esteban y Carbajal Iranzo, Ignacio: Reciente jurisprudencia constitucional en materia parlamentaria: Comentario a las SS.T.C. 74/2009, de 23 de marzo, y 98/2009, de 27 de abril. V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA – Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Prada Barrio, María Isabel: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2009 (VIII Legislatura). VI. RECENSIONES – Cid Villagrasa, Blanca: Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, de Gustavo Zagrebelsky. – Sanz Pérez, Ángel L.: El poder del Parlamento: Congreso y políticas públicas en España, de Lynn M. Maurer. – De Alba Bastarrechea, Esther: Aspectos médicos y jurídicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia, de VV.AA. – Fernández Riveira, Rosa M.ª: La confección del voto, de L. A. Gálvez Muñoz. – Álvarez Rodríguez, Ignacio: Sistema electoral, partidos políticos y Parlamento, de Carmen Fernández-Miranda Campoamor y Alfonso Fernández-Miranda Campoamor. – Arnaldo Alcubilla, Enrique: La Administración Electoral, de Fabio Pascua Mateo. ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid 21 Diciembre 2009 Asamblea de Madrid - Servicio de Publicaciones Plaza de la Asamblea, 1. 28018 – Madrid Esta publicación no podrá ser reproducida total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrostáticos, electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos, o cualquier otro medio, sin el permiso previo, por escrito, de la Asamblea de Madrid. Edita: Asamblea de Madrid Depósito Legal: 30989-1999 I.S.S.N.: 1575-5312 Imprime: Estilo Estugraf Impresores, S.L. Polígono Industrial Los Huertecillos, nave 13 28350 CIEMPOZUELOS (Madrid) ASAMBLEA Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid PRESIDENTA – María Elvira Rodríguez Herrer Presidenta de la Asamblea de Madrid CONSEJO DE HONOR – Ramón Espinar Gallego – Rosa M.a Posada Chapado – Pedro Díez Olazábal – Juan Van-Halen Acedo – Jesús Pedroche Nieto – Concepción Dancausa Treviño Ex-Presidentes de la Asamblea de Madrid CONSEJO ASESOR – Manuel Jiménez de Parga y Cabrera – Luis López Guerra – José F. Merino Merchán – Juan Antonio Ortega y Díaz-Ambrona – Luciano Parejo Alfonso – Benigno Pendás García – José Luis Piñar Mañas – Emilio Recoder de Casso – Francisco Rubio Llorente – Miguel Sánchez Morón – Juan Alfonso Santamaría Pastor CONSEJO TÉCNICO – Fabio Pascua Mateo – Esther de Alba Bastarrechea Vicepresidenta Primera de la Asamblea de Madrid (servicios especiales) – Francisco Cabaco López – Alfonso Arévalo Gutiérrez Vicepresidente Segundo de la Asamblea de Madrid – Almudena Marazuela Bermejo – Antero Ruiz López – Antonio Lucio Gil (excedencia voluntaria) Vicepresidente Tercero de la Asamblea de Madrid – Javier Sánchez Sánchez – Rosa M.a Posada Chapado – Ana María del Pino Carazo Secretaria Primera de la Asamblea de Madrid (servicios especiales) – M.a Helena Almazán Vicario – Blanca Cid Villagrasa Secretaria Segunda de la Asamblea de Madrid – Esteban Greciet García – Jacobo Ramón Beltrán Pedreira – Mónica Martín de Hijas Merino Secretario Tercero de la Asamblea de Madrid – Andrés Sánchez Magro – David Pérez García (excedencia voluntaria) Portavoz del Grupo Parlamentario Popular en la – Clara Garrido Criado Asamblea de Madrid – Tatiana Recoder Vallina – Carmen Menéndez González-Palenzuela – Laura Seseña Santos (excedencia voluntaria) – Cristina Cifuentes Cuencas Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista en la Asamblea de Madrid – Inés Sabanés Nadal Portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida en la Asamblea de Madrid – Manuel Alba Navarro – Gonzalo Anes Alonso – Manuel Aragón Reyes – Feliciano Barrios Pintado – José Antonio Escudero López – Manuel Fraile Clivillés – Pedro González Trevijano – Carmen Iglesias Cano Letrados de la Asamblea de Madrid DIRECTOR* – Fabio Pascua Mateo Secretario General de la Asamblea de Madrid SERVICIO DE PUBLICACIONES – Ana Villena Cortés Jefa del Servicio de Publicaciones de la Asamblea de Madrid – Gema Moreno Rodríguez Jefa de la Sección de Publicaciones de la Asamblea de Madrid * En este número ha participado como Co-Director de la Revista D. Esteban Greciet García, Letrado de la Asamblea. ASAMBLEA DE MADRID NORMAS PARA EL ENVÍO DE ORIGINALES 1. El original de los trabajos se enviará al Servicio de Publicaciones. Plaza de la Asamblea de Madrid, 1. 28018 - Madrid. Tfno: 91.779.96.13. Fax: 91.779.95.08. e-mail: [email protected] 2. Los trabajos deben ir mecanografiados a doble espacio y no exceder de cuarenta páginas. La remisión deberá efectuarse, necesariamente, acompañada de la versión en soporte electrónico. 3. Cada texto debe ir precedido de una página que contenga: — Título del trabajo — Nombre del autor o autores — Dirección completa y teléfono del autor — Número de NIF 4. La Revista no mantendrá correspondencia sobre los originales no solicitados que se le remitan. Nota de Redacción: Asamblea no se hace responsable ni comparte necesariamente las opiniones expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva responsabilidad. ÍNDICE Pág. Nota de la Dirección......................................................................................... 1 I. TEMA DE DEBATE Jiménez de Parga, Manuel: El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. ........................................................... 5 II. ESTUDIOS Fernández Farreres, Germán y Arévalo Gutiérrez, Alfonso: 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid . ................................. Trillo-Figueroa Molinuevo, M.a José: La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica........................................ Revenga Sánchez, Miguel: Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española)............................................................................. García Martínez, M.aAsunción: El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio...................................................... Fernández Farreres, Germán: El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias................................................................................................... III. NOTAS Y DICTÁMENES Aguilar García, Julián: Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero................................................................... Alonso Timón, Antonio: Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción y la realidad.............................. Izquierdo Arines, Manuel: Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada de la condición de entidad asociativa del sujeto solicitante........................................................................... Areizaga Hernández, Juan Carlos: El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en el nuevo Reglamento del Parlamento Vasco................................... Domínguez Luis, José Antonio: Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo........................................ Collado Martínez, Rosa M.a: La vía lenta de la Ley del Sector Ferroviario y la vía rápida de la Ley Ómnibus: la supuesta liberalización del transporte de mercancías por ferrocarril.............................................................................. IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA Greciet García, Esteban y Carbajal Iranzo, Ignacio: Reciente jurisprudencia constitucional en materia parlamentaria: Comentario a las SS.T.C. 74/2009, de 23 de marzo, y 98/2009, de 27 de abril..................................... 13 73 97 107 145 171 193 217 237 275 335 359 VIII Índice Pág. V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Prada Barrio, María Isabel: La Actividad Parlamentaria de enero a junio de 2009 (VIII Legislatura)......................................................................................... 389 VI. RECENSIONES Cid Villagrasa, Blanca: Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, de Gustavo Zagrebelsky.................................................................. Sanz Pérez, Ángel L.: El poder del Parlamento: Congreso y políticas públicas en España, de Lynn M. Maurer........................................................................ De Alba Bastarrechea, Esther: Aspectos médicos y jurídicos del dolor, la enfermedad terminal y la eutanasia, de VV.AA. ............................................... Fernández Riveira, Rosa M.a: La confección del voto, de L. A. Gálvez Muñoz........................................................................................................ Álvarez Rodríguez, Ignacio: Sistema electoral, partidos políticos y Parlamento, de Carmen Fernández-Miranda Campoamor y Alfonso Fernández-Miranda Campoamor................................................................................................ Arnaldo Alcubilla, Enrique: La Administración Electoral, de Fabio Pascua Mateo......................................................................................................... 423 429 435 439 443 447 NOTA DE LA DIRECCIÓN El nº 21, que sale ahora a la publicación, representa la incorporación de algunas novedades en el índice de Asamblea, motivadas por el Acuerdo que adoptó la Mesa de Cámara con fecha 22 de julio de 2009, modificando el de 23 de junio de 2004. Éste es el lugar y el momento de explicar tales cambios a quienes siguen habitualmente esta Revista parlamentaria: — La sección “Comentarios de jurisprudencia” viene a recoger el testigo que durante algunos números —en concreto, del nº 11 al nº 17 de esta Revista— llevó la dedicada a las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Tras un tiempo en el que no apareció esta sección, se ha estimado oportuna su supresión, al existir, en el amplio mundo de las revistas especializadas en Derecho público y constitucional, otras que dan cuenta de la jurisprudencia de Estrasburgo con mayor regularidad y capacidad de profundización que la que podía aspirar a mantener una publicación como la nuestra. La Revista de Administración Pública o la Revista Europea de Derechos Fundamentales serían buenos ejemplos de ello, sin contar con las incursiones que en tan vital materia efectúan las publicaciones periódicas de los ámbitos del Derecho internacional y comunitario europeo. Con la sección que le sustituye, se pretende ampliar el campo de los artículos que se propongan un comentario o análisis estrictamente jurisprudencial, centrado en resoluciones —las más de las veces, sentencias— de los más importantes Tribunales con jurisdicción en España, sean nacionales, supranacionales o aun internacionales: desde el Tribunal Supremo o el Constitucional hasta el de Justicia de la Unión Europea o, sin duda, el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La propuesta que se realiza y que, desde este número, se hace llegar a los autores desde la dirección de la Revista, no es otra que el que tales comentarios se centren, como es propio de la naturaleza y objetivos de la misma, en el ámbito del Derecho público y, en particular, constitucional y parlamentario; pero sin exclusión del administrativo o el financiero. Nota de la Dirección Nada de lo anterior impide que se seleccione, llegado el caso y atendiendo a su relevancia, alguna sentencia de otro Tribunal: la conexión autonómica que es inevitable en Asamblea puede y debe convertir en interesante el que los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, y el de Madrid en particular, se hallen igualmente presentes aquí a través del análisis de sus resoluciones. — La otra novedad consiste en la desaparición de la sección “Documentación”, que ha venido acogiendo contenidos de distinta índole cuyo elemento común ha sido la relevancia interna que los documentos objeto de publicación en la misma habían alcanzado respecto de la actividad de la Asamblea, de su Administración parlamentaria o de otros Parlamentos. Se ha considerado más adecuado que cualquier colaboración que eventualmente hubiera ido destinada a dicha sección se dirija, a partir de ahora, a cualquier otra de las que componen el índice de esta Revista. I TEMA DE DEBATE Manuel Jiménez de Parga★ El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. No resulta fácil definir la organización territorial de España que instauró la Constitución de 1978. No se quiso continuar con el Estado unitario —eso es evidente—; fue dominante la idea de descentralizar política y administrativamente, pero sin aceptar la fórmula de los Estados federales. Lo nuestro sería un Estado de las Autonomías, una solución novedosa que, como tal, es objeto de polémicas. Las novedades, aunque generen bienes, llenan de temor a los espíritus timoratos, indecisos, encogidos. Sin embargo, “no siempre las novedades son peligrosas; a veces conviene introducirlas; no se perfeccionaría el mundo si no se innovase”. Además, en el momento constituyente el problema de la organización territorial de España apremiaba de modo acuciante, generando profundas inquietudes. “Toda la ciencia política consiste en saber conocer los temporales y valerse de ellos”. Esta última observación y la anterior sobre lo nuevo son —como el lector habrá advertido ya— de don Diego de Saavedra y Fajardo, un autor del siglo XVII que no pierde actualidad, prodigiosamente moderno. Basta la lectura del artículo 149.3 CE para convencernos de que la organización territorial de España no puede considerarse propia de un Estado federal. Allí se afirma: A) Que las normas del Estado prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las normas de las Comunidades Autónomas “en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas”; B) Que el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades Autónomas. Un Estado federal no suele admitir la prevalencia del Derecho de la Federación respecto al Derecho de uno de sus componentes, y la supletoriedad del Derecho de la Federación no se apoya en la idea de la existencia de un ★ Ex Presidente del Tribunal Constitucional. Manuel Jiménez de Parga ordenamiento jurídico común, supuesto español, que presta unidad y confiere sentido a los ordenamientos parciales de las Comunidades Autónomas. Fijémonos en el federalismo que funciona en Alemania. Los espacios constitucionales de la Federación y de los Länder se contraponen allí con autosuficiencia propia. El Tribunal Constitucional de Karlsruhe ha puntualizado al respecto: “Los Länder en cuanto miembros del Estado Federal tienen un poder soberano propio (staatlicher Hoheitsmacht) —si bien materialmente limitado—, no un poder derivado de la Federación, sino un poder de soberanía estatal por ella reconocido”. [BVerfGE 1, 14 (34)]. Con los postulados esenciales de nuestra vigente Constitución, el Estado de las Autonomías, salvo que el titular del poder constituyente (el pueblo español) decidiera el cambio tajante, concluyente, no es un Estado federal, ni puede transformarse en Estado federal. Sobre la supletoriedad del derecho estatal en el sistema español voy a detenerme. Ante todo, hay que advertir que las diversas concepciones de la supletoriedad se apoyan, consciente o inconscientemente, en una de dos posibles maneras de ver y de entender el Estado de las Autonomías. O se piensa, de conformidad con lo afirmado en los artículos 1.2 y 2 C.E., que la soberanía nacional, de una Nación común e indivisible, reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado, cuya Constitución reconoce y garantiza la autonomía de las Comunidades; o se aboga, fuera de la Constitución, por una soberanía compartida por el Estado y por las Comunidades Autónomas. Para los defensores de la primera concepción del Estado de las Autonomías, sólo hay un ordenamiento jurídico [“España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 C.E.)], correspondiendo la caracterización de infraordenamientos, o de ordenamientos dentro del Estado, a los de las Comunidades Autónomas. El artículo 149.3 encaja sin dificultad en esa idea del Estado. Fue así diseñado por ese precepto de la Constitución de 1978: “Las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos. La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía corresponderá al Estado, cuyas normas prevalecerán, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que no esté atribuido a la exclusiva competencia de éstas. El Derecho estatal será, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas”. Para quienes no acepten la soberanía, única e indivisible, o defienden abiertamente la cosoberanía, la supletoriedad del Derecho estatal es algo inaceptable a radice, o que debe entenderse de un modo que la prive prácticamente de contenido. En mi época de Magistrado del TC ya advertí, en mi Voto Particular a la STC 118/1996, que la doctrina de aquella Sentencia suponía la desfiguración del Estado de las Autonomías y la apertura a la implantación del modelo federal, “o, acaso, confederal”. El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. Yo no creo que el artículo 149.3 C.E. deba valorarse en términos similares a los que la doctrina civilista utiliza para ponderar los artículos 4.3 y 13.2 del C.C. El primero de ellos establece que “las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes”; el otro precepto dispone: “En lo demás, y con pleno respeto a los derechos especiales o forales de las provincias o territorio en que están vigentes, regirá el Código Civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales”. Es manifiesto que el Código Civil y, en particular, los preceptos indicados no conceden ni al Estado ni a las provincias o territorios forales competencia alguna. Se dirigen al aplicador del Derecho especial o foral para que “en defecto” de lo dispuesto en estas normas, se apliquen las normas del Código Civil. Ahora bien, ¿este razonamiento es aplicable a la Constitución y al artículo 149.3 C.E.? En mi opinión no. No debe olvidarse que la supletoriedad es una función del ordenamiento estatal y que esa función se cumple sin necesidad de habilitación de competencia de tipo alguno. Así lo establece el artículo 149.3 C.E. y así se deduce de la naturaleza y función del ordenamiento estatal. La supletoriedad es una función que cumple el ordenamiento estatal respecto del autonómico al servicio de bienes y valores constitucionales, como son la igualdad y la seguridad jurídica. Además, la posibilidad de que el Estado pueda dictar normas supletorias es un refuerzo de la garantía de que las competencias estatales no se vean impedidas de cumplir sus fines como consecuencia del inejercicio por parte de las Comunidades Autónomas de las suyas. Ciertamente, la intensidad de esa garantía debe modularse en función del alcance de la competencia estatal y su proyección sobre la autonómica. Será menor cuando la competencia es incidental respecto de la competencia exclusiva autonómica, pero será más intensa cuando se trate de una competencia compartida. No es concebible que la competencia estatal pueda ser neutralizada por el inejercicio por parte de la Comunidad Autónoma de las suyas. A veces se olvida cuál es la vertebración de nuestro Estado de las autonomías, basado en el principio de que la autonomía de las Comunidades Autónomas sólo tiene sentido dentro de la unidad del Estado (art. 2 C.E.) y que se predica de entidades (parciales) que constituyen las piezas de la “organización territorial” del Estado (art. 137 C.E.). Por lo tanto, existe un único Estado (España) que tiene como correlato un único ordenamiento jurídico. Ya transcribí al respecto el artículo 1.1 C.E. En ese único ordenamiento se insertan los ordenamientos de las Comunidades Autónomas, en cuanto partes del mismo. Desde esta perspectiva, y sólo desde ésta, se puede entender que el Manuel Jiménez de Parga ordenamiento estatal pueda operar “en todo caso” (art. 149.3 C.E.), como un Derecho supletorio. Expuesta la supletoriedad del derecho estatal en las CC.AA. debemos reflexionar ahora sobre el fundamento de ese modo de repartir las competencias. Hay que buscar en nuestro ordenamiento constitucional uno de esos principios de aplicación directa en cuanto están incluidos en la Constitución como soporte estructural, como fundamento de la distribución y orden de las partes importantes del edificio jurídico-político, al que estos principios dan su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casuísticos. El interés general de España es uno de estos principios constitucionales. Presente ese interés en varios preceptos de la Constitución, es el soporte estructural del reparto de competencias. Aquí nos interesa ahora la distribución entre el Estado, en cuanto poder y administración global, y las Comunidades Autónomas. El interés general de España no es un título competencial que figure como tal en las listas de los artículos 148 y 149 de la Constitución. No es un título competencial específico, o precepto casuístico, pero es el principio configurador del reparto de competencias. Las competencias de la organización territorial del Estado se distribuyen teniendo en cuenta el interés general de España. Son repartidas así las competencias sustantivas y las instrumentales inseparables a radice de aquéllas, lo que ha de tenerse especialmente en cuenta con “los instrumentos de nuevo cuño”. Cualquier interpretación, doctrinal o jurisprudencial, que se olvide de la raíz del frondoso árbol, o la infravalore y se quede en las ramas, no resultará, a mi entender, una interpretación acertada. Las referencias expresas al interés general, así como la utilización de criterios de interés, se hallan de manera copiosa en el texto constitucional. Por ejemplo, al regular los derechos y deberes de los ciudadanos, el artículo 31 admite que “podrá establecerse un servicio civil para el cumplimiento de fines de interés general”, y el artículo 34 estipula el reconocimiento del “derecho de fundación para fines de interés general”. En el capítulo dedicado a los principios rectores de la política social y económica, encontramos el interés general como beneficiario de la promoción, por los poderes públicos, de la ciencia y la investigación científica y técnica (art. 44.2 C.E.); y el interés general, en el artículo 47 C.E., vuelve a aparecer, ahora como regla en la utilización del suelo, a fin de impedir la especulación. Más adelante, y en el Título “Economía y Hacienda”, el interés general opera como principio supremo de la ordenación de la riqueza nacional: “Toda la riqueza del país —leemos en el artículo 128.1 C.E.— en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”. En el mismo artículo 128, párrafo segundo ahora, se admite “la intervención de empresas cuando así lo exigiese el interés general”. Y antes, La Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, en una de sus reuniones de estudios, centró sus debates precisamente sobre “La supletoriedad del Derecho estatal”. En el correspondiente Cuaderno, año 1999, se formulan ideas coincidentes con las que aquí expongo y otras discrepantes de mis tesis. El interés general de España en el reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. en el artículo 103.1 C.E., se colocan los intereses generales como norte de los servicios que debe prestar la Administración Pública. El interés general es un principio constitucionalizado, un principio que, además de ser constitucional, tiene una presencia clara, patente, especificada en ocasiones múltiples, en la Constitución. Pero si el interés general de España es uno de los principios cuya vigencia se repite, casi machaconamente, en los títulos anteriores al Octavo, en éste, “De la organización territorial del Estado”, el interés, los criterios de interés, son esenciales en la atribución y el reparto de competencias. El principio de interés respectivo es aplicado en el artículo 137 para la atribución de la autonomía a municipios y provincias (autonomía administrativa) y a las CC.AA. (autonomía política). El artículo 144 fundamenta unas autorizaciones en “motivos de interés nacional”; el 149.1, en sus reglas 20 y 24 asigna competencias al Estado para determinados puertos, aeropuertos y obras públicas por ser, precisamente, de interés general. El artículo 150.3 C.E. concede valor prevalente al interés general, y el 155.1 considera los atentados graves al “interés general de España”. ¿Qué consecuencias cabe deducir de esta manera persistente de figurar el interés general en el texto constitucional? A mi juicio, nos hallamos ante un principio constitucional y constitucionalizado. El interés general de España es algo más que un criterio de atribución y reparto de competencias. No es un título específico, sino el principio que inspira todos ellos. Es el principio configurador —reiteramos— del reparto de competencias entre el Estado y las CC.AA. Mi tesis no fue aceptada por algunos Magistrados, en la Sentencia 13/1998, relativa a la evaluación del impacto ambiental. Según una mayoría de mis colegas del TC, el criterio de interés respectivo (consagrado en el art. 137 C.E.) sólo puede operar para definir competencias cuando exista una expresa previsión constitucional o estatutaria en ese sentido. Las competencias —se alega— no se distribuyen por fines, ni exclusivamente por funciones jurídicas, sino mediante poderes tasados para determinadas funciones y materias. O dicho de otra manera: — Ni el interés general puede modular el reparto de competencias efectuado por el bloque de constitucionalidad; — Ni el interés general permite atribuir al Estado potestades implícitas, no expresamente asignados en el bloque de constitucionalidad. En definitiva, para quienes opinan así, el interés general de España no es un título competencial. En apoyo de las objeciones a mi tesis puede alegarse que el Tribunal Constitucional, sobre el interés general de España, ha elaborado una doctrina que, por el momento, resulta incompleta. Se forma con tesis inacabadas. 10 Manuel Jiménez de Parga Arranca bien nuestra jurisprudencia con la STC 4/1981. Allí se afirma que los principios incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico. Se dice también que la autonomía es un poder limitado, precisándose: — Que autonomía no es soberanía. — Que la autonomía no puede oponerse a la unidad de la Nación Española. — Que la autonomía no ha de incidir negativamente en los intereses generales de la Nación. — Que la autonomía lo es en función del criterio del respectivo interés. Y se proclama, en esa STC 4/1981, “la supremacía del interés de la Nación”. Sin embargo, en una posterior Sentencia, en la 37/1981, se da un giro, de gran trascendencia. Según esta última STC 37/1981, los “intereses respectivos” sirven (o cumplen la función) de orientar al legislador, el cual atribuye libremente las competencias para la gestión de aquéllos, de los “intereses respectivos”. Esto significa que el “interés” es un dato definido por la ley. En caso de conflicto, la determinación de las competencias no puede hacerse recurriendo a la noción de interés respectivo, salvo cuando la propia definición legal lo exija. No es el juez, sino el legislador, el que define el interés respectivo. Mi tesis, en suma, tiene como objetivo retomar la orientación jurisprudencial de la STC 4/1981, con una reafirmación de la supremacía constitucional del interés general de España, en cuanto soporte estructural de reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, dando el sentido y alcance que constitucionalmente corresponde al simple agregado de preceptos casuísticos. II ESTUDIOS Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez★ 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid★★ Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN GENERAL.—II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID.—2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa.—2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009.—2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad.—2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid: la Modernización del Comercio.—III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad.—3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales.—3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos.—3.4. Disposiciones administrativas.—3.5. Regulación de órganos administrativos.—IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID.—4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región».—4.2. La no celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general.—4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid.—4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico.—V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL.—5.1. Composición de la Asamblea de Madrid.—5.2. Estructura del Gobierno.—5.3. Tipo de Gobierno.—5.4. Cambios en el Gobierno.—5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza.—5.6. Mociones de reprobación. —VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA.—6.1. Sesiones celebradas.—6.2. Comisiones constituidas.—6.3. Ponencias constituidas.—6.4. Iniciativas legislativas.—6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas.—6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes.—6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid.—6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de Madrid.—6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo.—6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. —6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid.—6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid. ★ Germán Fernández Farreres; Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Alfonso Arévalo Gutiérrez; Letrado de la Asamblea de Madrid. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid. ★★ El presente Estudio, revisado por completo y ampliado de modo sustancial, tiene su base en la colaboración de los autores al Informe Comunidades Autónomas 2008, dirigido por Joaquín TORNOS MÁS. El referido Informe ha sido publicado por el Instituto de Derecho Público, Barcelona, 2009, recogiéndose el análisis de la actividad de la Comunidad de Madrid en sus páginas 533 a 554. 14 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez RESUMEN 2008 ha sido un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid: el Bicentenario del 2 de Mayo y de la Guerra de la Independencia; tres décadas desde la aprobación de la Constitución de 1978; y veinticinco años de andadura del autogobierno de la Comunidad de Madrid. En dicho escenario y presupuesta la amplia mayoría absoluta de la que goza el Partido Popular, cuyo Gobierno cuenta con el apoyo de sesenta y siete de los ciento veinte Diputados que conforman el Parlamento regional, el año inmediatamente posterior a las elecciones ha sido el momento que las tres formaciones políticas con representación parlamentaria han aprovechado para diseñar sus estrategias de futuro. La Presidenta de la Comunidad, Esperanza Aguirre, consolidó su posición al ser proclamada Presidenta del Partido Popular de Madrid, con el 96,34 por ciento de los votos, en el XIV Congreso Regional. En el Partido Socialista de Madrid, Tomás Gómez Franco fue reelegido como Secretario General, con un 85,7% de los votos de los delegados participantes en el XI Congreso Regional. En Izquierda Unida Inés Sabanés Nadal sigue ostentando la Portavocía del Grupo Parlamentario en la Asamblea. De acuerdo con una línea de tendencia consolidada durante los años precedentes, en 2008 se ha llevado a su máxima expresión la reducción de la producción legislativa de la Asamblea de Madrid. Sirva recordar que tan sólo se han aprobado tres normas con rango de ley, una en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio— y las otras dos, la de presupuestos y la de acompañamiento, en el segundo —septiembre-diciembre—. De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamentaria: el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno es de ciento sesenta y dos, a los que han de sumarse los puntuales Decretos dictados por la Presidencia de la Comunidad, hasta en un total de veinte ocasiones. La dinámica política de la Comunidad ha estado presidida por la reestructuración del Gobierno regional operada en junio por su Presidenta, suprimiendo una de las dos Vicepresidencias del Gobierno y prescindiendo de tres Consejerías, pasando su número de 14 a 11, además de la actual Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, a la que se confiere rango de Consejería. Ha de destacarse, asimismo, la celebración en la Asamblea de Madrid, los días 16 y 17 de septiembre, del anual “Debate sobre el estado de la Región”. La actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2008 ha sido, en términos cuantitativos, sensiblemente superior a la correspondiente al año precedente, hasta el punto de que prácticamente se ha duplicado, circunstancia que encuentra su explicación en que 2007 registró la disolución del Parlamento y la ulterior celebración de comicios electorales, el último domingo de mayo. I. INTRODUCCIÓN GENERAL 2008 ha sido, sin duda alguna, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 15 Conmemoración, en primer lugar, del día dos de mayo de 1808, esto es, de los doscientos años del levantamiento popular contra la invasión de las tropas francesas, origen de la guerra y revolución liberal en España. Hace dos siglos, en efecto, que, habiéndose convertido la crisis del Antiguo Régimen en un sentimiento generalizado, el motín de Aranjuez en marzo y las ulteriores abdicaciones de Carlos IV y de Fernando VII en favor de Bonaparte acreditaron la crisis de la monarquía reformista propia del despotismo ilustrado, cuyo exponente había sido Carlos III. El consecuente vacío de poder facilitó, primero, las iniciativas de las autoridades locales, como el Alcalde de Móstoles —única autoridad pública que no dudó en encarnar una soberanía a la que los monarcas renunciarían en Bayona—, y, posteriormente, la constitución de instituciones inéditas —tales como las Juntas Provinciales y la Junta Central—, que no vacilarían en asumir el poder, rechazando la invasión napoleónica mediante una “guerra de guerrillas” y promoviendo la reunión de las Cortes de Cádiz. No es ocioso recordar que, con esta finalidad conmemorativa, la Comunidad de Madrid, mediante el Decreto 120/2007, de 2 de agosto, autorizó la constitución de la Fundación Dos de Mayo, Nación y Libertad. No menor trascendencia tiene recordar que hace tres décadas, el día 6 de diciembre de 1978, el pueblo español y, por ende, los ciudadanos de Madrid, ratificaron en referéndum la Constitución pergeñada durante la Transición política y aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso de los Diputados y del Senado celebradas el 31 de octubre. Un texto el de 1978, sancionado por Su Majestad el Rey en la Carrera de San Jerónimo el siguiente día 27 de diciembre, que, con todas sus deficiencias e imperfecciones técnicas, es el Dirigida por Fernando GARCÍA DE CORTÁZAR RUIZ DE AGUIRRE, la Fundación se creó con el objetivo fundamental de organizar, a lo largo de 2008, los actos conmemorativos del Bicentenario del 2 de Mayo y de la Guerra de la Independencia, y contribuir al conocimiento de los hechos históricos que rodearon dichos acontecimientos. No obstante lo anterior, la Fundación nació con vocación de continuidad para, en años sucesivos, preparar la celebración del Bicentenario de la Constitución de Cádiz de 1812, e impulsar y difundir los valores de nación y libertad que simboliza esa fecha histórica. El artículo 5 de los Estatutos por los que se rige la Fundación establece tanto los fines de la propia Fundación como aquellas actuaciones dirigidas a su cumplimiento. En concreto, la Fundación, sin carácter exhaustivo ni orden de prelación, desarrolla las siguientes actuaciones: 1. Organizar todo tipo de exposiciones, cursos, conferencias y eventos, en general, relacionados con los fines de la Fundación. 2. Promover, fomentar, coordinar, encargar y difundir la realización de todo tipo de investigaciones y estudios en relación con los fines de la Fundación. 3. Promover, financiar, o realizar todo tipo de publicaciones, incluidas las audiovisuales, en relación con los fines de la Fundación. 4. Adquirir, para su posterior exposición o estudio, todo tipo de estudios históricos y objetos, en general, relacionados con los fines de la Fundación. 5. Creación y concesión de becas de estudio relativas a los fines de la Fundación. 6. Mantener relaciones nacionales e internacionales con organizaciones e instituciones con fines análogos a los de la Fundación, con el objeto de coordinar las actuaciones que constituyen el objeto de la Fundación. 7. Promover la obtención de recursos financieros para la realización de las anteriores actividades. 8. En general, realizar todas aquellas actividades necesarias para la consecución de los fines y objetivos expuestos. 16 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez que ha permitido conjugar el periodo más dilatado de estabilidad institucional y prosperidad socioeconómica en la historia de España. Celebración, por último pero no menos importante, de los primeros veinticinco años de andadura del autogobierno de la Comunidad de Madrid. Así es, un cuarto de siglo se cumplió el día 25 de febrero de la aprobación, mediante la Ley Orgánica 3/1983, del Estatuto de Autonomía, norma institucional básica de los madrileños; un cuarto de siglo que debe engalanar la bandera de las siete estrellas de cinco puntas sobre rojo carmesí que simboliza esta Comunidad Autónoma, quizá, conforme en su momento se destacó, la que exhibe un menor cortejo de títulos históricos, pero no por ello la que entonces podía esgrimir mayores razones objetivas para su establecimiento, conforme la práctica ha acreditado. En este marco conmemorativo y a tenor del panorama político diseñado por los ciudadanos madrileños con ocasión de los comicios electorales celebrados el último domingo de mayo del año 2007, la dinámica política de la Comunidad de Madrid se ha caracterizado en 2008 por la estabilidad institucional y la concreción de las líneas políticas, gubernamental y de oposición, que habrán de cerrarse a la conclusión de la VIII Legislatura de la Comunidad de Madrid (2007−2011). La Comunidad de Madrid, en efecto, está conformada sobre la base de la amplia mayoría absoluta obtenida por la candidatura del Partido Popular, encabezada por la Presidenta Esperanza Aguirre Gil de Biedma, cuyo gobierno goza del respaldo de sesenta y siete de los ciento veinte Diputados que conforman el Parlamento regional. Con dicho presupuesto, como es habitual, el año inmediatamente posterior a las elecciones ha sido el momento que las tres formaciones políticas con representación parlamentaria han aprovechado para diseñar sus estrategias de futuro. En este orden de ideas, en primer lugar, ha de destacarse que la Presidenta de la Comunidad, Esperanza Aguirre, al margen de las vicisitudes de su formación política a nivel nacional tras las elecciones generales de marzo y del posterior Congreso nacional celebrado en Valencia, consolidó su posición al ser proclamada Presidenta del Partido Popular de Madrid, con el 96,34 por ciento de los votos, en el XIV Congreso Regional celebrado los días 19 y 20 de septiembre. Por su parte, en el Partido Socialista de Madrid, con el trasfondo de la victoria del Partido Socialista Obrero Español en las elecciones generales, el Alcalde de Parla, Tomás Gómez Franco, fue reelegido el día 6 de septiembre como Secretario General, con un 85,7% de los votos de los delegados participantes en el XI Congreso Regional. Después de sustituir al dimitido Rafael Simancas Simancas en un Congreso extraordinario, Gómez consolida así su posición, habiendo confirmado su voluntad de dedicar sus esfuerzos a la dirección regional de su formación, a cuyo efecto dimitió de su cargo municipal. Por último, en Izquierda Unida Inés Sabanés Nadal sigue ostentando la Portavocía del Grupo Parlamentario en la Asamblea, sin perjuicio de lo que los cambios a nivel nacional en su coalición, tras la dimisión de Gaspar Llamazares y la elección como Coordinador General de la Coalición del dirigente del Partido Comunista Español, Cayo Lara, puedan deparar en el futuro. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 17 Presupuesto lo anterior, ha de significarse que la estabilidad institucional derivada de una mayoría parlamentaria absoluta ha estado condicionada, sin embargo, por diversos acontecimientos, de muy distinto carácter y naturaleza, que han marcado la dinámica de la Comunidad de Madrid durante el año 2008. No puede ignorarse, como es obvio, que en el mes de marzo del presente año se han celebrado elecciones generales, cuya previa campaña electoral y ulteriores resultados han determinado la persistencia de la tensión entre el Ejecutivo autonómico y el Gobierno central. Al margen de su reiterada proyección en prensa, radio y televisión, los desacuerdos incluso han centrado en reiteradas ocasiones las deliberaciones parlamentarias en el Parlamento Regional. Así lo acredita el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid, donde se reproduce la principal sesión celebrada en la Cámara en 2008, esto es, el debate sobre el estado de la Región que se registró en el mes de septiembre: de la constante consideración desde los escaños populares de que el Gobierno de la Nación pretende “asfixiar” a la Comunidad, confiriéndole un trato desigual materializado, de un lado, en una absoluta falta de inversión y, de otro, en el bloqueo de las iniciativas del Ejecutivo autonómico; a la reiterada afirmación desde los bancos de la oposición de que la Presidenta de la Comunidad ha paralizado la gestión gubernamental, estando centrada en su “asalto” al Ejecutivo central, con una campaña diseñada para sustituir a Mariano Rajoy y ser la alternativa de su Partido al “Gobierno Zapatero”. Tampoco puede omitirse que la tensión política se ha proyectado en el seno de la fuerza política mayoritaria, con discrepancias de criterio exteriorizadas entre los barones del Partido Popular a nivel nacional y que, específicamente respecto de Madrid, han dado lugar a diversos desencuentros entre la Presidenta de la Comunidad y el Alcalde de su principal Municipio y capital del Estado. Discrepancias y desencuentros que, al margen de anécdotas —como el anuncio de la presentación de una candidatura alternativa en el Congreso Regional por parte del Vice-Alcalde de Madrid—, han dado lugar a una importante modificación estival de la composición del Gobierno Aguirre, y que, a mayor abundamiento, se han hecho ostensibles a finales de año en relación con dos asuntos, puntuales pero de notable trascendencia socioeconómica, conforme acredita su proyección en los medios de comunicación social: de un lado, el régimen jurídico aplicable a la renovación de la dirección de la entidad financiera Caja Madrid —asunto sobre el que estamos seguros que tendremos ocasión de hablar el próximo año—; y, de otro, el servicio de abastecimiento de agua a la población que, tradicionalmente, ha prestado en la capital el Canal de Isabel II, empresa pública de la Comunidad de Madrid. Por lo demás, 2008 ha sido un año donde no ha habido que asistir en el territorio de la Comunidad de Madrid al azote terrorista. Lo anterior no quiere decir que el hedor de la banda asesina ETA no haya estado presente en la sociedad madrileña, consecuencia de sus criminales actuaciones —sirva recordar el atentado perpetrado en Mondragón el día 7 de marzo, con la consecuencia del asesinato de Isaías Carrasco, los posteriores atentados de Vitoria, Ondárroa y Santoña o el vil asesinato, el día 3 de diciembre, del empresario Ignacio Uría—. 18 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Un luctuoso suceso que directamente ha debido lamentar la capital durante el año 2008 ha sido el trágico accidente que, a finales del mes de agosto, se produjo en el aeropuerto de Madrid–Barajas. Sirva este simple recordatorio como homenaje a las víctimas. Otro fenómeno que ha comenzado a constituir una preocupación creciente de la ciudadanía es el de la seguridad ciudadana. Los datos son inequívocos al respecto, detectándose un incremento de la violencia urbana, especialmente en el entorno de los lugares de ocio, esparcimiento y espectáculo. Tan es así que la propia Comunidad, ante un suceso en el Paseo de Rosales, en el mes de diciembre, que impactó a toda la sociedad madrileña, ha considerado oportuno intentar dar una respuesta integral al fenómeno, aprobando una específica norma reglamentaria —de la que posteriormente se hará mérito—, en orden a regular la actividad de control de acceso a espectáculos públicos y actividades recreativas. No podría cerrarse este marco general sin, siquiera de forma telegráfica, dejar constancia del impacto que la crisis financiera y económica que asola occidente ha tenido, tiene y tendrá, en la sociedad madrileña. Destapada de forma decidida a la conclusión del período estival, con la consecuencia directa de un preocupante incremento del desempleo, se trata de una crisis cuyos efectos no estamos todavía en condiciones de definir de una forma cierta. Por último, en este apartado de consideraciones introductorias, ha de recordarse que sigue su curso la candidatura de Madrid como Ciudad sede de los Juegos Olímpicos de 2016, que se decidirá en el próximo año 2009, con el unánime respaldo de las fuerzas parlamentarias representadas en la Asamblea de Madrid, así como de las autoridades estatales, autonómicas y locales. II. PRODUCCIÓN LEGISLATIVA DE LA ASAMBLEA DE MADRID 2.1. Rasgos generales de la actividad legislativa De acuerdo con una línea de tendencia consolidada durante los años precedentes, en 2008 se ha llevado a su máxima expresión la reducción de la producción legislativa de la Asamblea de Madrid. Sirva recordar que tan sólo se han aprobado tres normas con rango, valor y fuerza de ley, una en el primer periodo de sesiones del año —febrero-junio— y las otras dos en el segundo —septiembre-diciembre—. Presupuesta la referida cifra, ha de concluirse que el dato cuantitativo explicita una minoración notable de la actividad legislativa del Parlamento madrileño. La Asamblea de Madrid, en efecto, se había situado en el año 2002 al frente de los Parlamentos autonómicos en la producción normativa, tan sólo superada en número de leyes aprobadas por el Parlamento de Navarra y el Parlamento de Cataluña, constituidos con anterioridad e, inicialmente, con un nivel competencial sensiblemente superior. Frente a dicha tendencia, la VII Legislatura representó —con una única ley en 2003, siete leyes en 2004, ocho 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 19 en 2005, cuatro en 2006 y dos en 2007; esto es, un total de veintidós leyes— el periodo con una actividad legislativa más reducida desde la constitución de la Comunidad en 1983 —obviamente con exclusión de la efímera y singular VI Legislatura (mayo–septiembre 2003), en la que se aprobó una única ley—. La VIII Legislatura responde al perfil de su predecesora, pues a las cinco leyes aprobadas en el tramo de 2007 correspondiente a la misma, han de sumarse este año tan sólo las tres que seguidamente se analizan. Apuntado lo anterior, las normas incorporadas al ordenamiento autonómico en 2008 han tenido por objeto, de un lado, el establecimiento de las prescripciones anuales que conformarán el ámbito económico–financiero de la Comunidad para el año 2009, cuyo presupuesto alcanza prácticamente ya los 19.000 millones de euros —en concreto, en el estado de gastos del Presupuesto de la Administración de la Comunidad de Madrid se aprueban créditos por un importe total de 18.595.500.412 euros—, y, de otro, una determinación puntual: la modernización del comercio de la Comunidad de Madrid. El resultado es que, además de la ley presupuestaria —Ley 2/2008— y de su, ya consolidada, “ley de acompañamiento” —Ley 3/2008—, la actividad legislativa en 2008 se ha circunscrito a la aprobación de una única y exclusiva ley, la Ley 1/2008, cuyos tres artículos tienen por objeto la modificación parcial de disposiciones legales previas —en concreto, de la Ley 15/1997, de 25 de junio, de Ordenación de Actividades Feriales de la Comunidad de Madrid; de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid; y de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos—. Lo anterior en el bien entendido sentido de que tan sólo se constata en esta crónica un dato estadístico, pues legislar más no implica de forma necesaria gestionar de modo más eficaz o eficiente los intereses de los ciudadanos. Sintetizado lo anterior, antes de analizar el contenido sustantivo de las anunciadas disposiciones legales, casi ocioso resulta destacar el absoluto protagonismo del Ejecutivo regional en el ejercicio de la iniciativa legislativa, confirmando una realidad indiscutible en la Comunidad de Madrid. No resulta ocioso recordar que las tres leyes que han alcanzado vigencia tienen su origen en sendas iniciativas gubernamentales; concretamente, tres Proyectos de Ley presentados en el propio año 2008, quedando pendiente de sustanciación en sede parlamentaria para el próximo y primer periodo de sesiones de 2009 un Proyecto de Ley, relativo a la creación de una Universidad Privada “Tecnología y Empresa” —el Proyecto de Ley 3/2008, publicado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 96, de 13 de noviembre—. Por el contrario, respecto de las Proposiciones de Ley ha de tenerse presente que, de las tres presentadas, todas ellas se han tramitado, resultando definitivamente rechazadas por el Pleno de la Asamblea de Madrid en el inicial trámite de toma en consideración. Dos de dichas iniciativas tenían un objeto y contenido similares: la Proposición de Ley, formalizada por el Grupo Parlamentario Socialista, 1/2008, reguladora de la comunicación institucional y de la actividad publicitaria de 20 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez la Comunidad de Madrid, y la Proposición de Ley 2/2008, presentada por el Grupo Izquierda Unida, reguladora de la comunicación institucional y de creación de la Comisión de comunicación institucional. Ambas fueron objeto de debate de toma en consideración en el Pleno de la Asamblea en su sesión de 10 de abril, resultando rechazadas —el debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 184, habiéndose publicado la resolución plenaria en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 59, de 17 de abril—. La tercera iniciativa Legislativa fue la Proposición de Ley, del Grupo Parlamentario Socialista, 3/2008, del sistema de seguridad y de los servicios de policía local de la Comunidad de Madrid. Debatida en sesión plenaria de fecha 6 de noviembre, la Cámara rechazó su toma en consideración —el debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 306, habiéndose publicado la resolución plenaria en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 96, de 13 de noviembre—. En todo caso, lo relevante es el dato de que ninguna de las iniciativas legislativas extra-gubernamentales ha alcanzado la dignidad de convertirse en Derecho positivo. Un último dato general de la producción normativa autonómica merece ser destacado. Durante el año 2008 no se ha recurrido a la vía de la delegación legislativa prevista por el artículo 15.3 del Estatuto de Autonomía. Se consolida lapidariamente, de este modo, una línea legislativa afirmada en el ámbito de la Comunidad de Madrid desde su constitución en 1983. De hecho, tan sólo en una ocasión el Parlamento autonómico procedió a delegar en el Gobierno, concretándose la delegación en la aprobación por el Gobierno de la Comunidad del Decreto Legislativo 1/2000, de 24 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Tasas y Precios Públicos de la Comunidad de Madrid. Un Texto Refundido, por lo demás, cuyas prescripciones han sido objeto de reforma por sucesivas leyes de la Asamblea de Madrid todos los años, sin excepción y vía ley de acompañamiento. Para concluir, simplemente recordar que, frente a la tendencia que se ha generalizado en otras Comunidades Autónomas a raíz de la aprobación de la reforma de sus Estatutos de Autonomía, la norma institucional básica de la Comunidad de Madrid no prevé la aprobación por el Gobierno de legislación de urgencia, por lo que la figura del Decreto-ley está inédita en la Comunidad. 2.2. Las previsiones económico–financieras: los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 La amplia mayoría electoral obtenida por el Grupo Parlamentario que sustenta al Gobierno regional ha permitido la aprobación en sede parlamentaria, antes del comienzo del ejercicio, de las previsiones presupuestarias para el próximo año 2009, esto es, el esqueleto de la política gubernamental desprovisto de toda ideología embellecedora. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 21 En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 17 y 18 de diciembre, otorgó su aprobación definitiva al Proyecto de Ley 2/2008, convertido en la Ley 2/2008, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2009 publicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 105, de 19 de diciembre, pp. 11.439 a 11.514, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 30 de diciembre, pp. 3 a 618. La Ley 2/2008, cuyo articulado responde a la misma estructura que la Ley de Presupuestos para 2008 —comprendiendo tan sólo un artículo más—, está conformada por un Preámbulo y un texto articulado en sesenta y cinco preceptos, divididos en seis títulos: Título I, “De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones”, artículos 1 a 18; Título II, “De los gastos de personal”, artículos 19 a 36; Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43; Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 60; Título V, “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 61 a 64; y Título VI, “De las tasas”, artículo 65. Complementan el texto articulado nueve disposiciones adicionales y dos finales, en mérito de la Segunda de las cuales se determinó la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2009. Se incorporan al final de la Ley un total de cinco anexos: Anexo I, “Créditos Vinculantes con el nivel que se detalla”; Anexo II, “Adscripción de Programas por Secciones”; Anexo III, “Plan de Actuaciones e Inversiones en Puente de Vallecas y Villa de Vallecas”; Anexo IV, “Subconceptos de Gastos Asociados a Ingresos”; y Anexo V, “Módulos Económicos para la Financiación de Centros Docentes Privados Sostenidos con Fondos Públicos”. Presupuesta su estructura, el contenido sustantivo de la Ley 2/2008 tiene como objetivo el mantenimiento de la estabilidad presupuestaria, a imagen de sus predecesoras, sobre la base de una política basada en los criterios de consolidación de las cuentas públicas, decantándose por una política fiscal neutra, articulada sobre el equilibrio presupuestario. No obstante lo anterior, los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2009 se presentan, por primera vez en los últimos cinco años, con una orientación levemente expansiva en términos de política económica. Conforme declara el propio Preámbulo de la Ley, la aplicación de la reforma de las leyes de estabilidad presupuestaria aprobadas mediante la Ley 15/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, y la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo, de reforma de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria a los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2008 y para 2009, se desenvuelve en un escenario institucional de incertidumbre provocada por la dilación en la definición del nuevo Sistema de Financiación de las Comunidades Autónomas, las sucesivas rectificaciones en las previsiones coyunturales realizadas por las autoridades económicas nacionales y la aceleración de los síntomas de recesión que nuestra economía ha venido padeciendo en los últimos meses. Tal es así que el objetivo de estabilidad presu- 22 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez puestaria para las Comunidades Autónomas fue fijado inicialmente en el 0 por 100 de déficit cíclico, sin incluir el déficit por inversiones previsto en el artículo 3.1 de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, circunstancia que no ha sido óbice para que el Consejo de Política Fiscal y Financiera celebrado el 8 de octubre de 2008, a propuesta del Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de agosto, adaptándose al nuevo cuadro macroeconómico aprobado por el Consejo de Ministros de 24 de julio, haya acordado que no será necesario plan económico financiero de reequilibrio si las Comunidades Autónomas elaboran sus Presupuestos con un déficit cíclico de setenta y cinco centésimas del PIB regional, muy superior al contemplado en la analizada Ley de Presupuestos. Se configuran, de este modo, los Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2009 como el principal instrumento de la política económica de la Administración Regional para devolver la economía madrileña al escenario de los años anteriores, desarrollándose este instrumento en dos ámbitos diferenciados. En primer lugar, desde la perspectiva de las políticas de gasto, se refuerza la austeridad y rigor en su definición, priorizando las áreas que gestionan los servicios públicos de carácter esencial para los ciudadanos, en especial la sanidad, la educación y la atención social, así como la inversión productiva en infraestructuras y el fomento de la investigación y la innovación. En segundo lugar, desde la perspectiva de la política fiscal, se configura un equilibrio en términos de contabilidad nacional más ambicioso que el establecido por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, al tiempo que se consolidan los beneficios fiscales previamente establecidos. Con dicho objetivo y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el contenido de la Ley de Presupuestos se distinguen dos tipos de preceptos: en primer lugar, los que responden al “contenido mínimo”, necesario e indisponible de la misma, que está constituido por la determinación de la previsión de ingresos y la autorización de gastos; y, por otro lado, los que conforman lo que se ha denominado por la jurisprudencia constitucional “contenido eventual”, en la medida que se trata de materias que guardan relación directa con las previsiones de ingresos, las habilitaciones de gastos o los criterios de política económica general, que sean complemento para la más fácil interpretación y más eficaz ejecución de los Presupuestos y de la política económica del Gobierno. La parte principal del contenido esencial de la Ley la conforma su Título I, “De la aprobación de los Presupuestos y de sus modificaciones” —rúbrica que sustituye a la hasta ahora seguida: “De los créditos presupuestarios”—, artículos 1 a 18, en la medida en que su Capítulo I, “De los créditos y su financiación”, artículos 1 a 6, incluye la totalidad de los gastos e ingresos que conforman los Presupuestos Generales de la Comunidad, integrados por los Presupuestos de las Instituciones y de la Administración de la Comunidad, de sus Organismos Autónomos, de sus Empresas Públicas y Entes Públicos, a los que se refieren los artículos 5 y 6 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. De igual modo, en este Capítulo se recogen los importes 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 23 de los beneficios fiscales que afectan a los tributos de la Comunidad. El Capítulo II, “Normas sobre modificación de los créditos presupuestarios y modificación de los presupuestos aprobados”, artículos 7 a 17, contiene reglas, primero, sobre el carácter limitativo y vinculante de los créditos, estableciéndose, con carácter general, la vinculación a nivel de artículo para todos los capítulos de la clasificación económica, y, segundo, sobre su régimen de modificación, estableciendo limitaciones específicas para las transferencias de créditos destinados a Planes Especiales de Actuaciones e Inversiones, gastos asociados a ingresos, o a cooperación municipal. De igual forma, se regulan determinadas excepciones a las limitaciones para las transferencias de crédito previstas en la Ley reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid. Finalmente, se introducen previsiones en relación a la autorización para la modificación de los presupuestos de las empresas y entes cuyo presupuesto no tiene carácter limitativo. La disciplina “De los gastos de personal” la establece el Título II, artículos 17 a 33, cuyas prescripciones se han adecuado a lo dispuesto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. En su Capítulo I, “De los gastos de personal al servicio del sector público de la Comunidad de Madrid”, artículos 18 a 30, regula el régimen de retribuciones del personal al servicio del sector público de la Comunidad, distinguiendo según la relación sea laboral, funcionarial o estatutaria, con un incremento del 2 por 100, con excepción del complemente específico. Asimismo, se regula la oferta de empleo público, estableciendo restricciones a la contratación de personal laboral temporal y al nombramiento de funcionarios interinos. Su Capítulo II, “Otras disposiciones en materia de personal”, artículos 31 a 36, concreta los requisitos para la determinación o modificación de retribuciones del personal laboral, la prohibición de ingresos atípicos, la prohibición de cláusulas indemnizatorias y los requisitos para la contratación de personal laboral con cargo a los créditos para inversiones. En el Título III, “De las operaciones financieras”, artículos 37 a 43, su Capítulo I, “Operaciones de crédito”, artículos 37 a 41, recoge los límites y la autorización para el endeudamiento anual de la Comunidad, los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas, las Empresas Públicas y demás Entes Públicos que se clasifiquen en el Sector de Administraciones Públicas de acuerdo con el Reglamento (CE) 2.223/96 del Consejo, de 25 de junio, relativo al sistema europeo de cuentas nacionales y regionales de la Comunidad (SEC95); endeudamiento que se sujeta a los límites previstos en las leyes de Estabilidad Presupuestaria y en los Acuerdos del Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas. Por su parte, el Capítulo II, “Tesorería”, artículos 42 y 43, establece una serie de medidas para garantizar una correcta ejecución de las funciones de tesorería, medidas que afectan a la autorización para la apertura de cuentas bancarias y a la fijación de la cuantía mínima para que se acuerde la no liquidación y exacción de deudas. En cinco capítulos se divide el Título IV, “Procedimientos de gestión presupuestaria”, artículos 44 a 60. El Capítulo I, “Autorización de gastos”, artículo 44, 24 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez establece la cuantía de los gastos reservados al Gobierno de la Comunidad para su autorización. En el II, “De los centros docentes no universitarios”, artículos 45 a 48, se fijan los módulos económicos para la financiación de centros docentes privados sostenidos con fondos públicos, atribuyéndose al Gobierno de la Comunidad la competencia para autorizar el número máximo de nuevas unidades a concertar en centros privados sostenidos con fondos públicos durante el ejercicio 2009. El régimen presupuestario de las Universidades Públicas y la liquidación de las transferencias a sus Presupuestos se recogen en el Capítulo III, “Universidades Públicas”, artículos 49 y 50. Por su parte, el Capítulo IV, “Régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Regional de Salud”, artículos 51 a 54, regula determinadas especialidades del régimen de gestión económica y presupuestaria del Servicio Madrileño de Salud. Por último, el Capítulo V, “Otras normas de gestión presupuestaria”, artículos 55 a 60, establece otras normas de gestión presupuestaria, como la posibilidad del Gobierno de aprobar planes y programas de actuación, las especialidades en el ejercicio de la función interventora o en el pago de determinadas subvenciones, así como la fijación de las cuantías de la prestación de la Renta Mínima de Inserción para el ejercicio 2009. Las “Disposiciones sobre el sector público de la Comunidad de Madrid” se establecen en el Título V, artículos 61 a 64, sin división interna en capítulos —a diferencia de la regla observada en ejercicio precedentes—. Su contenido configura las reglas para la reordenación del mismo y autorizándose la formalización de convenios de colaboración en materia de infraestructuras. Por último, la actualización de la tarifa de las tasas de cuantía fija vigentes en la Comunidad de Madrid es el objeto del Título VI, “De las tasas”, artículo 65. Por su parte, las disposiciones adicionales complementan el marco jurídico presupuestario, recogiendo preceptos de índole muy diversa. Nos limitamos a destacar que se mantiene el informe preceptivo por la, actual, Consejería de Economía y Hacienda de las disposiciones normativas o convenios cuya aprobación y aplicación pudiera suponer un incremento del gasto público o disminución de los ingresos de la Comunidad de Madrid respecto del autorizado y previsto en la Ley, o que puedan comprometer fondos de ejercicios futuros. Asimismo será preceptivo dicho informe en relación a los sujetos cuyos presupuestos se integran en los Generales de la Comunidad y hayan sido clasificados en el sector administraciones públicas, de acuerdo con las normas del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales. Otras disposiciones adicionales tienen por objeto la suspensión de determinados artículos de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid, adaptaciones técnicas del presupuesto, la contratación de publicidad, promoción, divulgación y anuncios, y las subvenciones a las Universidades. Por lo demás, en las disposiciones finales se autoriza el desarrollo normativo de la Ley y se fija la entrada en vigor de la misma. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 25 2.3. Las medidas fiscales y administrativas de acompañamiento a los Presupuestos de la Comunidad Presupuesta la disciplina presupuestaria, su aprobación, como viene siendo costumbre consolidada, estuvo acompañada, a iniciativa gubernamental —Proyecto de Ley 4/2008—, de la paralela tramitación y aprobación de otra disposición legal de contenido económico–financiero, tendente a establecer un conjunto de medidas normativas dispersas, fundamentalmente de carácter tributario, cuyo único punto de conexión radica en estar ligadas a los objetivos fijados en la Ley anual de Presupuestos. En el año 2008 las mismas se han concretado en la aprobación por el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 29 de diciembre —es decir, quebrando la costumbre uniforme de ser considerada en la misma sesión plenaria que la Ley a la que acompaña—, de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas. La Ley fue publicada, primero, en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 108, de 30 de diciembre, páginas 11.651 a 11.714, y, posteriormente, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 310, de 30 de diciembre, páginas 618 a 642. Εl contenido de la Ley 3/2008 es el típico de las denominadas “leyes de acompañamiento”, comprendiendo un conjunto de medidas normativas vinculadas a los objetivos establecidos para 2009 en la Ley de Presupuestos Generales; medidas de naturaleza tributaria, aunque también se incorporan otras de diferente carácter, que afectan al régimen presupuestario y de contratación de la Comunidad de Madrid, a la gestión de sus recursos humanos, a los organismos vinculados o relacionados con la Administración regional y a la actividad administrativa que ésta desarrolla en el ámbito urbanístico y económico. La Ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2009, tras un prolijo y detallado Preámbulo —agrupado este año en siete apartados, frente a los tres de la ley de acompañamiento a los Presupuestos de 2008—, tiene una estructura compleja en el año aquí considerado, conformándose por siete capítulos, cuatro más que los de su predecora. En concreto, el articulado está conformado del siguiente modo: Capítulo I, “Tributos”, artículos 1 a 6; Capítulo II, “Hacienda y contratación administrativa”, artículos 7 a 9; Capítulo III, “Recursos humanos”, artículos 10 a 14; Capítulo IV, “Organismos públicos”, artículos 15 a 17; Capítulo V, “Cooperación local”, artículos 18 y 19; Capítulo VI, “Medio ambiente y ordenación del territorio”, artículos 20 y 21; y Capítulo VII, “Actividad administrativa y económica”, artículos 22 a 28. Complementan el texto articulado tres disposiciones adicionales, siete transitorias, una Disposición Derogatoria Única que procede a la derogación expresa tanto de los artículos 1 a 5 de la Ley 7/2007, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, como de las letras b) y g) del apartado 3 del artículo 5 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Registro del Juego y del Registro de Interdicciones de Acceso al Juego, aprobado por Decreto 24/1995, de 16 de marzo y tres disposiciones finales, la 26 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez última de las cuales dispone la entrada en vigor de la Ley el día 1 de enero de 2009 y precisa que, sin perjuicio de la adaptación de los Estatutos a que se refiere la Disposición Transitoria Quinta, las modificaciones introducidas en la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, tendrán plena validez desde su entrada en vigor. El notable impacto sustantivo de la disposición legal considerada en el ordenamiento autonómico y su especial trascendencia práctica y proyección mediática compelen a considerar, de forma sumaria, su contenido, a cuyo efecto han de diferenciarse los dos grandes bloques temáticos que expresa su propia rúbrica. De un lado, las medidas de orden fiscal y tributario, que, en principio, constituyen el núcleo esencial de este tipo de leyes y se recogen en el Capítulo I, “Tributos”, artículos 1 a 6, concreción del ejercicio de las competencias normativas que otorga a la Comunidad, en relación con los tributos estatales cedidos, la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las Comunidades Autónomas de régimen común y Ciudades con Estatuto de Autonomía, en relación con los tributos propios, por los artículos 157 de la Constitución Española y 17.b) de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas. Respecto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se crean dos nuevas deducciones: primera, para compensar el incremento de los costes de la financiación ajena obtenida para inversión en vivienda habitual de los contribuyentes, que deriva del alza de los indicadores que sirven de referencia para determinar los tipos de interés; y, segunda, por los gastos educativos satisfechos por escolarización obligatoria, gastos complementarios y enseñanza de idiomas. Asimismo, se amplía el ámbito objetivo de la deducción por donativos a fundaciones, extendiéndolo a los donativos efectuados a fundaciones que tengan fines de carácter educativo y que estén registradas en la Comunidad. Además, se mantienen el resto de deducciones vigentes en 2008, con excepción de la establecida para compensar la carga tributaria de las ayudas percibidas por quienes sufrieron prisión en los supuestos contemplados por la Ley de Amnistía, dado que las ayudas percibidas están exentas de tributación en el actual IRPF. Por otro lado, se mantiene la tarifa aprobada en la Ley de acompañamiento para 2008, que supone una rebaja de la tarifa autonómica supletoria regulada en la normativa estatal. En el Impuesto sobre el Patrimonio se mantiene el mínimo exento general establecido para 2008 y se establece una bonificación del 100 por 100 de la cuota, que se aplicará con posterioridad a las deducciones y bonificaciones reguladas por la normativa estatal. En el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones se mantienen las reducciones de la base imponible aplicables a las adquisiciones “mortis causa”, la tarifa, los coeficientes correctores de la cuota, y las bonificaciones en cuota vigentes en 2008. En el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados se establece un nuevo tipo impositivo en la modalidad de “Actos Jurídicos Documentados” para la constitución y modificación de derechos reales de garantía a favor de sociedades de garantía recípro- 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 27 ca ubicadas en la Región de Madrid. Asimismo, se mantienen las medidas ya vigentes durante en 2008 en ambas modalidades del Impuesto. En la tributación sobre el juego se establece una nueva regulación de la tasa sobre juegos de suerte, envite o azar por lo que se refiere a los juegos realizados por Internet. En relación a las tasas y precios públicos, se establecen dos nuevas tasas por prestación de servicios de la Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid, se suprimen dos tasas en materia de comercio, y se modifica la regulación singular de diversas tasas en materia de asociaciones, industria, comercio, educación, caza y pesca, farmacia, sanidad y vivienda. Finalmente, se habilita al Gobierno para la elaboración y aprobación, en plazo de diez meses, de un Texto Refundido que contenga toda la legislación vigente en relación con los tributos estatales cedidos. De otro, las medidas de orden administrativo, caracterizadas por su heterogeneidad, afectando este año a importantes y trascendentes sectores y ámbitos socioeconómicos, especialmente respecto del servicio de abastecimiento de agua por el Canal de Isabel II y del régimen jurídico de Caja Madrid. Así, el Capítulo II, “Hacienda y contratación administrativa”, artículos 7 a 9, introduce varias modificaciones, en materia de hacienda, a la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, en orden, de un lado, a agilizar la tramitación de expedientes plurianuales cuando, sin comprometer gasto en la anualidad corriente se extiendan sólo a la anualidad siguiente y exista crédito en el Proyecto de Ley de Presupuestos para ese ejercicio, y, de otro, a adaptar la legislación presupuestaria y contable de las Empresas y Entes Públicos con presupuesto estimativo de la Comunidad tanto al principio de plurianualidad como a la reforma contable operada por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. En materia de contratación, con el objeto de adecuar la normativa autonómica a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, se modifican puntualmente la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid, la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid y la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, actualizándose los supuestos en los que el Gobierno debe autorizar la celebración de los contratos. En el Capítulo III, bajo la rúbrica “Recursos humanos”, los artículos 10 a 14, en aplicación de una política orientada a alcanzar formas más efectivas y eficientes de gestión del conjunto de dichos recursos, introducen una serie de medidas de ahorro en los gastos de personal. En este sentido, se modifica tanto la Ley 1/1986, de 10 de abril, de Función Pública de la Comunidad de Madrid, como la Ley 4/1989, de 6 de abril, de Provisión de Puestos de Trabajo Reservados a Personal Funcionario de la Comunidad de Madrid, con el objeto de controlar y reducir el absentismo laboral. Además, la apertura de nuevos hospitales, con formas de gestión novedosas, incluida la concesión administrativa de gestión de servicios sanitarios y la denominada “externalización” de algunos servicios, ha determinado la ampliación de las condiciones establecidas 28 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez en el artículo 65 de la Ley 55/2003, de 15 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con el fin de que el personal estatutario fijo pueda pasar a prestar servicios en Instituciones sanitarias acogidas a estas nuevas formas de gestión, sin que ello suponga perder su derecho a reincorporarse como personal estatutario. Por otra parte, se extiende al personal sanitario que preste servicios en determinados centros sociales la posibilidad de compatibilizar un segundo puesto en el sector público socio sanitario, a fin de facilitar su contratación temporal y asimilar su régimen al del resto del personal sanitario. Por último, en materia de recursos humanos, se modifica la Ley 14/1995, de 21 de abril, de Incompatibilidades de Altos Cargos de la Comunidad de Madrid, con el fin de precisar el concepto de Alto Cargo, así como el régimen de incompatibilidades y de situaciones administrativas aplicable a los gerentes de los Hospitales con forma de Entidad de Derecho Público y a los gerentes de sociedades mercantiles. En el Capítulo IV, artículos 15 a 17, se introducen medidas relativas a los “Organismos públicos”. Al margen de adaptar la estructura de la Agencia de Informática y Comunicaciones de la Comunidad, se introduce una nueva configuración del régimen jurídico del Canal de Isabel II. Así es, la Ley 17/1984, de 20 de diciembre, reguladora del abastecimiento y saneamiento de agua en la Comunidad de Madrid, otorgó a los servicios de aducción y depuración la consideración de servicios de interés de la Comunidad, por ser de carácter supramunicipal. Presupuesto dicho régimen y los avances tecnológicos desarrollados para paliar la escasez del agua, con el surgimiento de un nuevo servicio denominado reutilización, que faculta la regeneración del agua y su distribución para ciertos usos de carácter supramunicipal permitidos por el Estado, la Ley procede a declarar tal servicio de su interés, a fin de hacer llegar el mismo a todos los habitantes de la Comunidad y permitir un ahorro de agua potable. Además, con el fin de garantizar el volumen de agua necesario para asegurar el abastecimiento a la población, el desarrollo económico y el crecimiento sostenible de Madrid en los próximos años, y de asegurar la calidad del agua de acuerdo con los parámetros establecidos en la legislación nacional y europea, incluyendo lo previsto en el Plan Nacional de Calidad de las Aguas, que obliga a completar la ejecución de las infraestructuras previstas en la Directiva 91/271/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1991, sobre el tratamiento de las aguas residuales urbanas, y a efectos de alcanzar los objetivos de la Directiva 2000/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2000, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, las consecuentes necesidades de financiación de infraestructuras y procesos tecnológicos ha conducido al legislador autonómico a abrir la puerta a un proceso de capitalización del Canal de Isabel II, autorizándose la constitución de una sociedad anónima encargada de gestionar servicios hidráulicos, en cuyo capital se dará, previa autorización del Consejo de Gobierno, entrada a los ciudadanos e inversores interesados hasta un máximo del 49 por 100. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 29 En el Capítulo V, “Cooperación local”, los artículos 18 y 19 establecen medidas que afectan al régimen de colaboración con las entidades locales, modificándose la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid, añadiendo un nuevo instrumento de cooperación que asista a los municipios a restituir servicios municipales afectados por daños imprevistos. Además, se modifica la configuración del Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), al objeto de que, en coherencia con su finalidad, pueda extender su cooperación a todos los gastos necesarios para la realización de obras y servicios de competencia local. Paralelamente, se desvinculan los gastos corrientes sufragados con cargo al Fondo Regional de Cooperación Municipal de las inversiones realizadas al amparo del PRISMA. En materia de Policía Local, se modifica la Ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales, para regular los medios materiales y personales de las denominadas Brigadas Especiales de Seguridad de la Comunidad de Madrid (BESCAM) y su financiación por la Comunidad. En el Capítulo VI se contienen modificaciones normativas en materia de “Medio ambiente y ordenación del territorio”, artículos 20 y 21. De una parte, se modifica el Anexo V de la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid, para adecuarla a la nueva realidad legal, económica, social y ambiental. De otra, se reforma la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, permitiendo a los municipios autorizar directamente, mediante licencia, instalaciones deportivas en suelo urbanizable no sectorizado. Por último, en el Capítulo VII, “Actividad administrativa y económica”, artículos 22 a 28, se adoptan medidas de notable alcance. Así, de acuerdo con la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de noviembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que deberá aplicarse antes del 28 de diciembre de 2009, se modifica la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Ordenación del Turismo de la Comunidad de Madrid, consolidando el principio de silencio positivo como norma general, en salvaguarda del interés general de las empresas y usuarios turísticos. En este contexto, también se emprenden medidas para hacer más dinámicos sectores como la artesanía, el comercio interior y las ferias, en línea con la Ley de Modernización del Comercio, simplificando trámites administrativos. En materia de juego se modifica la Ley 6/2001, de 3 de julio, del Juego en la Comunidad de Madrid, sustituyendo el régimen de autorización administrativa previa para la explotación e instalación de máquinas recreativas por otro de comunicación del ejercicio de la actividad. La modificación de la Ley 3/1991, de 7 de marzo, de Carreteras de la Comunidad de Madrid, tiene por objeto clarificar y actualizar el contenido normativo permitiendo, durante la vigencia del Plan de Carreteras, la realización de actuaciones que deben acometerse por necesidades no previstas. Con todo, la modificación que más interés ha despertado en los medios de comunicación social ha sido la relativa al régimen jurídico de las Cajas de Ahorro, en el marco de una abierta discrepancia entre la Comunidad y el Ayunta- 30 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez miento de Madrid. Dedicamos, por ello, una especial atención al contenido normativo introducido al respecto por la Ley 3/2008. La Comunidad de Madrid tiene atribuida la competencia exclusiva en materia de Cajas de Ahorro e instituciones de crédito corporativo público y territorial, de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general y la política monetaria del Estado, en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución. En ejercicio de dicha atribución y con objeto de regular el marco jurídico al cual deben someterse las Cajas de Ahorros, se aprobó la Ley 4/2003, de 11 de marzo, de Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, reformada —con la finalidad de adecuarla a lo dispuesto por la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, de carácter básico— por la Ley 3/2007, de 26 de julio—. Ha de retenerse, igualmente, lo establecido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en cuanto modificó la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de Regulación de las Normas Básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorros, y la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Dichas modificaciones son las que justifican, de acuerdo con el Preámbulo de la Ley aquí analizada, la necesidad de las modificaciones introducidas para el año 2009. Las modificaciones, en primer lugar, implican recoger las reformas introducidas en la Ley 31/1985, ante el proceso electoral que ha de tener lugar el próximo año en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, de tal modo que, teniendo oficinas abiertas en varias Comunidades Autónomas, la distribución de los Consejeros Generales representantes de los impositores y de las Corporaciones Municipales ha de realizarse en función de los depósitos captados. De otro lado, se introducen las denominadas Comisiones de Retribuciones y de Inversiones, que se constituirán en el seno del Consejo de Administración para informar sobre la política general de retribuciones e incentivos para los miembros del Consejo y personal directivo, así como sobre las inversiones y desinversiones de carácter estratégico y estable que efectúe la Caja. Por otra parte, respecto de la modificación de la Ley 24/1988, se establece que los Estatutos de las Cajas de Ahorros deberán determinar si se constituirá un Comité de Auditoría formado por miembros del Consejo de Administración o se encomendarán dichas funciones a la Comisión de Control. Se han introducido, por último, otras reformas puntuales, necesarias para una adecuada regulación de las Cajas de Ahorros de la Comunidad de Madrid, como el reajuste de los sectores, aumentando el peso de las Entidades representativas, con objeto de abrir las Cajas a la sociedad civil y de disminuir el peso del sector público. Además, se define la mayoría necesaria para asignar funciones ejecutivas al Presidente de la Entidad y se modifica la Disposición Transitoria Quinta para mayor seguridad jurídica. Analizado así su contenido, ha de añadirse que en las disposiciones transitorias de la Ley de acompañamiento para 2009 se hace referencia a la entrada en vigor de los nuevos requisitos y se regula la adaptación de los Estatutos y Reglamentos a las modificaciones introducidas por la Ley. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 31 No puede cerrarse este apartado sin destacar que el contenido sustantivo de la Ley 3/2008 comporta un retorno a la línea representada por la Ley 2/2004, apartándose de la incidencia moderada en el ordenamiento de la Comunidad por la que optaron las posteriores leyes de acompañamiento 5/2004, 7/2005, 4/2006 y, de forma matizada, 7/2007. Lo cierto es que la propia naturaleza de este tipo de disposiciones y la heterogeneidad de su contenido normativo generan una cierta inseguridad jurídica, obligando a sus destinatarios y a los operadores jurídicos en general a un seguimiento exhaustivo de las múltiples y puntuales reformas que anualmente se introducen. 2.4. Otras disposiciones legales aprobadas por la Comunidad de Madrid: la Modernización del Comercio La Asamblea de Madrid, en el periodo de sesiones febrero–junio, procedió a la aprobación de una única norma con rango de ley, derivada del Proyecto de Ley 1/2008, de Modernización del Comercio de la Comunidad de Madrid: Ley 1/2008, de 26 de junio, aprobada por el Pleno de la Asamblea en la sesión celebrada el día 19 de junio, que fue publicada en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 75, de 26 de junio, páginas 7.845 a 7.853, siendo luego insertada, a efectos de su publicidad formal y consecuente entrada en vigor, en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 164, de 11 de julio, páginas 5 a 8. La Ley considerada se dicta en virtud del artículo 26.3.1.2 del Estatuto de Autonomía, esto es, de la competencia exclusiva de la Comunidad en materia de comercio interior, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre circulación de bienes en el territorio del Estado, así como de la legislación sobre defensa de la competencia; al margen de las competencias exclusivas en materia de ferias y mercados interiores, incluidas las exposiciones; y en materia de artesanía, todo ello en virtud de los artículos 26.1.13 y 26.1.15 del Estatuto de Autonomía, respectivamente. Ninguna otra norma legal ha sido aprobada por la Cámara en el año objeto de este Informe. La estructura y contenido de la referida Ley 1/2008, vigente el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, pueden sintetizarse en los siguientes términos. La Ley se estructura en tres artículos, en los que se introducen modificaciones legislativas de tres leyes autonómicas precedentes. Así, el artículo primero, “Modificación parcial de la Ley 15/1997, de 25 de junio, de Ordenación de Actividades Feriales de la Comunidad de Madrid”, introduce una serie de medidas encaminadas a dinamizar las actividades feriales en la región, removiendo las trabas actualmente existentes a su desarrollo y a las condiciones de su ejercicio. En esta línea, se sustituye la autorización administrativa que tenía que solicitar la entidad organizadora con carácter previo a la celebración de la actividad ferial por un régimen de comunicación. La infor- 32 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez mación contenida en dicha comunicación, relativa a la entidad organizadora, denominación de la feria, lugar y fechas de celebración de la misma o, en su caso, la realización de venta directa, servirá a la Comunidad para coordinar estas actividades y promover su difusión y promoción. El artículo segundo, “Modificación parcial de la Ley 16/1999, de 29 de abril, de Comercio Interior de la Comunidad de Madrid”, aborda una profunda reforma de la misma que afecta a su objeto. Dicha reforma se complementa con la supresión, ex Disposición Derogatoria, de determinados trámites de preceptiva inscripción en diversos registros comerciales, con carácter previo al inicio de la actividad comercial, caso del Registro de Actividades y Empresarios Comerciales, cuyo carácter básicamente censal e informativo se sustituye por las fuentes estadísticas públicas y privadas disponibles. Por otro lado, se suprimen también los Registros de Franquiciadores y Empresas de Venta a Distancia, que comportaban una duplicidad innecesaria con los registros de ámbito nacional con idéntico objetivo. Se procede, además, a reformar el procedimiento para la obtención de las autorizaciones administrativas para la implantación de establecimientos comerciales minoristas, manteniéndose únicamente la exigencia de autorización para los de superficie superior a 2.500 metros cuadrados, de acuerdo con lo preceptuado en la normativa estatal básica en la materia. Por otro lado, se suprimen las autorizaciones previas a las que se sometían determinados establecimientos, en función de su tipología comercial, con la finalidad de promover el desarrollo, la especialización y la modernización del comercio de la región, eliminando trabas administrativas. Finalmente, en materia de horarios comerciales, se reconoce el principio de libertad empresarial para determinar el horario de apertura y cierre de los negocios en días laborables y festivos, eliminándose las limitaciones horarias máximas que se establecían para el ejercicio de la actividad comercial, tanto con carácter semanal, como diario. Por último, el artículo tercero, “Modificación parcial de la Ley 5/2002, de 27 de junio, sobre Drogodependencias y Otros Trastornos Adictivos”, modifica puntualmente el artículo 61.2 de dicha Ley, atribuyendo a las Administraciones competentes para otorgar la licencia específica para la venta, suministro o distribución de bebidas alcohólicas en establecimientos en que no este permitido su consumo inmediato, regulada en el artículo 30.11 de la Ley, las facultades de incoación, instrucción y resolución de los expedientes sancionadores derivados del incumplimiento de la obligación de disponer de dicha licencia. III. EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA POR EL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID 3.1. Líneas generales de su ejercicio por el Gobierno de la Comunidad De forma semejante a lo sucedido con la producción legislativa, el Ejecutivo regional ha mantenido la tendencia a la reducción en el ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuyen los vigentes artículos 22.1 y 40.2 del Estatuto 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 33 de Autonomía, desarrollados por los artículos 9.a) y 28 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. En concreto, el número de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno que durante el año 2007, VII y VIII Legislaturas, han accedido al Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid es de ciento sesenta y dos, aunque en nuestro análisis consideraremos otros dos, fechados en 2008 y publicados oficialmente en 2009. A los mismos han de sumarse los puntuales y variados Decretos dictados por la Presidencia de la Comunidad, conforme a la competencia que le reconoce el artículo 19.3 de la citada Ley de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid. El número de los mismos durante el presente año se ha reducido, habiendo ejercitado su potestad normativa la Presidenta hasta en un total de veinte ocasiones. El contenido de dicha producción, al margen de una declaración de luto oficial con motivo del trágico accidente del aeropuerto de Madrid-Barajas —Decreto 20/2008, de 20 de agosto, insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de agosto—, se centra en la modificación departamental acordada por la Presidencia de la Comunidad en el verano de 2008, en los términos que ulteriormente se detallan. Constatado el dato numérico, es oportuno realizar dos precisiones. En primer lugar, que el volumen cuantitativo de la producción reglamentaria constituye una constante en la dinámica de la Administración autonómica encabezada por Esperanza Aguirre. En efecto, no es ocioso recordar que en el año 2004 el Consejo de Gobierno aprobó ciento cincuenta y seis Decretos, en 2005 la cifra se redujo a ciento treinta y tres, registrándose ciento doce en 2005, ciento diecinueve en 2006 y ciento cincuenta y ocho en 2007. El imperceptible incremento del año aquí considerado se debe al numeroso bloque de Decretos que contienen el cese o nombramiento de Altos Cargos de la Administración autonómica. Frente a estos datos, sirva recordar que en el año 2002 el número de Decretos acordados por el Presidente de la Comunidad y su Consejo de Gobierno rebasó la cifra de cuatrocientos. Segundo, que la gran mayoría de los Decretos referidos carece de contenido normativo sustantivo en sentido estricto, tratándose de disposiciones organizativas y domésticas, especialmente, conforme acaba de anticiparse, relativas al nombramiento y cese de distintos cargos y miembros de la Administración autonómica y de organismos dependientes de la Comunidad. No es ocioso recalcar que del total de Decretos dictados por el Consejo de Gobierno, ochenta y cinco tienen dicha finalidad exclusiva en el presente año 2008, esto es, más del 50 por 100. Los restantes setenta y nueve Decretos, por su parte, al margen de la concesión de condecoraciones, especialmente de la Gran Cruz de la “Orden del Dos de Mayo” —en un total de veinte ocasiones—, y de las modificaciones operadas en la estructura orgánica de sus Consejerías —objetivo de cinco Decretos—, se ocupan principalmente de la creación, disciplina, modificación o extinción de otros organismos integrantes de la Administración autonómica y de su sector público. Presupuesto lo anterior, cabe destacar lo que sigue. 34 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 3.2. Reglamentos de carácter general en desarrollo de prescripciones legales A diferencia del año 2006 y a semejanza del año 2007, en desarrollo de las determinaciones legalmente establecidas, configurando un reglamento de carácter general o procediendo a su modificación, se han dictado un número muy escaso de disposiciones generales. De las mismas, sin perjuicio del detalle que, sumariamente y de acuerdo con su número de orden, se realiza a continuación, han de destacarse las relativas al desarrollo de la Ley aprobada en 2007 sobre la garantía del suministro eléctrico, a la disciplina de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento urbanístico y, por su proyección mediática, a la regulación de la actividad de control de acceso a espectáculos públicos y actividades recreativas: — El Decreto 1/2008, de 17 de enero, reformó el Decreto 79/1997, de 3 de julio, que aprueba el Reglamento de Viajeros de Transporte Interurbano de la Comunidad de Madrid, y el Decreto 206/2000, de 14 de septiembre, que aprueba el Reglamento de Viajeros de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, Sociedad Anónima (E.M.T.), para reconocer la accesibilidad de los carritos de niño a los autobuses (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 19, de 23 de enero, pp. 4 y 5). La reforma del Decreto 79/1997, operada por su artículo Primero, comporta añadir un apartado 3 en el artículo 14, en virtud del cual los niños de hasta tres años de edad podrán viajar en coches, sillas o carritos desplegados en aquellos autobuses diseñados para permitir el transporte de viajeros de pie, disponiendo, por tanto, de zonas habilitadas al efecto, siempre que éstas no estén previamente ocupadas, valoración que será realizada, en el momento del acceso, por el conductor del vehículo. El adulto que les acompañe será el responsable de adoptar las medidas de seguridad que establezca la Consejería competente en materia de Transportes. Por su parte, a tenor de su artículo Segundo, la modificación del Decreto 206/2000 modifica la redacción de su artículo 22, en el sentido de que la EMT estará obligada al cumplimiento de la normativa sobre accesibilidad en los transportes públicos en los vehículos de nueva adquisición, debiendo permitir el acceso a los niños de hasta tres años de edad en coches, sillas o carritos desplegados en aquellos autobuses diseñados para permitir el transporte de viajeros de pie, disponiendo, por tanto, de zonas habilitadas al efecto, siempre que éstas no estén previamente ocupadas, valoración que será realizada, en el momento del acceso, por el conductor del vehículo. El adulto que les acompañe será el responsable de adoptar las medidas de seguridad que establezca la Consejería competente en materia de Transportes. Dos disposiciones finales, relativas a la habilitación normativa para su desarrollo y su entrada en vigor, complementan el articulado. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 35 — El Decreto 19/2008, de 13 de marzo, desarrolló la Ley 2/2007, de 27 de marzo, por la que se regula la garantía del suministro eléctrico en la Comunidad de Madrid, modificada por la Ley 4/2007, de 13 de diciembre (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 63, de 14 de marzo, pp. 5 a 9). Este Decreto, en lo que se refiere al transporte secundario, desarrolla el contenido tanto de la Ley 2/2007 como de la Ley 17/2007, de 4 de julio, que modifica la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo, y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. El Decreto regula una serie de medidas y procedimientos destinados a detectar problemas estructurales en la red de distribución; corregirlos mediante las inversiones necesarias; evitar que se produzca una incidencia de tipo eléctrico; y, por último, garantizar que las empresas distribuidoras cuenten con los medios materiales y humanos necesarios para afrontar dicha incidencia en caso de que esta tenga lugar en un tiempo máximo adecuado. Con estos fines fundamentales, se establece la obligación de que las empresas distribuidoras presenten anualmente un Programa periódico de medios humanos y materiales e inversiones en el que se describan las actuaciones que vayan a acometer en el conjunto de la red de distribución de energía eléctrica existente en la Comunidad, haciendo especial referencia a las medidas adoptadas para garantizar el suministro eléctrico en caso de que se produzcan incidencias de importancia. Dicho Programa servirá, por un lado, para aportar una visión global del estado de la red de distribución, así como para revelar posibles carencias o defectos estructurales que puedan producirse con la incorporación de nuevos consumidores de energía eléctrica. Por otra parte, permitirá constatar que se están cumpliendo las medidas establecidas, así como garantizar que las empresas distribuidoras cuentan con los medios humanos y materiales necesarios para afrontar cualquier tipo de incidencia en un tiempo razonable. En este sentido, la disposición fija unos tiempos máximos para que las citadas entidades atiendan cualquier incidencia en la red, repongan el servicio y lo normalicen, asegurando la disposición de los medios necesarios para hacerlo y que estén adecuadamente distribuidos en el territorio de la Comunidad, estableciendo además unos equipos auxiliares mínimos de los que deben disponer para poder afrontar cualquier situación de este tipo. Por otro lado, el Decreto incluye una serie de criterios que deberán ser tenidos en cuenta a la hora de diseñar tanto las redes de distribución como las propias subestaciones, destinados a garantizar una adecuada cobertura de todo el mercado en condiciones excepcionales de explotación derivadas de puntas de demanda o de la existencia de 36 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez una incidencia de importancia en la red, así como la rápida sustitución o refuerzo de una subestación por equipos auxiliares en caso de que esta se produzca. Asimismo, se recogen los criterios de mantenimiento que deberán observarse en este tipo de instalaciones, intensificando las inspecciones en entornos urbanos. Por último, el Decreto establece los requisitos y el procedimiento de intercambio de información entre las empresas transportistas y distribuidoras y terceros que vayan a realizar obras o actividades que puedan afectar a las infraestructuras eléctricas. — El Decreto 26/2008, de 10 de abril, aprueba el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 86, de 11 de abril, pp. 6 a 11). Su contenido prescriptivo desarrolla lo dispuesto en su ley de creación, esto es, la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid, y está conformado por 55 artículos, estructurados en tres títulos: — Título Preliminar, “Disposiciones generales”, artículos 1 a 3. — Título I, “Composición”, artículos 4 a 31, distribuidos en los siguientes seis capítulos: Capítulo I, “Composición del Consejo Consultivo” ―arts. 4 a 6―; Capítulo II, “Del Presidente”, ―arts. 7 a 9―; Capítulo III, “De los Consejeros” ―arts. 10 a 20, articulados en tres secciones: 1.ª, “Disposiciones Generales”, artículos 10 a 12; 2.ª, “De los Consejeros Permanentes”, arts. 13 a 15; y 3.ª, “De los Consejeros Electivos”, arts. 16 a 20―; Capítulo IV, “Del Secretario General” ―arts. 21 a 25―; Capítulo V, “De los Letrados” ―arts. 26 a 29―; y Capítulo VI, “Del Gerente” ―arts. 30 y 31―. — Título II, “Funcionamiento”, artículos 32 a 55, estructurados en cinco capítulos: Capítulo I, “De la remisión de las consultas” ―arts. 32 y 33―; Capítulo II, “De los dictámenes” ―arts. 34 y 35―; Capítulo III, “Del funcionamiento de los órganos colegiados del Consejo Consultivo” ―arts. 36 a 46, articulados en tres secciones: 1.ª, “Del Consejo en Pleno”, arts. 36 a 41; 2.ª, “De la Comisión Permanente”, arts. 42 y 43; y 3.ª, “De las Secciones”, arts. 44 a 46―; Capítulo IV, “Del procedimiento para la determinación de la pérdida de la condición de Consejero por incumplimiento grave de sus funciones” ―arts. 47 a 50; y Capítulo V, “Presupuestos y gestión económica” ―arts. 51 a 55―. — El Decreto 68/2008, de 19 de junio, por el que se aprueba el Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), para el período 2008-2011, con un aportación de la Comunidad de Madrid de 700.000.000 de euros y una aportación de los Ayuntamientos de 28.000.000 de euros (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 148, de 23 de junio, pp. 22 a 26). Obvio resulta que, en relación con su contenido, es preciso considerar el tenor del posterior Decreto 164/2008, de 29 de diciembre, por el 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 37 que se reajustan las condiciones de terminación y liquidación del Programa Regional de Inversiones y Servicios de Madrid (PRISMA), para el período 2006-2007 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 1, de 2 de enero de 2009, p. 10). — El Decreto 73/2008, de 3 de julio, regula el régimen jurídico y la estructura de la red de formación permanente del profesorado de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 166, de 14 de julio, pp. 5 a 8). El Decreto se dicta al amparo de la competencia que tiene la Comunidad, de conformidad con el artículo 29.1 del Estatuto de Autonomía, para realizar el desarrollo legislativo y la ejecución de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, y con la finalidad de desarrollar lo dispuesto por los artículos 102 y 103 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, que establecen la formación permanente del profesorado como un derecho y un deber de los profesores y de todos los profesionales de la educación, así como una responsabilidad de las Administraciones educativas y de los propios centros. Su contenido persigue actualizar la red pública de centros de formación del profesorado, adecuándola a las nuevas necesidades y a los medios técnicos de que se dispone para el desarrollo de sus actividades, y ajustar la orientación de la formación hacia fórmulas que la hagan más equilibrada y efectiva. El texto normativo está conformado por trece artículos, divididos en cuatro capítulos: Capítulo I, “Red de formación permanente del profesorado”, artículos 1 a 5; Capítulo II, “Centro Regional de Innovación y Formación “Las Acacias””, artículos 6 a 9; Capítulo III, “Centros Territoriales de Innovación y Formación”, artículos 10 a 12; y Capítulo IV, “Comisión Regional de Formación”, artículo 13. Complementan en texto articulado 4 disposiciones adicionales, cuatro transitorias y una disposición Derogatoria ―en cuya virtud se procede a la derogación expresa del Decreto 63/2001, de 10 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico y el funcionamiento de los Centros de Apoyo al Profesorado de la Comunidad de Madrid; del Decreto 3/2001, de 18 de enero, por el que se crea el Centro Regional de Innovación y Formación “Las Acacias”; del Decreto 4/2001, de 18 de enero, por el que se crea el Centro Regional de Apoyo a la Formación de la Infancia “El Valle”; del Decreto 124/2005, de 1 de diciembre, por el que se crea el Centro de Formación del Profesorado de Formación Profesional “Clara del Rey”; del artículo 22 del Decreto 128/2001, de 2 de agosto, por el que se crea el Centro Regional de Educación de Personas Adultas; y de los artículos 3 y 4 de la Orden 1865/2001, de 18 de mayo, por la que se desarrolla el Decreto 63/2001, de 10 de mayo, por el que se regula el régimen jurídico y el funcionamiento de los Centros de Apoyo al Profesorado de la Comunidad de Madrid. Cierran el texto reglamentario dos disposiciones finales, de habilitación normativa y de entrada en vigor. 38 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — El Decreto 91/2008, de 10 de julio, por el que se crea el Registro de Empresas acreditadas como Contratistas o Subcontratistas en el Sector de la Construcción de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 166, de 14 de julio, pp. 37 a 40). El Decreto se dicta al amparo de la competencia en ejecución de la legislación laboral propia de la Comunidad de Madrid, en los términos del artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía, y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, Reguladora de la Subcontratación en el Sector de la Construcción, desarrollada por el Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, que dispone que las Comunidades Autónomas deberán crear un Registro de Empresas Acreditadas, de naturaleza administrativa y carácter público, que dependerá de la autoridad laboral, en el cual deberán inscribirse las empresas contratistas y subcontratistas que intervengan en el sector de la construcción y tengan su domicilio social en el ámbito territorial de cada una de ellas. El objetivo de dicho Registro es permitir y garantizar el acceso público a los datos identificativos de las empresas inscritas en el mismo, de modo que se puedan realizar las consultas y expedir las certificaciones solicitadas por los interesados a la mayor brevedad posible. Así pues, deberán inscribirse en el mismo las empresas que pretendan ser contratadas o subcontratadas para realizar trabajos en una obra de construcción. La función primordial del Registro es la de poder acreditar que las empresas inscritas en el mismo han aportado los documentos exigidos en la Ley, referente a su solvencia, a la existencia de una organización productiva y preventiva de riesgos laborales adecuadas y de una formación suficiente de su personal, tanto a nivel directivo como productivo, en materia de prevención de riesgos laborales. De conformidad con lo establecido en el artículo 6.1.i) del Decreto 150/2007, de 29 de noviembre, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Empleo y Mujer, se atribuye a la Dirección General de Trabajo la competencia de ejecución de todas aquellas funciones administrativas relacionadas con el Registro de Empresas Acreditadas. El texto normativo está conformado por nueve artículos, una Disposición Adiciona Única y tres disposiciones finales. — El Decreto 92/2008, de 10 de julio, por el que se regulan las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento urbanístico (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 179, de 29 de julio, pp. 84 y 85). La disposición analizada desarrolla la previsión del artículo 57 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, modificada por la Ley 7/2007, de 21 de diciembre, relativa al procedimiento de tramitación de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento, el cual no está sometido a las limitaciones recogidas en los artículos 68 y 69 de la propia Ley urbanística. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 39 El referido constituye la finalidad de sus dos artículos, “Objeto”, y “Procedimiento de tramitación de las modificaciones puntuales no sustanciales de planeamiento”, complementados con una Disposición derogatoria Única, de carácter genérico, y una Disposición Final Única, de entrada en vigor. — El Decreto 163/2008, de 29 de diciembre, por el que se regula la actividad de acceso a espectáculos públicos y actividades recreativas (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 3, de 5 de enero de 2009, pp. 4 y 5). Este Decreto desarrolla la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que entre otros aspectos regula el ejercicio de las actividades de ocio en un adecuado marco de seguridad para el público asistente, de modo que se concilie el derecho al ocio y la convivencia ciudadana. En dicho marco, la disposición regula la actividad de control de acceso a determinados espectáculos y actividades recreativas. Su Capítulo I, “Disposiciones generales”, artículos 1 a 3, define su objeto, concreta los espectáculos, actividades recreativas y establecimientos incluidos en su ámbito de aplicación y define quien es el sujeto responsable de la actividad de control de acceso. El Capítulo II, “Personal de control de acceso”, artículos 4 a 9, delimita su régimen jurídico, bajo la dependencia de la persona titular u organizadora de estas actividades, regulando sus funciones. En todo caso, para garantizar el adecuado desarrollo de las actividades de control de acceso será necesario que el personal destinado a ello disponga de un certificado acreditativo, que se obtendrá tras la superación de un test psicológico y un test de conocimientos en la Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid. 3.3. Regulación de sectores de actividad administrativa específicos En el apartado anterior se han considerado algunos reglamentos generales con una nítida influencia sectorial. Al margen de lo ya indicado, ha de dejarse constancia, de forma sistemática y agrupándolas por ámbitos sectoriales, de las siguientes disposiciones. Específicamente en el sector comercial, el Decreto 160/2008, de 11 de diciembre, por el que se establece el calendario comercial de apertura de establecimientos en domingos y festivos durante el año 2009 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 300, de 17 de diciembre, pp. 4 a 6). Sus cinco artículos tienen por objeto autorizar la apertura al público de un total de veintidós domingos y días festivos en la Comunidad de Madrid para el año 2009, aprobando así el calendario específico de apertura comercial en ese año, de acuerdo a la postura apoyada mayoritariamente por las entidades representadas en el Consejo para la Promoción del Comercio de la Comunidad de Madrid. Con carácter general, los criterios que permiten identificar los domingos y 40 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez festivos hábiles a efectos comerciales, se reconducen a aquellos en los que se produce una mayor actividad comercial. Así, estos criterios han sido la pauta marcada por el consenso mayoritario de años precedentes, y entre ellos los siguientes: autorizar los domingos o festivos del mes de diciembre y el último domingo del mes de noviembre, atendiendo a la especial demanda del consumidor, en razón de las campañas comerciales de Navidad y Reyes; autorizar la apertura de los primeros domingos de cada mes, de acuerdo con la costumbre ya establecida en la Comunidad de Madrid, a efectos de facilitar la referencia de compras a los consumidores; autorizar la apertura del primer domingo coincidente con el período de promoción de ventas en rebajas de invierno; y, finalmente, la apertura de aquellos domingos y festivos de especial atractivo para el consumidor, los coincidentes con el período de rebajas estival y períodos vacacionales. En relación con las fiestas locales hábiles para el ejercicio de la actividad comercial que hayan sido solicitadas por los respectivos Ayuntamientos, como viene siendo habitual y tal y como determina la normativa vigente, serán incorporadas con posterioridad a la aprobación del presente Decreto, mediante Orden del Consejero de Economía y Hacienda, que se publicará en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. En materia cultural, en primer lugar, dos disposiciones publicadas en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 23 de abril: el Decreto 38/2008, de 17 de abril, por el que se crea el Museo Centro de Arte Dos de Mayo de la Comunidad de Madrid; y el Decreto 39/2008, de la misma fecha, por el que se declara Bien de Interés Cultural, en la categoría de monumento, el Templo de Debot de Madrid. Posteriormente, el Decreto 59/2008, de 22 de mayo, por el que se modifica el Decreto 163/1997, de 27 de noviembre, por el que se crea el Museo Arqueológico de la Comunidad de Madrid como órgano de gestión sin personalidad jurídica adscrito a la Consejería de Educación y Cultura (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 28 de mayo). Otras dos declaraciones de bienes de interés cultural se produjeron en 2008, editándose en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 24 de julio, relativas, primero, a seis tablas de Juan Correa de Vivar de la Iglesia Parroquial de Nuestra Señora de la Asunción de Meco —Decreto 100/2008, de 17 de julio—, y al Archivo de los Condes de Güemes —Decreto 101/2008, de 17 de julio—. Por último, reténgase el Decreto 59/2008, de 22 de mayo, por el que se modifica el Decreto 63/1997, de 27 de noviembre, por el que se crea el Museo Arqueológico de la Comunidad como órgano de gestión sin personalidad jurídica adscrito a la Consejería de Educación y Cultura. Con todo, el bloque normativo más numeroso se ha centrado, un año más, en el ámbito de la educación. Al margen del, anteriormente citado, Decreto 73/2008, de 3 de julio, por el que se regula el régimen jurídico y la estructura de la red de formación permanente del profesorado de la Comunidad de Madrid, así como del Decreto 134/2008, de 28 de agosto, por el que se regula la financiación del primer ciclo de Educación Infantil en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 8 de septiembre), y refiriéndonos exclusivamente a su número de orden y fecha, han de recordarse 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 41 los Decretos tendentes a la creación y reorganización de escuelas infantiles, de colegios públicos de educación primaria, de institutos de educación secundaria y de centros integrados de formación profesional —Decretos 56/2008, de 8 de marzo; 74/2008, de 3 de julio; 76/2008, de 3 de julio; 133/2008, de 28 de agosto; 158/2008, de 4 de diciembre; o 159/2008, de 11 de diciembre—, así como otro bloque de Decretos enderezados al desarrollo para la Comunidad de Madrid de las enseñanzas de educación infantil y de los requisitos mínimos de los centros de primer ciclo —Decretos 17 y 18/2008, de 6 de marzo—, y al establecimiento de distintos currículos de enseñanzas —67, 93, 94, 95, 96, 97 y 98/2008, de 17 de julio—. Por lo demás, han de tenerse presentes tanto el Decreto 99/2008, de 17 de julio, por el que se fijan los precios públicos por estudios universitarios conducentes a títulos oficiales y servicios de naturaleza académica en las Universidades Públicas de Madrid para el curso académico 2008–2009 (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 22 de julio), como el Decreto 131/2008, de 31 de julio, por el que se autoriza la puesta en funcionamiento de la Universidad Privada a Distancia de Madrid (UDIMA) y se aprueban sus Normas de Organización y Funcionamiento (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 18 de agosto). 3.4. Disposiciones administrativas En el ámbito administrativo ha de destacarse, en primer lugar, el genérico Decreto 146/2008, de 25 de septiembre, en cuya virtud se establecen las fiestas laborales para el año 2009 en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 230, de 26 de septiembre, p. 17). De acuerdo con el mismo, tendrán dicha consideración las siguientes doce fiestas: 1 de enero (jueves), Año Nuevo; 6 de enero (martes), Epifanía del Señor; 19 de marzo (jueves), San José; 9 de abril (jueves), Jueves Santo; 10 de abril (viernes), Viernes Santo; 1 de mayo (viernes), Fiesta del Trabajo; 2 de mayo (sábado), Fiesta de la Comunidad de Madrid; 11 de junio (jueves), Corpus Christi; 15 de agosto (sábado), Asunción de la Virgen; 12 de octubre (lunes), Fiesta Nacional de España; 8 de diciembre (martes), Inmaculada Concepción; y 25 de diciembre (viernes), Natividad del Señor; además, se celebrarán en cada municipio dos fiestas locales. Igual relevancia tiene el específico Decreto 162/2008, de 18 de diciembre, por el que se fija el calendario para el año 2009 de días inhábiles a efectos del cómputo de plazos administrativos en la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 305, de 23 de diciembre, pp. 32 y 33). En virtud del mismo son inhábiles en todo el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, además de los domingos, las siguientes fiestas laborales: 1 de enero, Año Nuevo; 6 de enero, Epifanía del Señor; 19 de marzo, San José; 9 de abril, Jueves Santo; 10 de abril, Viernes Santo; 1 de mayo, Fiesta del Trabajo; 2 de mayo, Fiesta de la Comunidad de Madrid; 11 de junio, Corpus Christi; 15 de agosto, Asunción de la Virgen; 12 de octubre, Fiesta Nacional 42 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez de España; 8 de diciembre, la Inmaculada Concepción; y 25 de diciembre, Natividad del Señor. Además, serán inhábiles en cada municipio de la Comunidad los dos días de sus respectivas fiestas locales. 3.5. Regulación de órganos administrativos En primer lugar, debe dejarse constancia aquí de las distintas reformas operadas en la estructura orgánica interna de algunos de los departamentos que integran el Consejo de Gobierno de la Comunidad, especialmente a raíz de la modificación departamental operada por la Presidenta de la Comunidad en el verano de 2008. De entre los dictados antes del cambio de Gobierno, han de destacarse los siguientes cuatro Decretos: — Decreto 2/2008, de 17 de enero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 17, de 21 de enero, pp. 6 a 11—. Tras las elecciones generales de mayo se aprobó el Decreto 7/2007, de 20 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se estableció el número y denominación de las Consejerías. En lo que se refiere a la Consejería considerada, dicho Decreto mantuvo las competencias que tenía atribuidas en virtud del Decreto 119/2004, de 29 de julio, por el que se establece su estructura orgánica, salvo las relativas a vivienda que habían sido ejercidas por la Dirección General de Arquitectura y Vivienda. Posteriormente, mediante el Decreto 40/2007, de 28 de junio, se definió la estructura básica de las diferentes Consejerías, estableciendo los órganos de cada una de ellas, hasta el nivel de Dirección General, así como sus competencias y los entes y Organismos que se adscriben a las mismas. Dichas modificaciones hicieron necesaria la aprobación de un nuevo decreto que estableciera la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, concretando las competencias y la estructura, hasta el nivel de Subdirección General, de los distintos órganos administrativos integrantes de la misma. De acuerdo con sus prescripciones, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, bajo la superior dirección de su titular, pasó a tener la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección General del Medio Natural; d) Dirección General de Evaluación Ambiental; e) Dirección General de Medio Ambiente Urbano; f ) Dirección General de Promoción y Disciplina Ambiental; g) Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial; y h) Dirección General del Suelo. — Decreto 10/2008, de 21 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía y Consumo —Boletín 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 43 Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 47, de 25 de febrero, pp. 6 a 11—. El referido Decreto procede a la reorganización de la estructura de la Consejería para adecuarla al, antes citado, Decreto 7/2007, y al, también citado, Decreto 40/2007. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 7/2007, corresponden a la Consejería de Economía y Consumo, las competencias atribuidas por el Decreto 115/2004, de 29 de julio, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Economía e Innovación Tecnológica, con excepción de las referentes a la promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial. Asimismo, se le atribuyen las competencias en materia de consumo a través de la Dirección General de Consumo y el Instituto Regional de Arbitraje de Consumo. Para la adecuación de la estructura orgánica de la Consejería al nuevo ámbito competencial se procede a la incorporación de la Dirección General de Consumo y del Instituto Regional de Arbitraje de Consumo y a la supresión de la Dirección General de Turismo. La Consejería de Economía y Consumo, bajo la superior dirección del titular de la misma, tendrá la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería de Economía y Consumo; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección General de Economía; d) Dirección General de Industria, Energía y Minas; e) Dirección General de Consumo; f ) Dirección General de Comercio; g) Dirección General de Agricultura y Desarrollo Rural; h) Dirección General de Innovación Tecnológica; e i) Instituto de Estadística de la Comunidad de Madrid. — Decreto 22/2008, de 3 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Sanidad —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 84 de 9 de abril, pp. 6 a 10—. Mediante el reiterado Decreto 7/2007, a la Consejería de Sanidad se le atribuyeron todas las competencias de la antigua Consejería de Sanidad y Consumo, a excepción de las relativas a esta última materia, que quedan atribuidas a la actual Consejería de Economía y Consumo. Con posterioridad, mediante el, también reiterado, Decreto 40/2007 se definió la estructura básica de la Consejería de Sanidad. Estas modificaciones hicieron necesario dotar a la Consejería de Sanidad de un nuevo marco organizativo, que permitiera, además, afrontar los nuevos retos y cumplir, de manera eficiente y satisfactoria, los objetivos precisos para seguir avanzando en la mejora de la asistencia sanitaria en la Comunidad. En su virtud, la Consejería de Sanidad, bajo la superior dirección de su titular, tiene la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería de Ordenación Sanitaria e Infraestructuras; b) Viceconsejería de Asistencia Sanitaria; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General de Planificación, Infraestructuras y Equipamientos Sanitarios; y e) Dirección General de Ordenación e Inspección. — Decreto 25/2008, de 10 de abril, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Presidencia e Interior —Boletín Oficial de la 44 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Comunidad de Madrid número 92, de 18 de abril, pp. 5 a 11—. Presupuesto lo dispuesto por los Decretos 7/2007, de 20 de junio, y 40/2007, de 28 de junio, que procedió a definir la estructura básica de la Consejería, el presente Decreto desarrolla, hasta el nivel de Subdirección General, su estructura. De acuerdo con los citados Decretos, la nueva Consejería de Presidencia e Interior se convirtió en el departamento responsable, por una parte, de las competencias sobre política interior y cooperación con el Estado y con la Administración Local, y, por otra, de las relativas a la seguridad y protección ciudadana, incluyendo la prevención y extinción de incendios y la coordinación de emergencias. Asimismo, se atribuyeron a la Consejería las competencias sobre atención a las víctimas del terrorismo y a los madrileños residentes en el extranjero. La Consejería de Presidencia e Interior, bajo la superior dirección de su titular, respondió a la siguiente estructura orgánica: a) Viceconsejería de Presidencia e Interior; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección General de Relaciones Externas; d) Dirección General de Seguridad; e) Dirección General de Protección Ciudadana; f) Dirección General de Política Interior y Cooperación con el Estado; y g) Dirección General de Cooperación con la Administración Local. Con posterioridad al cese y nombramiento de diversos Consejeros operado por la Presidencia de la Comunidad a finales de junio, el Decreto 77/2008, de 3 de julio, estableció el actual número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 158, de 4 de julio, pp. 5 y 6—. A su tenor, la Administración de la Comunidad de Madrid queda organizada en las siguientes doce Consejerías, que son las actuales, a fecha de treinta y uno de diciembre de 2008: 1. Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno. 2. Presidencia, Justicia e Interior. 3. Economía y Hacienda. 4. Transportes e Infraestructuras. 5. Educación. 6. Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio. 7. Sanidad. 8. Cultura y Turismo. 9. Familia y Asuntos Sociales. 10. Empleo y Mujer. 11. Inmigración y Cooperación. 12. Deportes. Presupuesta la estructura, ha de destacarse que el artículo 1 del considerado Decreto determina que corresponden a la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno las competencias que actualmente tiene atribuidas la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno. A tenor del artículo 2, corresponden a la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior las competencias que actualmente 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 45 tiene atribuidas la Consejería de Presidencia e Interior y la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas. De acuerdo con el artículo 3, corresponden a la Consejería de Economía y Hacienda las competencias que actualmente tienen atribuidas las Consejerías de Economía y Consumo y la Consejería de Hacienda. El artículo 4 atribuye a la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio las competencias que actualmente tienen atribuidas las Consejerías de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio y la Consejería de Vivienda. Por último, el artículo 5 prescribe que las estructuras orgánicas del resto de Consejerías se mantienen como en la actualidad, tanto en lo referente a los centros directivos, Órganos y Entidades Adscritas, como en cuanto a sus competencias. Las disposiciones del Decreto 77/2008 se complementaron con el posterior Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente las competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comunidad de Madrid —Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 172, de 21 de julio, pp. 5 y 6—. El considerado Decreto, en aplicación de los principios de austeridad y de economía que deben presidir la acción pública, reforma la organización básica de algunas Consejerías de la Administración de la Comunidad de Madrid, reduciendo el número de Direcciones Generales y trasladando sus competencias a otros centros directivos. La reforma, operada por sus tres artículos, tiene por objeto la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno, la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior y la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio. Las estructuras orgánicas del resto de Consejerías, conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Primera, se mantienen como en la actualidad, tanto en lo referente a los centros directivos, Órganos y Entidades adscritas, como en cuanto a sus competencias. Complementan el texto del Decreto otras cinco disposiciones adicionales, de carácter puntual respecto de determinados organismos, así como dos disposiciones finales. El resultado, por lo que respecta, en primer lugar, a la Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, es que a la misma se adscriben, con sus correspondientes competencias: la Dirección General de Asuntos Europeos, que asume además las competencias correspondientes al Área de Cooperación con el Estado que ostentaba la Dirección General de Política Interior y Cooperación con el Estado, y pasa a denominarse Dirección General de Asuntos Europeos y Cooperación con el Estado; y la Dirección General Calidad de los Servicios y Atención al Ciudadano, que asume también las competencias en materia de sociedad de la información y del conocimiento de la Dirección General de Innovación Tecnológica. La Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, bajo la superior dirección del titular del Departamento, tiene la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de la Vicepresidencia y Secretaría General del Consejo de Gobierno; b) Secretaría General Técnica; c) Dirección General de Medios de Comunicación-Oficina de Comunicación del Gobierno; d) Dirección General de los Servicios Jurídicos; e) Dirección General de Relaciones con la Asamblea de Madrid; f ) Dirección General de 46 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Asuntos Europeos y Cooperación con el Estado; g) Dirección General de Calidad de los Servicios y Atención al Ciudadano; h) Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid; i) Centro de Asuntos Taurinos; j) Canal de Isabel II y su grupo empresarial. Por lo que se refiere a la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, se suprimen las Direcciones Generales de Seguridad, de Política Interior y Cooperación con el Estado, y de Modernización de las Infraestructuras de la Administración de Justicia, y se crea la Dirección General de Seguridad e Interior, que asume las competencias de la antigua Dirección General de Seguridad y además las atribuidas a la antigua Dirección General de Política Interior y Cooperación con el Estado, excepto las correspondientes al Área de Cooperación con el Estado. Por su parte, la Dirección General de Protección Ciudadana ejercerá, además de las competencias que le atribuye el Decreto 25/2008, de 10 de abril, las que correspondían a la antigua Dirección General del Medio Natural en relación con la prevención y extinción de incendios forestales. De otro lado, se crea la Dirección de Área de Seguridad, con la consideración de Alto Cargo, que dependerá directamente del titular de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, y que asume la supervisión directa de las infraestructuras de seguridad de la Comunidad de Madrid. La Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia asume las competencias de la Dirección General de Modernización de las Infraestructuras de la Administración de Justicia y pasa a denominarse Dirección General de Justicia. Quedan adscritas a la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior la Agencia para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor y el Instituto Madrileño de Administración Pública. La Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, bajo la superior dirección del titular del Departamento, pasa, en consecuencia, a tener la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Presidencia e Interior; b) Viceconsejería de Justicia y Administraciones Públicas; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General de Relaciones Externas; e) Dirección General de Seguridad e Interior; f ) Dirección General de Protección Ciudadana; g) Dirección General de Cooperación con la Administración Local; h) Dirección General de Justicia; i) Dirección General de Función Pública; j) Agencia Madrileña para la Emigración; k) Academia de Policía Local de la Comunidad de Madrid; l) Madrid 112; m) Patronato Madrileño de Áreas de Montaña; n) Centro Regional de Coordinación e Información Municipal; o) Agencia para la Reeducación y Reinserción del Menor Infractor; p) Instituto Madrileño de Administración Pública; q) Campus de la Justicia, Sociedad Anónima. En relación con la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenacióndel Territorio se suprimen la Direcciones Generales de Agricultura y Desarrollo Rural, del Medio Natural, de Medio Ambiente Urbano, de Promoción y Disciplina Ambiental, y de Arquitectura y Rehabilitación. De otro lado, la Viceconsejería de Vivienda pasa a denominarse Viceconsejería de Vivienda y Suelo. Por lo demás, las reestructuraciones de las direcciones generales son las siguientes: la Dirección General del Medio Ambiente asume las competencias de las antiguas Direcciones Generales de Agricultura y Desarrollo Rural, de 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 47 Medio Ambiente Urbano y del Medio Natural; la Dirección General de Evaluación Ambiental asume las competencias en materia de disciplina ambiental que correspondían a la antigua Dirección General de Promoción y Disciplina Ambiental; y la Dirección General de Vivienda asume las competencias de la antigua Dirección General de Arquitectura y Rehabilitación y pasa a denominarse Dirección General de Vivienda y Rehabilitación. En síntesis, la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio, bajo la superior dirección del titular del Departamento, resulta con la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio; b) Viceconsejería de Vivienda y Suelo; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General del Medio Ambiente; e) Dirección General de Evaluación Ambiental; f ) Dirección General de Urbanismo y Estrategia Territorial; g) Dirección General del Suelo; h) Dirección General de Vivienda y Rehabilitación; i) Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA); j) Instituto de Realojamiento e Integración Social (IRIS); k) Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (IMIDRA); l) Empresa Pública INVICAM, Innovación y Vivienda de la Comunidad de Madrid, Sociedad Anónima; m) Áreas de Promoción Empresarial, Sociedad Anónima (ARPEGIO); n) Empresa Pública Tres Cantos, Sociedad Anónima; o) Empresa Pública GEDESMA, Sociedad Anónima, Gestión y Desarrollo del Medio Ambiente de Madrid. En el referido marco general, la Consejería de Economía y Hacienda ajustó su composición interna por medio del Decreto 115/2008, de 24 de julio (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 178, de 28 de julio, pp. 5 y 6). Este Decreto continúa la labor emprendida por los Decretos 77 y 102/2008, en el ámbito de la Consejería de Economía y Hacienda, sobre los principios de austeridad y economía, reduciendo el número de las Direcciones Generales y trasladando sus competencias a otros centros directivos. El resultado, de conformidad con su artículo único, es que la Consejería de Economía y Hacienda, bajo la superior dirección del titular del Departamento, tendrá la siguiente estructura básica y organismos adscritos: a) Viceconsejería de Economía, Comercio y Consumo; b) Viceconsejería de Hacienda; c) Secretaría General Técnica; d) Dirección General de Economía, Estadística e Innovación Tecnológica; e) Dirección General de Industria, Energía y Minas; f ) Dirección General de Comercio; g) Dirección General de Consumo; h) Dirección General de Presupuestos y Análisis Económico; i) Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego; j) Dirección General de Política Financiera, Tesorería y Patrimonio; k) Dirección General de Gestión de Recursos Humanos; l) Intervención General; m) Instituto Madrileño de Desarrollo y su grupo empresarial; n) Agencia Financiera de Madrid; o) Instituto Regional de Arbitraje de Consumo; y p) Empresa Pública ARPROMA, Arrendamientos y Promociones de la Comunidad de Madrid, Sociedad Anónima. La modificación departamental ha implicado el Decreto 136/2008, de 11 de septiembre, por el que se adaptan las Intervenciones Delegadas al número y denominación de las Consejerías y Organismos de la Comunidad de Madrid 48 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 221, de 16 de septiembre, p. 15). De sus dos artículos, el primero procede, en orden a adaptar la Intervención a la vigente estructura departamental, a la supresión de las Intervenciones Delegadas en las siguientes Consejerías: Vicepresidencia Primera y Portavocía de Gobierno; Consejería de Justicia y Administraciones Públicas; Consejería de Presidencia e Interior; Consejería de Hacienda; Consejería de Economía y Consumo; Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio; y Consejería de Vivienda. Por su parte, el artículo 2 establece una Intervención Delegada en las siguientes Consejerías, órganos y entidades: Consejo de Gobierno; Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno; Consejería de Presidencia, Justicia e Interior; Consejería de Economía y Hacienda; Consejería de Transporte e Infraestructuras; Consejería de Educación; Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio; Consejería de Sanidad; Consejería de Cultura y Turismo; Consejería de Familia y Asuntos Sociales; Consejería de Empleo y Mujer; Consejería de Inmigración y Cooperación; Consejería de Deportes; Tesorería General; Instituto de la Vivienda de Madrid (IVIMA); y Ente de derecho público MINTRA (Madrid, Infraestructuras del Transporte). Afirmado lo anterior y en los términos antes avanzados, el grupo más nutrido de Decretos aprobados por el Consejo de Gobierno en 2008 está constituido por los Decretos cuyo objeto lo constituye el nombramiento o cese de altos cargos y miembros de organismos dependientes de la Comunidad. En concreto, limitándonos a indicar su número de orden, sin especificar los datos relativos a su fecha y publicación, los Decretos 3, 6, 7, 9, 12, 13, 16, 20, 21, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 40, 41, 51, 55, 57, 58, 65, 66, 67, 69, 70, 71, 72, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 135, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 150, 152, 153, 155 y 161/2008. Exceptuados los anteriores, el bloque más numeroso de las disposiciones aprobadas por el Ejecutivo regional está conformado por los Decretos relativos a la creación, disciplina, modificación o extinción de los referidos organismos de la Comunidad y de las entidades de su sector público, así como por los Decretos que proceden a autorizar la constitución o participación de la Comunidad en Fundaciones de diverso género. Al respecto, han de destacarse, por orden cronológico, las siguientes disposiciones: — Decreto 4/2008, de 24 de enero, por el que se modifica la Comisión de Asuntos Europeos de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 25 de enero). — Decreto 5/1998, de 13 de enero, por el que se modifica el Decreto 198/1998, de 26 de noviembre, por el que se regula la composición y funcionamiento de la Comisión de Tutela del Menor (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 5 de febrero). 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 49 — Decreto 8/2008, de 7 de febrero, por el que se modifica la Comisión Interdepartamental de la Juventud (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 13 de febrero). — Decreto 14/2008, de 28 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica del Instituto de la Vivienda de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 3 de marzo). — Decreto 23/2008, de 3 de abril, por el que se establece la estructura orgánica del Servicio Madrileño de Salud, complementado por el Decreto 24/2008, por el que se establece el régimen jurídico y de funcionamiento de dicho Servicio (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 9 de abril). — Decreto 76/2008, de 3 de julio, por el que se establece la estructura orgánica del Instituto Madrileño del Deporte, el Esparcimiento y la Recreación (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 14 de julio). — Decreto 147/2008, de 25 de septiembre, por el que se modifica la composición del Consejo de Administración del Instituto Madrileño de Desarrollo (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 1 de octubre). — Decreto 154/2008, de 30 de octubre, por el que se modifica el Consejo para el Seguimiento del Pacto Social de la Comunidad de Madrid contra los trastornos del comportamiento alimentario: la anorexia y la bulimia (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de noviembre). IV. LA DINÁMICA POLÍTICA DE LA COMUNIDAD DE MADRID 4.1. La celebración del «Debate sobre el estado de la Región» El conocido como “Debate sobre el estado de la Región” —establecido por el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid, artículos 218 y 219, se celebró los días 16 y 17 de septiembre del presente año 2008. Su desarrollo se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 262, siendo objeto de publicación las siete resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre, páginas 8.239 a 8.243. Aunque carece de interés pormenorizar aquí el desarrollo del debate, por su indudable trascendencia, en cuanto determinan la línea de actuación del Ejecutivo regional marcada por la Asamblea de Madrid, procedemos seguidamente a la reproducción de las siete resoluciones: Número 1.- En materia de Economía, Hacienda y Empleo. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Suprimir todas aquellas tasas relativas a autorizaciones de establecimientos y a eliminar todas las inscripciones en registros que puedan suponer cualquier traba a la actividad comercial, con el objetivo de 50 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez agilizar la administración y lograr la simplificación administrativa para aquellos emprendedores que decidan instalarse en nuestra región. — Exigir del Gobierno de la Nación un nuevo sistema de financiación autonómica que contemple como variable esencial del mismo, un cálculo adecuado de las necesidades de gasto regionales de 1.100.000 ciudadanos más que viven en la región desde el año 1999, y que sea aprobado con el mismo consenso alcanzado en el anterior Consejo de Política Fiscal y Financiera. — Exigir al Gobierno de la Nación la aprobación consensuada con la Federación Española de Municipios y Provincias de un sistema de financiación local. — Continuar reclamando al Gobierno de la Nación que acabe con la reiterada discriminación que sufre la Comunidad de Madrid, en términos de una menor inversión, cuantificada en 5.035,63 millones de euros durante el periodo (2005-2008). — Reclamar al Gobierno de la Nación la ejecución de medidas estructurales que ayuden a la economía española a salir de la crisis, tales como: 1.- Reducir el Impuesto de Sociedades. 2.- Bajar las cuotas empresariales a la Seguridad Social. 3.- Actuar en el mercado de trabajo, dotándole de una mayor flexibilidad geográfica y formativa. 4.- Elaborar un Plan Especial de inversiones en infraestructuras. 5.- Incentivar la I+D+i, para que se favorezca el vínculo entre la Universidad y el mundo empresarial. 6.- Actuar en materia de política energética. 7.- Garantizar la independencia de los órganos reguladores que dotan de transparencia a los mercados. — Continuar profundizando en el diálogo social, ya iniciado en esta Legislatura, en materias clave para dinamizar la economía regional y seguir generando empleo, como son la formación para el empleo, la I+D, la prevención de riesgos laborales, la modernización del Servicio Regional de Empleo o las oportunidades de empleo para las personas con mayores dificultades de inserción laboral. — Instar al Gobierno de la Nación a: 1.- Que desarrolle y concrete el Estatuto del Trabajador Autónomo, en especial en lo que se refiere al sistema de protección social (reforma del RETA), ya que el empleo autónomo y el autoempleo son fórmulas idóneas para potenciar el emprendimiento, y en consecuencia un mecanismo de gran utilidad para dinamizar el mercado laboral en periodos de crisis. 2.- Que mejore los controles del absentismo laboral, que reduce la productividad, merma los recursos públicos y aumenta el gasto, tanto administrativo como de las empresas. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 51 3.- Que reforme el sistema de Formación Profesional adecuándolo a las necesidades del mercado de trabajo actual. 4.- Que adapte la normativa de Seguridad Social en materia de contratación a la nueva realidad de las Empresas de Inserción, para personas en riesgo de exclusión social. 5.- Que aumente la plantilla de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, hasta dotar a Madrid con efectivos suficientes y adecuados a su volumen de población afiliada, al número de empresas y a su tipo de actividad, como instrumento esencial para la prevención de los accidentes de trabajo. Número 2.- En materia de Infraestructuras. La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Que se dirija al Gobierno de la Nación para que facilite y apoye al Gobierno de la Comunidad de Madrid en la construcción de nuevas infraestructuras hidráulicas en la región para aumentar nuestra capacidad de embalsamiento y garantizar el abastecimiento y la calidad del agua que reciben los madrileños, atendiendo tanto a la situación y demanda actual como a las necesidades futuras para nuestro desarrollo. — Que se dirija al Gobierno de la Nación para que ejecute las infraestructuras hidráulicas incluidas en el Plan Hidrológico de la Cuenca del Tajo (tres nuevas infraestructuras de regulación) en cumplimiento del compromiso anunciado por el Presidente del Gobierno de la nación de garantizar el abastecimiento de agua en nuestra región. — Que se dirija al Gobierno de España instándole a que ponga en marcha los mecanismos necesarios que conduzcan a la participación efectiva de la Comunidad de Madrid en la gestión del aeropuerto de Barajas. — Exigir del Gobierno de la Nación: 1.- Que recupere en los Presupuestos del Estado para 2009 el nivel de inversión en infraestructuras nuevas que Madrid necesita y que permita el cumplimiento de los compromisos reiteradamente anunciados y nunca cumplidos en materia de carreteras, cercanías y resto de infraestructuras. 2.- Que cumpla los cinco planes de cercanías anunciados por el Presidente Rodríguez Zapatero y aun sin comenzar su ejecución. 3.- Que proceda al cierre de la M-50. — A que persevere en las políticas de vivienda desarrolladas hasta el momento, que han demostrado su eficacia, especialmente en el fomento del alquiler y del alquiler con opción de compra, para incrementar la oferta de viviendas en arrendamiento, lo que no sólo favorece el acceso de los ciudadanos a una vivienda, sino que también reduce la presión sobre los precios en el mercado de compraventa. — A que intensifique el desarrollo del parque de 45.000 viviendas en alquiler en régimen de concesiones en alquiler sobre suelo público que, en estos momentos de crisis, permitirán la movilización de 4.300 52 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez millones de euros de inversión privada concesional y la generación de 108.000 empleos. — A que solicite al Gobierno de España la desaparición del Ministerio de Vivienda y de la Sociedad Pública del Alquiler, como ya se ha aprobado en el Senado, y que, en todo caso, respete las competencias exclusivas de la Comunidad de Madrid en materia de vivienda, limitándose a financiar las actuaciones de vivienda protegida.” Número 3.- En materia de Política Social. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Continuar desarrollando las políticas de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia que han supuesto que el Gobierno de la Comunidad de Madrid haya invertido en las mismas 790 millones de i en los últimos 5 años y exigir del Gobierno de la Nación a dotar de la financiación suficiente para poder seguir desarrollando estas políticas en aplicación de la Ley 39/2006. — Reforzar los servicios de atención a mujeres víctimas de violencia de género en lo referido, sobre todo, a formación para acceder a un empleo, como mejor fórmula para alcanzar la independencia económica que precisan para asegurar su autonomía personal. — Proseguir con las políticas de formación dirigidas a la mujer para facilitar su inserción en el mercado de trabajo y a reforzar el asesoramiento y la asistencia a las empresas de la Comunidad de Madrid, especialmente a las pymes, para permitirles adoptar e implantar sistemas flexibles de gestión de sus recursos humanos que posibiliten la conciliación de la vida familiar y profesional. — Exigir del Gobierno de la Nación que adopte un Plan específico de empleo para las mujeres, jóvenes y desempleados, colectivos que tienen más dificultades para acceder a un puesto de trabajo. — Reclamar del Gobierno de la Nación que garantice el incremento de la dotación del Fondo para la asistencia social e integral contra la violencia de género, previsto en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Asimismo, exigir que se tengan en cuenta las necesidades de las CC.AA. a la hora de distribuirlo territorialmente y que no se haga de forma finalista o según los criterios decididos unilateralmente por el Ministerio de Igualdad. — Que se dirija al Gobierno de la Nación con la finalidad de que plantee los trámites oportunos que faciliten el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo para los residentes extranjeros, nacionales de países no miembros de la Unión Europea. Esta participación debe basarse en los términos establecidos en la Constitución, es decir, mediante convenios recíprocos con países democráticos. — Que se dirija al Gobierno de la Nación para que rectifique su política de extranjería y en consecuencia: 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 53 1.- Apueste por una inmigración legal e incremente los instrumentos de control en las fronteras españolas. 2.- Dote de mayores recursos y personal a la principal frontera española, el aeropuerto de Barajas, para conseguir un mayor control de los flujos migratorios que entran a través de esta frontera. 3.- Establezca criterios transparentes y consensuados con todas las Comunidades Autónomas para el traslado interior de inmigrantes y menores.” Número 4.- En materia de Sanidad. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a continuar avanzando en la mejora de la calidad de la sanidad, y en particular: 1.- A elaborar un Nuevo Plan de Atención Primaria que de continuidad al vigente, incluyendo la construcción y puesta en funcionamiento de 55 Centros de Atención Primaria. 2.- A avanzar en la libertad de elección para garantizar el derecho de los madrileños a elegir libremente el médico de familia, el pediatra, la enfermera y el hospital donde prefieran ser atendidos. 3.- A elaborar, en colaboración con los colegios profesionales y con las sociedades científicas un nuevo Plan de Cuidados Paliativos que de continuidad al vigente. Asimismo, la Asamblea de Madrid insta al Gobierno regional para que inste al Gobierno de la Nación a: 1.- Hacer efectiva con carácter inmediato la cesión, libre y sin cargas, de los terrenos donde se ubica la antigua cárcel de Carabanchel para destinarlos a la construcción de un nuevo hospital. 2.- Autorizar dos nuevas Facultades de Medicina de las Universidades Alfonso X el Sabio y Francisco de Vitoria.” Número 5.- En materia de Justicia e Interior. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Reclamar del Gobierno de la Nación la reforma del Código Penal con la finalidad de que: 1.- Se endurezcan las penas de los delitos que atenten contra la integridad física y la vida de las personas. 2.- Se cumplan íntegramente las penas en los casos de los delitos citados. 3.- Se establezcan las medidas para que la multirreincidencia tenga consecuencias penales. — Exigir al Gobierno de la Nación la reforma integral de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para adaptarla a la nueva realidad social y porque esta ley es la que sienta las bases, principios, políticas e instrumentos sobre los que 54 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez se tiene que inspirar la Ley de coordinación de policías locales de la Comunidad de Madrid. — Continuar con la puesta en marcha de políticas destinadas a los madrileños residentes en el exterior, y poder así, trasladar a través de la Agencia Madrileña para la Emigración, la prosperidad que la Comunidad de Madrid está alcanzando a todos los madrileños, residan donde residan y especialmente a quienes más lo necesitan. — Exigir al Gobierno de la Nación que garantice el derecho de voto de los emigrantes residentes en el exterior a través del sistema de voto en urna. — Exigir del Gobierno de la Nación la adscripción de 3000 nuevos policías nacionales y 1000 nuevos guardias civiles a la Comunidad de Madrid, los fondos correspondientes para la financiación de infraestructuras necesarias tales como comisarías y cuarteles, y la cobertura de vacantes de los efectivos de los cuerpos y fuerzas de seguridad en la Comunidad de Madrid de forma inmediata.” Número 6.- En materia de Educación. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — Convertir Madrid en una Comunidad Bilingüe, continuando con la implantación de la educación bilingüe en los colegios públicos y concertados de nuestra región. — Desarrollar las Tecnologías de la Información y la Comunicación en los centros educativos. Mediante la Incorporación de herramientas tecnológicas tales como las pizarras digitales a las aulas de la región. — Reforzar la igualdad de oportunidades insistiendo en una política de ayudas educativas cuyo objetivo sea remover los obstáculos socio-económicos que impidan o dificulten el acceso a dicha oferta educativa. — Apostar decididamente por la libertad de elección y la pluralidad en la oferta educativa haciendo posible atender la demanda de los padres de centros concertados actualmente insatisfecha. La libertad de elección de las familias se hace efectiva a través de una oferta educativa que realmente responda a las necesidades y preferencias de los padres madrileños. — Premiar el esfuerzo y el mérito reconociendo y recompensando a través de premios y becas el tesón y el trabajo de los alumnos más aplicados. Incentivar de este modo a los estudiantes madrileños a que mejoren sus resultados y se superen cada día. — Reclamar al Gobierno de la Nación el cumplimiento de su promesa electoral de crear 300.000 nuevas plazas de Educación Infantil 0 a 3 años sin crear nuevas obligaciones financieras a las Comunidades Autónomas ya que la Comunidad de Madrid aún no ha recibido los 150 millones de euros comprometidos en la Legislatura pasada para la creación de nuevas plazas escolares de 0 a 3 años.” 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 55 Número 7.- En materia de Cultura y Deportes. “La Asamblea de Madrid insta al Gobierno de la Comunidad de Madrid a: — A exigir del Gobierno de la Nación la transferencia a la Comunidad de Madrid de la gestión de los museos Sorolla, Romántico y Cerralbo. — A exigir del Gobierno de la Nación la participación de las Comunidades Autónomas en el reparto de las aportaciones derivadas del “1% cultural”. — A apoyar con todos los medios posibles la candidatura de la ciudad de Madrid para que sea sede de los Juegos Olímpicos del año 2016 y se dirija al Gobierno de la nación para que actúe en el mismo sentido.” 4.2. La no celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general La celebración de debates monográficos sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Madrid ha sido una característica específica de su Asamblea Legislativa. En efecto, la profusión con la que se han celebrado en otras Legislaturas determinó incluso que el Reglamento de 1997 procediera a su regulación expresa, dedicándole un Título específico, el XV, artículos 216 y 217. De acuerdo con la tendencia manifestada en la VII Legislatura, la vigente VIII Legislatura se ha apartado de la línea precedente. Durante el presente año 2008 se han solicitado seis Plenos monográficos por los grupos parlamentarios de la oposición, no habiéndose celebrado ninguno, al margen de que la Mesa de la Cámara no admitió a trámite dos de las solicitudes formalizadas, por defectos formales. 4.3. La designación de Senadores en representación de la Comunidad de Madrid La vinculación de los Senadores designados por la Comunidad de Madrid, a través de su Asamblea, al mandato autonómico, determinó que una de las primeras decisiones adoptadas por el Pleno de la Cámara, al inicio de la VIII Legislatura, fuera la designación de los representantes de la Comunidad de Madrid en el Senado. El Pleno, de este modo, procedió al nombramiento de los seis Senadores que le correspondían en su sesión de 28 de junio de 2007: — Antonio Germán Beteta Barreda (Grupo Parlamentario Popular). — Luis Peral Guerra (Grupo Parlamentario Popular). — Juan Van-Halen Acedo (Grupo Parlamentario Popular). — José Ignacio Echeverría Echániz (Grupo Parlamentario Popular). — Rafael Simancas Simancas (Grupo Parlamentario Socialista). — Ruth Porta Cantoni (Grupo Parlamentario Socialista). 56 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez La modificación del equipo gubernamental en junio —habiéndose incorporado al mismo dos Senadores—, así como el aumento de la población de la Comunidad a la fecha de la celebración de las elecciones generales y consecuente incremento en un Senador, han determinado las siguientes modificaciones. En primer lugar, el Pleno de la Cámara, en su sesión de fecha 27 de marzo, procedió a la designación como Senadora de Matilde Fernández Sanz, Diputada del Grupo Parlamentario Socialista, por renuncia —al acceder a la condición de Diputado por la provincia Madrid en el Congreso de los Diputados— de Rafael Simancas Simancas. En el mismo Pleno, consecuencia del incremento de población de la Comunidad, se nombró Senador a don José Quintana Viar, Diputado autonómico del Grupo Socialista. El debate al efecto se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 171, insertándose el acuerdo en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 56, de 3 de abril. Posteriormente, en la sesión plenaria de 30 de junio, conforme se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 260, habiéndose publicado los acuerdos en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 77, de 1 de julio, por renuncia de Antonio Germán Beteta Barreda fue elegida Senadora María Gador Ongil Cores. De igual modo, por renuncia de José Ignacio Echeverría Echaniz fue designada María Beatriz Elorriaga Pisarik. 4.4. La reestructuración del Ejecutivo autonómico Diseccionada así la dinámica de la Comunidad durante 2008, sin perjuicio de los datos de detalle que ya se han recogido, al analizar la “Regulación de órganos administrativos”, y de los que se incorporan en el siguiente epígrafe, relativo a la “Actividad institucional”, por cuanto respecta al Ejecutivo autonómico ha de destacarse la reestructuración departamental llevada a cabo por la Presidenta de la Comunidad en el mes de junio. En primer lugar, por lo que respecta a los ceses: — Decreto 7/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa al Vicepresidente Segundo y Consejero de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, Alfredo Prada Presa (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 8/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Hacienda de la Comunidad de Madrid, Engracia Hidalgo Tena (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 9/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa al Consejero de Economía y Consumo de la Comunidad de Madrid, Fernando Merry del Val y Dçiez de Rivera (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 57 — Decreto 10/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa al Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, Manuel Lamela Fernández (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 11/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, María Beatriz Elorriaga Pisarik (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 12/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se cesa a la Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, María Gador Ongil Cores (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). Respecto de los paralelos nombramientos: — Decreto 13/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 14/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Consejero de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 15/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Consejero de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 16/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Consejero de Transportes e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 17/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Consejera de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). — Decreto 18/2008, de 25 de junio, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se nombra Consejera de Familia y Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 26 de junio). El establecimiento de la nueva estructura departamental implica, en los términos anteriormente detallados al analizar los reglamentos aprobados durante el año, suprimir una de las dos Vicepresidencias del Gobierno, cuyo titular había sido uno de los colaboradores más directos de la Presidenta dura su primera Legislatura al frente de la Comunidad, y prescindir de tres Consejerías, pasando su número de 14 a 11, además de la actual Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, a la que se confiere rango de Consejería. 58 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez V. ACTIVIDAD INSTITUCIONAL 5.1. Composición de la Asamblea de Madrid De forma esquemática, ha de dejarse constancia de los siguientes datos: Composición a 1 de enero de 2008, de acuerdo con los resultados de los comicios electorales celebrados el día 27 de mayo de 2007, no modificada durante el transcurso de la VIII Legislatura. Total Diputados: 120. Grupo Parlamentario Popular (GPP): 67. Grupo Parlamentario Socialista (GPS): 42. Grupo Parlamentario Izquierda Unida (GPIU): 11. Mesa de la Asamblea de Madrid: 7 miembros. Composición a 31 de diciembre de 2008, de conformidad con las votaciones registradas en el Pleno de la Cámara durante su sesión constitutiva, de fecha 12 de junio, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 1, páginas 3 a 26, no habiéndose modificado con posterioridad. Presidenta: María Elvira Rodríguez Herrer (GPP). Vicepresidenta Primera: María Cristina Cifuentes Cuencas (GPP). Vicepresidente Segundo: Francisco Cabaco López (GPS). Vicepresidenta Tercera: Antero Ruiz López (GPIU). Secretaria Primera: Rosa María Posada Chapado (GPP). Secretaria Segunda: María Helena Almazán Vicario (GPS). Secretario Tercero: Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (GPP). 5.2. Estructura del Gobierno Han de destacarse, de forma sumaria, los siguientes extremos: Composición a 1 de enero de 2008. La candidata a Presidenta de la Comunidad propuesta por la Presidenta de la Asamblea de Madrid, de acuerdo con lo previsto por el artículo 182 del Reglamento de la Asamblea, obtuvo su investidura parlamentaria en la sesión plenaria de la Asamblea celebrada el 19 y 20 de junio de 2007, reproducida en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 2. Inmediatamente, la Presidenta concretó la estructura departamental mediante el Decreto de la Presidencia de la Comunidad de Madrid 7/2007, de 20 de junio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, complementado, en la misma fecha, por los Decretos de la Presidencia de la Comunidad 8/2007 a 22/2007, por los que se establecen dos Vicepresidencias, concretándose sus funciones, y se nombra a los respectivos titulares de las distintas Consejerías —los referidos Decretos de la Presidenta, 7/2007 a 22/2207, se editaron oficialmente en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid número 146, de 21 de junio—. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 59 Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma. Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González —Decreto 8/2007—. Vicepresidencia Segunda: Alfredo Prada Presa (Consejero de Justicia y Administraciones Públicas) —Decreto 9/2007—. Consejerías: 14, lo que comportaba dos más que en la VII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que formalmente tiene rango de Consejería, con detalle del respectivo Decreto de nombramiento de su titular. Justicia y Administraciones Públicas: Alfredo Prada Presa —Decreto 9/2007—. Presidencia e Interior: Francisco Granados Lerena —Decreto 10/2007—. Hacienda: Engracia Hidalgo Tena —Decreto 11/2007—. Economía y Consumo: Fernando Merry del Val y Díez de Rivera —Decreto 12/2007—. Transportes e Infraestructuras: Manuel Lamela Fernández —Decreto 13/2007—. Educación: Lucía Figar de Lacalle —Decreto 14/2007—. Medio Ambiente y Ordenación del Territorio: María Beatriz Elorriaga Pisarik —Decreto 15/2007—. Sanidad: Juan José Güemes Barrios —Decreto 16/2007—. Cultura y Turismo: Santiago Fisas Ayxelà —Decreto 17/2007—. Familia y Asuntos Sociales: María Gádor Ongil Cores —Decreto 18/2007—. Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier —Decreto 19/2007—. Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc —Decreto 20/2007—. Deportes: Alberto López Viejo —Decreto 21/2007—. Vivienda: María Isabel Mariño Ortega —Decreto 22/2007—. Composición a 31 de diciembre de 2008. La Presidenta de la Comunidad resolvió modificar la estructura de su equipo gubernamental en el verano de 2008. La modificación comportó la supresión de una Vicepresidencia y de tres Consejerías, materializándose, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19.3 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid —que atribuye al Consejo de Gobierno la competencia para variar la denominación y el número de las Consejerías—, en el Decreto 77/2008, de 3 de julio, por el que se establece el número y denominación de las Consejerías de la Comunidad de Madrid —insertado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de julio—. Sus prescripciones se vieron complementadas por el Decreto 102/2008, de 17 de julio, por el que se modifican parcialmente las competencias y estructura orgánica de algunas Consejerías de la Comunidad de Madrid —editado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 21 de julio—. Presidencia: Esperanza Aguirre Gil de Biedma. Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno: Ignacio González González. 60 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Consejerías: 11, lo que comporta tres menos que las establecidas al inicio de la VIII Legislatura, además de la Portavocía del Gobierno, que formalmente tiene rango de Consejería. Presidencia, Justicia e Interior: Francisco Granados Lerena. Economía y Hacienda: Antonio Germán Beteta Barreda. Transportes e Infraestructuras: José Ignacio Echeverría Echaniz. Educación: Lucía Figar de Lacalle. Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio: María Isabel Mariño Ortega. Sanidad: Juan José Güemes Barrios. Cultura y Turismo: Santiago Fisas Ayxelà. Familia y Asuntos Sociales: Engracia Hidalgo Tena. Empleo y Mujer: Paloma Adrados Gautier. Inmigración y Cooperación: Javier Fernández–Lasquetty Blanc. Deportes: Alberto López Viejo. 5.3. Tipo de Gobierno Por apoyo parlamentario: mayoritario —mayoría absoluta—. Partidos y número de Diputados que le apoyan: Partido Popular; 67 Diputados. Composición del Gobierno: homogéneo; Partido Popular. 5.4. Cambios en el Gobierno Conforme se ha indicado, el Consejo de Gobierno modificó en julio y mediante el Decreto 77/2008 la estructura departamental establecida al comienzo de la VII Legislatura por la Presidenta de la Comunidad. La vigente estructura departamental persigue, de acuerdo con su propia Exposición de Motivos, alcanzar la máxima eficacia en la acción del Gobierno, modificando el número, denominación y competencias de las Consejerías en función de las necesidades actuales y servicio al ciudadano a los que la misma debe responder. Su establecimiento implica suprimir una de las dos Vicepresidencias del Gobierno y prescindir de tres Consejerías, pasando su número de 14 a 11, además de la actual Vicepresidencia y Portavocía del Gobierno, a la que se confiere rango de Consejería. En cuanto a las personas, han dejado de formar parte del Gobierno Aguirre los siguientes tres ex Consejeros: Alfredo Prada Presa, María Beatriz Elorriaga Pisarik y María Gádor Ongil Cores. Sustantivamente el cambio más relevante consiste en la citada supresión de la Vicepresidencia Segunda, cuyo titular era, además, Consejero de Justicia y Administraciones Públicas, departamento que se ha suprimido, siendo asumidas sus competencias por el departamento encargado de Presidencia e Interior. De otra parte, se refunden los originarios departamentos de Hacienda y de Economía y Consumo, resultando la actual Consejería de Economía y Hacienda. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 61 Por último, la desgajada Consejería de Vivienda se ha vuelto a integrar en el departamento competente en materia de medio ambiente y ordenación del territorio, resultando la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio. En cuanto a los titulares de las Consejerías ha de destacarse que si en la VII Legislatura tan sólo cuatro Consejeros ostentaban la condición de Diputado, ahora, además de la Presidenta, son nueve los Consejeros que, a su vez, son miembros de la Asamblea de Madrid. En concreto, los siguientes: Ignacio González González, Francisco Granados Lerena, Antonio Germán Beteta Berreda, José Ignacio Echeverría Echaniz, Lucía Figar de Lacalle, María Isabel Mariño Ortega, Juan José Güemes Barrios, Engracia Hidalgo Tena, Paloma Adrados Gautier y Alberto López Viejo. En consecuencia, tan sólo dos Consejeros no ostentan la condición de Diputado regional: Santiago Fisas Ayxelà y Javier Fernández–Lasquetty Blanc. 5.5. Investidura, moción de censura y cuestión de confianza No se han formalizado iniciativas del género durante el año 2008. 5.6. Mociones de reprobación No se ha presentado en el Registro de la Cámara, durante el año 2008, ninguna iniciativa del género. VI. ACTIVIDAD PARLAMENTARIA Como consideración general, ha de destacarse que la actividad parlamentaria registrada en la Asamblea de Madrid durante el año 2008 ha sido, en términos cuantitativos, sensiblemente superior a la correspondiente al año precedente, hasta el punto de que prácticamente se ha duplicado. La anterior afirmación resulta absolutamente coherente con la dinámica política de la Comunidad en el año anterior, presidida por la disolución del Parlamento y la celebración de comicios electorales el último domingo de mayo de 2007. Presupuesto lo anterior, los datos de actividad del tercer y cuarto periodo de sesiones de la VIII Legislatura son los siguientes: 6.1. Sesiones celebradas De Pleno: 31. De Comisión: 208. De Diputación Permanente: 2. De Mesa: 60. De Junta de Portavoces: 37. 62 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 6.2. Comisiones constituidas Permanentes Legislativas: en los términos establecidos por el artículo 72.2.a) del vigente Reglamento de la Asamblea de Madrid, las Comisiones del género se constituyen de acuerdo con la estructura orgánica departamental del Consejo de Gobierno de la Comunidad, sin perjuicio del establecimiento de 4 órganos funcionales o de trabajo específicos: Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado; Mujer; Juventud; y Presupuestos, si bien esta última acomoda su denominación y competencias al ámbito funcional propio de la Consejería competente en materia presupuestaria. En consecuencia, a tenor de su constitución originaria al inicio de la VIII Legislatura y de conformidad con el Acuerdo adoptado por la Mesa de la Cámara, previo parecer favorable de la Junta de Portavoces, en su reunión de 10 de julio de 2007 —el Acuerdo se recoge en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 7, de 12 de julio, pp. 105 a 107—, a fecha de 1 de enero de 2008, a tenor de su constitución originaria en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007 y sin que durante dicho año se produjeran modificaciones, el número de órganos funcionales del género ha sido de diecisiete. En concreto, los siguientes, con detalle del diario oficial de la Cámara en el que se reproduce la sesión constitutiva de cada Comisión, donde se reflejan las votaciones celebradas y la composición de sus respectivas Mesas: statuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado —Diario de SeE siones de la Asamblea de Madrid núm. 5, pp. 111 a 114—. Presidencia e Interior —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 4, pp. 103 a 106—. Presupuestos y Hacienda —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 7, pp. 127 a 129—. Justicia y Administraciones Públicas —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 9, pp. 143 a 146—. Economía y Consumo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 6, pp. 119 a 122—. Transportes e Infraestructuras —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 11, pp. 159 a 162—. Educación —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 10, pp.151 a 154—. Medio Ambiente y Ordenación del Territorio —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm.13, pp. 175 a 178—. Sanidad —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 8, pp. 135 a 138—. Cultura y Turismo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 12, pp. 167 a 169—. Familia y Asuntos Sociales —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 15, pp. 191 a 194—. Empleo —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 16, pp. 199 a 201—. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 63 I nmigración y Cooperación —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 17, pp. 207 a 209—. Deportes —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm.14, pp. 183 a 186—. Vivienda —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 18, pp. 215 a 217—. Mujer —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 19, pp. 223 a 226—. Juventud —Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid núm. 21, pp. 239 a 241—. Oportuno resulta precisar que si bien las consideradas Comisiones son reflejo de la estructura departamental del Gobierno, los asuntos relacionados con la Vicepresidencia Primera y Portavocía del Gobierno no se asignaron a una Comisión propia, sino que resultaron atribuidos a la Comisión de Presidencia e Interior. Por otra parte, a tenor del referido Acuerdo de la Mesa de la Asamblea de 10 de julio de 2007, debe tenerse presente que las Comisiones de la VIII Legislatura se componen de 18 miembros —esto es, uno más que en la Legislatura precedente—, distribuidos del siguiente modo: Grupo Parlamentario Popular, 10 —es decir, uno más que en la VII Legislatura—; Grupo Parlamentario Socialista, 6 —igual que en la VII Legislatura—; y Grupo Parlamentario Izquierda Unida, 2 —los mismos que en la VII Legislatura—. Respecto de dicha estructura y de conformidad con la modificación de la composición del Gobierno producida en junio, se han registrado en 2008 las siguientes modificaciones, determinando, en primer lugar y por Acuerdo de la Mesa de 23 de septiembre —Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 23 de septiembre—, la disolución de las siguientes Comisiones: — Presidencia e Interior. — Presupuestos y Hacienda. — Justicia y Administraciones Públicas. — Economía y Consumo. — Medio Ambiente y Ordenación del Territorio. — Vivienda. Paralelamente, con fecha de 30 de septiembre se han constituido las siguientes Comisiones, de conformidad con los acuerdos publicados en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre, y en los términos en los que las sesiones constitutivas se reproducen en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 264. — Presidencia, Justicia e Interior. — Presupuestos, Economía y Hacienda. — Medio Ambiente, Vivienda y Ordenación del Territorio. Permanentes No Legislativas: de acuerdo con el artículo 72.2.b) del Reglamento de la Asamblea de Madrid y a tenor de su constitución originaria al 64 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez inicio de la VIII Legislatura, en las respectivas sesiones celebradas con fecha de 16 de julio de 2007, no modificada posteriormente, dos han sido los órganos funcionales del género: Vigilancia de las Contrataciones. El desarrollo de la sesión constitutiva de esta Comisión, impuesta por el artículo 72.2.b) del Reglamento, con detalle de la composición de su Mesa, se reproduce en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 22, páginas 247 a 248. Ha de tenerse presente que esta Comisión, por excepción, está compuesta, tan sólo, por nueve miembros, distribuidos a partes iguales entre los tres Grupos Parlamentarios, adoptando sus acuerdos en función del criterio del voto ponderado, según el número de Diputados con que cada Grupo cuente en el Pleno y siempre que sea idéntico el sentido en que hubieran votado todos los miembros de la Comisión pertenecientes al un mismo Grupo. Control del Ente Público Radio Televisión Madrid. Esta Comisión está establecida en el artículo 19 de la Ley 13/1984, de 30 de junio, de Creación, Organización y Control Parlamentario del Ente Público «Radio Televisión Madrid», en la redacción operada por la Ley 2/2000, de 11 de febrero. Su sesión constitutiva se reproduce, con detalle de su órgano rector, en el Diario Oficial de la Asamblea de Madrid número 20, páginas 231 a 234. No Permanentes de Investigación: no se ha constituido ninguna Comisión de Investigación, en los términos previstos por los artículos 74 y 75 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2008, aunque debe dejarse constancia de la presentación de una Propuesta de creación de una Comisión de Investigación, al objeto de aclarar la posible responsabilidad política respecto a la gestión de un brote infeccioso en una unidad de cuidados intensivos (UCI) en el Hospital 12 de Octubre de Madrid. No Permanentes de Estudio: en los términos establecidos por los artículos 74 y 76 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, durante el año 2008, estando prevista la continuación de sus trabajos en 2009 se ha constituido el siguiente órgano funcional: — Comisión de Estudio del Funcionamiento de los diferentes sistemas de Gestión de Servicios Sanitarios Públicos. Creada por Acuerdo del Pleno de fecha 6 de noviembre de 2008, conforme consta en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 306, reproduciéndose el Acuerdo en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 96, de 13 de noviembre, se constituyó el día 13 de noviembre, reproduciéndose la sesión en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 312. 6.3. Ponencias constituidas Al margen de las Ponencias constituidas en las respectivas Comisiones Permanentes Legislativas, con ocasión del procedimiento legislativo de tramita- 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 65 ción de los proyectos de Ley finalmente aprobados por la Cámara durante el año 2008, no se ha constituido ninguna Ponencia específica. El Grupo Izquierda Unida formuló una solicitud de creación al respecto, en orden a realizar un informe en el plazo de dos meses sobre la Declaración del Parque Nacional de la Sierra del Guadarrama, que retiró posteriormente. 6.4. Iniciativas legislativas Proyectos de Ley (PL): Presentados: 4. Aprobados: 3, estando pendiente de sustanciación un Proyecto de Ley, cuyo objeto es la constitución de una nueva Universidad Privada, “Tecnología y Empresa”. Proposiciones de Ley (PropL): Presentadas: 3, habiendo sido todas ellas tramitadas y rechazada su toma en consideración. Aprobadas: 0. 6.5. Iniciativas parlamentarias no legislativas Peticiones de Información (PI): Presentadas 2.566. Tramitadas 1.632. Preguntas: De Contestación Oral en Pleno (PCOP): Presentadas: 410, 102 dirigidas a la Presidenta de la Comunidad y 308 al Gobierno. Tramitadas: 68 de las dirigidas a la Presidenta y 256 de las dirigidas al Gobierno. De Contestación Oral en Comisión (PCOC): Presentadas: 360. Tramitadas: 123. Escritas (PE): Presentadas: 3.873. Tramitadas: 3.353. Interpelaciones (I): Presentadas: 25. Tramitadas: 12. Mociones (M): presentadas 13; habiéndose tramitado 12. Proposiciones No de Ley (PNL): 66 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez Presentadas: 75, de ellas 67 para su tramitación en Pleno y 8 para su consideración en Comisión. Tramitadas: 46 en Pleno y 3 en Comisión. Comparecencias (C): presentadas 540 y tramitadas 177, según el siguiente detalle. En Pleno: presentadas 104, de las que se han sustanciado 45. En Comisión: presentadas 436; de las que se han tramitado 132. Comunicaciones del Gobierno (CG): presentadas 67; tramitadas 58. 6.6. Debates generales y resoluciones parlamentarias más importantes Debates monográficos. Hemos destacado en anteriores ocasiones en esta misma Revista que, a diferencia de las anteriores, la VII Legislatura no fue proclive a la celebración de “Debates monográficos” sobre asuntos de interés general de la Comunidad de Madrid, en los términos previstos por el Título XV del Reglamento de la Cámara. En la misma línea inicia su andadura la VIII Legislatura. La consecuencia es que, a semejanza de lo ocurrido en el año 2007, en el año aquí considerado no se ha celebrado ningún debate del género en la Asamblea de Madrid. Debate sobre la Orientación Política General del Consejo de Gobierno. Los días 16 y 17 de septiembre tuvo lugar la celebración del anual “Debate sobre el estado de la Región”, regulado en el Título XVI del Reglamento de la Asamblea de Madrid. El debate se reproduce en el Diario de Sesiones de la Asamblea de Madrid número 262, publicándose las resoluciones aprobadas en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid número 87, de 25 de septiembre. Declaraciones institucionales. En los términos establecidos por el Título XXI del Reglamento, con el precedente de las tres Declaraciones aprobadas en 2004, de las nueve aprobadas en 2005, de las cuatro de 2006 y de las ocho de 2007, la Cámara ha procedido durante el año 2008 a la aprobación de ocho Declaraciones institucionales: Su relación, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de su objeto, así como del número y fecha del Boletín Oficial de la Asamblea (BOA, en lo que sigue) en el que se ha publicado, es la siguiente: 1.ª- 13/03/2008; Con motivo del atentado terrorista perpetrado el día 7 de marzo de 2008; BOA núm. 54, de 26 de marzo. 2.ª- 19/06/2008; Relativa a la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con Discapacidad; BOA núm. 75, de 16 de junio. 3.ª- 23/9/2008; Con motivo de los atentados terroristas perpetrados en Vitoria, Ondarroa y Santoña; BOA núm. 87, de 25 de septiembre. 4.ª- 4/12/2008; Atentado terrorista del día 3 diciembre; BOA núm. 102, de 11 de diciembre. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 67 5 .ª- 4/12/2008; 25 noviembre, día internacional de la eliminación de la violencia contra las mujeres; BOA núm. 102, de 11 de diciembre. 6.ª- 4/12/2008; Aniversario del XXX aniversario de la CE; BOA núm. 102, de 11 de diciembre. 7.ª- 11/12/2008; Todos los derechos para todas las personas: renovar el compromiso; BOA núm. 104, de 18 de diciembre. 8.ª- 18/12/2008; Con motivo del Día internacional del Migrante; BOA núm. 106, de 26 de diciembre. Resoluciones parlamentarias. Además de las declaraciones institucionales inmediatamente referidas, el Pleno de la Cámara ha aprobado durante el año 2008 un importante número de Resoluciones, muy superior al de los años precedentes. En concreto, treinta y cuatro resoluciones en Pleno y cuatro resoluciones en Comisión. Las resoluciones aprobadas por el Pleno, con detalle de su número de orden, de la fecha de la sesión plenaria de aprobación, de la iniciativa de la que trae causa, en su caso, y de su objeto, así como del número y fecha del BOA en el que se ha publicado, es la siguiente: 1.ª- 07/02/2008; PNL-31(VIII)/2007; Caducidad de la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas; BOA núm. 46, de 14 de febrero. 2.ª- 07/02/2008; PNL-3/2008; Adscripción de nuevos Policías Nacionales y Guardias Civiles a nuestra región; BOA núm. 46, de 14 de febrero. 3.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Alcobendas); BOA núm. 48, de 28 de febrero. 4.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Torrejón de Ardoz); BOA núm. 48, de 28 de febrero. 5.ª- 21/02/2008; Municipio de Gran Población (Pozuelo de Alarcón); BOA núm. 48, de 28 de febrero. 6.ª- 21/02/2008; PNL-7/2008M; Plan Integral de Cuidados Paliativos 2005-2008; BOA núm. 48, de 28 de febrero. 7.ª- 13/03/2008; PNL-14/2008; Candidatura de Alcalá de Henares como Ciudad Europea de la Cultura en 2016; BOA núm. 54, de 26 de marzo. 8.ª- 13/03/2008; PNL-16/2008; Cesión del suelo de la antigua cárcel de Carabanchel a la Comunidad de Madrid, garantizando una superficie y edificabilidad de la parcela suficiente para construir un hospital; BOA núm. 54, de 26 de marzo. 9.ª- 27/03/2008; PNL-19/2008: Para seguir trabajando en la mejora continua del primer nivel asistencial en la Comunidad de Madrid a través de la aplicación del Plan de Mejora de Atención Primaria 2006-2009; BOA núm. 56, de 31 de marzo. 10.ª- 03/04/2008; PNL-20/2008; Sobre vivienda pública en régimen de alquiler con opción de compra; BOA núm. 57, de 10 de abril. 11.ª- 03/04/2008; PNL-21/2008; Sobre equiparación de las ratios de las Escuelas Infantiles públicas madrileñas; BOA núm. 57, de 10 de abril. 68 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 1 2.ª- 10/04/2008; PNL-23/2008; Sobre elaboración del III Plan de Acción para Personas con Discapacidad; BOA núm. 59, de 19 de abril. 13.ª- 10/04/2008; PNL-24/2008; Sobre mejora de la asistencia sanitaria en la zona Este de la Comunidad de Madrid; BOA núm. 59, de 19 de abril. 14.ª- 17/04/2008; PNL-22/2008; Para apoyar en el marco de la Conferencia General de Política Universitaria el incremento de plazas que para estudiar Medicina en el curso 2008/2009 reclaman las universidades madrileñas; BOA núm. 63, de 24 de abril. 15.ª- 17/04/2008; PNL-25; Para dotar a la línea Madrid-Valladolid de trenes lanzaderas de alta velocidad que permita, así, poder acceder en estas líneas a bonificaciones a través de la tarjeta Plus de Renfe, de la misma forma que lo tienen las líneas a Segovia, Toledo, Ciudad Real y Puertollano; BOA núm. 63, de 24 de abril. 16.ª- 30/04/2008; PNL-27; Instando al Gobierno de la Comunidad de Madrid a seguir aumentando las plazas de formación para el empleo en esta Legislatura y a continuar apoyando las políticas que fomentes el autoempleo y el espíritu emprendedor; BOA núm. 68, de 8 de mayo. 17.ª- 30/04/2008; PNL-28, Instando al Gobierno regional a seguir trabajando en la mejora continua de la asistencia sanitaria en el área Sanitaria número 6 de la Comunidad de Madrid; BOA núm. 68, de 8 de mayo. 18.ª- 30/04/2008; PNL-29; Por la que la Asamblea de Madrid manifiesta su apoyo al cambio de la política del Gobierno de la Nación en materia de trasvases, al autorizar el trasvase de caudal de agua desde la cuenca del río Ebro a la zona metropolitana de la ciudad de Barcelona; BOA núm. 68, de 8 de mayo. 19.ª- 08/05/2008; PNL-34; Instando al Gobierno regional a que inste al Gobierno de la Nación a seguir con el proceso de compra de la vivienda del Premio Nobel de Literatura español, Vicente Aleixandre, en la ciudad de Madrid, para destinarlo a fines culturales y a conservar su legado en toda España; BOA núm. 69, de 16 de mayo. 20.ª- 22/05/2008; PNL-38; Instando al Gobierno regional a diseñar un Plan Estratégico para el Hospital Virgen de la Torre con el objetivo de convertirlo en un hospital de apoyo; BOA núm. 71, de 29 de mayo. 21.ª- 05/06/2008; PNL-33; Por la que la Asamblea de Madrid reitera su apoyo decidido a la creación del Parque Forestal de Cuatro Vientos; BOA núm. 72, de 13 de junio. 22.ª- 17/9/2008; Debate de Orientación Política; BOA núm. 87, de 25 de septiembre. 23.ª- 2/10/2008; PNL-50; Directiva de tiempo de trabajo; BOA núm. 89, de 9 de octubre. 24.ª- 2/10/2008; PNL-53; Para garantizar la financiación en los Presupuestos Generales del Estado a los Ayuntamientos; BOA núm. 89, de 9 de octubre. 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 69 2 5.ª- 2/10/2008; PNL-54; Sobre Jornada Mundial por el Trabajo Decente; BOA núm. 89, de 9 de octubre. 26.ª- 9/10/2008; PNL-57; Sobre Ley de Arrendamientos Urbanos y en la Ley de Enjuiciamiento Civil; BOA núm. 91, de 16 de octubre. 27.ª- 16/10/2008; PNL-44; Sobre difusión del deporte femenino; BOA núm. 92, de 23 de octubre. 28.ª- 16/10/2008; PNL-59; Sobre financiación autonómica y discriminación que sufre la Comunidad de Madrid; BOA núm. 92, de 23 de octubre. 29.ª- 23/10/2008; PNL-62; Sobre boletines de afiliación a la Seguridad Social; BOA núm. 93, de 31 de octubre. 30.ª- 06/11/2008; PNL-64; Sobre programación de Telemadrid y Onda Madrid; BOA núm. 96, de 13 de noviembre. 31.ª- 13/11/2008; PNL-66; Sobre Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2009 y las disposiciones que modifican el régimen de colaboración entre las administraciones y las entidades colaboradoras de la seguridad social; BOA núm. 98, de 20 de noviembre. 32.ª- 13/11/2008; PNL-67; Sobre mantener la colaboración con los ayuntamientos para el desarrollo económico de los municipios de la región; BOA núm. 98, de 20 de noviembre. 33.ª- 11/12/2008; PNL-72; Instando al Gobierno de la Nación para que ejecute al 100% el programa 323M y reparta íntegramente los 1200 millones de euros comprometidos para 2008 en concepto de becas y ayudas escolares; BOA núm. 104, de 18 de diciembre. 34.ª- 11/12/2008; PNL-73; Instando al Gobierno regional a regular el derecho de admisión en los establecimientos públicos donde se realizan espectáculos y actividades recreativas contemplando los objetivos y límites que se relacionan; BOA núm. 104, de 18 de diciembre. 6.7. Reformas del Reglamento de la Asamblea de Madrid Los interna corporis acta no han sido objeto de modificación durante el año 2008, manteniendo su plena vigencia el Reglamento de la Asamblea de Madrid aprobado por el Pleno de la Cámara en sesión extraordinaria de 30 de enero de 1997 editado en el Boletín Oficial de la Asamblea de Madrid del siguiente día 31, número 82. 6.8. Normas interpretativas y supletorias del Reglamento de la Asamblea de Madrid Durante el año 2008 no se ha aprobado ninguna norma complementaria del Reglamento de la Cámara, vía Acuerdo de la Mesa o Resolución de la Presidencia de la Asamblea de Madrid. 70 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez 6.9. Instituciones similares al Consejo de Estado, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo 6.9.1. Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid A diferencia de otras Comunidades Autónomas, la Comunidad de Madrid optó por no crear una institución consultiva similar al Consejo de Estado en su ámbito territorial. En consecuencia, en los supuestos en que legalmente se precisa su intervención, la función correspondiente la ha asumido el Alto Cuerpo Consultivo instituido por el artículo 107 de la Constitución, en los términos establecidos por su normativa reguladora, esto es, la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, modificada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre. Esta opción, sin embargo y en los términos detallados en nuestro análisis en el número 18 de esta Revista sobre el año 2007, se abandonó al inicio de la VIII Legislatura. En efecto, el Pleno de la Asamblea de Madrid, en su sesión de 20 de diciembre de 2007, aprobó la Ley 6/2007, de 21 de diciembre, reguladora del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid. Su Disposición Final Segunda preveía que el inicio del funcionamiento efectivo del Consejo Consultivo se produciría previa entrada en vigor de su Reglamento Orgánico por el Consejo de Gobierno, que fue aprobado por el, anteriormente considerado, Decreto 26/2008, de 10 de abril. El Consejo Consultivo, al margen de su Presidente, está conformado por seis Consejeros. Los nombramientos, producidos antes del verano de 2008, han sido los siguientes: — Decreto 27/2008, de 10 de abril, por el que se nombra a don Mariano Zabía Lasala Presidente del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 11 de abril). — Decreto 69/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Fernando Merry del Val y Díez de Rivera Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio). — Decreto 70/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Ismael Bardisa Jordá Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio). — Decreto 71/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a doña Rosario Laina Valenciano Consejera electiva del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio). — Decreto 72/2008, de 26 de junio, por el que se nombra a don Jesús Galera Sanz Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 27 de junio). — Decreto 80/2008, de 3 de julio, por el que se nombra a don Pedro Feliciano Sabando Suárez Consejero electivo del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de julio). 2008, un año de conmemoraciones en la Comunidad de Madrid 71 — Decreto 81/2008, de 3 de julio, por el que se nombra a doña Cristina Alberdi Alonso Consejera electiva del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de 4 de julio). 6.9.2. Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid Respecto del ámbito de la fiscalización económico–financiera, sin perjuicio de la competencia propia del Tribunal de Cuentas del Reino —a tenor de lo dispuesto por los artículos 136.1 y 153.d) de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y por la Ley 7/1988, de 5 de abril—, la Comunidad de Madrid, al amparo de su autonomía financiera, creó un órgano propio de fiscalización externa de sus cuentas, la Cámara de Cuentas, establecida por el artículo 44 del Estatuto de Autonomía —en los términos de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/1998, de 7 de julio— y regulada por la Ley 11/1999, de 29 de abril, de la Cámara de Cuentas de la Comunidad de Madrid, así como por lo establecido en la Disposición Adicional Décima de la Ley 1/2004, de 31 de Mayo, de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2004. Respecto de su actividad lo primero que ha de recordarse es la Memoria Anual de la Cámara de Cuentas del ejercicio 2008. Por lo que respecta a su función fiscalizadora, se han aprobado los siguientes informes: — Informe de Fiscalización de la Cuenta General de la Comunidad de Madrid del ejercicio 2007. — Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas sobre los planes de vivienda en curso gestionados por la Comunidad de Madrid en el ejercicio 2008. — Informe de Fiscalización de la Cámara de Cuentas referido al gasto en publicidad realizado por los Ayuntamientos de Leganés, Alcobendas, Parla y Collado Villalba en los ejercicios 2003, 2004 y 2005, incluyendo sus organismos autónomos, empresas y entes públicos. — Informe de Fiscalización de la actividad económica financiera del ente público Instituto de Realojamiento e Integración Social (IRIS), ejercicio 2006. — Informe de Fiscalización de la actividad económico-financiera de la Universidad de Alcalá de Henares y de sus entidades dependientes, ejercicio 2006. — Informe de Fiscalización relativo al análisis del cumplimiento de la obligación de rendición de las cuentas del sector público madrileño correspondientes al ejercicio 2007. — Fiscalización de la gestión económica-financiera de la Empresa Pública HISPANAGUA S.A. desde el ejercicio 2005. 72 Germán Fernández Farreres y Alfonso Arévalo Gutiérrez — Informe de Fiscalización del Ayuntamiento de Humanes y su empresa municipal correspondiente al ejercicio 2006 Es oportuno destacar, de igual modo, las siguientes solicitudes de fiscalización de los Ayuntamientos: — Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de Hoyo de Manzanares, referido a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006. — Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de El Álamo, así como de sus Organismos Autónomos, Empresas y Entes Públicos dependientes del mismo si existiera, referido a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006. — Solicitud de informe de fiscalización del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra correspondiente a los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. 6.9.3. Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid Presupuestas las funciones que son propias del Defensor del Pueblo, a tenor de lo dispuesto por el artículo 54 de la Constitución y, en su desarrollo, por la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, que regula la institución, la Comunidad de Madrid, como complemento especializado para el impulso y el reconocimiento de los derechos de las personas menores de edad, creó un Alto Comisionado de la Asamblea de Madrid, el Defensor del Menor. La institución, ya prevista en la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid, se concretó jurídicamente en la Ley 5/1996, de 8 de julio, cuyas prescripciones han de complementarse con el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Menor en la Comunidad de Madrid, aprobado por la Mesa de la Asamblea de Madrid en sesión celebrada el día 18 de noviembre de 1997. El Defensor del Menor, de oficio o a instancia de parte, puede supervisar la actividad de todas las Administraciones de la Comunidad, así como de todas las entidades, personas físicas, empresas, asociaciones, fundaciones o cualesquiera otras personas jurídicas que presten servicios a los menores, de manera continua u ocasional, aunque no sea ésta su función esencial. Habiéndose producido la designación del titular de la institución, conforme a lo dispuesto por los artículos 4 y 6 de la Ley 5/1996, en la sesión plenaria celebrada el día 8 de noviembre de 2006, Arturo Canalda González continúa en el ejercicio de su mandato, cuya duración es de cinco años. Por lo que respecta a la actividad del Defensor durante el año considerado, destaca, en los términos establecidos por los artículos 35 y 37 de su Ley reguladora, en relación con el artículo 3 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, el “Informe anual del Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid correspondiente al año 2007”. Debe considerarse, asimismo, que el Defensor del Menor remitió a la Cámara sus “Propuestas relativas a las reformas legales que son necesarias para la lucha eficaz contra la pederastia y la pedofilia”. M.ª José Trillo-Figueroa Molinuevo★ La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—PRESENTACIÓN.—I. PLANTEAMIENTO. —II. METODOLOGÍA.—III. PARTE I: LA PERSONA JURÍDICA: FORMACIÓN.—3.1. El sujeto de la relación jurídica: la persona.—3.1.1. Concepto.—3.2. Construcción filosófica-teológica del concepto de persona.—3.3. La persona jurídica. —3.3.1. Concepto.—3.3.2. Elementos.—3.3.2.1. Elemento jurídico: Derecho Romano y Derecho Germánico.—3.3.2.2. Elemento canónico.—3.3.2.3. Elemento espiritual.—3.3.2.4. Elemento Medieval.—IV. PARTE II: EVOLUCIÓN POSTERIOR.—4.1. Recapitulación.—4.2. Evolución.—V. PARTE III. LA PERSONA JURÍDICA: NATURALEZA JURÍDICA.—VI. PARTE IV. TIPOLOGÍA. —VII. CONCLUSIONES.—VIII. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El presente trabajo, titulado “La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica”, tiene por objeto rescatar el concepto unitario de persona jurídica y valorar lo que significaron las distintas aportaciones históricas, en especial, la del Derecho Canónico. Desde que en la última mitad del siglo XIX SERICK planteara la teoría del “levantamiento del velo” de la persona jurídica, la desconfianza tanto doctrinal como funcional hacia esta institución no ha dejado de crecer. Esto se pone de manifiesto en todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que han venido introduciendo mecanismos de “control” a los entes asociativos. A esta crisis se le une la proliferación de entes de personificación jurídico-pública, así como de tipos mixtos, y el fenómeno de la llamada “huída del Derecho Administrativo”. Esta tendencia ha determinado una aplicación casi generalizada de las técnicas de la personificación jurídica privada también en el ámbito público, con el consiguiente desplazamiento de su régimen jurídico. ★ Letrada del Consejo de Estado. 74 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo Estos dos fenómenos me han llevado a tratar de depurar el sustrato común e intrínseco de la institución de la persona jurídica como instrumento socializador tras la denunciada crisis, con el fin de conocer que es lo que ha quedado de la misma. ABSTRACT The objective of the present work, entitled “The influence of Canon Law in the design of the concept f the legal entities”, is to recover the singular concept of the legal entity and the different significant historical contributions to the process, especially that of Canon Law. Since the moment of the last half of the 19th century when Serick proposed the theory of “lifting the veil” regarding legal entities, the doctrinal as well as the functional lack of confidence in this institution has never ceased to grow. This has became obvious as evidenced in our legal system that have introduced “control” mechanisms over the associated entities. In addiction, there has been a proliferation of entities personified as “judicio-public”, as well a other mixed types; and the phenomenom of the so called “flight from the Administrative Law”. This tendency has caused the technique of private judicial personification to be applied broadly within the public sphere, along with the concomitant displacement of its judicial framework. These two phenomena have propelled me too try to decipher the common and intrinsic layer of the concept of the legal entity as a socializing instrument after the above mentioned crisis, with the objective of uncovering what remains of it. PRESENTACIÓN Uno de los aspectos más atractivos del interés que el Derecho Canónico inspira a los juristas consiste en el estudio de las aportaciones con las que coadyuvó a la formación de conceptos generales del Derecho. En efecto, tal y como sostiene de forma unánime la doctrina, en la formación del Derecho común, mucho tuvieron que decir el Derecho Romano, el Derecho Canónico, el Derecho Medieval y, como apunta MERRYMAN, el Derecho Mercantil, aunque con menor influencia. No es de extrañar por tanto, tal y como hemos de ver en la presente exposición que en la formulación del concepto de persona jurídica tuvieran especial importancia también elemento romano-medieval y el canónico-espiritual. “La modernidad nace de la Cristiandad” afirmó hace años ORTEGA Y GASSET superando viejos prejuicios de la Enciclopedia y de la Ilustración. Resul John Henry Merryman “La tradición jurídica romano-canónica”. Breviarios del Fondo de Cultura económica, 1971. José Ortega y Gasset “Una interpretación de la historia universal”. Obras completas. Alianza Editorial, p. 120. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 75 tan estas palabras especialmente adecuadas para comenzar un trabajo sobre la contribución de las ideas cristianas y del Derecho Canónco a la construcción del macro-concepto de persona jurídica; ideas que van desde SAN PABLO hasta los canonistas, pasando por los decretalistas. Modernidad cristiana sobre la personalidad jurídica de los entes conocidos para trascender el efímero paso del hombre por la vida. “La necesidad de regular en el seno de la sociedad religiosa estas formas de personalidad dio al tema, en el seno del Derecho Canónico gran parte y desarrollo, y cuando ese Derecho de la Iglesia tomó conciencia de sí mismo y se abrió a la síntesis y al sistema, surgieron las cuestiones sobre la evolución de las instituciones eclesiales, el influjo del Cristianismo en el Derecho Romano y en otros ordenamientos jurídicos, las raíces de formas asociativas dentro y fuera de la Iglesia, las consecuencias que para los principios del cristianismo pudieran surgir de la dogmática de la persona jurídica”. I. PLANTEAMIENTO El presente trabajo, titulado “La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica”, tiene por objeto rescatar el concepto unitario de persona jurídica y valorar lo que significaron las distintas aportaciones históricas y comparadas. Desde que en la última mitad del siglo XIX SERICK planteara la teoría del “levantamiento del velo” de la persona jurídica, la desconfianza tanto doctrinal como funcional hacia esta institución no ha dejado de crecer. Esto se pone de manifiesto en todos los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno que han venido introduciendo mecanismos de “control” a los entes asociativos a través de impuestos como el de sociedades, organismos de control al comercio y a la composición del accionariado de sociedades (SEC) o de exigentes requisitos para el nombramiento y revocación de los administradores sociales... A esta crisis se le une la proliferación de entes de personificación jurídico-pública, así como de tipos mixtos, y el fenómeno —ya denunciado tiempo ha por FLEINER— que planea más sobre el Derecho Público: la llamada “huída del Derecho Administrativo”. Esta tendencia ha determinado una aplicación casi generalizada de las técnicas de la personificación jurídica privada también en el ámbito público, con el consiguiente desplazamiento de su régimen jurídico. Se ha constatado como realidad lo que SALA ARQUER entre nosotros vaticinó hace ya algunos años —continuando la mítica frase de FLEINER—: la “huida del Derecho Administrativo, hacia el Derecho Privado”. Santiago Panizo Orallo “Persona jurídica y ficción”. Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, 1975. José Manuel Sala Arquer “Huida del Derecho privado y huida del Derecho”. Civitas. Revista española de derecho administrativo, pp. 399-416. 76 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo Estos dos fenómenos me han llevado a tratar de depurar el sustrato común e intrínseco de la institución de la persona jurídica tras la denunciada crisis, con el fin de conocer que es lo que ha quedado tras la misma, en el decir de BUTTARO “(…) Trovare un denominadore comune a tutte le sutuazioni che possono essere ricondotte a questa nozione”. II. METODOLOGÍA El trabajo es planteado en términos deductivos. Partimos de conceptos genéricos —la persona. La persona jurídica. Elementos de formación— para pasar paulatinamente al análisis más concretizado del fenómeno corporativo en el momento actual tanto desde una perspectiva tipológica como comparada, incidiendo en este último punto, en eso que pudiéramos llamar el “nuevo Derecho común societario”, el comunitario. Se trata de un análisis histórico en el que confluyen de forma “circular” circunstancias políticas y sociales, Derecho Público y Derecho Privado y es que la persona jurídica como institución, es el resultado, como tantas y tantas instituciones jurídicas, de muchos factores, unos más vinculados a condiciones de tipo histórico, otros a factores políticos, sociales o técnicos. Por todo ello, e intentando no perder de vista la línea argumental principal, el trabajo analiza muchos aspectos propios del Derecho Público y es que, como sostuvo en su día GIERKE, el organicismo medieval, en el ámbito del Derecho canónico primero, y en el Derecho común, después, fue motor necesario para la definición del la persona jurídica como sujeto de la relación jurídica. III. PARTE I. LA PERSONA JURÍDICA: FORMACIÓN 3.1. El sujeto de la relación jurídica: la persona 3.1.1. Concepto El sujeto de la relación jurídica —o relación de la vida social a la que el derecho objetivo dota de un significado jurídico mediante la atribución de determinados efectos— es, decía el maestro CASTAN TOBEÑAS, el sujeto de derecho, esto es, el portador de un derecho subjetivo. Ese sujeto investido de poder jurídico, ya sea como “simple portador de un interés”, ya como “portador efectivo de voluntad”, es la PERSONA. La palabra persona proviene del sustantivo latino persona-personae, que deriva del verbo persono, que significaba sonar mucho, resonar. Se utilizaba José Castán Tobeñas “Derecho civil español, común y foral” Instituto editorial Reus, 1974, pp. 1 y ss. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 77 como sustantivo la máscara o careta que usaban los actores, que servía al mismo tiempo para caracterizarse y para ahuecar y lanzar la voz. En definitiva, para identificar su papel en la escena y, por extensión, su papel, su “rol” en el escenario social. Esta transposición permitió aplicar la palabra persona del actor teatral a los actores de la vida jurídica y social, es decir, a los hombres considerados como sujetos de Derecho. En Derecho Romano no todos los hombres eran persona. La idea de la personalidad, como determinante de la capacidad jurídica no era un atributo de la naturaleza humana, sino una consecuencia del estado (status civitatis, familiae libertatis), el cual tenía los caracteres de privilegio o concesión de la Ley. Como hemos de ver a lo largo del presente estudio, el gran movimiento ideológico desarrollado por la civilización cristiana y su derecho durante la Edad Media motivó la extensión del concepto técnico jurídico de persona a todos los hombres por el simple hecho de su nacimiento, es decir, sin necesidad de la posesión de ninguna cualidad o status. El reconocimiento posterior de la personalidad de las sociedades y asociaciones impidió circunscribir al hombre la idea de persona siendo preciso acuñar un concepto más general, con el objeto de englobar la personalidad de los individuos y de las sociedades. De otro modo se vino a definir la persona como sujeto de derechos o como titular de derechos y obligaciones, definición que engloba tanto a las personas físicas como a las jurídicas. 3.2. Construcción filosófico teológica del concepto de persona La fusión entre la filosofía griega y la teología cristiana tiene en los primeros siglos de nuestra era un primer y decisivo encuentro: el encuentro entre la metafísica y la construcción teológica del dogma trinitario que se produce en los siglos II, III y IV en torno a la persona de Cristo, como Dios y Hombre verdadero y en pugna con las herejías que negaban una u otra naturaleza. Con base en los Evangelios que presentan a Cristo como Hijo de Dios —Dios Hombre— y, especialmente en el Evangelio de San Juan, con la revelación de las relaciones trinitarias, el debate de las escuelas de Alejandría y Constantinopla irá utilizando conceptos metafísicos platónico-aristotélicos para conciliar la naturaleza divina y, al tiempo humana, de la persona de Cristo. Huelga decir, que, lejos de nosotros pretender explicar aquí nada menos que el misterio de los misterios que llevó al propio San Agustín al conocido episodio de la playa, mucho más modestamente trataremos de desentrañar los conceptos con los que se ha tratado de explicar lo inexplicable o; como gustaría decirse ahora, de reconstruir el concepto de persona utilizado en las relaciones y procesiones intra-trinitarias. No sin insistir que, de lo que no cabe ninguna duda es de que es en este ámbito de debate filosófico teológico donde se construye el concepto occidental de persona. Para ello comenzaremos recordando que el concepto griego que pretende asimilarse al de persona es el de hipóstasis. Pero la hipóstasis que usualmente 78 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo se traduce como persona no tiene el mismo sentido o, si se prefiere, no tiene idéntico significado. El verdadero equivalente griego de persona es: — PROSOPON, que significa “aquello que se puede ver” “lo que se viene a la vista” y a partir de ahí “el papel del actor” la personalidad que representa, el papel, hoy diríamos el rol, la máscara que se utiliza cada personaje para las representaciones teatrales. — HIPOSTASIS es el ser (la esencia) real, existente, tal como se manifiesta en lo concreto, de manera que todos los seres reales individuales tienen una hipóstasis en la que se encuentra y se realiza la ousía (esencia). En este sentido se acerca al posterior concepto latino de subsistencia. La recepción del concepto hipóstasis como designación de las diferencias trinitarias se utiliza por primera vez por Orígenes (siglo II) y se clarifica definitivamente por los capadocios que explican como Dios tiene una sola ousia o esencia común que se manifiesta en tres individuos o hipóstasis. De ahí que el Concilio de Alejandría en el año 362 utilice ya la forma mia ousia treis hipostaseis, y que los capadocios (S. Gregorio Nacianceno, S. Gregorio, S. Atanasio, S. Basilio, etc.) la utilicen ya con este sentido. Persona comienza derivando, por tanto de prosopon (representación, aparición) para extenderse al papel social del individuo, es decir a su capacidad de relación, a su papel en la sociedad. De ahí a su atribución a la Trinidad no hay más que un paso lógico: El Padre, el Hijo y el Espíritu Santo son personas que tienen entre sí esos distintos papeles (relaciones y procesiens intra-trinitarias), que al individualizarles como tales personas (hipostasis) en ellos son sustanciales (como Padre, como Hijo, como Espíritu Santo) participando todo ellos al tiempo de la misma esencia divina. Persona ya es el ser individual pero ¿y el ser humano? Aquí interviene el también polimórfico concepto de naturaleza para explicar como Cristo Hombre es la misma persona divina en la que concurren dos naturalezas. 3.3. La persona jurídica 3.3.1. Concepto Con el nombre de personas jurídicas, señalaba el profesor FEDERICO DE CASTRO, se designa a aquellas entidades formadas para la realización de fines colectivos y durables de los hombres, a las que el Derecho objetivo reconoce capacidad para ser titular y ejercitar derechos y obligaciones. A. Milano/A. Pavan: “Persona e Personalismo”. Napoli 1987 y en la misma línea G. Greshake: “Dios Uno y Trino” Ed. Herder, 2001, pp. 107 y ss. Federico de Castro “La persona jurídica”. Editorial Civitas, 1981. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 79 Para que exista persona jurídica es indispensable, decía CASTAN; en primer lugar, que aparezca una entidad independiente de sus elementos componentes, incluso de los individuos humanos que la constituyen. En segundo lugar, que a esta entidad le sean reconocidos derechos u obligaciones distintos de los de cada uno de sus componentes. La persona jurídica como institución y como realidad de la vida del derecho ha ido desarrollándose a partir de cuatro elementos; un elemento jurídico, definido básicamente en el Derecho Romano y en el Derecho Germánico. Un elemento canónico que se manifiesta a través de la idea de oficio, de carisma y de competencia, un elemento espiritual, aportado por la teoría cristiana y, finalmente un elemento medieval. 3.3.2. Elementos 3.3.2.1. Elemento jurídico: Derecho Romano y Derecho Germánico Es en el Derecho Romano donde se pone de manifiesto por primera vez la necesidad de atribuir derechos y obligaciones a entes no corporales. En efecto, los juristas distinguirán entre las universitas personarum, constituidas por los colegios de sacerdotes, artesanos y publicanos, y por otro lado, las universitas bonorum o rerum, complejos autónomos de bienes dirigidos a la consecución del fin señalando por el constituyente. Durante el Imperio Romano —hace notar COSSIO— comienzan a proliferar este tipo de entes intermedios como consecuencia de la tajante separación ente comunidad política y el individuo. El Derecho Romano desarrollaría también el concepto de comunidad de bienes en su modalidad pro indiviso. El condominio iuris romanici —recogido en el Código Civil Español— respondía a la idea de comunidad de bienes pro indiviso de tipo plural, es decir, los individuos que la forman ostentan derechos y obligaciones en relación con el objeto de la comunidad que les pertenece por partes iguales. Por lo que hace al Derecho Germánico, su aportación sería quizá menos técnica pero de gran calado. Como consecuencia de su concepción de la familia y de la sociedad como comunidad de sangre, este Derecho desarrolló, en contraposición al individualismo del Derecho Romano, un derecho de gran contenido colectivista. La idea nuclear de “mano común” habría de influir también en la forma de organizar las comunidades de bienes. Frente al modelo romano, el germánico apuesta por una comunidad de bienes en los que no existen cuotas, sino en la que todos sus miembros, titulares de derechos y obligaciones, actúan de consuno, y son titulares al 100 por cien de los bienes constitutivos, sólo al tiempo de la disolución podía distribuirse en lotes. Este tipo de comunidad ha tenido clara influencia en el Derecho Español (por ejemplo: régimen económico–matrimonial de gananciales) y en el Derecho Foral (por ejemplo: Compañía familiar aragonesa y gallega). 80 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo 3.3.2.2. Elemento canónico El Derecho Canónico realizaría varias aportaciones importantes a lo que luego será la persona jurídica. La principal a estos efectos fue la idea de Oficio o de Carisma, como contenido de competencias propio de cada organización. En general puede decirse que el Derecho de la Iglesia y toda su estructura organizativa habrían de producir una influencia enorme, en la futura configuración del Estado como “Comunidad política de los modernos” (Max Weber) y en aspectos más puntuales como es el que nos ocupa, la institución de la persona jurídica, entidad en la que a cada uno de sus miembros se les encomienda un conjunto de competencias con el fin de que juntos se alcance una finalidad común. 3.3.2.3. Elemento espiritual Posiblemente el más definitivo de todos cuanto aquí se han tratado, el elemento espiritual viene determinado por la tradición de la Iglesia Católica y muy especialmente por la Doctrina paulina sobre la Iglesia como “Cuerpo Místico de Cristo”. En efecto, la definición de Iglesia como Cuerpo Místico de Cristo, del cual Éste sería la Cabeza, mientras que nosotros —Iglesia militante— seríamos sus miembros junto con la Iglesia purgante y la triunfante, habría de tener enorme influencia, tanto en una forma embrionaria de Estado —llamada sociedad estamental, propia de la Baja Edad Media, como veremos— como en el concepto de persona jurídica. Resultan especialmente significativos los siguientes extractos de las cartas paulinas: — Corintios 12,13.27 La unidad del Cuerpo “Pues así como el cuerpo es uno, aunque tiene muchos miembros, y todos los miembros del cuerpo (…) forman un solo cuerpo” “Pues así también el cuerpo no es uno sino muchos. Si el pie dijera —como no soy mano, no soy del cuerpo— no por eso deja de ser cuerpo”. “Ahora bien, muchos son los miembros pero uno sólo el cuerpo” — Gálatas 3,28 “No hay judío ni griego, no hay esclavo ni libre, no hay hombre ni mujer, ya que todos vosotros sois uno en Cristo Jesús” — Romanos 12,3-8 “Pues así como en un solo cuerpo tenemos muchos miembros, aunque no todos tienen la misma forma, así también siendo muchos, somos un solo cuerpo en Cristo, y miembros todos, unos de otros”. (En este último a la idea de cuerpo se le une la de oficio y competencia). La utilización oficial del término Corpus aplicado a los cristianos como colectividad data del siglo IV d.c. Se encuentra recogido en una ordenanza o La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 81 litera del Emperador Licinio dictada el 13 de junio del año 313 en Nicomedia. Como señalara expresivamente DE VISSCHER, “une collectivité organisée peut être conçue comme constituant un tout, une unité. Il est donc regureusement conforme à l’usage classique de parler du corpus «populi», «plebis» (…) ”. Desde los comienzos la Iglesia se presenta a los ojos del mundo como un ente corporativo, que difiere de todos los hasta entonces conocidos. En Roma tales entes aparecen estrechamente vinculados a las personas físicas o mejor, al conjunto de las mismas. Dentro de la Iglesia se descubre ciertamente tal elemento humano: los miembros, el pueblo de Dios, la base estructural física. Pero el ente en sí, agrupación de todos los fieles entre sí y con Cristo, desarrolla una vida autónoma, que no surge ni sólo ni principalmente de las voluntades conjuntadas de los miembros, sino ante todo de la voluntad inmutable de Dios. No se trata propiamente hablando de una asociación, y desde luego no lo es al modo típico romano, sino de algo mucho más espiritual y abstracto, que tiene su principio rector e informante en una voluntad distinta y superior a la de los miembros. Así, concluimos con MALDONADO que “la contribución a la construcción de la teoría de las personas jurídicas se vio especialmente favorecida por la consideración canónica de la propia Iglesia como un cuerpo místico, institución de su propia vida, que no era sólo la unión de unos hombres, sino que se originaba en la voluntad de Dios, y que comunicaba esa naturaleza institucional a cada una de las Iglesias particulares a cada uno de los entes canónicos incluidos en ellas”. 3.3.2.4. Elemento Medieval La Europa medieval ofreció un cuadro propicio al crecimiento del fenómeno asociativo a través de lo que se dio en llamar los “entes intermedios”. La vaga e inconsistente soberanía del Imperio en el que las estructuras políticas eran puros instrumentos de dominación que no pretendían conformar la realidad social, determinó el surgimiento de una gran variedad de entes intermedios que trató de asumir aquellas funciones que no eran atendidas por el poder público. Estas “personificaciones” (gremios, fundaciones de causas pías…) son manifestación del fenómeno de la poliarquía medieval. Desde una perspectiva general encontramos muchas manifestaciones de ese mismo fenómeno en instituciones de caridad y asistencia, en los estatutos de los comerciantes o la autonomía misma de los entes comunales, las clientelas, el vasallaje y el beneficio como ente nacido a la sombra del feudalismo. En el plano jurídico-público suelen distinguirse dos momentos que se corresponderían con dos realidades distintas expresivas respectivamente de la Alta y de la Baja Edad Media. En efecto, tal y como señalara el profesor GARCIA- Maldonado, José. “Curso de Derecho Canónico para juristas civiles”. Parte general. Madrid, 1967. 82 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo PELAYO la Alta Edad Media en el plano jurídico encarna un universalismo y un localismo peculiar. Universalismo reflejo de la Res-pública Chistiana que vincula al hombre medieval con el Derecho Romano y el Derecho Canónico de la Cristiandad, con el Papa y con el Emperador. Localismo que hace que el mismo hombre medieval se sienta muy vinculado a su tierra, su fuero, su Derecho de grupo o estamento. En ambas manifestaciones el hombre se siente en la necesidad de unirse, asociarse o vincularse al grupo, universal o local, pero grupo en definitiva. Unidad y dualidad, Papado e Imperio, el principium unitatis se refleja en la idea de la Humanidad integrada en la forma política denominada Res Publica Christiana o, más adecuadamente, Civitas Christiana peculiar diarquía concebida como “pirámide con dos cabezas” (el Papado y el Imperio, “los dos brazos de Dios”, según la célebre expresión de VICTOR HUGO) y, en principio perfectamente compatible con la autonomía de los cuerpos sociales que la integran, en la medida en que constituye una communitas communitatum. Por cierto que la tensión ente la unidad y el dualismo produce entre los teóricos de la Iglesia la lógica tentación de concebir al Papa como jerárquicamente superior al Emperador, atribuyéndose al Sumo Pontífice las dos espadas, desde Gregorio VII, y desvirtuado, mediante lo que llama ARQUILLIÈRE el “agustinismo político”, el pensamiento político de SAN AGUSTÍN; a la inversa, sólo MARSILIO DE PADUA se atrevería a defender, en plena crisis del Medievo, la superioridad del poder temporal sobre el espiritual. En general, sostiene GIERKE10, la concepción orgánica es propiamente medieval, concibiéndose como organismo tanto la Humanidad entera (a partir de la clásica teoría del “cuerpo místico” como la Iglesia y el Imperio) y, en general, todo Estado, grupo o iglesia particulares. Sin embargo, nunca se llega a concebir a la Iglesia y al Estado como personas jurídicas en el sentido de la teoría realista; y ello, entienden los germanistas, a consecuencia del desarrollo de la teoría de la ficción, que impide la verdadera identificación entre pueblo y Estado (centrándonos ya en al ámbito puramente secular), con dos consecuencias que GIERKE pone de relieve en su obra: que la idea de personalidad jurídica se circunscribe al ámbito del Derecho privado y pierde así sus potencialidades teóricas y, sobre todo, que se diluye la concepción orgánica del Estado, dejando paso a las construcción mecanicista, que conduce al absolutismo político y al individualismo. Esto es: la imposibilidad de concebir, según las categorías romanistas, la personalidad real del Estado da lugar a una teoría de la “personalidad dividida” del gobernante, por una parte, y del pueblo, por otra; en esta separación se encuentran, dice nuestro autor, los gérmenes de una construcción atomística de la personalidad estatal, que hubiera podido ser superada si los pensadores políticos medievales hubieran tenido a su disposición una doctrina jurídica menos estéril que la de la persona ficta. García Pelayo “El reino de Dios, arquetipo político”. Estudios sobre las formas políticas en la Alta Edad Media. Obras Completas. Centro de Estudios Constitucionales, pp. 735-906. 10 Otto Von Gierke “El derecho alemán y las corporaciones”. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 83 Como señalara el mismo autor la teocracia medieval se concibe como que cada ordenación de una comunidad humana debe aparecer como parte integrante de la ordenación del mundo establecida por el mismo Dios y cada grupo terrenal como miembro orgánico de un Estado de Dios, que comprende cielo y tierra. Es un micro-cosmos o “minor mundes” en el que se refleja el “macro cosmos”, plenamente válido para los individuos pero igualmente aplicable a los grupos humanos y a la sociedad humana en general. En la Baja Edad Media el fenómeno cambió de tal forma que se puede hablar de una forma embrionaria de Estado Moderno al referirnos a la llamada sociedad estamental que apeló también a la fábula organicista para su mejor descripción. En este sentido la sociedad se concibe como un cuerpo del que el Rey será la cabeza y los distintos estamentos sus miembros. El primer intento de identificar a los miembros del cuerpo natural con cada parte del Estado fue llevado a cabo por JUAN DE SALISBURY11 (aproximadamente 1110-1185) quien en su Policratus, balance de la tradición ciceroniana, senequista, bíblica y patriótica, da una ordenación de la comunidad humana. Para este autor, los servidores de la religión constituyen el anima corpus y por tanto, tiene el principatum totius corporis. El princeps forma la caput, el senado, el cor, la corte, los latera, los funcionarios y jueces son los ojos, los oídos y la lengua; el ejército, el brazo desarmado; la administración financiera, el venter et intestina, los campesinos, artesanos y todos los hombres activos útiles, (…). En el plano jurídico privado continúa desarrollándose tanto doctrinalmente como en la práctica concepto de persona jurídica. Así, y en plano de la realidad encontramos elementos de interés como la societatis navalis, compañía mercantil en la que los socios aportan capital y trabajo para la consecución de sus fines, o el concepto anglosajón de la corporation sole para distinguir entre la persona del monarca y la Corona. Doctrinalmente la mayor aportación se debe a los estudios del decretalista SINIBALDO DE FISCHI12. Al igual que hemos situado a San Pablo como representante del “elemento espiritual”, encuadramos al Papa INOCENCIO IV, SINIBALDO DE FIESCHI, como exponente medieval de la teoría de la persona jurídica. SINIBALDO DE FIESCHI está considerado como uno de los grandes decretalistas cuya obra fundamental fue el “Apparatus super Decretales”, trata el tema de la persona jurídica. El que fuera Papa con el nombre de Inocencio IV toma el concepto canónico de CORPUS para delinear con alcance jurídico el concepto de Iglesia y el de Institución. Iglesia: aggregatio fidelium; congregatio fidelium; ex ómnibus gentibus collecta, es entendida como Corpus Christi, que es presentado como caput de la misma. Estudia la idea de subjetividad que pudiéramos reconducir a la de personalidad en torno a la Iglesia y a los bienes de la misma. La ecclesia 11 Juan de Salsbury “Policratus”. Edición Castellana preparada por M. A. Landero, M. García y T. Zamarriego. Madrid, 1984. 12 Sinibaldo de Fieschi “Apparatus in quinqué libros Decretalium”, 1968. 84 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo como tal; Cristo como cabeza; el prelatus, al que se asignaran los bienes quod gubernationem; y los pobres, a los cuales se refieren quoad sustentationem. Indagará en conceptos representativos del fenómeno “asociativo” como la Diócesis, el Espiscopatus, el Captitulum, la provincia eclesiástica, la Fabuca ecclesiae, la Capella, y el Hospitale. Realiza una importante clasificación de la persona jurídica que, como sintetiza SANTIAGO PANIZO13, se reduce a las siguientes categorías: 1. Collegia personalia – Collegia Realia. 2. Collegia necessaria et naturalia et collegia voluntaria. 3. Collegia licita – collegia illicita. 4. Personas jurídico pública – privadas. 5. Universitas personarum – universitas rerum. Nuestro autor distinguió entre personas de base corporativa, de base fundacional (hospitalaria), de base territorial y de base institucional. Precisó los elementos que componen la persona jurídica combinando realidad jurídica y realidad sociológica. En particular: a) Desde una perspectiva material la persona jurídica constituye un resultado de la naturaleza social y no puramente individual de los hombres. La existencia de un conjunto de miembros es elemento material esencial. Más en concreto, el elemento material de la ecclesia es, el lugar sagrado; el de la prebenda, las posesiones; el del officium, conjunto de funciones y ministerios agrupados unitariamente, estabilizados e institucionalizados; el del hospitale se encuentra vinculado a la voluntad del fundador. La humanidad es un único “cuerpo mísitico”, aparece como la más amplia universitas terrena. Toda corporación, al igual que la respublica generis humanis para alcanzar su fin común necesita también de un orden jurídico unitario visible; lex y unicus principatus. b) Por lo que hace al elemento formal viene fundamentalmente determinado por la idea de reconocimiento. En este sentido señala PANIZO que; 1. Una verdadera universitas debe ser constituida por el Derecho: constituta per superiores. 2. La intervención autoritaria puede constituir o en una aprobación general del Derecho o en un acto particular del superior o autoridad. En definitiva, los dos elementos, material y formal, tienen reflejo actual tal y como se aprecian en los artículos 35 a 39 de nuestro Código Civil donde “son personas jurídicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la Ley. Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas” (art. 35.1 CCiv). 13 Op. Vid, p. 3. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 85 IV. PARTE II. EVOLUCIÓN POSTERIOR 4.1. Recapitulación Hasta ahora hemos ido analizando los distintos elementos que contribuyeron a la formulación del concepto de persona jurídica. Elementos de tipo teórico y elementos de la propia realidad material. De todo ello se deduce como primera conclusión la importancia que tuvieron las condiciones sociopolíticas del Medievo en la forja del concepto. Por eso podemos afirmar que la contribución del cristianismo a la decantación histórica del concepto de persona —como sujeto de derecho y centro de imputación de relaciones jurídicas— es decisiva en tres áreas: 1. En la clarificación del concepto filosófico de persona y en su caracterización, como ente sustancial individual, como ser subsistente, de manera que se traslada el acento de la capacidad que implica la personalidad a su base ontológica, al sujeto que, como titular de esa subjetividad, es el ente de imputación de relaciones. Ello se lleva a cabo en los debates filosófico teológicos de los cinco primeros siglos de la era cristiana. 2. Por la equiparación de todos los seres humanos en su dignidad, que exige su igualdad de tratamiento, obra fundamentalmente de San Pablo en desarrollo a la doctrina de Jesucristo y que llevará a la calificación de tales seres humanos libres e iguales como personas, punto de partida de lo que tiempo después serán las Declaraciones de Derechos y los sistemas de protección de los mismos. 3. Por medio de la aportación de los sucesivos materiales para la construcción final de la persona ficta como núcleo del concepto a su vez de persona jurídica. De nuevo esta doctrina se iniciará en San Pablo con la idea de Corpus misticum, a cuyos miembros están atribuidas distintas funciones (primer embrión de la doctrina organicista), continuará con la construcción de la teoría del órgano y culminará con la completa caracterización de la persona ficta en SINIBALDO DE FIESCHI, Inocencio IV.14 4.2. Evolución Analizadas ya las características políticas romanas y medievales propicias para la forja del concepto del principio jurídico apreciaremos épocas en la que, por circunstancias políticas, los llamados de forma genérica “entes intermedios o asociativos”, eran desechados. En efecto, la aparición del Estado Moderno primero y el desarrollo del absolutismo monárquico después, no dejaron lugar a 14 Ed. Universidad de Navarra. 86 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo poderes fácticos entre el soberano y sus súbditos. Hasta tal punto es así que frente a la Diarquía Papado–Imperio y a la Poliarquía, —“gobierno de muchos”— medieval, el absolutismo monárquico vino a desterrar lo que en expresiva definición de THOMAS HOBBES15 no eran más que “los gusanos del Leviathan”. Esta tendencia habría de perdurar hasta tiempo después de la Revolución Francesa. En este sentido, el liberalismo individualista decimonónico prohibió cualquier tipo de corporación, o asociación. Hasta los partidos políticos eran vistos con hostilidad. Representativa fue en este sentido la Ley “le chapelier” de 1971 que habría de tener enorme importancia en los países sometidos a la influencia gala. El triunfo desde mediados del siglo XIX de nuevas ideas sociales y finalmente, el establecimiento del llamado “Estado del Bienestar” en la mayor parte de los países de nuestro entorno, determinó la vuelta al fenómeno asociativo, tanto desde el Estado como desde la sociedad. Se acabó definitivamente la antinomia Estado-Sociedad. El nuevo Estado Social ha de conformar la realidad social y cumplir con determinados objetivos sociales para lo cual necesita tanto de administraciones fuertes y sofisticadas como de grupos de ciudadanos dispuestos a colaborar con el poder público. Esta realidad se apreciará mejor cuando lleguemos a la parte IV de nuestro estudio, la relativa a la tipología de entes y personificaciones jurídicas. V. PARTE III. LA PERSONA JURÍDICA: NATURALEZA JURÍDICA Mucho se ha polemizado sobre esta cuestión. La doctrina española se acoge de forma unánime a la clasificación del profesor FEDERICO DE CASTRO16 que distingue entre teorías positivas, esto es, que parten de la existencia de este tipo de personificaciones y las teorías negativas, que por el contrario las niegan. Dentro de las teorías positivas se distingue a su vez entre teorías de la realidad y de la ficción. Las teorías positivas de la ficción sólo creen en el hombre como sujeto de Derecho y por tanto consideran que fuera de él no hay organismo alguno dotado de voluntad y de razón. Se ha venido considerando como máximos representantes de esta teoría a SINIBALDO DE FIESCHI y a SAVIGNY. Mientras que no se ponen dudas en el caso de SAVIGNY17, sí en el caso de quien fuera el Papa Inocencio IV. En efecto, SAVIGNY consideró a las personas jurídicas como seres ficticios que no existen sino para fines jurídicos y como creación del Derecho. La mayor 15 Thomas Hobbes “Leviatán”, Trad. Por M. Sánchez Sarto; edición preparada por C. Moya y E. Escotado, Madrid 1979. 16 op. Vid, p. 10. 17 Federico Carlos Von Savigny “Historia del Derecho Romano en la Edad Media” y “Sistema de Derecho Romano actual”. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 87 parte de la Doctrina considera que fue FIESCHI quien formuló originariamente la teoría de la ficción, sin embargo autores como PANIZO, cuya tesis suscribimos, considera que las posiciones de uno y otro difieren en aspectos sustanciales, así “para SINIBALDO la persona jurídica nunca puede ser considerada, ni ente de razón en sentido filosófico, ni pura creación del orden jurídico, prescindiendo absolutamente de la realidad, ni abstracción total de nuestra mente” (…). Funda su argumento en la respuesta que INOCENCIO IV dio en los casos en los que la ecclesia es “destruida —transferida— inválida u ocupada”. En todos estos supuestos —en los que se suele apelar a la ficción de que las personas jurídicas son seres ficticios que no existen sino para fines jurídicos, y en tanto que tales, trascienden del sustrato personal— FIESCHI destaca con fuerza la relevancia del elemento personalista de la base de la persona jurídica. En cualquier situación aún en casos de anormalidad, mantiene como elemento estructural el sustrato material personalista. Frente a esta tesis se opone la del gran jurista alemán OTTO VON GIERKE18, en su obra “Teorías políticas de la Edad Media”. Para este autor la teoría de la ficción se vincula a la concepción romanista de la personalidad jurídica de los individuos limitada por ley como se vio en la primera parte de este trabajo a la posesión de un determinado status (familiae, civitatis, libertatis). De acuerdo con esta visión la ley puede también modificar la regla general en sentido inverso, es decir ampliando el otorgamiento de personalidad a otros en los que son puramente ficticios, entre los que estarían, las universitates. Por su parte dentro de las teorías de la realidad se suelen citar; 1. Orientación iusnaturalista: Frente a la tesis de la ficción, autores como GROCCIO, y PUFFENDORF entendieron que las corporaciones tenían realidad propia, reconocida y amparada por el Derecho Natural y que su existencia no podía quedar entregada incondicionalmente al arbitrio del príncipe. Para SAVIGNY sin embargo la doctrina de las societas, producto del contrato entre individuos libres e iguales, defendida por el iusnaturalismo racionalista que deriva en una defensa a ultranza del principio mayoritario como exponente de la voluntad de todos y no de la voluntad general, se recoge en las teorías de la persona jurídica como simple ficción de la ley. 2. Orientación organicista: Encarnada por OTTO VON GIERKE19 para quien la persona jurídica es una persona igual que la individual; su alma, una voluntad común unitaria; su cuerpo, un organismo social. La corporación es una persona real, colectiva, formada por hombres reunidos y organizados en una existencia corporativa, que tiende a la consecución de fines que trascienden la esfera de los intereses individuales y de las propias posibilidades de actuación del hombre aislado. La corporación es capaz de querer y de obrar. Su capacidad jurídica es análoga a la de persona física salvo en 18 Otto Von Gierke “Teorías políticas de la Edad Media”. Estudio preliminar de Benigno Pendás. Traducción de Piedad García Escudero Centro de Estudios Constitucionales, Clásicos Políticos. 19 op. Vid, p. 26. 88 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo ciertas relaciones “personalísimas” como los derechos derivados del estado civil y los derechos de familia. La cuestión relativa al acceso a la condición de persona jurídica es el punto esencial de la polémica “ficción-realidad” “romanistasgermanistas”, y es que, si para los primeros es un acto del Estado derivado de un reconocimiento legal y constitutivo, para los segundos la persona jurídica puede surgir espontáneamente, bien por hechos histórico-sociales, bien por decisión voluntaria y libre de los hombres. 3. Orientación psicológica: Para ZITELMAN la esencia de la personalidad radica en la voluntad común unitaria distinta de la de los miembros que la componen. 4. Orientación formalista: FERRARA partiendo de la base de que la personalidad es un producto del orden jurídico deduce que la esencia de la persona jurídica no reside en ser un ente en sí, sino una forma jurídica. Por su parte, dentro de las teorías negativas destaca la postura de muchos romanistas. Así para WINDSCHEID la persona jurídica no existe sino que el fenómeno asociativo lo vincula a la teoría de los derechos sin sujeto. BRINZ apela a la teoría del patrimonio afecto a un fin e IHERING al “sujeto colectividad” en el que los beneficiarios de la persona jurídica son los titulares del patrimonio de la misma. Estas teorías encuentran grandes problemas para explicar porqué estos entes sociales son titulares de bienes patrimoniales y sus órganos ejercitan derechos y obligaciones. VI. PARTE IV: TIPOLOGÍA Corresponde ahora adentrarnos en el ámbito de la tipología, o de las clases de personas jurídicas, un tema relevante en nuestros días por los muchos cambios que se están produciendo en las categorías tradicionales y sus respectivos regímenes jurídicos. De entre las distintas clasificaciones que se han dado, destacan las siguientes: 1. Entes corporativos e institucionales. La más antigua y señera clasificación es la que, con diferentes denominaciones, responde a la vieja distinción romanista entre universitates personarum y universitates bonorum. Las corporaciones e instituciones son organizaciones personificadas al servicio de fines determinados, integradas por un elemento personal y otro patrimonial. La distinción entre ambas figuras puede realizarse con base en los siguientes criterios: 1. En primer lugar, el elemento personal es capital en las corporaciones, como lo es el elemento patrimonial en las instituciones, la corporación está integrada por personas que tienen la condición de miembros de la La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 89 misma, mientras las que integran una institución son meros gestores de la entidad, pudiendo existir eventualmente unos destinatarios o beneficiarios de su actividad. 2. En segundo lugar, por lo que se refiere al elemento patrimonial, en la corporación está constituido por sus miembros, mediante aportaciones iniciales y sucesivas, mientras que en la institución, en cambio, está integrado por aportaciones del instituidor o fundador persona ajena a la entidad. 3. En tercer lugar, por lo que hace al elemento del fin o interés, en la corporación es un interés común de sus miembros y, dentro de los límites establecidos por sus reglas de constitución, puede ser modificado, concretizado o modulado por aquellos; mientras que en la institución, en cambio, el fin es ajeno a las personas que gestionan la organización, y está impuesto por la voluntad del fundador. En este punto se ha planteado si pueden existir fundaciones de interés particular. El artículo 35 Código civil sólo hace referencia a las fundaciones de interés público y el artículo 34 de la Constitución Española reconoce el derecho de fundación para fines de interés general. Sin embargo, Cárdenas, en su artículo las “Fundaciones familiares en Derecho privado”20, admitió la validez de las fundaciones familiares, entre otras razones, por la alusión que a ellas se hace en el artículo 4º de la Instrucción del 14 de marzo de 1899. Frente a esta opinión, DE CASTRO sostiene la ineficacia de las fundaciones de interés particular y consiguientemente, las de carácter exclusivamente familiar, toda vez que las leyes desvinculadoras, aún en vigor, no permiten afectar bienes sin limitaciones de tiempo, y únicamente se excluyen las fundaciones benéficas dirigidas por particulares, las cuales sirven al interés público. 4. En cuarto y último lugar, en cuanto al elemento de la organización, en la corporación es normalmente representativa de los miembros, son ellos quienes concurren a formar la voluntad del ente; mientras que en la institución, en cambio, la voluntad, en cuanto a los aspectos fundamentales, está determinada por el instituidor o fundador, por lo que su organización interna no es representativa sino gestora o burocrática. A pesar de estos criterios, la distinción entre entes corporativos e institucionales carece de relevancia jurídica. En efecto, si bien en los orígenes de la polémica, la práctica ausencia de normas legales sobre los distintos tipos de personas jurídicas hacía que encajar una persona concreta en una u otra categoría conllevase consecuencias jurídicas transcendentales, en la actualidad la situación es totalmente distinta por tres causas apuntadas por SANTAMARIA21: 20 Artículo publicado en la revista de Derecho Privado, 1952. Juan Alfonso Santamaría Pastor. “Principios de Derecho Administrativo”. Volumen I. Cuarta edición, pp. 366 y ss. 21 90 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo 1. En primer lugar, se ha producido un fenómeno de tipificación normativa, es decir, las leyes han regulado exhaustivamente múltiples tipos de personas jurídicas, públicas o privadas, a cuyo régimen se acogen quienes desean constituir una nueva personificación, con independencia del carácter corporativo o institucional. 2. En segundo lugar, se ha producido un proceso de flexibilización e instrumentalización de las entidades corporativas e institucionales para fines distintos de los que le son propias. Así, en la actualidad es habitual el supuesto de sociedades anónimas sin ánimo de lucro (por ejemplo: sociedades anónimas que persiguen fines político o de asociaciones privadas cuyo núcleo de destinatarios es ajeno a sus miembros (por ejemplo: asociación de padres de niños discapacitados). 3. En tercer lugar, no es infrecuente la aparición de tipos mixtos, sobre los que en su día llamó la atención FERRARA. Así, existen corporaciones con componentes institucionales e instituciones de naturaleza corporativa. a) Las corporaciones con componentes institucionales, en cuanto corporaciones creadas por una persona ajena (normalmente, el Estado o un ente público), que determina imperativamente sus fines y estructuras y que, junto a los intereses comunes de sus miembros, les corresponde la defensa o gestión de determinados intereses públicos (por ejemplo los Colegios Profesionales). b) Las instituciones de naturaleza corporativa, en cuanto instituciones cuyo gobierno y administración se confía en todo o en parte a sus destinatarios, que también asume la carga de su sostenimiento económico (por ejemplo, las Cámaras de Comercio o de la Propiedad Urbana o las Cajas de ahorro). 2. Entes públicos y privados. Esta señera clasificación ha sufrido alteraciones consecuencia de la evolución por ello, distinguiremos entre la doctrina clásica y la moderna. a) Doctrina clásica. La doctrina clásica del Derecho Administrativo decimonónico, fiel a la distinción literal entre Estado y sociedad, aborda el tema de las personas jurídicas con base en un esquema lineal de razonamiento que separaba radicalmente lo público y lo privado y que, de forma gráfica, podría denominarse como la triple ecuación “naturaleza, forma y régimen jurídico”: los entes públicos debían estar bajo una forma de personificación pública y se regían exclusivamente por el Derecho Administrativo; por el contrario, los entes privados debían constituirse en forma de personificación privada, rigiéndose solamente por el Derecho privado. En este planteamiento determinar sí un ente era, a priori, público o privado, tenía consecuencias trascendentales, pues ello determinaba la forma de personificación y el régimen jurídico aplicable al mismo: si se concluía que el ente en cuestión era público, debía adoptar una forma pública de personificación y se le aplicaba, en todo caso, el Derecho Administrativo. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 91 Por ello, se realizó un ingente esfuerzo doctrinal tratando de determinar los criterios de distinción entre entes públicos y privados. GARRIDO FALLA22 enumeró como principales los siguientes: 1. El criterio del fin público. 2. El criterio de las prerrogativas típicas del poder de imperium del Estado. 3. El criterio de la creación o inherencia estatal. 4. El criterio de la forma pública. 5. El criterio del encuadramiento en el aparato Estatal. b) Doctrina moderna. Sin embargo, el planteamiento clásico de la distinción entre entes públicos y privados carece en la actualidad de interés en la medida en que el Derecho positivo ha roto, de facto, la triple ecuación entre naturaleza, forma y régimen jurídico, dando lugar a una gran variedad de combinaciones que complican hasta el límite un panorama que esquemáticamente puede describirse atendiendo a los entes instrumentales de gestión previstos en la Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de 14 de abril de 1997, en la redacción introducida por la Ley de Agencias Estatales, de 18 de julio de 2006. Estos entes tienen carácter fundacional o institucional y son creados para la ejecución de una actividad pública y bajo una forma de personificación jurídico-pública. 1. Organismos públicos Según recoge la LOFAGE en sus artículos 41 a 67, los organismos públicos están dotados de personalidad jurídico pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios así como autonomía de gestión. La Ley distingue como organismos públicos entre organismos autónomos, entidades público-empresariales y agencias estatales. 1.1. Organismos autónomos (arts. 45-52) a) Concepto legal. Los organismos públicos “se rigen por Derecho administrativo y a los que se les encomienda en régimen de descentralización funcional y en ejecución de los programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestacionales o de gestión de Servicio Público”. b) Creación. Mediante la ley en la que se señale el Ministerio de adscripción, fines, patrimonio adscrito, peculiaridades de régimen de contratación, patrimonio, plan inicial de su actividad y Estatutos. 22 Fernando Garrido Falla “Tratado de Derecho Administrativo” Instituto de Estudios Políticos. Quinta Edición. Madrid, 1975. 92 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo c) Régimen jurídico. Rige el Derecho Administrativo si bien no de forma absoluta. 1) En el régimen de personal, aunque mantiene cierta autonomía, existen determinados elementos de dependencia. Se aplica el régimen de funcionarios o laboral en los mismos términos que en la Administración General del Estado y están obligados a aplicar las instrucciones sobre recursos humanos establecidos por el Ministerio de Administraciones Públicas. 2) Régimen patrimonial, cuenta con: 2.1) Bienes de adscripción para el cumplimiento de sus fines. 2.2) Bienes propios que podrán adquirir a título oneroso o gratuito, poseer o arrendar. Se incorporarán al Patrimonio del Estado los que resulten innecesarios para el cumplimento de los fines. En materia de contratación, presupuesto y jurisdicción (régimen de recursos) se aplica el Derecho Público. 1.2. Entidades público-empresariales a) Concepto: Son organismos públicos a los que se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. b) Serán creadas mediante Ley en la que se determinará expresamente las potestades administrativas que podrán ser ejercitadas. c) Régimen jurídico: Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente reguladores por la ley, sus estatutos y la legislación presupuestaria. 1.3. Agencias estatales a) Concepto: De acuerdo con el artículo 2 de la Ley de 18 de julio de 2006, de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos (LAE), las mismas son entidades de derecho público, dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión, facultadas para ejercer potestades administrativas, que son creadas por el Gobierno para el cumplimiento de los programas correspondientes a las políticas públicas que desarrolle la Administración General del Estado en el ámbito de sus competencias. b) La creación de Agencias Estatales requiere autorización por ley (que establecerá el objeto de la Agencia y sus fines generales) y la aprobación de sus Estatutos por real decreto aprobado en Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministerios de Administraciones Públicas y Economía y Hacienda. Los Estatutos tendrán, en todo caso, el siguiente contenido: La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 93 a) Las funciones a desarrollar y las facultades decisorias correspondientes a las competencias de la Administración General del Estado y de sus organismos Públicos que se atribuyan a la Agencia. b) La determinación de la sede, y la estructura orgánica, con la concreción de los otros órganos de gobierno que se creen (además de su Presidente y el Consejo Rector, que son los máximos órganos de gobierno de todas las Agencias), sus facultades, la designación de sus componentes y el régimen de funcionamiento, indicando aquellos cuyos actos y resoluciones sean definitivos en vía administrativa. c) Los medios personales, materiales, económico-financieros y patrimoniales que se les adscriban. d) La determinación del carácter temporal, en su caso, de la Agencia a crear. Finalmente, la LOFAGE recoge en sus disposiciones adicionales 6.ª, 8.ª, 9.ª, 10.ª un conjunto de organismos que se rigen por sus disposiciones propias y supletoriamente por LOFAGE. Se trata de una serie de entes públicos de régimen singular similares a los “Independient agencies” o “Quangos” ingleses, de entre los que destacan: a) Las estructuras de las seguridad social y entidades gestoras: INS, INSALUD, IMSERSO, ISM b) Administraciones independientes: de entre ellas, entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general que se rigen por neutralidad profesional: Es el caso de todas aquellas creadas para la ordenación y disciplina del sector económico: Banco de España, Comisión Nacional del mercado de Valores, Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones o Comisión Nacional de la Energía. c) Entidades mixtas: como el Instituto Cervantes o el Instituto Español de Comercio. 2. Sociedades mercantiles estatales También llamadas sociedades públicas, han sido tradicionalmente definidas por la Ley General Presupuestaria. La nueva ley se remite a su vez a la Ley de Patrimonio de la Administración Pública, de 3 de noviembre de 2003, cuyo artículo 166.1c las define como: aquellas en las que las participación directa o indirecta en su capital social de las entidades que integran el Sector Público estatal sea superior al 50%. 3. Fundaciones Públicas Aquellas en las que la aportación mayoritaria a un determinado fin social proviene de forma directa o indirecta de la Administración General del Estado. 94 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo 4. Regulación civil de las asociaciones, fundaciones y sociedades El régimen jurídico general de estos entes se encuentra recogido en los artículos 35 a 39 del Código Civil si bien, no puede olvidarse la normativa particular sobre asociaciones, fundaciones y sociedades mercantiles y civiles. En el estudio de estas personas jurídicas es preciso centrase en los aspectos de su constitución, ejercicio y extinción. a) Creación: En primer lugar es importante saber si para la constitución de la persona jurídica es necesario un acto de reconocimiento por las autoridades estatales (sistema de concesión) o el cumplimiento de determinados requisitos de la ley exige con carácter general (sistema normativo) o sí, por el contrario, el ordenamiento reconoce la existencia de las personas jurídicas cualquiera que sea su forma (sistema de libre constitución). En el Derecho español no existe una norma general sobre constitución de las personas jurídicas. — Las sociedades civiles y mercantiles una vez constituidas conforme a los requisitos establecidos en las leyes, gozan de personalidad jurídica (arts. 1679 Cc y 116 Cco), exigiéndose para las sociedades mercantiles la inscripción en el Registro (art. 119 Cco). Se sigue pues un sistema normativo. — Respecto a las asociaciones de interés público el artículo 22 CE se limita a exigir que se inscriban en un registro a los solos efectos de publicidad. Se sigue, pues, un sistema de libre constitución. — Finalmente, la citada Ley de fundaciones, exige la inscripción con carácter constitutivo solo pudiendo ser denegada conforme a lo establecido en la ley (sigue, pues, el sistema normativo). b) Ejercicio: Debe hacerse referencia a distintos aspectos: — En primer lugar, las personas jurídicas deben tener capacidad (artículos 37 y 38 Cc). La persona jurídica tiene capacidad general y plena reconocida por el Código que no impide que las leyes, entendidas como normas jurídicas en general, o las reglas de su constitución, la restrinjan o modifiquen. — En segundo lugar las personas jurídicas deben actuar a través de personas físicas, discutiéndose si la relación ha de ser orgánica o representativa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinada a admitir la teoría del órgano —de indudable cuño canonista—, aunque en ocasiones ha vuelto a utilizar la teoría medieval de la representación23. — En tercer lugar, las personas deben gozar de un domicilio y nacionalidad. 23 Desde la STS de 12 de marzo de 1946 decía que es posible que la persona jurídica, junto con sus órganos permanentes, actúe ocasionalmente por medio de representantes. La influencia del Derecho Canónico en la configuración del concepto de persona jurídica 95 En cuanto al domicilio, y salvo que las normas de constitución establezcan otra cosa, será el lugar en que se halle establecida su representación legal o donde ejerzan las principales funciones de su instituto, (artículo 41 Cc). c) Extinción: (art. 39 Cc). Las personas jurídicas se extinguen por expiración del plazo, cumplimiento del fin, o imposibilidad de alcanzar su consecución. En este supuesto, se dará a sus bienes la ampliación que las normas de constitución establezcan. Si nada se hubiere establecido previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos a los que venía realizando la persona jurídica, en interés de la región, provincia o municipios que principalmente debieran recoger los beneficios de las instituciones extinguidas. VII. CONCLUSIONES La influencia del Derecho Canónico en la conceptuación de la institución de la persona jurídica fue decisiva tal y como se ha analizado en la exposición que ahora concluimos. Es importante señalar que esta influencia se manifestó en la definición de la persona en toda su extensión. El cristianismo rompió con los “status” y proclamó que todos los hombres son libres e iguales como consecuencia de su dignidad como persona. Esto, tan evidente en otros días no lo fue entonces. Mucho se tuvo que luchar para obtener este reconocimiento. Un reconocimiento que comenzó hacerse efectivo tras el establecimiento del Nuevo Régimen, con la constitucionalización de derechos y posterior establecimiento de mecanismos de efectiva protección de los mismos. Esto, en lo que hace a la persona. En relación con las personas jurídicas el fenómeno no ha sido menos complejo. Hemos pasado de su prohibición a su proliferación, y de la tajante separación de regímenes jurídicos a su equiparación. Tal es así, que en la actualidad presenciamos un movimiento de “homogenización” generalizada, y es que, junto al fenómeno de la huida del Derecho Administrativo (y al correlativo acercamiento de las personificaciones jurídico-públicas al Derecho privado), estamos asistiendo a un fenómeno paralelo y no menos significativo para el Derecho comparado; el de la formación de un derecho societario comunitario. Esta nueva corriente se ha hecho patente con la reciente creación de la sociedad anónima comunitaria, que aún a pesar de las diferencias aparentemente insalvables entre los modelos monistas y dualistas de organización societaria, ha conseguido cierta uniformidad en las legislaciones societarias nacionales. VIII. BIBLIOGRAFÍA Merryman, John Henry, “La tradición jurídica romano-canónica”. Breviarios del Fondo de Cultura Económica, 1971. 96 M.a José Trillo-Figueroa Molinuevo Ortega y Gasset, José, “Una interpretación de la historia universal”. Obras completas. Alianza Editorial, p. 120. Panizo Orallo, Santiago, “Persona jurídica y ficción” – Ediciones Universidad de Navarra, S.A. Pamplona, 1975. Castán Tobeñas, José, “Derecho civil español, común y foral” Instituto editorial Reus, 1974, p. 1 y ss. Milano, A./Pavan, A., “Persona e Personalismo”. Napoli. Greshake, G., “Dios Uno y Trino” Ed. Herder, 2001, pp. 107 y ss. De Castro, Federico, “la persona jurídica” Editorial Civitas, 1981. 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Miguel Revenga Sánchez★ Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española) RESUMEN El artículo es una revisión de los criterios que han tendido a trazar una rígida divisoria entre los (genuinos) derechos fundamentales reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución, y los “principios rectores de la política social y económica” recogidos en el Capítulo III del mismo Título. La revisión se basa en una impugnación de la propia rúbrica “derechos sociales”, que es ajena a la Constitución, y en una crítica de la sistemática seguida por el texto constitucional para albergar a los que tradicionalmente se tienen como tales. Se postula una lectura de los principios rectores no en clave estática de escritura, sino en clave dinámica de interpretación y desarrollo de los mismos en conformidad con los postulados del Estado social y democrático de Derecho. 1.- De los derechos sociales no puede decirse una palabra sin que afloren de inmediato cuestiones emparentadas con ellos y que afectan, por elevación, al núcleo de las concepciones de la democracia y las teorías de la justicia. Si hay algún ámbito de nuestro saber de constitucionalistas que pueda pretender el aislamiento y la pureza de una aproximación “científica” incontaminada de pasiones u horizontes políticos, el de los derechos sociales, no es desde luego el mejor candidato. Aquí también vale decir aquello de “dime qué piensas de los derechos sociales, y te diré cuál es tu concepción de la democracia y de la ★ Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Cádiz. El texto es la versión escrita de la intervención del autor en el Encuentro ítalo-brasileñoespañol sobre Justicia Constitucional, organizado por las Universidades de Pisa (Italia), Carlos III (España) y Federal do Parà (Brasil), dedicado en esta ocasión a los derechos sociales, y celebrado en Belem do Parà, los días 25 y 26 de agosto de 2008. 1 98 Miguel Revenga Sánchez justicia”. Simplificando un poco, podríamos señalar que quienes se declaran conformes con un estado de cosas que separa inexorablemente el estatuto de los derechos sociales del que corresponde a los derechos fundamentales, militan en un bando, mientras que quienes afilan su arsenal crítico contra la minoría de edad de unos derechos que se incorporaron al banquete del constitucionalismo cuando éste ya tenía tras de sí varias décadas de rodaje, lo hacen en otro. Me parece que se trata de una divisoria tan profunda, y tan surcada de —vamos a decir— “juicios de valor”, que suele señalarse, con toda razón, que las principales tesis sobre los derechos sociales son, antes que otra cosa, ideología barnizada de dogmática. 2.- En lo que se refiere a la teoría de la Constitución, a cualquier teoría de la Constitución que esté dispuesta a reconocer lo que ésta significa en los comienzos del siglo XXI, un repertorio rápido de los problemas que plantean los derechos sociales tiene que incluir al menos los siguientes aspectos: a) qué relación hay entre los derechos sociales y unas definiciones constitucionales de principio, que con frecuencia se presentan como superadoras de los viejos postulados del Estado liberal, bajo rúbricas como las del Estado democrático, el Estado social o (como es el caso de la Constitución española de 1978) el “Estado social y democrático de derecho”; b) cómo encajan los derechos sociales en las teorías (digamos) genéricas de los derechos fundamentales, y señaladamente con aquellas —quizá las más influyentes— que reivindican para ellos el de ser la expresión de un orden objetivo de valores yuxtapuesto a la vertiente subjetiva e individual de los derechos; c) qué relación hay entre el reconocimiento de unos derechos sociales, la normatividad de la Constitución y las funciones que, en la salvaguarda de los mismos, puedan desempeñar el legislador y/o el juez, ordinario y constitucional: ¿hay argumentos para defender su infra-aplicación en sede judicial? 3.- Si para dar cumplida respuesta a las cuestiones de mínimos recién planteadas, tomamos como referencia el texto de la CE de 1978, que es lo que nos corresponde hacer en estas breves consideraciones introductorias del Seminario, me temo que lo que sigue no puede ser sino el memorial de las incongruentes tomas de posición de una Constitución que parece diseñada para reconocer derechos sociales y al tiempo desactivarlos; quizá porque en torno a ellos gravitaban (y en parte gravitan aún) todas las tensiones que se derivan de lo que la Constitución puede tener de instrumento propiciatorio de la transformación y el progreso social, esto es, de Constitución programática, junto con la entronización del pluralismo como una valor superior que casa mal con la rigidez de ciertos compromisos constitucionales. Entiéndase bien; sabemos que la Constitución es tanto un “mapa” de las cuestiones ya decididas, como un punto de inflexión para las cuestiones por decidir. Lo que decimos es que el valor pluralismo, que hacia el futuro es pluralismo de “lecturas” e interpretaciones de la Constitución, empuja en la dirección opuesta a aquello que la Constitución intenta clausurar con fórmulas más o menos enfáticas. Más allá de la elasticidad de las “lecturas” y de las interpretaciones está la reforma cons- Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española) 99 titucional; y mucho más acá, para tomar precauciones frente a las lecturas y las interpretaciones, y para atajar el riesgo de la desnaturalización de lo importante, están ciertas cláusulas como la que prohíbe afectar el contenido esencial de los derechos. Pues bien, y para empezar: si en los derechos fundamentales se trata de salir al paso de desvirtuaciones o desconocimientos de lo que los derechos significan, en los derechos sociales pareciera que lo que se percibe como arriesgado e inconveniente es el exceso de Constitución, esto es, el llevar la carga de obligar de sus compromisos, sus proclamaciones y hasta sus vigas maestras (por ejemplo, la definición del Estado como social y democrático de Derecho) mas allá del punto representado por la contingencia de la voluntad política mayoritaria de cada momento. 4.- Mirando las cosas de cerca, habría que decir, sin embargo, que la CE de 1978 no contempla, en rigor, la categoría “derechos sociales”. La expresión está de por sí sesgada, y reproduce en términos dogmáticos la presunta emergencia histórica sucesiva, o “por oleadas”, de unas generaciones de derechos que parecieran describir una parábola descendente en cuanto a su “fundamentalidad” o régimen de garantías. No es, desde luego, una construcción privada de razones o argumentos, pero en términos comparativos parece más bien que los textos constitucionales no son muy dados a hablar de derechos sociales; quizá porque se trata de una expresión desacreditada y que nada a contra corriente de la pretensión de normatividad que ha acabado por asentarse en el constitucionalismo de nuestros días. En el caso español, se opta por la rúbrica “principios rectores de la política social y económica”, que es la que encabeza el Capítulo Tercero del Título I de la Constitución, en el que suele decirse (pero más por inercia que por otra cosa) que se ubican los derechos sociales. De hecho sólo el artículo 42 de la CE hace una rápida alusión a los “derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero”, comprometiendo al Estado a realizar políticas orientadas al retorno de los mismos, algo que, en el momento de la elaboración de la Constitución, respondía a las necesidades de un país que había asistido a un vigoroso proceso de emigración de sus nacionales hacia países europeos más prósperos. Tal es la única alusión expressis verbis a la categoría en cuestión, pues en lo demás se prefiere, como decimos, recurrir a una expresión que está mucho más en consonancia con la idea de la Constitución como un precipitado de normas en el que se amalgaman valores, principios y reglas, y en el que las garantía y los ámbitos de salvaguarda de posiciones individuales se yuxtaponen a mandatos de hacer (y a prohibiciones) dirigidas al legislador y a los demás poderes públicos. 5.- No siendo el nombre de las cosas lo que importa, lo decisivo es, en cambio, el hecho de que del repertorio de lo que comúnmente viene englobado en la doctrina bajo la misma rúbrica (el “limbo” de los derechos sociales), el constituyente español tuvo a bien “rescatar” aquellos que consideró oportuno, para dignificarlos con los mismos atributos que distinguen a los genuinos derechos fundamentales. Me refiero al derecho a la educación y a los derechos de sindicación y huelga, derechos de estructura y contenido tan diverso, que 100 Miguel Revenga Sánchez su habitual emplazamiento en el género de los derechos sociales, basta para desacreditar la pretensión de que ello pudiera tener más utilidad que la de un cómodo refugio de obsesiones clasificatorias. Del “lecho de Procusto” de los derechos sociales cabe, en efecto arrancar cualquier cosa, siempre que haya voluntad y deseos de hacerlo. Porque el mismo compromiso de asignación de recursos se precisa para satisfacer, pongamos por caso, el derecho a la tutela judicial que los derechos a la educación o a la salud. Y a la inversa, seguramente el derecho de huelga, lo mismo que el derecho de reunión, son derechos cuya efectividad no depende, en línea de principio, de que los poderes públicos destinen recurso alguno a satisfacerlos. Y sin embargo, para la CE el derecho a la huelga, lo mismo que el derecho a la sindicación o el derecho a la educación juegan en la Premier League, mientras que, por ejemplo, los derechos a la salud o a disfrutar de una vivienda digna están relegados al pozo de las de las categorías inferiores. 6.- La clasificación de los derechos en categorías o estratos según cuál sea el tipo de garantías dispuestas para ellos en el texto de la Constitución, está consagrada en un artículo de la CE, el 53, que se nos aparece como una apoteósica muestra de los recelos y de los temores del constituyente ante la senda constitucional por la que entonces comenzábamos a andar. Es una disposición que toma el emplazamiento de las cosas en el texto de la Constitución como la suprema lex, de tal manera que el Título I de la CE (con su extraña rúbrica dicha de derechos y deberes fundamentales) queda escindido fatalmente en las tres subcategorías que encabezan las Secciones Primera y Segunda del Capítulo 2º y el Capítulo 3º; a saber, “derechos fundamentales y libertades públicas” (Sección Primera del Capítulo 2º), “derechos y deberes de los ciudadanos” (Sección Segunda del Capítulo 2º), “principios rectores de la política social y económica (Capítulo 3º). No importa que los nombres de las rúbricas induzcan a confusión; lo que interesa es la taxonomía. Y así puede decirse que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º tendrán un determinado nivel de protección (y dentro de ellos uno reforzado para los comprendidos en la Sección Primera), mientras que los principios reconocidos en el Capítulo 3º tendrán otro muy distinto. Podría pensarse que es la diferenciación derechos/ principios el leit motif de lo que el constituyente quiso decir al separar lo exigible y garantizado, de aquello otro con valor meramente informador de la legislación “positiva” (es la expresión de la CE). Pero, si fuera así, ello casaría mal con el carácter principial que la doctrina atribuye a los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestros días, y con el hecho de que en una y otra de las distintas sedes materiae elegidas por el artículo 53 para escindir los niveles de protección, hay tanto derechos como principios. Por poner un ejemplo: el artículo 27 (derecho a la educación), que está ubicado en aquella “parcela” de la CE dotada del mayor nivel de garantías, es un típico derecho-programa de actuación en el que se amalgaman derechos y principios; el disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona aparece en el artículo 45 (del Capítulo 3º) como un derecho; y lo mismo puede decirse Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española) 101 del artículo 43 (derecho a la protección de la salud) o del artículo 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada). Por no hablar del “quebradero de cabeza” que supone esa categoría de derechos (los de la Sección Segunda del Capítulo 2º) con un nivel de protección intermedio, es decir, con reserva de ley que respete el contenido esencial, pero no con la posibilidad de exigir su tutela a través de los amparos ordinario o constitucional. 7.- El punto débil de la taxonomía constitucional a efectos de garantías proviene, me parece, de un factor que conviene no perder de vista a la hora de enjuiciar el régimen de garantía de los derechos sociales. Me refiero al intento de contemplar el principio de vinculación a la Constitución de dos maneras diversas, según se trate de los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo 2º, o bien de los principios rectores recogidos en el Capítulo 3º. En el primer caso, la vinculación se proclama con respecto a todos los poderes públicos, y la proclamación se refuerza con la idea de su tutela a través de un eventual Recurso de Inconstitucionalidad contra la ley que pudiera desarrollarlos. En el segundo, se dice tan sólo que los principios rectores “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”. Y concluye con esta “perla”, que parece dirigida a poner coto a aquello que, por la naturaleza de las cosas, parece difícilmente limitable: las posibilidades de invocar razones y argumentos ante el juez (“sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria —dice el artículo 53.3 CE, refiriéndose a los principios rectores— de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. La cuestión es que la fuerza normativa de la Constitución se proclama en el artículo 9.1 con respecto a toda ella (“Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”), no con relación sólo a alguna de sus partes o contenidos. Y, por otra parte, la diferencia entre los principios de vinculación (artículo 9.1 CE), y el de “información” de la legislación, es más clara en términos doctrinales o dogmáticos, que en términos reales: ¿acaso el legislador de aquellos derechos fundamentales reforzados con la garantía del respeto a su contenido esencial no dispone de margen alguno de actuación en el universo de las opciones constitucionales? 8.- En realidad lo que el artículo 53.3 parece estar diciéndonos es que la declaración de derechos se divide en función del mayor o menor margen de maniobra de que dispone el legislador a la hora de desarrollarla. Y aún más, el artículo 53, leído en la integridad del contenido de sus tres Apartados, parece estar alumbrado por una sola idea, que se explica por lo novedosa que resultaba para nosotros (con la excepción del breve y frustrado paréntesis de la Segunda República del quinquenio 1931-1936) la introducción de un sistema de justicia constitucional dispuesto para protagonizar una defensa de la Constitución en su justa medida, esto es, un sistema tan alérgico a la politización del juez constitucional, como renuente frente a los excesos de la “judicialización” de la política, o frente a las ansias de normatividad constitucional exacerbada. De este modo, al igual que la garantía estrella del Recuro de Amparo se configura en el artículo 53.2 como un remedio rigurosamente excepcional y subsidiario 102 Miguel Revenga Sánchez con respecto al recurso planteado ante el juez ordinario, lo que se nos dice es que la vía del Recurso de Inconstitucionalidad, en materia de defensa de los derechos, quedará circunscrita a evaluar si el legislador ha traspasado, al desarrollarlos, la línea roja del respeto al contenido esencial. Es lo que se dice en el Apartado Primero in fine del artículo 53 (los derechos “se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a), un aserto que leído por contraste a lo que dice el Apartado Tercero del mismo artículo, podría llevar a una conclusión errónea: las leyes que extraigan las pertinentes consecuencias de los principios rectores enunciados en el Capítulo 3º, esto es las leyes “orientadas” o “informadas” por ellos, no serán susceptibles de control a través del Recurso de Inconstitucionalidad; algo tan manifiestamente falso a la luz de las disposiciones que regulan tal cauce de control en nuestro sistema de jurisdicción constitucional, que no precisa de mayores comentarios. 9.- ¿Qué pudo llevar entonces al constituyente a pronunciarse de manera tan rotunda en cuanto a la aminoración de las garantías de los “pobres” principios de la política social y económica? A nosotros nos parece que quienes redactaron la CE de 1978 contemplaron la “foto fija” de un texto que fue visto como si hiciera tabula rasa de todo lo anterior, y como si fuera, para lo sucesivo, el punto de arranque, desde cero, de unos desarrollos imprescindibles para dotarle de efectividad. Pues bien, para una parte de la declaración de derechos, la llamada al legislador es una llamada perentoria y sujeta a condiciones (respeto al contenido esencial de los derechos). Pero para la otra parte —y no olvidemos nunca que también el Capítulo 3º está en el Título sobre derechos y deberes fundamentales— lo que se dice es que el legislador será el libérrimo intérprete de la oportunidad de unos desarrollos normativos, que serán, en definitiva, los que den la medida de la efectividad de los principios rectores de la política social y económica. El problema de esa visión de “foto fija” es que construye una realidad ficticia a base de reducir a un esquema muy simple toda la complejidad que se deriva de un sistema jurídico cuyos materiales van agregándose y ajustándose por aluvión; de hecho, en este ámbito, la CE hizo gala del más extremo pragmatismo, limitándose a formular una cláusula derogatoria genérica (“Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”), que permitió, por tanto, una subsistencia prima facie de lo anterior. Contempladas, pues, las cosas en la realidad de su dinámica de funcionamiento, no creo que la realidad jurídica del día mismo en el que apareció publicada la CE en el Boletín Oficial fuera compatible con la idea de que todos y cada uno de los principios rectores reconocidos en el Capítulo 3º dependieran de la voluntad del legislador para alcanzar eficacia. Por no apurar el argumento: ¿dependía de la voluntad del legislador, y de su juicio sobre la oportunidad, la igualdad ante la ley de los hijos con independencia de su filiación? Y la protección de los niños prevista en los acuerdos internacionales ¿también quedaba al arbitrio de lo que el legislador tuviera a bien disponer? Pues una y otra cosa están en el artículo 39, que es el que abre un Capítulo de contenidos y estructuras jurídicas de naturaleza heterogénea y variada en grado Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española) 103 extremo: abundan los principios de actuación y los compromisos de los poderes públicos, pero también hay genuinos derechos, garantías institucionales, y una identificación recurrente de grupos merecedores de especial atención. Entre todos esos elementos, y al margen de la obsesión por clasificar y “etiquetar”, a la que ya nos hemos referido, no se ve más elemento común que el deseo de reforzar la posición del legislador frente al juez constitucional, esto es, el de garantizar la primacía de aquél sobre éste, en la determinación del significado y el alcance de ciertas cláusulas constitucionales faltas de una cláusula, frente al legislador, equivalente a la del respeto hacia el contenido esencial de los derechos fundamentales. 10.- En conclusión, si miramos las cosas con la perspectiva de una dinámica constitucional que ha tenido tiempo para asistir a un desarrollo a conciencia de la mayor parte de los mandatos y compromisos del Capítulo 3º, la línea de separación que distancia a los principios rectores de los genuinos derechos fundamentales se hace bastante más tenue. Por descontado, que el ámbito objetivo del Recurso de Amparo siempre será un poderoso factor de separación. Pero no nos engañemos: una cosa es tener cerrada la vía del amparo para la protección de ciertos derechos, y otra muy distinta extraer de tal exclusión un juicio global de carácter negativo sobre el alcance, la efectividad y hasta el estatuto constitucional de los mismos. La cuestión de la efectividad de los derechos sociales no puede despacharse con la simple constatación de una protección deficitaria comparada con la que gozan el resto de los derechos. En primer lugar, debido al parti pris que denota el uso de una categoría jurídica (los malhadados derechos sociales), de imprecisos y cambiantes contornos. Por si no queda claro: los derechos sociales conforman una categoría que nos parece de imprescindible utilidad didáctica para captar ciertos rasgos de la evolución histórica de los derechos, pero es una categoría que tiende a actuar también como una pesada rémora para un correcto entendimiento del significado de los derechos fundamentales en el constitucionalismo de nuestros días. Y una aproximación rigurosa al régimen de las garantías de las que disfrutan no puede hacerse sin una doble operación previa. Primero, la de esforzarse por aclarar de qué hablamos cuando hablamos de derechos sociales, pues bien puede ocurrir que en un mismo ámbito de discurso concurran tantas concepciones como interlocutores, lo que hace imprescindible dicha tarea de desglose sobre la base de un sistema de indicadores o acuerdos mínimos. Y segundo, y más importante aún, acerca de las garantías de los derechos sociales, o mejor, acerca de las garantías de los concretos derechos sociales de los que convengamos a hablar, por su común pertenencia al género, nada deberíamos decir sin considerar el modo a través del cual los desarrollos normativos han ido moldeando (quizá alternando las alzas con las bajas) un régimen jurídico que seguramente estará hecho, como cualquier otro, de luces y de sombras, pero al que no podemos acercarnos con la claudicante impresión de que es un ámbito ajeno a la fuerza normativa de la Constitución y al sistema de valores y fórmulas políticas que le dan fundamento. 104 Miguel Revenga Sánchez 11.- Transcurridos treinta años desde la aprobación de la CE de 1978, el desarrollo constante de los principios rectores de la política social y económica representa un impresionante acervo normativo que por sí solo desafía la idea del anómalo estatuto constitucional de unos derechos formulados como principios rectores y que sólo llegan a serlo en la medida y con las condiciones que el legislador establezca. Y por si el efecto cadena de treinta años de desarrollo normativo no bastara para reforzar el estatuto jurídico de los derechos sociales, todavía podríamos concluir señalando un reciente dato de la vida constitucional española que adelgaza más la línea que separa fatalmente los (genuinos) derechos fundamentales de los (sedicentes) derechos sociales. Me refiero, como se adivina, a la impresionante pujanza que estos últimos vienen cobrando en la oleada de reformas de los Estatutos de Autonomía, inaugurada con la reforma del Estatuto de la Comunidad valenciana (Ley Orgánica 1/2006), y al que han seguido, hasta el momento, las reformas de los Estatutos de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006), Islas Baleares (Ley Orgánica 1/2007), Andalucía (Ley Orgánica 2/2007), Aragón (Ley Orgánica 5/2007), y Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007). En todos ellos, pero de manera especial a partir de la aprobación de la reforma de los de Cataluña y Andalucía —aunque en realidad sería más apropiado hablar en todos los casos de la elaboración de nuevos Estatutos— la inclusión de una declaración de derechos se ha convertido en uno de los ejes motrices del impulso reformador. No hay lugar aquí para discutir el problema de si el Estatuto de Autonomía es o no una sede constitucionalmente adecuada para declarar derechos. Lo cierto es que los “nuevos” Estatutos lo vienen haciendo, y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 247/2007, en el que sometió a enjuiciamiento la validez de un “derecho al agua” proclamado en el Estatuto de Valencia para los habitantes de la Comunidad Autónoma, no lo ha considerado contrario a la Constitución. Es verdad que dicha Sentencia del Tribunal Constitucional dispensa a los derechos sociales el más clásico de los tratamientos que cabría esperar: remarca su carácter de meros mandatos al legislador que no generan verdaderos derechos subjetivos exigibles ante los tribunales por los ciudadanos. Lo importante es, sin embargo, que la premisa mayor no se ha negado y que la cadena que refuerza el estatuto jurídico de unos mandatos/derechos, que en algún caso encuentran por vez primera plasmación escrita, recibe un importante espaldarazo por obra del legislador “estatuyente” con la plena confirmación del Tribunal. En qué medida puedan cumplirse o no los compromisos que ahora se asumen, agrupados bajo los nombres de principios rectores, mandatos de actuación, o bien derechos sociales, deberes y políticas públicas, dependerá del empeño que pongan en ello las fuerzas políticas. Por lo pronto los mandatos llegan en alguno de los casos a prever reservas presupuestarias para hacer frente a los compromisos, y en otros se enuncian en términos tan semejantes a derechos directamente exigibles, que si en verdad no lo son, se parecen como dos gotas de agua. El tiempo dirá si el Estado social y democrático de derecho en el que la España de las Comunidades Autónomas se constituye ahonda su dimensión social, cumpliendo los mandatos constitucionales y estatutarios, o bien abre entre ellos y la realidad política una brecha que sería incompatible con las exigencias de una vida digna y con los postulados de la Constitución normativa. Los derechos sociales (instrumentos de garantía en la Constitución Española) 105 NOTA BIBLIOGRÁFICA (MÍNIMA) Sobre los avatares históricos de los derechos fundamentales, me parece decisiva la contribución de Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, Madrid, Trotta, 1996, en cuyo Capítulo 4 (“Para concluir: una mirada a las Constituciones actuales”) se razona una idea que comparto plenamente: la de que la doctrina del constitucionalismo ya no puede ser sólo doctrina del gobierno limitado, sino también doctrina de los deberes del gobierno. Una minuciosa y consistente crítica del discurso tradicional en materia de derechos sociales, con propuestas dirigidas a superarlo, en Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007. La frase citada en el Punto 1 de la Exposición, “ideología barnizada de dogmática”, aplicada a las tesis doctrinales sobre los derechos sociales, está tomada del magnífico trabajo de Maria José Añón, “Derechos sociales: inconsistencias de una visión compartimentada”, que es su contribución al libro colectivo publicado en homenaje al profesor Peces Barba, Teoría y metodología del Derecho. Estudios en homenaje al profesor Gregorio Peces Barba, Madrid, Dykinson, 2008, vol. III, pp. 21 y ss. Sobre las implicaciones de la fórmula “Estado social y democrático de derecho”, aplicadas al caso de la Constitución española, que la usa en su artículo 1º, sigue siendo útil el trabajo, ya clásico, de Ángel Garrorena Morales, El Estado español como Estado social y democrático de derecho, Murcia, Publicaciones de la Universidad de Murcia, 1980 (hay edición posterior en Tecnos). Por último, con respecto a los “nuevos” derechos sociales reconocidos en los Estatutos de Autonomía de última generación, remito al trabajo de Tomás de la Quadra-Salcedo Janini, “El régimen jurídico de los derechos sociales estatutarios. ¿Directamente aplicables por el Poder Judicial?”, que fue su contribución al VI Congreso de la Asociación de Constitucionalistas de España, cuyas Actas están publicadas en Miguel Revenga Sánchez (coord.), El Poder Judicial, Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, pp. 573 y ss. Para el caso concreto de la Comunidad Autónoma de Andalucía, puede verse también mi trabajo “Los derechos sociales de los andaluces. Deberes y políticas públicas”, publicado en la obra colectiva coordinada por Manuel Terol Becerra, La reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pareceres, Sevilla, Instituto Andaluz de Administración Pública, 2007, vol. IV, pp. 29 y ss. M.ª Asunción García Martínez★ El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. EL GARANTE DEL ORDEN CONSTITUCIONAL.—II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.—III. LA POLITIZACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—IV. INTEGRACIÓN Y LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; LA POLÉMICA DE SU NATURALEZA. —V. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA COMO ELEMENTO CONDICIONANTE DEL SISTEMA DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. —VI. INTEGRACIÓN E INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—VII. FÓRMULAS NORMATIVAS DE INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—VIII. ¿QUID CUSTODIET IPSOS CUSTODES? LA LEGITIMIDAD DE EJERCICIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.—IX. BIBLIOGRAFÍA. RESUMEN El Tribunal Constitucional fue concebido por la Constitución como un órgano de garantía de la Norma con la que se pretendía superar el modelo político del franquismo inaugurando un nuevo orden político, jurídico y social basado en una serie de valores y principios democráticos y liberales. En la aventura de asentar el nuevo modelo el Tribunal Constitucional asumía el papel de defensor de la esencia del nuevo orden, en una función de equilibrio entre sus propias competencias y las de los demás poderes llamados a desarrollar e interpretar las normas constitucionales. En sus veintisiete años de existencia la actuación del Tribunal Constitucional ha sido objeto de valoraciones tanto positivas como negativas, pero han sido generalmente valoraciones de actuaciones concretas en supuestos específicos. La situación ★ Profesora titular de Derecho Constitucional. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. 108 M.a Asunción García Martínez actual es que, en el periodo de los últimos tres o cuatro años, su prestigio se ha visto minado progresivamente hasta el punto de que se ha pasado de la crítica de decisiones concretas a cuestionar la misma funcionalidad del órgano y con ello su legitimidad. La acusación de politización de las decisiones que adopta el Tribunal Constitucional está en la base del debate lo que nos lleva a reflexionar sobre la incidencia de la procedencia de los magistrados constitucionales en la naturaleza del órgano, así como a las causas funcionales o estructurales que han llevado a la actual situación de desprestigio con que se enfrenta el Tribunal Constitucional, y con él la garantía del Estado de Derecho. PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional, garantía del Estado de derecho, politización, legitimidad. ABSTRACT The Constitutional Court was conceived by the Constitution as an organ to guarantee the Norm with which the political model of the Franco’s regime was trying to excel inaugurating a new political, juridical and social order based on a series of values and democratic and liberal principles. In the adventure of establishing the new model, the Constitutional Court assumed the role of defending the essence of the new order, within a balance between its own competences and those of other power aimed at the development and interpretation of the Constitutional norms. In its twenty-seven years of existence the performance of the Constitutional Court has been assessed both positively and negatively. The evaluations have been mostly referred to precise performances of specific cases. But during the last three or four years the prestige of the organ has been progressively mined up to the point in which criticisms are no longer just referred to specific performances of the institution but they have ended up questioning the very functionality of the organ and hence, its legitimacy. The Constitutional Court’s latest decisions have been considered to be politically biased. Such circumstance lies upon the base of nowadays public debate about the role of the mentioned institution. This circumstance leads us to think about how the precedence of the Court’s members affects the nature of the institution. It also raises the question about the functional and structural causes of the Constitutional Court current loss of prestige, which jeopardizes its role as guarantee of the Democratic State. Title: The Constitutional Court from origin’s legitimaty to function’s legitimaty. KEYWORDS: Constitutional court, guarantee of Democratic State, politicization, legitimaty. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 109 I. EL GARANTE DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Hace más de tres años que se espera la sentencia con la que el Tribunal Constitucional debe resolver lo que sin duda es una serie de los más trascendentales recursos de inconstitucionalidad presentados en su sede; de la resolución sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña dependerá en buena parte la permanencia de la vigencia del modelo constitucional configurado por la Constitución de 1978. Desde que se interpusieron los siete recursos de inconstitucionalidad contra el citado Estatuto se han sucedido una serie de episodios de muy diversa naturaleza que afectan al Tribunal y, sobre todo, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto una desconcertante pasividad a la hora de resolver la cuestión clave planteada. Como resultado de tal dilación se ha producido, y se sigue produciendo, un desarrollo exhaustivo de la norma recurrida que está consolidando una situación jurídica de hechos consumados de difícil, y puede que de imposible, reconducción. El resultado es que la situación creada, al margen de que cuando este artículo vea la luz pueda estar ya dictada la sentencia correspondiente, ha afectado ya a la credibilidad del Tribunal Constitucional, y con ello nos tememos que a su misma legitimidad. La premura con que se reguló el Tribunal Constitucional configurado en el Título IX de la Constitución, además de la manifestada en el nombramiento de los primeros magistrados y el comienzo de su actividad, es reflejo de la percepción unánime que tenían las fuerzas políticas en relación con el significado del Tribunal Constitucional como garante del naciente modelo de orden constitucional que se quería instaurar en 1978. Con ello no se hacía más que responder a la que ha sido la tónica general de los tribunales constitucionales europeos, empezando por el austriaco de 1920 en el que Kelsen puso en marcha su sistema de justicia constitucional, nacidos en tiempos de crisis de los sistemas democráticos con la finalidad expresa de defensa de los principios liberales y democráticos encarnados en las constituciones frente a los embates de los nacientes regímenes totalitarios o autoritarios. Sin duda los constituyentes españoles valoraron de forma especial la necesidad de incluir en la Constitución instituciones capaces de afianzar el nuevo sistema democrático que se intentaba implantar tras la larga etapa de la dictadura siguiendo los modelos de justicia constitucional alemán e italiano, configurados en sus respectivas Constituciones tras la derrota del nacional socialismo y del fascismo después de la Segunda Guerra mundial. KELSEN, Hans, La garantie jurisdictionelle de la Constitutution (La justice constitutionnelle). Revue de Droit Publique el de la Sciece Politique en France el a l´étrangére, 1928, p. 197; Esencia y valor de la democracia, Labor, Barcelona, 1949, pp. 163 y 164. CRUZ VILLALÓN, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939). Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pp. 36, 37 y 40. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, Madrid, 1981, p. 185; RUBIO LLORENTE, Francisco, ARAGÓN REYES, Manuel, “La jurisdicción constitucional” en La Constitución española de 1978 (dir. Predieri y García de Enterría). Civitas, Madrid, 1984, pp. 839 y 840. 110 M.a Asunción García Martínez La labor desarrollada por el Tribunal Constitucional ha tenido, como es lógico, sus luces y sus sombras; sus resoluciones, como las de cualquier órgano en las que se dirimen intereses enfrentados, no pueden ser siempre incontrovertidas y de hecho no son pocas las sentencias que han sido cuestionadas a lo largo de sus casi treinta años de actividad. Sin embargo, y al margen de polémicas puntuales suscitadas en torno a algunas sentencias concretas, resulta preocupante constatar que en los últimos cuatro o cinco años la apreciación de la actuación del Tribunal Constitucional se ha ido deteriorando y ya no se plantea sólo que una u otra sentencia pueda ser más o menos acertada y por supuesto cuestionada, lo que se está poniendo de manifiesto es la sospecha de politización de su actuación, sospecha que se ha trasladado de la actividad a la entidad del Tribunal. La mención a la politización del Tribunal Constitucional no es algo nuevo; de hecho esta valoración, claramente peyorativa al aplicarla a un órgano jurisdiccional, viene repitiéndose de forma más o menos sistemática desde poco después de que el Tribunal comenzase su actividad. El problema es que desde hace unos años se ha incrementado su intensidad hasta límites insospechados en un deterioro in crescendo del prestigio del Tribunal. Podemos preguntarnos cuáles son las causas de la tensión que se detecta en relación con el órgano encargado de la justicia constitucional en España. II. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD La dimensión política de la actividad del Tribunal Constitucional es incuestionable al ser consecuencia de la esencia de su función básica. Al margen de su función de garante de los derechos fundamentales por medio del recurso de amparo, e incluso de la que le corresponde como juez de los conflictos de competencia, tanto entre el Estado y las comunidades autónomas cuanto entre los órganos constitucionales del Estado, es su función como juez de la ley la que está en el origen de la justicia constitucional, nacida históricamente en torno al concepto de supremacía de la Constitución como fuente del derecho y que es la que, al margen de que pueda asumir otras competencias, da sentido a su existencia. La articulación de un mecanismo jurisdiccional con el que asegurar aquella supremacía se centra en el control que los órganos que asumen la función ejercen sobre las normas jurídicas formalmente inferiores a la ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, Trotta, Madrid, 2008, p. 37. LUCAS VERDÚ, Pablo, “Política y Justicia constitucionales, consideraciones sobre la naturaleza y funciones del Tribunal Constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo II. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp.1509 a 1520. PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2005, p. 919; GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, “La Ley Orgánica 6/2007 y el juez de la ley”, Asamblea. Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid. Nº 17, 2007, pp. 25 a 27. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 111 constitución y convierte a las normas legales en el objeto directo sobre el que se articula la función de garantía de la norma constitucional. El mismo Tribunal Constitucional ha reiterado desde el comienzo de su actividad el sentido del control de constitucionalidad como referencia esencial de la función de la justicia constitucional, en el que la finalidad objetiva se impone a las subjetivas que pudieran estar en el origen de los procesos ad hoc. La relación directa entre la Constitución y la ley adquiere pleno sentido en el Estado democrático de derecho, sustentado en la afirmación definitiva del principio de supremacía de la Constitución sobre el mismo poder legislativo, que por su propia configuración y naturaleza ha sido el más reacio a admitir algún tipo de control jurisdiccional; por ello la jurisdicción constitucional sólo adquiere significado cuando se inserta en los parámetros que delimitan el Estado constitucional y democrático. Al configurarse el Tribunal Constitucional como juez de la ley, lo que en definitiva supone convertirse en el fiscalizador de la obra del legislador, se convierte en el órgano receptor de buena parte de los conflictos políticos que se suscitan en los órganos con potestad legislativa cuando el factor desencadenante es una norma de rango legal, conflictos que pueden detectarse entre las mayorías y las minorías parlamentarias o entre los órganos centrales del Estado y los autonómicos. La conexión entre el conflicto político, la función de la justicia constitucional y el principio democrático fue ya subrayada por Kelsen cuando afirmaba que “la esencia de la democracia no consiste en el dominio sin límites de la mayoría sino en un compromiso permanente entre los grupos del pueblo representados en el Parlamento por la mayoría y la minoría”; si el pacto falla, concluye el jurista vienés, las minorías tienen que tener un instrumento jurídico de defensa ajeno al Parlamento, que por definición está dominado por la mayoría10. La defensa de la democracia exige la articulación de mecanismos para impedir que una parte, aunque sea la mayoría, intente funcionar como totalidad11 La Constitución de 1978 configura el recurso de inconstitucionalidad como la articulación concreta para que aquellos conflictos se trasladen a una instancia ajena a las Cámaras, el Tribunal Constitucional, con el fin de que actúe como árbitro objetivando el desacuerdo y resolviéndolo en función de unos parámetros de cuya aplicación tiene que surgir la solución más conforme SSTC 11/1981, de 20 de abril; 86/1982, de 23 de diciembre, entre otras. Tanto en los recursos de amparo cuanto en los conflictos de competencias, la jurisprudencia constitucional ha subrayado que, junto a su función principal de resolución de un caso singular, existe una dimensión objetiva (la garantía del orden jurídico y observancia de la Constitución), que dan dimensión constitucional a aquellos procesos (SSTC 1/1981, de 26 de enero; 83/1982, de 22 de diciembre; 110/1983, de 29 de noviembre; 88/1989, de 11 de mayo, entre otras). En los procesos de control de constitucionalidad la finalidad objetiva es práctica y formalmente única, al margen de las motivaciones subjetivas de los recurrentes. NOHLEN, Dieter, “Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia” en Tribunales Constitucionales y democracia, Corte Suprema de Justicia de la Nación, México, 2008, pp. 12 a 20. 10 KELSEN, Hans, Esencia y… cit. p. 158; FAVOREU, Louis, Los Tribunales Constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995, p. 8. 11 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 101. 112 M.a Asunción García Martínez con los valores que sustentan el orden constitucional12. El recurso de inconstitucionalidad (dejamos al margen la cuestión ya que su significado político no puede asimilarse al del recurso) se estructura como el instrumento procesal por medio del cual se canaliza jurisdiccionalmente el conflicto político; la regulación que de este recurso hacen tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), es fiel reflejo del sentido político del mismo. Por un lado, la legitimación activa para instar el recurso queda taxativamente reservada a una serie de instituciones (Presidente del Gobierno, cincuenta diputados, cincuenta senadores, Gobiernos y Asambleas legislativas de las Comunidades autónomas) de naturaleza política incuestionable (con la discutida excepción de la legitimación del Defensor del Pueblo), manteniéndose el mismo significado institucional y político en la legitimación pasiva, de la que incluso queda excluido el único órgano no político legitimado activamente, el Defensor del Pueblo. La limitación temporal para la interposición del recurso que establece el artículo 33 LOTC es bien significativa; el plazo general de tres meses impide que el conflicto político que es causa del recurso se prolongue excesivamente, mientras que la ampliación del plazo a nueve meses previsto en el número 2 del citado precepto prima la posibilidad del acuerdo que pueda suscribirse en dicho plazo entre los órganos ejecutivos estatal y autonómicos sobre la apelación al Tribunal Constitucional. La norma legal objeto de control no es una simple suma de elementos técnicos sino que es una legítima opción política concreta en la que se expresa un equilibrio determinado de las fuerzas democráticas representadas en el parlamento13; si ese equilibrio, que es siempre contingente y sujeto a la voluntad de los electores, no es respetado se quiebra el significado integrador de la función parlamentaria y se abre la posibilidad de acudir al Tribunal Constitucional para paliar, en lo posible, la imposición y preponderancia de las mayorías, siendo los mismos actores políticos los llamados a solicitar la intervención arbitral del Tribunal para solucionar con criterios jurídicos un conflicto de naturaleza estrictamente político14. Esto supone que si el acuerdo que sustenta la ley es suficiente para garantizar la efectividad de la regulación legal que se propone15, la función reparadora del control de constitucionalidad se retrotrae a favor de la función política de la ley equilibrando las funciones del legislador y del Tribunal Constitucional16. 12 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 11, vincula el origen del proceso de control con la resolución cuando afirma que “la función del Tribunal es política, pero al mismo tiempo no pertenece a la política”. 13 GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, El control de constitucionalidad de las leyes. Jurista Editores, Lima (Perú), 2005, pp. 164 a 166. 14 LANDA ARROYO, César, “Justicia constitucional y political questions”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, nº 4, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2000, pp. 173 y ss. 15 FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 250 y ss. 16 GARCÍA MARTÍNEZ, M.ª Asunción, El control… cit. pp. 188 y 189. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 113 Por supuesto la consecuencia es que el nivel de garantía aparentemente objetiva y aséptica que en ocasiones se atribuye al control de constitucionalidad instado por medio del recurso de inconstitucionalidad no es ni automático ni generalizado sino que depende de una voluntad que resulta ser directamente política, encuadrando así el control directo de constitucionalidad en el sistema de relaciones que tienen que articular las funciones del legislador y del Tribunal Constitucional. En definitiva, la función del Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución y como garante del orden que se deriva de ella no se puede considerar de forma aislada sino en interrelación con los otros poderes públicos17, y específicamente con los dos poderes políticos, legislativo y ejecutivo, llamados por la misma Constitución a desarrollar sus mandatos en función de las distintas opciones políticas legítimamente preponderantes en virtud del respaldo electoral efectivo18. El respeto a los ámbitos competenciales de los respectivos poderes (normativo y de dirección política) y la garantía de que los márgenes de libertad y de discrecionalidad de que gozan en sus decisiones políticas no entren en contradicción abierta con los valores y principios que fundamentan el orden constitucional es la razón de ser del Tribunal Constitucional19. Ahora bien, la estructura de esta fórmula de objetivación y abstracción del conflicto por la vía del control de constitucionalidad exige para funcionar de manera razonable que el órgano en cuyas manos se deposita la capacidad de resolverlo actúe con autonomía, independencia e imparcialidad, manteniendo un equilibrio exquisito por parte del Tribunal entre su propia competencia y las de los otros poderes constitucionales, ya que sólo estas notas pueden garantizar la objetividad de la resolución del conflicto. III. LA POLITIZACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Como indicábamos al principio de este artículo, la realidad con que nos encontramos hoy en España es que se duda de manera creciente, o al menos se expresa la duda, de la imparcialidad de algunas de las decisiones del Tribunal Constitucional, e incluso de la de sus silencios y retrasos; lógicamente de la acusación de parcialidad y falta de razonabilidad de sus decisiones se pasa a la 17 ACOSTA SÁNCHEZ, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional. Tecnos, Madrid, 1998, pp. 367 y ss. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit. pp. 199 y 200; GONZÁLEZ-TREVIJANO SÁNCHEZ, Pedro J. El Tribunal Constitucional, Aranzadi, 2000, pp. 149 a 151; LANDA ARROYO, César, “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional”, Parlamento y Constitución, nº 9, 2005, p. 10. 18 AJA, Eliseo; GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual. Eliseo Aja edit. Ariel, Barcelona, 1998, p. 262. 19 PRIETO SANCHÍS, Luis, “Notas sobre la interpretación constitucional”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 9, 1991, p. 177 y pp. 175-198. 114 M.a Asunción García Martínez sospecha de que toda la actuación del Tribunal responde a impulsos políticos, y en las duras palabras de Zagrebelsky “… la acusación más fuerte, infamante y deslegitimadora que puede hacerse a un tribunal constitucional… es la de actuar o haber actuado políticamente; acusación mucho más grave que la de equivocarse o haberse equivocado en una resolución”20. De alguna manera la mecha que ha hecho estallar la crisis que afecta al Tribunal ha sido la interposición hace más de tres años de los siete recursos de inconstitucionalidad contra el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña. Sin embargo hay que tener presente que, aunque se ha personificado en el nuevo Estatuto de Autonomía de Cataluña (evidentemente por ser el primero reformado y marcar la pauta para los siguientes) la causa de la encrucijada en que se encuentra el orden constitucional estructurado a partir de 1978, lo cierto es que no tiene dicho Estatuto la exclusiva de incidir en el modelo territorial y en la relación competencial entre el Estado y las comunidades autónomas ya que otras reformas estatutarias han seguido la estela del catalán. De forma singular nos vamos a referir someramente a la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana (LO 1/2006, de 10 de abril) por haber sido objeto de la Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, en la que el Tribunal confirmó la constitucionalidad del Estatuto valenciano, si bien el hecho de que se formulasen cinco votos particulares dejaron al Tribunal Constitucional en un situación ciertamente incómoda. La especialmente farragosa sentencia ha tenido una amplia repercusión entre los constitucionalistas al entender que en ella el Tribunal avala una auténtica mutación del modelo territorial basada en una nueva doctrina del Estado autonómico fundamentada en la desconstitucionalización del sistema competencial21. Sin entrar en detalles, la sentencia invierte prácticamente la relación constitucional entre el Estado y las Comunidades Autónomas respaldando la capacidad de éstas para asumir libremente competencias y reduciendo la capacidad del Estado en relación con el reparto competencial, con lo que “El Tribunal… acudiendo a su conocida teoría de que, como intérprete supremo de la Constitución (que lo es), le corresponde la permanente distinción entre poder constituyente y poder constituido, hace decir a la Constitución y a la norma estatutaria lo que no dicen”22. El respaldo dado por el Tribunal Constitucional en la Sentencia que comentamos a una nueva relectura de la Constitución que, contradiciendo su 20 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 37. 21 FERNÁNDEZ FARRERES, Germán, ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del Estado Autonómico? (Comentario a la STC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana), Cuadernos Civitas, Aranzadi, 2008, pp. 138 y 140. 22 ALVÁREZ CONDE, Enrique, “La inocentada navideña del TC”, en el diario ABC, 3-012008, p. 3. El mismo significado de mutación se puede predicar de la regulación de los “derechos de las ciudadanas y de los ciudadanos valencianos” interpretados por el Tribunal Constitucional, para salvar la constitucionalidad de una declaración para la que la Comunidad Autónoma no tiene legitimidad constitucional, no como derechos sino como “mandatos”; desde el momento en que el destinatario de dichos mandatos son los poderes públicos, y de forma especial el Estado, el resultado es que a la postre se auspicia la capacidad del Estatuto para imponer el Estado una serie de obligaciones no previstas constitucionalmente. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 115 jurisprudencia anterior, implica una mutación del modelo territorial23 que supera los límites constitucionales y que supone, en primer lugar, que el Tribunal ha usurpado el lugar del constituyente y ha ignorado los límites en los que se encuadra su función de intérprete supremo de la Constitución. En segundo lugar, al articular una interpretación del Estado autonómico al margen de los límites constitucionales (por abiertos que éstos sean) ha asumido un papel político, que no le corresponde. La mención a esta actuación concreta del Tribunal Constitucional nos sirve de excusa para entender que la acusación de politización responde a una actuación concreta (o una serie de actuaciones) del Tribunal que se valora como incongruente con su función constitucional y de la que se sospecha condicionantes externos (presiones, que sin duda las hay) y conveniencias (puede ser que convicciones) personales de los magistrados; la razón de la presunta politización se plantea así en dos frentes, a los que haremos referencia a lo largo de este artículo. De todas formas la responsabilidad última de que el modelo constitucional no quede definitivamente desmembrado por una norma a la que la Constitución no reconoce fuerza ni capacidad para modificarla es del Tribunal Constitucional, y el hecho de que no se haya apresurado a resolver unos recursos de tal trascendencia política no colabora a afianzar su credibilidad. El amplio desarrollo normativo e institucional de que está siendo objeto el Estatuto catalán al amparo de la presunción de su constitucionalidad a lo largo de estos años de “dormición” del Tribunal Constitucional es de prácticamente imposible retroacción en el supuesto de que finalmente la sentencia declarase inconstitucionales los preceptos estatutarios que lo amparan, entre otras cosas porque las leyes autonómicas de desarrollo no han sido recurridas; la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos estatuarios desarrollados por ellas no implicaría la inconstitucionalidad de aquellas leyes que seguirían desarrollando su efecto normativo, y más si tenemos en cuenta que los plazos de impugnación por medio del recurso de inconstitucionalidad habrán caducado. La inseguridad de esta situación tampoco contribuye a generar confianza en el Tribunal. 23 DE ESTEBAN ALONSO, Jorge, “La Constitución devaluada”, diario El Mundo, 2-122008, pp. 4 y 5. Para el autor, el conflicto que plantean algunas de las reformas estatutarias parten de un problema anterior derivado de la regulación que los constituyentes dieron al Título X de la Constitución; la articulación de los dos procedimientos de reforma constitucional previstos en los artículos 167 y 168 han blindado el texto constitucional haciendo casi imposible su modificación; si a ello se suma la escasa voluntad política para abordarla, el resultado es una realidad en la que se mantiene un texto aprobado hace treinta años que no se ha adaptado en absoluto a una situación en la que ya no se dan los presupuestos de configuración ex novo de un sistema democrático que condicionaron entonces la regulación constitucional. El resultado de estos dos factores (rigidez excesiva y desidia política) es que buena parte de los preceptos constitucionales han devenido en obsoletos y se han quedado sin contenido (y en consecuencia sin aplicación posible), mientras que otros, ante la imposibilidad de su reforma formal, están siendo sustituidos de facto por medio de mutaciones. Aún reconociendo la desconexión de determinados aspectos del texto constitucional con la realidad política vigente, un mínimo pudor jurídico rechaza la posibilidad de que se modifique por la vía de mutación lo que configura el entramado sustantivo del orden constitucional; si se permitiera ya no estaríamos ante una mutación, que tiene el límite de los valores y principios constitucionales, sino ante un verdadero asalto a la Constitución. 116 M.a Asunción García Martínez Es comprensible que la complejidad de los recursos exija una consideración especial del tiempo necesario para resolverlos, pero ese cómputo no puede dilatarse hasta el punto en que se encuentra en la actualidad. Lo cierto es que hoy por hoy el Tribunal Constitucional ya ha vulnerado el principio de seguridad jurídica al no haber dictado sentencia en un tiempo razonable24, más cuando la seguridad jurídica que exige el caso atañe a todo un sistema político, social y jurídico. Y los principios no se vulneran poco o mucho, se vulneran o no se vulneran. Desde que se interpusieron los mencionados recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto catalán, norma propiciada y respaldada de forma expresa por el Gobierno de la Nación, se han sucedido de forma acumulativa una serie de episodios de índole distinta cuyo destinatario ha sido el Tribunal Constitucional. Del análisis de algunos de ellos se deduce que la responsabilidad de la delicada situación en que se encuentra el Tribunal Constitucional se reparte entre una serie de actores políticos (los factores externos) y el mismo Tribunal. Acaso el supuesto más significativo es el episodio de las recusaciones de determinados magistrados presentadas tanto por el Gobierno cuanto por el principal partido de la oposición, el Partido Popular, cuyo resultado final ha sido conseguir alterar, aunque haya sido circunstancialmente, la composición del Tribunal al excluir a determinados magistrados de algunas resoluciones; sin duda las declaraciones oficiales de los recusantes han sido la defensa de la imparcialidad del Tribunal como motivación directa de las recusaciones, pero el efecto, y aún aceptando con buena voluntad tan loable objetivo, es que una serie de órganos e instituciones políticas han incidido de forma interesada en la autonomía del Tribunal. Por supuesto que no es ilegítimo que los actores activos y pasivos en los recursos de inconstitucionalidad tengan un interés específico en que la norma recurrida sea declarada constitucional o inconstitucional; en definitiva, tal es el interés político que les ha llevado a interponer el recurso o a oponerse a él y la ingenuidad difícilmente puede llegar al punto de atribuirles sólo intereses altruistas de defensa objetiva de la Constitución, cuya existencia tampoco se niegan ya que son perfectamente compatibles con los políticos específicos. Lo que sin embargo sí resulta ilegítimo es la intención manipuladora sobre el Tribunal Constitucional y el uso indebido de institutos procesales en aras de aquellos intereses partidistas. El episodio mencionado anteriormente de las recusaciones de magistrados pone de manifiesto que si bien es cierto que el Gobierno y las fuerzas políticas han querido manipular al Tribunal Constitucional, también lo es que éste ha dado toda la impresión de dejarse manipular; es significativa la secuencia temporal que media entre la interposición y la resolución de las recusaciones presentadas por el Gobierno y el Partido Popular contra una serie de magistrados 24 ALVÁREZ CONDE, Enrique, “Tempus regit actum”, diario ABC, de 17-07-2009, p. 3. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 117 en relación con un recurso de inconstitucionalidad presentado por dicho partido contra la LO 6/2007, de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Tribunal rechazó con evidente premura las recusaciones planteadas por el Partido Popular, resolviéndola antes que las interpuestas por el Gobierno pese a haber sido interpuestas con posterioridad; por el contrario, el auto en el que se estimaban las recusaciones planteadas por el Gobierno se retrasó más de cinco meses y se produjo tres días después de las elecciones generales de marzo de 2008. Sin entrar a valorar las razones en las que el Gobierno y el Partido Popular basaron las recusaciones ni los fundamentos de los autos respectivos, basta únicamente apreciar el ritmo con el que el Tribunal Constitucional hizo frente a ambas recusaciones para sembrar la duda de su objetividad: la celeridad en resolver, en su contra, la solicitud del partido de la oposición, la espera para resolver, a su favor, la del Gobierno hasta que se hubiesen celebrado las elecciones, con lo que ya se tenía constancia del resultado de las mismas y de la continuidad del Gobierno, son datos que inevitablemente producen la sensación de que el Tribunal ha utilizado los tiempos a favor de las soluciones más favorables para el Gobierno, y ello al margen de que las dos decisiones pudieran ser correctas. La sensación de falta de objetividad y de haber actuado en función de criterios políticos más que jurídicos puede no ser cierta, pero lo que sí es cierto es que la sensación existe y que es achacable al mismo Tribunal, al margen de que se pueda considerar la conveniencia de que los dos sujetos recurrentes se hubieran debido abstener para evitar poner al Tribunal Constitucional ante el dilema en cuestión. La, digamos, “moraleja” de este episodio puesto a modo de ejemplo es doble. Por una parte, la pérdida de respeto al Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución; lo único que pretenden de él los actores políticos es que sus pronunciamientos en los procesos de control de constitucionalidad favorezcan los intereses políticos concretos de cada uno de los sujetos interesados en el mantenimiento, o no, de la norma cuestionada, al margen de su efectiva inconstitucionalidad, para lo que no dudan en incidir en la misma autonomía del órgano. Por otra parte, la torpe actuación del Tribunal; la simple duda de que los magistrados hayan dejado de actuar como juristas para convertirse en políticos es letal para un órgano de las características del Tribunal Constitucional, y el simple hecho de que los medios de comunicación social cataloguen a los magistrados como “progresistas” o “conservadores” pone en evidencia el deterioro que se ha producido en la valoración de la actuación del Tribunal. Teniendo en cuenta que estamos hablando de un órgano clave para la garantía del sistema constitucional, su crisis resulta especialmente peligrosa en relación con su función de juez de la ley y garante del orden constitucional. Un órgano con la delicada función arbitral y de control que asume el Tribunal Constitucional tiene la obligación de tener la sensibilidad, no sólo jurídica sino también política, de valorar la incidencia y la proyección que tendrán tanto sus decisiones cuanto la forma y el momento en que las adopta y, si es necesario, tendrá que tener en cuenta la correlación de su actuación 118 M.a Asunción García Martínez con el momento político concreto. Es necesario valorar el hecho de que el Tribunal Constitucional, pese a su denominación, no es un tribunal al uso, asimilable a los tribunales integrados en el Poder Judicial; su función no está condicionada por el sometimiento a la norma legal (que es su objeto) sino a la norma constitucional, norma abierta por definición a su concreción política. La naturaleza de la norma cuya garantía asume, que no es una naturaleza legal, exige del Tribunal Constitucional una finura especial es su actuación jurisdiccional. En definitiva, las actuaciones tanto de los actores políticos como del Tribunal Constitucional han contribuido a crear un clima de recelo sobre la objetividad de las resoluciones de éste, aunque conviene tener en cuenta que la acusación de politización del Tribunal tuvo un punto de partida, probablemente injusto, en la vinculación que se ha querido ver con el sistema de integración diseñado por el artículo 159.1 de la Constitución. IV. INTEGRACIÓN Y LEGITIMIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; LA POLÉMICA DE SU NATURALEZA El procedimiento de integración de un órgano está directamente relacionado con su funcionalidad y naturaleza respecto del propio sistema constitucional. No es por ello extraño que el mecanismo de integración del Tribunal Constitucional haya sido objeto de especial atención y en ocasiones de crítica, sobre todo cuando, sin comprender la distinta naturaleza de sus funciones respectivas, se ha querido identificar al Tribunal Constitucional con los tribunales ordinarios; partiendo de tal identificación errónea no podría menos que llamar la atención la existencia de dos fórmulas de integración tan dispares. La polémica sobre la naturaleza, jurisdiccional o política, del Tribunal Constitucional surgió ya con su implantación en la Constitución austriaca de 1920. La peculiaridad de la función y la procedencia de los magistrados abonaron todo tipo de disertaciones, lo que no es de extrañar cuando el mismo creador del sistema europeo de justicia constitucional mantuvo una posición ambigua respecto a su carácter de órgano legislador o jurisdiccional; aunque Kelsen reconoce que la función del Tribunal Constitucional es jurisdiccional, identifica esta función con el contenido de la función legislativa en la que percibe una doble dimensión, la positiva encomendada al legislador y la negativa en la que es competente el Tribunal Constitucional25. La evolución que se ha registrado en las resoluciones de los Tribunales Constitucionales permite constatar la superación de la consideración de legislador negativo que les atribuyó el jurista vienés para pasar a ser, en aquellas sentencias que suponen la incorporación al 25 KELSEN, Hans, La garantie… cit., p. 226; Teoría general del Derecho y del Estado. Fondo de Cultura Económica, México, 1949, pp. 317 y 318. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 119 ordenamiento jurídico de una norma nueva, legisladores positivos26 y auténticas fuentes de derecho27. La Constitución española optó por un modelo de integración del Tribunal Constitucional que se basa en la vinculación de la designación de sus miembros a órganos políticos de naturaleza representativa, básicamente el gobierno (dos) y las cámaras (cuatro por el Congreso de los Diputados y cuatro por el Senado), a los que hay que añadir los dos magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial. El sistema adoptado es el común a los tribunales constitucionales, y específicamente a los europeos, y así, a modo de ejemplo y en relación con los dos modelos que más han influido en la configuración de nuestro Tribunal Constitucional, se puede señalar que los quince miembros de la Corte Constitucional italiana se eligen por terceras partes por el Presidente de la República, las dos Cámaras en sesión conjunta y por las Magistraturas Judiciales supremas, ordinaria y administrativa, siendo elegidos los dieciséis jueces del Tribunal Constitucional alemán por cada una de las Cámaras legislativas, mitad por mitad28. El mismo tenor, con alguna variante, siguen los tribunales constitucionales de Bélgica, Portugal, Suiza, etc. La fórmula de integración del Tribunal Constitucional ha tenido una suerte ambivalente: por una parte ha servido para justificar una especie de legitimación democrática, aunque sea indirecta; por otra parte, y con un sentido radicalmente distinto, se ha utilizado como uno de los elementos sobre el que se ha fundamentado la acusación de politización del Tribunal Constitucional, vinculado desde su origen a órganos de significado netamente político y partidista. Valoremos cada uno de los dos aspectos. Sin duda la forma de integración del Tribunal Constitucional aparece vinculada a su legitimidad, y muy específicamente a su legitimidad como juez de la ley, es decir, como controlador de la obra normativa del órgano del Estado que asume la máxima representación democrática de la comunidad. La legitimidad de origen del Tribunal Constitucional ha sido, y sigue siendo, un pesado fardo que emerge periódicamente, su “pecado de origen”29, y no han sido pocos los autores que han querido buscar algún tipo de legitimación democrática30 en la vinculación del Tribunal Constitucional con el órgano parlamentario que designa, al menos, a parte de sus magistrados, lo que le revestiría de cierta legitimidad democrática, aunque fuese indirecta o secundaria. Por otra parte la repercusión que tienen las decisiones del Tribunal sobre el ordenamiento 26 AJA, Eliseo, GONZÁLEZ BEILFUSS, Markus, cit. pp. 258 y 259. 27 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio, La Justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2007, p. 155; BARAK, Aharón, Un juez reflexiona sobre su labor: el papel de un Tribunal Constitucional en una democracia. Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008, p. XVI. 28 MANZANARES SAMANIEGO, José Luis, “El Tribunal Constitucional Federal alemán” en El Tribunal Constitucional, Tomo I. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp. 1551 y ss. 29 GÓMEZ CORONA, Esperanza, Las Cortes Generales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Congreso de los Diputados, Madrid, 2008, p. 35. 30 Una visión general de la cuestión en CAPPELLETTI, Mauro, “El “formidable problema” del control judicial y la contribución del análisis comparado”, Revista de Estudios Políticos, nº 13, 1980, pp. 61 a 103. 120 M.a Asunción García Martínez jurídico, especialmente las sentencias de inconstitucionalidad, han llevado a denunciar, tanto por algún jurista como por ciertos políticos, la subordinación del parlamento, órgano del Estado que incorpora el máximo nivel de representación de la comunidad y que por ello está dotado de una legitimidad democrática directa, al Tribunal Constitucional que carece en definitiva de aquella legitimidad, cuestionando de forma especial la capacidad del Tribunal para pronunciarse en contra de una norma legal ratificada en referéndum. En este último supuesto se encuentra el ya mencionado Estatuto de Autonomía de Cataluña. La falta de legitimidad del Tribunal Constitucional para controlar su constitucionalidad se ha querido fundamentar en su naturaleza de norma pactada entre el Estado y la Comunidad Autónoma, ratificada en referéndum por la Comunidad de la misma; en consecuencia, se afirma, ratificado el pacto su contenido es intocable y sólo podrá ser revisado por los entes intervinientes en su aprobación (Cortes Generales, Asamblea autonómica, cuerpo electoral de la Comunidad), sin que el Tribunal Constitucional pueda asumir ninguna función ni de control ni de reforma31. El argumento dota a los estatutos de una naturaleza jurídica equiparable a la Constitución y sustrae, en condiciones de igualdad, a las dos normas de la posibilidad de ser recurridas negando la competencia del Tribunal Constitucional para el control de constitucionalidad de los estatutos. Por supuesto, el punto de partida del argumento es falso. Ciertamente la Constitución y los estatutos son normas pactadas pero no pueden equipararse ni la naturaleza ni el significado de los pactos que las sustentan. El pacto constituyente es el pacto de creación de un modelo de Estado suscrito por la comunidad nacional; el estatuto deriva del reconocimiento constitucional del pacto entre el Estado y la comunidad autónoma, cuyo derecho a la autonomía no procede de sí misma sino de su reconocimiento constitucional, y de la ratificación del pacto por una comunidad local. La naturaleza jurídica y política de ambos pactos no puede ser más diferente. La configuración del Tribunal Constitucional en la Constitución es precisamente la expresión de la idea del Estado que el constituyente ha querido plasmar en la Constitución, de un Estado democrático de derecho en el que sus poderes están limitados y controlados por medio de una serie de mecanismos32, entre los que el Tribunal Constitucional asume el de ser intérprete supremo de la Constitución de todas las normas por debajo de ella (incluidos los estatutos de autonomía). Al margen de la intencionalidad política concreta de algunos de estos argumentos, lo que traslucen es, a nuestro juicio, una confusión entre legitimidad democrática y representación. La configuración de un sistema político como democrático no implica que la legitimidad de todos los órganos que lo integran tenga que basarse en su carácter representativo, ni que dicho carácter sea 31 PÉREZ ROYO, Javier, “Pacto de inserción”, diario El País, 19-09-2009, p. 17. 32 GARCÍA PELAYO, Manuel, “El status del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, 1981, pp. 13 y 14. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 121 una especie de patente de corso que impida que aquellos órganos puedan tener algún tipo de limitación y de control en su actuación. La legitimidad, tanto de los órganos representativos como de los configurados en torno a otros criterios (competencia, capacidad técnica y profesional, etc.) reside en el texto constitucional fruto del pacto de comunidad que parte del principio de libertad en la configuración de la estructura del sistema político y de los órganos en los que éste se articula. Consideramos, pues, innecesario el intento de fundamentar una hipotética legitimidad representativa indirecta del Tribunal Constitucional en la designación de sus magistrados (o de parte de ellos) por órganos representativos. La legitimidad del Tribunal Constitucional como institución democrática se basa estrictamente en su configuración como órgano constitucional33 al que la Constitución encomienda una función estatal precisa34, de manera que las razones que justifican la vinculación de su integración a los órganos representativos del Estado habrá que buscarlas en otros ámbitos, como veremos posteriormente. Por otra parte la vinculación de la designación de los magistrados constitucionales a órganos políticos ha sido valorada, con no poca frecuencia, como la causa de la politización del Tribunal al estimar que aquel procedimiento de integración afecta tanto a la independencia cuanto a la judicialidad del órgano en cuestión. Al vincular la Constitución al Tribunal con los órganos parlamentario y ejecutivo fundamentalmente, se argumenta, no sólo se pone una sombra de duda en la posibilidad de una independencia real respecto de las fuerzas políticas presentes en las Cámaras y el Gobierno, sino que además se afecta la judicialidad del Tribunal al no impedir que sus decisiones puedan ser interpretadas como decisiones políticas en lugar de cómo decisiones jurídicas; se intenta salvar el obstáculo propugnando una mayor vinculación de la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional al Poder Judicial (incluyendo la fórmula de ampliar el número de magistrados designados por el Consejo General del Poder Judicial), incluso sin quebrar la primacía de la intervención parlamentaria35. De la misma manera que entendemos que la elección de los magistrados constitucionales por los órganos representativos no convierte al Tribunal Constitucional en un órgano representativo, ni siquiera indirectamente, mantenemos que la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional no depende de la asimilación del método de su designación con los empleados para integrar el Poder Judicial. En primer lugar porque siendo éstos plurales y de muy diverso significado no pueden ofrecer un modelo unívoco que revista necesariamente de carácter jurisdiccional al órgano designado de igual manera, a lo que hay que añadir que, integrando el Tribunal Constitucional una juris33 CRUZ VILLALÓN, Pedro, “Nota: legitimidad de la Jurisdicción Constitucional y el principio de mayoría” La curiosidad del jurista persa y otros estudios de la Constitución; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 535 a 540. 34 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit. p. 185. 35 OLLERO, Carlos, Derecho y Teoría política en el proceso constituyente español. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1986, pp. 146, 147, 191 a 194. 122 M.a Asunción García Martínez dicción especial36, no es necesariamente la designación de sus miembros por el Poder Judicial o por las fórmulas de integración válidas para este poder lo que le confiere las notas de independencia y de judicialidad. Ni la naturaleza judicial del Tribunal Constitucional se deriva de la del Poder Judicial, ni su hipotética naturaleza política se deduce de la de la institución parlamentaria, sino que una y otra tienen que encontrar su referencia directa en la regulación que hacen tanto la Constitución como la LOTC de la función y actividad del Tribunal Constitucional. Nuestro interés se centra, en consecuencia, en valorar la opción del artículo 159.1 CE de vincular directamente la composición del Tribunal a órganos sustancialmente políticos, sujetos en consecuencia a los avatares políticos y a los cambiantes juegos de las mayorías parlamentarias, no desde el punto de vista de la legitimidad de origen o de la judicialidad del órgano sino desde el de su funcionalidad, lo que a la postre se trasformará en su legitimidad de ejercicio. V. LA FUNCIÓN DE GARANTÍA COMO ELEMENTO CONDICIONANTE DEL SISTEMA DE INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional español se configura en la órbita de los tribunales constitucionales europeos en los que, a diferencia del modelo de justicia constitucional norteamericano, se ha optado siempre por configurar a estos órganos con un carácter (que no naturaleza) decididamente político en cuanto a su procedencia. Desechado que su integración vinculada a órganos representativos se sustente en la necesidad de dotarle de una legitimidad democrática secundaria, entendemos que la razón de esta fórmula de designación de los magistrados tiene una estrecha conexión con la función que tiene encomendada el Tribunal Constitucional: la garantía del orden constitucional. En aras de esta función, la actividad enjuiciadora del Tribunal tiene un parámetro inequívoco, la Constitución. La naturaleza de norma jurídica de la Constitución que incorpora el grado más alto del consenso político y social no se contradice con la afirmación de que se trata de la norma jurídica de mayor contenido político del ordenamiento; toda norma jurídica traduce de alguna manera, más o menos directa y más o menos implícita, un sistema de valores jurídicos y metajurídicos, pero la singularidad de la norma constitucional es que su función es precisamente explicitar de forma concreta ese sistema de valores, siendo la labor de la justicia constitucional la de salvaguardar no ya el texto formal sino también los elementos valorativos que contiene la Constitución respecto del resto del ordenamiento para garantizar la supremacía de aquellos 36 Incluso en los casos en los que el Tribunal Constitucional se integra en el Poder Judicial, como en Alemania, el procedimiento de integración del órgano difiere de la de los demás órganos jurisdiccionales. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 123 valores constitucionales, que no son siempre estrictamente jurídicos sino que con frecuencia responden a valoraciones metajurídicas. La labor de positivar e interpretar aquellos valores constitucionales no es exclusiva del Tribunal Constitucional, sino que se extiende a todos los poderes públicos “sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” (art. 9.1 CE). La condición de “intérprete supremo de la Constitución” que tiene el Tribunal Constitucional (art. 1.1 LOTC) no supone que sea el único intérprete de la norma suprema, de manera que la función de interpretación la comparte con los otros poderes del Estado, cada uno en el ámbito de competencia que la misma Constitución les atribuye. Tales ámbitos quedan claramente delimitados. Los órganos estrictamente políticos y de carácter representativo, parlamento y gobierno, asumen la aplicación e interpretación política de la norma constitucional, que en consonancia con la naturaleza de norma abierta que tienen las constituciones democráticas se vinculará a las mayorías variables legitimadas por el respaldo electoral; cualquier otra posibilidad sería contraria a los principios democrático y de pluralismo que afirma la misma Constitución. La interpretación política de la Constitución presupone la libertad de decisión del legislador respecto de las posibles interpretaciones que admite el marco constitucionalmente definido, interpretaciones políticas diversas y legítimas en la medida en que los enunciados constitucionales tienen el suficiente grado de abstracción como para encuadrar en sus valores el principio pluralista37. La garantía del orden constitucional que compete también a los órganos del poder judicial deriva de la conexión necesaria entre la aplicación e interpretación de las normas del ordenamiento jurídico que realicen en su función jurisdiccional con el orden jurídico constitucionalmente consagrado; este sentido sistémico del ordenamiento jurídico, que le da sentido unitario por encima de la división concreta de materias jurídicas, ha sido recogido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que en la STC 50/1984, de 5 de abril, afirma que “la distinción entre la jurisdicción constitucional y la ordinaria no puede ser establecida, como a veces se hace, refiriendo la primera “al plano de la constitucionalidad” y la jurisdicción ordinaria al de la “simple legalidad”, pues la unidad del ordenamiento y la supremacía de la Constitución no tolera la consideración de ambos planos como si fueran mundos distintos e incomunicables” (FJ 3º). ¿Qué función específica tiene el Tribunal Constitucional entre esta pluralidad de intérpretes de la Constitución y de constructores del orden constitucional?. Es simplemente, lo que no es poco, el custodio de que la actuación concreta de los demás poderes del Estado, que legítimamente interpretan y aplican la norma constitucional, no rebase los límites que los valores y principios consensuados por todos, consagrados en la Constitución e incorporados al sistema político, jurídico y social derivado de aquella. En otras palabras, es el custodio, por mandato de la Constitución, es decir del poder constituyente, 37 RUBIO LLORENTE, Francisco, en el Prólogo del libro de ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. XXIII. 124 M.a Asunción García Martínez del modelo político querido por ese poder constituyente frente a su posible desvirtuación por los poderes constituidos. La gran mayoría de los recursos que se presentan al Tribunal son recursos de amparo sustentados en la denuncia de una violación de derechos subjetivos; aunque tales recursos tienen una dimensión constitucional vinculada a la condición de derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, lo cierto es que en estos procesos predomina su carácter de garantía del derecho subjetivo frente a su dimensión pública, lo que justifica que la función de amparo se encomiende en algunos sistemas a los órganos jurisdiccionales ordinarios y que, en cualquier caso, sea compartida por la justicia ordinaria y la constitucional. Configurado el proceso de amparo como un proceso en buena parte asimilable a los procesos ordinarios y desprovisto por ello de una carga política significativa (aunque, por supuesto, siempre cabe encontrar excepciones), no parece que la composición del Tribunal Constitucional suscite una problemática especial; los conflictos, algunos muy sonados, que en ocasiones han suscitado las sentencias de amparo se han circunscrito a los órganos jurisdiccionales, concretamente al Tribunal Supremo, y se han basado en la apreciación por parte de éste de una invasión de su propio ámbito de competencias por parte del Tribunal Constitucional. En realidad estos conflictos no tienen solución procesal directa38 y se han manifestado en tensiones públicas, en absoluto beneficiosas para ninguno de los dos órganos, pero en las que no existe una dimensión política específica. El problema real que se plantea en relación con la composición del Tribunal Constitucional y su proyección en su debatida naturaleza, y en consecuencia con su actuación concreta, se suscita cuando se aborda dicha actuación en los procesos constitucionales en los que la dimensión política es evidente e inmediata, es decir básicamente en los procesos de control de constitucionalidad (sobre todo los derivados del recurso de inconstitucionalidad) y en los de conflictos de competencias. Nos encontramos, pues, con conflictos de naturaleza política que se pretenden juridificar canalizándolos en una jurisdicción, la constitucional, cuya finalidad específica es superar aquella politización sobre la base de su resolución por medio de criterios jurídicos; así lo asume el Tribunal Constitucional cuando, a modo de ejemplo y entre otras, en su STC 94/1985, de 29 de julio, refiriéndose al conflicto de competencias del que trae causa la sentencia, afirma que “el Gobierno vasco afirma, igualmente, que el presente no es un conflicto jurídico, sino político. Ahora bien, en el hecho de que en la base de este conflicto, como en general de todos los que se suscitan entre los órganos legitimados para promoverlos, existan razones o motivaciones de índole o naturaleza política, no desvirtúa en absoluto el carácter jurídico de 38 La única ocasión en que el Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto del Tribunal Constitucional ha sido en la Sentencia 51/2004, de 23 de enero, de la Sala de lo Civil, en la que, en repuesta a una acción de responsabilidad civil contra los Magistrados del Tribunal Constitucional que inadmitieron un recurso de amparo, se pronunció en el sentido de apreciar dicha responsabilidad, condenando a los Magistrados a una indemnización. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 125 los mismos, siempre que reúnan, como sucede en el caso que nos ocupa, los requisitos de admisibilidad legalmente establecidos” (FJ 4). La función del Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución es una función de apreciación y valoración de los límites que tienen los otros poderes públicos en el desarrollo de sus respectivas competencias de interpretación política; la cuestión es que el peso más significativo de esos límites radica en los ámbitos de libertad y discrecionalidad de que gozan los órganos políticos en el ejercicio de sus funciones, lo que de alguna manera sustenta la opción de que la integración del Tribunal Constitucional se vincule a los órganos constitucionales llamados a concretar y desarrollar normativamente los valores constitucionales39 como fórmula de conexión del Tribunal Constitucional con las instituciones llamadas a efectuar la interpretación política de cuyos límites es garante el Tribunal. Cuestión distinta es que esa conexión no suponga subordinación ni que atente a la independencia del Tribunal, cuestión que exige una regulación específica además de una voluntad concreta del mismo Tribunal; posteriormente volveremos sobre ello. Ni la procedencia del Tribunal Constitucional ni las características singulares de la función que le atribuye la Constitución desvirtúan en principio la naturaleza de órgano jurisdiccional que tiene este Tribunal. Las competencias que integran aquella función, configurada como judicialización de la garantía del sistema constitucional, se actúan a través de procedimientos estrictamente judiciales articulados sobre el esquema pretensión-satisfacción que constituye la estructura básica del proceso. El método de actuación del Tribunal Constitucional típicamente procesal, de dar una satisfacción a una pretensión sobre la base de razonamientos jurídicamente fundados, no se desvirtúa por el hecho de que algunas de estas pretensiones constitucionales, y muy específicamente las que abren los procesos de inconstitucionalidad, recaigan sobre normas y no sobre hechos40; la acomodación de unos hechos a derecho, hilo conductor del razonamiento jurídico, no es la única materia del mismo, que puede aplicarse con igual virtualidad a la acomodación de normas jurídicas al ordenamiento constitucional. La afirmación de la naturaleza jurisdiccional del Tribunal Constitucional41 no empece la realidad de su carácter político, que en principio deriva, como hemos indicado, no tanto de su composición cuanto de la singularidad de su función42. Sus decisiones afectan necesariamente al orden político, de tal 39 CASCAJO CASTRO, José Luis; GIMENO SENDRA, Vicente, El recurso de amparo. Tecnos, Madrid, 1984, pp. 19 y 29. LUCAS VERDÚ, Pablo, op. cit. p.1501. LEIBHOLZ, Gerhard, El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política. Revista de Estudios Políticos, nº 146, 1966, pp. 93 y 94. 40 GONZÁLEZ-DELEITO DOMINGO, Nicolás, Tribunales Constitucionales. Organización y funcionamiento. Tecnos, Madrid, 1980, pp. 17 y 18. 41 OTTO Y PARDO, Ignacio de, “La posición del Tribunal Constitucional a partir de la doctrina de la interpretación constitucional” en El Tribunal Constitucional, Tomo III. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1981, pp.1935 y ss. MARÍN, José Ángel, La naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional. Ariel, Barcelona, 1998, pp. 107 a 110. 42 LUCAS VERDÚ, Pablo, op. cit. pp. 1438 y ss. 126 M.a Asunción García Martínez manera que no cabe imaginar que un Tribunal Constitucional pueda actuar al margen de aquél, ni que lo haga sin valorar los factores políticos en juego43. Esta “actuación política del Tribunal Constitucional” ha planteado en la doctrina una serie de reflexiones no tanto sobre la realidad de la incidencia política de la justicia constitucional, que no es posible discutir, sino sobre “cómo” inciden estos tribunales en la vida política. En definitiva, “la función del Tribunal es política, pero al mismo tiempo no pertenece a la política”44. VI. INTEGRACIÓN E INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Dado que la fórmula de integración del Tribunal Constitucional que establece el artículo 159.1 CE no supone ninguna anomalía respecto de los mecanismos que con este fin podemos encontrar en el derecho comparado, y que, por otra parte, la razón que justifica este sistema de designación de los magistrados radica en la misma función del órgano en cuestión, parece necesario considerar si la articulación concreta del sistema de designación que hace la normativa española garantiza la independencia y desvinculación de los miembros del Tribunal respecto de los órganos encargados de la misma. Al margen de los dos magistrados que corresponde elegir al Gobierno (vinculados evidentemente a su voluntad política, lógicamente partidista, de forma exclusiva) y de los dos que corresponde designar al Consejo General del Poder Judicial (cuyos vocales son designados por el Congreso de los Diputados y el Senado, de manera que en este órgano se incorporan los mismos equilibrios mayoría-minoría existentes en las Cámaras), la fórmula más significativa de designación es la que se articula en relación con los ocho magistrados que tienen que ser elegidos por el Congreso de los Diputados y por el Senado. La exigencia de una mayoría cualificada de tres quintos en cada una de las Cámaras parecería asegurar que los magistrados constitucionales serían designados en función de un acuerdo significativo entre los grupos parlamentarios de cada una de las Cámaras, acuerdo que produciría el resultado de no vincularles de forma necesaria con la voluntad de uno u otro partido político. La realidad es muy distinta; en unas Cámaras dominadas por los partidos políticos la exigencia de la mayoría cualificada se ha traducido en la designación de los magistrados en función de cuotas establecidas por los partidos mayoritarios. El procedimiento parlamentario específico que articulan los artículos 204 del Reglamento del Congreso de los Diputados (en adelante, RC) y 184 del Reglamento del Senado (en adelante, RS) se basa, en definitiva, en la presentación de un número concreto de candidatos por cada uno de los grupos parlamentarios, decidiendo posteriormente el Pleno de la Cámara respectiva 43 LEIBHOLZ, Gerhard, op. cit. p. 93. 44 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., p. 11. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 127 de entre aquellos candidatos los que formarán parte del Tribunal, siempre que hayan conseguido la mayoría exigida por la Constitución. La práctica del sistema ha sacado de hecho del ámbito parlamentario la selección de los candidatos que se realiza en negociación previa entre los partidos políticos mayoritarios atendiendo al cupo que corresponde a cada uno según su posición política en la Cámara, cupos que normalmente se traducen en la propuesta por cada uno de los dos partidos de sus propios candidatos, más uno de cada cuota por consenso. La vinculación, si no jurídica sí real, entre partidos y grupos parlamentarios hace que la pieza clave del sistema de designación de los candidatos al Tribunal Constitucional sea la negociación previa y no la mayoría cualificada exigida, que se convierte en un simple cálculo aritmético. Por ello no creemos efectiva la propuesta que se ha hecho en alguna ocasión de elevar la mayoría exigida para que puedan prosperar los nombramientos que corresponden a las cámaras parlamentarias45 ya que la razón del sistema de cupos está en la misma estructura de dichas cámaras y no en la mayoría concreta exigida. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que incorpora la última modificación de la LOTC, ha incidido de forma significativa en el procedimiento de integración del Tribunal Constitucional. El artículo 16.1 de la nueva ley orgánica no altera la designación de los magistrados que corresponden designar al Gobierno y al Consejo General del Poder Judicial, pero sí aporta modificaciones de alcance distinto en la designación que corresponde a las Cámaras. La primera novedad, que es la menos significativa de facto, impone la obligación de comparecencia previa de los candidatos propuestos por el Congreso y por el Senado “ante las correspondientes Comisiones en los términos que dispongan los respectivos Reglamentos” (art. 16.2). En el primer proyecto de la Ley Orgánica que comentamos se incluía también la comparecencia ante el Congreso de los Diputados de los candidatos propuestos por el Gobierno y por el Consejo General del Poder Judicial; la versión definitiva del precepto ha eliminado esta exigencia manteniéndola sólo en relación con los candidatos de las Cámaras, que en definitiva son las responsables de la idoneidad de sus candidatos, lo que no sucede en los otros dos casos. Sin duda la fórmula adoptada en la nueva regulación debe mucho al modelo norteamericano de comparecencia de los candidatos a ciertos cargos públicos (concretamente los miembros del Tribunal Supremo, entre otros) ante las comisiones del Congreso, si bien la estructura y la articulación de su actividad de los órganos legislativos en el sistema presidencial norteamericano y en el parlamentario español difieren en sus principios básicos de una manera tan sustancial que difícilmente puede dotarse del mismo significado a unas y otras comparecencias. La comparecencia ante las comisiones parlamentarias estaba ya prevista en el Senado cuyo Reglamento (artículo 185.3 y 4) establece la comisión competente (la Comisión de Nombramientos); en el Congreso la redacción del artículo 204 RC, que regula de una forma mucho más somera el procedimiento de 45 OLLERO, Carlos, op. cit. pp. 191 a 194. 128 M.a Asunción García Martínez designación de los magistrados del Tribunal Constitucional, no hacía alusión a aquella posibilidad que ahora se convierte en necesaria. No creemos, sin embargo, que la obligatoriedad de la comparecencia previa vaya a evitar el efecto de los cupos de reparto entre los partidos políticos mayoritarios, que parece ser una de las causas de la indeseable sensación de que se perciba al Tribunal Constitucional como un órgano politizado desde su origen. La exigua praxis de este tipo de comparecencias en el ámbito parlamentario español y el ejemplo de la comparecencia de los últimos candidatos a integrar el nuevo Consejo General del Poder Judicial, modelo de complacencia acrítica de los parlamentarios con los candidatos previamente pactados por los partidos políticos, hacen que no se puedan sustentar demasiadas esperanzas en que este requisito tenga algún significado relevante en relación con la selección de los candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional. El segundo párrafo que se agrega al apartado 1 del artículo 16 de la LO 6/2007 tiene mucha más enjundia. En él se vincula la propuesta del Senado a los candidatos presentados por las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, lo que en definitiva supone una alteración sustancial de la anterior LOTC, del Reglamento del Senado y, creemos, del mismo artículo 159.1 de la Constitución. La modificación del sistema viene condicionada por el artículo 180 del Estatuto de Autonomía de Cataluña (LO 6/2006, de 19 de julio) que asigna a la Generalitat la competencia de participar en la designación de los magistrados del Tribunal Constitucional “en los términos que dispongan las leyes o, en su caso, el ordenamiento parlamentario”. Con este precepto, aprobado por las Cortes Generales y que goza de presunción de constitucionalidad en tanto que el Tribunal Constitucional no se pronuncie en sentido contrario, se altera el esquema competencial entre el Estado y Cataluña en relación con un órgano constitucional al asignarse la Comunidad autónoma una competencia específica respecto al Tribunal. El artículo 16.1 de la LO 6/2007 ha generalizado para todas las comunidades autónomas, como en realidad no podía ser de otro modo, la previsión singular del nuevo Estatuto catalán, especificando el órgano autonómico (las Asambleas legislativas) al que corresponderá efectuar la selección de los candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional. En desarrollo de la nueva redacción del precepto de la LOTC que comentamos son varias las comunidades autónomas que han incorporado a los reglamentos de sus respectivas asambleas legislativas el procedimiento de designación de sus candidatos, y de igual manera el artículo 184 del Reglamento del Senado ha sido modificado por el Pleno de la Cámara el 21 de noviembre de 2007 añadiendo un apartado 7 al citado precepto. La nueva regulación del procedimiento de designación de los magistrados constitucionales parte del comunicado del Presidente del Senado a los Presidentes de las Asambleas legislativas autonómicas para que presenten cada una, en el plazo que se señala, un máximo de dos candidatos. Será la Comisión de Nombramientos la encargada de elevar al Pleno de la Cámara la propuesta de los cuatro candidatos seleccionados, tras haber comparecido todos los candidatos propuestos por las Asambleas autonómicas. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 129 El resultado de esta regulación es que la competencia que tenían los grupos parlamentarios de presentar candidatos se ha desplazado a las Asambleas legislativas, manteniéndose la facultad de la Comisión de Nombramientos (integrada por el Presidente del Senado y por los Portavoces de los grupos parlamentarios y que adopta sus acuerdos por voto ponderado) para pronunciarse sobre la idoneidad de los candidatos y hacer la propuesta al Pleno. Aunque el Tribunal Constitucional, en respuesta al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la nueva regulación reglamentaria, ha avalado su constitucionalidad en la STC 101/2008, de 24 de julio, entendemos que la fórmula que comentamos afecta al derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 CE (derecho a ejercer cargos públicos) al recortar derechos de los parlamentarios ejercitables a través de sus respectivos grupos parlamentarios ya que suprime la competencia de dichos grupos del Senado a presentar candidaturas, que sólo se reconoce como subsidiaria en el supuesto de que las Asambleas autonómicas no presenten candidatos, o de que éstos no resulten idóneos. Bien es cierto que, como hemos indicado, la realidad es que el ejercicio de este derecho por parte de los grupos parlamentarios es más teórico que real ya que está mediatizado por los acuerdos, con frecuencia extraparlamentarios, adoptados por los partidos en función de los cupos correspondientes. Sin embargo, el derecho en sí sigue existiendo pese al mal uso que pueda hacerse de él. De todas formas entendemos que la verdadera contradicción del nuevo sistema afecta fundamentalmente al artículo 159.1 de la Constitución. La regulación actual de los artículos 6 de la LO 6/2007 y 184.7 del Reglamento del Senado tiene una proyección institucional de profundo calado ya que condiciona de forma necesaria la voluntad del Senado, órgano estatal, a la de las asambleas autonómicas, órganos territoriales y en consecuencia movidos por intereses públicos que son, por definición, parciales. Por supuesto es posible aducir que siendo el Senado la cámara territorial es su función integrar y representar los intereses territoriales, entre los que son especialmente significativos los autonómicos; se puede también alegar que dada la composición del Senado, que hace que las comunidades autónomas estén muy insuficientemente representadas en la Cámara alta, esta reforma supone una posibilidad de articular una mayor y mejor presencia de estos entes territoriales en el órgano parlamentario. Sin entrar a debatir ninguna de las dos afirmaciones anteriores, y por supuesto sin plantearnos la ya manida cuestión de la necesidad de la modificación de la Cámara alta, lo cierto es que una cosa es que el Senado “debería ser” el órgano parlamentario del Estado en el que tuvieran presencia únicamente las comunidades autónomas como elementos de base del Estado de las Autonomías, y otra es lo que realmente “es”. La realidad del Senado no se corresponde con la ficción teórica (aunque sea una ficción lógica y deseable) y lo cierto es que la previsión del nuevo artículo 16.1 de la LOTC no convertirá al Senado en Cámara de representación e integración de las comunidades autónomas y sí lo puede convertir, al menos teóricamente, en el campo de batalla de unos intereses políticos parciales en lucha por tener una presencia activa en un órgano 130 M.a Asunción García Martínez constitucional estatal cuya función sólo debe estar guiada por la garantía de la Constitución, norma común e integradora en todo el territorio nacional. El artículo 159.1 CE expresa de manera diáfana la intención del constituyente, que se remite inequívocamente a los órganos constitucionales representativos de los tres poderes estatales; en nuestra opinión, la fórmula que introduce el nuevo artículo 16. 1 de la LO 6/2007 rompe frontalmente con aquella voluntad constituyente al mediatizar la decisión de una de las Cámaras legislativas del Estado a las decisiones previas de los órganos legislativos autonómicos con lo que podría introducirse un nuevo factor distorsionador que añadir al ya existente mecanismo tradicional de cupos, aunque le realidad es que posiblemente se seguirán imponiendo los cupos a través de la presencia de los partidos políticos en las asambleas autonómicas. En páginas anteriores hemos indicado que el fundamento de estas fórmulas de articulación de la designación de los magistrados constitucionales con los órganos políticos representativos, comunes en el derecho comparado, se encuentra en el significado de la función del Tribunal Constitucional que impone su vinculación con los órganos representativos que de forma legítima están llamados a desarrollar en cada momento histórico concreto el orden que deriva del ordenamiento constitucional. Sin embargo, la justificación del sistema no impide cuestionar su incidencia en la independencia de los magistrados así designados y en el mismo Tribunal. Partimos de la idea de que los mecanismos para garantizar la independencia de los magistrados respecto de las fuerzas políticas a las que deben su mandato no tienen necesariamente que suponer la modificación radical del sistema de designación; no somos tan ingenuos como para pensar que la independencia del Tribunal Constitucional se tenga que fundamentar en la designación de sus magistrados mediante fórmulas al margen de los acuerdos de los partidos políticos desde el momento en que toda actuación parlamentaria supone normalmente la consecución de un acuerdo, como tampoco podemos pensar que la búsqueda del magistrado perfecto consiste en encontrar al jurista sin ideología. La cuestión radica en la articulación de los mecanismos que puedan favorecer, dentro del sistema de designación existente, el mayor ámbito de independencia posible en la actuación de Tribunal. VII. FÓRMULAS NORMATIVAS DE INDEPENDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El ordenamiento positivo desarrolla una serie de técnicas llamadas a procurar la independencia del Tribunal Constitucional que inciden en el doble aspecto de la independencia de los magistrados y la del órgano, ya que en definitiva la independencia del juez individual tiene que ir acompañada de la independencia institucional46. 46 BARAK, Aharón, op. cit. pp. 40 y 41. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 131 Junto a los elementos clásicos del reconocimiento de las notas de imparcialidad, inamovilidad e incompatibilidades (arts. 159.4 y 5 CE y 19 y 22 LOTC), y de la prohibición de reelección (art. 16.4 LOTC), que se estructuran como garantías de la independencia de los magistrados, la fórmula más significativa a la hora de articular su teórica desvinculación política de los órganos que los designan es la de la duración del mandato. Los artículos 159.3 CE y 16.2 LOTC establecen un mandato de nueve años que, combinado con la renovación parcial, por terceras partes, del Tribunal cada tres años, podría suponer una cierta objetivación e independencia del Tribunal Constitucional respecto de las fuerzas políticas concretas (parlamentarias y gubernamental, y de forma indirecta del Consejo General del Poder General, cuyos miembros son designados igualmente por las Cámaras) que designaron a los magistrados ya que, siendo la duración de la legislatura de cuatro años, resulta previsible su renovación al menos por dos veces durante los nueve años de mandato de los magistrados constitucionales, con la posibilidad de que se altere la relación de las fuerzas políticas a lo largo de ese tiempo. La fórmula falla, sin embargo, cuando la falta de acuerdo entre los partidos mayoritarios bloquea la renovación de los magistrados en el plazo señalado. Hace más de un año que debieron ser relevados los cuatro magistrados designados por el Senado; la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre los llamados a sustituirlos ha hecho que los magistrados cuyo mandato debió haber terminado al concluir los nueve años fijados constitucionalmente hayan visto prolongada su pertenencia el Tribunal Constitucional en una situación de cierta interinidad que ni les beneficia a ellos ni al Tribunal. La imposibilidad de renovar a los magistrados correspondientes en el tiempo exigido por la Constitución pone en evidencia cuatro cuestiones. La primera, a la que ya hemos hecho alusión, es que pese al mecanismo de vinculación de los cuatro magistrados que corresponde elegir la Senado a los candidatos presentados por las asambleas autonómicas, la realidad es que sigue predominando el sistema de cupos y de vetos entre los partidos políticos. La segunda, es que a la postre queda en manos de los partidos políticos la posibilidad de renovar el Tribunal Constitucional de manera que son ellos los responsables del deterioro que pueda sufrir como consecuencia de su funcionamiento irregular. La tercera, es que hay grandes posibilidades de que el sistema de renovación parcial previsto por la Constitución como fórmula para dar continuidad al Tribunal Constitucional resulte ineficaz ya que, si continua el bloqueo actual, la renovación de los cuatro magistrados del Senado puede acumularse con la de los cuatro que corresponde elegir al Congreso, que debería hacerse en el año 2010, aunque hasta es probable que no se realice ni una ni otra. La cuarta cuestión se deriva del artículo 16, en su apartado 3, en la modificación de la LOTC introducida por la LO 6/2007 que establece la prórroga automática del Presidente y Vicepresidente del Tribunal cuando su mandato de tres años no coincida con la renovación del Tribunal, hasta que se produzca la renovación y tomen posesión los nuevos magistrados. Pese a que el Tribunal Constitucional ha confirmado la constitucionalidad de la retroactividad del 132 M.a Asunción García Martínez precepto47 entendemos que contradice al artículo 160 CE que establece en tres años en mandato del Presidente, plazo que reafirma, como no podía ser menos, el artículo 9.3 LOTC permitiendo una sola reelección por una sola vez. El tenor literal de ambos preceptos es meridiano: el mandato es de tres años, y sólo por medio de una nueva reelección expresa por el Pleno del Tribunal puede su Presidente tener un segundo mandato por otros tres años. La prórroga del mandato, sin reelección, está en abierta contradicción con la previsión constitucional. Pero es que además el nuevo artículo 16.3 LOTC tiene un efecto político incuestionable al dejar en manos del Gobierno y de las Cámaras la posibilidad de prolongar los mandatos del Presidente y Vicepresidente del Tribunal por el sencillo procedimiento de no proceder a la renovación del cupo de los magistrados que les correspondan; no se trata en absoluto de una elucubración teórica ya que, como hemos indicado, en la actualidad se ha retrasado sine die la renovación de los cuatro magistrados que corresponde designar al Senado y cuyos mandatos concluyeron hace más de un año; al no llegar los dos partidos mayoritarios en la Cámara a un acuerdo sobre los candidatos que tienen que sustituirlos se ha dejado en manos de aquellos partidos políticos la decisión de mantener indefinidamente a un Presidente y Vicepresidente concretos, interfiriendo en la autonomía del Tribunal que se ve impedido de designar a sus propios cargos de dirección por un tiempo indeterminado. Entramos nuevamente en el mundo de la sospecha, tan extraordinariamente perjudicial para un órgano de la naturaleza del Tribunal Constitucional; la modificación de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional en los términos que se ha hecho es susceptible de suscitar toda suerte de recelos sobre si la regulación se ha hecho para dar una respuesta a una necesidad política contingente (conseguir que un magistrado concreto, en este caso la Presidenta actual, se mantenga en su cargo hasta que se resuelva la duda de constitucionalidad del Estatuto de Cataluña con la esperanza de que la balanza pueda inclinarse a favor de unos intereses concretos a los que sea afín la Presidenta en cuestión), más que a una verdadera necesidad objetiva del Tribunal. Para conseguir el primer propósito basta con que al menos uno de los dos partidos que tienen que ponerse de acuerdo en la elección de los nuevos magistrados no lo haga. Los requisitos de idoneidad de los candidatos que establece el artículo 159.2 de la Constitución puede tener el efecto de restringir el campo de elección para los partidos políticos, canalizando la elección hacia los candidatos objetivamente más adecuados para la función que tienen que asumir, entendiendo que la adecuación a un perfil profesional concreto puede implicar al mismo tiempo una mayor independencia del magistrado electo. Sin embargo, aunque 47 A nuestro juicio es difícil sostener su retroactividad desde el momento en que las Disposiciones transitorias primera, segunda, tercera y cuarta de la LO 6/2997 establecen supuestos concretos de aplicación retroactiva de la norma, sin referirse en ningún caso a la situación que describe el art. 16.3. Si el legislador orgánico ha dedicado cuatro transitorias a determinar los efectos retroactivos de la ley en una serie de casos, puede pensarse que lo no previsto en ellas no tiene por qué tener dicho efecto. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 133 es evidente que se limita el campo de elección, los requisitos exigidos (jurista de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional) no plantean en sí mismos a las fuerzas políticas ningún obstáculo insalvable a la hora de configurar el cupo que les corresponde; la exigencia de los quince años de ejercicio profesional es una simple cuestión cuantitativa, mientras que el concepto de la “reconocida competencia” es lo suficientemente amplio y ambiguo como para dar cobertura casi a cualquier jurista que cumpla la primera condición. En definitiva, ninguno de los dos requisitos impone unos límites especialmente significativos a la selección de los candidatos al Tribunal Constitucional que los partidos políticos siguen haciendo básicamente en función de afinidades ideológicas. En definitiva no nos parece que los mecanismos formales articulados constitucional y legalmente sean suficientes para garantizar un ámbito de independencia del Tribunal a partir de la propia independencia personal de los magistrados, que en definitiva determinan, a través de su actividad, lo que es el Tribunal Constitucional48. Algunas de estas insuficiencias podrían ser paliadas por el simple procedimiento de hacer un uso adecuado de la norma existente para que cumpliese la finalidad propuesta; si las comisiones parlamentarias competentes en el examen de la idoneidad de los candidatos funcionan correctamente haciendo que dicho examen sea exhaustivo, sin estar condicionado por las decisiones previas de los partidos políticos, se solventaría el problema de la capacidad real de los candidatos. Incluso, puestos a pensar probablemente imposibles, la posibilidad de que la intervención de las comisiones fuese incluso previa a la determinación de los cupos, de manera que de aquéllas surgiera una propuesta integrada por una serie de candidatos idóneos sobre los que los partidos políticos podrían elegir en función de los cupos correspondientes. Puede haber otras opciones perfectamente válidas que combinen la duración del mandato con la edad de inicio y final del mismo con la finalidad de reforzar la independencia personal de los magistrados. El tiempo de mandato de nueve años establecido por la Constitución es relativamente breve, y la inexistencia de una edad mínima para acceder al cargo permiten que un magistrado del Tribunal que termine sus nueve años de mandato en torno a los 60 años (y no son pocos los que se han encontrado y se encuentran en esta circunstancia) está en condiciones de aspirar a desempeñar otros cargos públicos, y especialmente políticos; esta pretensión, que es totalmente legítima, puede llevarle a considerar, si el desarrollo de su carrera futura depende de fuerzas o poderes ajenos al Tribunal de los que depende su promoción posterior, en la conveniencia de utilizar su condición de magistrado ante la fuerza política que puede, en el futuro, ser artífice de que se cumplan sus aspiraciones49. Las opciones para articular esta opción son varias: el establecimiento de una serie importante de incompatibilidades temporales al dejar el cargo o la 48 ZAGREBLESKY, Gustavo, op. cit. p. 15. 49 ZAGRABELSKY, Gustavo, op. cit. p. 91 a 95. 134 M.a Asunción García Martínez determinación de una edad mínima para acceder a él50. Combinando estos dos elementos con la prolongación del mandato de los magistrados51, junto con el mantenimiento de renovaciones parciales para evitar que el Tribunal quedase excesivamente envejecido, se podría lograr que el acceso al Tribunal Constitucional actuase como colofón de una carrera dedicada al mundo del Derecho con la consecuencia de que los magistrados estarían en condiciones de eludir las presiones políticas personales de que pudieran ser objeto. VIII. ¿QUIS CUSTODIET IPSOS CUSTODES? LA LEGITIMIDAD DE EJERCICIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El interrogante con que se encabeza este epígrafe nos sirve como punto de partida para hacer una somera reflexión sobre la cuestión de la politización del Tribunal Constitucional en su actuación concreta, tema que no es nuevo ya que, como los ojos del Guadiana, aparece y desaparece periódicamente del debate público, pero que ha alcanzado últimamente una virulencia que no parece disminuir. Hay que preguntarse con Juvenal quién guarda al guardián, y en este caso la pregunta afecta a un órgano constitucional clave para el Estado constitucional de Derecho, de manera que lo que está en juego no es ya el órgano en sí sino los principios determinantes del modelo de Estado. Si la percepción es que el Tribunal constitucional subordina en su actuación los valores constitucionales a unos intereses políticos partidistas, ¿qué garantía ofrece?. Si el órgano ya no ofrece garantía y no sirve a la función ¿para qué se quiere el órgano?. ¿Sirve este Tribunal Constitucional para la función que le encomendó la Constitución?. Sin duda resulta penoso hacerse estas preguntas que resultan relacionadas no con la legitimación de origen del Tribunal sino con la de ejercicio. Hasta ahora hemos abordado básicamente cuatro cuestiones: primera, la percepción de la existencia de un deterioro que afecta a la apreciación y valoración de la labor del Tribunal Constitucional, y puede que de su misma legitimidad; segundo, el fundamento constitucional de su legitimidad de origen; tercero, la vinculación de los tres factores (legitimidad, integración e independencia), y cuarto, los mecanismo formales articulados para garantizar la desvinculación de los jueces constitucionales de los órganos de los que procede su designación. El dilema que se plantea a continuación es el siguiente: los mecanismos formales establecidos constitucional y legislativamente como medios de garan- 50 En Alemania y Bélgica se establece como edad mínima tener 40 años, que nos parece una edad insuficiente para la finalidad que propugnamos. 51 Entendemos que sería conveniente un mandato superior a los nueve años establecidos en la Constitución; doce años podría ser una cifra más adecuada, sin descartar incluso la posibilidad de magistraturas vitalicias, tal como se articulan en el Tribunal Supremo norteamericano o en el Tribunal Constitucional belga. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 135 tía de la independencia del Tribunal Constitucional en la actualización de su función pueden estar mejor o peor articulados para el fin que pretenden, pero en definitiva establecen un marco que delimita un espacio en el que tienen que actuar los magistrados. El marco será más o menos sólido, más o menos compacto, pero su espacio interior tiene que ser necesariamente el ámbito que tiene que ser llenado por la actividad de aquellos magistrados en los que realmente radica la independencia del órgano. “La responsabilidad de los jueces es grande con respecto a la institución y a la tarea asignada: una responsabilidad mayor, pues la vida del Tribunal depende de ellos.... más que de las reglas a las cuales están sometidos.... Depende de ellos, sólo de ellos”52. Depende de ellos, sólo de ellos. Y volvemos a preguntarnos: ¿Quis custodiet ipsos custodes?. Si dejamos al margen las fórmulas normativas de independencia, la difícil tarea de hacer realidad la idea que la Constitución tiene del Tribunal Constitucional compete a sus magistrados y se supedita a la forma concreta en la que éstos desarrollan su actividad. La referencia a la actividad concreta del Tribunal como fórmula de legitimación es continua en la doctrina; aunque los enfoques pueden variar buena parte de los argumentos se fundamentan en la necesidad de superar el déficit democrático de la legitimidad de origen del Tribunal Constitucional por medio de una legitimación de ejercicio derivada de su propia actuación53. Hace ya años Rubio Llorente54 y Zagrebelsky55 coincidían al proponer como fórmula para neutralizar la politización del Tribunal la consideración de la incidencia combinada de los factores de legitimación y aceptación social del Tribunal Constitucional, factores dependientes en buena parte de su propia labor y de su conexión directa con la Constitución, que es en definitiva su único título de legitimidad. Gámez Mejías enfoca la autolimitación desde el punto de vista de los límites entre el Tribunal Constitucional y el legislador proyectando la autorestricción del Tribunal en el enjuiciamiento del desarrollo constitucional realizado por el legislador56. Prieto Sanchís57 y Pibernat Domenech58 inciden también en la autolimitación del Tribunal como consecuencia de la necesidad que tiene de legitimarse por su funcionamiento frente al legislador, entendiendo que éste goza por definición de una legitimidad de origen plenamente democrática que le legitima incluso al margen de su actuación. 52 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit. p. 15. 53 GÓMEZ CORONA, Esperanza, op. cit. pp. 39 y 89 a 91. 54 RUBIO LLORENTE, Francisco, Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. Revista de Derecho Político, nº 16, 1983, p. 30. 55 ZAGREBELSKY, La giustizia Costituzionale. Il Mulino, Bolonia, 1977, pp. 364 y 365; Principios y votos... cit. pp. 15 a 22. 56 GÁMEZ MEJÍAS, Manuel, El significado jurídico actual del principio de división de poderes en las Constituciones parlamentarias, Dykinson, Madrid, 2004, p. 177. 57 PRIETO SANCHÍS, Luis, op. cit. p. 186. 58 PIBERNAT DOMÉNECH, Xavier, “La sentencia constitucional”, Revista de Derecho Político, nº 24, 1987, p. 78. 136 M.a Asunción García Martínez Con idéntica finalidad Pérez Royo59 subraya la importancia del autocontrol, pero lo proyecta en dos ámbitos; en primer lugar, autocontrol de los órganos constitucionales legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad, como paradigma de los conflictos más directamente políticos, evitando convertir al Tribunal en campo de batalla de sus diferencias políticas con una fórmula que les permite extender a su ámbito el debate parlamentario; en segundo lugar, autocontrol del Tribunal Constitucional, entendido como capacidad del Tribunal de sustraer sus fallos al juego político concreto en que se le haya querido implicar. A nuestro juicio el punto de partida de algunas de estas opiniones parten de un supuesto que rechazamos a priori y que ya hemos expuesto en páginas anteriores y que es la existencia de un déficit democrático en la legitimidad de origen del Tribunal Constitucional. La afirmación de que el Tribunal goza de una legitimidad perfectamente democrática no es impedimento, sin embargo, para sostener la necesidad especial que tiene para revestirse de una legitimidad de ejercicio por un doble motivo: en primer lugar, porque existen factores de riesgo en el ejercicio de la función de control de constitucionalidad desde el momento en que los límites de la misma los constituye la Constitución, cuyo intérprete supremo y último es el Tribunal Constitucional60; en segundo lugar, porque la falta de responsabilidad del Tribunal por sus decisiones le exige que el ejercicio de sus competencias se revistan de una razonabilidad singular y de una conexión directa y permanente con la norma que están llamados a garantizar. Es por estos dos elementos por lo que es necesario abordar la cuestión de si los dos conceptos legitimadores del Tribunal Constitucional, el de origen y el de ejercicio, se ensamblan o si se han disociado como consecuencia de la politización del órgano en su actuación. La autolimitación como elemento legitimador plantea no pocos problemas, sobre todo si, siguiendo a Pérez Royo, tenemos que encarar unos mecanismos de autocontrol que dependen de voluntades tan dispares que tendrían que incidir en una motivación idéntica que les justificase esa hipotética posibilidad de autolimitación. Es difícil conseguir la autolimitación de los órganos legitimados para llevar sus conflictos ante el Tribunal; si la Constitución les otorga tal competencia, por más que su uso sea discrecional, no parece que vayan a renunciar a ella e incluso creemos que no sería lógico que lo hiciesen. Parece igualmente tarea compleja el lograr que los órganos encargados de designar a los magistrados renuncien a proponer a los candidatos más en virtud de sus afinidades políticas que por sus méritos jurídicos, que por supuesto tampoco se niegan. La autolimitación de los actores políticos no radica tanto en que no utilicen los 59 PÉREZ ROYO, Javier, Tribunal Constitucional y división de poderes. Tecnos, Madrid, 1988, pp. 49 y 50. 60 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, “La Constitución y el Tribunal Constitucional” en La Jurisdicción constitucional en España. La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: 1979-1994, Tribunal Constitucional- Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, p. 33. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 137 mecanismos procesales que les confiere el ordenamiento para dirigirse al Tribunal Constitucional (que por otra parte es la única forma de que éste, que en definitiva carece de iniciativa, realice su función) sino en que no utilicen al Tribunal como comodín de sus propios intereses. En páginas anteriores hemos expuesto algunos supuestos de lo que, en nuestra opinión, ha sido una utilización abusiva del Tribunal Constitucional por parte de actores políticos; las sucesivas recusaciones de sus magistrados con la finalidad de alterar de forma contingente la composición concreta del Tribunal, y la misma voluntad manipuladora se puede sospechar en la reforma del artículo 16 de la LOTC efectuada por la ya citada LO 6/2007 cuando el nuevo párrafo 3 que se añade al precepto original, permitiendo la prórroga de los mandatos del Presidente y de Vicepresidente del Tribunal, priva a los magistrados de su derecho a renovar aquellos cargos. Puede que el ejemplo de menor autolimitación de los órganos políticos esté en el respaldo dado por el Gobierno y las Cortes Generales a una norma de dudosísima constitucionalidad, como es el Estatuto de Autonomía de Cataluña, capaz de suscitar la presentación de siete recursos de inconstitucionalidad que han colocado al Tribunal ante la tesitura de verse forzado a resolver una cuestión de la que depende la misma supervivencia del modelo constitucional y que nunca debió producirse; la responsabilidad de la situación no está en los siete actores de los recursos de inconstitucionalidad sino en los órganos que movidos por una coyuntura claramente partidista ponen en jaque al sistema constitucional y fuerzan la presentación de los recursos y con ellos la intervención del Tribunal. A la vista de los supuestos que hemos referido parece difícil conseguir el autocontrol de los actores políticos en su relación con el Tribunal Constitucional, ya sea a la hora de involucrarle en conflictos políticos que en principio deberían haber sido resueltos en otras sedes, ya sea utilizando la ley para incidir en el funcionamiento del Tribunal. En vista de ello lo que queda como opción prioritaria es el elemento en el que coincide la doctrina, es decir el autocontrol del Tribunal Constitucional. Pero ¿qué es el autoncontrol?. En primer lugar, el compromiso y la responsabilidad de los jueces constitucionales para autolimitarse actuando en función de criterios jurídicos y no de sus propios, o ajenos, intereses políticos. El Tribunal Constitucional se define por sus miembros, y su vida depende de la actuación de los magistrados más que de las reglas y normas escritas, y que tal actuación se constituya como un baluarte de razonabilidad o como una fuente de arbitrariedad sólo depende de ellos61. Por supuesto que es plenamente legítimo, e inevitable, que los magistrados tengan sus propios criterios e intereses políticos, pero no es en su función constitucional donde tienen que hacerse presentes. La autolimitación sólo puede suponer el compromiso personal de cada magistrado y colectiva del Tribunal de excluir en su actuación cualquier interés 61 ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 15. 138 M.a Asunción García Martínez ajeno a su función, y ajeno a su función es el desvío en sus decisiones de lo que constituye la función principal que tiene la Constitución, que es determinar los presupuestos de la convivencia y las reglas del ejercicio del poder público, presupuestos y principios que fueron aceptados por todos en el momento constituyente y sobre los que el Tribunal no puede decidir62. Los duros términos en que se expresa Zagrebelsky son extraordinariamente significativos: “Un Tribunal políticamente alineado, quinta columna de fuerzas políticas externas, merecería pura y simplemente ser suprimido”63. La trayectoria usual en la toma de decisiones del Tribunal Constitucional pone de manifiesto, y así lo expresan tanto quienes han prestado sus servicios profesionales en el Tribunal cuanto magistrados que han publicado su experiencia al abandonar el cargo (como son los casos de Barak y Zagrebelsky en las obras citadas en este artículo), que los magistrados no se dejan influir normalmente por posiciones ideológicas predeterminadas. La cuestión es que esa convicción se pueda seguir manteniendo cuando las causas a resolver afecten de manera singular y extraordinaria a los intereses de los actores políticos involucrados, con lo que volvemos al origen de este artículo. Las ocasiones pueden no ser demasiadas, pero la relevancia de una sola actuación en la que pueda recaer la sospecha de su politización en causas especialmente sensibles echa por tierra toda una línea funcionalmente adecuada. Por supuesto que el Tribunal Constitucional puede interpretar la Constitución (es su intérprete supremo), pero tal interpretación tiene que hacerse en función de la norma legal recurrida y tiene un punto de intangibilidad que sólo está en manos del poder constituyente o del poder de reforma admitido por la misma Constitución; ese es un punto que ningún poder constituido (ni el legislador ni el Tribunal Constitucional) tiene capacidad para sobrepasarlo. El Tribunal Constitucional decide según la Constitución pero no sobre la Constitución64. Otra forma de actuar desacredita el prestigio y la autoridad intelectual del magistrado y del órgano del que forma parte. Sin embargo la autolimitación no se agota sólo en los límites que tienen que imponerse los jueces constitucionales en su proceso intelectual a la hora de ejercer su función sino que tiene una proyección funcional que incide en el ritmo de la actividad del Tribunal Constitucional. Si la función del Tribunal Constitucional tiene necesariamente una carga política ineludible, es responsabilidad del mismo atender a las cuestiones que se le plantean valorando la incidencia que su actuación y sus resoluciones van a tener en el orden político65. En general no es de recibo que el Tribunal Constitucional haya podido tardar cuatro, cinco y hasta ocho años en dictar una sentencia, pero lo que ya queda fuera de toda lógica es que hayan trascurrido más de tres años sin que se haya resuelto los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña, cuya 62 63 64 65 ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 29. ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. p. 57. ZAGREBELSKY, Gustavo, Principios y votos... cit. pp. 33 a 41. LEIBHOLZ, Gerhard, op. cit. p. 93. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 139 trascendencia política es especialmente significativa. Como bien ha indicado el mismo Tribunal en diversas sentencias, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la justicia tardía no es justicia, y a tenor del razonamiento podemos decir que una actuación de la justicia constitucional exageradamente extemporánea pierde el significado con que ha sido configurada en la norma constitucional. La situación adquiere especial gravedad desde el momento en que la pérdida de eficacia arrastra buena parte de la credibilidad del órgano, así como de su funcionalidad en el esquema constitucional de relación entre los poderes, tanto estatales como territoriales. Ello nos lleva a hacer una reflexión de tipo general. Prácticamente todos los recursos de inconstitucionalidad traen causa en un conflicto político que se pretende que solucione el Tribunal por vía judicial; por ello, y como hemos indicado antes, la base de la articulación de tales recursos en unos plazos breves de interposición es la de no prolongar el conflicto más allá de unos límites razonables de manera que la dilación en la emisión de la sentencia no tiene otro efecto que el de prolongar el conflicto político que subyace en el recurso hasta necrosar la situación, y en casos extremos dejarla prácticamente irreversible. Se alude siempre como justificación de la lentitud con la que resuelve en términos generales el Tribunal Constitucional a la sobrecarga, verdaderamente intolerable, que los recursos de amparo suponen para el conjunto de la actividad del Tribunal, que se ve ralentizada hasta extremos inadmisibles. Sin duda es totalmente cierto que la sobrecarga de trabajo que pesa sobre el Tribunal Constitucional impidió desde el primer momento que se pudiesen cumplir los plazos que establece el artículo 34 LOTC para dictar sentencia, plazos que posiblemente ya eran ilusorios en cualquier caso. Sin embargo, y precisamente por las dificultades objetivas con que se enfrenta el Tribunal a la hora de cumplir su función, parecería lógico que la atención de los conflictos que entran en su sede se atendiesen en función de la trascendencia de los efectos previsibles que pudieran producirse durante el tiempo de presunción constitucional de la norma legal recurrida, incluso con la contrapartida, posiblemente injusta, de relegar a un segundo plano los casos de repercusión más limitada. No se entendería que un médico, por competente que fuera, relegase a un paciente grave para atender a una serie de enfermos, todos ellos necesitados de sus servicios pero cuya dolencia no reviste la misma importancia, ni tampoco se entiende la falta de diligencia del Tribunal Constitucional ante el grave paciente que se le ha presentado. Buena parte de los recursos relegados serían sin duda los de amparo, lo que podría valorarse como desproporcionado al tratarse de procesos de garantía de derechos fundamentales; no obstante, al margen de que tales derechos ya son objeto de protección por la justicia ordinaria por lo que no puede hablarse de desprotección, hay que reconocer que una de las causas de la avalancha de recursos de amparo que ahogan al Tribunal Constitucional es la excesiva generosidad con que el Tribunal admitió los amparos desde un principio; por ello, una restricción de los recursos de amparo, lo que por otra parte es el objetivo inmediato de la LO 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC, permitiría que el Tribunal dedique su tiempo a la resolución de los otros procesos 140 M.a Asunción García Martínez constitucionales, que son siempre muchos menos cuantitativamente pero cuya repercusión en el ordenamiento es cualitativamente mucho más significativa. La incapacidad del Tribunal Constitucional para dar una respuesta en plazos razonables a las cuestiones que se le plantean y que resultan vitales para el orden constitucional puede ser uno de los factores que ha contribuido al menoscabo de su credibilidad, lo que en último término, y en combinación con otros elementos, puede acabar afectando a la misma legitimidad del Tribunal. La legitimidad de origen de un órgano y la de ejercicio pueden o no coincidir, pero sin duda se afectan mutuamente. En conclusión, la legitimación del Tribunal Constitucional entendida como aceptación del órgano y de su función, depende básicamente de dos factores: una regulación coherente que tenga como objetivo asegurar su independencia tanto en relación de los órganos que designaron a sus magistrados cuanto en su propio funcionamiento, y, en segundo lugar, la propia capacidad del Tribunal de autolimitación. La regulación positiva articulada por la Constitución y la LOTC resulta, a nuestro juicio, insuficiente para el fin que se pretende; a lo largo de estas páginas hemos hecho alusión a algunas posibilidades que podrían apuntalar con más firmeza un ámbito normativo de garantía de la independencia de los magistrados y del Tribunal Constitucional en su función. Pero ahora mismo hay que contar con dos realidades: la insuficiencia de aquellos mecanismos normativos en la regulación positiva y la evidencia de una pérdida de prestigio del Tribunal Constitucional en España. Ambos factores nos suscitan una doble reflexión con la que queremos terminar el artículo. En primer lugar, y pese a las críticas y recelos que despierta el control de constitucionalidad y su posible interferencia en la función del legislador, la tendencia de su expansión es perfectamente constatable66, entendiendo que la solución alternativa (prescindir de la Justicia constitucional o al menos del control de constitucionalidad) es peor que su mantenimiento con las deficiencias que pueda tener; el control de constitucionalidad no es un remedio infalible, pero cuando no existe el poder político está más expuesto al riesgo de la arbitrariedad67. El problema es que el Tribunal Constitucional, como cualquier órgano, también está expuesto al riesgo de la arbitrariedad, con la dificultad añadida que plantea la articulación de algún tipo de responsabilidad del órgano llamado a ser el intérprete supremo de la Constitución. Por ello, y pese a todas las cautelas normativas que se puedan articular, al final la 66 RUBIO LLORENTE, Francisco, “Seis tesis sobre la Jurisdicción Constitucional en Europa”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 35, 1992, p. 13; considera que el esfuerzo por limitar el poder de los jueces constitucionales se centra hoy más en la teoría de la interpretación que en la de la Constitución o la democracia. 67 CAPPELLLETTI, Mauro, “¿Renegar de Montesquieu? La expansión y la legitimidad de la Justicia Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 17, 1986, p. 45. El Tribunal Constitucional. De la legitimidad de origen a la legitimidad de ejercicio 141 independencia del Tribunal Constitucional radica fundamentalmente en la propia autolimitación de los miembros del Tribunal en el sentido que hemos apuntado. En los últimos años estamos asistiendo a un importante deterioro del prestigio, la credibilidad y la misma legitimidad del Tribunal Constitucional que sólo podrá remediar el Tribunal, asumiendo la realidad de su función y haciéndose servidor de la Constitución y de los valores que ésta consagra. Sólo el Tribunal Constitucional puede custodiarse a sí mismo. IX. BIBLIOGRAFÍA Acosta Sánchez, José, Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Fundamentos de la democracia constitucional, Tecnos, Madrid, 1998. Aja, Eliseo (Editor), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998. Alonso García, Enrique, La interpretación de la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. Alvárez Conde, Enrique, “La inocentada navideña del TC”, en diario ABC, 3-01-2008, p. 3 — “Tempus regit actum”, diario ABC, de 17-07-2009. 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La impugnación del Gobierno de la Nación contra el acuerdo del Gobierno Vasco que aprobó la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi”.—2.2. Los recursos de amparo contra la negativa del Congreso de los Diputados a tramitar la Propuesta.—III. LA IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 17.1 DEL ESTATUTO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA.—IV. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA. —4.1. El recurso de amparo contra la tramitación en el Congreso de los Diputados de la Propuesta de reforma del Estatuto aprobada y remitida por el Parlamento de Cataluña.—4.2. Los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña.—4.2.1. Incidencias procesales en la tramitación del recurso de inconstitucionalidad de los diputados del grupo parlamentario Popular.—4.2.1.1. El emplazamiento de la Generalitat de Cataluña como parte en el recurso de inconstitucionalidad.—4.2.1.2. La solicitud de acumulación de los recursos.—4.2.1.3. Las solicitudes de que se tuviera por decaído el interés procesal de los recurrentes y por desaparecida la causa del recurso de inconstitucionalidad.—4.2.1.4. La cuestión de las recusaciones de diversos ★ Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid. Texto de la conferencia pronunciada el 18 de diciembre de 2009 en la sede del Parlamento de Navarra, en la Jornada sobre “Los Estatutos de Autonomía ante el Tribunal Constitucional”, organizada por la Fundación Manuel Jiménez Abad y el Parlamento de Navarra. Para su publicación, se han añadido las correspondientes notas. 1 Discurso pronunciado en la solemne sesión que, bajo la presidencia de SS.MM. los Reyes, se celebró en la sede del Tribunal Constitucional el día 1 de octubre de 1986, con motivo de conmemorar el sexto aniversario de la constitución del mismo, recogido en Obras Completas, III, CEPyC, Madid, 1997, p. 2284. ★★ 146 Germán Fernández Farreres magistrados.—V. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ANDALUCÍA.—5.1. La inadmisión del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat Valenciana.—5.2. El recurso del Gobierno de Extremadura.—VI. LOS RECURSOS CONTRA LOS ARTÍCULOS 19, 72 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 5ª DEL ESTATUTO DE ARAGÓN Y DEL ARTÍCULO 75.1 DEL ESTATUTO DE CASTILLA Y LEÓN.—VII. APOSTILLA FINAL. resumen Las reformas de algunos Estatutos de Autonomía —de manera destacada, la del Estatuto de Cataluña, dado su contenido y alcance— han provocado el despliegue de todo tipo de recursos ante el Tribunal Constitucional. El análisis de la forma y manera en que se han planteado y cómo ha sido afrontada su tramitación y enjuiciamiento, evidencia que la entidad del problema ha resultado ser muy superior a la capacidad del actual Tribunal para solventarlo con rigor y prontitud. Tanto es así que, con independencia ya de cómo se resuelvan los recursos aún pendientes, no debería posponerse la adopción de todas aquellas medidas necesarias para corregir el deterioro y la grave crisis en la que, con ocasión de esas reformas estatutarias, definitivamente ha quedado inmerso el sistema de justicia constitucional. ABSTRACT The reform of some Statutes of Autonomy —especially, the Statute of Autonomy of Catalonia, because of its content and its importance— has caused the deployment of every kind of appeal upon the Constitutional Court. The analysis of the ways and means in which those appeals have been filed and how their proceedings and judgements have been faced, shows that the magnitude of the problem has been much higher than the capacity of the present Court of solving it with rigor and promptness. Therefore, regardless of the way the appeals still pending are solved, it should not be postponed the adoption of those measures necessary to correct the damage and the serious crisis which, due to the said statutary reforms, have definitely affected the system of constitutional justice. I. CONSIDERACIONES PREVIAS Se ha dado en titular esta Jornada “Los Estatutos de Autonomía ante el Tribunal Constitucional”. De inmediato he de decir, sin ánimo alguno de enmendar, que a estas alturas bien se podría —incluso, se debería— formular al revés: “El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias y, en especial, ante la reforma del Estatuto de Cataluña”. Y ello porque el discurrir de los acontecimientos ha supuesto —permítaseme el símil docente— que, con ocasión de tener que controlar la constitucionalidad de esas reformas, su condición de examinador ha transmutado a la de examinando. Un cambio de El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 147 por sí preocupante que, sin embargo, no ha sido lo más grave. Lo más grave es que el examinando ha dejado ir pasando las convocatorias, sin perjuicio de que, cuando no ha tenido más remedio que presentarse a algunos “parciales”, de los mismos no siempre ha salido airoso. Con estos antecedentes, por mucho que sea el esfuerzo que en el último momento despliegue, es lógico que existan serias dudas de que pueda lograr un resultado final satisfactorio. Esta es la perspectiva a la que en esta ocasión quiero prestar atención. A la del daño colateral que el proceso de revisión de la estructura territorial del Estado, puesto en marcha la pasada legislatura, ha provocado en esa pieza esencial del sistema institucional-político que es la justicia constitucional. Un daño de primera magnitud, tan importante o más que los que con su intervención se pretendían atajar. Algo que, en mi opinión, trae causa directa de las actuaciones seguidas por el Tribunal, pero también de las que han mantenido las instituciones y grupos políticos que han reclamado su intervención. Las circunstancias que han presidido la gestación de las reformas estatutarias y el alcance que se les ha dado, han determinado, en efecto, que ante el Tribunal Constitucional se hayan desplegado todo tipo de recursos y acciones para combatirlas; incluso, para combatirlas antes de que estuviesen aprobadas. Algo inédito en la historia de nuestra justicia constitucional, que, por lo demás, al colocar al Tribunal en una situación de extrema tensión, sólo desde la solidez y consistencia colectiva de sus miembros podría haberse superado. Pero los hechos han puesto de manifiesto que la entidad del problema se ha mostrado superior a la capacidad de quiénes estaban, y siguen estando, llamados a darle respuesta. Una respuesta que, dado el punto de desprestigio y pérdida de autorictas alcanzado, lo más probable es que, cualquiera que sea, no pueda tener ya el efecto “pacificador” que de la misma cabía esperar. Pues bien, sin necesidad de dar entrada a otro tipo de consideraciones, un mero recorrido por el conjunto de actuaciones procesales seguidas —tanto de En la pasada legislatura 2004-2008, se aprobaron los siguientes nuevos Estatutos de Autonomía: Estatuto de la Comunidad Valenciana (Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril); Estatuto de Cataluña (Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio); Estatuto de Illes Balears (Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero); Estatuto de Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo); Estatuto de Aragón (Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril); y Estatuto de Castilla y León (Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre). Hasta ese momento sólo se contaba, como antecedentes, con los asuntos que dieron lugar a las SSTC 89/1984, de 29 de septiembre, y 99/1986, de 11 de julio, relativas ambas al Estatuto de Autonomía de Castilla y León de 25 de febrero de 1983. La STC 89/1984, de 28 de septiembre, desestimó el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por más de cincuenta senadores por considerar, en lo esencial, que el Estatuto incurría en inconstitucionalidad al haber integrado a la provincia de León en la Comunidad Autónoma constituida como Castilla y León. La STC 99/1986, de 11 de julio, también desestimó los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por el Gobierno y el Parlamento vascos contra la disposición transitoria 7ª.3 del mismo Estatuto, relativa a la segregación de territorios y municipios de Castilla y León. Conviene notar que esta segunda Sentencia contó con el voto particular del magistrado Leguina Villa y que tardó en dictarse tres años. Prescindiré de adentrarme en consideraciones sobre las imputaciones marcadamente políticas de las que vienen haciéndose eco los medios de comunicación, como, por ejemplo, la relativa a la deslegitimación del Tribunal para resolver los recursos planteados contra el Estatuto de Cataluña, dada la reducción de su composición actual a diez magistrados —consecuencia, como es notorio, de una recusación aceptada y de un fallecimiento— y encontrarse cuatro de ellos desde hace ya dos años 148 Germán Fernández Farreres las acciones y omisiones de las partes implicadas en el debate de esas reformas territoriales, como de las respuestas que a las mismas se ha dado— será suficiente para dar cumplida cuenta del por qué del (mal) estado en el que se encuentra el Tribunal Constitucional. Esas actuaciones, como de inmediato se verá, resultan por sí mismas tremendamente significativas y prueban la justa apreciación del recordado Tomás y Valiente con la que se inician estas páginas. II. LA “PROPUESTA DE ESTATUTO POLÍTICO DE LA COMUNIDAD DE EUSKADI” O “PLAN IBARRETXE” Comencemos por la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi”, conocida también como “Plan Ibarrexte”, que, aprobado por el Gobierno vasco en octubre de 2003, motivó que por tres veces fuera reclamada la intervención del Tribunal Constitucional. Dejaré ahora al margen, no obstante, la última de esas tres intervenciones, la motivada por el conflicto positivo de competencias que planteara el Gobierno de Navarra, cuyo objeto fue declarado desaparecido por ATC 221/2005, de 24 de mayo, aunque con los votos discrepantes de los magistrados Rodríguez-Zapata, Rodríguez Arribas y García-Calvo. El referido Plan surgió desde el nacionalismo vasco, al final de la segunda legislatura del Gobierno del Partido Popular (2000-2004) Dada la tosquedad con la que fue planteado, no hubo mayores dificultades para que el pleno del en la situación de funciones por haber transcurrido su mandato de nueve años, sin que el Senado haya procedido a la correspondiente renovación; o también aquellas otras que cuestionan la legitimidad del Tribunal para pronunciarse sobre un Estatuto que ha sido objeto de refrendo popular, reclamando por ello la reinstauración del recurso previo de inconstitucionalidad, si bien olvidando que, administrado por un Tribunal que no logra resolver cuestiones como la planteada en un plazo de tiempo razonable, ese recurso previo aun conllevaría efectos más perniciosas para el sistema constitucional. Críticas todas ellas que, en todo caso, están minando la credibilidad del Tribunal. Valga la paráfrasis del título del trabajo de P. Cruz Villalón, El estado del Tribunal Constitucional, Claves de Razón Práctica, núm. 191, abril 2009. pp. 4 ss., en el que, aunque desde un planteamiento más general y en términos más suaves, no otra es la conclusión a la que llega. Baste recordar que, con arreglo a la Propuesta, la Comunidad Autónoma del País Vasco se transformaba en otro ente que se relacionaría con el Estado español por el nexo de la libre asociación. La dimensión soberanista del Plan no dejaba lugar a dudas. El artículo 1 del Proyecto era inequívoco: “Como parte integrante del Pueblo Vasco o Euskal Herria, los territorios vascos de Araba, Bizkaia y Guipúzcoa, así como los ciudadanos y ciudadanas que los integran, en el ejercicio del derecho a decidir libre y democráticamente su propio marco de organización y de relaciones políticas, y como expresión de su nacionalidad y garantía de autogobierno, se constituyen en una comunidad vasca libremente asociada al Estado español bajo la denominación de Comunidad de Euskadi”. Además, a título meramente ejemplificativo, la Propuesta incorporaba estas otras previsiones: en el artículo 6.2, respecto de las relaciones entre Euskadi y Navarra, se afirmaba que a esas relaciones no será de aplicación “lo dispuesto en el artículo 145 de la Constitución”; en el artículo 14, al referirse a las relaciones entre la Comunidad de Euskadi y España, disponía que “no resultará de aplicación unilateral, por parte del Estado, la previsión del artículo 155 de la Constitución”; asimismo, el artículo 16.2 regulaba el nombramiento por el Rey y a propuesta del Parlamento Vasco, de tres de los Magistrados que habrían de integrar una Sala Especial del Tribunal Constitucional competente para resolver los conflictos Euskadi-España; o, en fin, el artículo 16.5 excluía el efecto de suspensión automática prevista en el artículo 161.2 de la Constitución cuando se trate de impugnaciones o de resoluciones El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 149 Congreso de los Diputados concluyera, en sesión de 1 de febrero de 2005, que no había lugar a su curso parlamentario. Pero el asunto puso de manifiesto que el Tribunal Constitucional estaba llamado a desempeñar un papel protagonista en relación con las reformas estatutarias (y ante todo, con la catalana) que comenzaban a ponerse en marcha. 2.1. La impugnación del Gobierno de la Nación contra el acuerdo del Gobierno Vasco que aprobó la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi” La primera intervención del Tribunal dio lugar al ATC 135/2004, de 20 de abril, que inadmitió la impugnación del Gobierno de la Nación contra el acuerdo del Gobierno Vasco que aprobó la Propuesta y, asimismo, contra el acuerdo de la Mesa del Parlamento que admitió su tramitación conforme al procedimiento legislativo ordinario. El dato más relevante que ahora interesa destacar no es que la impugnación al amparo del artículo 161.2 CE y el Título V LOTC planteada por el Gobierno de la Nación (en aquel momento del Partido Popular) fuera inadmitida, de las instituciones vascas. La deliberada inconstitucionalidad de la Propuesta era más que evidente, formulándose, pues, como una alternativa radical al marco constitucional vigente. En lo sustancial, la impugnación se basó en que la Propuesta adoptada suponía un ejercicio inconstitucional de la potestad de reforma del Estatuto de Autonomía, pues, dado su contenido, se configuraba en realidad como un “acto constituyente originario sobre parte del territorio español protagonizado por un soberano distinto del pueblo español”. De manera que el Gobierno vasco, al aprobar la reforma de su Estatuto menospreciando el núcleo esencial de la Constitución, “[…] mina el fundamento último de la potestad que dice ejercer (fundamento que es, obviamente, la propia Constitución) e incluso destruye el cimiento de su propia legitimidad”. Además, el acuerdo de la Mesa del Parlamento, en sus funciones de calificación y admisión, habría lesionado el derecho fundamental del artículo 23.2 CE, del que son titulares los parlamentarios vascos, no importando, a tal efecto, la naturaleza jurídico-administrativa o la estructura del acto. La Mesa, en suma, no puede desentenderse de si las propuestas que se le presentan son o no inconstitucionales, por lo que la decisión sobre la admisibilidad de la propuesta de Estatuto Político exigía un examen jurídico del contenido material de la misma que, sin embargo, no se hizo. De ahí que, a juicio del Gobierno de la Nación, lo que se presentaba como una reforma del Estatuto, encubría en realidad un proceso constituyente opuesto a la Constitución, quedando con ello gravemente afectado el derecho de los parlamentarios a que “[…] cuando se les envía un documento rotulado como propuesta de reforma del Estatuto, no se esté abriendo un debate distinto”. La decisión del Tribunal no ha dejado de ser valorada en términos positivos, dadas las consecuencias que, en otro caso, se habrían derivado de admitirse a trámite la impugnación formulada. Véase, por ejemplo, L.F. Medina Rey, “Estado de las Autonomías. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre aspectos competenciales”, en vol. col. La Constitución Europea (Actas de las X Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2005, p. 133: “[…] esta impugnación de haber fructificado podría haber supuesto una profunda quiebra en el modelo territorial diseñado por la Constitución y, por encargo de ésta, por los Estatutos de Autonomía, colocando a las Comunidades Autónomas en una inaceptable situación de cuasidependencia respecto del Estado”. Y es que, según el mismo autor, “[…] admitir dicha impugnación podría suponer dar carta de naturaleza a una especie de recurso previo o preventivo de inconstitucionalidad de más amplio espectro que el que fue suprimido de la LOTC por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio […], por cuanto permitiría al Gobierno de la Nación bloquear las iniciativas parlamentarias autonómicas […], con lo cual se restringirían las legítimas funciones de los órganos que representan la voluntad del pueblo de cada Comunidad Autónoma […], al tiempo que 150 Germán Fernández Farreres sino que la decisión de inadmisión provocó que el Tribunal quedara escindido en dos grandes bloques. Cinco fueron los votos particulares que se formularon —los del Presidente Jiménez de Parga, y los magistrados Cachón Villar, Jiménez Sánchez, García-Calvo y Rodríguez-Zapata—, todos manteniendo que la impugnación debía haber sido admitida a trámite y con ello suspendida la tramitación parlamentaria de la Propuesta; mientras que la mayoría de siete magistrados que determinó la inadmisión de la impugnación, quedó conformada por los magistrados Vives Antón, García Manzano, Conde Martín de Hijas, Casas Baamonde, Delgado Barrio, Pérez Vera y Gay Montalvo. Poco más tarde se produciría la renovación del Tribunal, pero el cambio no supondría ninguna alteración sustancial en la correlación de fuerzas que ya se había hecho patente. 2.2. Los recursos de amparo contra la negativa del Congreso de los Diputados a tramitar la Propuesta La segunda intervención del Tribunal se concretó en los AATC 44 y 45/2005, de 31 de enero, por los que se inadmitieron, respectivamente, los recursos de amparo presentados por Gaspar Llamazares Trigo, en su condición de diputado del grupo parlamentario Izquierda Unida, y por cuatro diputados del Congreso (J.I Erkoreka, E. Olavaria, B. Lasabaster y U. Barkos), ambos contra la decisión de la mesa de Congreso de que la Propuesta remitida por el Parlamento vasco fuera objeto de un trámite previo de toma en consideración por el Pleno10. Toma se sacrificaría el derecho fundamental de los parlamentarios, que verían cercenada la posibilidad de debatir y votar las iniciativas legislativas que se presentan en el Parlamento”. Además, “[…] se produciría una alteración de la posición del Tribunal Constitucional para situarlo en primera línea de defensa de la Constitución, convirtiendo su función en preventiva y no en meramente reparadora de lesiones o infracciones actuales y efectivas del orden constitucional”. Por último, aún añade que “[…] el Estado quedaría en una situación de privilegio que, al socaire de la facultad que el art. 161.2 CE le reconoce […], le permitiría lograr la paralización de cualquier iniciativa parlamentaria autonómica con sólo impugnarla a través del procedimiento del Título V LOTC”. Por el contrario, aunque básicamente desde la perspectiva más concreta de la viabilidad procesal de la impugnación en atención a la aplicabilidad o no de la tradicional teoría de los actos de trámite en el contencioso-administrativo a los procesos constitucionales, vid. el trabajo de J.A. Santamaría Pastor, Los actos de trámite ante el Tribunal Constitucional (con una advertencia final sobre la peligrosa práctica de las importaciones no selectivas), en página web del CEPyC, sección estudios; asimismo, el de T.R. Fernández Rodríguez, Sobre la viabilidad jurídica de la impugnación por el Gobierno de España, al amparo del artículo 161.2 de la Constitución, del Acuerdo del Gobierno Vasco de 25 de octubre de 2003 aprobatorio de la Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi y del acuerdo adoptado por la mesa del Parlamento Vasco el 4 de noviembre siguiente en orden a la tramitación de dicha Propuesta, en la misma página web del CEPyC. En junio de 2004, a los magistrados Jiménez de Parga y Vives Antón —designados en su momento por el Gobierno del Partido Socialista— sucedieron los magistrados Aragón Reyes y Pérez Tremps —también designados a propuesta del Gobierno socialista— y, por el turno de designación a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, a los magistrados Cachón Villar y García Manzano les sucedieron los magistrados Sala Sánchez y Rodríguez Arribas. 10 Los recursos se fundaron en que los Estatutos de Autonomía elaborados por el procedimiento del artículo 151.2 CE, como lo fue el Estatuto vasco, se caracterizan por su carácter pacticio, presentando, por consiguiente, la peculiaridad de una fase de negociación bilateral o de conciliación entre la representación territorial y los componentes de la Comisión Constitucional del Congreso El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 151 en consideración que, como es notorio, quedó rechazada y con ello finalizado el procedimiento, con devolución de la Propuesta formulada. El ATC 44/2005, de 31 de enero, de la Sección Primera del Tribunal, compuesta por la Presidenta y los magistrados Delgado Barrio y Aragón Reyes, inadmitió uno de los recursos. Y lo mismo sucedió con el otro, en virtud de ATC 45/2005, de 31 de enero, dictado ahora por la Sección Cuarta, compuesta por los magistrados Conde Martín de Hijas, Pérez Vera y Rodríguez Arribas. Sin embargo, las resoluciones fueron idénticas, con la misma redacción, lo que evidencia que se adoptaron de consuno por ambas Secciones. Y, además, no se formularon votos particulares, a diferencia de lo que sucedió en el anterior asunto de la impugnación de la tramitación de la Propuesta de reforma ante el Parlamento Vasco. Ciertamente, el objeto de aquella impugnación difería del de los recursos de amparo planteados, pero, en última instancia, el fondo de la cuestión guardaba no poca similitud. En el primer supuesto, se pretendió por el recurrente —el Gobierno de la Nación— impedir la tramitación del Plan en el Parlamento Vasco; en el segundo, los recursos de amparo pretendieron lo contrario, que el Plan se tramitase, ahora en el Congreso de los Diputados. Siendo distintos los objetos de uno y otros procesos constitucionales, puede encontrarse con relativa facilidad una explicación a ese aparente cambio de criterio del Tribunal. No obstante, no deja de ser relevante que los Autos de inadmisión de los recursos de amparo se adentraran en una serie de consideraciones ajenas al objeto de los mismos (la tutela de los derechos fundamentales ex. artículo 23.1 y 2 CE), dado que, en realidad, lo que se vino a cuestionar fue la corrección y ajuste de la decisión de la Mesa del Congreso, relativa al procedimiento a seguir en la tramitación de la Propuesta aprobada y remitida por el Parlamento Vasco, a las reglas previamente establecidas por la Constitución y el Reglamento del Congreso de los Diputados. Una cuestión que fue analizada de manera clara y frontal por los Autos de inadmisión, para concluir que la Constitución no impone que los Estatutos de Autonomía elaborados de conformidad con el artículo 151.2 CE “[…] hayan de reformarse siguiendo dicho procedimiento” (un procedimiento que exige que el proyecto se someta a negociación en el seno de la “Comisión Constitucional del Congreso, que lo examinará con el concurso y asistencia de una delegación de la Asamblea proponente”), pues el indicado procedimiento está determinado en la Constitución —siempre según los referidos Autos— solamente para la elaboración de los Estatutos, no para su reforma. Y de ahí que para el Tribunal, el procedimiento de reforma no tenga que ser necesariamente el mismo que el fijado para la elaboración de los Estatutos en lo que se refiere a la negociación previa al sometimiento del proyecto al Pleno del Congreso. de los Diputados. De este modo, la alteración del iter definido en el artículo 151.2 CE, al introducirse un trámite preliminar de debate y votación de totalidad de la Propuesta de reforma a la fase de presentación de enmiendas y a su remisión a la Comisión Constitucional, habría vulnerado el procedimiento constitucionalmente previsto para la tramitación de la reforma estatutaria y, con ello, lesionado el derecho fundamental de los recurrentes a ejercer en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes la función representativa parlamentaria (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal (art. 23.1 CE). 152 Germán Fernández Farreres No deja de sorprender, sin embargo, que frente a esta interpretación no se produjese discrepancia alguna y que, por tanto, no se formulase ningún voto particular —en especial por aquellos magistrados que previamente se habían mostrado favorables a la tramitación de la Propuesta en el Parlamento Vasco—, máxime cuando para inadmitir los recursos era suficiente con la estricta consideración de que la decisión adoptada por la mesa del Congreso acordando someter la Propuesta a un debate de totalidad para rechazarla o admitirla, sin entrar previamente en su discusión o negociación, para nada permitía mantener la existencia de “[…] un supuesto trato desigual o una sospecha de discriminación ad personam que pudiera padecer el recurrente en amparo […]”11. Prueba de lo que digo es que en la doctrina no han dejado de realizarse algunas consistentes críticas a esa interpretación constitucional12. 11 Así se declara en el último de los fundamentos jurídicos de los Autos de inadmisión: “Por último, no cabe duda de que en modo alguno puede imputarse a esta Resolución y a los Acuerdos recurridos, al establecer el procedimiento a seguir para la tramitación en el Congreso de los Diputados de la Propuesta de reforma de Estatuto político de la Comunidad de Euskadi, una lesión del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.1 a resultas de un supuesto trato desigual o de una sospecha de discriminación ad personam que pudiera padecer el recurrente en amparo, pues aquella Resolución supletoria, de la que los Acuerdos recurridos son mera aplicación, responde a una regulación de alcance general y abstracto, que conduce a un tratamiento igual de los miembros de la Cámara y de los Grupos en los que se integran, ni tampoco a resultas de una supuesta desconfiguración o desnaturalización de la representación política que el precepto constitucional invocado garantiza, pues en modo alguno impide u obstaculiza, desconfigurándolo o desnaturalizándolo, el desempeño por el demandante de amparo y el Grupo en el que se integra de sus funciones como representante político en la tramitación parlamentaria de la Propuesta de reforma manifestando, postulando y defendiendo libremente en la Cámara y ante los ciudadanos representados sus posiciones sobre la iniciativa objeto de tramitación” (f.j. 6) A mi juicio, la expuesta debería haber sido la única y exclusiva causa determinante de la inadmisión. Sobraban, pues, todas las consideraciones precedentes. 12 En concreto, ha sido duramente criticada por S. Muñoz Machado, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, t. II, 1ª ed. Iustel, Madrid, 2006, pp. 730-731, ya que, a su juicio, “… tal vez, las conclusiones establecidas por el Tribunal Constitucional no se basen en una interpretación lógica y sistemática del texto constitucional”. Su razonamiento es el siguiente: “No cabe la menor duda de que la Constitución ha preferido la implantación de procedimientos negociados para la elaboración de los Estatutos de Autonomía. Se inclina indudablemente por remitir la formación de los textos a acuerdos entre los representantes de los territorios interesados y los comisionados del Congreso, antes de debatir el texto en el Pleno. Siendo así, hay que acogerse a una interpretación de la Constitución que es excesivamente literalista para afirmar que los procedimientos de reforma, si no se establece previamente un trámite de negociación previa, no tienen que atenerse al mismo espíritu paccionado. No tiene un sentido lógico esta afirmación porque la reforma puede ser tan importante como la elaboración del proyecto de Estatuto entero, de modo que puede equivaler a un Estatuto nuevo (el ejemplo del vasco de 30 de diciembre de 2004 es inequívoco) Por otro lado, si algo cambia sustancialmente desde el momento en que se tramita un proyecto de Estatuto a cuando se propone su reforma es que en el primer caso ni existe la Comunidad Autónoma ni tiene, por tanto, el territorio interesado instituciones representativas. En el caso de las reformas, sin embargo, se aprueban por la Asamblea legislativa, que es ya una institución constitucional y estatutaria definitivamente establecida. Esta consideración permite apreciar cómo se da mejor trato, con la interpretación que criticamos, a los representantes del territorio que elaboran el primer Estatuto de Autonomía, antes, naturalmente, de que la Comunidad Autónoma exista y sus instituciones funcionen, que a la propia Asamblea legislativa autonómica, que es la máxima instancia representativa del territorio, elegida por sufragio universal”. Y añade: “No es caso, en fin, que añadamos aquí las enormes dificultades y trabas a que se someten los procesos de reforma si, no existiendo ninguna negociación previa, han de someterse sucesivamente al Pleno del Congreso de los Diputados corriendo, una y otra vez, el riesgo de que sean rechazados en su totalidad”. También I. Agirreazkuenaga, “Constitución y Estatuto: una El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 153 III. LA IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 17.1 DEL ESTATUTO DE LA COMUNIDAD VALENCIANA La impugnación del artículo 17.1 del nuevo Estatuto de la Comunidad Valenciana por los Gobiernos de Aragón y de Castilla-La Mancha, puso a las claras algunas cuestiones del mayor interés. Por de pronto, las contradicciones en las que los poderes públicos pueden incurrir, haciendo, por ejemplo, lo que a la vez denuncian ante el Tribunal Constitucional que no se puede hacer. Contradicciones que inevitablemente favorecen la sospecha de que el Tribunal Constitucional no escapa a la instrumentalización, como un elemento más a manejar en la confrontación partidista y también territorial, apelando a él o no haciéndolo según se considere oportuno para la correspondiente estrategia política. En este caso, baste decir que el Gobierno de Aragón, simultáneamente a la tacha de inconstitucionalidad que dirigió contra el artículo 17.1 del Estatuto valenciano, no dudó en promover la reforma del Estatuto de Aragón para en su artículo 19 decir lo mismo, antes, incluso, de que la Sentencia constitucional hubiera sido dictada13. Pero, además, el referido recurso también puso de manifiesto que el Tribunal Constitucional estaba predispuesto a incurrir en excesos. Pues, frente a la relativamente sencilla impugnación formulada, con la STC 247/2007, de 12 reflexión sobre el futuro del País Vasco”, en vol. col. El Estado autonómico (Actas de las XI Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), TC y CEPyC, Madrid, 2006, pp. 3738, ha señalado que si el artículo 152.1 no es ya aplicable a la reforma estatutaria y, por tanto, en la actualidad no tiene ya virtualidad jurídica, “… el constituyente lo debería haber considerado en su momento como un precepto de vigencia transitoria, y en tal caso su correcta ubicación hubiese estado en la disposición transitoria segunda, que precisamente remite en la elaboración de determinados Estatutos al procedimiento establecido en el art. 152.1 CE. Sin embargo, si este último precepto se ubica en pleno cuerpo de la Constitución, sólo puede ser porque tiene vocación de ser aplicado tanto en la elaboración, como en la reforma estatutaria” (p. 38) 13 Establece el artículo 17.1 del EACV que “se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad. Igualmente, se reconoce el derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias atendiendo a criterios de sostenibilidad de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal”, y añade que “los ciudadanos y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para atender a sus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar sus actividades económicas y sociales de acuerdo con la Ley”. Pues bien, la coincidencia es prácticamente plena con lo que poco más tarde dispondría el artículo 19 del Estatuto de Aragón de 20 de abril de 2007, al establecer que “los aragoneses, en el marco del desarrollo sostenible, de la participación y de la utilización eficaz y eficiente del recurso, tienen derecho a disponer del abastecimiento de agua en condiciones de condiciones de cantidad y calidad suficientes para atender sus necesidades presentes y futuras, tanto para el consumo humano como para el desarrollo de actividades sociales y económicas que permitan la vertebración y el reequilibrio de Aragón”, que “los poderes públicos aragoneses velarán por la conservación y mejora de los recursos hidrológicos, ríos, humedales y ecosistemas y paisajes vinculados, mediante la promoción de un uso racional del agua, la fijación de caudales ambientales apropiados y la adopción de sistemas de saneamiento y depuración de aguas adecuados” y, finalmente, que “corresponde a los poderes públicos aragoneses, en los términos que establece este Estatuto y de acuerdo con el principio de unidad de cuenca, la Constitución, la legislación estatal y la normativa comunitaria aplicables, velar especialmente para evitar transferencias de aguas de las cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma que afecten a intereses de sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las generaciones presentes y futuras”. 154 Germán Fernández Farreres de diciembre, resolutoria del recurso planteado por el Gobierno de Aragón14, el Tribunal no dudó en ir mucho más allá, dispuesto seguramente a prefijar antecedentes suficientes a los que poder remitirse en la resolución de ulteriores recursos de inconstitucionalidad. De manera inconfesada, pero evidente, la Sentencia trató, en efecto, de anticipar determinadas doctrinas y criterios con los ojos puestos en los recursos que hacia ya año y medio se habían interpuesto contra el Estatuto de Cataluña15. Sin embargo, la estrategia del Tribunal fue, además de discutible, desacertada, sobre todo porque evidenció de una manera palmaria la existencia en su seno de un alineamiento de los magistrados constitucionales en dos bandos, con opiniones y criterios radicalmente opuestos en el entendimiento e interpretación de las reglas constitucionales que configuran la estructura territorial del Estado. Mientras que la mayoría que sacaría adelante la Sentencia quedó formada por siete votos —los de la Presidenta del Tribunal y los magistrados Jiménez Sánchez, Pérez Vera, Gay Montalvo, Sala Sánchez, Aragón Reyes y Pérez Tremps—, los cinco votos particulares —formulados por los magistrados Conde Martín de Hijas, Delgado Barrio, García-Calvo, Rodríguez Arribas y Rodríguez-Zapata— mostraron una notable homogeneidad. Por tanto, dos bloques antagónicos que, estando numéricamente muy equilibrados, reflejó la dificultad de que un Tribunal así configurado, incapaz de llegar a un punto de confluencia en aspectos centrales del debate territorial planteado, pudiera atemperar el grave enfrentamiento político que las reformas territoriales habían desatado. Por lo demás, dada la exigua mayoría de la Sentencia, bastaría que en la ocasión siguiente alguno de los magistrados que la habían apoyado cambiase o, más bien, definitivamente concretase su criterio en un sentido contrario, para que la constitucionalidad del Estatuto catalán —que con la doctrina de esa Sentencia podría quedar a salvo en aspectos de la máxima importancia16— 14 La STC 249/2007, de 13 de diciembre, resolutoria del recurso planteado por Castilla-La Mancha, dada la sustancial coincidencia con el planteado por la Comunidad de Aragón, no hizo otra cosa que dar por reproducido lo dicho en la STC 247/2007. 15 Se trata de una apreciación bastante generalizada. Por ejemplo, E. Álvarez Conde: “[…] por medio de una sentencia que pudiéramos llamar “preventiva”, [el TC] está adelantando su juicio de constitucionalidad sobre el Estatuto de Cataluña”. Y más adelante: “La incongruencia de la postura mayoritaria es tal que fácilmente se adivinan sus intenciones: la futura sentencia sobre el Estatuto de Cataluña aparece fuertemente condicionada, escrita ya incluso. A lo mejor, cuando el Tribunal se pronuncie al respeto, en vez de obsequiarnos con una sentencia de cientos de páginas, se despacha simplemente con una sentencia de “remisión”. Por lo menos, el efecto “inocentada” habrá desaparecido” (en “La inocentada navideña del TC”, ABC de 3 de enero de 2008) Pero también, entre otros más, G. Jáuregui, en vol. col. La reforma constitucional: ¿hacia un nuevo pacto constituyente? (Actas de las XIV Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2009, p. 156: “En el sistema competencial, la STC 247/2007 es una sentencia que supone en cierto modo un espaldarazo a muchos de los aspectos que aparecen en el Estatuto de Cataluña […]”. 16 En otra ocasión (vid. mi libro ¿Hacia una nueva doctrina constitucional del Estado Autonómico?, Cuadernos Civitas, Cizur Menor, 2008, pp. 37 ss.) he destacado la trascendencia de algunas novedades de la Sentencia 247/2007, de 12 de diciembre, que de consolidarse llevarían a rechazar las imputaciones de inconstitucionalidad dirigidas contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Así, de una parte, el acogimiento de lo que denomina la desconstitucionalización del sistema competencial o, al menos, de parte de ese sistema, lo que unido a una singular interpretación del principio dispositivo, constituye la base teórica en la que se apoya la conclusión de que los Estatutos de El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 155 no pudiera ya superar el listón constitucional17. Una posibilidad que no cabe descartar que, en estos momentos, haya llegado a hacerse efectiva, lo que, de ser así, podría explicar tanto la insólita campaña política desatada desde las instituciones políticas y sociales catalanas, como que la definitiva resolución de ese trascendental asunto siga dilatándose en el tiempo, camino ya de los cuatro años. Autonomía también determinan las competencias que al Estado le reserva directa y expresamente el artículo 149.1 CE. De otro lado, la afirmación de que, ante posibles extralimitaciones estatutarias desconocedoras de los ámbitos materiales constitucionalmente reservados a otras leyes orgánicas, será el Tribunal Constitucional quien precise los efectos anudados a las mismas y que esos efectos no han de determinar ineludiblemente la declaración de invalidez de la norma. Tanto una como otra son innovaciones en la jurisprudencia constitucional verdaderamente sorprendentes, si no fuera porque resultan claves a la hora de enjuiciar la constitucionalidad de buena parte del Estatuto catalán. Cabe añadir, en fin, una tercera novedad, la que, admitiendo la incorporación de declaraciones de derechos a los Estatutos de Autonomía siempre que presenten alguna relación con las atribuciones competenciales que ellos mismos establecen, puntualiza, no obstante, que esas declaraciones, a resguardo ya de cualquier duda de constitucionalidad, sea cual sea su configuración normativa —con independencia, pues, como dice la Sentencia, de la literalidad con la que se expresen en los Estatutos— deben considerarse simples mandatos, orientaciones u objetivos que, por otra parte, sólo pueden vincular a los poderes públicos autonómicos. Una crítica a todas estas novedades puede verse en el citado trabajo ¿Hacia una nueva doctrina …?, op. cit., en especial, pp. 43 ss. y 63 ss. 17 Ha de tenerse en cuenta que la Sentencia incurre en numerosas reiteraciones, con continuas idas y vueltas a las mismas cuestiones, en una argumentación circular que, incluso, parece contradecirse, conviviendo en la misma afirmaciones que tanto pueden servir para mantener una cosa como la contraria. Quizá ello explique, por ejemplo, que, frente a mi comentario (en ¿Hacia una nueva doctrina …?, op. cit., en especial, pp. 77 ss.), el magistrado Aragón Reyes (que apoyó con su voto la tesis de la Sentencia de la desconstitucionalización del sistema de competencias y, por tanto, que los Estatutos no sólo atribuyen competencias a las Comunidades Autónomas en ejercicio del principio dispositivo, sino que “al hacerlo, también determinan las del Estado”, gozando, por lo demás, en esa determinación de un amplio margen interpretativo, pues el único límite constitucional al que se enfrentan es el de permitir la “recognoscibilidad” de dichas competencias) haya salido al paso de mi crítica (en su nota A propósito de la crítica de Germán Fernández Farreres a la STC 247/2007, en REDC núm. 83, pp. 149 ss.) afirmando que también la Sentencia dice (al final del f.j. 10) que cuando los Estatutos hayan de realizar alguna precisión sobre el alcance de las materias de competencia estatal, con ello no se debe impedir “el despliegue completo de las funciones propias de la competencia estatal regulada en el artículo 149.1 CE de que se trate”. De manera que, sólo en ese caso, “[...] tal modo de proceder resultará acorde a la Constitución”. Ahora bien, si esto es así, una de dos: o sobra de la Sentencia todo lo que precede a la referida precisión, o el entendimiento del mismo no puede desvincularse de las conclusiones previas, que reconocen, sin género de duda, que los Estatutos pueden concretar el alcance de las competencias estatales con tal de que, tras esa operación, las mismas no devengan irrecognoscibles. Algo que, como había recordado en mi crítica y que motiva la reacción del magistrado Aragón Reyes, difícilmente resulta conciliable con la concepción que él venía manteniendo y que hacía no mucho había expuesto (en su trabajo La construcción del Estado autonómico, en RGDC Iustel, monográfico, 2006, p. 34) en los siguientes términos: “Los Estatutos, que han de atribuir y, por lo mismo, concretar (delimitándolas) las competencias autonómicas, no pueden atribuir ni concretar (delimitando su alcance) las competencias del Estado, que únicamente provienen de la Constitución, y en cuya concreción pueden participar otras normas estatales infraconstitucionales (diversas leyes orgánicas e incluso ordinarias, así como otras normas reguladoras de las condiciones básicas o de las bases a que tanto alude el art. 149.1 CE) pero nunca los Estatutos, en cuanto que tal operación de concreción requiere la permanente disposición estatal sobre ella (por ser consecuencia necesaria de la “propiedad” del Estado sobre el título constitucional atributivo y requisito indispensable, además, para dotar de generalidad, y de adecuación a las cambiantes exigencias de la realidad, a la aludida concreción de la competencia estatal), condición que no se cumple en los Estatutos, en cuanto que (además de no ser cada uno de aplicación “general” para todo el territorio, aunque ese argumento no resulte el decisivo) se trata de normas (y ése es el argumento principal) que no son unilateralmente disponibles por el Estado”. 156 Germán Fernández Farreres IV. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA Con los precedentes referidos, llegamos a los recursos de inconstitucionalidad contra el nuevo Estatuto de Cataluña. Nuevo Estatuto que, sin duda, ha favorecido definitivamente la profunda crisis en la que se encuentra el Tribunal. No obstante, con carácter previo, conviene recordar en qué contexto y bajo que circunstancias se fraguó la reforma. A principios de la presente década, la cuestión territorial parecía pacífica. Al menos, por lo que se refiere a los juristas, el sistema, en sus elementos vertebrales, se consideraba concluido y asentado. Quedaba algún cabo suelto por atar, pero no se planteaba una reconsideración global del sistema. El Título VIII era ya un vertebrado suficientemente estructurado y definido. Ni tampoco desde la política se registraban actitudes generalizadas tendentes a cuestionar ese modelo18. Sin embargo, a lo largo de 2004 fue cuajando la reforma del Estatuto que, finalmente aprobado en julio de 2006, ha supuesto una reforma cualitativamente distinta a las precedentes. Más allá de la finalidad partidista perseguida con su planteamiento19, lo destacable ahora es que su preparación contó con la 18 No es óbice a lo que se afirma el hecho de que en 1998, PNV, EA y HB suscribieran el llamado Pacto de Estella, que desembocaría más tarde en la “Propuesta de Estatuto Político de la Comunidad de Euskadi” (Plan Ibarretxe), aprobado por el Gobierno vasco en octubre de 2003 y finalmente por el Parlamento vasco el 30 de diciembre de 2004. Ni tampoco lo es que, también desde julio de 1998, BNG, CIU y PNV mantuvieran una serie de reuniones que desembocaron finalmente en la llamada “Declaración de Barcelona” de enero de 2000, en la cual los referidos partidos convinieron que “Galiza, Euskadi y Catalunya son naciones con historia y cultura propias”, enumerando a continuación una amplia serie de objetivos. Se trataba de planteamientos procedentes de los nacionalismos vasco, catalán y gallego que, sin embargo, sólo a partir de marzo de 2004, ya con el PSOE en el Gobierno de la Nación y el PSC en el de la Generalitat de Cataluña, empezaron a tomar cuerpo, materializándose no pocos de esos objetivos en el proyecto de reforma del Estatuto de Cataluña. 19 Así lo ha mantenido, por ejemplo, F. de Carreras Serra, “Reformar la Constitución para estabilizar el modelo territorial”, en vol. col. La reforma constitucional: ¿hacia un nuevo pacto constituyente? (Actas de las XIV Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2009, pp. 64-65: “… el rasgo político más singular del proceso de reforma del Estatuto catalán es que se inicia, se elabora, se tramita parlamentariamente y se aprueba, por motivos exclusivamente partidistas”. Y a continuación relata el origen y desarrollo del proceso, destacando que, una vez P. Maragall llegó a la presidencia de la Generalitat de Cataluña en noviembre de 2003, sustentado por la colación PSC, ERC e IU, “existía la firme convicción de que el proyecto de nuevo Estatuto, si bien podría aprobarse en el Parlamento de Cataluña no alcanzaría una mayoría suficiente en el trámite parlamentario del Congreso, dado que todos los pronósticos daban como seguro ganador de las próximas elecciones generales al PP. Sin embargo, las elecciones las gana el PSOE y el nuevo Presidente del Gobierno es Rodríguez Zapatero, quien poco antes había comprometido públicamente, de manera imprudente, su apoyo al texto que aprobara el Parlamento de Cataluña”. De manera que, según esta apreciación, la aprobación final del Estatuto no habría sido sino el resultado de una carambola dentro de la estrategia política montada sobre todo por el PSC. De ahí su contundente conclusión: “Lo destacable, en todo caso, es la frivolidad de unos partidos y de unos políticos que han “jugado” con el Estatuto catalán por cuestiones relacionadas con el alcance y la conservación del poder, en Barcelona y en Madrid, sin prever las consecuencias de sus actos. En efecto, la aprobación del Estatuto catalán ha dado lugar, como era previsible, a una cascada de nuevos Estatutos que no estaban en el horizonte de ningún partido, especialmente del PSOE, el cual poco antes de ganar las elecciones de 2004, había aprobado en Santillana de Mar un programa autonómico totalmente distinto que pretendía culminar el Estado de las autonomías en sentido federal, es decir, en una dirección diametralmente distinta a la que se tomaba con la aprobación del Estatuto catalán”. El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 157 colaboración decisiva de relevantes juristas, sin la cual, en mi opinión, las cosas habrían discurrido por otros cauces. A finales de 2003, aún con la presidencia de J. Pujol, se elaboró, en efecto, un decisivo Informe por un grupo de juristas presidido por quien no hacía mucho había concluido su mandato como magistrado y vicepresidente del Tribunal Constitucional. Ese Informe, acompañado poco después de un conjunto de dictámenes elaborados por otros juristas20, sería clave para la articulación técnica del nuevo Estatuto. Tanto que sin la decidida colaboración de esos juristas la reforma difícilmente habría prosperado. Una reforma fruto de una compleja operación de “ingeniera jurídica”, conscientes quienes la prepararon técnicamente de los numerosos problemas de constitucionalidad que encerraba. Se explica así el esfuerzo en tratar de idear soluciones que lograsen sortearlos. La intervención posterior de otros juristas no menos destacados, ahora ya desempeñando relevantes cargos políticos (tanto en el Consell Consultiu catalán, como en el seno del Gobierno de la Nación), vinieron a corregir los excesos más groseros, pero la estructura básica del Estatuto quedó incólume21. De este modo, aprobada la Propuesta de reforma por el Parlamento catalán, por el Partido Popular se trató de impedir su tramitación ante el Congreso de 20 Entre los que se contaban dos magistrados constitucionales eméritos y, asimismo, antiguos letrados del Tribunal, entre ellos quien poco más tarde sería nombrado magistrado constitucional, lo que precisamente determinaría que fuera recusado. 21 Esa estructura se asienta en la idea directriz del amplio campo de actuación que la Constitución reconoce a los Estatutos de Autonomía para la fijación de las competencias autonómicas y la incorporación de cualesquiera otros contenidos (de ahí, por ejemplo, el amplio catálogo de derechos estatutarios), todo ello sobre la base de una desmedida interpretación del alcance del famoso principio dispositivo que, permitiendo una configuración bilateral de las relaciones ente el Estado y la Comunidad Autónoma, hace posible la no menos famosa “asimetría” del sistema territorial. De ahí la “desconstitucionalización” de la estructura territorial del Estado (también de Constitución “accidental” se ha hablado) que, a pesar del transcurso de casi treinta años de vigencia, como si entretanto nada hubiera sucedido, permite elaborar de nuevo un completo Estatuto de Autonomía. A partir de esta premisa, con el refuerzo de otros argumentos (apelación a unos pretendidos “derechos históricos”) lo que interesa de la doctrina jurisprudencial se lleva al Estatuto (petrificándola) y lo que no, se rechaza, legislando en contra, justificándose semejante operación en que esa misma jurisprudencia trae causa del bloque de la constitucionalidad del que también forma parte el Estatuto, de manera que si éste cambia, también aquélla habrá de cambiar. No me parece, sin embargo, que esas bases teóricas sean aceptables, tal como ya he expuesto en otras ocasiones (vid. mis trabajos El Estatuto de Cataluña y la reforma del Estado, en Aranzadi Tribunal Constitucional, núm. 18 (2006), pp. 13-19, y Estado autonómico y Tribunal Constitucional: reflexiones sobre la vinculación del legislador a la Constitución y a la jurisprudencia constitucional, en Asamblea. Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, núm. especial monográfico “Organización territorial de los Estados europeos”, septiembre 2006, vol. 1, pp. 335-356) Con todo, no es menos cierto que algunas previsiones del Estatuto especialmente conflictivas pudieran considerarse avaladas por una práctica legislativa previa que, sin embargo, en su momento no suscitó reacción alguna ante el Tribunal (caso, por ejemplo, de la lengua, a la vista de las previsiones de la Ley de Política Lingüística de Cataluña de 1998 que, sin embargo, ni el Presidente del Gobierno de la Nación, ni el Defensor del Pueblo, llegaron a impugnar) Por otra parte, el Estatuto ha concitado la mayor atención política y mediática en cuanto que, en su Preámbulo, declara que “el Parlamento de Cataluña recogiendo el sentimiento y la voluntad de la ciudadanía de Cataluña, ha definido de forma ampliamente mayoritaria a Cataluña como nación”, añadiendo que “la Constitución española, en su artículo segundo, reconoce la realidad nacional de Cataluña como nacionalidad”. No obstante, parece olvidarse que también el Estatuto de Andalucía declara, en términos similares y también en su Preámbulo, que “el Manifiesto andalucista de Córdoba describió a Andalucía como realidad nacional en 1919, cuyo espíritu los andaluces encauzaron permanentemente a través del proceso de autogobierno recogido en nuestra Carta Magna”. 158 Germán Fernández Farreres los Diputados, recurriendo en amparo, como de inmediato veremos, ante el Tribunal Constitucional. Pero fracasado el intento, la aprobación definitiva por las Cortes Generales no podía tener otro desenlace que la apelación de nuevo al Tribunal, ahora a través de la interposición del correspondiente recurso de inconstitucionalidad. Un recurso, no obstante, al que se sumaría el del Defensor del Pueblo, además de los planteados por diversas Comunidades Autónomas, aunque, en estos casos, con un alcance mucho más limitado. 4.1. El recurso de amparo contra la tramitación en el Congreso de los Diputados de la Propuesta de reforma del Estatuto aprobada y remitida por el Parlamento de Cataluña El diputado y portavoz parlamentario E. Zaplana, en nombre y representación del grupo parlamentario popular, formuló recurso de amparo ante el Tribunal solicitando la anulación de los acuerdos de la Mesa del Congreso de los Diputados que admitieron la tramitación parlamentaria de la Propuesta de reforma del Estatuto presentada por el Parlamento de Cataluña. La finalidad pretendida con ese recurso de amparo fue la misma que presidió la impugnación que, al amparo el Título V LOTC, el entonces Gobierno del Partido Popular interpuso contra la tramitación del Plan Ibarretxe ante el Parlamento vasco. Y parecida fue la fundamentación22, aun cuando las diferencias entre la Propuesta vasca y la Propuesta catalana eran manifiestas. Se intentó, pues, yugular la tramitación parlamentaria de la reforma catalana, pero tampoco prosperaría el recurso, inadmitiéndose a trámite (ATC 85/2006, de 15 de marzo). Claro es que el Tribunal, tampoco en esta ocasión lograría dictar una resolución por unanimidad. Por el contrario, la decisión de inadmisión contó con la oposición de cinco magistrados —Jiménez Sánchez, Delgado Barrio, García-Calvo, Rodríguez-Zapata y Rodríguez Arribas—, que formularon votos particulares por considerar que la demanda debía ser admitida a trámite y, en consecuencia, debía haberse posibilitado un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. Una admisión a trámite que, en su caso, podría haber supuesto la suspensión de la tramitación parlamentaria. Vista la cuestión desde el objetivo pretendido —impedir la tramitación parlamentaria de la Propuesta—, los magistrados discrepantes que habían intervenido en el asunto de la impugnación del Plan Ibarretxe mantuvieron una posición coherente23, ya que, tanto en un caso como en otro, entendieron que, al menos, 22 En lo fundamental, que la reforma estatutaria encubría una reforma de la Constitución y que, por tanto, el acuerdo de la Mesa del Congreso de los Diputados, al admitir la Propuesta de reforma para seguir con su tramitación parlamentaria, vulneraba el derecho de los diputados recurrentes a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 CE) En suma, se habría producido la vulneración del referido derecho fundamental “[…] al haber calificado y tramitado como Propuesta de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña, lo que, en realidad, ha debido calificarse y tramitarse como propuesta de reforma constitucional”. 23 Tal fue el caso de los magistrados Jiménez Sánchez, García-Calvo y Rodríguez Zapata. No obstante, el magistrado Delgado Barrio, que formuló voto particular al Auto de inadmisión del recurso de amparo contra la tramitación de la reforma catalana, había votado a favor de la inadmisión El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 159 debían admitirse los recursos para dilucidar la procedencia o no de tramitar las Propuestas de reforma. Lo mismo cabe decir de los que apoyaron la inadmisión de los recursos —la Presidenta Casas y los magistrados Conde Martín de Hijas, Pérez Vera y Gay Montalvo—, descartando de esa manera anticipadamente que las respectivas tramitaciones parlamentarias no fueran constitucionales. Por lo demás, los recurrentes en amparo ya formularon recusación del magistrado Pérez Tremps, que, sin embargo, como luego veremos, fue rechazada (ATC 18/2006, de 24 de enero). 4.2. Los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña De los siete recursos de inconstitucionalidad planteados contra el Estatuto catalán, sólo los del grupo parlamentario popular y del Defensor del Pueblo lo han cuestionado de una manera muy amplia, afectando a su estructura misma24. Los de las Comunidades Autónomas de Aragón, Illes Balears, Comunidad Valencia, Murcia y La Rioja, son mucho más limitados, centrados básicamente en las previsiones del Estatuto relativas a las competencias de Cataluña en materia de aguas, al Archivo de la Corona de Aragón y al sistema de financiación25. Ha sido, sin embargo, el recurso del grupo popular el que ha centrado la atención del Tribunal, generando hasta la fecha diversas incidencias procesales que paso a relatar. 4.2.1. Incidencias procesales en la tramitación del recurso de inconstitucionalidad de los diputados del grupo parlamentario Popular La tramitación del recurso ha provocado diversas incidencias procesales. Conviene analizarlas con algún detalle a los efectos de lo anticipado en las consideraciones previas de este trabajo. de la impugnación de la tramitación ante el Parlamento vasco del Plan Ibarretxe, siendo en aquélla ocasión su voto decisivo para que la impugnación no prosperara y la tramitación siguiese adelante. Recuérdese que, de no haber sido así, se habría producido un empate y habría decidido el voto de calidad del Presidente Jiménez de Parga, favorable a la admisión de la impugnación y a la suspensión de la tramitación de la Propuesta de reforma. Quizá por ello, su voto particular se esfuerza en detallar las razones determinantes del criterio mantenido en uno y otro asunto. 24 El recurso de los diputados del grupo parlamentario popular es el más extenso, viniendo a impugnar diversos párrafos del Preámbulo y un total de 124 artículos (de un total de 223), 9 disposiciones adicionales (de un total de 15) y las disposiciones finales 1ª, 2ª y 3ª. Por su parte, el recurso del Defensor del Pueblo alcanza a 68 artículos y cuatro disposiciones adicionales. 25 El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha impugnado las competencias estatutarias en materia de aguas, al igual que la Comunidad Autónoma de La Rioja, que, no obstante, extiende su recurso a las competencias sobre denominaciones de origen y transporte marítimo y fluvial y a las previsiones relativas al marco de relaciones entre la Generalitat de Cataluña y el Estado y a algunas cuestiones de la financiación autonómica. El Gobierno de Aragón ha ceñido el recurso a la cuestión del Archivo de la Corona de Aragón, al igual que el Gobierno de Illes Balears y la Generalitat valenciana, que, de todas formas, también cuestiona alguna previsión relativa a la financiación y al trasvase de aguas. 160 Germán Fernández Farreres 4.2.1.1. El emplazamiento de la Generalitat de Cataluña como parte en el recurso de inconstitucionalidad Interpuesto el recurso, el Tribunal Constitucional procedió a emplazar a la Generalitat y al Parlamento de Cataluña. Un emplazamiento que no dejó ser una decisión sorprendente. Lo diré con palabras ajenas, que hago mías26: “No es esto lo que prevé el artículo 34 LOTC, ni siquiera lo que se hizo en el supuesto de la STC 99/1986, de 11 de julio, resolutoria de sendas impugnaciones del Estatuto de Castilla y León por parte del Gobierno y el Parlamento vasco y en el que la intervención de aquélla Comunidad Autónoma no respondió a un expreso emplazamiento como parte. Con todo, y pese al caso de esa sentencia, hubiera sido más correcto permitir la personación de la Comunidad Autónoma a título de coadyuvante, como cabe hacerlo desde el ATC 172/1995, de 6 de junio”. La razón parece clara: “El Estatuto de Autonomía es una ley orgánica; por tanto una ley del Estado y los legitimados en primera instancia para ser parte en el proceso constitucional que la tenga por objeto sólo pueden ser (además del Gobierno, por expresa disposición de la LOTC) las instituciones de las que deriva toda ley orgánica (las Cortes Generales) Emplazar de oficio a la Comunidad Autónoma cuyo Estatuto es objeto del recurso supone admitir que la ley por la que se aprueba el Estatuto en cuestión es también fruto de la voluntad de aquélla. Algo que, siendo materialmente cierto, no lo es desde el punto de vista formal (formalmente sólo le son imputables sus leyes propias, supuesto en el que el artículo 34.1 LOTC prevé explícitamente su emplazamiento)”. De este modo, la Generalitat y el Parlamento catalán se han constituido como partes del procedimiento, mostrándose, como veremos, muy activos en la utilización de los medios procesales a su alcance, lo que no ha dejado de perturbar el normal desarrollo del mismo. 4.2.1.2. La solicitud de acumulación de los recursos Los siete recursos contra el Estatuto catalán no han sido acumulados, al objeto de dictar una sentencia única. Deberán resolverse, por tanto, mediante sentencias separadas, si bien la primera será la que resuelva el recurso del grupo parlamentario popular. Una sentencia que, en pura lógica, deberá marcar la respuesta que haya de darse seguidamente a los demás recursos planteados. 26 Son palabras de J.L. Requejo Pagés, “Relación final: la doctrina del Tribunal Constitucional entre septiembre de 2006 y agosto de 2007”, en vol. col. Estado y religión en la Europa del siglo XXI (Actas de las XIII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2008, p. 380, nota 1. El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 161 De todas formas, no se comprende del todo la negativa del Tribunal a acumular, aunque tampoco parece convincente la explicación que se ha querido encontrar: “Esta no muy razonable decisión [la de no acumular] sólo se explica por la recusación del magistrado Pérez Tremps en el procedimiento principal —el interpuesto por diputados y senadores del PP— y da la medida del politizado ambiente que está rodeando la elaboración de estas sentencias”27. Sin perjuicio de que esta apreciación haya podido estar en cierto modo propiciada por el propio Auto denegatorio (ATC 261/2007, de 24 de mayo), al señalar que la recusación del magistrado en el recurso de inconstitucionalidad formulado por los diputados del grupo parlamentario parlamentario no se ha extendido a los demás recursos cuya acumulación se solicita, por lo que debe estarse al alcance restringido de toda recusación, lo cierto es que la decisión también se fundó en otros motivos y razones28. Por lo demás, los hechos posteriores vendrían a evidenciar que lo afirmado no pasaba de ser una suspicacia excesiva, dado que, al haberse aceptado su abstención, el magistrado Pérez Tremps también ha quedado apartado del recurso interpuesto por el Defensor del Pueblo (ATC 36/2009, de 5 de febrero). 4.2.1.3. Las solicitudes de que se tuviera por decaído el interés procesal de los recurrentes y por desaparecida la causa del recurso de inconstitucionalidad El ATC 468/2007, de 17 de diciembre, resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la providencia de 12 de septiembre de 2007, que acordó unir a las actuaciones y dar traslado a las partes de los escritos presentados por la Generalitat de Cataluña y el Parlamento de Cataluña, declarando no haber lugar a lo que en ellos se solicitaba. Lo que solicitaban era que se tuviera por decaído el interés procesal de los demandantes y por desaparecida la causa del recurso de inconstitucionalidad respecto de la impugnación de determinados preceptos del Estatuto de Cataluña. Y ello porque, pudiendo hacerlo, no habían impugnado idénticas o similares previsiones de otros Estatutos de Autonomía. Sub- 27 F. de Carreras Serra, “Reformar la Constitución …”, op. cit., p. 71, nota 21. Razona el Auto que deniega la acumulación que no es suficiente la concurrencia de conexión entre los objetos de los diferentes procesos, sino que la “conexidad objetiva” debe justificar la unidad de tramitación y decisión de los asuntos. Así sucederá cuando exista no sólo un contenido idéntico o tan cercano que sean de la misma naturaleza esencial, sino cuando, además, con ello se contribuya a la economía procesal y se favorezca una decisión doctrinal y jurídica uniforme. Sobre esta base, el Tribunal llega a la conclusión de que tales requisitos no concurren en el supuesto enjuiciado en el sentido de que la identidad de objeto en el asunto a debate apenas resulta parcial, no sólo en atención a las pretensiones que se formulan sino también a la causa de pedir, lo que además haría de la Sentencia única una resolución sumamente compleja, motivo suficiente para denegar la acumulación de los procesos. A todo esto, el Auto añade dos consideraciones últimas: que no existe riesgo de resoluciones contradictorias, incompatibles o mutuamente excluyentes entre sí al mantener separadas las causas, por cuanto todas ellas deben ser dictadas por el Pleno del Tribunal y no por las Salas o Secciones; y que, como ya he señalado, el magistrado recusado sólo lo ha sido en el proceso al que pretenden acumularse los demás. 28 162 Germán Fernández Farreres sidiariamente, para el caso de que se entendiera necesario el pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de dichos preceptos, también se solicitó que se emplazara a los Parlamentos y órganos colegiados ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas de Illes Balears, Andalucía y Aragón, a fin de que pudieran formular alegaciones en defensa de la constitucionalidad de los preceptos de sus respectivos Estatutos de Autonomía idénticos o equivalentes a los recurridos que pudieran resultar afectados por la Sentencia que, en su día, se dicte. El referido ATC 468/2007, tras considerar admisible el recurso de súplica, lo rechazó por considerar que su decisión inicial respecto del escrito presentado (la providencia de 12 de septiembre de 2007) no implicaba pronunciamiento alguno sobre los presupuestos procesales del recurso de inconstitucionalidad que justificasen la necesidad de acudir a la forma de auto, ya que, por el contrario, las cuestiones planteadas tenían una directa incidencia sobre la suerte, siquiera parcial, del recurso interpuesto, lo que determinaba que “sólo puedan ser examinadas en el momento de dictar sentencia”. Además, se recordó la similitud del escrito presentado con otro anterior de la Abogacía del Estado que había merecido la misma decisión del Tribunal, así como la imposibilidad de emplazar como coadyuvantes a los órganos ejecutivos y legislativos de las Comunidades Autónomas citados. De ahí la inadmisión a lo solicitado, sin necesidad de incluir otro contenido. Quedó con ello ratificada la inicial decisión de que la forma más ajustada a la decisión era la de providencia. Así pues, la cuestión de cómo puede afectar el pronunciamiento del Tribunal sobre determinados preceptos del Estatuto catalán que se han reproducido prácticamente en los mismos términos en otros Estatutos, queda remitida, en todo caso, a lo que se disponga en la Sentencia resolutoria del recurso. Ese es, al menos, el compromiso contraído al rechazar la pretensión de que se tuviera por decaído el interés procesal de los recurrentes y desaparecida la causa del recurso. 4.2.1.4. La cuestión de las recusaciones de diversos magistrados El recurso de los diputados populares ha dado lugar, asimismo, a una serie de recusaciones de diversos magistrados, aunque sólo una de ellas ha sido aceptada. Recusación que ha tenido un gran eco mediático29, si bien no debe 29 Eco mediático que ha llevado a no pocos excesos verbales, proferidos, incluso, por conocidos constitucionalistas. No de otra forma se puede calificar el artículo de opinión que con ocasión del Auto que estimó la recusación del magistrado Pérez Tremps, publicó el catedrático sevillano J. Pérez Royo en El País de 10 de febrero de 2007, bajo el título “Golpe de Estado”. Entre otras lindezas que dedicó al Tribunal, baste recordar la siguiente: “Este es el problema con el que tenemos que enfrentarnos. O se da por bueno el golpe de Estado y se acepta que a través de una turbia maniobra y con un Tribunal Constitucional mutilado se puede quebrar la voluntad constituida mediante la negociación entre el Parlamento de Cataluña y las Cortes Generales, voluntad refrendada por los ciudadanos en referéndum, o se hace frente al golpe de Estado, restaurando la legalidad y constituyendo El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 163 olvidarse que también las otras partes han utilizado el mismo arma procesal y han intentado, aunque sin éxito, la recusación de otros magistrados. En efecto, aunque la Presidenta del Tribunal fue recusada por diputados del grupo parlamentario popular, y ello por razón de su matrimonio con quien en su día pudo haber tenido alguna relación con la reforma del Estatuto (recusación que fue rechazada por ATC 383/2006, de 2 de noviembre, con voto particular concurrente del magistrado Rodríguez-Zapata), del mismo modo fue recusado, ahora por la Generalitat y el Parlamento de Cataluña, el magistrado García-Calvo, dado el contenido de su voto particular al Auto que inadmitió el recurso de amparo contra la tramitación parlamentaria de la Propuesta de reforma del Estatuto (recusación que tampoco prosperó: AATC 394/2006, de 7 de noviembre y 454/2006, de 12 de diciembre, a los que, no obstante, formuló voto particular concurrente la magistrada Pérez Vera) Igualmente se recusó, una vez más por la Generalitat, al magistrado Rodríguez-Zapata, aunque con igual suerte que las anteriores (ATC 177/2007, de 7 de marzo, confirmado en súplica por ATC 224/2007, de 19 de abril, y ATC 253/2007, de 22 de mayo) Incluso, por relación al magistrado Pérez Tremps, antes de estimarse su recusación (ATC 26/2007, de 5 de febrero), ya se había intentado (ATC 18/2006, de 24 de enero, también con votos particulares de los magistrados Rodríguez Arribas, García-Calvo y Rodríguez-Zapata) Por tanto, se ha producido un insólito baile de recusaciones que bien a las claras pone de manifiesto la tensión a la que el Tribunal ha quedado sometido30. Con la particularidad de que quiénes así han tensionado la situación son poderes públicos y responsables públicos, que no han dudado en hacer un uso intensivo de tales medios procesales en unos términos más propios de una controversia entre particulares en legítima defensa de sus derechos e intereses que un Tribunal Constitucional no mutilado que resuelva como el principio de legitimación democrática del Estado exige”. Y concluye: “Que hayamos llegado hasta aquí es un desastre. Pero de nada vale lamentarse. Estamos donde estamos. En este tipo de crisis es donde un sistema político se la juega. O prevalece la voluntad democráticamente constituida o prevalece el golpe de Estado. No hay más alternativa”. Aireando en los medios de comunicación este tipo de opiniones, fácilmente se puede comprender el punto de descomposición al que se ha llegado. 30 La propia secuencia temporal de los escritos de recusaciones resulta bien ilustrativa de lo que se afirma. Fracasada la primera recusación del magistrado Pérez Tremps, planteada el 2 de noviembre de 2005, la segunda recusación contra el mismo magistrado (aunque por los mismos motivos) se planteó el 31 de julio de 2006, si bien la decisión se retrasó hasta el 5 de febrero de 2007. Entre tanto, los días 11 y 13 de octubre de 2006, la Generalitat y el Parlamento de Cataluña recusaban al magistrado García-Calvo, incidente que se resolvería con cierta rapidez, concretamente el 7 de noviembre siguiente. Esta recusación fue contestada, no obstante, con la recusación de la Presidenta del Tribunal mediante escrito de 2 de noviembre de 2006 de los diputados del grupo popular, la cual fue en esta ocasión sorprendentemente resuelta el mismo día 2 de noviembre, inadmitiéndola de plano, aunque con el voto particular del magistrado Rodríguez-Zapata en el que, si bien compartiendo la decisión de inadmitir la recusación, advirtió que debía haber sido dictada en un momento procesal ulterior, una vez resultas previamente las recusaciones de los magistrados Pérez Tremps y GarcíaCalvo, aún pendientes de fallo. Resueltas, en fin, las recusaciones de la Presidenta y de los referidos magistrados, quizá a la vista de que la recusación de Pérez Tremps había prosperado (ATC de 5 de febrero de 2007), el 2 de marzo siguiente la Generalitat de Cataluña instó de nuevo otra recusación, ahora la del magistrado Rodríguez-Zapata, que, sin embargo, como ya he señalado, fue rechazada. 164 Germán Fernández Farreres de un proceso constitucional de control abstracto de normas31. Una práctica, por tanto, más que discutible a la que, sin embargo, el Tribunal no ha logrado responder con la debida homogeneidad, mostrándose, por el contrario, definitivamente dividido. En todo caso, el impacto de la recusación del magistrado Pérez Tremps se ha agrandado a la vista de la división interna del Tribunal y de la alteración del equilibrio que la misma suponía. Una división que se manifestó con toda crudeza en el ATC 26/2007, de 5 de febrero, estimatorio de la recusación. Hasta siete votos particulares se formularon, cinco discrepantes y dos concurrentes. Discrepantes los de la Presidenta Casas y los de los magistrados Pérez Vera, Gay Montalvo, Aragón Reyes y Sala Sánchez y concurrentes los de los magistrado Rodríguez-Zapata y Conde Martín de Hijas32. Una recusación, en fin, que ha llevado a que el mismo magistrado también haya quedado apartado del conocimiento del recurso planteado por el Defensor del Pueblo, al aceptársele la abstención que, tras la estimación de su recusación, vino a formular (ATC 36/2009, de 5 de febrero)33. Por lo demás, aún debe añadirse que, frente al ATC 26/2007, de 5 de febrero, la Generalitat de Cataluña interpuso recurso de súplica, que fue inadmitido por ATC 192/2007, de 21 de marzo, sin perjuicio de que también se formularan votos particulares concurrentes34, demostrándose así, por enésima vez, 31 A mi juicio, acierta una vez más en su apreciación J.L. Requejo Pagés, “Relación final …”, cit., p. 380, cuando afirma que “una iniciativa tan extraordinaria como es la recusación de un magistrado se ha convertido lamentablemente en un expediente muy socorrido, practicado, además, lo que en otras latitudes resultaría insólito, por poderes o responsables públicos y con fundamentos mucho más que discutibles”. Por lo demás, esta práctica de las recusaciones se ha generalizado, como se pudo comprobar con las planteadas con ocasión del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la LOTC. Una reforma que, por lo demás, brindó la oportunidad de corregir la remisión en blanco a las causas previstas en la LOPJ, para ajustarlas a la singularidad de los procesos constitucionales de control abstracto de normas (máxime cuando ya se había visto el uso que de las mismas se había hecho con ocasión de los recursos contra el Estatuto catalán); pero, por lo visto, ni al Gobierno, ni a las Cortes Generales, les pareció necesaria una corrección que, sin embargo, algunos ilustres juristas (y expresidentes del Tribunal) viene reclamando: vid., por ejemplo, M. Rodríguez-Piñero, “La protección jurídica de la posición institucional del Tribunal Constitucional”, en vol. col. El futuro de la justicia constitucional (Actas de las XII Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional), CEPyC/TC, Madrid, 2007, p. 13, y también P. Cruz Villalón, El estado del Tribunal Constitucional, cit., p. 7. 32 En este caso para puntualizar que aún debían haberse reforzado con otras las razones por las cuales el Tribunal, en esta resolución, no estaba vinculado por el precedente del ATC 18/2006 que rechazó la recusación del mismo magistrado. En su opinión, en aquél asunto no se aportaron los elementos fácticos aportados en la segunda recusación, a la vista de los cuales la misma resulta procedente. Y añaden, asimismo, una serie de consideraciones, con la misma finalidad de reforzar la argumentación, sobre la improcedencia de cuestionar la plena aplicabilidad de las causas de abstención y recusación previstas en la LOPJ, y ello sencillamente porque así lo dispone la LOTC, sin que, en su opinión, sea criterio hermenéutico adecuado “el de partir de una idea metanormativa de lo que deba ser un Tribunal Constitucional para desde ella, como prius lógico, fijar el alcance de los diversos contenidos de la Ley que lo rige”. 33 Se ha rechazado, sin embargo, su abstención en los demás recursos planteados por las Comunidades Autónomas, dado el objeto mucho más limitado de los mismos (AATC 37, 38, 39, 40, 40 y 41/2009, de 5 de febrero). 34 De una parte, el conjunto de la Presidenta y los magistrados Pérez Vera, Gay Montalvo, Sala Sánchez y Aragón Reyes, y de otra, el voto de García-Calvo. El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 165 que, cuando del asunto del Estatuto catalán se trata, hasta las cuestiones más marginales generan discrepancia entre los magistrados constitucionales35. V. LA IMPUGNACIÓN DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE ANDALUCÍA Tampoco el Estatuto de Autonomía de Andalucía ha escapado al recurso de inconstitucionalidad. Sin embargo, no deja de llamar la atención que ni el grupo parlamentario popular, ni el Defensor del Pueblo, que impugnaron gran parte del Estatuto de Cataluña, hayan recurrido la constitucionalidad de otros tantos preceptos del Estatuto andaluz muy similares o, incluso, coincidentes. Lo que plantea un problema añadido para el caso de que algunas previsiones del Estatuto catalán que se han reiterado por otros Estatutos sean declaradas inconstitucionales, tal como ya fuera anunciado en las solicitudes formuladas ante el Tribunal por la Abogacía del Estado y la Generalidad y Parlamento de Cataluña y que, ya como hemos visto, no prosperaron. 5.1. La inadmisión del recurso de inconstitucionalidad planteado por la Generalitat Valenciana El ATC 329/2007, de 12 de julio, inadmitió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Consell de la Generalitat valenciana contra el apartado 2 de la disposición adicional 3ª del nuevo Estatuto de Autonomía de Andalucía de 19 de marzo de 2007. Según el Auto, el recurso de inconstitucionalidad “[…] no cuestiona la inconstitucionalidad del precepto estatutario recurrido, sino su “incongruencia” respecto de lo establecido en la disposición adicional 3ª del Estatuto de Cataluña, reclamando del Tribunal que salve la indicada incongruencia entre ambos preceptos estatutarios a través de su labor interpretativa”. Esa incongruencia, a juicio del Gobierno valenciano, radicaría en que “[…] precepto recurrido acoge “la opción por la población como elemento definidor del quantum de las inversiones en Andalucía, frente a la opción por el PIB que adopta el Estatuto catalán”36. De manera que —siempre según el criterio del recurrente— dado que 35 En esta ocasión, siendo concurrentes con la decisión adoptada y, por tanto, sin trascendencia alguna para el asunto concreto planteado, los votos particulares vienen a discrepar entre sí acerca de la interpretación que debe darse a la expresión “en su caso” que utiliza el artículo 93.2 LOTC (“Contra las providencias y los autos que dicte el Tribunal Constitucional sólo procederá, en su caso, el recurso súplica, que no tendrá efecto suspensivo”) en relación con la revisión de las decisiones finales adoptadas en los incidentes de recusaciones. 36 La disposición adicional 3ª.2 del Estatuto andaluz establece que “la inversión destinada a Andalucía será equivalente al peso de la población andaluza sobre el conjunto del Estado para un período de siete años”, mientras que, en efecto, la disposición adicional 3ª.1 del Estatuto catalán fija un criterio distinto: “La inversión del Estado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de Compensación Interterritorial, se equipará a la participación relativa del producto interior bruto de Cataluña con 166 Germán Fernández Farreres “es claro que se adopte la variable que se adopte, ésta debe ser la misma en todos los Estatutos, so pena de que éstos caigan en una contradicción que les haga irracionales y, por ende, arbitrarios”, la pretensión deducida no fue otra que por el Tribunal se “determine la interpretación constitucional segunda del apartado segundo de la disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía”. Es evidente, sin embargo, que el planteamiento del recurso y, sobre todo, la pretensión resultaba insólita, o “extravagante”, según afirma el Auto de inadmisión. En realidad, puestos a cuestionar la constitucionalidad de la previsión estatutaria andaluza, se habría tenido que cuestionar también la correlativa del Estatuto catalán37 e, incluso, la de cualesquiera otros Estatutos con previsiones similares. Pero es que, además, si la solución que se adopte ha de ser, como regla, la misma en todos los Estatutos, a fin de evitar contradicciones, bien pudiera concluirse que lo que en realidad se está manteniendo es que en los Estatutos no deben figurar este tipo de previsiones. En cualquier caso, ninguna duda cabe que el recurso carecía de todo fundamento dada la forma y alcance de la pretensión, por lo que era perfectamente lógico que se inadmitiera el recurso al no satisfacer todos los requisitos de admisibilidad previstos en el artículo 33.1 LOTC. Tan evidente era la deficiencia de su formulación, que el asunto, rompiendo la tónica general, no logró en esta ocasión generar voto particular alguno. 5.2. El recurso del Gobierno de Extremadura También el Gobierno de Extremadura ha interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra las previsiones del Estatuto de Autonomía de Andalucía relativas a la delimitación de la competencia autonómica exclusiva en materia de aguas. El recurso ha sido admitido a trámite, estando pendiente de sentencia. VI. LOS RECURSOS CONTRA LOS ARTÍCULOS 19, 72 Y DISPOSICIÓN ADICIONAL 5ª DEL ESTATUTO DE ARAGÓN Y DEL ARTÍCULO 75.1 DEL ESTATUTO DE CASTILLA Y LEÓN La “guerra del agua” ha llevado a que el Gobierno de Extremadura no sólo haya cuestionado la configuración estatutaria de la competencia exclusiva en materia de aguas de Andalucía, sino a que también haya recurrido el artículo 75.1 del Estatuto de Castilla y León por infracción del orden constitucional relación al producto interior bruto del Estado para un período de siete años. Dichas inversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovías alternativas”. 37 No obstante, lo cierto es que la Generalitat valenciana así lo ha hecho en su recurso de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Cataluña (r.i. 9501/2006) El Tribunal Constitucional ante las reformas estatutarias 167 de distribución de competencias en la misma materia. Por su parte, la Comunidad de La Rioja ha impugnado las correspondientes previsiones del Estatuto de Aragón (artículos 19 y 72, y disposición adicional 5ª) por posible vulneración de los artículos 132, 147 y 149.1.22ª CE. Eclosión, pues, de conflictos interterritoriales en materias especialmente sensibles que sólo se puede explicar desde el injustificado desbordamiento de las normas autonómicas por relación a las competencias que al Estado le reserva la Constitución. Poniendo así de manifiesto la sinrazón del alcance dado a algunos aspectos de las reformas emprendidas. VII. APOSTILLA FINAL Hasta el momento de redactar esta pequeña crónica procesal, el problema territorial y con él, el problema del Tribunal Constitucional, han ido engrandeciéndose. Los medios de comunicación se han venido haciendo eco de continuas noticias, con augurios de distinto signo, en un clima de malestar creciente. En unos casos, el bloque de magistrados favorables a la constitucionalidad del Estatuto catalán en sus aspectos más nucleares, lograría la mayoría. En otros, la mayoría se habría inclinado a favor del bloque de los partidarios de la inconstitucionalidad en esos mismos aspectos. Así se ha ido enrareciendo el ambiente, dando paso a las más disparatadas posiciones que han llegado, incluso, a cuestionar la legitimidad del Tribunal para formular objeción alguna. Hasta que, en el último mes, las noticias desfavorables a la suerte del Estatuto han hecho acto de presencia y con ello se ha desatado la insólita campaña política de presiones, más o menos explícitas, a la que estamos asistiendo. Al final, ¿qué puede suceder? Al punto que hemos llegado, todo parece posible. Hasta pudiera suceder, aunque sería ya un acontecimiento excesivamente escandaloso, que fuera un Tribunal de composición distinta el que terminase dictando la esperada Sentencia. La renovación del Tribunal debió producirse en su momento, cuando correspondía, pero la estrategia política se impuso al estricto cumplimiento de la Constitución. Ésta quedó indefensa, a merced de una especie de pacto tácito de que fuera el Tribunal Casas el que resolviera el recurso contra el Estatuto catalán y no el nuevo Tribunal que debía constituirse. Una estrategia a la que de hecho los propios magistrados constitucionales en funciones se avinieron, anteponiendo formalmente la observancia de la LOTC38 —y, por tanto, no forzando, al menos, la situación creada mediante la presentación de su renuncia irrevocable—, a la defensa de la propia Constitución. Una defensa que, dadas las circunstancias del caso, sólo era ya posible desde esa actitud personal. Pero tampoco se 38 Recuérdese que el artículo 17.2 LOTC establece que “los magistrados del Tribunal Constitucional continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieran de sucederles”. 168 Germán Fernández Farreres hizo. No creo, pues, que, a estas alturas, vaya a retomarse la renovación del Tribunal antes de que la Sentencia en cuestión sea dictada, a pesar de que no otra parece ser la pretensión de quienes han comenzado a airear, como si fuese de hoy, que el Tribunal que ha de resolver no es un Tribunal de doce, sino de diez, y que, además, cuatro de los magistrados, se encuentran en funciones desde hace ya dos años39. La palabra “deslegitimación” ha hecho así acto de presencia, aunque, claro es, se trate de una burda imputación, sin fundamento jurídico ninguno. Con todo, no es menos cierto que el Tribunal ha quedado gravemente cuestionado. Por eso mismo, aunque sea lamentable decirlo, mucho es de temer que su decisión final, cualquiera que sea —incluso, en el mejor de los casos—, no vendrá a ser sino un punto y seguido en el grave problema territorial que han generado las reformas estatutarias acometidas. De manera que, dada la situación creada, es muy dudoso que la decisión del Tribunal pueda corregirla. Más aún, el riesgo que se corre es que esa decisión lleve a agravarla aún más. Llegados a este punto, deshacer los pasos dados va a resultar muy complicado. Tanto que tal vez no quede más remedio, aunque las dificultades serán enormes si no cambia la composición y correlación de fuerzas parlamentarias, que afrontar de una vez por todas la reforma constitucional. Algo que habría que hacer a no tardar, cuanto antes mejor. Una reforma, en suma, para corregir en todo lo necesario, y no es poco, la configuración territorial de Estado, gravemente afectada tras los nuevos Estatutos de Autonomía. Pero también, e importa no olvidar este extremo, para introducir aquellas otras medidas que ayuden a recuperar y a fortalecer nuestro sistema de justicia constitucional, ciertamente maltrecho tras la experiencia de las reformas estatutarias a las que se ha tenido que enfrentar. 39 Es el caso de la Presidenta y de los magistrados Jiménez Sánchez, Conde Martín de Hijas y Rodríguez-Zapata, que debían haber cesado en diciembre de 2007. Además, no se olvide que el mantenimiento de la magistrada Casas en la Presidencia del Tribunal a partir del 15 de junio de 2007 quedó directamente determinado por el legislador, al modificar el artículo 16.3 LOTC en virtud de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, no dando así ni tan siquiera ocasión a que fueran los propios magistrados los que, en su caso, procedieran a renovar su nombramiento hasta que se produjese su cese como magistrada por transcurso del plazo de nueve años, hecho que, como ya he señalado, debía producirse en diciembre del mismo año 2007. Por lo demás, no otra había venido siendo la práctica del Tribunal: vid. un relato detallado de los precedentes en mi trabajo La reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en REDC núm. 81 (2007), pp. 43 ss. La modificación, que no estaba prevista en el proyecto de Ley y que fue introducida en la Comisión Constitucional del Congreso, vino a producirse, pues, en un momento más que inoportuno, al vincularse inevitablemente con la cuestión de los recursos contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Se explica así el recurso de inconstitucionalidad de los diputados del Partido Popular del Congreso, que también daría lugar a una reiteración de recusaciones, primero por el Gobierno de la Nación (prosperando las de los magistrados Rodríguez-Zapata y García Calvo) y más tarde por parte de los recurrentes (que no prosperaron). De este modo, con un Pleno de ocho magistrados (dadas las recusaciones y las abstenciones de la Presidenta y del Vicepresidente), la STC 49/2008, de 9 de abril, desestimó el recurso, pero tres fueron los votos particulares discrepantes (Conde Martín de Hijas, Delgado Barrio y Rodríguez Arribas, no pudiendo sumarse a la discrepancia, que sin duda habrían manifestado, los dos magistrados recusados). De nuevo todo un espectáculo que vino a ratificar la crisis en la que el Tribunal había quedado sumido. III NOTAS Y DICTÁMENES Julián Aguilar García★ Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. REGULACIÓN.—2.1. Normativa española.—2.2. Normativa internacional.—III. AUTORREGULACIÓN DE LAS EMPRESAS.—IV. ¿AFECTA TODO ESTO, EN REALIDAD, A LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS, DADOS LOS PAÍSES A LOS QUE EXPORTAMOS? —V. ¿POR QUÉ EL TEMA ES IMPORTANTE?—5.1. Para los países en que tales prácticas puedan tener lugar.—5.2. Para las empresas españolas.—VI. CONCLUSIONES. RESUMEN Con frecuencia se habla en España de corrupción política o empresarial. Pero rara vez nos ocupamos de ese fenómeno cuando los funcionarios, políticos, agentes públicos, no son españoles sino extranjeros. Este artículo analiza brevemente la exigua legislación española en la materia, criticándola constructivamente sin entrar en detalles. También analizamos, con técnica impresionista (con pinceladas sueltas sin rematar los detalles pero que, en conjunto, dan la “impresión” de la realidad), normativa internacional y autorregulación empresarial. Reflexionamos sobre cómo afecta la corrupción a los países en que se produce frecuente o intensamente. Finalmente, enumeramos, comentándolos, los riesgos y desventajas que la corrupción en la contratación internacional supone también para las empresas que aparentemente, y a corto plazo, se benefician de ella. I. INTRODUCCIÓN La economía y la corrupción son dos de los temas que más recurrentemente pueblan las páginas de nuestros periódicos, sean de papel o digitales —y casi ★ Abogado. 172 Julián Aguilar García más en éstos—, y los minutos de los informativos televisivos y radiofónicos. Sin miedo a la generalización podríamos decir que todo el mundo está interesado (o debería estarlo) por la marcha de la economía y por la de nuestras empresas. Y si hay algo a lo que se presta atención es a la corrupción, o acusaciones — sean fundadas o no— de corrupción, presente en mayor o menor medida, en nuestra vida política o social. Todo esto es perfectamente lógico: de la marcha de nuestra economía depende en gran forma nuestro bienestar personal, familiar, social. De cómo les vayan las cosas a nuestras empresas dependen nuestros empleos, nuestras inversiones, nuestro patrimonio, el futuro de nuestros hijos en definitiva. Y, dentro de cuestiones políticas, que generalmente entusiasman a la población menos que a los medios de comunicación, las noticias relativas a corrupciones, supuestas o reales, sí atraen la atención porque indigna el mal uso de “nuestro dinero”, entre otras razones más o menos objetivas, pero todas muy humanas. Por eso, uniendo las dos cuestiones, se presta mucha atención siempre a cualquier noticia relativa a la concesión de un contrato con la administración pública a una empresa si se sospecha que ha mediado favoritismo, un sobre, un regalo excesivo, …, o si una administración pública no sanciona a una empresa infractora, o que se retrasa en la ejecución de un contrato, por ejemplo, si hay motivos para creer que esa inacción de la aludida administración pública, sea la que sea, se debe a explicaciones discutibles o a razones “non sanctas”. Pero estas noticias siempre se centran en supuestos que tienen lugar en España, y que por tanto afectan a las administraciones públicas españolas, sean estatales, autonómicas, locales. E independientemente de que la empresa relacionada sea española (más frecuente) o extranjera (de lo que también ha habido casos sonados en grandes obras de infraestructuras, por ejemplo). Rara vez, sin embargo, nos enteramos de que pueda haber habido alguna actuación reprochable de una empresa española en el extranjero, en la forma en que ha conseguido un contrato allende las fronteras patrias. Y sin embargo, es algo que nos afecta, que nos debería preocupar, y que desde luego está tratado en la legislación española, si bien de forma somera. En estas páginas vamos a ver en primer lugar qué dice la legislación española sobre las actuaciones de nuestras empresas en el extranjero. Lo compararemos con lo que algunos otros países tienen regulado respecto de cómo deben actuar sus nacionales, sus empresas, cuando actúan fuera de su territorio nacional. Y veremos someramente alguna norma, tratado, convenio, internacional. Pasaremos revista a la autorregulación que algunas (pero no muchas) empresas, especialmente sociedades cotizadas, hacen de esta cuestión, imponiéndose en ocasiones normas más allá de lo que la propia legislación exige, o al menos explicitándola, desarrollándola, haciendo una suerte de reglamento que desarrolla la ley. Analizaremos luego hasta qué punto esto puede o no preocuparnos, si tenemos en cuenta los países a los que exportamos (no nos debe preocupar igual si nuestras empresas exportan más que nada a Dinamarca, Nueva Zelanda o Suecia, sociedades aparentemente casi incorruptibles, que si lo hacen principalmente a países como Irak, Myanmar (la antigua Birmania) o Somalia, en que según algunas fuentes es imposible mover un pie sin introducirlo en un Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 173 profundo charco cenagoso de corrupción). Y reflexionaremos después sobre si el tema es realmente importante o si no lo es, sobre si debe preocuparnos o no. Cuestión aparentemente fácil en lo moral, pero no tanto, quizás, en la práctica, si lo analizamos a la luz de la experiencia de muchos países a lo largo de las épocas. II. REGULACIÓN 2.1. Normativa española Aunque este artículo no pretende ahondar en cuestiones jurídicas de cierta profundidad sino más bien propiciar una cierta reflexión mediante la difusión de una realidad generalmente mal conocida, sí parece razonable hacer una referencia somera a la legislación española sobre la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. La norma fundamental en nuestro ordenamiento jurídico acerca de esta materia aparece en el artículo 445 del Código Penal, cuyo tenor literal es como sigue: “1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas, corrompieren o intentaren corromper, por sí o por persona interpuesta, a las autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su cargo en beneficio de éstos o de un tercero, o atendieran a sus solicitudes al respecto, con el fin de que actúen o se abstengan de actuar en relación con el ejercicio de funciones públicas para conseguir o conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales, serán castigados con las penas previstas en el artículo 423, en sus respectivos casos. 2. Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código”. El 445 bis coincide con el primer apartado del 445 anterior. Por su parte, el artículo 423 establece que: “1. Los que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con las mismas penas de prisión y multa que éstos. 2. Los que atendieren las solicitudes de las autoridades o funcionarios públicos serán castigados con la pena inferior en grado a la prevista en el apartado anterior”. Y, por fin, el artículo 129 señala que: “1. El Juez o Tribunal, en los supuestos previstos en este Código y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal 174 Julián Aguilar García y de los titulares o de sus representantes legales, podrá imponer, motivadamente, las siguientes consecuencias: a) Clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad, asociación o fundación. c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el Juez Instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”. Se trata, pues, de una norma relativamente clara, …, aunque veremos que no tanto en la realidad. Una norma que tiene su origen en la Ley Orgánica 3/2000, de 11 de enero, que modifica el Código Penal en materia de cohecho, añadiendo el 445 bis al Código Penal de 1995. La exposición de motivos de la propia ley explica que la misma no es sino consecuencia del convenio de la OCDE para la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales, convenio que España firmó el 17 de diciembre de 1997, ratificándolo mediante Instrumento de 3 de enero de 2000 y publicándose en el BOE de 22 de febrero de 2002. Aún más reciente, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, modifica el artículo 445 (aunque debió, entendemos, decir el 445 bis), con el texto que hemos transcrito. No vamos a hacer unos comentarios técnicos, jurídicos, de esta regulación, pues no es el foro adecuado. Pero sí al menos queremos dar una cierta explicación de cómo debemos entender esta redacción. Esta regulación ha recibido algunas críticas, como la de que “rompe la coherencia interna propia del sistema de incriminación de una determinada materia, en este supuesto, del delito de cohecho” o que “olvida, entre otras cuestiones, que el Código Penal, por lo que al delito de cohecho se refiere, otorga distinta trascendencia al cohecho que tiene por objeto un acto justo y al que persigue un acto injusto, así como que la sanción del funcionario corrupto y la del particular corruptor se encuentran previstas en preceptos distintos, provocando así importantes dislates valorativos respecto a las genéricas formas Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 175 de cohecho tipificadas en los artículos 419 y ss CP/1995”. Además, se critica la “inadecuada ubicación del precepto examinado” y “la deficiente técnica de tipificación utilizada. En mi opinión, ni los términos empleados para describir la acción típica son adecuados ni tampoco la estructura adoptada por el delito. La norma que a continuación comentaremos presenta, desde esta óptica, dos graves deficiencias. En primer lugar, emplea términos imprecisos y obsoletos para describir la conducta delictiva (…) y, en segundo lugar, adopta la forma de tipo de participación necesario, puesto que es imprescindible la intervención de dos sujetos para cometer el delito —funcionario y particular— pero sin embargo, desde la perspectiva de la punibilidad, sanciona únicamente a uno de ellos, el particular, generando así importantes lagunas…” Si leemos el artículo del Código Penal, pues, vemos que el autor, el sujeto activo, puede ser cualquier particular. A nuestro legislador le preocupa el particular (normalmente empresario, sea persona física o jurídica, y español) que corrompe (o acepta pagar al funcionario ya corrompido, corrupto). Este funcionario público extranjero no es sancionado. Escapa a la regulación, porque tampoco podemos interpretar que forma parte de los funcionarios punibles por el 423 CP (sería una interpretación extensiva excesiva). ¿Por qué? La razón más fácilmente explicable es que cómo va a sancionarse en otro país a un funcionario extranjero por un delito cometido en ese país. Sin embargo, es una objeción parcial: ese funcionario extranjero puede residir en España, por ejemplo. O incidentalmente pasar por España. O no estar en su país. En otros delitos es frecuente dictar órdenes de busca y captura internacionales, y no hay razón clara por la que en este caso no pudiera hacerse. Otra razón podría ser la de entender que debe ser cada país el que considere si una determinada actuación de sus empleados públicos es o no punible, pues lo dañado es su tejido social, económico, legal. Pero, salvo que queramos cerrar los ojos a la realidad de muchos países, la explicación tampoco nos parece convincente, porque países especialmente corruptos no regularán (y/o no perseguirán, más bien) dichas conductas. Y porque, siendo ésta una razón más jurídica, no olvidemos que lo que estamos haciendo es desarrollar un convenio internacional del que somos parte, perseguir una conducta internacionalmente considerada como perniciosa y perseguible. No tiene sentido esa punibilidad sólo parcial, demediada, si la actuación está tipificada. Otra cuestión que no entendemos bien del precepto es por qué ha limitado lo sancionable a “conseguir o mantener un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades económicas internacionales”. Esto implica varias cosas, en nuestra opinión. Quizás la más obvia sea que se dejan fuera (y por tanto no las quiere sancionar el legislador español) cuando la dádiva, regalo, etc., se entrega para conseguir un contrato o beneficio “regular”, esto es, cuando se pague para conseguir algo legal. Rodríguez Puerta, María José, en Quintero Olivares, Gonzalo (Director) y Morales Prats, Fermín (Coordinador), “Comentarios al Código Penal, Tomo III, Parte Especial (art. 319 a DF 7.ª)”, pp. 718 y ss. Rodríguez Puerta, María José, op. cit., pp. 720 y 721. 176 Julián Aguilar García Aclaremos que cuando el 445.2 se refiere a particulares —personas jurídicas de carácter transitorio—, está incluyendo en la regulación no ya a personas jurídicas de índole estable, sociedades anónimas, limitadas, etc., sino a otras típicas precisamente de buena parte de la contratación mercantil internacional, como las Uniones Temporales de Empresas (UTE), Agrupaciones de Interés Económico (AIE), incluso posiblemente a Joint Ventures o meros acuerdos de colaboración que crean una estructura o un marco para la realización de una actividad, aunque en varios de estos casos no se cree una persona jurídica distinta de la de las sociedades que la forman, por lo que la responsabilidad será solidaria entre éstas, normalmente. Responsabilidad que normalmente no podrá ser penal, por aquello de que las “sociedades no delinquen” (societas delinquere non potest, en la formulación clásica del brocardo), sino que sólo lo hacen las personas (físicas) y por tanto sólo a éstas cabe aplicar tal tipo de responsabilidad. Por lo tanto, cuando haya personas jurídicas de por medio, la responsabilidad penal deberá aplicarse a las personas que en dichas sociedades tomaron las decisiones, obraron, actuaron. A las personas jurídicas, directamente, la responsabilidad genéricamente aceptada como aplicable es la de índole civil o administrativa. Otra cuestión que llama la atención (y por la que internacionalmente se llama la atención al legislador español) es la de la ausencia de definición de “autoridades o funcionarios públicos extranjeros o de organizaciones internacionales”. No es ánimo de precisión, afición de purista técnico: es que sin saber exactamente qué debe entenderse por tales, quiénes están comprendidos en esa definición, hay una serie de actuaciones que pueden quedar exentas de sanción. Especialmente si consideramos el carácter restrictivo con el que deben interpretarse las normas penales. Por ejemplo, quedaría fuera del precepto el entregar las “dádivas, etc” al responsable de una empresa pública, aunque gestione ingentes cantidades que provengan del erario público. Tampoco sería fácilmente sancionable esta actuación si el receptor fuese alguien cercano a un funcionario (familiar, “testaferro”, partido político), pero no el funcionario en sí. Como veremos, hay normativas (como la norteamericana) enormemente más precisas, aunque existe proyecto de sensible mejora de nuestra regulación. Y también el Convenio de la OCDE es mucho más preciso, pues sanciona de igual manera el pago a funcionario como a persona interpuesta, directo o indirecto, etc, y además define a funcionario público extranjero de manera amplia (“cualquier persona perteneciente al poder legislativo, ejecutivo o judicial de un país extranjero, sea designado o electo; cualquier persona en ejercicio de una función pública para un país extranjero, un organismo público o una empresa pública de un país extranjero; y cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional”). 2.2. Normativa internacional Como ya hemos tenido ocasión de señalar, la normativa española no es sino consecuencia de un convenio internacional del que España forma parte, el Convenio para la lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 177 las transacciones comerciales internacionales aprobado por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos, OCDE, que España firmó en 1997. Si la corrupción es un fenómeno generalizado en el mundo, presente en menor o mayor medida en todos los países, antiguo como el hombre probablemente, ello explica que cada país tenga o pueda tener su propia normativa. Pero es la generalización de las transacciones comerciales (nada nuevo por otra parte desde los fenicios acá), y en concreto el conocido fenómeno de la globalización, con la enorme facilidad de comunicaciones de información, de personas, de bienes, servicios y capitales, lo que ha motivado que el problema devenga tan enorme como es, trascendiendo las fronteras físicas y legales de los países individualmente considerados. Otra razón que ayuda a explicar por qué son ciertas organizaciones o entes internacionales quienes están impulsando en el mundo la regulación proscribiendo este tipo de actuaciones viene sin duda dada por el cierto “buenismo”, teñido de soberbia, que nos lleva a considerar que lo que vemos bueno para nuestras sociedades debe ser percibido como bueno en cualquier otra sociedad, algo sólita y dramáticamente erróneo (por desgracia para nosotros y con frecuencia para las propias sociedades en cuestión). Pero hay un último elemento que queremos destacar que influye mucho en la génesis de estas ideas y convenios internacionales, un elemento impecable técnica y económicamente, pero perfectamente alejado del “buenismo” a que aludía antes: la defensa de la competencia. Indudablemente, si una empresa o empresario se vale de la corrupción para obtener —y aun para intentar obtener— un contrato que de otra forma no habría obtenido —o para asegurarse la obtención de un contrato que de todas formas habría obtenido por ser la suya la mejor oferta, si es que era el caso—, indudablemente ello está falseando esa licitación (o poniendo las bases para el falseamiento de la próxima licitación en ese sector, país, administración). Esta tendencia legislativa está propagándose por la generalidad de países, y sin duda especialmente por “los de nuestro entorno”. Cuando se aprobó la modificación del Código Penal español para introducir la regulación ya explicada, todavía había países de la Unión Europea en que pagar a funcionarios extranjeros para conseguir irregularmente un contrato no estaba tipificado como delito. Por ejemplo, en la sección de economía de el diario “El Mundo” del miércoles 29 de diciembre de 1999, tras explicar algunas de las dificultades de aplicación práctica de esta norma, se podía leer que “… no obstante, la mera posibilidad de presentar denuncia puede tener un efecto disuasorio y multiplicador que corrija una tendencia que no estaba castigada en España ni en otros países. En Alemania, las empresas podían incluso deducir de sus impuestos el pago de comisiones en el extranjero hasta recientemente”. Obviamente, ya no se está en esa situación. Los diferentes países exportadores (EE.UU. y los de la Unión Europea, sobre todo, por lo que a esta materia se refiere; hay países igualmente —o más— exportadores, pero no tan preocupados, a qué engañarnos, por regular de manera que sus empresas sean sancionadas en estos casos), sabiendo que sus empresas pueden salir perjudicadas si la regulación de otros 178 Julián Aguilar García países no castiga a las empresas de esos otros países en caso de que éstas actúen con corrupción en terceros países, vigilan recíprocamente sus regulaciones (así, los EE.UU., como recordaba el mencionado artículo periodístico, había “llamado la atención a Alemania por no dejar claro cómo serán sus multas”. Digamos que al Gobierno americano le preocupaba que una empresa de ingeniería americana no obtuviera un contrato en Hispanoamérica, por ejemplo, porque una competidora alemana pudiera corromper al funcionario adjudicante ante la falta de regulación sancionadora clara en Alemania. Y viceversa). El Convenio de la OCDE sobre soborno de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales parte, al inicio de su preámbulo, de una premisa bastante realista, por no decir pesimista, sobre la naturaleza humana: “Considerando que el soborno es un fenómeno generalizado en las transacciones económicas internacionales, incluyendo el comercio y las inversiones, …” Y continúa dejando claro el motivo de preocupación: “… lo cual constituye una seria preocupación moral y política, socava y distorsiona las condiciones de competitividad internacional”. Y acepta perfectamente la idea antes vista de la “vigilancia” o “recelo” de unos países exportadores para con otros competidores, pues el último inciso de su preámbulo reza: “Reconociendo que obtener homogeneidad entre las medidas a ser adoptadas por las Partes es un objetivo esencial y el propósito de esta Convención, el cual requiere que la convención sea ratificada sin derogaciones que afecten esa homogeneidad; …” Para un mejor entendimiento del Convenio de la OCDE resulta muy aconsejable leer los “Comentarios” al mismo, del propio grupo de trabajo. Con carácter complementario, el COE o Convenio de Derecho Penal sobre la Corrupción, también del Consejo de Europa. También es interesante, cómo no, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que define también de forma muy amplia el concepto de funcionario público (por ejemplo, incluye expresamente a los que lo son con carácter honorario, y por supuesto a los que ocupan cargos en empresas públicas, o que en general presten un servicio público —lo cual puede ser interpretado, posiblemente de manera excesiva, de una manera amplísima para incluir a cualquier persona en sectores como los medios de comunicación, transportes, tecnologías, sanidad, servicios legales, etc, incluso aunque tengan carácter privado—). Por razones tanto prácticas (es todavía el principal exportador de este planeta) como de principios morales y aun religiosos (tendemos en Europa a olvidar este aspecto de Estados Unidos, mucho más real y presente de lo que creemos), así como por técnica jurídica propia de los países anglosajones, posiblemente la normativa más completa, precisa, detallada, en la materia sea la de Estados Traducción de Manfroni, Carlos, para su obra “Soborno Transnacional”, en http://www.worldpolicies.com/espaniol/st_oecdc_imprimible.html. La versión oficial inglesa se puede encontrar, por ejemplo, en http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/combatbribe.html. Se pueden encontrar por ejemplo en la misma web antes citada, http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/combatbribe2/html Texto en http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/lawconvention/html Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 179 Unidos. La norma fundamental es la denominada “Foreign Corrupt Practices Act of 1977” (FCPA). Por si la cantidad tuviese algo que ver con el contenido, lo que no necesariamente ocurre pero puede ser indiciario, permítasenos señalar que para lo que nuestro Código Penal dedica dos párrafos, esta norma norteamericana (y no es la única que regula aspectos de la materia) dedica una veintena de páginas. Otro ejemplo del detalle con el que se cuida esta materia desde el regulador americano es que el propio Gobierno publica una guía intentando describir, resumir, explicar y vulgarizar o facilitar el entendimiento y uso de la FCPA con el objeto de evitar que potenciales exportadores y pequeñas empresas, que no puedan obtener asesoramiento especializado en materia de la FCPA, puedan al menos conocer lo esencial de ésta. La finalidad de la FCPA fue, según el propio Congreso, la de “poner fin al soborno de funcionarios extranjeros y restaurar la confianza pública en la integridad del sistema empresarial americano”. Y no se trató de un brindis al aire, de una políticamente correcta declaración de intenciones, sino de una norma que las empresas (y los jueces, claro) norteamericanos se han tomado muy en serio, pues ha sido la base para la aplicación de multas millonarias (en dólares) para varias empresas, que han visto cómo dejaban de ser elegibles como contratistas de la Administración pública americana, e incluso ha supuesto el marco para posibilitar la condena a privación de libertad de empleados y directivos de tales empresas. Pero, por supuesto, no es una normativa ingenua, pues su resultado no podía acabar siendo el de situar a las empresas americanas en desventaja competitiva con empresas de otros países. Así, el Congreso ordenó en 1988 al Gobierno que iniciara negociaciones con los mayores socios comerciales de EE.UU. para asegurarse de que éstos también promulgaban una legislación homologable, similar. Y ello llevó al Convenio de la OCDE de 1997 repetidamente aludido más arriba. Esto es, la norma americana (a diferencia de la española) no es desarrollo o consecuencia, sino causa de ese Convenio internacional que en 1997 suscribió una treintena de países. Y es notablemente más completa, intentando desecar cualquier posible laguna legal que pudiera remotamente permitir impunemente la corrupción que se intenta combatir. Así, el “quién” queda sujeto a la ley es muy amplio (valga, como ejemplo, que se incluye un mero candidato a un puesto público o a un cargo político), y puede ser aplicado tanto por definición personal como territorial. La mera tentativa se penaliza. Se especifica que la dádiva, ofrecimiento, pago, etc., no tiene que ser en dinero. El uso de intermediarios está expresa y profusamente prohibido, e incluye como sancionable el pago sin saber que finalmente éste iría al funcionario público, si tal ignorancia es “deliberada”. Por terminar de describir e ilustrar la importancia dada en EE.UU. a la materia, baste recordar que existe Foreign Corrupct Practices Act, Antibribery Provisions, documento conjunto del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, Sección de Fraude, División Penal, y del Departamento de Comercio de los Estados Unidos, Oficina del Consejero Jefe para el Comercio Internacional, que hemos consultado en su actualización de 15 de marzo de 2002 y que puede ser consultada en http://www.usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/dojdocb.htm. 180 Julián Aguilar García un procedimiento oficial para aclararle a los interesados cualesquiera dudas al respecto, evitando subsiguientes posibles problemas legales en su país. Algo más importante y útil de lo que parece, pues no siempre resulta fácil deslindar un “detalle” comercial (no punible) de un “soborno” (punible), un empleado de una empresa pública (punible) de un asesor externo consultivo de un organismo no ejecutivo (punible o no según la relación y el caso), etc. Por supuesto, este tipo de regulación y su aplicación práctica depende de la realidad social, económica, legal, moral incluso, de los países donde tales actuaciones corruptas tienen o no tienen lugar. Sin apoyo político y recursos suficientes en tales países, toda esta normativa es de difícil aplicación, aunque sin duda peor sería que no existiera. En tales países debería haber “penalización adecuada, suficientes facultades de investigación, unidades policiales especiales, un aparato judicial independiente y la presencia de instrumentos tales como el control selectivo de la integridad”. Y, claro, la mera exigencia de una policía eficaz, con preparación y medios, ¡y limpia!, y de un aparato judicial independiente, ya está excluyendo, tristemente, a un alto porcentaje de países. Pero al menos debe ser exigible la existencia de una legislación que, partiendo de la internacional (teniendo en cuenta el Convenio OCDE, citado, y el informe del Secretario General de las Naciones Unidas sobre “Instrumentos legales internacionales existentes, recomendaciones y otros documentos que abordan la corrupción”, E/CN.º5/2001/3, o la Convención de las Naciones Unidas para la Corrupción ratificada por España el 9 de junio de 2006), pueda ser aplicable razonablemente en cada país. Se exige que haya medidas preventivas, transparencia, medidas educativas, medidas sancionadoras, medidas de control, cooperación internacional,… III. AUTORREGULACIÓN DE LAS EMPRESAS Ni que decir tiene que la mera acción legislativa no bastará para abolir la corrupción de las prácticas internacionales. La educación tiene una mayor importancia, como también lo tiene el papel de los medios y el de organismos y organizaciones, con frecuencia no gubernamentales, que investigan estas materias. Y la actuación de las propias empresas. Así lo reconocía la Declaración Final del “Segundo Foro Global sobre la lucha contra la corrupción y la salvaguarda de la integridad”: “Somos conscientes de que la corrupción no puede prosperar a la luz plena de la apertura. La transparencia y las formas imparciales de control público, unidas a la cooperación del sector privado, son de importancia capital. A los medios independientes y de vocación investigadora les corresponde desempeñar un papel fundamental”. Más adelante, recalcaba “los medios, la socie Nos referimos al Department of Justice´s Foreign Corrupt Practices Act Opinion Procedure. Global Forum on fighting corruption and safeguarding integrity II, La Haya, 31 de mayo de 2001. Se trataba de un foro de nivel ministerial. El primero había tenido lugar en Washington, EE.UU., del 24 al 26 de febrero de 1999. Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 181 dad civil y el sector privado son colaboradores indispensables del Gobierno (…) Es necesaria la adopción de una política de integridad del sector privado. En particular, tal política debería prever medidas eficaces que desalienten el empleo indebido de juristas en prácticas corruptas o delitos asociados”. Pues bien, ¿qué hacen las empresas españolas al respecto? Su actuación no es libérrima, desde luego. Si nos centramos en las sociedades cotizadas (respecto de las que no lo son la regulación es más parca aún, y la información pública inexistente casi), en el “Informe Olivencia”. (“El Gobierno de las Sociedades Cotizadas”) podemos leer: “… Pero esto no significa que el Consejo y la dirección de la compañía hayan de perseguir los intereses de los accionistas a cualquier precio, desconsiderando o considerando insuficientemente los que atañen a otros grupos implicados en la empresa y a la propia comunidad en que ésta se ubica. En este sentido, el interés de los accionistas proporciona una guía de actuación que necesariamente habrá de desarrollarse respetando las exigencias impuestas por el derecho (por ejemplo, normas fiscales o medioambientales), cumpliendo de buena fe las obligaciones contractuales explícitas e implícitas concertadas con otros interesados (trabajadores, proveedores, acreedores, clientes) y, en general, observando aquellos deberes éticos que razonablemente sean apropiados para la responsable conducción de los negocios”. ¿Qué traducción práctica tiene esto en materia de corrupción internacional para nuestras sociedades cotizadas? Pues, por no entrar a juzgar actuaciones (sobre las que en general no hay suficiente información contrastada de dominio público) sino regulaciones e intenciones, autorregulación en buena medida, conviene ver los Códigos de conducta o como quiera que cada sociedad los denomine y que por exigencia legal se publican, en el caso de las cotizadas, en sus páginas de Internet10. Y vemos que, como en botica, hay de todo. Por ejemplo, si tomamos la primera (por orden alfabético) de las sociedades que forman parte del índice selectivo de la Bolsa española, el IBEX 35, esto es, Abengoa, S.A. su “Código de Conducta”11 es especialmente preciso y extenso, y concuerda con las ideas que estamos reflejando en estas páginas y con la regulación internacional más estricta, no sólo en su filosofía (“La honradez, integridad y el buen juicio de los empleados, directivos y consejeros de Abengoa es fundamental para la reputación y el éxito de la compañía. El presente Código de Conducta rige los actos y relaciones de trabajo de los empleados, directivos y consejeros de Abengoa con los clientes y posibles clientes, con los compañeros, la competencia, los órganos de la Administración, con los medios de comunicación y con todas las demás personas o instituciones con las que la empresa tenga contacto”), pues hablar de filosofía y de principios generales es frecuente en las socieda Documento de la Comisión Especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades cotizadas: el gobierno de las sociedades cotizadas, Madrid, 26 de febrero de 1998. 10 Son visibles en general también en la web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, http://www.cnmv.es/index.htm. 11 http://www.abengoa.com/sites/abengoa/resources/pdf/gobierno_corporativo/gobierno_corporativo/normas_internas/07_CodConductaABG05.pdf 182 Julián Aguilar García des. En efecto, si tomamos aspectos más concretos del “Código de conducta” de esta cotizada, vemos que se regula de forma detallada y muy realista (algo infrecuente y digno de elogio) aspectos como el de los “regalos”: “Los regalos y las actividades de ocio son prácticas comunes que se utilizan en muchos sectores y países para reforzar las relaciones comerciales. La posición de Abengoa está clara en todo el mundo. No deberá aceptarse ni proporcionarse regalo o favor alguno, ni tampoco ninguna actividad de ocio, si obliga o parece obligar a la persona que lo reciba. No está permitido recibir ni entregar jamás regalos en efectivo ni en activos de alta liquidez. Los empleados de Abengoa pueden aceptar o conceder regalos, favores y actividades de ocio exclusivamente si cumplen todos los criterios siguientes: • Si no contravienen la ley o la política de la otra parte; • Si guardan coherencia con las prácticas comerciales habituales del país o sector; • Si guardan una relación razonable con las relaciones comerciales; • Si guardan coherencia con las directrices comerciales existentes; • Si no pueden interpretarse como cohecho, soborno o influencia inadecuada; y • Si no infringen los valores o la ética comercial de Abengoa de alguna otra manera”. Por recoger, se recoge incluso la referencia concreta a la FCPA americana: “Aparte de las disposiciones del presente Código de Conducta y demás políticas de Abengoa, los empleados que trabajen con cualquier entidad de la Administración de cualquier país tienen la obligación de conocer, entender y observar las leyes y reglamentos aplicables al desarrollo de negocios con entidades de la Administración. En el supuesto de que un órgano de la Administración nacional, estatal o local haya adoptado una política más restrictiva que la de Abengoa en materia de regalos y gratificaciones, los empleados y representantes de Abengoa deberán cumplir dicha política más estricta. Específicamente, la Ley de Prácticas Corruptas Extranjeras de Estados Unidos (en lo sucesivo, la U.S. Foreing Corrupt Practices Act “FCPA”) tipifica como delito que las empresas y sus directivos, consejeros, empleados y representantes paguen, prometan, ofrezcan o autoricen el pago de cualquier cosa de valor a cualquier responsable extranjero, partido político extranjero, responsable de partidos políticos extranjeros, candidatos a cargos políticos extranjeros o responsables de organizaciones públicas internacionales, al objeto de conseguir o mantener negocios. Hay leyes similares que han sido o están siendo adoptadas por otros países. Los pagos de esta naturaleza se oponen directamente a la política de Abengoa, incluso cuando la negativa a realizarlos pueda producir que Abengoa no realice una oportunidad de negocio. La FCPA también exige que las empresas mantengan libros, expedientes y contabilidad precisos y que diseñen un sistema de controles de contabilidad interna que sea suficiente como para garantizar de forma razonable que, entre otras cosas, los libros y archivos de la compañía reflejen, de forma razonablemente pormenorizada, las operaciones y enajenaciones de sus activos. Abengoa no entregará ni animará a nadie a entregar ningún tipo de incentivo a ningún empleado de la Administración, ni a ningún proveedor sometido a un contrato o subcontrato gubernamental o no gubernamental, al objeto de conseguir ningún contrato o ventaja comercial”. Y si ahora nos vamos al final del índice, llegando hasta Unión Fenosa, también encontraremos una formulación de principios obviamente adecuada en Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 183 su “Código de conducta del GRUPO UNIÓN FENOSA”12: “UNIÓN FENOSA cree en la necesidad de que el desarrollo de sus actividades se lleve a cabo considerando no únicamente los parámetros económicos, sino de igual forma, los sociales y medioambientales, para garantizar que sus actuaciones se enmarcan dentro de una política responsable, que además tenga en consideración los intereses de los distintos grupos con los que se relaciona. En consecuencia, UNIÓN FENOSA se compromete, de manera voluntaria, con la Responsabilidad Social Corporativa, lo cual conlleva prácticas de negocio transparentes, además del más estricto cumplimiento de la legalidad en cada uno de los países donde la organización opera (…) Los empleados y directivos del Grupo UNIÓN FENOSA deben actuar con integridad, profesionalidad y respeto”. Sin embargo, su concreción no es tan detallada y precisa como la vista más arriba en el caso de Abengoa, pues la eléctrica gallega se limita (y ya es bastante más que otras cotizadas) a afirmar, en el punto concreto relativo a prácticas corruptas: “Probidad en la gestión y medidas contra el soborno y la corrupción: UNIÓN FENOSA proscribe los sobornos a autoridades y funcionarios públicos y prohíbe a sus empleados dar a terceros o recibir de terceros pagos indebidos de cualquier tipo, ni regalos, dádivas o favores que estén fuera de los usos del mercado o que, por su valor, sus características o sus circunstancias, razonablemente puedan alterar el desarrollo de las relaciones comerciales, administrativas o profesionales en que intervengan sus empresas. Ningún empleado podrá llevar a cabo actuaciones en nombre de UNIÓN FENOSA que, directa o indirectamente, contribuyan al denominado “blanqueo de capitales”. Pero no creamos que este resultado de nuestra búsqueda, de éxito a la primera y razonable éxito a la última, va a ser tan frecuente a medida que nos deslizamos por el resto del Ibex35. En general, las sociedades suelen estar más centradas en regular las obligaciones y conducta internas en materia de información confidencial y del mercado de valores (algo respecto de lo cual ya hay una normativa española concreta y una vigilancia de la CNMV y algo, por tanto, respecto de lo que la normativa interna de la empresa es menos útil, salvo en cuanto a dar seguridad a los empleados afectados respecto de qué se puede o no se puede hacer, por quién, cómo y cuándo). O, dicho de otra forma, la autorregulación de nuestras mayores empresas cotizadas (que sin duda son las que más transacciones económicas internacionales desarrollan y concluyen) es irregular, esporádica, incompleta e inconcreta, en la mayor parte de los casos, fiando su actuación a la legislación española y de los países donde actúan (por supuesto) y al sentido común y honestidad naturales de sus empleados. Claramente, se puede hacer más. La importancia práctica de tener códigos de conducta detallados va mucho más allá de lo meramente estético y aun de propiciar la defensa de buena fe de la empresa frente a posibles acusaciones: permite actuar disciplinaria, laboralmente, y por vía de responsabilidad civil, contra los propios empleados, lo que tiene una gran importancia disuasoria de tales actuaciones. 12 http://www.unionfenosa.es/webuf/wcm/connect/674d28804c4dcddb89e6fbb20eee91ee/ Codigo+de+conducta.pdf?MOD=AJPERES 184 Julián Aguilar García IV. ¿AFECTA TODO ESTO, EN REALIDAD, A LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS, DADOS LOS PAÍSES A LOS QUE EXPORTAMOS? Seamos breves en la respuesta: en realidad sí que afecta, y mucho. Vamos a intentar justificar esta lacónica respuesta, combinando datos de exportaciones españolas (tomando para ello fuentes oficiales, en concreto las del ICEX, que a su vez elabora sus cuadros con base, entre otras fuentes, en los datos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, AEAT) con datos de corrupción en países (partiendo de fuentes no oficiales, como resulta obligado, y particularmente las de Transparency International, una organización no gubernamental tan discutida como reconocida, según para quién, pero de irrebatible importancia). Así, por no extendernos, digamos que si España exportó en 2008 aproximadamente ciento sesenta mil millones de euros a los principales 50 países destinatarios de exportaciones españolas, el 25% de nuestras exportaciones lo fueron a países que suspenden en el índice y estudio de percepción de corrupción que Transparency International pública. Visto desde otra perspectiva: la mitad de los cincuenta países a los que España exporta más, suspenden en materia de corrupción, según esa organización. Entre los que suspenden tenemos desde algunos que “casi aprueban”, como Sudáfrica, hasta los que resultan desastrosos en este campo, como Irán, Rusia o Venezuela, país éste el percibido como más corrupto de entre los significativos para las exportaciones españolas. En realidad, exagerando un poco, si excluimos a los países de la Unión Europea (más Suiza y Noruega) y a los de fuerte impronta anglosajona, el destino de nuestras exportaciones no es precisamente un oasis de limpieza en sus prácticas habituales. Lo que no implica juicio de valor alguno respecto de la actuación de las empresas españolas, porque no estamos afirmando que se valgan de corruptelas ni que exporten a esos países precisamente por su condición de proclives a un ambiente corrupto. Ni mucho menos. Las razones de que exportemos a ciertos países centro y sudamericanos, por ejemplo, es de índole ligüística, cultural, histórica, de relaciones incluso familiares durante decenios o aun siglos, etc. Pero esta realidad no puede ocultarnos el hecho, igualmente real, de que algunos de tales países centro y sudamericanos no se parezcan precisamente a Dinamarca, Finlandia o Nueva Zelanda en materia de escrupuloso respeto a la legalidad, a la transparencia, a la igualdad de oportunidades. Insistamos en que los datos son discutibles en sus detalles, entre otras cosas por su origen y tratamiento simplificador. Pero entendemos que resultan, por lo menos, ilustrativos y, probablemente, indiciarios de una realidad más o menos acusada. Además, todo esto depende de qué se considere corrupción, de dónde se ponga el listón, etc. Digamos, para dar una idea al respecto, que Transparency International suspende, en 2008, a 128 de los 180 países a los que extendió sus investigaciones, encuestas e informe. Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 185 V. ¿POR QUÉ EL TEMA ES IMPORTANTE? 5.1. Para los países en que tales prácticas puedan tener lugar Como recoge Díaz-Maroto y Villarejo13, “se ha señalado que la corrupción es considerada hoy en día como un gran problema social que puede poner en peligro la estabilidad y la seguridad de las sociedades, amenazar el desarrollo social, económico y político y arruinar el valor de la democracia y la moral”. El mismo autor recuerda que el Presidente del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), un órgano del Consejo de Europa creado en 199814, “ha llegado a afirmar que la corrupción representa el más peligroso de todos los fenómenos patológicos sociales porque no ataca al Estado, sus instituciones y los principios básicos de la democracia desde fuera, sino que los “corroe desde dentro”, como parte integrante de cada administración pública”. En concreto, la Resolución (98) que establece el GRECO, aprobada por el Grupo Multidisciplinario sobre la Corrupción en su reunión décimo tercera (23-27 de marzo de 1998), afirma: “Convencidos de que la corrupción representa una amenaza fundamental a la ley del derecho, democracia, derechos humanos, equidad y justicia social, pone en peligro el desarrollo económico y la estabilidad de las instituciones democráticas y los cimientos morales de la sociedad…15” La redacción, si se quiere un tanto ampulosa y grandilocuente pero perfectamente ajustada a la realidad, es bastante parecida en la “Declaración Final” del “Segundo Foro Global sobre la lucha contra la corrupción y la salvaguarda de la integridad”16, en cuyo segundo párrafo se lee que “todos estamos hondamente preocupados por la propagación de la corrupción; un virus capaz de paralizar los gobiernos, desacreditar las instituciones públicas y las corporaciones privadas y ejercer un impacto devastador en los derechos humanos de los pueblos, menoscabando, así, a la sociedad y el desarrollo de ésta y perjudicando en especial a los pobres”. Tampoco es muy distinta la redacción que le da la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cuyo preámbulo empieza de una forma genérica y discursiva pero va concretando de forma implacable los males que la corrupción causa a los países que la sufren y a sus ciudadanos: 13 Díaz-Maroto y Villarejo, Julio: “La corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El artículo 445 del código penal español”, en “ICADE. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales”, núm. 74, mayo-agosto 2008, pp. 199-223. En concreto, para la cita, p. 201. 14 Véase el documento constitutivo, por ejemplo, en la web del Departamento de Justicia del Gobierno de los Estados Unidos de Norte América, sumamente útil y completa: http://www.usdoj. gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/grecoagree.html 15 La traducción es nuestra. El original inglés se puede encontrar de nuevo en http://www. usdoj.gov/criminal/fraud/fcpa/intlagree/related/grecoagree.html. 16 Global Forum on fighting corruption and safeguarding integrity II, La Haya, 31 de mayo de 2001. 186 Julián Aguilar García “Preocupados por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, en particular la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero; Preocupados asimismo por los casos de corrupción que entrañan vastas cantidades de activos, los cuales pueden constituir una proporción importante de los recursos de los Estados, y que amenazan la estabilidad política y el desarrollo sostenible de esos Estados…” Parece evidente la relación, que también denuncia Transparency International, entre pobreza y corrupción. Un país en que genéricamente se aceptan pagos para beneficiar a un contratista internacional cuya oferta no es la mejor para un determinado servicio u obra, es un país que pagará más de la cuenta (detrayendo fondos de otros destinos posibles, como educación, seguridad, sanidad) o que no mejorará todo lo que de esa obra o servicio podría esperarse (piénsese que en buena medida los grandes contratos entre países medios o pobres y compañías internacionales se refieren a campos tales como infraestructuras, energía, vías o medios de comunicación, construcción de hospitales, etc.) Si seguimos jugando con los datos de Transparency International, y como recogía para los datos de 2007 el salvadoreño “Diario Latino”, el “cuarenta por ciento de los países que registraron un índice de tres puntos o menos, es decir, un nivel de percepción de corrupción desenfrenado, son calificados por el Banco Mundial como naciones de escasos ingresos17”. Y continúa: “Los países pobres son los que más sufren bajo el yugo de la corrupción y son ellos finalmente los que han de hacer frente al problema”. No es casualidad que los países que llevan años ocupando los primeros lugares en los ranking internacionales de lucha contra la corrupción sean también los países más competitivos. Los países escandinavos, Singapur, Nueva Zelanda, Suiza, etc, en algún caso EE.UU., están siempre en los primeros lugares, especialmente Finlandia que, no por casualidad, encabeza también la lista de resultados académicos, de calidad de la enseñanza, de sus niños y jóvenes. También son países en los que la aplicación de las nuevas tecnologías está más extendida. Y no tiene nada que ver con la riqueza material o de recursos naturales de tales países: ni los países escandinavos, ni Suiza, ni Nueva Zelanda, ni Singapur, …, tienen siquiera un pequeño porcentaje de la riqueza natural de Venezuela, Rusia o Irán, o de Nigeria por irnos a un extremo. Y el grado de competitividad y de bienestar medio de su población, ni que decir tiene, es muy superior en aquellos países que en éstos. Por cierto, y por ponernos donde nos corresponde, España está en el puesto 28, con un 6,5/10 en materia de percepción de corrupción, en 2008, según 17 http://www.diariolatino.com/es/20070926/internacionales/47511/ Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 187 Transparencia Internacional. El Banco Mundial nos sitúa en el puesto 29 en materia de Competitividad Global18. Por supuesto, no es casualidad que el lugar que se ocupa en transparencia (o lucha contra la corrupción) prácticamente coincida con el que se ocupa en competitividad (lo que, por otra parte, suele coincidir y, a largo plazo, necesariamente coincidirá, con el ranking de riqueza): no sólo le ocurre a España, sino a buena parte de los países. De hecho, como recoge Luis Martí19, el Banco Mundial “empeñado en su misión de alivio de la pobreza en el mundo…, crea otra variable-objetivo intermedia, la lucha anticorrupción (…) El Banco trabaja con la hipótesis de que la corrupción es un freno al desarrollo, de manera que al perseguir el objetivo intermedio de lucha contra la corrupción se estará también impulsando el objetivo principal…”. Aunque, como señala este autor acertada y originalmente, “verificar la hipótesis (de que la corrupción es un freno al desarrollo) no resulta fácil cuando se contempla el largo período de crecimiento sostenido que registran varias economías asiáticas cuyos indicadores de corrupción son bien poco ejemplares. Es inadmisible eludir la cuestión recurriendo al counterfactual de que, si esos países no tuviesen corrupción, habrían alcanzado tasas de inversión todavía más elevadas. El hecho es que esos países están consiguiendo reducir la pobreza…” Pero habría que preguntarse si esa reducción de pobreza es en términos macroeconómicos solamente o si redunda en beneficio generalizado de su población. Y, en todo caso, como el propio autor señala, “diversos análisis empíricos permiten suponer que existe alguna relación entre desarrollo y corrupción, y que no es precisamente positiva, pero las líneas de causalidad, que dictarían a su vez las vías de intervención, distan de ser bien conocidas”. En nuestra opinión, el que no se identifique con claridad cómo afecta la corrupción a la economía en nada empaña el hecho de que sí afecta, pues es una realidad estadística obstinada. Y, de otra parte, el problema que denuncia Martí, de no ver clara esa relación o el mecanismo de esa relación, posiblemente en alguna medida se corresponda únicamente con una cierta impaciencia: es verdad que algunas economías asiáticas crecen de manera sostenida pese a su corrupción pero, ¿desde hace cuánto y hasta cuándo? Y, además, ¿a qué porcentaje de su población beneficia? 5.2. Para las empresas españolas En una primera reflexión, tal vez correcta pero simplista, puede parecer ingenuo intentar resistir la tentación de la corrupción en países donde tradicionalmente lo que nosotros entendemos por corrupción es visto simplemente como la manera normal de hacer negocios. Puede parecer que es condenarnos a no vender un euro en tales países y a enfrentarnos incluso con acusaciones, 18 Véase el listado completo en http://www.weforum.org/pdf/gcr/2008/rankings.pdf. Martí, Luis: “Lucha contra la corrupción: la propuesta reconvertida del Banco Mundial” (ARI número 61/2007, de 30/05/2007, Real Instituto Elcano), en http://www.realinstitutoelcano. orgn:9081/wps/portal/rielcano 19 188 Julián Aguilar García como mejor defensa del corrupto frente a la imputación. Y, sin embargo, existen ventajas evidentes en caso de ser capaces de resistir esas tentaciones. Y, desde luego, evitamos ciertos riesgos. Analicémoslos muy someramente20: “a) Beneficios: — Tener reputación como empresa que funciona con ética aumenta las posibilidades de ser seleccionado como suministrador (o proveedor) de grandes multinacionales (especialmente norteamericanas y, poco a poco, de otros países, especialmente españolas, donde empieza a haber empresas cotizadas que exigen a sus proveedores y suministradores que certifiquen, asumiendo responsabilidad en caso de falsedad, que no emplean métodos corruptos, ni a menores de edad, que practican políticas de igualdad de trato por razones de sexo u otras, etc.) para su cadena de suministro, y un mejor acceso a los mercados internacionales. — Un historial de integridad incrementará las oportunidades de tener contratos con (nuestro o de países de nuestro entorno) el Gobierno (o con otras administraciones públicas o empresas u organismos dependientes de los mismos). — Con el establecimiento de un buen programa (interno, de la empresa) anticorrupción, nuestro negocio y nuestros asociados estarán mejor protegidos contra sanciones legales, pérdidas de licencias y aparición en “listas negras” (no obstante, este beneficio, para realmente serlo, requeriría del gobierno que aplique tales sanciones una seriedad y voluntad proscriptora que no siempre existe, si la corrupción entre la empresa y el funcionario se produce a alto nivel del gobierno en cuestión, o de forma muy generalizada, lo que lamentablemente ocurre en bastantes países). — Si nos planteamos la posibilidad de vender nuestro negocio, una buena reputación lo hará más atractivo para un adquirente (aunque, a qué engañarnos, un historial de buenas ventas, con volumen, márgenes operativos, rentabilidad, etc, para muchos potenciales compradores puede ser visto como más atractivo, y rara vez y difícilmente —salvo que permanezca el personal clave que también fuese vendedor— se va a incluir como contingencia penalizable en el contrato de adquisición el hecho de que las ventas bajen en años sucesivos a partir del cambio de control de la sociedad). — Un negocio con estándares de ética es un buen lugar para trabajar y animará unas buenas relaciones laborales y una buena moral. — Nuestro negocio será más atractivo para organizaciones financieras (especialmente si se trata de organizaciones multilaterales, públicas o semipúblicas, o con gran cercanía a lo político de países desarrollados, como el Banco Mundial, el Banco Inter-Americano de Desarrollo, etc). 20 La enumeración en cursiva, en inglés en el original, se puede encontrar en “Business Principles for Countering Bribery”, Small and Medium Enterprise (SME) Edition, Transparency International, 2008. Se puede consultar en la web de esta organización, www.transparency.org. Los comentarios entre paréntesis y en letra normal son nuestros. Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 189 — Nosotros, y no quien pague o reciba sobornos, tendremos el control de las decisiones de nuestro negocio (esta es, en nuestra opinión, la más importante de las ventajas: venderemos más o menos, trabajaremos más o menos, ganaremos más o menos, pero lo controlaremos nosotros; nuestro resultado será real y no artificial —y por ende poco sostenible—; no seremos susceptible de “chantaje” comercial o económico por esa causa; no nos veremos “forzados” a repetir esas actuaciones, acaso cada vez dando más dinero —y por ende deteriorando nuestros beneficios— para mantener los resultados o el crecimiento). Nuestra organización ahorrará dinero que, de otra forma, podría ser despilfarrado en sobornos, regalos y estímulos. b) Evitación de riesgos: — El soborno es ilegal en la mayor parte de los países (si bien el que sea ilegal no significa que en todos ellos se persiga, y de hecho hay muchas posibilidades de que en aquellos países en que la corrupción está muy presente, aunque la legislación sea muy estricta, no llegue a aplicarse o se aplique de manera laxa. Precisamente por esto es extraordinariamente importante que los países más desarrollados, en lo económico, en lo democrático y aun en lo moral —dicho sea esto con todas las dudas y matizaciones que se quiera—, tengan leyes que sancionen actuaciones corruptas en el extranjero por parte de sus nacionales, y que realmente las apliquen en serio, pues con frecuencia será el único lugar donde alguien podría ser sancionado por corrupción. Por poner un ejemplo, si un alemán paga a un funcionario de cierto país hispanoamericano —ejemplo ficticio por supuesto— para facilitar un contrato para el suministro de equipamiento ferroviario, es estadísticamente más probable que ese empresario alemán sea sancionado en Alemania que en el aludido país hispanoamericano), y por tanto supone una infracción que conlleva severas sanciones financieras e incluso el riesgo de prisión para los administradores y directivos responsables (además, conviene aclarar que los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos —D&O, en la jerga aseguradora— no cubren este tipo de sanciones, por supuesto). — Incluso si el país en que operamos o en el que vendemos no tiene leyes anticorrupción, podríamos también estar vendiendo en otros países que puedan aplicarnos sanciones por corrupción. — Hay un cierto número de iniciativas globales trabajando para eliminar la corrupción. La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, UNCAC, que entró en vigor en 2005, es el primer convenio global que cubre todas las formas de corrupción y aumentará de importancia a medida que devenga ley y sea ejecutado. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) lucha contra el soborno en los negocios internacionales por medio de su Convenio anticorrupción. Ha devenido ley en 37 países que han firmado la Convención, y acusaciones de soborno pueden 190 Julián Aguilar García ser planteadas ante sus correspondientes embajadas. Como el mismo Convenio establece, “la corrupción ya no es negocio como de costumbre”. — Si deseamos realizar negocios con las cadenas de suministro de grandes multinacionales, querrán saber si tenemos algún programa de anticorrupción, porque las compañías multinacionales (entendiendo por tales, sobre todo, las que cotizan en bolsa, dado que los organismos de supervisión —CNMV en el caso español, la SEC para los estadounidenses y para algunas empresas españolas que también cotizan en EE.UU.—, etc., al igual que los auditores y otros, se ocupan de manera especial de las sociedades cotizadas, que tienen que seguir una normativa específica mucho más estricta, lo que se justifica por la idea, real, de que en caso de actuar de manera improcedente pueden causar un daño elevado a un número potencialmente infinito de personas, pues además de empleados, acreedores, público en general, administraciones, etc., esto es, además de los grupos de interés o stakeholders propios de toda gran empresa, pueden afectar a un número casi ilimitado de accionistas o shareholders) están sujetas a leyes específicas y exigencias de transparencia que alcanzan a sus suministradores. Muchas grandes compañías ahora tienen procedimientos de revisión y, si no tenemos un programa anticorrupción, nuestro negocio es menos susceptible de ser seleccionado, o bien tendremos que adaptarnos a sus programas. — Una sanción por soborno puede significar pérdida de licencias de exportación, además de grandes multas (lo que de nuevo dependerá de los diferentes países en la letra y, sobre todo, en la práctica). — El soborno manchará nuestra empresa y acarreará la inevitable pérdida de reputación e incluso la inclusión en listas negras de ciertas organizaciones. Bancos, auditores y abogados están obligados a reportar cualquier anotación inexplicada o irregular, de conformidad con la legislación contra el lavado de dinero y contra el terrorismo (de todas formas, con ser totalmente cierta esta afirmación, tampoco podemos olvidar que en ocasiones una empresa puede sufrir una acusación infundada de corrupción; y ello podría ocurrir especialmente en países corruptos, claro. Contra eso lo único que se puede oponer es un intachable historial que haga menos creíble la acusación, además de políticas y protocolos internos explícitos y publicados que permitan disminuir o incluso eliminar las posibilidades de estar cerca de circunstancias que posibiliten esas falsas acusaciones (la vieja idea de que no sólo hay que ser ético, sino parecerlo). Fuera de ello, la otra posibilidad es tomar la decisión de no operar o vender en un cierto país, lo que posiblemente sea excesivo y nos penaliza tanto a nosotros como a los habitantes de ese país que ven como disminuye la competencia de la que se pueden beneficiar). — Las decisiones de negocio influidas por la corrupción no se basan en un sentido del negocio y probablemente llevarán a peores resultados. El dinero desperdiciado en sobornos es una pérdida para la organización y, una vez nos deslizamos por la senda de la corrupción, será más difícil volver atrás”. Normativa española sobre prácticas corruptas de nuestras empresas en el extranjero 191 Además de todo lo anterior, se falsea la competencia, concepto éste el de la competencia que beneficia a los países, a las personas que viven en ellos y reciben un servicio o producto, y a las empresas que invierten en I+D+i, que gestionan eficazmente y con eficiencia, etc. Por lo tanto, recurrir al recurso “fácil” de la corrupción, a medio plazo nos dejará fuera del mercado porque difícilmente resistiremos la tentación de dejar de invertir en eficiencia, en investigación, en hacer las cosas bien (todo lo cual requiere esfuerzo, tiempo, dinero, recursos, a veces sin garantía alguna de éxito) cuando tan “fácil” es asegurarse el “éxito” de manera expeditiva. VI. CONCLUSIONES Posiblemente nos hayamos alargado en exceso en las páginas anteriores. Intentaremos, pues, que las conclusiones en efecto sean tales —y breves— y no reflexiones añadidas o repetitivas: 1. La normativa sobre corrupción en las transacciones comerciales internacionales es de origen anglosajón, se desarrolla gracias a convenios internacionales y, por lo que se refiere a España, es básicamente penal, reciente y “manifiestamente mejorable”. 2. La colaboración de las propias empresas afectadas es fundamental. La autorregulación existe, con probabilidad, casi únicamente en las sociedades cotizadas, y con frecuencia se queda en el campo de las declaraciones de principios, bajando de manera menos sólita a la regulación precisa, concreta, taxativa. 3. La corrupción es una de las razones por las que muchos países, algunos de ellos de grandes riquezas naturales, no acaban de prosperar: sus recursos se despilfarran en vez de destinarse de manera eficiente a mejorar la situación de tales países y de sus habitantes. 4. Los países con los que las empresas españolas exportadoras trabajan son, con frecuencia, algunos de los que suspenden en las investigaciones independientes (criticables o discutibles en algunos casos y matices) sobre corrupción real o percibida, por lo que esta cuestión desde luego nos afecta como país exportador (aunque seamos más importador que exportador, dada nuestra balanza comercial). Una buena manera de cooperar al desarrollo de esos países podría ser mejorar nuestra lucha contra la corrupción, en la medida en que nos sea posible, en tales países y a través o en relación con nuestras empresas exportadoras. 5. La corrupción en las transacciones internacionales no sólo perjudica a los países en que tiene lugar. Perjudica también a las empresas que la practican, especialmente a medio y largo plazo. 6. Una mayor labor de concienciación, educativa, y reguladora, tanto en las empresas como en las administraciones públicas españolas, es posible y sería de agradecer en esta materia. Antonio Alonso Timón★ Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción y la realidad Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN COMO TRANSFORMACIÓN DE UNA REALIDAD FÍSICA EN UNA REALIDAD JURÍDICA.—III. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN EN LOS SISTEMAS DE EJECUCIÓN URBANÍSTICA.—IV. EL PRINCIPIO EQUITATIVO DE BENEFICIOS Y CARGAS Y LA COHERENCIA Y EQUIDAD EN LA UBICACIÓN DE LAS PARCELAS RESULTANTES EN ATENCIÓN A LAS PARCELAS APORTADAS.—V. EL NECESARIO RESPETO AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN.—VI. LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES Y JUSTIFICATIVOS DE LA APROBACIÓN DE UN PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y sus FRECUENTES OMISIONES. —VII. LA RELACIÓN ENTRE EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y EL PLANEAMIENTO APROBADO O EN VÍAS DE APROBACIÓN: LOS INTENTOS DE CUADRATURA DEL CÍRCULO VICIOSO.—VIII. LOS EFECTOS DE UN PROYECTO “PERVERSO”.—IX. CONCLUSIONES. RESUMEN El presente trabajo tiene como objetivo poner de manifiesto los abusos que, con demasiada frecuencia, se producen por parte de las Entidades Locales a la hora de aprobar los Proyectos de Reparcelación, que adolecen de importantes defectos de fondo y de forma, bien por desconocimiento en la utilización de los mismos o por malevolencia. Sólo mediante una jurisprudencia exigente que aplique principios de equidad que remedien las injusticias que a la hora de obtener el objetivo fun★ Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Pontificia Comillas. 194 Antonio Alonso Timón damental que persigue esta herramienta urbanística, cual es la equidistribución, conseguirá erradicar estas prácticas negligentes o malévolas. PALABRAS CLAVE: Urbanismo, Ordenación del Territorio. ABSTRACT The aim of this paper is to take notice of the frequent abuses the Town Councils make in Spain when passing the Subdivision of the land in the Town Planning procedure which often have important mistakes due to the lacks of knowledge or the dark intention of the planning maker. Only a solid and strong jurisprudence can avoid this bad practices and get the real goal this instrument is for, that is the consecution of the equity between the owners involved in this procedure. KEYWORDS: Town Planning, Town and Country Planning. I. INTRODUCCIÓN El urbanismo es uno de esos ámbitos en los que la tangibilidad de sus resultados hace que el algodón no engañe. Si utilizamos la definición simplista pero absolutamente intuitiva y razonable que consiste en afirmar que el urbanismo no es otra cosa que “hacer ciudad” (los anglosajones, como casi siempre, lo describen muy bien con el lenguaje a través de la expresión town planning) entenderemos que ese proceso, en el que intervienen muchos factores, operadores y, primordialmente, tiempo, acaba por conseguir un producto final perceptible y constatable. A través de la actividad urbanística se transforma la ciudad, se convierte en real el diseño potencial que los planificadores técnicos y los responsables políticos, investidos de la legitimidad democrática salida de las urnas y refrendada cada cuatro años, soñaron y quisieron para su urbe. Uno de los instrumentos que influye de manera decisiva en ese proceso de transformación física del suelo en una realidad jurídico-material diferente es el Proyecto de Reparcelación. El Proyecto de Reparcelación, al que coloquialmente yo denomino termomix, es el trámite fundamental que pone en funcionamiento todo el proceso urbanizador y edificatorio. La expresión coloquial referida no es casual ni baladí, sino que intenta aludir a lo que gráficamente se produce con demasiada frecuencia, desgraciadamente, cuando se aprueba un Proyecto de Reparcelación. Como sabemos, dicho instrumento consiste en la atribución de parcelas a los propietarios incluidos en un ámbito de actuación urbanística en virtud de las que inicialmente aportaron. Siguiendo con los términos coloquiales es como si yo, cuando deseo elaborar un buen gazpacho andaluz, pongo todos los ingredientes juntos, los sitúo en la cubeta de ese, dicen, artilugio fantástico que de tanta ayuda sirve en el proceso de elaboración de platos hoy en día, doy al botoncito de la mezcla y me sale... y me sale, pues, Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 195 ¿qué me sale? Eso, me sale un gazpacho en el que los ingredientes están todos mezclados y son irreconocibles. Pues eso es lo que ocurre en muchas ocasiones con el Proyecto de Reparcelación, que se convierte en un gazpacho en el que las parcelas resultantes nada tienen que ver con las inicialmente aportadas por los propietarios incluidos en el ámbito de actuación. Y es que el Proyecto de Reparcelación, mal utilizado, es un arma de destrucción masiva. Es una herramienta compleja que, en manos de personajes advenedizos, sibilinos o inconscientes produce unos efectos mortíferos y se convierte en fuente de todo tipo de atropellos debido a la arbitrariedad con que con relativa frecuencia se maneja. Es evidente que el sistema de ejecución urbanística que se esté utilizando influye sobremanera en la mayor o menor participación que el sujeto pasivo de tal lavativa ostenta, pero no es menos cierto que los abusos en la utilización de este instrumento son elevados en número e importantes en su cuantía económica. El objetivo de este trabajo es poner de manifiesto la dificultad que en numerosos supuestos entraña el manejo del Proyecto de Reparcelación por distintas causas, unas más justificables que otras, e identificar los puntos más polémicos dentro de los que se mueve la utilización de este instrumento, haciendo alusión a alguna jurisprudencia relevante sobre los puntos tratados. II. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN COMO LA TRANSFORMACIÓN DE UNA REALIDAD FÍSICA EN UNA REALIDAD JURÍDICA El objetivo básico y primario del Proyecto de Reparcelación es precisamente transformar una realidad física en una realidad jurídica, otorgando la propiedad sobre una parcela lista para urbanizar a un propietario que aportó una propiedad donde se ubicaba un patatal o simplemente un erial. Sin embargo, hay que destacar que no es el Proyecto de Reparcelación el que opera per se la transformación completa. Este instrumento da carta de naturaleza a dicha transformación y es un agente cooperador necesario del Planeamiento que inicia el proceso, pero para que dicha transformación se complete en su totalidad es necesario acudir a utensilios adicionales como el Proyecto de Urbanización. No obstante, el papel estelar del Proyecto de Reparcelación viene dado porque es él el que condiciona al Proyecto de Urbanización, que tiene que ejecutarse respetando el Planeamiento aprobado, pero muy especialmente la Reparcelación efectuada, que es el trámite en el que los propietarios se la juegan. El Proyecto de Reparcelación se sitúa así en un escalón intermedio entre el Planeamiento del que trae causa y el Proyecto de Urbanización que culmina ese proceso de transformación al que hemos hecho referencia anteriormente, siendo el trámite o instrumento que decide, manu militari en muchos casos, dependiendo del sistema de ejecución que se esté llevando a cabo, nada más y nada menos, la propiedad que habrá que adjudicar a cada propietario. Es, por 196 Antonio Alonso Timón ende, el que se encarga de hacer coincidir, como venimos comentando, la realidad física del patatal del tío Raimundo por la parcela donde ese tío Raimundo va a poder edificar las casitas para sus hijos o venderla a una promotora a cambio de casitas para sus hijos y dinerito contante y sonante. Es en este trámite de aprobación del Proyecto de Reparcelación donde el tío Raimundo se está jugando los cuartos, dicho de una manera coloquial pero perfectamente comprensible, por lo que si no está muy atento a la jugada le puede costar muy caro ya que las soluciones a una mala Reparcelación son prolongadas en el tiempo y costosas en recursos, como tendremos ocasión de ver más adelante. La importancia de una buena Reparcelación, como vemos, es decisiva y condiciona todos los trámites posteriores así como el Planeamiento del que trae causa dicha Reparcelación condiciona la misma por lo que si la cirugía inicial es buena el tratamiento posterior es más fácil de implantar pero si no se acierta inicialmente las consecuencias posteriores son difíciles de solucionar, costosas y dejan secuelas de por vida, al ser este proceso de transformación de la realidad física en una realidad jurídica un procedimiento en cascada que se apoya en varios instrumentos que se condicionan internamente. Esta última circunstancia descrita, la del no acierto en la aprobación del Planeamiento del que trae causa el Proyecto de Reparcelación es, desgraciadamente, demasiado habitual en nuestro urbanismo o, al menos, más habitual de lo que sería necesario. Este hecho se produce cuando el difícil equilibrio entre los intereses de los distintos propietarios a la hora de repartirse el pastel en el trámite de la Reparcelación se complica sobre manera porque la intervención administrativa previa en el trámite de aprobación del instrumento de Planeamiento del que trae causa el Proyecto de Reparcelación posterior es visiblemente, ladinamente, sospechosamente, veladamente generosa con las expectativas de unos propietarios (normalmente los mayoritarios) e inflexible con la de otros (casualmente los minoritarios). Ello en sí mismo no es criticable puesto que sería una manifestación más del principio democrático que debe regir el proceso de transformación del suelo, donde los intereses de la mayoría, expresados posteriormente en la Junta de Compensación a la hora de elaborar el Proyecto de Reparcelación, deben prevalecer sobre los intereses de la minoría. El problema se produce y la crítica debe efectuarse cuando esos intereses legítimos se transforman en espurios al atacar a derechos básicos de transformación como el reparto equitativo de beneficios y cargas, vulnerando principios bien asentados en la jurisprudencia, especialmente la comunitaria, como el de buena fe o confianza legítima y produciendo resultados a todas luces injustos y no justificados ni física ni jurídicamente. III. EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN EN LOS SISTEMAS DE EJECUCIÓN URBANÍSTICA Como ya se ha tenido ocasión de comentar al inicio de este trabajo, la forma de aprobación del Proyecto de Reparcelación es distinta dependiendo del sistema de ejecución utilizado. Podemos explicar de manera esquemática Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 197 y sintética las distintas modalidades de aprobación en atención al sistema de ejecución urbanística del siguiente modo: • S istema de compensación: es el sistema de ejecución, como sabemos, más utilizado a pesar de la aparición rutilante en los últimos años de la figura del agente urbanizador. En él es la Junta de Compensación, integrada por todos los propietarios, la encargada de presentar el Proyecto de Reparcelación a la administración actuante, es decir, el municipio donde radican los terrenos, para que éste lo apruebe con carácter definitivo. La Junta de Compensación, como sabemos, es una Entidad con naturaleza jurídico-pública que ostenta potestades administrativas que ejerce por delegación de la Administración actuante (Ayuntamiento). En este sistema la intervención de los propietarios de los terrenos es más acusada. La Junta dará audiencia a todos ellos y les interpelará acerca de sus deseos e intenciones por lo que a las parcelas resultantes hace referencia, de modo que la autonomía de los propietarios aquí es mayor, lo cual no significa que todos ellos consigan lo que anhelan puesto que serán los mayoritarios, representados normalmente por una promotora, constructora o cualquier otro grupo profesional urbanístico o inmobiliario, los que, en virtud del principio democrático al que aludíamos anteriormente, impongan sus preferencias. No obstante, es el sistema que más respeta a los minoritarios, quienes tienen la oportunidad de participar en la elaboración del Proyecto de Reparcelación e, incluso, de agruparse para hacer fuerza en el procedimiento y conseguir de esa manera sus objetivos frente a los mayoritarios. En último término, la Administración actuante (Ayuntamiento) debe ser el garante de que los derechos de los minoritarios se han respetado y de que el Proyecto de Reparcelación que la Junta le presenta es, asimismo, respetuoso con el resto de principios que deben seguirse a la hora de su aprobación, en especial el escrupuloso principio de la equidistribución de beneficios y cargas. • Sistema de cooperación: es un sistema de ejecución menos utilizado que el de compensación (desterrado incluso en alguna legislación autonómica) pero que se revela como adecuado en determinados municipios donde la actividad urbanística no es muy intensa. Aquí es la propia Administración actuante la que elabora y aprueba el Proyecto de Reparcelación previa presentación a los propietarios, quienes tienen la oportunidad de colaborar con dicha Administración en su elaboración. Siendo relevante la participación de los propietarios privados en este sistema de ejecución la autonomía de la voluntad de las partes no despliega tanta eficacia como en el sistema de compensación porque la sola presencia de la Administración actuante como juez y parte del procedimiento de elaboración de la Reparcelación condiciona sobremanera todo el trámite y hace surgir unos intereses ajenos que no son ya los mismos que representan los propietarios, aunque la legislación y 198 Antonio Alonso Timón la formalidad diga otra cosa. No obstante, al menos, la Administración actuante tiene la obligación de escucharles antes de aprobar el Proyecto de Reparcelación. Podríamos decir que, mientras en el sistema de compensación los propietarios tienen voz y voto a la hora de aprobar la Reparcelación, en el sistema de cooperación tan solo tienen voz, pero no voto. • Sistema de expropiación: es el sistema a través del cual es la propia Administración actuante la que aprueba manu militari el Proyecto de Reparcelación sin escuchar a los propietarios previamente. Es más, en puridad, es deseable que no escuche a ninguno. Y, en la práctica, en demasiadas ocasiones, escucha a algunos y niega el pan y la sal a otros. Aquí, por tanto, los propietarios no tienen ni voz ni voto. El juego de la autonomía de la voluntad de los propietarios, por consiguiente, es nulo. Es necesario aclarar que nos referimos a este sistema de expropiación y lo explicamos en este contexto cuando el pago del justiprecio que la Administración actuante realiza se realiza en especie a través de la adjudicación de parcelas resultantes como consecuencia de un convenio expropiatorio previo. Obviamente, si el pago del justiprecio se hace en metálico el propietario pierde todo derecho sobre su heredad y ninguna parcela resultante le será adjudicada. No obstante, ante la penuria económica de las haciendas locales es bastante habitual la celebración de este tipo de convenios expropiatorios entre la Administración actuante y los propietarios para impulsar el desarrollo de un determinado sector o unidad de ejecución. • Sistema de ejecución forzosa: este sistema, como sabemos, se utiliza en los supuestos en los que ha fallado el sistema elegido originariamente, normalmente el de compensación, y se caracteriza por el impulso que la Administración actuante efectúa ante el colapso sufrido bajo la ejecución del sistema al que viene a sustituir. Por lo que al Proyecto de Reparcelación hace referencia este sistema opera de forma muy parecida al de expropiación, siendo la propia Administración actuante la que lo elabora y aprueba. No obstante, alguna legislación autonómica prevé otras posibilidades en las que no entraremos en detalle ahora por trascender el objeto de este trabajo. Del resto de sistemas de ejecución que se prevén en las diferentes legislaciones autonómicas tan sólo cabe destacar el que más éxito ha tenido en los últimos tiempos. Nos referimos al denominado sistema de agente urbanizador, único sistema de gestión en Valencia y Castilla-La Mancha. En este sistema la ejecución se lleva a cabo a través de la presentación de un PAI (Proyecto de Actuación Integrada, en Valencia) o un PAU (Proyecto de Actuación Urbanizadora, en Castilla-La Mancha) donde se recoge la propuesta de reparto de beneficios y cargas que efectúa el agente urbanizador, que tiene que recoger la forma de remuneración del mismo (mediante terrenos cedidos por los propietarios o en metálico) y demás cuestiones referentes a Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 199 la ordenación de las parcelas resultantes y que tiene que ser aprobado por la Administración actuante. Para concluir, parece conveniente recordar que, sea cual fuere el sistema de ejecución por el que se opta para la aprobación del Proyecto de Reparcelación o del PAI o PAU en el caso de Valencia y Castilla-La Mancha, los propietarios que no estén de acuerdo con las parcelas resultantes que se les han otorgado pueden recurrir, primero en vía administrativa ante la Administración actuante y, posteriormente, si no ven satisfechas sus expectativas, ante la jurisdicción contencioso-administrativa. IV. EL PRINCIPIO EQUITATIVO DE BENEFICIOS Y CARGAS Y LA COHERENCIA Y EQUIDAD EN LA UBICACIÓN DE LAS PARCELAS RESULTANTES EN ATENCIÓN A LAS PARCELAS APORTADAS Este principio es la base sobre la que debe articularse todo Proyecto de Reparcelación. La equidistribución de beneficios y cargas entre los propietarios no sólo es el principio esencial que debe respetar dicho Proyecto sino que trasciende al mismo, articulándose, como uno de los verdaderos pilares sobre los que descansa la gestión urbanística en nuestro país. La aplicación práctica del mismo es muy sencilla y se efectúa a través de dos instrumentos concretos: el aprovechamiento medio o tipo y el Proyecto de Reparcelación que ahora se examina. El objetivo último que se persigue con el cumplimiento de este principio es evitar lo que ya hace tiempo denominaron como “lotería del planeamiento” los Profesores Castelao Rodríguez, J. y Santos Díez, R.. En idéntico sentido pero con distinta expresión el Profesor Porto Rey, E. afirma que el planeamiento es injusto por naturaleza y que tiene que ser la fase de gestión urbanística la que corrija los posibles tratamientos desiguales que los propietarios hayan tenido que sufrir a resultas de la aprobación de un Plan urbanístico. No parece lógico ni justo que un propietario sobre cuya parcela el planificador ha decidido que irá un parque público no pueda obtener ningún aprovechamiento mientras otro propietario sobre cuya parcela el planificador va a permitir la construcción de una torre de oficinas se quede con todo ese aprovechamiento urbanístico. Para evitar este trato desigual que por pura lógica y naturaleza el planeamiento dispensa al tener que mirar por los intereses de la ciudad y no por los de los propietarios nuestro urbanismo introdujo ya en la Ley del Suelo de 1975 y consolidó en el Texto Refundido de 1976 la técnica del aprovechamiento medio, rebautizada en la reforma legislativa urbanística 90-92 con el nombre Castelao Rodríguez, J. y Santos Díez, R.: “Derecho Urbanístico: manual para juristas y técnicos”. Editorial “El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados”, Madrid 2008, p. 323. Porto Rey, E.: “Manual de Urbanismo operativo en Municipios sin Planeamiento General”. Editorial Montecorvo, 1995, p. 286. 200 Antonio Alonso Timón de aprovechamiento tipo. Mediante ella, se iguala en aprovechamiento urbanístico a todos los propietarios incluidos en el polígono, sector o unidad de ejecución que se pretenda desarrollar atribuyéndoles un idéntico coeficiente de metros cuadrados de edificación sobre los metros cuadrados de su parcela resultante con lo que al quedar igualados en trato las únicas diferencias posibles que se dan entre ellos vendrán dadas por la cantidad de metros que aporte cada uno, es decir, si la parcela originaria de uno es del doble de metros cuadrados que la de otro ese primero tendrá el doble de aprovechamiento que ese segundo que aporta la mitad. Pues bien, esa sencilla técnica que acabamos de presentar cobra carta de naturaleza y despliega todos sus efectos prácticos a través del Proyecto de Reparcelación, que es el encargado de hacer cumplir el aprovechamiento atribuido para cada polígono, sector o unidad de ejecución. Pero no basta con eso. El objetivo del Proyecto de Reparcelación no acaba ahí. Mejor dicho, no debería acabar ahí sino que debe ir más allá en aras del tratamiento igualitario y justo de todos los propietarios. Con la aplicación práctica descrita del aprovechamiento medio o tipo el Proyecto de Reparcelación se limita a aplicar casi automáticamente una operación matemática pensada para reducir arbitrariedades administrativas pero ello, por si mismo, no es suficiente para equilibrar los beneficios y las cargas sino que debe acompañarse de medidas tanto o más efectivas que esa simple operación matemática como es la ubicación física de la parcela resultante en atención a la originariamente aportada por el propietario y el diseño o dibujo de la misma. Y es aquí donde encontramos casuística variopinta y donde florecen todo tipo de arbitrariedades y veleidades administrativas. Siguiendo con el tono didáctico empleado para la explicación de la técnica del aprovechamiento medio o tipo, se comprenderá fácilmente que si la técnica de la equidistribución de beneficios y cargas acabase ahí, con esa simple operación matemática tan reiteradamente aludida, se habría dado cumplimiento a la susodicha técnica sin más cuando, por ejemplo, se atribuye una parcela resultante en cuarta línea de playa a un señor que aportó originariamente una en primera línea, infringiéndole así un detrimento patrimonial indudable y se otorga otra a otro señor que, teniendo su heredad en cuarta línea, resulta agraciado por arte de magia con una parcela resultante en primera línea de playa, aumentando de esta manera notablemente el valor de la parcela atribuida. Todo ello se podría haber efectuado cumpliendo escrupulosamente con el aprovechamiento medio o tipo atribuido para cada uno de ellos, pero convendrán conmigo que el resultado, siendo legal, sería absolutamente injusto. Es por ello que la técnica del aprovechamiento medio o tipo debe ser complementada con otros principios importantes que son exigidos con cierto rigor por nuestra jurisprudencia, como es la coherencia y equidad en la ubicación física de la parcela resultante en atención a la originariamente aportada, cosa que no se cumple con la frecuencia que sería deseable. Nos encontramos demasiado a menudo con Proyectos de Reparcelación ad hoc que, cumpliendo con lo más visible y fiscalizable, como es la atribución objetiva de la técnica del aprovechamiento Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 201 medio o tipo, incumplen flagrantemente con la coherencia y equidad en la ubicación física de las parcelas resultantes, unas veces, las menos, por falta de pericia atribuible a quien elabora el Proyecto de Reparcelación y otras veces, las más, por una voluntad sibilina clara de favorecer los intereses de unos propietarios frente a otros. Si se produce por la primera de las causas apuntadas, la impericia, el resultado puede ser todavía más catastrófico para el propietario afectado negativamente pues puede ver cómo su parcela se convierte en un terreno absolutamente inservible para el objetivo que con él perseguía en atención al dibujo o diseño atribuido a la misma. Sería conveniente exigir a la jurisprudencia con más rigor todavía, si cabe, el control de estas arbitrariedades administrativas a la hora de atribuir parcelas resultantes en los Proyectos de Reparcelación que suponen un coste importante para los propietarios afectados, un debilitamiento de la gestión urbanística y una fuente constante de conflictos que con un rigor mucho mayor se podrían evitar enviando un mensaje claro en forma de aviso para navegantes intrépidos a los que no les pueden salir gratis sus veleidades, sus preferencias o su simple y puro desconocimiento. Resulta interesante analizar alguna jurisprudencia al respecto para comprobar el rigor con que últimamente se está exigiendo lo que es propio del instrumento que se analiza, que no es otra cosa que la consecución de la equidistribución de los beneficios y las cargas entre los propietarios afectados por la actuación reparcelatoria. Véase, por ejemplo, la STSJ Cataluña de 2 de febrero de 2002 (Fundamentos jurídicos 3.º y 7.º). En el Fundamento Jurídico 3.º se puede leer: “Toda actuación urbanística planificada ha de vertebrarse sobre el principio general del reparto equitativo de los beneficios y cargas que el planeamiento impone, de suerte tal que la quiebra de este principio inherente a la acción planificadora, haciendo recaer mayores cargas o beneficios sobre unos que sobre otros de los sujetos de derechos que intervienen, o quedan afectados, por el planeamiento a ejecutar, incide en la desigualdad incompatible con el principio recogido en el artículo 14 de nuestra Constitución. Además, dicho principio se encuentra expresamente contemplado en el Texto Refundido urbanístico catalán de 12 de julio, de 1990 [RCL 1990, 2759 y LCAT 1990, 266] (Decreto Legislativo 1/1990), tanto de forma general en su art. 3.2 b) cuando expresa que la competencia urbanística en orden al régimen del suelo comprenderá la función de impedir la desigual atribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados imponiendo la justa distribución, como en ámbitos más específicos en los que el principio se manifiesta a propósito de la regulación de las obligaciones de los propietarios del suelo urbano [120.3 a) y 120.4], o en materia de delimitación de polígonos [art. 167.2 b)] o de Unidades de Actuación (art. 167.3) sin que quepa olvidar la necesaria observancia del principio analizado en la ejecución urbanística en los sistemas de cooperación o compensación. 202 Antonio Alonso Timón Desde la óptica que tal principio proporciona es como han de ser examinados aquellos extremos del Plan Parcial de Torre Mirona que, modificados por el acuerdo de la Comisión de Urbanismo, son cuestionados por los recurrentes”. Por su parte, el Fundamento Jurídico 7.º afirma lo siguiente: “...no puede entenderse que las modificaciones 4 y 6 introducidas en el Plan Parcial por la Comisión de Urbanismo tengan razonabilidad bastante, ni respeten con escrúpulos el principio de justa distribución de beneficios y cargas. La aparición «d’un pou soterraC» (sic), por más que comprobada su existencia (dictamen pericial), no puede explicar una modificación del planeamiento preexistente, hasta el extremo de desplazar hacia el norte la alineación de la parcela..., propiedad de Feraer, SA, invadiendo espacio público perteneciente a zona viaria hasta suponer una pérdida en el mismo de 37,8 m2, según el dictamen pericial. Tampoco la afectación de una edificación en planta baja existente en aquella misma parcela núm..., de 11 metros de longitud en su fachada y 0,90 m de profundidad, ni el hecho de que bajo la misma exista una cámara de hormigón armado, donde se ubican las instalaciones de la planta de pintura de la industria (por lo demás ya no existente cuando el perito procesal efectuó su reconocimiento del lugar), justifica un ajuste de la alineación, inflexionándola, del tramo correspondiente al vial norte (S-R), paralelo a la carretera. Todo ello, máxime, cuando tales modificaciones comportan, en el primer supuesto, y según el razonado dictamen pericial, una modificación de la fachada de otras parcelas, quebrando con ello aquel principio de equitativa distribución de las cargas y beneficios que del planeamiento urbanístico derivan para los propietarios todos por él afectados”. Podríamos traer a colación también la reciente STS de 2 de octubre de 2007, que, confirmando una STSJ Valencia y haciéndose eco de uno de sus Fundamentos Jurídicos, afirma lo siguiente: “A la vista del Plano antes citado, queda claro que no ha existido la adecuada proporción en el dibujo o diseño efectivo de las parcelas resultantes en relación con las antiguas fincas. Así, es evidente que las parcelas B y C tienen un excesiva longitud de fachada a vía pública, en relación a la profundidad en la manzana resultante y no guardan relación con la configuración de las antiguas fincas de las que proceden, sobre todo con la núm. 4, prácticamente un cuadrilátero, al quedar la resultante de ella, la C, convertida en un rectángulo con larga fachada al acceso a la autopista siete veces superior a la profundidad en la manzana, cuando lo correcto es que fuese casi cuadrada o que la fechada se repartiera entre las calles al sur y oeste, dado que lindaba así en su origen, no casi todo al sur, linderos que, conforme consta en la planimetría aportada por la Administración demandada, no tienen ni mucho menos el mismo valor económico-urbanístico”. Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 203 V. EL NECESARIO RESPETO AL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA EN LA ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE REPARCELACIÓN El principio de confianza legítima es bien conocido en el ámbito de la jurisprudencia comunitaria tras la elaboración y aplicación rigurosa que del mismo efectúa con frecuencia el Tribunal de Justicia de la Unión. No es un principio desconocido para los tribunales nacionales, quienes, siguiendo la estela del referido Tribunal, la han ido incorporando progresivamente a su repertorio jurisprudencial nacional. Así ha sido también en nuestro país, donde es bien conocido y aplicado con mayor frecuencia cada vez por nuestra jurisprudencia en ámbitos muy diversos. Como se encarga en poner de manifiesto Sanz Rubiales, “para el Tribunal de Justicia, las normas europeas deben respetar la confianza legítima que los particulares —como consecuencia del comportamientode las autoridades comunitarias— hayan podido depositar en laestabilidad de una determinada ordenación. De esta forma, va más lejos en la protección de la confianza que los ordenamientos de la mayoría de los Estados miembros, que han venido reduciendo el alcance de su aplicación a la actividad derivada de los actos administrativos. Así, lo ha calificado en diversas ocasiones como «principio fundamental de la Comunidad que «forma parte del orden jurídico comunitario», o como «una de las reglas superiores del orden jurídico comunitario, destinado a proteger a los particulares». En definitiva, en cuanto que se impone a la actividad normativa comunitaria (y no sólo a la de mera gestión administrativa), ostentaría rango «constitucional”. La primera jurisprudencia comunitaria que se fue encargando de definir los contornos de este principio, en una decidida y valiente apuesta del Tribunal de Justicia se puede situar a finales de los años 70. Estos pronunciamientos, pioneros en la utilización del mismo por parte del Tribunal, suponen una mejora de la seguridad en las relaciones jurídicas a través de la posibilidad de otorgar efectos vinculantes a las actuaciones de las partes que indiquen a la contraparte una voluntad clara de actuar en un sentido para la conclusión de un negocio jurídico. Así, con la aplicación de este principio, el Alto Tribunal Comunitario Sobre el principio de confianza legítima en general, véase García de Enterría, E.: “El principio de protección de la confianza legítima como supuesto título justificativo de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador. Revista de Administración Pública (RAP), núm. 159 (septiembrediciembre de 2002). Sanz Rubiales, I.: “El principio de confianza legítima, limitador del poder normativo comunitario”. Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 59, 2000, p. 95. STJCE de 16 de mayo de 1979 (as. 84/78, Tomadini). STJCE de 5 de mayo de 1981 (as. 112/80, Dürbeck c/ Hauptzollamt Main-Flughafen). STJCE de 21 de setiembre de 1983, (as. acumulados 205 a 215/82, Deutsche Milchkontor c. Alemania, Rec. p. 2669). STJCE de 14 de mayo de 1975, as. CNTA, 74/74. Más recientemente, véase, entre otros, STJCE de 19 de mayo de 1992, Mulder y otros c. Consejo y Comisión, asuntos acumulados 104/89 y 37/90, Rec. 1992, p. 3132, y otros. 204 Antonio Alonso Timón ha conseguido progresos notables en el ámbito de la contratación pública primordialmente, declarando la responsabilidad extracontractual de los poderes públicos ante actuaciones de las que se deducía claramente su intención de contratar con un determinado sujeto al que se le obliga a realizar determinadas actuaciones en previsión de la celebración inminente del citado contrato y que, finalmente, como consecuencia del cambio de reglas de juego que, en el último instante, realiza la administración no resulta ser el adjudicatario del contrato. Las consecuencias son extraordinarias. El Tribunal en estos casos no puede declarar, obviamente, la responsabilidad contractual del poder público porque no hay contrato de por medio, pero sí que puede declarar una responsabilidad extracontractual cuando era clara su intención de celebrar el contrato y es él que cambia de manera poco ortodoxa y de modo poco justificable el procedimiento, los criterios o cualquier otro aspecto relevante que influya en la decisión definitiva sobre la adjudicación del contrato. De esta forma, se consiguen dos objetivos: el primero y más importante, la tutela de la contraparte que ha incurrido en gastos como consecuencia de las actividades que ha llevado a cabo ante la inminencia del comienzo de la actividad objeto del contrato y el segundo y no menos trascendente, el coste que supone cambiar las reglas del juego de manera injustificada, con ataque directo a la seguridad jurídica y con traición a la legítima confianza en que las reglas del juego iban a permanecer tal y como se definieron en su momento y en base a las cuales las partes perseguían la consecución de unos legítimos objetivos. Con este segundo objetivo se debería conseguir indirectamente la cautela en la actuación de los poderes públicos, a quienes se les deja muy claro que su arbitrariedad no les va a salir gratis y que, por ende, se tendrán que pensar muy bien la cosas antes de cambiar caprichosamente y sin justificación para el interés público, los criterios que rigen sus actuaciones con relevancia para terceros. La jurisprudencia española ha ido acogiendo progresivamente este principio de confianza legítima y aplicándolo a ámbitos muy diversos. Podemos encontrar pronunciamientos de nuestro Tribunal Supremo que aplican de manera clara y rotunda el principio de confianza desde finales de los años 90. Véase por ejemplo la STS de 3 de marzo de 1999. Si lo que hasta ahora venimos comentando ha dado sus frutos y se ha demostrado eficaz para combatir la arbitrariedad en el todopoderoso terreno de la contratación pública nada impide que su extrapolación pueda llevarse a cabo El FJ 6.º de dicha Setencia establece lo siguiente: “...Estos conceptos, utilizados por las sentencias de esta Sala últimamente citadas, están estrechamente relacionados con el principio de confianza legítima enunciado por el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas. La virtualidad de este principio puede comportar la anulación y, cuando menos, obliga a responder en el marco comunitario, de la alteración (sin conocimiento anticipado, sin medidas transitorias suficientes para que los sujetos puedan acomodar su conducta económica y proporcionadas al interés público en juego, y sin las debidas medidas correctoras o compensatorias) de las circunstancias económicas habituales y estables, generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento. Sin embargo, el principio de confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente, la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones comunitarias, ni les reconoce un derecho adquirido al mantenimiento de una ventaja”. Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 205 en el ámbito del urbanismo. Es más, como tendremos ocasión de poner de manifiesto en alguna referencia jurisprudencial, su aplicación al mismo es más que conveniente como forma de tutelar por vía directa los desmanes de nuestras administraciones a la hora de emplear las herramientas que permiten la creación de la ciudad y de solventar, de manera indirecta el enorme problema que supone el hecho de que los poderes públicos que actúan en materia urbanística sepan que, en la mayoría de las ocasiones, sus caprichos injustificados les salgan gratis. Es decir, en el ámbito urbanístico la aplicación práctica del principio de confianza legítima persigue y consigue los mismos objetivos que en otos ámbitos del orbe jurídico. Ni nada más, ni nada menos. Por consiguiente, ¿por qué no se debe aplicar este principio al urbanismo? Afortunadamente, como acabamos de señalar existe una reciente jurisprudencia en nuestro país proclive a dicha aplicación práctica que está consiguiendo resultados muy satisfactorios pero que debe generalizarse, extenderse y exigir el rigor en el cumplimiento de las reglas del juego en un terreno como el urbanismo al que hay que sacar de la Ley de la jungla. Se dirá por parte de algunos que la extrapolación de la aplicación práctica del principio de confianza legítima al ámbito urbanístico en los términos y con la comprensión que del mismo tiene y exige el Tribunal de Justicia de la Unión no bastaría para frenar las barbaridades urbanísticas y los atropellos que en muchos casos en este ámbito se cometen por parte de los poderes públicos actuantes (esencialmente los Ayuntamientos, tan ávidos de ingresos para mejorar sus escuálidas arcas que no dudan en anteponer algunos intereses ostensiblemente espurios frente al interés general). Yo les digo que la aplicación estricta de este principio en este ámbito mejoraría notablemente algunos de los problemas más importantes con los que se encuentran los particulares maltratados injustificadamente por las Administraciones actuantes, quienes se pensarían mucho más las consecuencias, no gratuitas precisamente, de sus actos y que este principio debe ser de obligado cumplimiento, debe ser una garantía de mínimos, si queremos que realmente la propiedad privada, algo tan sacrosanto en un verdadero Estado de Derecho, se vea tutelada y, por ende, respetada y amparada. VI. LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES Y JUSTIFICATIVOS DE LA APROBACIÓN DE UN PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y SUS FRECUENTES OMISIONES Es bastante frecuente que los Proyectos de Reparcelación que adolecen de defectos de fondo también observen defectos de forma. Algunos, incluso, no respetan contenidos mínimos exigibles. Pasamos a detallar algunas de las omisiones más frecuentes. Los documentos formales exigidos para la aprobación de los Proyectos de Reparcelación se siguen rigiendo hoy por lo establecido por el artículo 82 del Reglamento de Gestión Urbanística, toda vez que las legislaciones urbanísticas autonómicas no han entrado a regular esta cuestión en profundidad, aceptan- 206 Antonio Alonso Timón do así implícitamente la regulación contenida en la norma citada. Los documentos exigidos por dicho precepto son los siguientes: a. Memoria. b. Relación de propietarios e interesados, con expresión de la naturaleza y cuantía de su derecho. c. Propuesta de adjudicación de las fincas resultantes con expresión del aprovechamiento urbanístico que a cada una corresponda y designación nominal de los adjudicatarios. d. Tasación de los derechos, edificaciones, construcciones o Plantaciones que deban extinguirse o destruirse para la ejecución del Plan. e. Cuenta de liquidación provisional. f. Planos f.1. Plano de situación y relación con la ciudad. f.2. Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas, edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno. f.3. Plano de ordenación, en el que se reproduzca, a la misma escala que el anterior, el correspondiente plano del Plan que se ejecute. f.4. Plano de clasificación y valoración de las superficies adjudicadas. f.5. Plano de adjudicación, con expresión de los linderos de las fincas resultantes adjudicadas. f.6. Plano superpuesto de los de información y adjudicación (f.2. y f.5.). Es verdad que el apartado segundo de dicho precepto establece una flexibilidad en la exigencia de toda esta documentación al permitir que se reduzca o amplíe la documentación referida en su apartado primero en congruencia con el contenido efectivo de la reparcelación en cada caso, pero no es menos cierto que, en muchas ocasiones, esa reducción de la documentación obedece más a desconocimiento, desidia o “Ley del mínimo esfuerzo”, afectando gravemente a la congruencia del Proyecto en cuestión. Aunque no es habitual, a veces nos podemos encontrar con una situación tan grotesca como que falta incluso la propia Memoria del Proyecto. Ya digo que no es habitual, afortunadamente, pero casos de este incumplimiento se han observado y han tenido que ser corregidos incluso por nuestra jurisprudencia . Más frecuente es el defecto consistente en la omisión de la cuenta de liquidación provisional, exigida por el artículo 82.1.e) del Reglamento de Gestión Urbanística. Este documento tiene por finalidad que las fincas resultantes queden afectadas, con carácter real, como garantía de pago, tal y como Véase a este respecto la STSJ de Murcia de 2 de junio de 1999. (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª.), sentencia núm. 493/1999. Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 207 establece el artículo 126 del citado ya Reglamento de Gestión Urbanística, que reza así: “1. Las fincas resultantes quedaran afectadas, con carácter real, al pago del saldo de la cuenta de liquidación del proyecto de reparcelación aprobado que a cada una se le asigne. 2. Esta afección será preferente a cualquier otra y a todas hipotecas y cargas anteriores, excepto a los créditos en favor del Estado a que se refiere el número 1 del artículo 1.923 del Código Civil y a los demás créditos tributarios en favor del Estado, que estén vencidos y no satisfechos y se hayan hecho constar en el Registro antes de practicarse la afección a que el presente artículo se refiere. 3. La afección será cancelada a instancia de parte interesada, a la que se acompañe certificación del órgano actuante expresiva de estar pagada la cuenta de liquidación definitiva referente a la finca de que se trate. En todo caso la afección caducará y deberá ser cancelada a los dos años de haberse hecho constar el saldo de la liquidación definitiva, y si no constare, a los siete años de haberse extendido la nota de afección la cancelación se practicará a instancia de parte interesada o de oficio al practicarse algún otro asiento o expedirse certificación relativa a la finca afectada”. Pues bien, la omisión de este trámite formal, aparte de la idea que puede dar de improvisación y desconocimiento tanto de la legislación vigente como de la práctica cotidiana de nuestro urbanismo, supone la generación de un caos gratuito y perfectamente evitable en el caso de que haya problemas posteriores o discrepancias a la hora del cobro por parte de la Administración actuante de las cuotas de urbanización o, lo que es lo mismo, del pago de las cargas de urbanización por parte de los comuneros, caos que se genera para la propia Administración, que podría tener que mirar a otros bienes de los comuneros que aseguren dicho pago y para el resto de propietarios cumplidores frente a los propietarios incumplidores. Otro clásico de las omisiones formales a la hora de elaborar un Proyecto de Reparcelación es la descripción incompleta de las parcelas resultantes. Dicha obligación, recogida en el artículo 82.1.c) y desarrollada por el artículo 113 del Reglamento de Gestión Urbanística, exige que se incluyan los titulares a quienes se adjudiquen y concepto en que lo fuesen, la correspondencia con la finca antigua, así como las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y demás que los afecten. La dicción literal del precepto es la que sigue: “1. Una vez firme en vía administrativa el acuerdo de aprobación definitiva de la reparcelación, el organismo que lo hubiere adoptado lo notificará a todos los interesados y procederá a otorgar escritura pública o a expedir documento con las solemnidades y requisitos dispuestos para las actas de sus acuerdos, con el siguiente contenido: a. Descripción de las propiedades antiguas, según los títulos aportados, con las correcciones procedentes, y en defecto de títulos, según planos. Se expresarán las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y demás derechos que las afecten; el respectivo propietario, si fuera conocido; la cuantía de su derecho en la reparcelación y el criterio utilizado para definirlo y cuantificarlo. 208 Antonio Alonso Timón Cuando participen en la reparcelación propietarios de suelo exterior al polígono, se describirán también las fincas que les fueron ocupadas. b. Descripción de las fincas resultantes, incluyendo, en su caso, las que correspondan a la Administración adjudicataria del 10% del aprovechamiento medio, titulares a quienes se adjudiquen y concepto en que lo fueren. Se expresará respecto a cada finca la antigua a que corresponda o el derecho que da lugar a la adjudicación; así como las cargas y gravámenes, condiciones, sustituciones y demás derechos que las afecten por no ser incompatibles con el Planeamiento. c. Localización de los terrenos de cesión obligatoria y de las reservas que establezca el Plan. d. Cuantía del saldo de la cuenta de liquidación provisional con que quede gravada cada una de las fincas adjudicadas. 2. La escritura pública o el documento administrativo previsto en el número 1 de este artículo, protocolizado notarialmente, será inscrito en el Registro de la Propiedad. 3. Las operaciones jurídicas complementarias que sean del caso, que no se opongan al proyecto de reparcelación ni al Plan que se ejecute, se aprobarán por el órgano urbanístico actuante, el cual procederá a extender documento con los requisitos y solemnidades previstos en el número 1 de este artículo, que se protocolizará notarialmente o a otorgar escritura pública. Uno u otro documento se inscribirán en el Registro de la Propiedad”. Convendrán conmigo en que una omisión de esta naturaleza, que haberlas, como las meigas, hay las, debería suponer la nulidad radical del Proyecto al no contener un mínimo de seguridad jurídica y verse afectado de esta manera por una incongruencia manifiesta y no cumplir con su finalidad más básica y elemental, cual es la completa, correcta y concreta adjudicación de unas fincas resultantes en atención a las fincas aportadas. Una tercera omisión frecuente en el aladiníaco mundo de las reparcelaciones se refiere a la ausencia de la valoración de las fincas resultantes, requisito esbozado por el Reglamento de Gestión Urbanística en su artículo 82.1.b) aunque no señalado directamente y desarrollado por alguna normativa autonómica, como por ejemplo el artículo 87 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, que impone la obligatoriedad de que entre los documentos integrantes del Proyecto de Reparcelación se incluya una valoración de las fincas resultantes efectuada conforme a criterios objetivos y generales para toda la unidad de ejecución con arreglo a la edificabilidad y, en su caso, uso, en función de su situación, características, grado de urbanización y destino de las edificaciones. Pues bien, no es infrecuente que algunos Proyectos de Reparcelación omitan este importante documento. Especialmente llamativo resulta observar cómo en una buena parte de los Proyectos de Reparcelación no se utilizan coeficientes de ponderación entre usos y tipologías, lo que, obviamente, lleva a resultados dispares entre fincas, injustos entre propietarios e incoherentes con el Proyecto y con el Planeamiento del que trae causa. El efecto más ladino que Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 209 provoca la ausencia de estos coeficientes de ponderación de usos y tipologías es la posibilidad de que fincas con menos unidades de aprovechamiento (las famosas uas) acaben teniendo más y mejor edificabilidad. Como tenía la oportunidad de leer en un reciente informe elaborado por un prestigioso urbanismo español sobre un Proyecto de Reparcelación que adolecía de este defecto y que se expresaba en el informe en estos términos “este criterio objetivo (sin acudir a coeficientes de ponderación entre usos y tipologías) no es legal porque no es equidistributivo, sino que constituye una lotería o mejor es una bienaventuranza pues bienaventurados los que menos derechos tienen porque a ellos se les otorga la mejor y más valiosa tipología edificatoria”. Poco más se puede añadir que no sea la denuncia desde estas páginas de este tipo de abusos y arbitrariedades, unas veces malévolas, las más de las veces desconocidas. Un cuarto elemento dentro de la retahíla que llevamos se refiere a la ausencia de importantes partes de la documentación gráfica del Proyecto. Aquí nos podemos encontrar de todo, como en la viña del Señor. Recordemos que el artículo 82.1.f ) del Reglamento de Gestión Urbanística impone la obligación de que se contengan los siguientes Planos: “1. Plano de situación y relación con la ciudad. 2. Plano de delimitación e información, con expresión de los límites de la unidad reparcelable, linderos de las fincas afectadas, edificaciones y demás elementos existentes sobre el terreno. 3. Plano de ordenación, en el que se reproduzca, a la misma escala que el anterior, el correspondiente plano del Plan que se ejecute. 4. Plano de clasificación y valoración de las superficies adjudicadas. 5. Plano de adjudicación, con expresión de los linderos de las fincas resultantes adjudicadas. 6. Plano superpuesto de los de información y adjudicación (2 y 5)” Es cierto que en la mayoría de las ocasiones estos planos se contienen entre la documentación que tramita la Administración actuante para la aprobación del Proyecto de Reparcelación, pero también es cierto que en algunas ocasiones, en un porcentaje excesivamente elevado para lo que debería ser, alguno de estos documentos está ausente de dicha documentación. No es, desde luego, admisible que esto suceda pues estos planos son esenciales para que los interesados puedan tener conocimiento e idea de la ordenación detallada por la que se ha optado y para que se pueda comprobar in situ la coherencia de la reparcelación efectuada. Para ir concluyendo con este prolijo mundo de los defectos formales de que adolecen algunos Proyectos de Reparcelación debemos señalar un quinto y último curioso despiste que hemos tenido ocasión de observar en algunos Proyectos de Reparcelación últimamente. Nos referimos concretamente a la ausencia de firma del facultativo autor del Proyecto. Este defecto se produce normalmente cuando es el Ayuntamiento el que, de oficio y a través de un sistema de gestión como el de expropiación forzosa, elabora el Proyecto de Reparcelación. En estos supuestos, bien sea de manera bien intencionada, por puro desconocimiento, bien sea de manera mal intencionada, por no asunción de una paternidad no 210 Antonio Alonso Timón deseada ab initio, se omite un elemento esencial exigido por el ordenamiento jurídico como requisito imprescindible no sólo a la hora de la depuración de posibles responsabilidades civiles, penales o administrativas, sino para contrastar si la persona que redacta el Proyecto de Reparcelación está facultada para ello o es incompatible o está sancionado o inhabilitado para el ejercicio profesional. Es cierto que es éste un requisito formal que se cumple en la inmensa mayoría de las ocasiones, y que, por consiguiente, no se incumple con este requisito con tanta habitualidad como con algunos de los que hemos mostrado anteriormente, pero también es cierto que en un pequeño porcentaje de casos se desconoce la autoría del Proyecto, cuestión incompatible con las exigencias legales y con la transparencia de una actividad como la urbanística que se califica por las distintas normas que la regulan como una actividad pública sometida, como todas las demás actividades públicas, a la luz y los taquígrafos necesarios para asegurar el cumplimiento de los principios constitucionales de actuación administrativa que se regulan en el artículo 103.1 de nuestro texto constitucional. Es por ello inadmisible que se sigan produciendo omisiones de este calibre. VII. LA RELACIÓN ENTRE EL PROYECTO DE REPARCELACIÓN Y EL PLANEAMIENTO APROBADO O EN VÍAS DE APROBACIÓN: LOS INTENTOS DE CUADRATURA DEL CÍRCULO VICIOSO Es un hecho evidente la relación entre el Proyecto de Reparcelación y el instrumento de Planeamiento del que trae causa. El último legitima y condiciona al primero. De hecho, algunos de los abusos o disfunciones que hemos comentado en páginas anteriores tienen lugar por los abusos o disfunciones que presenta ab initio el Planeamiento del que trae causa el Proyecto en cuestión. Al igual que sucede en el caso del Proyecto, los errores de bulto que se observan en esos instrumentos de planeamiento son consecuencia del desconocimiento en algunos casos o de la malevolencia en otros. Los instrumentos de Planeamiento que están conectados con el Proyecto de Reparcelación pueden ser de distinta naturaleza (Plan Parcial, Plan Especial, los más habituales, o Plan de Sectorización, raramente, o, incluso, el propio Plan General de Ordenación Urbana en suelo urbano no consolidado). En cualquiera de los casos, sea cual fuere el instrumento de planeamiento al que queda ligado el Proyecto de Reparcelación que se pretenda aprobar, es obvio que éste vendrá condicionado por las previsiones que al respecto establezca el otro, de tal forma que una mala elaboración del instrumento de planeamiento que sirve de soporte a la reparcelación hará prácticamente imposible que ésta pueda alcanzar los objetivos primarios que viene llamada a servir, que no son otros, como sabemos, que la justa distribución de beneficios y cargas entre los propietarios afectados. Es curioso observar, no obstante, cómo el proceso de rectificación de los errores cometidos en la elaboración de estas dos herramientas, instrumento de planeamiento y Proyecto de Reparcelación, se hace de manera inversa a la elaboración Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 211 de los mismos, con lo que se intenta cuadrar todo a capón, como se diría vulgarmente. Me explico: parece claro que para construir una casa es preciso asentar primero los cimientos. En el terreno que nos ocupa, es evidente que antes de elaborar el Proyecto de Reparcelación debemos echar un pensamiento acerca de lo que queremos hacer con esa parte de la ciudad que vamos a ordenar y, por ende, como se viene repitiendo, deberemos aprobar un instrumento de planeamiento con carácter previo que establezca las bases para la reparcelación futura. Pues bien, en muchas ocasiones, como los errores de formulación del instrumento de planeamiento no se manifiestan hasta la fase de la reparcelación cuando la bomba les estalla a los propietarios, se tratan de poner parches para solucionar las meteduras de pata, primero en el Proyecto de Reparcelación y luego en el instrumento de planeamiento o simultáneamente en ambos, ya que es muy habitual que ambos estén siendo tramitados simultáneamente. Cuando sucede esto se puede encontrar una explicación relativamente sencilla en el hecho del desconocimiento del planificador, que no se da cuenta de lo que ha hecho hasta que es denunciado en una fase posterior, la de la reparcelación, por los directamente agraviados por su impericia, los propietarios. No ocurre lo mismo cuando los defectos traen causa de la intención primaria del planificador de obtener un resultado concreto. En estos casos, el objetivo primario fijado por el Planeamiento es concreto y se tiene claro, aunque nos sepa con absoluta certeza a priori quiénes van a ser los que van a resultar perjudicados en mayor medida. Así, cuando los realmente perjudicados por la aplicación práctica, vía reparcelación, de los intereses de la Administración actuante alzan la voz, lo habitual es que se siga adelante “no matter what it takes”, es decir, cueste lo que cueste, simulando una negociación con el interesado que no supone más que el intento de adornar de diálogo lo que ya se había cocinado previamente entre bambalinas ya que, en la inmensa mayoría de las ocasiones no sirve para remediar el daño ya causado, sin que se tomen en consideración las alegaciones que se formulen por los más directamente perjudicados. Es obvio que la Administración actuante maneja a la perfección en estos casos dos factores que juegan a su favor, pero no se puede ocultar que existe otro que, eventualmente, va a jugar muy en su contra si el particular hace valer sus derechos hasta el final. Los dos factores que la Administración actuante conjuga son el factor tiempo y el factor coste. De acuerdo con el primero, es ella quien tiene la sartén por el mango, pues puede aprobar la reparcelación en los términos presentados sin escuchar alegación alguna formulada por los tratados injustamente. El segundo factor, el del coste, hace referencia a la onerosa carga que para el particular perjudicado supone entablar un proceso judicial que considera incierto y cuyo resultado no le garantiza quedar en las condiciones que él hubiera deseado dentro de esa reparcelación, lo que le hace pensarse muy bien los pros y los contras de una eventual aventura judicial que, en la mayoría de las ocasiones, no emprende por miedo, por hartazgo, por desconfianza en la justicia o vaya usted a saber por qué otros motivos, conformándose con el trágala que la Administración actuante le ha impuesto. Este es un hecho bien conocido por la Administración y exprimido al máximo. No obstante, existe un riesgo, conocido por los prestidigitadores de la atrabiliariedad y asumido en muchos casos, cuando el particular que ha sido clara- 212 Antonio Alonso Timón mente agraviado en un Proyecto de Reparcelación decide ir hasta el final y acude a la justicia para remediar su situación. En la mayoría de estos casos, cuando la reparcelación ha sido claramente injusta, el particular obtiene un resultado favorable que supone un serio varapalo para la Administración actuante, que puede ver anulada toda su actuación y encontrarse en la necesidad de tener que empezar a desandar lo andado, cuestión muy temida por algunos regidores municipales sensatos que no se prestan a componendas cuando oyen los cantos de sirena de los aquí denominados prestidigitadores de la atrabiliariedad y rectamente se inclinan por conseguir los mismos objetivos pero respetando los derechos de todos los afectados, lo cual tampoco supone, en la inmensa mayoría de los casos, daño notable para la Administración actuante. Son esos casos que llegan a los Tribunales por la voluntad férrea de los perjudicados por un Proyecto de Reparcelación injusto los que desvelan el secreto mejor guardado: que la Reparcelación nace viciada porque viciado está el instrumento de Planeamiento al que viene llamada a servir. Es por ello que, en la mayoría de estos supuestos, el particular no sólo impugna la reparcelación sino que extiende su protesta a la llave que abre el grifo de la misma, que no es otro que el Planeamiento del que trae causa. En este sentido, se puede observar cómo nuestra jurisprudencia es rigurosa a la hora de enjuiciar la herramienta que sirve para dar cobertura a la posible injusticia que se haya podido cometer y juzga con rigor al cooperador necesario que posibilita la actuación fraudulenta. La jurisprudencia está exigiendo cada vez con más rigor una motivación y congruencia a las Administraciones Públicas actuantes en materia urbanística a la hora de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que supone una limitación de las potestades discrecionales con que las mismas cuentan para actuar con total impunidad en ese terreno. No sólo el Tribunal Supremo, sino que, con un rigor cada vez mayor, los Tribunales Superiores de Justicia están fiscalizando estas potestades discrecionales. Véanse por ejemplo la STS de 24 de noviembre de 1991 o la STSJ de Canarias de 23 de abril de 1999, que en su FJ 2.º, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia citada se expresa en los siguientes términos: “las potestades urbanísticas de planeamiento que ofrece la Ley del Suelo se caracterizan, en todo caso como potestades discrecionales que permiten un margen de apreciación por la administración, pero también requiere, para no ser calificado su ejercicio de arbitrario, que se efectúe de modo motivado —consecuente con el deber de la administración de explicar formalmente el contenido de su actividad que favorece su fiscalización en derecho por los Tribunales de Justicia, y en aras de satisfacer el interés general— para velar por los bienes e intereses subyacentes en los artículos 47 y 103 de la Constitución”. Y su FJ 3.º sigue afirmando con rotundidad en una jurisprudencia que podemos considerar a día de hoy consolidada: “la cláusula regia del Estado de Derecho, establecida en el artículo 106 de la Constitución, obliga a los Tribunales a fiscalizar plenamente la actividad administrativa, habiendo expuesto los Tribunales Contencioso-Administrativos, en constante Jurisprudencia, las técnicas precisas que constituyen la instrumentos de control; el control de los hechos determinantes, —la comprensión de los hechos que constituyen el presupuesto Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 213 de la actuación administrativa urbanística que se exteriorizan de modo objetivo, no pueden ser desfigurados por la Administración—, y el control por los principios generales del derecho —que imponen el principio de racionalidad de la actuación administrativa urbanística que exige que sea congruente y proporcionada a los fines públicos concurrentes—, y estableciendo como cláusula de cierre el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos”. VIII. LOS EFECTOS DE UN PROYECTO “PERVERSO” Todos los problemas apuntados en los apartados anteriores de este trabajo cuando se combinan o se muestran por separado pueden conllevar que el Proyecto de Reparcelación que se apruebe adolezca de defectos tales que sus efectos sean devastadores para los destinatarios del mismo. Sucede con demasiada frecuencia que el incumplimiento de los requisitos materiales o formales en la aprobación de este importante instrumento de desarrollo del proceso urbanizador genera unos perjuicios de imposible o difícil reparación para los interesados. Las causas de estas perversiones ya las hemos apuntado en este trabajo. Son fundamentalmente de dos tipos. La primera, la falta de conocimiento de las personas encargadas de elaborar el Proyecto de Reparcelación, que es un instrumento muy técnico en donde se tienen que tener en cuenta muchas variables que no siempre son conocidas por los llamados e elaborarlo. Téngase en cuenta que, todavía hoy, muchos Ayuntamientos, especialmente los de tamaño pequeño o medio, no cuentan con personas especializadas en el manejo de este tipo de herramientas urbanísticas. La segunda, la intención deliberada de algunos municipios que, contando con personal perfectamente cualificado para la elaboración del Proyecto, pretenden hacer prevalecer los intereses de algunos propietarios, entre los que se pueden encontrar ellos mismos, frente a otros. En el análisis de estos supuestos nos estamos refiriendo a los casos en que el Proyecto de Reparcelación es, obviamente, aprobado por las instancias municipales como consecuencia de la ejecución de un sistema público de desarrollo urbanístico, normalmente la expropiación, aunque la perversión también se puede dar cuando es el sistema de compensación el que se utiliza para la aprobación del Proyecto de Reparcelación, sobre todo cuando el mayoritario en la Junta de Compensación es un ente público que puede hacer y deshacer a su antojo dentro de la misma. Una vez analizadas las posibles causas de la perversión, vayamos con los efectos. En este sentido, la conducta de los Ayuntamientos una vez están elaborando un Proyecto de Reparcelación perverso puede ser de dos tipos. La primera postura con que nos vamos encontrar casi seguro es la de la negociación. Suele darse en una primera instancia en todos los casos, como muestra de la buena voluntad del Ayuntamiento en cuestión y de sus regidores en particular. Suele plasmarse en el recibimiento, escucha, análisis y valoración de los daños causados por la perversión del Proyecto a los sujetos interesados que lo solicitan y se traduce en una declaración de intenciones bondadosa en la que no se promete nada pero se asegura que se estudiará el asunto con mucho interés 214 Antonio Alonso Timón y se buscarán unas soluciones que, en la mayoría de los casos, nunca llegan a cumplirse. Cuando la perversión del Proyecto de Reparcelación se ha debido a una falta de conocimiento o a algún dato que no se ha tenido en cuenta, nos podemos encontrar incluso con un cambio de criterio por parte del Ayuntamiento en cuestión, reparándose los perjuicios que se ocasionarían a los sujetos interesados en el caso de que el Proyecto de Reparcelación se aprobase en los términos en los que estaba inicialmente concebido. No es, de todos modos, el proceder habitual, pues aún en estos casos de desconocimiento infinito con manifestación clamorosa a través de unos daños perfectamente identificables y evaluables los Ayuntamientos suelen optar por la protección, habitual en nuestra práctica pública, al funcionario actuante. Cuando, por el contrario, la perversión viene motivada por la voluntad inequívoca de favorecer unos intereses frente a otros, la actitud receptiva y bondadosa puede ser incluso más notorio como forma de ocultar la actuación espuria, lo que puede alargar el proceso aún más con amagos de llegar a acuerdos imposibles que no llegan nunca a buen puerto y que suelen acabar con la aprobación definitiva del Proyecto sin ni siquiera una comunicación cortés a la contraparte que se supone negociadora. En definitiva, se aplica el rodillo administrativo sin más. Sea cual fuere la causa de la perversión del Proyecto y la forma en la que se ha aprobado, cuando el mismo goza de una perversión intrínseca de raíz porque no refleja las aportaciones iniciales de los propietarios y, por ende, causa daños a algunos de los incluidos en el mismo, las consecuencias comienzan a revelarse igualmente perversas desde el inicio de su vida jurídica. IX. CONCLUSIONES El Proyecto de Reparcelación es, junto con la técnica del aprovechamiento medio o tipo, el instrumento básico que sirve para dar cumplimiento a la equidistribución de beneficios y cargas que se impone por nuestro ordenamiento a la fase de ejecución urbanística para erradicar las injusticias que, consustancialmente, la fase de planeamiento conlleva. La importancia económica del Proyecto de Reparcelación es indudable, pues a través de él se consuman las expectativas que los diferentes operadores jurídicos que intervienen en el proceso de transformación de suelo tienen y en virtud de las cuales han realizado inversiones, importantes en la mayoría de los casos, y han efectuado negocios jurídicos de notable enjundia. La relevancia del Proyecto de Reparcelación a los efectos comentados exige que la Administración actuante respete escrupulosamente principios básicos que sirven para tutelar, respetar y amparar la propiedad privada y no incurra en arbitrariedades que vulneran los principios básicos de nuestro sistema urbanístico y violan derechos preeminentes en un Estado de Derecho. Entre los principios a respetar por la Administración actuante destaca el de confianza legítima, que, aplicado a otros ámbitos relevantes de la actuación administrativa, ha demostrado su eficacia en la consecución del objetivo de tutelar derechos y Una llamada de atención sobre las arbitrariedades del Proyecto de Reparcelación: entre la ficción... 215 ofrecer garantías frente a actuaciones caprichosas de los poderes públicos y, por ende, fiscalizando de una manera más rigurosa los cambios de criterios llevados a cabo por éstos, lo que hace que las aventuras de la discrecionalidad absoluta e injustificada disminuyan notablemente. El respeto al principio de confianza legítima debe configurarse como un mínimo de aplicación inexcusable al ámbito de la actividad urbanística pero no basta por sí solo para lograr el objetivo básico de desterrar toda arbitrariedad en las actuaciones urbanísticas sino que debe ser conjugado con otros que harán de complemento para fiscalizar los criterios en que se basa la misma y minimizar así los efectos de las veleidades del regidor público de turno. Por lo que al Proyecto de Reparcelación hace referencia, la exigencia de dicho principio debe completarse con el respeto al principio de coherencia entre la parcela aportada y la finalmente resultante o la coherencia entre los objetivos perseguidos por el planeamiento aprobado y el Proyecto de Reparcelación que le sigue. El olvido de estos principios básicos de funcionamiento supone la consecución de lo que aquí hemos denominado metafóricamente como el gazpacho, es decir, la mezcla de ingredientes (parcelas aportadas originariamente) que no son reconocibles en el estadio final del proceso (en la atribución de las parcelas resultantes) y cuyo gusto, textura y sabor es mucho más amargo que el que pudiera tener el auténtico gazpacho gastronómico. En definitiva, todo lo que se comenta tiene un único objetivo primario y esencial: el respeto a las reglas del juego preestablecidas y conocidas por todos de antemano y en virtud de las cuales se toman decisiones que tienen trascendencia jurídica, económica y social y que no pueden ser cambiadas sin justificación so pena de incurrir en arbitrariedades que deben ser fiscalizadas con rigor y corregidas si no respetan principios jurídicos básicos. Lo que está en juego es ni más ni menos que la esencia de nuestro sistema de convivencia que se ha ido gestando a lo largo de los últimos tres siglos: la libertad y la propiedad privada. Los errores del Proyecto de Reparcelación traen causa en muchos casos de los defectos previos del Planeamiento aprobado, formándose entonces una bola de nieve que pretende ser solucionada con la modificación de ambos instrumentos a través de parches que en poco o nada remedian las injusticias cometidas. Una buena jurisprudencia tuitiva es el mejor remedio para acabar con las prácticas abusivas que se conocen en el contexto descrito ya que con esa protección jurisdiccional se consigue dos objetivos concretos y directamente relacionados. Primero, que el coste para la Administración actuante a la hora de poner remedio a sus tropelías sea alto y se piense muy mucho lo que pretende llevar a cabo y la forma en que va a llevarlo a cabo. Segundo, asegurar al particular un grado de protección que le haga rentable acudir a los Tribunales en defensa de sus derechos y no dudar acerca de la incertidumbre en que terminará un pleito de estas características. Manuel Izquierdo Arines★ Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada de la condición de entidad asociativa del sujeto solicitante Sumario: RESUMEN.—I. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES POR LOS ESTADOS MIEMBROS Y EL DERECHO COMUNITARIO.—1.1. Concepto de “ayuda de Estado” en el Derecho Comunitario.—1.2. Regulación normativa.—II. LAS AYUDAS DE MINIMIS.—2.1 Concepto.—2.2. Evolución normativa.—2.3. Régimen normativo vigente.—III. PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LA CONDICIÓN DE ENTIDAD ASOCIATIVA DEL SUJETO SOLICITANTE.—3.1. Planteamiento.—3.2. La Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.—3.2.1. La sentencia de 10 de julio de 2008.—3.2.2. La sentencia de 2 de octubre de 2008. —3.2.3. La sentencia de 22 de octubre de 2008. RESUMEN El régimen jurídico de las ayudas reconocidas por los Estados miembros de la Unión Europea tiene una trascendencia capital para el Derecho Comunitario, ya que afecta a la consecución de los propios objetivos del Tratado Constitutivo y representa una importante limitación para la autonomía de las políticas económicas de los propios Estados. Las ayudas de minimis suponen una excepción a dicho régimen jurídico, ya que el legislador comunitario considera que, al estar condicionado su otorgamiento a que no superen un determinado importe fijo, no son incompatibles con el mercado común, en la medida en que no afectan a la libre competencia. La norma comunitaria que regula las ayudas de minimis se refiere genéricamente a las empresas como sujetos destinatarios de las mismas. Se analiza la problemática derivada de aquellos supuestos en los que una Administración pública, a la hora de adaptar la legislación ★ Letrado de la Comunidad de Madrid. 218 Manuel Izquierdo Arines comunitaria, ha considerado que la “regla de minimis” es aplicable a determinadas líneas de ayudas destinadas a determinadas entidades asociativas. I. EL ESTABLECIMIENTO DE SUBVENCIONES POR LOS ESTADOS MIEMBROS Y EL DERECHO COMUNITARIO 1.1. Concepto de “ayuda de Estado” en el Derecho Comunitario De conformidad con lo establecido en el artículo 87.1 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea (en adelante, TCUE), salvo que en dicho Instrumento se dispusiere otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (en adelante, TJCE) ha integrado el concepto de tales “ayudas de Estado” partiendo del contenido del meritado precepto, y ha diferenciado las siguientes notas características: a) identificación de la ayuda con una ventaja o beneficio para empresas; b) atribución de la ayuda al Estado; c) especialidad o especificidad de la ayuda en cuanto destinada a favorecer a determinadas empresas o producciones; d) el concepto de falseamiento de la competencia o repercusión de la ayuda en los intercambios comunitarios. a) Según reiterada Jurisprudencia del TJCE (por todas, STJCE de 15 de marzo de 1994- TJCE 1994\36, Banco Exterior de España; STJCE de 1 de diciembre de 1998- TJCE 1998\300, Ecotrade), “el concepto de ayudas, en el sentido del anterior artículo 92 del Tratado (actual artículo 87), es más amplio que el de subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de las empresas y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos… una medida mediante la cual las autoridades públicas conceden a determinadas empresas una exención tributaria que, aunque no implique una transferencia de fondos estatales, coloque a los beneficiarios en una situación financiera más favorable que a los restantes contribuyentes, constituye una ayuda de Estado en el sentido del apartado 1 del artículo 92 del Tratado (actual art. 87)…”. En conclusión, el concepto de “ayuda de estado” que se recoge en el artículo 87 TCUE es más amplio que el de subvención, de tal manera que incluye no sólo los beneficios consistentes en prestaciones positivas sino también los casos en los que la ayuda se identifica con otras medidas que aminoran el presupuesto de gastos que ordinariamente soportan las empresas (por ejemplo, una exención fiscal). b) En cuanto a la segunda nota característica, debe destacarse que la consideración de que la medida es atribuible al Estado alcanza igualmente a los Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 219 supuestos en que el reconocimiento de la ayuda se haya producido por entidades territoriales de carácter regional o local de los Estados miembros. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la Doctrina del TJCE (por todas, STJCE de 14 de octubre de 1987- TJCE 1988\24, República Federal de Alemania/Comisión; STJCE de 8 de marzo de 1988- TJCE 1988\26, Exécutif Wallon y SA Glaverbel/Comisión): “… el hecho de que este programa de ayudas se haya adoptado por un Estado federado o por una colectividad territorial y no por el poder federal o central no impide la aplicación del apartado 1 del artículo 92 del Tratado, si se cumplen los requisitos de este artículo...”. c) Por otro lado, en cuanto al criterio de la especialidad o especificidad de la ayuda, debe diferenciarse entre las medidas generales y las medidas especiales, de tal manera que sólo estas últimas quedarían dentro del ámbito de aplicación del artículo 87 TCUE. En cualquier caso, deberán ser medidas de carácter selectivo que sean concedidas como tratamiento singular respecto a una norma general. Además, de conformidad con la Doctrina del TJCE, no sólo podrán incluirse las ayudas a empresa determinada o sectores de producción específicos, sino también las destinadas a empresas establecidas en una región determinada. El hecho de que las empresas beneficiarias no sean empresas concretas identificadas de antemano, no excluye al sistema del ámbito de aplicación del artículo 87 TCUE en la medida en que sean identificables por reunir determinados requisitos, como es el establecimiento o desarrollo de la actividad en un ámbito territorial concreto. d) Finalmente, en cuanto a la última nota característica de las “ayudas de Estado”, debe advertirse con carácter previo que el reconocimiento de una ventaja sectorial por un Estado no siempre da lugar a una distorsión de la competencia o del flujo comercial entre Estados miembros, en cuyo caso no puede considerarse que se trate de “ayuda de Estado” a los efectos del artículo 87 TCUE. En concreto —y aunque se analizará posteriormente en profundidad—, debe advertirse que no cabe considerar que el reconocimiento de una ventaja distorsione la competencia cuando sea de aplicación la llamada “regla de mínimos” o “regla de minimis”, es decir, aquélla que establece el límite por debajo del cual las “ayudas de Estado” no están sometidas al régimen de los artículos 87 y 88 TCUE. En conclusión, la relevancia comunitaria europea de dichas ayudas viene determinada por la incidencia efectiva o la susceptibilidad de incidencia en los intercambios comerciales o en la circulación y establecimiento de personas y capitales. 1.2. Regulación normativa La regulación de las “ayudas de Estado” se recoge, con carácter general, en los artículos 87 a 89 TCUE (bajo la rúbrica “ayudas otorgadas por los Estados”). El régimen jurídico de tales ayudas, así como la supervisión de su cumplimiento por la Comisión, constituyen cuestiones de suma trascendencia para el 220 Manuel Izquierdo Arines Derecho Comunitario, ya que afectan a la consecución de los propios objetivos del Tratado y, al mismo tiempo, representan una importante limitación para la autonomía de las políticas económicas de los Estados miembros. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.3 TCUE, la Comisión será informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación para poder presentar sus observaciones. Si considerare que un proyecto no es compatible con el Mercado común con arreglo al artículo 87, la Comisión iniciará sin demora el procedimiento previsto en el apartado anterior. El Estado miembro interesado no podrá ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído decisión definitiva. Con carácter general, pero también en relación con el precepto anterior, el artículo 89 TCUE establece lo siguiente: “El Consejo, por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar los reglamentos apropiados para la aplicación de los artículos 87 y 88 y determinar, en particular, las condiciones para la aplicación del apartado 3 del artículo 88 y las categorías de ayudas que quedan excluidas de tal procedimiento”. De conformidad con la previsión que ya recogía el antiguo artículo 94 del Tratado (actual artículo 89), la obligación de notificar a la Comisión recogida en el meritado artículo 88.3 TCUE ha sido objeto de desarrollo pormenorizado mediante el Reglamento nº 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen las disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado (actual artículo 88). En cualquier caso, debe añadirse que en el ámbito del Derecho interno, aun cuando había que observar indefectiblemente las consecuencias jurídicas derivadas de los principios de primacía y eficacia directa del Derecho Comunitario, el legislador estatal, de acuerdo con la Doctrina del TJCE, ha optado por reiterar expresamente la meritada obligación de notificación en la norma general vigente en esta materia. Por lo demás, debe advertirse que los apartados 2º y 3º del artículo 87 TCUE prevén una serie de supuestos exceptuados de la obligación notificar a la Comisión recogida en el precitado artículo 88.3 TCUE. Concretamente, en el apartado 2º del artículo 87 se prevén una serie de supuestos referidos a ayudas compatibles con el mercado común que están exceptuados de la precitada obligación de manera automática, esto es, sin que se requiera intervención alguna por parte de los Organismos comunitarios: “2. Serán compatibles con el mercado común: a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos; El artículo 9.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones dispone lo siguiente: “1. En aquellos casos en los que, de acuerdo con los artículos 87 a 89 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, deban comunicarse los proyectos para el establecimiento, la concesión o la modificación de una subvención, las Administraciones públicas o cualesquiera entes deberán comunicar a la Comisión de la Unión Europea los oportunos proyectos de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los términos que se establezcan reglamentariamente, al objeto que se declare la compatibilidad de las mismas. En estos casos, no se podrá hacer efectiva una subvención en tanto no sea considerada compatible con el mercado común”. Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 221 b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos de carácter excepcional; c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división”. Por el contrario, en el apartado 3º del artículo 87 TCUE se prevén una serie de supuestos referidos a ayudas que pueden ser declaradas compatibles con el mercado común y que, en su virtud, para estar exceptuados de la meritada obligación de notificación sí precisan de la intervención por parte de las Instituciones comunitarias: “3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común: a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo; b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro; c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común; d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del interés común; e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión”. En relación con este tipo de ayudas, debe destacarse que el TJCE ha declarado reiteradamente que “la compatibilidad con el Tratado de la ayuda en cuestión debe determinarse en el contexto de la Comunidad y no de un solo Estado miembro, lo que significa que la Comisión debe examinar la incidencia de una ayuda en la competencia y en el comercio intracomunitario” (por todas, STJCE de 17 de septiembre de 1980, Philip Morris/Comisión; STJCE de 29 de abril de 2004, República italiana/Comisión). Finalmente, también debe hacerse referencia, como supuestos de ayudas exceptuadas de la obligación contenida en el meritado artículo 88.3 TCUE, a las reguladas en el Reglamento nº 994/1998 del Consejo, de 7 de mayo de 1998, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 (actualmente artículos 87 y 88) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas de Estado. En primer lugar, mediante Reglamento de la Comisión elaborado de acuerdo con los procedimientos definidos en el artículo 8 de la propia norma, - Reglamento nº 68/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas a la formación. - Reglamento nº 70/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales a las pequeñas y medianas empresas. 222 Manuel Izquierdo Arines y siempre que cumpla con los requisitos que se recogen en el artículo 1, se podrán declarar compatibles con el mercado común y no sujetas a la obligación de notificación establecida en el apartado 3 del artículo 93 del Tratado (actual artículo 88) las siguientes categorías de ayudas: a) Las ayudas en favor de: — las pequeñas y medianas empresas. — la investigación y el desarrollo. — la protección del medio ambiente. — el empleo y la formación. b) Las ayudas que se ajusten al mapa aprobado por la Comisión para cada Estado miembro a efectos de la concesión de ayudas regionales. En segundo lugar, y de conformidad con lo establecido en el artículo 2, también mediante Reglamento de la Comisión elaborado de acuerdo con el procedimiento definido en el artículo 8 de la propia norma, se podrá declarar que, a la luz de la evolución y el funcionamiento del mercado común, determinadas ayudas no cumplen todos los criterios señalados en el artículo 92.1 del Tratado (actual artículo 87.1) y quedan, por tanto, excluidas del procedimiento de notificación contemplado en el artículo 93.3 del Tratado (actual artículo 88.3), siempre que la ayuda concedida a una misma empresa durante un período dado no supere un determinado importe fijo (ayudas sujetas al régimen de minimis o, simplemente, ayudas de minimis). II. LAS AYUDAS DE MINIMIS 2.1 Concepto Partiendo del concepto general de las “ayudas de Estado”, y a diferencia de éstas, puede identificarse el concepto de las ayudas de minimis por integración de las tres primeras notas características de aquéllas (identificación de la ayuda con una ventaja o beneficio para empresas; atribución de la ayuda al Estado; especialidad o especificidad de la ayuda en cuanto destinada a favorecer a determinadas empresas o producciones), y por exclusión, como consecuencia de la sujeción de la ayuda a la denominada “regla de mínimos”, de la última de las notas definitorias: esto es, la de falseamiento de la competencia o repercusión de la ayuda en los intercambios comunitarios. La principal consecuencia jurídica de las ayudas sujetas al régimen de minimis es la no obligación de notificar a la Comisión su establecimiento; es decir, el legislador comunitario considera que las ayudas cuyo otorgamiento está condicionado a que no superen un determinado importe fijo (“regla de mínimos”) no son incompatibles con el mercado común, en la medida en que no - Reglamento nº 2204/2002 de la Comisión, de 12 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas estatales para el empleo. Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 223 afectan a los intercambios comerciales entre Estados miembros y, en su virtud, no hay obligación de cumplir con el mandato del artículo 88.3 TCUE. 2.2. Evolución normativa Como ya se ha hecho referencia, la previsión normativa de la que parte la regulación particular del régimen jurídico de las ayudas de minimis se encuentra en el meritado artículo 2 del Reglamento nº 994/1998, de 7 de mayo, sobre la aplicación de los artículos 92 y 93 (actualmente artículos 87 y 88) del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea a determinadas categorías de ayudas de Estado. Pues bien, en aplicación de la citada previsión normativa la Comisión aprobó el Reglamento 69/2001 de la Comisión, de 12 de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado CE a las ayudas de minimis. En cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 1 establecía que sería aplicable a las ayudas concedidas a empresas en todos los sectores, con excepción de: “a) el sector del transporte y las actividades relacionadas con la producción, transformación o comercialización de los productos que figuran en el anexo I del Tratado. b) las ayudas a las actividades relacionadas con la exportación, especialmente las ayudas directamente vinculadas a las cantidades exportadas, las ayudas al establecimiento y la explotación de una red de distribución o las ayudas a otros gastos corrientes vinculados a la actividad exportadora. c) las ayudas que dependan de que se prime la utilización de productos nacionales en detrimento de los importados”. Por otro lado, en cuanto al concepto legal de las ayudas de minimis, el legislador comunitario lo recogía en el artículo 2 de manera pormenorizada estableciendo lo siguiente: “1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del apartado 1 del artículo 87 del Tratado y, por consiguiente, no se les aplicará la obligación de notificar establecida en el apartado 3 del artículo 88 del Tratado, si cumplen las condiciones contempladas en los apartados 2 y 3. 2. La ayuda total de minimis concedida a cualquier empresa no deberá exceder de 100000 euros en un período de tres años. Este límite se aplicará independientemente de la forma de la ayuda o del objetivo perseguido. 3. El límite máximo del apartado 2 se expresa como subvención en efectivo. Todas las cifras empleadas serán brutas, es decir, antes de cualquier deducción en concepto de fiscalidad directa. Cuando se conceda una ayuda de cualquier forma distinta a la subvención, el importe de la ayuda será el equivalente bruto de subvención de la misma. Las ayudas que se reciban en varios plazos se actualizarán a su valor en el momento de la concesión. El tipo de interés que se habrá de emplear a efectos de actualización 224 Manuel Izquierdo Arines y con objeto de calcular el importe de ayuda de un préstamo con bonificación de intereses será el tipo de referencia aplicable en el momento de la concesión”. 2.3. Régimen normativo vigente De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 del precitado Reglamento 69/2001, el plazo de vigencia de la norma expiraba el 31 de diciembre de 2006. En su virtud, la Comisión ha aprobado posteriormente el vigente Reglamento 1998/2006 de la Comisión, de 12 de enero de 2006, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis, cuyo artículo 6 establece que será aplicable desde el 1 de enero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2013. En primer lugar, en cuanto al ámbito de aplicación, el artículo 1 se pronuncia en términos análogos a su antecedente legislativo, si bien presenta un carácter más exhaustivo en la enumeración de los sectores de la producción exceptuados de dicho ámbito, ya sea porque se trata de sectores que cuentan con una normativa específica (agricultura, pesca, acuicultura, carbón), ya sea porque sí suponen una distorsión directa a la competencia y al comercio intracomunitario. Sin embargo, el nuevo Reglamento también ha introducido otro cambio en esta materia, ya que, a diferencia del Reglamento 69/2001, su ámbito de aplicación se ha ampliado a determinados sectores como el relativo a las actividades de transformación y comercialización de productos agrícolas bajo ciertas condiciones, o el conjunto del sector del transporte; no obstante, en este segundo caso el límite general de la “regla de mínimos” se ha adaptado para tener en cuenta el pequeño tamaño medio de las empresas que operan en el sector del transporte de mercancías y de pasajeros por carretera (100.000, en lugar de 200.000 euros); además, por las mismas razones, y teniendo también en cuenta el exceso de capacidad del sector y los objetivos de la política de transporte, sí queda excluida del ámbito de aplicación del Reglamento la ayuda para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera por parte de las empresas que realizan por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera. En concreto, el artículo 1 del Reglamento 1998/2006 establece lo siguiente: “1. El presente Reglamento se aplicará a las ayudas concedidas a las empresas de todos los sectores, con excepción de: a) la ayuda concedida a las empresas que operan en los sectores de la pesca y la acuicultura según se contemplan en el Reglamento 104/2000 del Consejo, de 17 de diciembre. b) la ayuda concedida a las empresas que operan en la producción primaria de los productos agrícolas que figuran en la lista del anexo I del Tratado; c) la ayuda concedida a las empresas que operan en la transformación y comercialización de los productos agrícolas que figuran en la lista del anexo I del Tratado, en los siguientes casos: Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 225 i) cuando el importe de la ayuda se determine en función del precio o de la cantidad de dichos productos adquiridos a productores primarios o comercializados por las empresas interesadas, ii) cuando la ayuda dependa de que se repercuta total o parcialmente sobre los productores primarios (agricultores); d) la ayuda a actividades relacionadas con la exportación a terceros países o Estados miembros, es decir la ayuda vinculada directamente a las cantidades exportadas, a la creación y funcionamiento de una red de distribución o a otros gastos de explotación vinculados a la actividad de exportación; e) la ayuda subordinada a un uso de bienes nacionales con preferencia sobre los bienes importados; f ) la ayuda concedida a empresas activas en el sector del carbón, según se define en el Reglamento 1407/2002 del Consejo, de 23 de julio. g) la ayuda para la adquisición de vehículos de transporte de mercancías por carretera concedida a empresas que realicen por cuenta ajena operaciones de transporte de mercancías por carretera; h) la ayuda concedida a empresas en crisis. 2. A efectos del presente Reglamento, se entenderá por: a) «productos agrícolas», los productos enumerados en el anexo I del Tratado CE, con excepción de los productos pesqueros; b) «transformación de productos agrícolas», una operación efectuada sobre un producto agrícola cuyo resultado sea también un producto agrícola, salvo las actividades agrícolas necesarias para preparar un producto animal o vegetal para su primera venta; c) «comercialización de productos agrícolas», la detención o exhibición con vistas a la venta, la oferta para la venta, la entrega o cualquier otra forma de puesta en el mercado, con excepción de la primera venta de un productor primario a intermediarios o transformadores y de toda actividad de preparación de un producto para dicha primera venta; la venta por parte de un productor primario a los consumidores finales se considerará comercialización si se lleva a cabo en instalaciones independientes reservadas a tal fin”. Finalmente, en cuanto al concepto legal de las ayudas de minimis, el legislador comunitario lo ha recogido también de manera más exhaustiva que su antecedente incorporando principalmente las siguientes novedades: a) Se sube la cuantía del importe fijo para aplicar la “regla de mínimos”, con la excepción de un único sector: como regla general, la ayuda total de minimis concedida a una empresa no superará los 200.000 euros en un período de tres ejercicios fiscales, excepto para el sector del transporte por carretera, en el que el límite se fija en 100.000 euros. b) En la regulación contenida en el Reglamento 69/2001, las ayudas que no superaban un determinado importe en un plazo de tres ejercicios fiscales no se consideraban “ayudas de estado” y, por consiguiente, no necesitaban la autorización de la Comisión para su concesión; sin embargo, en la nueva regulación introducida en el artículo 2 del Regla- 226 Manuel Izquierdo Arines mento 1998/2006, además de la cuantía y el plazo, se requiere que la ayuda también debe ser “transparente” para que no se considere “ayuda de estado”. Así, se considerarán transparentes las ayudas cuyo “equivalente bruto de subvención pueda calcularse previamente con precisión sin necesidad de efectuar una evaluación del riesgo”. c) Finalmente, se regulan específicamente como ayudas de minimis aquellas ayudas (“ayudas transparentes”, en cualquier caso) que puedan consistir en préstamos, en aportaciones de capital, en inversiones de capital riesgo, o en garantías (siempre que en este último caso no excedan de 1.500.000 euros por empresa). En particular, el artículo 2 del Reglamento 1998/2006 dispone lo siguiente: “1. Se considerará que las medidas de ayuda no reúnen todos los criterios del artículo 87, apartado 1, del Tratado y, por consiguiente, estarán exentas de la obligación de notificar establecida en el artículo 88, apartado 3, del Tratado, si cumplen las condiciones establecidas en los apartados 2 a 5 del presente artículo. 2. La ayuda total de minimis concedida a una empresa determinada no será superior a 200 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales. La ayuda total de minimis concedida a una empresa que opere en el sector del transporte por carretera no será superior a 100 000 EUR durante cualquier período de tres ejercicios fiscales Estos límites se aplicarán independientemente de la forma de la ayuda de minimis o del objetivo perseguido e indistintamente de si la ayuda concedida por el Estado miembro está financiada total o parcialmente mediante recursos de origen comunitario. El período se determinará tomando como referencia los ejercicios fiscales utilizados por la empresa en el Estado miembro correspondiente. Cuando un importe global de ayuda concedido con arreglo a una medida de ayuda supere este límite máximo, dicho importe de ayuda no podrá acogerse al presente Reglamento ni siquiera para una fracción que no supere el citado límite máximo. En este caso el presente Reglamento no podrá invocarse para esa medida de ayuda ni en el momento de la concesión de la ayuda ni en cualquier momento posterior. 3. El límite máximo establecido en el apartado 2 se expresa como subvención en efectivo. Todas las cifras empleadas serán brutas, es decir, antes de cualquier deducción en concepto de fiscalidad o de otras mercancías. Cuando se conceda una ayuda de cualquier forma distinta a la subvención, el importe de la ayuda será el equivalente bruto de subvención de la misma. Las ayudas que se reciban en varios plazos se actualizarán a su valor en el momento de la concesión. El tipo de interés que se deberá utilizar a efectos de actualización y de cálculo del equivalente bruto de subvención será el tipo de referencia aplicable en el momento de la concesión. 4. El presente Reglamento solamente se aplicará a la ayuda cuyo equivalente bruto de subvención pueda calcularse previamente con precisión sin necesidad de efectuar una evaluación del riesgo (ayuda transparente). Concretamente: a) La ayuda consistente en préstamos se considerará ayuda de minimis transparente cuando equivalente bruto de subvención se haya calculado sobre la base de los tipos de interés de mercado aplicables en el momento de la subvención. Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 227 b) La ayuda consistente en aportaciones de capital no se considerará ayuda de minimis transparente, a menos que la cantidad total de la aportación no supere el límite máximo de minimis. c) La ayuda consistente en medidas de capital de riesgo no se considerará ayuda de minimis transparente, a menos que el régimen de capital de riesgo en cuestión aporte capital solamente hasta el límite máximo de minimis para cada empresa beneficiaria. d) La ayuda individual concedida en virtud de un régimen de garantía a empresas que no sean empresas en crisis se considerará ayuda de minimis transparente cuando la parte garantizada que subyace al préstamo concedido con arreglo al régimen en cuestión no sea superior a 1 500 000 EUR por empresa. La ayuda individual concedida con arreglo a un régimen de garantía a favor de las empresas que operan en el sector del transporte por carretera que no sean empresas en crisis se tratará como ayuda de minimis transparente cuando la parte garantizada del préstamo subyacente concedido con arreglo a dicho régimen no exceda de 750 000 EUR por empresa. Si la parte garantizada del préstamo subyacente sólo corresponde a una proporción determinada de este límite, se considerará que el equivalente bruto de subvención de dicha garantía corresponde a la misma proporción del límite aplicable contemplado en el artículo 2, apartado 2. La garantía no deberá ser superior al 80 % del préstamo subyacente. Los regímenes de garantía también se considerarán transparentes si (i) antes de la aplicación del régimen, la metodología para calcular el equivalente bruto de subvención de las garantías se acepta tras la notificación de dicha metodología a la Comisión conforme a otro Reglamento adoptado por la Comisión en el ámbito de las ayudas estatales y (ii) la metodología aprobada contempla explícitamente el tipo de garantías y el tipo de transacciones subyacentes de que se trata en el contexto de la aplicación del presente Reglamento. 5. La ayuda de minimis no se acumulará con ninguna ayuda estatal correspondiente a los mismos gastos subvencionables si dicha acumulación da lugar a una intensidad de ayuda superior a la establecida para las circunstancias concretas de cada caso en un reglamento de exención por categorías o en una decisión adoptada por la Comisión”. III. PROBLEMÁTICA DERIVADA DE LA CONDICIÓN DE ENTIDAD ASOCIATIVA DEL SUJETO SOLICITANTE 3.1. Planteamiento El vigente artículo 1 del Reglamento 1998/2006- al igual que hacía el derogado artículo 1 del Reglamento 69/2001- se refiere a las empresas como sujetos destinatarios de las ayudas sujetas al régimen de minimis. No obstante, a la hora de adaptar la legislación comunitaria a la normativa de determinadas Administraciones públicas, puede ocurrir que la Administra- 228 Manuel Izquierdo Arines ción de que se trate considere que la “regla de minimis” es aplicable a determinadas líneas de ayudas destinadas a determinadas entidades asociativas. Así, en el ámbito de la Comunidad de Madrid, puede hacerse referencia a la Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a las actividades de promoción de la economía social, la responsabilidad social de la empresa y el autoempleo, y para sufragar los gastos de funcionamiento de las asociaciones de cooperativas, de sociedades laborales, de trabajadores autónomos y otros entes representativos de la economía social de ámbito estatal, y convoca su concesión para el año 2005. Conforme al artículo 3.1 de dicha Orden, podrán ser beneficiarios de las subvenciones contempladas en la misma las siguientes entidades que ejerzan su actividad en el ámbito de la Comunidad de Madrid: entidades asociativas de cooperativas y sociedades laborales; entidades asociativas de trabajadores autónomos de carácter intersectorial; otros entes representativos de la economía social. Y, el artículo 9.8 de la norma dispone lo siguiente: “8. Las ayudas y subvenciones contempladas en esta Orden se concederán sometidas al régimen «de minimis», debiéndose hacer constar expresamente en la resolución concesoria que la misma se hace al amparo del Reglamento 69/2001, de 12 de enero, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis y, en consecuencia, la ayuda total con carácter de minimis, concedida a una empresa no podrá exceder de 100.000 euros en un período de tres años”. Pues bien, en la práctica forense la problemática ha surgido cuando una determinada asociación ha recurrido una resolución por la que se le denegaba la subvención solicitada por incumplir la “regla de mínimis” (supuesto más habitual) o, en otros supuestos, cuando una entidad asociativa ha impugnado directamente una Orden de convocatoria por considerar que el régimen de minimis sólo es aplicable a las empresas, y no a las entidades meramente representativas de los intereses de sus asociados. 3.2. La Doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 3.2.1. La sentencia de 10 de julio de 2008 Con fecha de 10 de julio de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que confirmó, en vía de apelación, la sentencia desestimatoria dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, de 26 de abril de 2007 que, a su vez, resolvió un recurso contra un acto denegatorio de la subvención solicitada por la entidad Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo Sentencia 1036/2008, de 10 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena; JUR 2008\291790). Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 229 Asociado de la Comunidad de Madrid (UCETAM), al amparo de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, por la que se regía la convocatoria para el año 2006 de las subvenciones reguladas en la meritada Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre. A continuación, se transcribe la parte sustancial de su fundamentación jurídica, que posteriormente será objeto de análisis conjunto con la de las otras resoluciones judiciales que se van a mencionar: “… En efecto, la regla «de «minimis» de los arts. 87 y 88 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea tiene por finalidad respetar la libre competencia entre las empresas limitando el importe de las ayudas económicas que puedan dispensarlas sus propios Estados. Tales normas han sido desarrolladas por el Reglamento 69/2001 de la Comisión, de 12 de enero, que fija el límite en la suma de 100.000 euros por período de tres años (art. 2.2). La Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, de la Consejería de Empleo y Mujer, por la que se establecen las bases de las ayudas, dispone en su art. 9.8: «Las ayudas y subvenciones contempladas en esta Orden se concederán sometidas al régimen “de minimis”, debiéndose hacer constar expresamente en la resolución concesoria que la misma se hace al amparo del Reglamento de la Comunidad Europea 69/2001, de la Comisión, de 12 de enero, relativo a la aplicación de los arts. 87 y 88 del Tratado de la Comunidad Europea a las ayudas “de minimis” y, en consecuencia, la ayuda total con carácter “de minimis”, concedida a una empresa no podrá exceder de 100.000 euros en un período de tres años». Consta en el expediente administrativo que la apelante solicitó en su día la ayuda al amparo de dicha Orden reguladora, que no ha sido impugnada, por lo que difícilmente puede sustraerse de sus normas. No es obstáculo para la precedente conclusión la invocada impugnación indirecta de la Orden de convocatoria de la subvención. El Tribunal Supremo ha destacado que tales disposiciones no constituyen una disposición general en el sentido del art. 26 LJCA, sino un acto con pluralidad de destinatarios, contra el que no cabe propiamente impugnarlo mediante sus actos de aplicación. La STS de 15-11-2005 declara que a tales convocatorias «no cabe reconocerle el carácter de disposición de carácter general, a los efectos de poder ser indirectamente impugnada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción [de 1958], máxime cuando a esas normas que establecen, como la de autos, las bases reguladoras de las subvenciones esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1994, le ha reconocido el mismo carácter de híbrida, que le reconoce la sentencia de Instancia, cuando expresa “y ello aunque estrictamente no estemos ante una norma jurídica por cuanto las bases de la convocatoria no son sino un híbrido entre una norma jurídica propiamente dicha y un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos”». Asimismo, el ATS de 17-1-2000 señala que una Orden de convocatoria «de unas medidas de fomento del empleo de mujeres, dictadas en cumplimiento del objetivo I del II Plan para la Igualdad de Oportunidades de las Mujeres de la CAM, con una vida temporal limitada, participando de una naturaleza similar —en orden a su configuración como acto 230 Manuel Izquierdo Arines o disposición general— a las convocatorias de concursos, cuya catalogación como acto administrativo ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. No contiene una regulación con voluntad de permanencia (criterio de la consunción), teniendo una misión ejecutiva e instrumental del II Plan (...) y no innova el ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista)». TERCERO.- Pero en todo caso es cierto que el propósito de la limitación que entraña la regla «de minimis» desaparece cuando la entidad subvencionada no dispone de actividad mercantil, supuesto en el que queda eliminada la concurrencia en el mercado. Sería, por tanto, la actividad del beneficiario el factor decisivo para el sometimiento a la limitación. Pues bien, pese a la insistencia de la recurrente, ésta no es una entidad meramente representativa de los intereses de los asociados, pues fue constituida con arreglo a lo previsto en el art. 50 de la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, es decir, para el cumplimiento, servicio y desarrollo de fines o intereses generales y comunes, por lo que goza de la facultad de realizar actos u operaciones que faciliten o garanticen la consecución de los fines cooperativos de sus miembros. El art. 54 de esta Ley, de acuerdo con la redacción del Real Decreto 2508/1977, de 17 de junio, contempla entre las funciones de las uniones de cooperativas la representación de los miembros que asocie, pero también «organizar para las entidades cooperativas agrupadas, los servicios de interés común de asesoramiento y revisión contable, jurídico, técnico y análogos». Estos servicios figuran expresamente como fines de la recurrente en el art. 2 de sus estatutos (folio 39 del expediente administrativo). Es más, dentro de las actividades a que se refiere el informe de gestión del año 2004 se encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las de «asesoría educativa», cuyo presupuesto para el período subvencionable asciende a 5.750 y 3.660 euros, respectivamente (f. 112). Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña su actividad a la meramente representativa, puesto que presta servicios y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las cooperativas asociadas, como son, al menos, las de asesoramiento jurídico y técnico ya mencionadas…”. 3.2.2. La sentencia de 2 de octubre de 2008 Con fecha de 2 de octubre de 2008, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que revocó, en vía de apelación, la sentencia estimatoria dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid, de 4 de febrero de 2008 que, a su vez, resolvió un recurso contra un acto denegatorio de la subvención solicitada por la entidad Unión de Cooperativas Madrileñas de Sentencia 1463/2008, de 2 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Novena; RJCA 2009\164). Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 231 Trabajo Asociado (UCMTA), al amparo de la meritada Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, por la que se regía la convocatoria para el año 2006 de las subvenciones reguladas en la citada Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005. A continuación, al igual que en el supuesto anterior, se transcribe la parte sustancial de los fundamentos de derecho, que posteriormente será objeto de análisis conjunto: “… CUARTO.- La normativa aplicable al caso presente viene constituida, en primer lugar, por la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, de la Consejería de Empleo y Mujer, que establece las Bases que regulan la concesión de ayudas y subvenciones públicas para sufragar los gastos de funcionamientos de las entidades asociativas de Cooperativas, de sociedades laborales y de trabajadores autónomos en el ámbito de la Comunidad de Madrid. Dicha Orden concreta en su artículo 9.8 que “las ayudas y subvenciones contempladas en la Orden se concederán sometidas al régimen “de minimis”... y, en consecuencia la ayuda total con carácter “de minimis” concedida a una empresa no podrá exceder de 100.000 ? en un periodo de tres años”; en su artículo 3 considera Beneficiarios a las Entidades asociativas de Cooperativas y Sociedades laborales, Entidades asociativas de trabajadores autónomos y otros entes representativos de la economía social; y en su artículo 1.2, dispone que el desarrollo de la Orden se efectuara mediante convocatorias que tendrán carácter anual. En segundo lugar, y en desarrollo de la citada Orden se dictó la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, que precisamente convoca las ayudas previstas en la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, para el año 2006 en base a la cual, la actora solicito la subvención y que en su artículo 3 dispone que las ayudas y subvenciones se concederán sometidas al régimen “de minimis”. QUINTO.- Sentado lo anterior es lo cierto que la actora, como se ha dicho, solicita la subvención al amparo de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, y que la resolución del Servicio Regional de Empleo, acto directamente impugnado, que deniega la subvención, se fundamenta en que la actora había sido beneficiaria de otras ayudas con carácter “de minimis” durante los últimos tres años, con lo que excedía de la cuantía prevista por el artículo 2.2 del Reglamento de la CE 69/2001, de la Comisión de 12 de enero. No discutiéndose por la actora que efectivamente concurre tal circunstancia, entiende que al no tratarse de una empresa, no puede serle de aplicación la regla “de minimis”. No obstante, es lo cierto que el acto directamente impugnado resulta por lo dicho conforme al ordenamiento jurídico y, en concreto, a la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre de 2005, por cuanto tanto el acto administrativo como la citada Orden sujetan a la regla de “minimis” las ayudas para las entidades de la naturaleza de la actora. Así pues, lo que efectúa la recurrente es una impugnación directa de un acto administrativo (resolución del Servicio Regional de Empleo) y, a través de la misma, una impugnación indirecta de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre. 232 Manuel Izquierdo Arines Pero tal Orden no constituye una Disposición General por cuanto, si bien se dirige a un grupo indeterminado de sujetos, no innova el ordenamiento jurídico ni tiene vocación de permanencia en el tiempo y así el ordenamiento jurídico viene constituido por la precedente Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, que establece las Bases para las Convocatorias que posteriormente se convoque a su amparo, de carácter anual, como lo es para el año 2006 la de la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre. Sentado lo anterior, lo que efectúa la actora es la impugnación directa de un acto administrativo del Servicio Regional de Empleo y la impugnación indirecta de otro acto administrativo, Orden 4708/2005 de 30 de diciembre, lo que no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico, a tenor del artículo 26.2 de la Ley de la Jurisdicción. Sí tiene naturaleza jurídica de Disposición General la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, que establece las bases por las que habrán de regirse las sucesivas Órdenes de Convocatoria y por ello, innova el ordenamiento jurídico, se dirige a una pluralidad indeterminada de sujetos y se inserta en aquel con vocación de permanencia; pues bien, estableciendo tal Orden que las ayudas se conceden sometidas a la regla “de minimis”, la disconformidad de la actora con tal previsión debió materializarse mediante la impugnación directa de la misma, o bien, mediante su impugnación indirecta, recurriendo la Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, debatiendo así la conformidad o no de sujetar a una entidad de la naturaleza de la actora a la regla “de minimis”, pero no mediante la impugnación de otro acto administrativo posterior fundamentado precisamente en la Orden 4708/2005, que había sido acatada por la actora. SEXTO.- En tal sentido se pronuncia reiterada jurisprudencia y, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 2005 (RJ 2005\9879), aludida por la apelante cuando establece: “De una parte, porque una Orden como la de 19 de abril de 1995, que regula y establece las bases para la concesión de subvenciones, a lo mas para dos años, como refiere el propio recurrente, al ser derogada por la Orden de 20-10-97, se ha de entender y estimar como una disposición coyuntural, que no tiene voluntad de incorporase al Ordenamiento, y por tanto, de acuerdo además con las valoraciones de la Sala de Instancia no cabe reconocerle el carácter de disposición de carácter general, a los efectos de poder ser indirectamente impugnada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Jurisdicción, máxime cuando a esas normas que establecen, como la de autos, las bases reguladoras de las subvenciones esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de octubre de 1994 (RJ 1994\7780), le ha reconocido el mismo carácter de híbrida, que le reconoce la sentencia de Instancia, cuando expresa «y ello aunque estrictamente no estemos ante una norma jurídica por cuanto las bases de la convocatoria invocatoria no son sino un híbrido entre una norma jurídica propiamente dicha y un acto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos». Y de otra, porque, aun en el supuesto de que se pudiera entender que la Orden de 19 de abril de 1995, es una disposición general, tampoco el recurrente estaría legitimado, ni hubiera podido impugnarla, como también adecuadamente valora Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 233 la Sala de Instancia. Pues en efecto, si el hoy recurrente no solo participa en la convocatoria, sin impugnar las bases, sino que obtiene con esa misma convocatoria y bases una cantidad importante, es claro, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala y en aplicación también del principio de los actos propios, no puede mas tarde impugnar las bases de esa convocatoria, porque le han denegado parte de las subvenciones solicitadas”. La Orden mencionada en la Sentencia transcrita, de 19 de abril de 1995, corresponde exactamente a la Orden 4708/2005 de 30 de diciembre, que afecta al caso que examinamos y por el contrario y como se ha dicho, la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre, es la que reúne los requisitos de toda Disposición General. En consecuencia, el acto administrativo impugnado de forma directa, ha de reputarse conforme con el ordenamiento jurídico, sin que quepa la impugnación indirecta de la Orden 3520/2005, de 20 de septiembre y no habiéndose entendido así por la Sentencia impugnada, procede la revocación de la misma…”. 3.2.3. La sentencia de 22 de octubre de 2008 El día 22 de octubre de 2008 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto directamente contra la mencionada Orden 4708/2005, de 30 de diciembre, por la que se regía la convocatoria para el año 2006 de las subvenciones reguladas en la meritada Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre. El precitado recurso fue interpuesto conjuntamente por las siguientes entidades: la Agrupación de Sociedades Laborales de Madrid (ASALMA), la Unión de Cooperativas Madrileñas de Trabajo Asociado con domicilio en Madrid (UCMTA), Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo Asociado de la Comunidad de Madrid (UCETAM), la Asociación de Trabajadores por Cuenta Propia de la Comunidad de Madrid (ATA), y la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de Madrid (UPTA Madrid). Al igual que en el caso de las anteriores resoluciones judiciales, a continuación se transcriben las partes de sus fundamentos de derecho que se consideran decisivas: “… TERCERO.- Si atendemos a la naturaleza representativa de las entidades que constituyen la parte actora —en cuanto entidades que representan los intereses de sujetos jurídicos que fomentan la economía social—, cualquier percepción económica que tengan puede suponer una amenaza de falseamiento de la competencia entre los Estados miembros, tal y como exige el artículo 87.1 del Tratado de la C. E. El hecho de que el resto de Estados, miembros de la Unión Europea, no tuvieren entidades que fomentasen la economía social, llevaría a que no habría competencia libre si las ayudas no fueran “de mínimis”… Sentencia 2096/2008, de 22 de octubre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava; JUR 2009\35892). 234 Manuel Izquierdo Arines En consecuencia, y dado que las ayudas a que se refiere la Orden impugnada, pueden suponer una amenaza para la libre competencia entre los Estados miembros, aquélla es plenamente conforme a Derecho… QUINTO.- Como se decía en la misma sentencia —la meritada sentencia de 10 de julio de 2008— y aquí reproducimos por ser plenamente aplicable a este proceso: “En todo caso es cierto que el propósito de la limitación que entraña la regla «de mínimis » desaparece cuando la entidad subvencionada no dispone de actividad mercantil, supuesto en el que queda eliminada la concurrencia en el mercado. Sería, por tanto, la actividad del beneficiario el factor decisivo para el sometimiento a la limitación. Pues bien, pese a la insistencia de la recurrente, ésta no es una entidad meramente representativa de los intereses de los asociados, pues fue constituida con arreglo a lo previsto en el art. 50 de la Ley 52/1974, de 19 de diciembre, General de Cooperativas, es decir, para el cumplimiento, servicio y desarrollo de fines o intereses generales y comunes, por lo que goza de la facultad de realizar actos u operaciones que faciliten o garanticen la consecución de los fines cooperativos de sus miembros. El art. 54 de esta Ley, de acuerdo con la redacción del Real Decreto 2508/1977, de 17 de junio, contempla entre las funciones de las uniones de cooperativas la representación de los miembros que asocie, pero también «organizar para las entidades cooperativas agrupadas, los servicios de interés común de asesoramiento y revisión contable, jurídico, técnico y análogos». Estos servicios figuran expresamente como fines de la recurrente en el art. 2 de sus estatutos” (...) “Es más, dentro de las actividades a que se refiere el informe de gestión del año 2004 se encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las de «asesoría educativa», cuyo presupuesto para el período subvencionable asciende a 5.750 y 3.660 euros, respectivamente” (...) “Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña su actividad a la meramente representativa, puesto que presta servicios y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las cooperativas asociadas, como son, al menos, las de asesoramiento jurídico y técnico ya mencionadas” Pues bien, lo mismo que hace referencia a dicha entidad puede decirse de todas las demás demandantes, pues su actuación, puede no ser la meramente representativa, en la que fundamentan que no es aplicable la limitación “a mínimis”… Una vez analizadas las meritadas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (en adelante, TSJM), pueden extraerse las siguientes conclusiones: I. En primer lugar, desde el punto de vista del derecho procesal o adjetivo, debe concluirse que para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se deduce una regla que sería aplicable a cualquier línea de ayudas en cuya Orden de bases se hubiera incluido la sujeción a la “regla de minimis”: de acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se basa el fallo de la STSJM de 2 de octubre de 2008, y a la que también hace referencia el fundamento de derecho segundo de la STSJM de 10 de julio de 2008, si un sujeto interesado está disconforme con el hecho de que una Administración pública haya adoptado la opción normativa de someter a la “regla de minimis” una determinada línea de ayudas, es estrictamente Las ayudas de Estado y el Derecho Comunitario. Las ayudas de minimis: problemática derivada... 235 necesario que, o bien recurra directamente tal decisión normativa impugnando la correspondiente Orden reguladora de las bases, o bien la recurra indirectamente impugnando la correspondiente Orden de convocatoria (de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). En su virtud, a la entidad que le denegasen una solicitud de ayuda por incumplir la “regla de minimis” que, a su vez, no haya cuestionado la conformidad a derecho de dicha regla de Derecho Comunitario impugnando en tiempo y forma la correspondiente Orden de bases o, en su defecto, la Orden de convocatoria, se le denegará su recurso contenciosoadministrativo por motivos ESTRICTAMENTE PROCESALES. II. En segundo lugar, y desde un punto de vista material o sustantivo, cuando una Administración pública, a la hora de adaptar la legislación comunitaria a su propia normativa, considere que la “regla de minimis” es aplicable a determinadas líneas de ayudas destinadas a determinadas entidades asociativas, habrá que analizar las características concretas de la línea de ayudas en cuestión y de las entidades asociativas solicitantes. III. En el caso de la Doctrina que se ha expuesto del TSJM, la línea de ayudas que analiza el Alto Tribunal es la regulada por la Orden de la Consejería de Empleo y Mujer 3520/2005, de 20 de septiembre, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de subvenciones a las actividades de promoción de la economía social, la responsabilidad social de la empresa y el autoempleo, y para sufragar los gastos de funcionamiento de las asociaciones de cooperativas, de sociedades laborales, de trabajadores autónomos y otros entes representativos de la economía social de ámbito estatal, y convoca su concesión para el año 2005. Los fundamentos por los que el TSJM concluye que igualmente, desde el punto de vista material o sustantivo, es conforme a derecho el sometimiento de la línea de ayudas de referencia a la “regla de minimis” son los siguientes: — Si se toma en consideración la naturaleza representativa de las entidades asociativas solicitantes —en cuanto entidades que representan los intereses de sujetos jurídicos que fomentan la economía social—, debe concluirse que cualquier percepción económica que tengan puede suponer una AMENAZA para la LIBRE COMPETENCIA de los Estados miembros, tal y como prevé el artículo 87.1 TCUE; así, el hecho de que el resto de Estados miembros de la Unión Europea no tuviesen entidades que fomentasen la economía social, llevaría a que no habría competencia libre si las ayudas no estuvieran sujetas al régimen de minimis. — Por otro lado, es necesario analizar la entidad asociativa de que se trate para constatar si, efectivamente, se trata de una entidad MERAMENTE REPRESENTATIVA de los intereses de los asociados. 236 Manuel Izquierdo Arines En concreto, en el caso de las uniones de cooperativas, así como en el de las federaciones y confederaciones, puede afirmarse, sin ninguna duda, que su naturaleza transciende el ámbito meramente representativo, ya que el 120.1 de la vigente Ley estatal de Cooperativas, de 16 de julio de 1999, prevé entre las funciones de dichas entidades no sólo la representación y defensa los intereses generales de las cooperativas y de sus socios (artículo 120.1, letra a.), sino también la de “organizar servicios de asesoramiento, auditorías, asistencia jurídica o técnica y cuantos sean convenientes a los intereses de sus socios” (artículo 120.1, letra d.); en análogos términos se pronuncia el artículo 138, letra c), de la Ley 4/1999, de 30 de marzo, de Cooperativas de la Comunidad de Madrid. En concreto, en la analizada STSJM de 10 de julio de 2008, por la que se desestimó el recurso de apelación formulado por Unión de Cooperativas de Enseñanza de Trabajo Asociado de la Comunidad de Madrid (UCETAM), se constata lo siguiente: “… dentro de las actividades a que se refiere el informe de gestión del año 2004 se encuentran las del «área de asesoramiento jurídico» y las de «asesoría educativa», cuyo presupuesto para el período subvencionable asciende a 5.750 y 3.660 euros, respectivamente (f. 112). Ante estas circunstancias no puede sostenerse que UCETAM ciña su actividad a la meramente representativa, puesto que presta servicios y ejecuta laborales propias de la actividad netamente empresarial de las cooperativas asociadas, como son, al menos, las de asesoramiento jurídico y técnico ya mencionadas…”. En la misma línea, en la posterior STSJM de 22 de octubre de 2008, en su fundamento de derecho quinto se remite a lo dispuesto en la sentencia anteriormente mencionada, y finaliza concluyendo lo siguiente: “… Pues bien, lo mismo que hace referencia a dicha entidad —UCETAM— puede decirse de todas las demás demandantes, pues su actuación, puede no ser la meramente representativa, en la que fundamentan que no es aplicable la limitación “a mínimis”…”. Juan Carlos Areizaga Hernández★ El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi en el nuevo Reglamento del Parlamento Vasco Sumario: RESUMEN.—I. INTRODUCCIÓN.—II. MARCO NORMATIVO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI EN MATERIA PRESUPUESTARIA Y LA INTERVENCIÓN DEL PARLAMENTO EN EL PROCESO PRESUPUESTARIO.—2.1. Legislación de la Comunidad Autónoma de Euskadi.—2.2. La intervención del Parlamento en el proceso presupuestario.—III. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PRESUPUESTARIO EN EL REGLAMENTO DEL PARLAMENTO VASCO.—3.1. Antecedentes de la reforma.—3.2. Las reglas generales del procedimiento legislativo del proyecto de Presupuestos.—3.3. El análisis del proyecto de presupuestos.—3.4. Las enmiendas al proyecto de presupuestos.—IV. LOS DEBATES PARLAMENTARIOS.—V. LOS PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE LEY QUE AFECTEN A LOS PRESUPUESTOS.—VI. LA PUBLICIDAD. RESUMEN El presente artículo tiene como finalidad exponer el procedimiento legislativo especial del proyecto de Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco previsto en el Reglamento aprobado el 23 de diciembre de 2008 y posteriormente modificado el 15 de octubre de 2009. Igualmente se revisa brevemente el panorama estatutario y normativo en el que se inserta la actividad del Parlamento en materia presupuestaria, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que ha incidido en el ámbito de los Presupuestos Generales desde la perspectiva del legislativo. ★ Letrado del Parlamento Vasco. 238 Juan Carlos Areizaga Hernández I. INTRODUCCIÓN Thomas Jefferson afirmó que “Cada Cámara del Congreso posee el derecho natural a regirse por si misma, derecho que solo está limitado por la Ley suprema, es decir por la Constitución”. Esta manifestación no era más que la reformulación que los padres fundadores hicieron del principio de la soberanía del parlamentarismo inglés pero adecuándose a la existencia de una Constitución escrita. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional también ha plasmado esta facultad de dictar sus propios reglamentos de las Cámaras legislativas sin interferencia de otros órganos o poderes del Estado como no podía ser de otra manera atendiendo a la Constitución española de 1978. El Parlamento Vasco en uso de las facultades que le confiere el artículo 27 del Estatuto de Autonomía del País Vasco cuyo tenor es “El Parlamento fijará su Reglamento interno, que deberá ser aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros” y ateniéndose a la doctrina constitucional, aprobó el 23 de diciembre de 2008 un nuevo Reglamento que introdujo numerosos cambios respecto de los procedimientos existentes. Estas modificaciones afectaron así mismo al procedimiento legislativo especial para la tramitación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi. No obstante, dicho procedimiento ha sido modificado por acuerdo del Pleno del Parlamento de 15 de octubre de 2009 a lo cual nos referiremos a lo largo de la presente exposición. No puede desconocerse que el ejercicio de la función legislativa en materia presupuestaria por parte del Parlamento Vasco a lo largo de sus casi 30 años de existencia, ha concitado una serie de controversias jurídicas y pronunciamientos del Tribunal Constitucional. Desde la temprana Sentencia 14/1986 en recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley 12/1983, de 22 de junio, que regula los principios ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, hasta, entre otras, la conocida Sentencia 3/2003 en recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno contra la innominada Ley 1/2002, han dado lugar a una abundante literatura jurídica, sin que sea nuestro objeti Entre otras sentencias recopiladas por Alberto Arce Janáriz, en su obra “El Parlamento ante los tribunales-Prontuario de jurisprudencia parlamentaria” Cuadernos Aranzadi del Tribunal Constitucional, ed. Thomson-Aranzadi, 2004, citamos la sentencia 101/1983 en su fj 3 dice “...los Reglamentos de las Cámaras se encuentran directamente incardinados a la Constitución <...>, siendo el contenido propio de tales normas el regular, con sujeción a la Constitución, su propia organización y funcionamiento”. Así la Sentencia 141/1990 fj. 2 “Los Reglamentos de las Cámaras autonómicas tienen como contenido propio el regular, con sujeción a la Constitución y al Estatuto, su propia organización y funcionamiento...” En relación con esta sentencia existe una abundante literatura científica de las que podemos citar Martínez Lago, M.A. “Prórroga presupuestaria, Seguridad Jurídica y Constitución. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre Presupuestos del País Vasco para 2002” WestlawES BIB 2003\664; Pulido Quecedo, M. “La ley de Presupuestos” WestlawES BIB 2003\54; Palomar Olmeda, A. “La integridad presupuestaria como elemento determinante de la inconstitucionalidad de las normas de este orden” WestlawES BIB 2003\243. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 239 vo desmenuzar esta jurisprudencia, siendo la finalidad más modesta, que no es otra que dar a conocer el procedimiento de examen, enmienda y aprobación de los Presupuestos por parte del Parlamento Vasco. II. MARCO NORMATIVO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE EUSKADI EN MATERIA PRESUPUESTARIA Y LA INTERVENCIÓN DEL PARLAMENTO EN EL PROCESO PRESUPUESTARIO 2.1. Legislación de la Comunidad Autónoma de Euskadi Con carácter previo al análisis del procedimiento legislativo conviene referirnos brevemente al marco normativo en donde se inserta y desarrolla la labor legislativa del Parlamento Vasco en el ámbito presupuestario. Para comprender esta materia es preciso tener en cuenta la estructura interna de la Comunidad Autónoma conformada de una parte por las Instituciones Comunes (Parlamento y Gobierno Vasco) y de otra parte por los Órganos Forales (Juntas Generales y Diputaciones). En primer lugar, nos encontramos con las disposiciones estatutarias en relación con los presupuestos que en el Estatuto de Autonomía del País Vasco (EAPV) se recogen en sendos artículos. El artículo 25 dispone que el Parlamento Vasco ejerce la potestad legislativa, aprueba sus presupuestos y controla la acción del Gobierno, todo ello sin perjuicio de las competencias de las Instituciones a que se refiere el artículo 37 del Estatuto. Asimismo, en el artículo 44 EAPV prevé que “Los Presupuestos Generales del País Vasco contendrán los ingresos y gastos de la actividad pública general y serán elaborados por el Gobierno Vasco y aprobados por el Parlamento Vasco de acuerdo con las normas que éste establezca”. Como se puede ver ambas previsiones se corresponden con el modelo general de la Constitución española en sus artículos 66.1 y 134. 3 y por tanto le son plenamente aplicables las consideraciones que la doctrina habitualmente destaca sobre la función legislativa del Parlamento en esta materia. En segundo lugar, y no menos importante, es la previsión sobre los ingresos que integran la Hacienda General del País Vasco recogida en el artículo 42 EAPV ya que en la misma, junto con las fuentes ordinarias de financiación previstas en el artículo 157 de la Constitución y en la Ley Orgánica de 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA) se encuentra una de la singularidades de la financiación de la Comunidad Autónoma, derivada del régimen de Concierto económico que regula las relaciones financieras y tributarias entre el Estado y la Comunidad Autónoma, que Las instituciones del artículo 37 no son otras que los órganos forales de los Territorios Históricos. 240 Juan Carlos Areizaga Hernández son las aportaciones que efectúan las Diputaciones Forales, como expresión de la contribución de los Territorios Históricos a los gastos presupuestarios del País Vasco y que incide de manera especial en el estado de ingresos de los Presupuestos Generales. En relación con dichas aportaciones el Estatuto de Autonomía se remite a una Ley del Parlamento Vasco para el establecimiento de criterios de distribución equitativos y para fijar el procedimiento de cálculo y cuantía de las aportaciones. En definitiva, el Estatuto de Autonomía estaba llamando a un desarrollo legislativo complementario de sus disposiciones tanto para el procedimiento de elaboración y aprobación de los Presupuestos como para fijar el procedimiento de reparto de los ingresos procedentes de los impuestos concertados para la financiación de las competencias y servicios. Este desarrollo legislativo sustantivo se encuentra en la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma y los Órganos Forales de sus Territorios Históricos, comúnmente conocida como Ley de Territorios Históricos, cuyo Título II se convierte en el núcleo central entorno al cual se diseña todo el marco de distribución de los recursos obtenidos en la gestión de los tributos concertados, además de recoger principios de coordinación y presupuestación aplicables a todas las administraciones públicas de la Comunidad Autónoma. Junto con ella, y como complemento necesario, se encuentra la Ley de metodología de distribución de recursos y de determinación de las aportaciones de las Diputaciones Forales a la financiación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Ley de Aportaciones), que se aprueba por el Parlamento Vasco mediante un procedimiento legislativo especial con vigencia para periodos quinquenales coincidentes con el periodo correspondiente al Cupo a pagar a la administración del Estado. A este respecto, es preciso recalcar que a diferencia de otros regímenes presupuestarios, la principal fuente de financiación de los Presupuestos Generales El artículo 42 EAPV establece como ingresos de la Hacienda de la Comunidad Autónoma: a) Las aportaciones que efectúen las Diputaciones Forales, como expresión de la contribución de los Territorios Históricos a los gastos presupuestarios del País Vasco. Una Ley del Parlamento Vasco establecerá los criterios de distribución equitativa y de procedimiento por el que, a tenor de aquellos, se convendrá y harán efectivas las aportaciones de cada Territorio Histórico. b) Los rendimientos de los impuestos propios de la Comunidad Autónoma que establezca el Parlamento Vasco, de acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Constitución y en la Ley Orgánica sobre financiación de las Comunidades Autónomas. c) Transferencias del Fondo de Compensación Interterritorial y otras asignaciones con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. d) Rendimientos procedentes de su patrimonio e ingresos del Derecho Privado. e) El producto de las operaciones de crédito y emisiones de deuda. f ) Por cualesquiera otros ingresos que puedan establecerse en virtud de lo dispuesto en la Constitución y en el presente Estatuto. Actualmente vigente la Ley 2/2007, de 23 de marzo, de metodología de distribución de recursos y de determinación de las aportaciones de las Diputaciones Forales a la financiación de los presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aplicable al periodo 2007-2011. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 241 de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aunque con carácter de previsión, prácticamente responden a un compromiso cierto y determinado que proviene de una ley específica que regula una metodología para calcular el importe que corresponde a los Órganos Comunes en relación con la recaudación de los impuestos concertados entre el Estado y la Comunidad Autónoma y las aportaciones que deben realizar las Diputaciones Forales a los gastos presupuestarios, sin perjuicio de que una vez fijada la cuantía la misma pueda ser revisada a lo largo del ejercicio tanto al alza como a la baja en función de la recaudación real que obtengan las Instituciones Forales, en virtud del principio de riesgo compartido. La Ley de Aportaciones es una ley especial en cuanto a su tramitación parlamentaria, ya que el ejercicio de la potestad legislativa del Parlamento se encuentra limitado, como expresamente se recoge en el artículo 29 de la Ley de Territorios Históricos, cuyo texto prevé una serie de reglas para la elaboración del proyecto y su elevación y aprobación por el Parlamento, el cual solo podrá aprobar o rechazar el Proyecto en debate y votación de totalidad, sin que puedan tramitarse enmiendas de ninguna clase. En coherencia con estas limitaciones el Reglamento del Parlamento prevé un procedimiento legislativo especial en sus artículos 157 a 159. Sintéticamente nos encontramos ante una ley de artículo único en la que se incorpora el acuerdo del Consejo Vasco de Finanzas y a la que no cabe presentar enmiendas parciales y sí solo escritos de oposición. Como dato ilustrativo de la significación económica del sistema recogido en la citada Ley de Territorios Históricos y en la correspondiente Ley de Aportaciones, simplemente señalar que las aportaciones de las Diputaciones Forales a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de Euskadi suponen el 85% de la financiación del estado de gastos del presupuesto de la Administración de la Comunidad Autónoma para el ejercicio 2009. El artículo 29 de la Ley de Territorios Históricos prevé un sistema complejo: 1. Dentro del plazo máximo de los quince primeros días naturales del mes de Octubre de cada año, el Consejo Vasco de Finanzas Públicas fijará para el ejercicio siguiente las aportaciones que deberán efectuar las Diputaciones Forales a los gastos presupuestarios de la Comunidad Autónoma, elevándose al Parlamento Vasco el correspondiente acuerdo, al que se adjuntará el informe del Consejo, en forma de Proyecto de Ley de artículo único. El Parlamento aprobará o rechazará el Proyecto en debate y votación de totalidad, sin que puedan tramitarse enmiendas de ninguna clase. 2. Si el Parlamento rechazase el Proyecto, lo devolverá el Gobierno, con indicación de los motivos de discrepancia a fin de que en el plazo de quince días a partir de la fecha de devolución y a la vista de aquélla, se elabore en el Consejo Vasco de Finanzas Públicas un segundo y definitivo Proyecto de Ley que se remitirá al Parlamento para su aprobación. 3. El Gobierno y las Diputaciones Forales elaborarán sus Presupuestos respectivos consignando como aportaciones de los Territorios Históricos las que hubiere aprobado el Parlamento Vasco en virtud del procedimiento anteriormente señalado. 4. La prórroga de los Presupuestos Generales del País Vasco determinará, a su vez, la prórroga de las aportaciones que las Diputaciones Forales venían obligadas a efectuar en el último ejercicio a la Hacienda General del País Vasco en sus mismas cuantías y vencimientos, sin perjuicio de que, una vez aprobados los nuevos Presupuestos, entren en vigor las aportaciones en los mismos contenidas, practicándose en su caso, las oportunas liquidaciones por diferencias. El Consejo Vasco de Finanzas es el elemento central de todo el diseño previsto en la Ley de Territorios Históricos (art. 28), órgano interinstitucional de composición paritaria e integrado por 6 miembros, 3 designados por el Gobierno Vasco y 3 por las Diputaciones Forales y presidido por el miembro representante del Gobierno que este designe. 242 Juan Carlos Areizaga Hernández Este procedimiento, similar a la tramitación en las Cortes Generales de la Ley del Concierto económico y la Ley del Cupo, no ha merecido tacha alguna por el Tribunal Constitucional que mediante su sentencia 27/2000, en recurso de amparo contra decisión de la Mesa del Parlamento Vasco de 8 octubre 1997, de no admitir a trámite las enmiendas presentadas por el Grupo parlamentario de Izquierda Unida al Proyecto de Ley de aportaciones específicamente en su fj 5 dice: “...se llega a la conclusión de que el acuerdo de la Mesa del Parlamento Vasco que se impugna no ha vulnerado el artículo 23 CE, ya que dicho Acuerdo se atuvo a las normas legales que regulan el procedimiento de tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley de referencia, normas que excluyen la presentación de enmiendas en atención a la naturaleza paccionada de dicho Proyecto, como este Tribunal ha tenido ocasión de corroborar en la STC 76/1988, de 26 de abril, que desestimó el recurso de inconstitucionalidad formulado contra la LTH. Se trata ciertamente de un procedimiento especial que modifica el establecido en el RPV, pero cuya constitucionalidad ha sido confirmada.” Y continua, “...y por lo que se refiere a la intervención del Parlamento Vasco en la tramitación de estos Proyectos de Ley sobre determinación de las aportaciones económicas de los Territorios Históricos, la STC 76/1988 continúa afirmando que «... ha de tenerse en cuenta que el Parlamento se pronunciará precisamente sobre el Acuerdo adoptado por el Consejo, y en cuya adopción han intervenido los territorios históricos; el Parlamento Vasco podrá rechazar el acuerdo en forma de proyecto de ley de artículo único o aprobarlo en su totalidad, sin que puedan tramitarse enmiendas de ninguna clase; y, si lo rechazase, deberá el Consejo elaborar un segundo y definitivo proyecto de ley que se remitirá al Parlamento para su aprobación (art. 29.1). La intervención parlamentaria (de rechazo o aprobación en el primer examen; de aprobación —sin otras precisiones— en el segundo examen, si se hubiera rechazado anteriormente) no afecta así materialmente al acuerdo a que hubieran llegado en el Consejo el Gobierno Vasco y los territorios históricos, y no hace desaparecer, por tanto, el carácter acordado o pactado de la distribución de aportaciones, ya que, tanto en uno como en otro supuesto, le está vedado al Parlamento introducir modificaciones, por vía de enmienda, en el acuerdo alcanzado”. El Consejo Vasco de Finanzas Públicas es el órgano competente para el diseño, desarrollo y aplicación del modelo de distribución de recursos y cuya función primordial es determinar la distribución de los recursos derivados de la gestión del Concierto Económico y, en consecuencia, el cálculo de las aportaciones de los Territorios Históricos a la Hacienda General del País Vasco. Así mismo, le corresponde, de acuerdo con las directrices previamente señaladas por el Gobierno Vasco, establecer el nivel orientativo de crecimiento de las retribuciones del personal y los gastos de compra de bienes corrientes y servicios en el sector público vasco, así como cualesquiera otras medidas que estime de interés para la coordinación y el logro de un crecimiento limitado y controlado del gasto corriente de todas las administraciones públicas vascas. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 243 Además es preciso tener en cuenta la legislación sectorial de la Comunidad Autónoma en materia de Hacienda recogida en la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco (Texto Refundido 1/1997, de 11 de noviembre) en cuyos artículos 5 y 6, que no fueron declarados inconstitucionales en la ya referida sentencia 14/198610, se disciplina el contenido de los Presupuestos Generales y de la Ley de Presupuestos. En el artículo 5 se establece que tienen la naturaleza de Presupuestos Generales de Euskadi los presupuestos de las entidades que componen la Comunidad Autónoma de Euskadi, constitutivos de los correspondientes estados de ingresos y estados de gastos; el límite máximo de prestación de garantías por parte de las entidades de derecho público de la Comunidad Autónoma y el límite máximo de endeudamiento de las entidades de derecho público de la Comunidad Autónoma. Por su parte el artículo 6 define a las Leyes de Presupuestos Generales como las que tienen por objeto la aprobación de los Presupuestos Generales definidos en el artículo 5 anterior. Además, podrán extender su objeto a la regulación de otra serie de cuestiones propias de la Hacienda General del País Vasco o relacionadas con ésta, tales como el régimen de las retribuciones del personal y de los haberes pasivos correspondientes a los créditos pertenecientes a los presupuestos generales, el régimen presupuestario y de ejecución del gasto público de los mismos, el régimen de los tributos propios de la Comunidad Autónoma, y el de las condiciones de endeudamiento. Dicha regulación cuyo texto permanece invariable desde el año 1983 podría vislumbrar una cierta visión dualista, como RODRÍGUEZ BEREIJO11 advirtió en cuanto que emplea indistintamente, según contexto, las expresiones Presupuestos Generales y Ley de Presupuestos Generales que llevado a sus últimas consecuencias dogmáticas podría interpretarse que la legislación vasca estaba imbuida por la tesis dualista de Laband. Sin embargo, nada más lejos de la realidad y del espíritu del legislador vasco el trasladar dicho enfoque jurídico a las Leyes de Presupuestos. Además carece de trascendencia práctica ya que las leyes de presupuestos de la Comunidad Autónoma, sin ningún tipo de duda responden al sentir mayoritario de la doctrina expresado por SAINZ DE BUJANDA12 “La ley presupuestaria es una ley en la plenitud de su sentido: material, porque contiene normas jurídicas que vinculan a la Administración y los particulares, y formal porque ha de ser aprobada por el órgano al que corresponde la función legislativa”. En palabras de ITURBE MACH13 la definición legal de la ley de presupuestos recogida en la legislación vasca no es más que una tautología. Es ley 10 Esta sentencia fue comentada por el profesor Albiñana en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional n.º 59. 11 Rodríguez Bereijo, A. “Sobre técnica jurídica y Leyes de Presupuestos” en Estudios de Derecho y Hacienda, Madrid 1987. 12 Sainz de Bujanda, F. “Sistema de Derecho Financiero”, Madrid 1985. 13 Iturbe Mach, A. “Presupuestos generales, presupuestos parlamentarios y publicaciones oficiales”, en I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid “Parlamento y Presupuestos”, Madrid 2002. 244 Juan Carlos Areizaga Hernández de presupuestos aquello que es comprendido dentro de los presupuestos generales. Es una ley que tiene un contenido material especial, pero a pesar de sus singularidades nos encontramos ante una «ley plena». La ley es la veste que adopta el programa de gastos e ingresos, es decir, la ordenación jurídica de los ingresos y de los gastos públicos. A su vez, en el artículo 25 de la mencionada Ley de Principios Ordenadores como complemento de las disposiciones Estatutarias y en cierta medida reiterativa (solo entendible en relación con la estructura organizativa compleja ya avanzada anteriormente) se recogen diversas competencias del Parlamento Vasco, tales como la aprobación, seguimiento y control de los Presupuestos Generales de Euskadi, el procedimiento de elaboración y gestión presupuestaria, el régimen de endeudamiento, etc... Por otra parte, en relación con el plazo de presentación de los presupuestos el artículo 6.4 de la Ley de Principios Ordenadores dispone que el proyecto de Ley de Presupuestos Generales de Euskadi será elaborado de acuerdo con lo dispuesto en la normativa que corresponda a cada una de las materias que constituyan su objeto, y aprobado por el Gobierno para ser presentado en el Parlamento con anterioridad al día 1 de noviembre del ejercicio anterior al que vaya referido el mismo, a efectos del correspondiente debate y aprobación en su caso. Por último, como corolario final del sistema se encuentra el Decreto Legislativo 1/1994, de 27 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el régimen presupuestario de Euskadi (en delante Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi), cuya exposición de motivos destaca que el principio de universalidad consagrado en el artículo 6 delimita el ámbito objetivo de los Presupuestos Generales constituido por “todos los derechos y obligaciones, sin excepción alguna, que, en cada caso, se prevea liquidar y sea necesario atender, respectivamente”. El contenido de los Presupuestos se determina en los artículos 8 y siguientes del texto refundido. Además en consonancia con el artículo 6.4 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco, el artículo 62 reitera el deber del Gobierno de presentar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales ante el Parlamento con anterioridad al 1 de noviembre del ejercicio anterior a que se refiere el citado proyecto. Es decir, el proyecto de Ley de Presupuestos Generales debe elaborarse y aprobarse por el Gobierno con carácter definitivo en el periodo temporal comprendido entre el 15 de octubre (fecha habitual de reunión del Consejo Vasco de Finanzas en la que se determinan las aportaciones para el ejercicio siguiente) y el 1 de noviembre fecha límite para su presentación al Parlamento. 2.2. La intervención del Parlamento en el proceso presupuestario El anterior recorrido del panorama normativo de la Comunidad Autónoma del País Vasco nos permite vislumbrar los parámetros sobre los cuales opera la intervención del Parlamento en la aprobación de la Ley de Presupuestos. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 245 En este sentido como se recoge en la jurisprudencia constitucional14 “...se deduce la existencia de una sustancial identidad entre las normas que son aplicables a los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco y lo dispuesto respecto de los del Estado en el art. 134 CE, como no podía ser de otro modo, dado que la norma constitucional y la estatutaria (así como las normas que las desarrollan) no hacen otra cosa que recoger una serie de principios que, como hemos dicho, son consustanciales a la institución presupuestaria y al sistema parlamentario (arts. 66 y 152.1, ambos de la CE), coincidentes por lo demás con los de las democracias con las que ha entroncado nuestro país.” Cuestión por cierto pacífica ya que la propia doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi15 había recogido en sus sucesivos dictámenes en relación con los anteproyectos de Ley de Presupuestos (Dictámenes 32/1999, 82/2001, 76/2002, 86/2003 y 85/2004) la aplicación de dichos principios a dichas leyes. A este respecto, dicha doctrina ya manifestaba que los anteproyectos de presupuestos en el marco del ya citado artículo 44 EAPV, son la plasmación de principios comunes del derecho presupuestario que han sido complementados por la doctrina constitucional y disposiciones estatales dictadas en el ejercicio de competencias concurrentes, tales como la LOFCA; la legislación de “estabilidad presupuestaria”, cuya aplicación a la Comunidad Autónoma resulta modulada en función del régimen de Concierto Económico previsto en el artículo 41 EAPV, tal como reconocen la Disposición Final 5.2 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria, en la redacción dada por la Ley 12/2002 y la Disposición Final 1.2 de la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, en la redacción dada por la Ley Orgánica 4/2002 de 19 de octubre. La citada doctrina de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, sigue la jurisprudencia constitucional relevante respecto de la especificidad de las leyes de presupuestos generales16 la cual se integra por los siguientes elementos ya sobradamente conocidos: (1) su función, (2) su tramitación parlamentaria, que conllevan ciertas limitaciones de las facultades de propuesta, examen y enmienda parlamentaria (3) las exigencias del principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE, entendido que requiere que la ley de presupuestos no contenga más disposiciones que las que corresponden a su función constitucional, que se clasifica en un contenido mínimo, necesario e indisponible constituido por la expresión cifrada de la previsión de ingresos y la habilitación de gastos y un contenido posible no necesario o eventual. 14 Como compendio de dicha jurisprudencia cabe citar la STC 3/2003 que resolvió el recurso de inconstitucionalidad en relación con la Ley 1/2002 que ya hemos citado, en este caso el fj. 3. 15 La Comisión Jurídica Asesora de Euskadi es el órgano colegiado superior consultivo de las administraciones de la Comunidad Autónoma, previamente regulada por el Decreto 187/1999, de 13 de abril y posteriormente por la Ley 9/2004 de 24 de noviembre. 16 Esencialmente en los pronunciamientos de las sentencias del Tribunal Constitucional 76/1992, 195/1994, 130/1999 y 109/2001. 246 Juan Carlos Areizaga Hernández Este contenido no necesario o eventual debe cumplir, a su vez, tres requisitos: (1) la materia incluida debe guardar relación directa con los ingresos y gastos que integran el presupuesto; (2) su inclusión debe estar justificada por ser un complemento de los criterios de política económica de la que el concreto presupuesto sea instrumento y (3) su inclusión debe asimismo ser complemento necesario para la mayor inteligencia y para la mejor ejecución del presupuesto.17 En suma, como se afirma en la STC 3/2003 “....superada la vieja controversia sobre el carácter formal o material de la Ley de Presupuestos Generales (como se dijo tempranamente en la STC 27/1981, de 20 de julio, FJ 2, y luego se reiteró, por ejemplo, en las SSTC 63/1986, de 21 de mayo, FJ 5; 68/1987, de 21 de mayo, FJ 4; 76/1992, de 14 de mayo, FJ 4; y 274/2000, de 15 de noviembre, FJ 4), estamos ante una ley singular, de contenido constitucionalmente determinado, exponente máximo de la democracia parlamentaria, en cuyo seno concurren las tres funciones que expresamente el art. 66.2 CE atribuye a las Cortes Generales: es una ley dictada en el ejercicio de su potestad legislativa, por la que se aprueban los Presupuestos y, además, a través de ella, se controla la acción del Gobierno”.18 En relación con esta definición tautológica asumimos plenamente el juicio acertado del profesor MARTÍNEZ LAGO19 cuando afirma que el próximo paso será señalar que con la ley de Presupuestos las Cortes, (y por ende los parlamentos autonómicos), tienen las demás competencias que les atribuye la Constitución, y así se habrá completado el círculo de lo que en sus propios términos establece el artículo 66.2 CE, sin que esto suponga ningún rasgo diferenciador entre la Ley de Presupuestos y otras leyes ordinarias vengan o no mencionadas por el texto constitucional. Junto con la doctrina constitucional ya mencionada la literatura jurídica no ha llegado a una posición unánime respecto de la naturaleza y alcance de la intervención del Parlamento en cuanto a establecer “...si la intervención del Parlamento en la aprobación del presupuesto es una función legislativa en razón de la materia sobre la cual versa (esto es, porque se trata de una materia reservada a la Ley) o si, por el contrario, constituye una función específica, de naturaleza jurídica y políticamente diversa.”20 17 En relación con el contenido esencial y accidental de las leyes de presupuestos son numerosas las referencias bibliográficas que se pueden citar, en nuestro caso y a modo de resumen citaremos dos que a su vez contienen suficientes remisiones a otros autores. De una parte el clásico de Martínez Lago, M.A. “Ley de Presupuestos y Constitución-Sobre las singularidades de la reserva de ley en materia presupuestaria”, ed. Trotta Valladolid 1998; por otra parte, la excelente monografía de Toscano Ortega, J.A. “Límites constitucionales al contenido material de las leyes de presupuestos del Estado”, ed. Congreso de los Diputados, Madrid 2005. 18 Conviene recordar que tanto las alegaciones del letrado del Parlamento Vasco como de la letrada del Gobierno Vasco hacían hincapié en que la Ley del País Vasco 1/2002, de 23 de enero, no era una Ley de Presupuestos Generales, sino una Ley con contenido presupuestario, en la medida que autoriza al ejecutivo a la realización de determinados gastos, que coexiste con la prórroga de los presupuestos anteriores a su entrada en vigor. 19 Martínez Lago, M.A. “Las restricciones de los debates parlamentarios sobre presupuestos. Nueva aproximación al tema tras las sentencias del Tribunal Constitucional 223 y 242/2006 de 6 y 24 de julio”. 20 A este respecto nos remitimos a la completa monografía de la profesora Isabel M. Giménez Sánchez “Las competencias presupuestarias del Parlamento” Madrid 2006. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 247 Cuestión en la que no profundizamos ya que excede del ámbito de nuestra exposición y simplemente recordar en palabras del Tribunal Constitucional que en su condición de vehículo de dirección de la política económica del Ejecutivo el presupuesto es un instrumento fundamental para la realización del programa de gobierno. Las singularidades de su procedimiento de elaboración y aprobación hacen de él, además, una expresión cualificada, en lo económico, de la confianza parlamentaria sobre la que necesariamente ha de constituirse cualquier Gobierno. III. EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PRESUPUESTARIO EN EL REGLAMENTO DEL PARLAMENTO VASCO 3.1. Antecedentes de la reforma Antes de introducirnos en la actual redacción del Reglamento conviene hacer una previa revisión de la situación precedente a su aprobación en diciembre de 2008, para entender las razones por las que ha sido modificado este procedimiento legislativo especial a los nueve meses de su entrada en vigor. El Reglamento vigente hasta enero de 2009 regulaba el procedimiento de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales de la CAE en el capítulo IV del título VI artículos 123 a 126, el cual a su vez era una modificación del texto original aprobada el 5 de febrero de 1988. No obstante, la insatisfacción que el procedimiento generaba tanto entre los grupos de la mayoría como de la oposición21, dio lugar a los Acuerdos de 14 de octubre y 18 de diciembre de 1992 adoptados por la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos por delegación de la Mesa y Junta de Portavoces. Estos acuerdos se presentaron como una mera interpretación de los artículos del Reglamento y “con la finalidad de superar el agotamiento del trámite de discusión presupuestaria”. Dichos acuerdos fueron adoptados con carácter provisional para el proyecto de 1993, y con el compromiso de que la Comisión presentara una propuesta de reforma. Como suele suceder en el mundo del derecho las normas provisionales gozan de tan buena salud que en realidad se perpetúan y estas en concreto fueron el vehículo procedimental utilizado hasta la aprobación de la Ley de Presupuestos para el año 2009. Lo significativo es que en dichos acuerdos se delegó en el Presidente de la Comisión la elaboración de una propuesta en relación con la tramitación de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco para elevarla a la ponencia que estaba constituida para la reforma del Reglamento. 21 Es preciso recordar que entre los años 1987 a 1998 los sucesivos gobiernos de la Comunidad salvo algún breve intervalo gozaban de mayoría absoluta, siendo formados por sustancialmente en coalición por el Partido Nacionalista Vasco y el Partido Socialista de Euskadi. 248 Juan Carlos Areizaga Hernández El informe junto con la propuesta se presentó en el registro de la Cámara el 22 de junio de 1994 y en octubre se celebraron las elecciones autonómicas. Dicha propuesta contemplaba una serie de elementos y reflexiones de amplio calado hechas desde una perspectiva eminentemente práctica que se plasmaron de una parte estableciendo plazos diferentes para la presentación de las enmiendas de totalidad y de las enmiendas parciales; la celebración del pleno de totalidad solo en caso de que se hubieran presentaran enmiendas de dicha naturaleza, si bien no obstante se reflexionaba sobre la conveniencia de establecer un debate de totalidad independientemente de que se presentaran enmiendas y en último lugar la discusión y aprobación del proyecto en la Comisión dotándola de capacidad legislativa plena22. El documento en la parte de texto articulado se trasladó al borrador de propuesta de modificación de Reglamento del Parlamento que se tomó como base en el año 2005 sobre el cual se inició el largo y prolijo debate que se extendió hasta el año 2008. A dicho texto base se presentaron enmiendas si bien los elementos esenciales permanecieron incólumes y fueron aprobados en la sesión plenaria de 23 de diciembre de 2008. En definitiva, sobre la base del documento antes citado el procedimiento aprobado recogía dos cuestiones innovadoras en relación con el procedimiento seguido hasta la fecha en la Cámara, de una parte la diferencia de plazos en la presentación de enmiendas a la totalidad y de las enmiendas parciales y por otro la finalización del procedimiento de aprobación en la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos la cual actuaba con delegación legislativa plena. Es preciso recordar que el Reglamento fue uno de los últimos textos aprobados en la VIII legislatura a punto de dar por finiquitadas sus tareas legislativas. Una vez celebradas las elecciones autonómicas el 1 de marzo de 2009 y reanudada la actividad de la Cámara pronto se vio la necesidad de interpretar y aclarar algunas cuestiones (p.ej. la votación de investidura del Lehendakari que fue objeto de una resolución interpretativa por parte de la Presidenta del Parlamento) y surgieron las dudas en relación con el procedimiento de aprobación de los presupuestos en lo referente a la delegación legislativa plena. La interdicción prevista en el artículo 75.3 CE en relación con la consideración como materia no delegable en Comisión de la aprobación de los Presupuestos como límite a la autonomía de las Cámaras ha sido recogida en diversos Estatutos de Autonomía así: el artículo 25.2 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana; el artículo 103.2 del Estatuto de Autonomía de Andalucía; el artículo 45.2 del Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares, y en el artículo 62.3 del Estatuto de Autonomía de Cataluña 23. 22 Dicha conclusión se basaba en que “....el Pleno de cierre aporta bien poca cosa y provoca cierta pérdida de sitio para los grupos parlamentarios y quiebra expectativas sobre lo que ordinariamente entendemos debe ser una sesión plenaria y que no es otra cosa que un debate con sustancia propia”. 23 Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana: “Las Corts funcionarán en Pleno o en Comisiones. Podrán delegar en las Comisiones la elaboración de leyes, sin perjuicio de que el Pleno pueda recabar el debate y la votación. Quedan exceptuadas de dicha delegación las leyes de bases y los Presupuestos de la Comunidad”. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 249 A sensu contrario el Estatuto de Autonomía del País Vasco, el primero que se aprobó tras la entrada en vigor de la Constitución no recoge ninguna previsión al respecto ni tampoco en la legislación sectorial que someramente hemos revisado anteriormente, por lo que en principio no existe un impedimento de carácter estatutario sobre dicha posibilidad delegante. Es preciso recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto se refiere a la no traslación y aplicabilidad automática de las previsiones del Título III de la Constitución al sistema organizativo interno de las Comunidades Autónomas24, destacando que en “..modo alguno es exigible, en virtud de los mandatos constitucionales, que las instituciones legislativas de las Comunidades Autónomas deban adecuar su estructura, funcionamiento y organización a las correspondientes a las Cortes Generales, ni que deba aplicarse a las Cámaras legislativas de las Comunidades Autónomas, en forma directa o supletoria, las normas constitucionales que regulen la organización y funcionamiento de las Cortes Generales…”. Es decir, cabe afirmar como regla general que de las disposiciones constitucionales que regulan las Cortes Generales no pueden, sin más, derivarse preceptos y principios de aplicación directa a las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas. Es verdad, que por otro lado la literatura científica de forma reiterada ha cuestionado el modelo actual destacando lo absurdo y reiterativo que resulta el Pleno final al que se somete el dictamen de la Comisión y que de alguna manera se debería solucionar este problema. Así, GARCÍA MEXÍA de forma muy elocuente expone la perplejidad y carencia de sentido de la vuelta al Pleno del Dictamen para reiterar los argumentos ya adelantados en Comisión25. No obstante, no cabe duda que el citado límite a la autonomía de las Cámaras sobre la delegación legislativa en Comisión, guarda correlación con el primordial papel que la Ley de Presupuestos juega en nuestro sistema político o en palabras del Tribunal Constitucional “La competencia de aprobar los Presupuestos del Estado, como referencia primera e inmediata de la configuración constitucional de nuestras Cortes Generales, tras atribuirles el ejercicio de la potestad legislativa del Estado, revela la esencialidad de la institución presupuestaria para el Estatuto de Autonomía de Andalucía: “Corresponde en todo caso al Pleno la aprobación de las leyes de contenido presupuestario y tributario y de todas las que requieran una mayoría cualificada de acuerdo con el presente Estatuto” Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares: “Las Comisiones permanentes podrán elaborar y aprobar leyes por delegación expresa del Pleno, sin perjuicio de la facultad del mismo para reclamar su debate y aprobación en cualquier momento del proceso legislativo. Quedan exceptuadas de dicha delegación las leyes de bases y los Presupuestos de la Comunidad Autónoma.” Estatuto de Autonomía de Cataluña: “El Pleno del Parlamento puede delegar la tramitación y la aprobación de iniciativas legislativas a las Comisiones legislativas permanentes. En cualquier momento puede revocar esta delegación. No pueden ser objeto de delegación a las Comisiones la reforma del Estatuto, las Leyes de Desarrollo Básico, el presupuesto de la Generalitat y las Leyes de Delegación Legislativa al Gobierno.” 24 Por todas la STC 179/1989, de 2 de noviembre, Fj. 6 extractado de la obra de Manuel Pulido Quecedo “La Constitución Española” 4.ª edición, ed. Aranzadi. 25 García Mexía, P. “El procedimiento presupuestario en el Pleno” en Parlamento y Presupuestos, I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002. 250 Juan Carlos Areizaga Hernández Estado social y democrático de Derecho en que se constituye, en el mismo art. 1.3 de la Norma Fundamental, la democracia parlamentaria española” y, por tanto, en este caso cabe interpretar, que independientemente del silencio estatutario sobre esta cuestión, siguiendo la doctrina constitucional, podríamos estar ante uno de los supuestos o “…reglas y principios constitucionales que son predicables de toda institución presupuestaria, estatal o autonómica. En este sentido, hemos dicho que la regulación aplicable a las instituciones autonómicas —en este caso, al Presupuesto de la Comunidad Autónoma del País Vasco—, no es sólo la contenida en sus respectivos Estatutos de Autonomía, en las leyes estatales que, dentro del marco constitucional, se hubiesen dictado para delimitar las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas [singularmente la LOFCA] y en las reglas y principios constitucionales específicamente dirigidos a las Comunidades Autónomas, sino también, «por supuesto, en las reglas y principios constitucionales aplicables a todos los poderes públicos que conforman el Estado entendido en sentido amplio»26”. Sin embargo, el mayor problema del sistema diseñado en el texto aprobado en diciembre radicaba en una cuestión íntimamente relacionada con el núcleo de la función representativa y la participación en el ejercicio de la función legislativa que constituye una manifestación constitucionalmente relevante del “ius in officium” de los parlamentarios asegurado por el artículo 23.2 de la Constitución y en concreto de aquellos integrados en el grupo mixto en lo referente al ejercicio de las facultades de enmienda, debate y votación en igualdad de condiciones que el resto de parlamentarios. Respecto de la problemática del grupo mixto su naturaleza y engarce en el sistema parlamentario la doctrina se ha explayado sin llegar a conclusiones satisfactorias27. Es un hecho constatado que en la mayoría de reglamentos parlamentarios el grupo mixto participa al igual que el resto de grupos parlamentarios en la formación de las comisiones parlamentarias. En este sentido, conviene recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional federal alemán de 13 de junio de 1989, que señala que los derechos de los parlamentarios “uti singuli” pueden ser organizados, detallados e incluso limitados, siempre que se mantenga el sustrato del derecho fundamental a participar en los trabajos de la cámara con iguales derechos y deberes. Como acertadamente expone ITURBE MACH los dos problemas habituales relacionados con el grupo mixto son la distribución de sus miembros entre las diversas comisiones, cuestión que queda en manos de los posibles reglamentos de funcionamiento interno y sobre todo las votaciones. “El parlamentario del grupo mixto, titular de una comisión parlamentaria, votará obviamente según su criterio propio o el de la formación política que representa ahora bien en modo alguno puede ser coincidente con el resto del grupo mixto”, lo cual en el debate presupuestario cobra una dimensión especial en la medida que en el caso de la delegación legislativa plena se produce una colisión entre la racionalización del 26 STC 3/2003. Sobre este tema es reseñable el artículo de Iturbe Mach, A. “El grupo mixto y sus problemas”, en Los sujetos del derecho parlamentario, Vitoria 2001. 27 El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 251 debate y el derecho de todo parlamentario a ejercer sus facultades de enmienda y votación en igualdad de condiciones que el resto de parlamentarios. A la vista de estas circunstancias y tras el planteamiento de diversas opciones los grupos parlamentarios decidieron modificar el Reglamento para reintroducir el debate de pleno final y además rediseñar el iter legislativo siguiendo el modelo vigente hasta diciembre de 2008, por lo que podemos decir que en lo referente al procedimiento legislativo para el proyecto de ley de Presupuestos se emprendió un viaje de ida y vuelta. 3.2. Las reglas generales del procedimiento legislativo del proyecto de Presupuestos El procedimiento tal y como ha quedado tras la reforma de octubre de 2009 queda recogido en la sección 1.ª “del proyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma” dentro del capítulo III de las especialidades en el procedimiento legislativo, artículos 152 a 156, siendo los artículos reformados el 154 y el 155. En primer lugar, el artículo 152 RPV establece que el estudio y aprobación de los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma Vasca se tramitará de conformidad con el procedimiento legislativo ordinario previsto para los proyectos de ley, salvo las especialidades señaladas en la sección. Es decir una disposición de carácter genérico común en todos los reglamentos parlamentarios que viene a confirmar el carácter de ley plena, pero en el que ya se enuncia la existencia de especialidades las cuales, en la práctica, se traducen en el papel asimétrico del parlamento y de la capacidad de los parlamentarios dentro del procedimiento. Compartimos la opinión expresada por XARMIENTO MÉNDEZ28 en cuanto que la naturaleza jurídica compleja de la Ley de Presupuestos provoca serios problemas de técnica normativa en su tramitación por su doble carácter: legislativa permanente y de ley-medida contingente o cauce formal para la tramitación de los créditos presupuestarios. Como expone MARTÍNEZ CORRAL29 para el caso de las Corts Valencianas, pero atribuible a todos los procedimientos legislativos presupuestarios, las especialidades del procedimiento legislativo resaltan más los elementos que restringen que los que habilitan las potestades que corresponden al legislativo en esta materia, así aparecen la exclusividad gubernamental de la iniciativa, la potestad de bloquear la tramitación de determinadas enmiendas, la acotación temporal del periodo de tramitación parlamentaria y la prórroga automática 28 Xarmiento Méndez, X.A. “Dereito Parlamentario de Galicia” Universitaria Manuais, Vigo 2001. 29 Martínez Corral, J.A. “Los presupuestos de la Generalitat en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana” en Corts anuario de Derecho Parlamentario, n.º 18, 2007. 252 Juan Carlos Areizaga Hernández del Presupuesto anterior en caso de que la Ley de Presupuestos no se apruebe antes del 1 de enero. Otro elemento común en todos los reglamentos se regula en el artículo 153.1 RPV, en el que se proclama que el proyecto de ley de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma gozará de preferencia en la tramitación con respecto a los demás trabajos de la Cámara, sin que ello suponga necesariamente la paralización de los asuntos en trámite. La Mesa, oída la Junta de Portavoces, elaborará un calendario de tramitación. Esta preferencia sin embargo no deja de ser una previsión retórica ya que lo único que implica es la reserva de fechas para los debates en Pleno y Comisión sin que en ningún caso suponga una menor intensidad en las actividades de la Cámara30. Es verdad que existía una tradición en la cual en el momento de ingreso de los presupuestos, el Parlamento entraba en un periodo de receso en el que toda la labor parlamentaria giraba entorno al proyecto presupuestario, pero es evidente que la modernización e introducción de herramientas informáticas y nuevas tecnologías cada vez más precisas31, tanto en la preparación e introducción de enmiendas para su presentación ante la Mesa, como en la explotación de datos y su clasificación, suponen una automatización de procesos, eliminando el riesgo de cometer errores y simplifican las tareas conllevando un ahorro de tiempo, lo cual se aprovecha para desarrollar otras iniciativas parlamentarias concomitantes en el tiempo con los Presupuestos. En relación con la suficiencia o no del plazo de tramitación de los presupuestos en el Parlamento, la doctrina ha expresado posiciones distintas. Siguiendo en este caso el criterio de MARTÍNEZ LAGO32 entendemos que una actividad legislativa tan importante como la presupuestaria, que cuenta plazos cortos para su examen supone una restricción muy importante que no se compensa por el hecho de que se trate de un debate anual, lo cual más que garantizar la profundidad del mismo se limita a una repetición formal de los actos independientemente de su resultado. Igualmente, la preferencia en la tramitación lejos de negar la corta duración con que se tramita el proyecto viene a suponer una corroboración de que estamos ante una importante limitación de las facultades de los parlamentarios. Por lo que se refiere al caso vasco ya hemos mencionado que la legislación marca un campo muy estrecho al Gobierno, a efectos de la presentación del proyecto ante el Parlamento, ya que no puede aprobar el anteproyecto antes de la reunión del Consejo Vasco de Finanzas Públicas (15 de octubre) y debe pre- 30 Este mismo ejercicio desde la entrada en la cámara del proyecto están previstos 15 plenos y 25 reuniones de Comisiones. 31 En el caso del Parlamento Vasco los programas diseñados y desarrollados por la Dirección de Sistemas de Información son instrumentos imprescindibles para la gestión del procedimiento que sin su buen hacer y conocimientos prácticamente sería inviable la tramitación parlamentaria en el tiempo acotado para ello. 32 La clásica obra de Martínez Lago, M.A: “Los límites a la iniciativa de las Cortes Generales en materia presupuestaria”, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1991. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 253 sentarlo antes del 1 de noviembre (fecha festiva en el calendario). Así siendo el 31 de diciembre la fecha tope para su aprobación por el Parlamento so pena de entrar en prórroga presupuestaria, viene a suponer en la práctica dos meses de duración para el examen, enmienda, debate y aprobación, que en el presente ejercicio se reducen a 39 días hábiles. En consecuencia, el margen temporal con el que se cuenta por el Gobierno para la aprobación y remisión del Proyecto de Ley de Presupuestos Generales al Parlamento deviene en una dificultad creciente para la tramitación y discusión parlamentaria con plazos razonables para cada uno de los sucesivos trámites que se deben cumplimentar. El calendario de tramitación, no supone una novedad desde el punto de vista de lo que se hacía en la práctica parlamentaria en función de las previsiones de carácter general de ordenación de los trabajos parlamentarios (artículo 23.1.6 del antiguo reglamento), si bien se recoge de forma expresa como un trámite específico del procedimiento legislativo especial en materia presupuestaria. En este sentido, el modelo previsto no es más que una concreción de lo dispuesto en el párrafo del artículo 35.1 apartados 1 y 733 en el cual se prevé la intervención de dos órganos, de una parte la Mesa a quién compete la aprobación y la Junta de Portavoces que debe ser oída antes de dicha fijación34. En el calendario se precisan los diversos trámites y plazos en los que se deben desarrollar los trabajos en orden a la aprobación del proyecto, así se fijan las fechas de comparecencias; el plazo de presentación de enmiendas; las reuniones de la Mesa; la celebración de los Plenos y de la Comisión. En definitiva, el calendario con su carácter instrumental se convierte en un elemento auxiliar sustancial a fin de facilitar las labores tanto de los grupos parlamentarios como de los servicios de la cámara. Como no podía ser de otra manera el Reglamento en el párrafo primero del apartado 2 del artículo 153 establece cual es el objeto del debate en estos términos: “El debate de los proyectos de ley de Presupuestos Generales se referirá al texto articulado y a los estados de autorización de gastos y de previsión de ingresos, sin perjuicio del estudio de otros documentos que acompañen a aquellos.” En consecuencia, el objeto del debate se centra en el texto articulado y a lo que supone el elemento originario nuclear de la ley de presupuestos el estado de autorización de gastos y de la previsión de ingresos. Junto con el proyecto de ley propiamente dicho se acompañan una serie de documentos ilustrativos respecto del alcance y finalidad del proyecto tales como la memoria explicativa que recoge junto 33 Dichos apartados recogen las funciones habituales: Adoptar cuantas decisiones y medidas requiera la organización del trabajo parlamentario y programar las líneas generales de actuación de la Cámara, fijar el calendario de actividades del Pleno y de las comisiones para cada periodo de sesiones y coordinar los trabajos de sus distintos órganos, todo ello oída la Junta de Portavoces. 34 Esta previsión específica se recoge en varios reglamentos de las cámaras autonómicas siendo el procedimiento del Reglamento del Parlamento de Canarias (art. 139.2) y de la Asamblea de Madrid (art. 160.2) los que guardan mayor paralelismo con este precepto. 254 Juan Carlos Areizaga Hernández con la valoración general, los comentarios al texto articulado del proyecto de ley, la estructura institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi, las memorias de cada sección, la previsión de liquidación de los presupuestos del ejercicio en curso y la liquidación de los Presupuestos Generales del año anterior. Ahora bien, nos encontramos con una singularidad notable y es que el estado de ingresos es objeto específico de debate y que incluso como veremos más adelante no solo está referido al debate de totalidad sino que puede ser objeto de enmiendas parciales. La explicación de esta originalidad se encuentra en el sistema de financiación de los presupuestos al que ya hicimos referencia al principio de este trabajo, es decir, a diferencia de otros modelos la financiación de los presupuestos de la Comunidad Autónoma dependen en gran medida de las aportaciones de las Diputaciones Forales y estas al momento de la discusión parlamentaria tienen un alto grado de compromiso cierto y determinado que se fijan conforme al método de la ya mencionada Ley de aportaciones. A mayor abundamiento, en caso de prórroga presupuestaria la legislación prevé a su vez la prórroga del importe de las aportaciones de las Diputaciones Forales, salvo que se hayan alcanzado los acuerdos correspondientes del Consejo Vasco de Finanzas Públicas, en cuyo caso este importe podría desplazar al que correspondiera por la situación de prórroga. El Reglamento además en este artículo 153 incluye una previsión sobre la forma y términos en los cuales debe transcurrir el debate que no encuentra paralelismo en las normas parlamentarias en cuanto supone la traslación al debate del principio de equilibrio presupuestario. En concreto se afirma que en el debate se velará por el principio de equilibrio financiero, de modo que, con respecto a cada una de las entidades integrantes del sector publico de la Comunidad Autónoma, la totalidad de los ingresos cubra el importe de los gastos. Sobre la aplicación de este principio la doctrina tradicionalmente ha expresado que no constituía un bien jurídico protegible al no estar recogido en la Constitución, como ponía de manifiesto MONTEJO VELILLA35, sin perjuicio de su manifestación a través de la técnica de la enmienda compensada (STC 65/1987). Sin embargo, en la actualidad ha pasado a ocupar un papel central a través del Pacto de Estabilidad y Crecimiento Europeo y su traslación a la legislación interna por la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria y por la Ley Orgánica 5/2001, de 13 de diciembre, que además ha encontrado acogida en los Estatutos de Autonomía de segunda generación36. En este sentido, como ha puesto de manifiesto JIMÉNEZ DÍAZ37 para los Presupuestos Generales del Estado el debate para la fijación 35 Montejo Velilla, S.: “Las iniciativas legislativas con repercusión presupuestaria. Algunas reflexiones sobre los apartados 5 y 6 del artículo 134 de la Constitución española de 1978” en El procedimiento legislativo, Congreso de los Diputados, Madrid 1994. 36 El artículo 89.3 Estatuto de Autonomía de Castilla y León; art. 103.1 Estatuto de Autonomía de Aragón; art. 175.2.h) Estatuto de Autonomía de Andalucía; art. 136 Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares; art. 214 Estatuto de Autonomía de Cataluña. 37 Jiménez Díaz, A. “La Ley General de Estabilidad Presupuestaria y el procedimiento de aprobación de los Presupuestos” Revista Asamblea n.º 8 de junio de 2003. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 255 del objetivo de estabilidad delimita el campo sobre el que se desarrollará posteriormente el debate de totalidad del proyecto de Ley, y por tanto donde pivotará toda la técnica del equilibrio financiero a efectos de no incurrir en déficit. Dicho lo cual, la existencia de una norma de esta naturaleza como parte integrante del Reglamento es extraña, ya que como tal es más una norma de carácter general unida a los principios y reglas de estabilidad, normalmente prevista en preceptos contemplados en la legislación presupuestaria, como es el caso del artículo 7 de la Ley de Régimen Presupuestario “Los presupuestos «....» se elaborarán bajo el principio del equilibrio financiero, de modo que, con respecto a cada uno de ellos, la totalidad de los ingresos cubra el importe de los gastos”. La explicación para esta autolimitación, ya que la técnica de la enmienda constructiva está específicamente prevista, solo puede entenderse desde la perspectiva de pretender constituir un principio rector para la ordenación de los debates y las votaciones a fin de evitar que se produzcan desajustes en los Presupuestos como consecuencia de dicha ordenación, lo cual, desde nuestro punto de vista, no son en modo alguno ajenas a la introducción de dicha disposición dentro del Reglamento las circunstancias que dieron lugar a la STC 3/2003. Siguiendo con estos principios generales procedimentales, el apartado 3 del artículo 153 RPV recoge una disposición prácticamente común en todos los reglamentos que está íntimamente unida a las funciones de la presidencia en la dirección de los debates, en cuanto que habilita a la presidenta de la comisión y a la de la Cámara para ordenar los debates y votaciones en la forma que más se acomode a la estructura del Presupuesto. Este precepto simplemente supone una concreción referida al debate presupuestario de lo que con carácter general se recoge en el artículo 7938 RPV, de aplicación tanto en el debate de Pleno como en el de la Comisión y, aunque su formulación parece una reiteración de las citadas potestades generales resulta evidente que deriva del tratamiento distinto que un proyecto de estructura tan compleja como el de presupuestos merece en relación con el que se aplica a cualquier otra ley. No obstante, conviene recordar que el uso de esta potestad dio lugar a un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional39 a raíz de la decisión del Presidente de la Cámara de ordenar la votación de las enmiendas de totalidad 38 El citado precepto dispone: 1. La presidenta o presidente del Parlamento dirige y ordena el desarrollo de los debates en sesiones plenarias. Iguales atribuciones tienen conferidas en su ámbito las presidentas o presidentes de las comisiones. 2. La regulación de los debates que establece este Reglamento se entiende sin perjuicio de las facultades de la presidenta o presidente, de acuerdo con la Junta de Portavoces o las portavoces o los portavoces en la comisión, para ordenar el debate y las votaciones y, valorando su importancia, ampliar o reducir el número y el tiempo de las intervenciones, así como acumular, con ponderación de las circunstancias de grupos y materias, los turnos que en un determinado asunto puedan corresponder a cada grupo. 39 Recurso de amparo presentado por parlamentarios de grupo popular vasco 1995/2002 resuelto mediante Auto 15/2003. 256 Juan Carlos Areizaga Hernández presentadas por los diversos grupos parlamentarios para el proyecto de presupuestos para el año 2002 de forma separada. La opción de proceder a una votación conjunta o separada de las enmiendas de totalidad es una mera cuestión de interpretación en relación con la ordenación de los debates. El Reglamento en el caso del procedimiento legislativo de presupuestos no impone un sistema concreto a diferencia de lo previsto en el artículo 136.3 RPV respecto del procedimiento legislativo general. No podemos desconocer que el rechazo del Parlamento a los proyectos legislativos se manifiesta de forma única al aprobar una enmienda de totalidad y que esta se concreta sometiendo a votación la devolución o no del proyecto al Gobierno, independientemente del número de enmiendas de totalidad presentadas, lo cual entendemos que sería una situación coherente para el proyecto de Ley de Presupuestos como ley plena y no existiendo a estos efectos ninguna diferencia al respecto. Ahora bien, lo cierto es que no solo en el ámbito del Parlamento Vasco se ha producido votación separada de las enmiendas de totalidad en el procedimiento presupuestario, así en el Senado los vetos a los presupuestos se han votado separadamente y eso no ha impedido que los grupos hayan apoyado el veto presentado por otro grupo antes del suyo propio o incluso en algunos Reglamentos parlamentarios expresamente se recoge dicha forma de votación (p.ej. art. 154.2 Asamblea Regional de Murcia). De todas formas, independientemente de las posturas a favor o en contra de esta forma de ordenación de las votaciones, el Auto 15/2003 en particular para este supuesto concluyó: “Nuestro examen no puede alcanzar, pues, como pretenden los recurrentes, a determinar si la decisión adoptada por el Presidente del Parlamento vasco se apartó injustificadamente de las previsiones reglamentarias y de los usos parlamentarios. Nuestra única misión, en este concreto trámite procesal (art. 53. 2 CE), es analizar si se ha podido producir una lesión en el ejercicio del derecho fundamental contenido en el artículo 23.2 CE. Y la respuesta a dicho interrogante es negativa. La opción de votar separadamente las enmiendas a la totalidad en el Proyecto de Ley de presupuestos ha afectado por igual a todos los parlamentarios de la Cámara (por lo que no se aprecia lesión del principio de igualdad) y no ha impedido que los parlamentarios recurrentes se negaran a la tramitación del mismo. Desde el momento en que los recurrentes han podido ejercer sus facultades de enmienda, debate y votación en igualdad de condiciones que el resto de los parlamentarios vascos debemos concluir que no se ha producido lesión alguna en los derechos o facultades atribuidos al representante que pertenezcan al núcleo de su función representativa parlamentaria y que son los asegurados a través del artículo 23.2 CE. Lo que la demanda de los recurrentes plantea, en definitiva, es una discrepancia relacionada con la interpretación dada por el Presidente del Parlamento Vasco a una disposición reglamentaria. Y tal pretensión no puede ser atendida a través de este tipo de proceso más que en el supuesto de que hubiera desconocido el ius in officium de los parlamentarios, cosa que en el presente caso no ha sucedido.” El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 257 Como elemento final de las disposiciones que bosquejan el sistema procedimental de carácter general nos encontramos con una regla de cierre en cuanto que establece que las disposiciones de la sección se aplicarán a la tramitación y aprobación de los presupuestos de las entidades públicas para las que la ley establezca la necesidad de su aprobación por el Parlamento. Esta cláusula deriva del Reglamento del Congreso, cuyo fundamento estriba en el contenido de los Presupuestos Generales del Estado y en la estructura del sector público estatal, pero en lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Euskadi dicha previsión es reiterativa ya que, conforme con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley de Régimen Presupuestario, los presupuestos de todo el sector público de la Comunidad Autónoma integran los Presupuestos Generales de Euskadi y se remiten al Parlamento, respondiendo a los principios de unidad y universalidad, sin perjuicio de que la estructura varíe en función de que nos encontremos ante administración general y organismos autónomos de una parte y por otra parte ante entes públicos de derecho privado, agencias o sociedades públicas. Una posible aplicación de esta disposición reglamentaria podría ser en los supuestos en los que una vez aprobados los presupuestos del ejercicio, mediante algún proyecto de ley se creara posteriormente una entidad y hubiera que dotarle de presupuesto propio. Sin embargo, la práctica ha sido que en estos casos junto con la ley sustantiva se incluyen una serie de disposiciones a fin de habilitar al Departamento de Economía y Hacienda para que realice las actuaciones que fueran necesarias para dicha dotación presupuestaria dando información al respecto al Parlamento. Además las leyes de presupuestos suelen incorporar como cláusula de cierre su aplicación a las entidades que puedan crearse durante su vigencia anual. 3.3. El análisis del proyecto de presupuestos Una vez vistas las reglas de carácter general previstas en el Reglamento procede introducirnos en el proceso una vez que el proyecto tiene entrada en la Cámara. Este proceso se contempla en el artículo 154 RPV que fue reformado en octubre. En relación con el análisis del Proyecto de Ley se plantean dos trámites que se desarrollan de forma concomitante: 1.- Calificado y admitido a trámite el proyecto de ley, la Mesa lo remitirá a los grupos parlamentarios para que procedan a su análisis durante un plazo no superior a 10 días. 2.- Durante ese mismo plazo se procederá a la comparecencia ante la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos del Parlamento Vasco de los titulares de los distintos departamentos en que se estructura el Gobierno para que procedan a realizar la presentación oficial de los presupuestos generales de sus respectivas áreas y secciones y para que respondan a cuantas solicitudes de información y aclaración de dudas les sean presentadas sobre la naturaleza y alcance de las diferentes partidas. 258 Juan Carlos Areizaga Hernández La finalidad de estas previsiones es clara: facilitar la labor de los grupos parlamentarios de cara a preparar el debate y la presentación de las enmiendas tanto las de totalidad como las parciales, de hecho este trámite tiene importancia porque del mismo deriva una posterior limitación para la presentación de enmiendas. El plazo de análisis y estudio dota a los grupos parlamentarios de un tiempo material para preparar sus estrategias. Este plazo especial, que no se prevé con carácter preceptivo para el resto de proyectos legislativos, supone un rasgo distintivo del procedimiento legislativo presupuestario. Junto con este periodo se regula la comparecencia obligatoria de los titulares de los distintos departamentos para presentar los presupuestos no solo de la Consejería sino que incluye a las sociedades y entes adscritos. En consecuencia esta comparecencia no se limita al Consejero sino que viene acompañado de los altos cargos de la administración y los responsables directivos de las sociedades y entes públicos dependientes del departamento. Este trámite dota de viveza al debate presupuestario puesto que como ya se ha manifestado por la doctrina, la Comisión de Presupuestos se transforma en la comisión de comisiones porque junto con los responsables políticos del gobierno por la Comisión además de los portavoces habituales en materia presupuestaria asisten e intervienen los portavoces sectoriales incluso en función de la distribución del trabajo del grupo parlamentario puede que en una misma comparecencia intervengan dos o más integrantes de un mismo grupo. El debate de las comparecencias no se reduce exclusivamente a una mera aclaración de las partidas sino que en el Parlamento Vasco alcanza incluso aspectos relacionados con las memorias de las secciones y los objetivos de los diversos programas y las diferencias entre los presupuestos vigentes y las previsiones del proyecto, lo que deviene en una discusión amplia y pormenorizada sobre el proyecto e incluso sirve para contrastar posiciones alternativas y delimitar el campo de las diversas posiciones que se irán poniendo de manifiesto en los trámites posteriores. Además la Presidenta de la Comisión en uso de las competencias previstas en el artículo 153.2 RPV, con carácter previo al trámite de comparecencias, establece una serie de directrices para ordenar el debate que son públicas y que se comunican tanto a los grupos parlamentarios como al Gobierno para que lo tengan en cuenta. En dichas directrices se prevé que en caso de que no puedan contestarse durante la comparecencia las diversas cuestiones y aclaraciones solicitadas, se proceda a sustanciarlas por escrito en un plazo breve (no más de 3 días desde la comparecencia), para lo cual los grupos pueden presentar preguntas y aclaraciones por escrito durante el trámite, así como se remite la trascripción provisional del debate para facilitar la labor del Gobierno para dar la cumplida respuesta. De esta forma dentro del procedimiento se incorporan otra serie de instrumentos parlamentarios de control tales como las solicitudes de información y las preguntas de una forma “sui generis” y aunque existe un compromiso del Gobierno para dar respuesta, en mi opinión, no implica que exista obliga- El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 259 ción de responder y, que en caso de ausencia, el parlamentario pueda requerir la misma solicitando amparo a la Mesa, ya que este trámite entra dentro de los usos de cortesía parlamentaria pero no encuentran acomodo en algún precepto reglamentario concreto. 3.4. Las enmiendas al proyecto de presupuestos Terminado el proceso de comparecencias se abre el plazo para la presentación de enmiendas por un periodo de 15 días, este tiene carácter común y único abarcando las de totalidad y las parciales. En relación con el plazo hay que atender a lo dispuesto en el artículo 99.1 RPV conforme al cual los plazos se contarán siempre a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la publicación y se computarán por días hábiles, exceptuando del cómputo los sábados, domingos y días declarados festivos. Igualmente, el Reglamento en su artículo 101.3 contempla que cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, ésta podrá efectuarse hasta las doce horas del día hábil siguiente al del vencimiento, en el Registro de la Secretaría General del Parlamento. Es decir, ha trasladado la previsión que en los procedimientos jurisdiccionales se denomina como “día de término”, la cual según el Tribunal Supremo tiene la finalidad de garantizar el derecho a un plazo íntegro de 24 horas a las partes intervinientes en un proceso, derecho que quedaría enervado en función de que el límite fijado por la ley fuera acortado por razón del horario del registro judicial. Este artículo, por tanto, traslada al procedimiento parlamentario una figura surgida en el ámbito jurisdiccional y que responde a otro tipo de mecánica de funcionamiento y de derechos en juego. Aunque el artículo contempla excepciones en su aplicación (proposiciones no de ley de urgente tramitación y las mociones como consecuencia de interpelación) se aplica al procedimiento presupuestario y, por tanto a la hora de fijar el calendario y del trámite de calificación por la Mesa debe tenerse en cuenta la eventualidad de que algún grupo haga uso de esta posibilidad reglamentaria. El artículo 154 RPV ordena y clasifica los diferentes tipos de enmienda que pueden presentarse por los grupos parlamentarios. En primer lugar en su apartado 4 las enmiendas a la totalidad que pueden ser de tres tipos: 1. Las que propongan la devolución al Gobierno proyecto o de secciones presupuestarias completas. 2. Las que propongan una redacción alternativa de partes sustanciales del proyecto de ley. 3. Las que propongan una variación positiva o negativa de las cantidades del gasto o del ingreso total. En primer lugar son enmiendas de totalidad las que, versando sobre la oportunidad, los principios y el espíritu del proyecto de ley, propongan la devolu- 260 Juan Carlos Areizaga Hernández ción al Gobierno del mismo o de secciones presupuestarias completas en que aquél se estructure. Es decir, estamos ante la genuina enmienda de totalidad en el sentido de que lo que se propone es la devolución al Gobierno. Además equipara como enmienda de devolución aquéllas que se presenten a las secciones. A este respecto cuando un grupo parlamentario ha presentado tanto una enmienda de devolución como enmiendas a secciones concretas del proyecto, la Mesa ha decidido la tramitación a la vez de ambos tipos de enmiendas por carecer de sustantividad propia al estar subsumidas estas en la global de devolución siendo sometidas a la Cámara en una sola votación. En segundo lugar se prevé como enmienda de totalidad las que propongan una redacción alternativa de partes sustanciales del proyecto de ley, modificando principios o bases significativas del mismo. Estamos ante una singularidad que se ha trasladado a lo largo del tiempo en las diferentes redacciones que ha tenido el Reglamento del Parlamento y que a su vez se contempla en el procedimiento legislativo ordinario artículo 134.3 RPV o en el artículo 110.3 del Reglamento del Congreso de los Diputados. Es evidente que una de las singularidades del procedimiento presupuestario es que la iniciativa legislativa recae exclusivamente en el Gobierno y así se recoge en el artículo 44 EAPV y, como ha puesto de manifiesto la doctrina,40 la aprobación de un texto alternativo supondría una sustitución de la iniciativa del ejecutivo al que se le estaría suplantando y cuya competencia quedaría menoscabada. De todas formas en la práctica nunca se ha presentado una enmienda de estas características, y a meros efectos dialécticos ante esta hipótesis es evidente que un Gobierno que se enfrentara a tal tesitura y que no contara con mayoría suficiente buscaría fórmulas para consensuar el proyecto, circunstancia también reputable para el supuesto de las genuinas enmiendas de devolución. De otra parte es bastante difícil que un grupo parlamentario pueda presentar una propuesta alternativa a la presentada por el Gobierno, de ahí que como afirma MARTÍNEZ LAGO la enmienda de totalidad con devolución del proyecto de Ley ampara mejor la posibilidad de realizar un juicio general sobre la política del Gobierno, sin comprometer al grupo parlamentario exigiendo presentar una alternativa contrastable con la propuesta gubernamental. Por otra parte, entendemos que estas enmiendas de texto alternativo calificables como de totalidad no comprenden a las concretas enmiendas parciales que se presentan al texto articulado las cuales lógicamente se prevén en el apartado correspondiente a las enmiendas parciales y que se admitirán a trámite y calificarán conforme al procedimiento legislativo general del artículo 134.4 RPV (supresión, modificación o adición), no siendo exigible el requisito del equilibrio presupuestario. Para finalizar con las enmiendas de totalidad en tercer lugar se califican como tales las que propongan una variación positiva o negativa de las cantidades del gasto o del ingreso total. Estas obviamente están íntimamente ligadas 40 Martínez Lago, M.A., obra citada en la nota 17. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 261 con el objeto primordial del debate de totalidad en cuanto en el mismo se debe fijar el importe definitivo de ingresos y gastos totales, cuestión sobre la que volveremos más adelante. Cabe recordar que en el caso de que se propusiera una disminución del ingreso total para la admisibilidad de la misma habría que requerir la conformidad del Gobierno para su tramitación conforme a la regla general prevista en el apartado 7 del artículo 154 RPV. En el Parlamento Vasco ha sido usual que algunos grupos presentaran enmiendas de incremento de ingreso total, con el fin de reducir el límite previsto en el proyecto de endeudamiento autorizado, proponiendo la venta de activos pertenecientes a la administración o a sus sociedades, si bien, en el mismo caso que las enmiendas a las secciones, la Mesa ha entendido que estas enmiendas al ingreso se subsumen en la de devolución, si se hubiera presentado, siendo sometidas en una sola votación. En lo que se refiere a las enmiendas parciales además de las correspondientes al articulado, el sistema previsto en el reglamento es el de la enmienda constructiva. Como ya hemos adelantado una singularidad del Reglamento es que el debate y la posibilidad de presentar enmiendas no solo está referida al estado de autorización de gastos sino también al estado de previsión de ingresos. Las enmiendas parciales se definen en oposición a las enmiendas de totalidad y son aquéllas que, no estando comprendidas en el apartado correspondiente a las enmiendas de totalidad, se formulen al texto articulado y a los programas, capítulos, conceptos o partidas de los estados de autorización de gastos o ingresos que lo acompañan. Las enmiendas parciales pueden por tanto formularse al texto articulado y a los programas, capítulos, conceptos o partidas de los estados de autorización de gastos o ingresos que lo acompañan, a cualquier nivel de desagregación. Como enmienda constructiva se plantean una serie de limitaciones para su calificación y admisión a trámite: 1.- No se admitirán a trámite enmiendas parciales cuya motivación sea falta de explicación de las diferentes partidas presupuestarias. Esta limitación es correlativa al trámite de presentación de los presupuestos por los distintos miembros del Gobierno y por tanto cualquier tipo de explicación debería haberse requerido dentro de dichas comparecencias. 2.- La técnica de la enmienda compensada. Toda enmienda parcial que suponga incremento de crédito en algún concepto únicamente podrá ser admitida a trámite si, además de cumplir los requisitos generales, en la propia enmienda se propone una baja en igual cuantía en otros conceptos presupuestarios. En este sentido, el Reglamento al no constreñir el derecho de enmienda a nivel de sección presupuestaria y por tanto huir de la clasificación orgánica y habilitar la compensación a cualquier nivel de la clasificación económica, enriquece notablemente el debate parlamentario y la capacidad de los parlamentarios de presentar alternativas a los créditos previstos en los presupuestos. En este sentido, ante la problemática que plantea la admisibilidad de enmiendas compensadas en función de programas o conceptos que no forman parte de la misma sección y para salvaguardar el principio de equilibrio finan- 262 Juan Carlos Areizaga Hernández ciero que, como hemos visto es directriz del debate, obliga a contar con un programa informático como herramienta de trabajo que permita tanto a los grupos parlamentarios como a los servicios de la Cámara controlar las diversas vicisitudes que puedan conllevar la utilización de determinadas partidas para financiar de forma cruzada enmiendas de distintos programas, secciones y entidades y por tanto evitar que puedan darse situaciones de crédito descompensado. A dichos efectos, los grupos parlamentarios han venido haciendo uso, a fin de financiar algunas de sus enmiendas, de la denominada Sección 99 “diversos departamentos” en donde se consignan las partidas del crédito global, Programa 1222. Este crédito global de la Sección 99, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi, tiene como finalidad principal atender las insuficiencias en las dotaciones de otros créditos de pago; para hacer frente a nuevas necesidades para las que no exista dotación y para financiar los créditos ampliables, todo ello dentro del procedimiento de ejecución presupuestaria y con un papel primordial en la gestión del régimen de transferencias de créditos. También tiene como finalidad resolver los problemas que se pudieran dar como consecuencia de errores técnicos contenidos en los presupuestos. Es decir, es una sección eminentemente técnica sobre la que no puede autorizarse ningún gasto en fase de ejecución presupuestaria, y con una finalidad similar a la sección 31 “gastos de diversos ministerios” y a la sección 35 “fondo de contingencia y otros imprevistos” de los Presupuestos Generales del Estado. El procedimiento vigente al ser extremadamente flexible dota a los grupos parlamentarios de una gran libertad para presentar enmiendas parciales de incremento de gasto, contando con la posibilidad de financiarlas parcialmente con la disminución del crédito global. Como contrapartida a dicha gran libertad de los grupos parlamentarios se otorga al ejecutivo y a la mayoría parlamentaria un instrumento de negociación presupuestaria en la medida que la aceptación o transacción de enmiendas parciales no necesariamente obliga a compensarla con disminuciones de créditos en otros programas o secciones presupuestarias sino que se puede utilizar como alternativa el citado crédito global. Por otra parte, dentro de la diversa tipología de enmiendas al estado de gastos, que se presentan por los grupos parlamentarios, conviene citar las denominadas enmiendas de gasto cero, es decir aquellas que no suponen incremento en relación con el crédito de gasto consignado para el ejercicio del proyecto de presupuestos pero a su vez plantea la dotación o, en su caso, modificación de créditos plurianuales, es decir aquellos que pueden comprometerse durante un ejercicio y que indican tanto su cuantía total como los ejercicios previstos para su ejecución, cuya aprobación supone la modificación del pormenor del estado de gastos y del anexo que recoge la relación de créditos de esta tipología. Igualmente, otra modalidad de enmienda de coste cero consiste en calificar algún determinado crédito como ampliable. Sin perjuicio del principio del El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 263 carácter limitativo de los créditos, puedan ver incrementada su cuantía sin necesidad de transferencia, previo el cumplimiento de una serie de formalidades reglamentarias en la fase de ejecución, como en el caso anterior su aprobación implica tanto la modificación del pormenor del estado de gastos como del anexo que recoge la relación de estos créditos. Estas enmiendas de coste cero fueron objeto de análisis en la STC 118/95 dictada en recurso de amparo presentado por el grupo parlamentario popular de las Corts Valencianas por la inadmisión de determinadas enmiendas presentadas al Proyecto de Ley de Presupuestos de la Generalidad Valenciana para 1993, concluyendo que corresponde a la Mesa decidir sobre la viabilidad o no de este tipo de enmienda, en concreto: “Pretende el Grupo Parlamentario Popular que este Tribunal se pronuncie sobre la constitucionalidad de ese tipo de enmiendas de gasto cero. Pero resolver esa cuestión en los términos planteados en la demanda resulta del todo innecesario en la medida en que, por sí mismas, la viabilidad o inviabilidad de este tipo de enmiendas no puede reputarse lesiva de ningún derecho fundamental. Cuestión distinta es el criterio al que la Mesa de la Cámara, en tanto que órgano de organización y gobierno interior de la Asamblea, decida acogerse en la tramitación y sustanciación del procedimiento presupuestario. A ella, (la Mesa) y no a este Tribunal, incumbe decidir sobre la viabilidad, o inviabilidad, de este tipo de enmiendas; decisión de carácter puramente parlamentario” Por lo que se refiere al Parlamento Vasco la Mesa ha considerado que este tipo de enmiendas son admisibles en el debate presupuestario, cuestión distinta es que prosperen y se integren en el dictamen. Como ya hemos indicado antes, una de las singularidades del procedimiento presupuestario es la posible presentación de enmiendas al estado de previsión de ingresos. Esta eventualidad sin embargo tiene escaso recorrido ya que por una parte si se pretende una disminución de los mismos para su admisión a trámite se requiere la conformidad del Gobierno, y en caso de proponer un incremento posiblemente sería calificada como de totalidad si de la misma se desprendiera un incremento del ingreso total. En todo caso, a diferencia de lo manifestado por la doctrina41 estas enmiendas en el caso del Reglamento del Parlamento Vasco no están circunscritas exclusivamente al articulado. En otro orden de cuestiones y aunque ya hemos avanzado anteriormente respecto de las enmiendas al articulado conviene hacer una pequeña referencia a las mismas. Estas enmiendas atienden a aspectos tanto cuantitativos como cualitativos. Los primeros están relacionados con extremos tales como cuantía y límites de endeudamiento, retribuciones, etc.., los segundos suelen estar referidos con aspectos de gestión de créditos (régimen de transferencias, carácter limitativo de determinados créditos, informaciones al parlamento, regulación 41 En este sentido el texto de García Martínez, M.A. “Las enmiendas en el procedimiento presupuestario” I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002. 264 Juan Carlos Areizaga Hernández de programas de ayudas, etc...). En estos casos como pone de manifiesto SÁNCHEZ SÁNCHEZ42 se sigue el principio no escrito del derecho parlamentario que postula la regla de participación en la fase de deliberación y la regla de mayoría en la fase de decisión y por tanto se admiten a trámite a fin de que la opinión pública pueda obtener una idea de los postulados que defienden los distintos grupos parlamentarios en relación con lo que se denomina el debate del conjunto integrado de decisiones que constituyen el programa directivo de la actividad económica a realizar por la Comunidad Autónoma de Euskadi en cada ejercicio económico o presupuestario. Por otra parte, nos encontramos con las enmiendas atípicas (como las denomina SÁNCHEZ SÁNCHEZ), referidas a la adición, modificación o supresión de objetivos o actividades las cuales inciden en documentos que no integran, en puridad el estado de gastos, cuya aprobación o no a efectos prácticos es inocua. Una vez vistas las enmiendas al estado de gastos nos adentramos a una cuestión objeto de debate en la literatura científica, los límites a la admisibilidad de las enmiendas de disminución de ingresos. El Reglamento del Parlamento Vasco recoge la limitación, prácticamente idéntica en todos los reglamentos, en cuanto que se requiere la conformidad del Gobierno para la tramitación de este tipo de enmiendas. El Gobierno debe comunicar su parecer a la Mesa del Parlamento en un plazo no superior a cuatro días contados a partir del momento en que la Mesa le dé traslado de dichas enmiendas. Es prácticamente unánime la crítica de la doctrina respecto de este tipo de limitación al derecho de enmienda de los parlamentarios, así recogiendo este sentir VÍBORAS JIMÉNEZ43 indica, “...ya que una aplicación literal de la norma impediría a los grupos parlamentarios su enmienda, discusión y lo que es más importante sus facultades de decisión”. Como ya hemos indicado anteriormente en el caso del Parlamento Vasco a diferencia de otros reglamentos cabe la presentación de enmiendas a la previsión de ingresos por tanto el precepto no está referido al articulado. No obstante siguiendo a VÍBORAS JIMÉNEZ la citada limitación pretende evitar que se introduzcan modificaciones sustanciales en el sistema de recursos financieros preexistentes, sin que el Gobierno, que lo ha tenido en cuenta a la hora de elaborar su previsión de ingresos, puede intervenir en el procedimiento. En último lugar y en relación con las limitaciones a la presentación de las enmiendas al estado de gastos y aunque ni en el Estatuto de Autonomía ni en el Reglamento se establezca previsión alguna al respecto, en mi opinión personal, coincidente con la posición expresada por GARCÍA MARTÍNEZ44, existe un núcleo de materias que no deberían ser en principio objeto de enmienda: 42 Sánchez Sánchez, J. “El procedimiento presupuestario en Comisión” I Jornadas Parlamentarias de la Asamblea de Madrid, 2002. 43 Víboras Jiménez, J.A. “Limitaciones de los parlamentos de las Comunidades Autónomas en el debate presupuestario” en “El parlamento y sus transformaciones”, ed. Tecnos Madrid. 44 García Martínez, M.A., ponencia citada en la nota 41. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 265 1.- Los créditos incluidos en el estado de gastos para satisfacer el pago de los intereses y el capital de la deuda pública. Limitación que si bien en el artículo 135.2 CE está referido exclusivamente a la del Estado, como afirma DE LA HUCHA CELADOR45, es de aplicación a la deuda de las Comunidades Autónomas. 2.- Los créditos consignados para hacer frente a las obligaciones ciertas derivadas de leyes de gasto público aprobadas previamente que hayan quedado pendientes de consignación en los presupuestos. Para finalizar este apartado, queremos señalar que a fin de permitir la máxima transparencia y conocimiento público, una vez finalizado el plazo de presentación y los correspondientes trabajos de ordenación de las enmiendas se ponen éstas en la red previamente a la calificación por parte de la Mesa. Este sistema de trabajo facilita la labor tanto de los grupos parlamentarios como del Gobierno a fin de conocer lo antes posible su contenido y por tanto habilitar el correspondiente proceso de negociación sin dilaciones, todo ello, evidentemente supeditado a la calificación y admisión a trámite que corresponde a la Mesa del Parlamento, lo cual es plenamente conocido y aceptado por las distintas partes del procedimiento. IV. LOS DEBATES PARLAMENTARIOS El Reglamento en su artículo 155 regula los diversos debates que deben desarrollarse para la aprobación del proyecto de ley. A dichos efectos se establece un sistema de doble lectura en el Pleno con intervención de la Comisión legislativa especializada para la elaboración del dictamen. Una vez calificadas y admitidas a trámite las enmiendas por la Mesa del Parlamento, el Pleno debatirá y resolverá sobre las de totalidad. En esta sesión del Pleno quedarán fijados los importes definitivos de ingresos y gastos totales. De una lectura prima facie del precepto parece desprenderse que solo cabe debate de totalidad en el caso de que se hayan presentado enmiendas de dicho carácter. A este respecto la doctrina entiende que el debate de totalidad supone un instrumento de control sobre el extraordinario significado político que los Presupuestos han adquirido en el estado social y democrático de derecho, como afirma VISIEDO MAZÓN46 “el debate de totalidad es uno de los más importantes que se desarrollan en el seno del Parlamento”. Entendemos que, aunque no se hubieran presentado enmiendas de totalidad, el debate es necesario, ya que el Reglamento establece que en ese momento se fijan los importes de ingresos y gastos totales. Es decir, como 45 De la Hucha Celador, F. “La nueva era de la deuda pública en España: Aspectos jurídicos”, Perspectivas del sistema financiero n.º 46, 1994. 46 Visiedo Mazón, F.J. “La tramitación de las leyes de presupuestos en los Parlamentos Autónomos –aspectos generales” en Jornadas de Parlamentos Autónomos 1985. 266 Juan Carlos Areizaga Hernández expresa MARTÍNEZ LAGO47 el proyecto de ley requiere que se verifique el trámite del debate de totalidad con independencia de si existen enmiendas de dicho carácter ya que las cuantías globales implican el marco de referencia global sobre el que se debe situar el posterior debate en Comisión y la presentación y defensa de enmiendas constructivas. Aunque VÍBORAS JIMÉNEZ48 afirma que en el supuesto de no haber debate por inexistencia de enmiendas de totalidad el nivel máximo de fondos públicos autorizado es el de proyecto de ley remitido por el Gobierno, compartimos las dudas formuladas por VISIEDO MAZÓN sobre esta interpretación, de un lado desde la perspectiva de los grupos parlamentarios enmendantes que podrían alegar que no existiendo un acto previo de la Cámara que fije el límite, estaríamos ante una limitación del poder legislativo impuesta por parte del ejecutivo no prevista en el Reglamento. Por otro, en el caso de no existir ese debate de totalidad se estaría hurtando a la opinión pública las posiciones globales de los grupos políticos sobre la política económica. No está demás recordar, aunque no afecte al procedimiento legislativo presupuestario de la Comunidad Autónoma, que mediante la Ley General de Estabilidad Presupuestaria se ha incluido un nuevo debate previo para fijar el nivel máximo de gasto no financiero del Estado, el cual lógicamente trasciende al debate de totalidad de los presupuestos y a la fijación de importes definitivos de ingresos y gastos totales. Como pone de manifiesto JIMÉNEZ DÍAZ49 la existencia de ambos debates introduce una distorsión del procedimiento que no se ha resuelto satisfactoriamente. En cuanto a la limitación que supone la fijación en el debate de totalidad de las cuantías globales, es de sobra conocida la posición crítica manifestada, entre otros, por CAZORLA PRIETO50 en cuanto a su juicio “...es atentatorio a la acción parlamentaria y no deriva de una imposición constitucional la exigencia de que se fije las cuantías globales en un momento inicial del debate.....La citada cuantía global debe quedar fijada como consecuencia del debate presupuestario global y a su término, sin que una decisión inicial constriña en este caso, tanto al Gobierno como a las Cámaras”. Sin poner en duda el estimable juicio que se deriva de estas palabras, desde una posición eminentemente práctica, y como ya hemos indicado anteriormente, esta fijación previa delimita y ordena el debate en Comisión facilitando así la tarea de los grupos parlamentarios a la hora de establecer sus prioridades de cara a una eventual inclusión en el Dictamen. Por otra parte, otras circunstancias que la doctrina suele invocar para combatir esta limitación, (que los importes totales pueden sufrir variaciones en el debate de Comisión o por errores técnicos), entendemos que con la mejora de 47 Martínez Lago, M.A., obra citada en la nota 17. Víboras Jiménez, J.A., ponencia citada en la nota 43. 49 Jiménez Díaz, A., artículo citado en la nota 37. 50 Cazorla Prieto, “Posibilidades de evolución del procedimiento parlamentario presupuestario actual” en Parlamento y Derecho, Parlamento Vasco, Vitoria 1991. 48 El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 267 las herramientas informáticas aplicadas al debate presupuestario es cada vez más difícil, que se produzcan desajustes en el debate o errores en la confección que, no sean subsanables antes del debate de Pleno. Una vez celebrado el pleno de totalidad la Comisión de Economía, Hacienda y Presupuestos debatirá el resto de las enmiendas y elevará su dictamen al Pleno. En este sentido, en el procedimiento que se sigue en el Parlamento no se ve necesidad de constituir una ponencia, valiendo como ejemplo ilustrativo sobre lo superfluo de la misma lo dicho por SÁNCHEZ SÁNCHEZ51 al respecto. A dichos efectos el documento sobre el que trabaja la Comisión está suficientemente estructurado, lo que permite un debate ordenado respecto de las enmiendas admitidas a trámite. El debate se desarrolla siguiendo las secciones y programas, incluyendo en cada sección las enmiendas de los entes y sociedades públicas y en las que los parlamentarios defienden según sus prioridades las enmiendas presentadas haciendo hincapié en aquellas que posteriormente pueden ser votadas separadamente y así obtener el apoyo de los parlamentarios de otros grupos y, en su caso, de los que respaldan al Gobierno. Las votaciones se realizan tras el debate de cada sección y una vez finalizado este se continua con el articulado. El debate que se celebra en la Comisión es de carácter público y se sigue no solo por la prensa sino que a través del página web del Parlamento se emite en directo por la red. En este sentido, en relación con el carácter publico o secreto de las deliberaciones de la Comisión no compartimos las posiciones de una parte de la doctrina ya que si lo que se pretende es acercar el Parlamento a la ciudadanía, el desarrollo en secreto de las sesiones de la Comisión sería contraproducente para tal fin, dando a entender que la discusión política es un ámbito reservado a los representantes y que una vez estos hayan reflexionado en profundidad darán cuenta a la ciudadanía de sus conclusiones. Por otra parte, los posibles beneficios de celebrar la Comisión de espaldas al ciudadano (debate en profundidad, negociación franca y distendida, etc..) no compensan el desgaste para el sistema político. Además las negociaciones habitualmente se desarrollan en foros paralelos y serán los propios protagonistas si llegan a acuerdos los que darán la suficiente publicidad a las mismas. Elaborado el Dictamen por la Comisión, ésta lo envía a la Mesa del Parlamento y se procede al debate final en Pleno. En este caso, el Reglamento se ha apartado de las previsiones tradicionales y siguiendo parcialmente el modelo diseñado en el Parlamento de Cataluña ha planteado un debate final en el que los grupos contarán con un turno global de intervención para fijar su posición sobre el dictamen de la Comisión y las enmiendas o votos particulares mantenidos. Es decir, se huye de la mera repetición del debate en Comisión y de la discusión sobre las secciones presupuestarias y se le otorga una entidad diferenciada. Como afirma PULIDO QUECEDO52, uno de los mayores pro51 Sánchez Sánchez, J, ponencia citada en la nota 42. Pulido Quecedo, M.: “Las Comisiones de Presupuestos” en las Comisiones Parlamentarias, Parlamento Vasco, Vitoria 1994. 52 268 Juan Carlos Areizaga Hernández blemas de esta segunda lectura es que caracteriza como órgano de ratificación del trabajo de la Comisión o, todo lo más como instancia resolutoria de cuestiones no zanjadas. Como corolario final a este apartado, cabe recordar que en ejercicios pasados en el debate final y posterior votación se han dado una serie de circunstancias que han trascendido de los muros de la institución parlamentaria llegando al Tribunal Constitucional en algunos casos. Así la Ley 1/2002 que dio lugar a la ya varias veces citada STC 3/2003 que declaró su nulidad, o la STC 361/2006 dictada en recurso de amparo 1357/2005 de una parlamentaria del grupo socialista y del portavoz de este grupo, que otorgó el amparo solicitado, por entender que el Presidente debería haber ordenado la repetición de la votación controvertida, por lo que al no obrar de esa manera se había vulnerado su derecho a ejercer el voto en el pleno final en el que se aprobó la Ley 10/2004, de 28 de diciembre de presupuestos para el ejercicio 2005. Precisamente atendiendo al contenido del citado fallo el Reglamento en su artículo 94.2 ha previsto en el procedimiento electrónico de votación, que ante cualquier imposibilidad de emisión del voto en el sentido que el parlamentario manifieste, la presidencia, a petición de este o del portavoz del grupo parlamentario al que pertenezca, adoptará las medidas oportunas para que el resultado de la votación recoja el sentir del parlamentario afectado e, incluso si es necesario, ordene la repetición de la votación. V. LOS PROYECTOS Y PROPOSICIONES DE LEY QUE AFECTEN A LOS PRESUPUESTOS En último lugar el Reglamento recoge en su artículo 155 dos preceptos que se corresponden con los apartados 4 y 5 del artículo 134 CE, si bien en el segundo caso con una serie de matices de indudable importancia. El primero se refiere a la habilitación al Gobierno, una vez aprobados los Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, para presentar proyectos de ley que impliquen aumento de gastos públicos o disminución de los ingresos correspondientes al mismo ejercicio presupuestario. Este precepto es un lógico corolario de la consideración del Gobierno como único titular de la iniciativa legislativa. Como afirma GARCÍA ESCUDERO53 “...el fundamento del precepto constitucional está relacionado con la autorización de gastos anuales que la Cámara concede al Gobierno mediante la aprobación de la Ley de Presupuestos. Se trata de que, durante el ejercicio presupuestario, no se desnaturalice por la Cámara esa autorización inicial sin el consentimiento del Gobierno, que dirige la política general de la que los Presupuestos son el instrumento económicofinanciero, para lo que queda en su mano el inicio de la tramitación parlamentaria 53 García Escudero, P. “Sobre la calificación de las enmiendas de contenido presupuestario” en WestlawES BIB 2006\1383. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 269 del incremento de los gastos o la disminución de los ingresos previstos en aquellos, bien mediante la presentación de proyectos de ley (134.5 CE), bien dando su conformidad a las proposiciones o enmiendas que los conlleven (134.6 CE)”. En lo que se refiere al párrafo 1 del artículo 155 RPV mediante esta habilitación el Gobierno puede presentar proyectos que modifiquen los presupuestos vigentes, habitualmente de incremento de gasto y/o del límite de endeudamiento, que hagan frente a circunstancias que no pueden ser atendidas con los diversos instrumentos de modificaciones presupuestarias que las leyes que regulan el régimen presupuestario otorgan al ejecutivo sin necesidad de acudir al Parlamento. Esta posibilidad ha sido utilizada por el Gobierno en circunstancias diversas, siendo la última la Ley 1/2009, de créditos suplementarios que fue tramitada mediante el procedimiento de lectura única del artículo 162.3 RPV54 aduciendo el Gobierno razones de urgencia ante la caída de la recaudación y la insuficiencia de los ingresos para hacer frente a los gastos comprometidos. Por su parte, como reverso de la iniciativa exclusiva del Gobierno en la materia el reglamento contempla la facultad de veto en relación con las enmiendas a un proyecto y las proposiciones de ley que comporten aumento de gasto o disminución de ingresos. No hace falta referirnos a la mayoritaria posición crítica de la doctrina en relación con esta limitación y la interpretación que de la misma ha hecho el Tribunal Constitucional (entre otras STC 223/2006)55. Baste citar a MARTÍNEZ LAGO56. En su opinión las previsiones del apartado 6 del artículo 134 no son de aplicación directa a la tramitación parlamentaria de los proyectos de ley de presupuestos, debiendo circunscribirse su campo de actuación únicamente a iniciativas legislativas que no sean dicho proyecto. En este mismo sentido de crítica PULIDO QUECEDO57 afirma que una potestad del Gobierno tan extensa en materia presupuestaria lejos de ser real contribuye a una minusvaloración de las potestades parlamentarias. Por su parte VISIEDO MAZÓN58 ante este evidente límite a la potestad legislativa de los Parlamentos apunta como eventual solución que la Proposición de Ley incorpore una disposición que retrase su entrada en vigor hasta el siguiente ejercicio presupuestario. 54 El citado artículo dispone: “Cuando circunstancias de carácter extraordinario y razones de urgente necesidad lo exijan, el Gobierno podrá hacer uso, sin requerir para ello la previa autorización de la Cámara, del procedimiento de lectura única, ante el Pleno”. 55 En el fj 6 de la citada Sentencia se recoge esta consideración “Las discrepancias con las prioridades presupuestarias del ejecutivo pueden expresarse, en ese marco, mediante la potestad de enmienda y aprobación de los presupuestos y, en último caso, con el uso de los instrumentos de exigencia de responsabilidad previstos estatutariamente. Pero es claro que, una vez aprobados, y durante su ejecución (que corresponde en exclusiva al Gobierno, controlada, eso sí, por la Asamblea), no pueden, sin el consentimiento del Ejecutivo, plantearse iniciativas que alteren el equilibrio de los presupuestos”. 56 Martínez Lago M.A., artículo citado en nota 19. 57 Pulido Quecedo, M: “Sobre cuestiones presupuestarias de índole parlamentario” WestlawES BIB 2006\1350. 58 Visiedo Mazón, artículo citado en nota 46. 270 Juan Carlos Areizaga Hernández En la misma línea SANZ PÉREZ59 afirma que: “En lo que a los requisitos de las proposiciones de ley se refiere, es habitual que los distintos Reglamentos Parlamentarios prevean la posibilidad de que, de igual forma a como efectúa el artículo 134.6 de la Constitución para las Cortes Generales, el Consejo de Gobierno tenga que prestar su conformidad a las proposiciones de ley y enmiendas que supongan un aumento de créditos o una disminución de ingresos presupuestarios. En este sentido, una estricta interpretación del precepto supondría que el Gobierno podría oponerse a la tramitación de casi todas las proposiciones de ley que pudieran ser presentadas, pues su ejecución supondría, casi siempre, un necesario aumento de créditos. La interpretación extensiva de este requisito supone, en la práctica, una consecuencia restrictiva para la minoría parlamentaria y es difícilmente adaptable a las garantías que deben derivarse del valor pluralismo político y del ejercicio del derecho del artículo 23 CE. <...> Así, en relación con el planteamiento de un conflicto entre el Parlamento y el Gobierno (o mayoría parlamentaria-minoría parlamentaria) en la calificación de una proposición o de una enmienda, la solución del mismo parece que debería corresponder al Parlamento, por ser este órgano el que manifiesta el valor del pluralismo político, que prevalece en los distintos trámites del procedimiento legislativo sobre cualquier otro valor existente en un momento determinado.” Sin embargo el Tribunal Constitucional en la Sentencia 223/2006 se ha inclinado por una postura que prácticamente supedita en esta materia al legislativo frente al ejecutivo. A este respecto, en el caso del Parlamento Vasco es preciso recordar la Sentencia 242/2006 recaída en un recurso de amparo interpuesto por los parlamentarios del grupo popular vasco en relación con el Acuerdo de la Mesa del Parlamento Vasco de 30 de enero de 2001, desestimatorio de la solicitud de reconsideración un acuerdo previo por el que se inadmitió a trámite una proposición de Ley sobre modificación del artículo 133 de la Ley de Régimen Presupuestario de Euskadi, en concreto los 3 últimos párrafos de su fundamento 6 son ilustrativos de esa posición incluso cuando en este caso el Reglamento capacite a la Mesa para pronunciarse en contra del criterio del Gobierno por manifiestamente infundado. “En un caso como el presente, que se refiere a una disconformidad del Gobierno respecto a la tramitación de una proposición de Ley, y que se da en una Comunidad Autónoma que prevé algunas reglas adicionales sobre cuándo puede entenderse que se produce una alteración de las previsiones presupuestarias, es posible un pronunciamiento de la Mesa sobre el carácter manifiestamente infundado del criterio del Gobierno. Ello no implica, sin embargo, que el criterio de la Mesa pueda ser abiertamente discutido por los parlamentarios que han visto frustrada su iniciativa legislativa. <...> Como se ha señalado anteriormente, también en este supuesto resulta necesaria algún tipo de motivación respecto al carácter no manifiestamente infundado, en opinión de la Mesa, de la disconformidad del Gobierno. Aunque en el presente 59 Sanz Pérez A.L.: “La forma en los parlamentos autonómicos: procedimiento legislativo y técnica legislativa”, WestlawES BIB 2002\18. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 271 caso tal motivación no se da, ello no significa que se hayan vulnerado los derechos reconocidos en los arts. 23.2 y 23.1 CE. En este sentido debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que los recurrentes han conocido en todo momento los motivos por los cuales el Gobierno consideraba que su proposición de Ley implicaba una disminución de los ingresos presupuestarios. Prueba de ello es que los mismos han sostenido que dicha disminución, que en ningún momento han negado, no se iba a producir en el ejercicio presupuestario en curso y que, en su caso, se trataba de una disminución transitoria y condicionada a la aprobación de los presupuestos de la Comunidad Autónoma para el año 2001. Estos argumentos llevan implícita una determinada interpretación de los arts. 103 y 105.2 del Reglamento parlamentario que vincula los efectos de la iniciativa combatida por el Gobierno con el ejercicio presupuestario en vigor. <...>. Partiendo de las consideraciones funcionales que rodean a esta institución, no puede afirmarse que la motivación del Gobierno Vasco para fundamentar su disconformidad carezca de verosimilitud y de lógica. Se basa, en primer lugar, en datos objetivos que no han sido rebatidos por ninguna de las partes, tales como la existencia de un Acuerdo del Consejo Vasco de Finanzas Públicas determinando las aportaciones de los territorios forales a los Presupuestos Generales del País Vasco para el año 2001, y la lógica disminución de tales aportaciones en caso de ser aprobada la proposición de Ley debatida. Por otro lado, lo que en el fondo discuten los recurrentes y el Ministerio Fiscal es el ámbito temporal en que debe producirse dicha disminución de ingresos, que ambas partes sitúan en el mismo ejercicio en que presentó la proposición de Ley objeto de discusión. Pero el criterio del Gobierno, compartido implícitamente por la Mesa del Parlamento, en sentido contrario no puede considerarse arbitrario o irrazonable. Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la disconformidad del Gobierno es garantizar la ejecución del programa económico aprobado con la Ley de presupuestos o prorrogado como consecuencia de la no aprobación de esta Ley. Por otro lado, la urgencia con que pretendía tramitarse la proposición de Ley debatida, así como la ausencia de cualquier período de vacatio legis en caso de aprobación, no permitían considerar que los efectos de una prórroga de las aportaciones de los territorios forales eran meramente futuros y no afectaban a la ejecución de un programa económico inminente. Finalmente, y como hemos recordado recientemente, es evidente que la relación de confianza que contribuye a sostener la necesaria conformidad del Gobierno no cierra las puertas a la posibilidad de que el Parlamento la retire a través de los instrumentos expresamente previstos al efecto. En este contexto, la actuación de la Mesa tampoco puede considerarse que encubre una decisión que correspondía a otros órganos parlamentarios o judiciales, sino que, por el contrario, una eventual obstaculización de la disconformidad manifestada por el Gobierno hubiese excedido las funciones reservadas al órgano rector del Parlamento Vasco.” Las consecuencias que de dicha sentencia pueden extraerse son varias: 1.- En caso de oposición del Gobierno a la tramitación de una proposición de ley que afecte a los gastos o a los ingresos es posible un pronunciamiento de la Mesa sobre el carácter manifiestamente infundado del criterio del Gobierno, siempre que se haya recogido algún tipo de salvedad al respecto en el reglamento. 272 Juan Carlos Areizaga Hernández 2.- Que la Mesa debe motivar la causa por la que inadmite la tramitación de la proposición de ley o en su caso el carácter infundado del criterio del Gobierno. 3.- Que no siempre el planteamiento de diferir a futuro los efectos de una proposición de ley implica que esa deba ser la interpretación a fin de habilitar su tramitación, sino que debe responder a los datos objetivos en los que se desenvuelve la controversia (en este caso la existencia de un Acuerdo del Consejo Vasco de Finanzas Públicas determinando las aportaciones de los territorios forales a los Presupuestos Generales del País Vasco para el año 2001). 4.- Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la disconformidad del Gobierno es garantizar la ejecución del programa económico aprobado con la Ley de presupuestos o prorrogado como consecuencia de la no aprobación de esta Ley. 5.- La relación de confianza que contribuye a sostener la necesaria conformidad del Gobierno no cierra las puertas a la posibilidad de que el Parlamento la retire a través de los instrumentos expresamente previstos al efecto. Con estos antecedentes se comprende la solución dada en el Reglamento en cuanto que el párrafo 2 del artículo 155 se remite para su tramitación al artículo 135, de cuyo contenido se desprende lo siguiente: 1.- Regla general.- Las enmiendas a un proyecto de ley que supongan aumento de los créditos o disminución de los ingresos presupuestarios requerirán la conformidad del Gobierno para su tramitación. 2.- No se entenderá que suponen aumento de los créditos las enmiendas que, caso de ser aprobadas definitivamente, difieran su efectividad a un ejercicio presupuestario futuro, ni aquéllas respecto a las cuales, si superaran el volumen total de créditos presupuestados, la parlamentaria o parlamentario o grupo proponente indicase en el momento de su presentación con cargo a qué partida del Presupuesto en vigor habrían de sufragarse los gastos que ocasionaran. 3.- La Mesa de la Cámara remitirá al Gobierno las enmiendas que a su juicio puedan estar incluidas en este supuesto. El Gobierno deberá dar respuesta razonada en el plazo de 15 días, transcurrido el cual se entenderá que su silencio expresa conformidad. 4.- Recibida la respuesta del Gobierno, la Mesa del Parlamento procederá a la calificación y resolución sobre la admisión o inadmisión a trámite de las mismas. VI. LA PUBLICIDAD No quisiera finalizar la presente exposición sin hacer referencia a un aspecto ligado con la seguridad jurídica y que fue objeto de controversia en la ya repetida Sentencia 3/2003 en relación con la publicidad de la ley de presupuestos. El procedimiento legislativo especial de tramitación y aprobación de los Presupuestos Generales... 273 En el fundamento 10 de la sentencia se dice que “...la norma impugnada no está formalmente publicada en su integridad, lo que también supone la vulneración del art. 9.3 CE. <...> Esta situación es contraria al principio de seguridad jurídica y también al de publicidad, como elemento inherente en aquélla (por todas, SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 7; y 235/2000, de 5 de octubre FJ 8). Principio éste básico del Ordenamiento jurídico que implica la exigencia de que las normas sean dadas a conocer públicamente mediante su inclusión en los Boletines Oficiales correspondientes” Y añadía: “En este sentido, hemos dicho que “esta garantía aparece como consecuencia ineluctable de la proclamación de España como un Estado de Derecho, y se encuentra en íntima relación con el principio de seguridad jurídica consagrado en el mismo art. 9.3 CE pues sólo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, la posibilidad de éstos de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas en cuanto tales normas, mediante un instrumento de difusión general que de fe de su existencia y contenido, por lo que resultarán evidentemente contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difícil conocimiento” (STC 179/1989, de 2 de noviembre, FJ3).Esta garantía de publicidad aparece reflejada en la Constitución en varios de sus preceptos (así, por ejemplo, en los arts. 91 y 96) y también en los Estatutos de Autonomía y, concretamente, en lo que aquí interesa, en el apartado 5.º del art. 27 EAPV, que exige la publicación de las leyes del Parlamento Vasco tanto en el “Boletín Oficial del País Vasco” como en el “Boletín Oficial del Estado”. Esta situación sorprendente en cuanto a la rotundidad en que se manifestó no solo era predicable de la mencionada Ley 1/2002, sino que concurría prácticamente en todas las leyes de presupuestos. Así cabe recordar que ITURBE MACH60 ya apuntaba que “..en los boletines oficiales de las asambleas legislativas se publican los proyectos de ley de presupuestos remitidos por el gobierno solo en parte. Las necesidades materiales llevan a la publicación de unos resúmenes que por supuesto no recogen los presupuestos en su integridad y por supuesto la publicación de la ley definitivamente sigue la misma tónica y únicamente publica el texto articulado junto con unos cuadros resúmenes”. Por eso no es de extrañar que MARTÍNEZ LAGO61 expresara que “la infracción referente al principio de publicidad, como elemento inherente de la seguridad jurídica, debería cuando menos propiciar la «completa publicación» de las leyes de Presupuestos Generales del Estado y de las Comunidades Autónomas, en sus respectivos boletines oficiales, algo que sigue sin darse por el momento.” 60 Iturbe Mach, A., artículo citado en nota 13. Martínez Lago, M.A., artículo citado en nota 19. 61 274 Juan Carlos Areizaga Hernández La realidad es que a partir de dicha sentencia y con la masiva irrupción de las herramientas informáticas, la existencia de páginas web de las administraciones e instituciones públicas y la publicación de los boletines solo en formato digital, hoy en día al menos en lo que se refiere al Parlamento Vasco el proyecto de ley que aprueba los presupuestos es totalmente accesible a la ciudadanía incluyendo tanto las memorias como el pormenor de los estados de gastos e ingresos, la totalidad de las enmiendas presentadas y los consiguientes documentos generados en la tramitación parlamentaria. Como decía Thomas Jefferson “la información es la moneda de la democracia” y esta solo se puede difundir mediante mecanismos que garanticen la transparencia y publicidad de los trabajos parlamentarios y su resultado. Una ciudadanía informada y consciente de sus derechos que participa e interviene en los asuntos públicos a través de todos los cauces posibles y a la que se le estimula para aporte sus opiniones, ideas y críticas es garantía de la supervivencia de la democracia. José Antonio Domínguez Luis Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo (A propósito de la STS, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Sexta, de 31 de marzo de 2009, dictada en el recurso de casación número 380/2005. Ponente: Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina) Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL SUPUESTO ENJUICIADO.—2.1. Síntesis de los hechos enjuiciados por la Sala de instancia y fundamentos de su decisión.—2.2. Argumentos esgrimidos por el interesado en el recurso de casación.—2.3. La doctrina de la Sala de casación.—III. COMENTARIO QUE SUGIERE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.—3.1. El silencio administrativo como patología de una Administración ineficaz.—3.2. La obligación de la Administración de resolver expresamente como deber inexcusable en el seno del procedimiento administrativo.—3.3. El silencio administrativo negativo como ficción legal que facilita el acceso a la vía jurisdiccional.—3.4. El incumplimiento de la obligación de resolver como fundamento de la no preclusividad de los plazos.—3.4.1. El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en la LJCA.— 3.4.2. La conexión del artículo 46.1 LJCA con el artículo 24 CE.—3.5. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la no preclusividad del plazo del artículo 46.1 LJCA.—3.5.1. Tribunal Constitucional.— 3.5.2. Tribunal Supremo.—3.6. CONCLUSIÓN. ★ Doctor en Derecho. Letrado del Tribunal Supremo. Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid. Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. 276 José Antonio Domínguez Luis RESUMEN La figura del silencio administrativo, que se erige en reverso de la obligación legal de la Administración Pública de resolver —expresamente y en todo caso— lo resuelto en el procedimiento administrativo, no puede servir de coartada para dificultar o impedir el acceso del interesado a los recursos, a la tutela jurisdiccional, en tanto aquélla no cumple con ese imperativo legal. En un Estado de Derecho no puede admitirse que una tal transgresión se traduzca en la adquisición, por parte de la Administración, de una posición de ventaja respecto de los ciudadanos, a cuyo servicio se orienta precisamente la entera actividad de dicha organización instrumental del Poder ejecutivo. El instituto del silencio administrativo está previsto para ofrecer una solución a la inactividad de la Administración, pero en ningún caso puede aparecer como una carga para el ciudadano, pues este mecanismo está concebido desde su origen en exclusivo beneficio de éste. ABSTRACT The figure of the lay of official response (silencio administrativo) has become the reverse of the legal obligation of the Public Administration in orden to resolve —expressly and in any case— what has been settled in the administrative procedure, and cannot be used as an alibi to make difficult or delay the access of the interested party to the appeals, to the jurisdictional guardianship, until it doesn’t fulfill that legal imperative. Into a State of law cannot be admitted that this transgression can become in the acquisition, by the Administration, of a position of advantage regarding the citizens, to whose service orientates precisely the entire activity of the above mentioned instrumental organization of the executive Power. The institution of the lay of official response is foreseen to offer a solution to the administrative inactivity, but in no case it can appear as a load for the citizen, since this mechanism is conceived from its origin in exclusive benefit of this one. I. INTRODUCCIÓN La controvertida figura del silencio administrativo, singularmente en su modalidad de silencio administrativo negativo y su configuración como “fictio legis” que propicia la fiscalización de esta peculiar forma de inactividad administrativa por parte de los órganos jurisdiccionales, ha experimentado cómo Referente sobre la materia es la monografía de GÓMEZ PUENTE, M.: “La inactividad de la Administración”, Aranzadi, Pamplona, 1997. Sobre la inacción administrativa en su doble manifestación formal y material, la superación del concepto relativo al carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa y los ejemplos del Derecho comparado, puede verse el temprano y clarividente trabajo de NIETO GARCÍA, A.: “La inactividad de la Administración y el recurso contencioso-administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 37, 1962, p. 63 y ss.; así como “La inactividad material de la Administración: veinticinco años después”, Documentación Administrativa, núm. 208, 1986, p. 11 y ss. y el posterior “La inactividad de la Administración en la LJCA”, Justicia Administrativa, número extraordinario sobre la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, 1999, p. 45 y ss. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 277 la jurisprudencia —ordinaria y constitucional— vencía los inconvenientes derivados de la formulación positiva del plazo establecido para la interposición del recurso contencioso-administrativo frente a la actitud silente de la Administración y, en este sentido, ha volatilizado el carácter preclusivo de aquél al considerar que su exigibilidad, en términos estrictos, resulta de todo punto incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva. Cabalmente partiendo del dato, en modo alguno superfluo por lo demás, de que dicho silencio o inactividad administrativa constituye en sí mismo un incumplimiento flagrante de la obligación o deber que pesa sobre la Administración de responder “en todo caso” a los ciudadanos que con ella se relacionan en demanda del reconocimiento de derechos o satisfacción de intereses insertos en el giro o tráfico administrativo. Porque, recordemos, el silencio administrativo se perfila como un tipo de inactividad formal de la Administración derivada del incumplimiento de la obligación de dictar una resolución expresa y notificarla en todos los procedimientos dentro del plazo legalmente establecido. En esta materia late con particular intensidad la tensión entre las prerrogativas de la Administración y las garantías de los ciudadanos, en general, y de los interesados en el procedimiento administrativo, en particular. Con todo, la solución jurisdiccional trata de no alzaprimar la conducta administrativa que infringe la obligación de dictar una resolución expresa en todos los procedimientos y coloca al particular en una situación clara de desventaja e indefensión, ofreciendo a éste, por el contrario, todas las posibilidades derivadas de la reacción procesal frente a dicho flagrante incumplimiento, impropio, por lo demás, de una Administración Pública que se nos presenta como instrumento organizativo del poder público al servicio de los ciudadanos, recreando un nuevo marco de las relaciones con éstos presididas por la confianza y buen hacer. En fin, los problemas aplicativos del artículo 46.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa —y previamente de su antecedente el artículo 58.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956— y la situación de incertidumbre derivada de las oscilantes interpretaciones del mismo realizadas por la jurisprudencia, encuentran ahora en la sentencia que comentamos un punto y final de efectos claramente beneficiosos para el ciudadano que ha de encarar precisamente esa injustificable actitud silente de la Administración. II. EL SUPUESTO ENJUICIADO 2.1. Síntesis de los hechos enjuiciados por la Sala de instancia y fundamentos de su decisión Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se recurrió la resolución presunta del organismo público —Entidad Pública Empresarial— Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) derivada de la solicitud de indemnización formulada por la interesada en concepto de daños sufridos como consecuencia de una caída sufrida en el Aeropuerto de Madrid- 278 José Antonio Domínguez Luis Barajas, el día 2 de enero de 1998, cuando se encontraba embarcando en el vuelo 1001 de la Compañía “Air France”, con destino París, accidente ocurrido en el “finger” correspondiente y, según se alega, con motivo de encontrarse el suelo resbaladizo. La interesada reclama una indemnización de 23.432.558 pesetas, con los intereses legales correspondientes. Los motivos del recurso se basaban, en síntesis, en la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, en este caso en su vertiente institucional, al amparo de los artículos 106.2 de la Constitución, 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y demás preceptos concordantes. Sin entrar en el fondo del asunto, el Tribunal a quo, por sentencia de fecha 11 de marzo de 2003, inadmite el recurso contencioso-administrativo entendiendo que el mismo se ha interpuesto extemporáneamente. Los argumentos que sustentan esta decisión se recogen en los fundamentos jurídicos tercero a quinto de la resolución judicial, siendo su tenor literal el siguiente: “TERCERO.- El artículo 13.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, establece que transcurridos seis meses desde que se inició el procedimiento, o el plazo que resulte de añadirles un periodo extraordinario de prueba, de conformidad con el artículo 9 de este Reglamento, sin que haya recaído resolución expresa o, en su caso, se haya formalizado el acuerdo, podrá entenderse que la resolución es contraria a la indemnización del particular. Por su parte, el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso, y, si no lo fuera (como es el caso), el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. CUARTO.- Pues bien, del estudio del expediente y de los autos se desprenden los siguientes extremos: a) En fecha 2 de enero de 1998 se produce el accidente, formulándose reclamación ese mismo día. b) Se presenta papeleta de conciliación el día 10 de julio de 1998 ante la jurisdicción civil, momento a partir del que consta que la promovente goza de representación letrada. c) Una vez advertido que esa vía era incorrecta, se presenta nueva reclamación ante AENA, en fecha 17 de septiembre de 1998. y d) El recurso jurisdiccional se deduce en fecha 19 de julio de 2000. QUINTO.- De todo lo expuesto se deduce que concurre la causa de inadmisión prevista en la letra e) del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional (“que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido”), habida cuenta de los diferentes jalones procedimentales contenidos en el ordinal precedente, Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 279 pues aún en la interpretación más favorable (que el plazo en vía administrativa comenzará el día 10 de julio de 1998), resulta evidente, a la vista de lo previsto en los preceptos consignados en el razonamiento jurídico tercero y a pesar de la errática y singular tramitación administrativa, que en cualquiera de los supuestos a considerar lo cierto y verdad es que el plazo para recurrir jurisdiccionalmente había perecido el día 19 de julio de 2000, infeliz y fatal circunstancia que respalda una decisión inadmitiendo la impugnación y exonera a la Sala de mayores consideraciones sobre el fondo de la “litis”. 2.2. Argumentos esgrimidos por el interesado en el recurso de casación Disconforme con este pronunciamiento, la recurrente interpone recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo con base en tres motivos de casación, si bien son los dos primeros los que serán analizados por el Tribunal Supremo, pues al estimarse el segundo de ellos hace ya innecesario el examen del tercero. El primer motivo, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), denuncia la infracción de los artículos 67.1 de la LJCA, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 120.3 y 24.1 de la CE al considerar que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia y defecto de motivación causante de indefensión, denuncia que se extiende a la jurisprudencia que se cita como infringida. El eje argumental del motivo consiste en que no se fija el dies a quo que ha servido al Tribunal para el inicio del cómputo del plazo legal para la interposición del recurso, ni el dies ad quem que le permita justificar la extemporaneidad del mismo y, en segundo lugar, porque no contiene pronunciamiento alguno sobre las alegaciones de la parte en el sentido de que el silencio negativo es una ficción establecida en beneficio del particular que le permite esperar a que se produzca la resolución expresa o considerar desestimada su petición e interponer el recurso. Finalmente, se aduce que tampoco se ha contestado a las alegaciones formuladas en cuanto al dies a quo, sin que ni tan siquiera el Tribunal argumente sobre su rechazo. Por su parte, el segundo motivo de casación, formulado en este caso al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA, denuncia la infracción del artículo 13 del Real Decreto 429/93, los artículos 142.6 y 7 y 89.1 y 4 de la LRJPAC, el artículo 24.1 de la CE y la jurisprudencia que cita, en relación a la obligación de la Administración de dictar resolución expresa, sin que dicha inactividad y el silencio negativo deba perjudicar los intereses del ciudadano que reclama, pues las normas permiten al particular elegir entre interponer el recurso contencioso administrativo contra la ficción que supone el silencia negativo o esperar que se produzca la resolución expresa. Argumenta la recurrente sobre dichas infracciones y concluye que cuando la Sala sentenciadora declara la inadmisión del recurso por haber perecido el derecho a recurrir, lo hace inter- 280 José Antonio Domínguez Luis pretando erróneamente y en perjuicio del recurrente el artículo 13.3 del Real Decreto 429/93, en relación con el artículo 142 de la LRJPAC, y ambos en relación con el artículo 46.1 de la Ley de la LRJCA. 2.3 La doctrina de la Sala de casación La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, competente por razón de la materia —responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas— para conocer del recurso de casación, según las reglas de reparto de asuntos de dicha Sala, dicta Sentencia con fecha 31 de marzo de 2009 en el recurso de casación tramitado con el número 380/2005. El Fundamento de Derecho Segundo de la meritada sentencia rechaza el motivo primero de casación utilizando, entre otros, los siguientes argumentos: “(...) no cabe apreciar las infracciones que se denuncian en este motivo de casación, pues la Sala de instancia, como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, precisa cual es la normativa que aplica en cuanto a los plazos y régimen del silencio administrativo en la materia, señala los hechos que entiende determinantes para su decisión y termina razonando la consecuencia jurídica de la aplicación de aquella normativa al caso, rechazando de manera implícita las alegaciones que en el trámite abierto al efecto se formularon por la recurrente, acudiendo a lo que entiende interpretación más favorable y aun admitiendo la “errática y singular tramitación administrativa”, de manera que el Tribunal a quo da razones suficientes para que las partes tengan conocimiento del fundamento de la decisión y puedan ejercitar convenientemente los medios de impugnación previstos en la ley, sin que sea exigible, como se recoge en la doctrina antes expuesta, una respuesta específica a cada una de las alegaciones que la parte formuló en el trámite abierto al efecto ni una determinada extensión en la fundamentación, habiendo dado una respuesta suficiente a la parte sobre la cuestión planteada y propiciando que la impugnación por misma de tal decisión se haya producido con pleno conocimiento de las razones de la decisión, aunque la misma fuera distinta de la sostenida por la parte en sus alegaciones”. Despejada esta objeción de carácter procesal, el Tribunal Supremo acomete el examen del motivo segundo de casación, que sirve precisamente para acoger el recurso interpuesto y casar la sentencia de instancia, utilizando a tal efecto los razonamientos que a continuación se expresan, debidamente sintetizados, y que constituyen la doctrina de la Sala sobre la cuestión suscitada, esto es, la preclusividad o no del plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en los supuestos de silencio administrativo negativo. El pronunciamiento estimatorio de la Sala encuentra su engarce en la jurisprudencia constitucional sobre la materia, y a tal efecto se recoge en primer lugar aquella relativa al derecho al acceso a la vía jurisdiccional en los siguientes términos: Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 281 “(...) la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada en numerosas sentencias, por todas la 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, según la cual, “el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). No obstante, también hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3; 143/2002, de 17 de junio, FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 77/2002, de 8 de abril, FJ 3). En consecuencia, las decisiones judiciales de cierre del proceso son constitucionalmente asumibles cuando respondan a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (SSTC 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2), dada la vigencia aquí del principio pro actione. Hemos dicho además que los cánones de control de constitucionalidad se amplían cuando se trata del acceso a la jurisdicción, frente a aquellos supuestos en los que ya se ha obtenido una primera respuesta judicial (SSTC 58/2002, de 11 de marzo, FJ 2; 153/2002, de 15 de julio, FJ 2). Ello impide determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que “por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2) (STC 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)”. A continuación la Sentencia alude también al cuerpo de doctrina constitucional relativa a la caducidad de la acción en cuanto a la impugnación en vía contencioso-administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, y señala a este respecto: “(...) a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995, de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre), doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la sentencia 14/2006, de 16 de enero y que se sintetiza en la sentencia 39/2006, de 13 de febrero de 2006 en los siguientes términos: “la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime 282 José Antonio Domínguez Luis esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre), para continuar entendiendo que ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido —recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente— supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex artículo 117.3 CE, adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales.” Seguidamente la Sentencia se refiere a la doctrina contenida en la STC 14/2006 según la cual, “(...) no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y posición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas —que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente— puedan surtir efectos “a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda” (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición —art. 46, apartados 1 y 4, LJCA—.” Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 283 Sobre estas bases, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto examinado “(...) la interpretación de las normas efectuada por la Sala de instancia, no se acomoda a las exigencias del derecho a la tutela judicial, impidiendo el acceso de la parte al proceso y con ello una resolución de fondo sobre la reclamación planteada, beneficiándose con ello la Administración causante de la inactividad y apreciando la caducidad de la acción en perjuicio del administrado, que no puede ver cerrada tal vía mientras subsiste el incumplimiento por la Administración del deber de dictar la correspondiente resolución expresa, frente a la cual podría reaccionar el interesado abriendo la vía de impugnación jurisdiccional”. En consecuencia, al estimarse el indicado motivo de casación y, por tanto, al haber lugar al recurso de casación interpuesto procede, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 95.2.d) de la LRJCA, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, entrando pues en el fondo del asunto y resolviendo finalmente estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la entidad Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), declarando el derecho de la recurrente a ser indemnizada en dicho concepto por la Administración demandada en la cantidad de 100.534,30 euros, más la cantidad equivalente en euros a la fecha del gasto (enero de 1998) de 8.239 dólares, cantidad total que devengará los intereses legales desde la reclamación el 17 de septiembre de 1998 hasta la notificación de la sentencia de instancia y desde esa fecha los intereses legales a que se refiere el artículo 106.2 de la LRJCA. III. COMENTARIO QUE SUGIERE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 3.1. El silencio administrativo como patología de una Administración ineficaz La actuación de las Administraciones Públicas está sujeta a una serie de principios jurídicos que se encuentran recogidos en varios textos legales, principalmente en la Constitución, en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y, por lo que a la Administración del Estado se refiere, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE). El artículo 103 de la CE establece que la Administración Publica sirve con objetividad a los intereses generales, y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 284 José Antonio Domínguez Luis Paralelamente, el artículo 3 de la LRJPAC dispone que las Administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, sometimiento pleno a la CE, a la Ley y al Derecho. Y en cuanto a las relaciones interadministrativas, señala que se rigen por el principio de cooperación y colaboración, en tanto que su actuación debe estar presidida por los criterios de eficiencia y servicio al ciudadano, notándose respecto de éstos que dicha actuación ha de estar presidida por los principios de transparencia y participación. Por su parte, el artículo 3 de la LOFAGE distingue, en cuanto a la organización y actuación de la Administración General del Estado, entre principios organizativos y funcionales, incluyendo entre los primeros los de jerarquía, descentralización funcional, desconcentración funcional y territorial, coordinación, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos; mientras que en el elenco de los principios funcionales se sitúan los de eficacia, eficiencia, responsabilidad, programación, desarrollo y control, racionalización y agilidad, servicio a los ciudadanos, objetividad y transparencia, cooperación y coordinación. En este contexto normativo, puede afirmarse con PAREJO ALFONSO que nuestro ordenamiento jurídico ha insertado el principio de eficacia en el estatuto constitucional de la Administración y ello como respuesta a la configuración actual del Estado administrativo como un Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 CE); principio que, por lo demás, cohabita con los demás principios administrativos perfilando la correcta dimensión de la organización administrativa como instrumento al servicio de los intereses generales. En este sentido, y siguiendo al autor, dicho principio dibuja el espacio de su proyección en una doble perspectiva partiendo de la consideración subjetiva de la Administración: i) la imposición del deber de servir el interés general con fundamento en el principio de objetividad; y ii) la sujeción de la propia organización administrativa a criterios de eficacia: “una organización y un funcionamiento idóneos son presupuesto de una actuación eficaz”. Elocuente a este respecto es la STS de 15 de noviembre de 2002 (rec. casación 468/99) cuando afirma que “El principio de eficacia que proclama el PAREJO ALFONSO, L.: “La eficacia administrativa y la calidad total de los servicios públicos”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, vol. I, p. 1.952. Véase también del mismo autor “La eficacia, principio de actuación de la Administración”, en Eficacia y Administración. Tres estudios, INAP, Madrid, 1995, p. 90 y ss. Puede verse también ORTEGA ÁLVAREZ, L.: “El reto dogmático del principio de eficacia”, Revista de Administración Pública, núm. 133, enero-abril 1994, p. 7 y ss. Ibídem, p. 1.955 y ss. En este contexto, no podemos sino coincidir con RIVERO cuando afirma que “Una Administración que no resuelve es incompatible con nuestro marco constitucional, pero también con el modelo ideal de Administración, en cualquier Estado, con independencia de su carácter, pues la Administración está para cumplir y hacer cumplir las normas, y para ello necesariamente debe actuar y resolver” (RIVERO ORTEGA, R.: “La obligación de resolver”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente (VV.AA), Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 245. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 285 artículo 103 CE es predicable para la actuación materialmente administrativa de cualquier Poder Público y, en lo que se refiere a la aquí enjuiciada, está directamente relacionado con la efectividad que para la tutela judicial declara el artículo 24 del mismo texto constitucional”. Así las cosas, y en lo que aquí ahora interesa, parece que una consecuencia natural del principio de eficacia sea la obligación —legalmente impuesta a la Administración por lo demás— de resolver en todo caso y de forma expresa los procedimientos que ante ella se formalicen, así como la de notificar dicha resolución a todos cuantos aparezcan como interesados en los mismos (artículo 42.1 LRJPAC). La actitud silente o la ausencia de una actividad oficialmente ordenada a la finalización del procedimiento mediante la adopción de la resolución que decida todas las cuestiones en él planteadas o que puedan derivarse del mismo constituye no sólo un incumplimiento de lo legalmente prescrito, sino una evidencia manifiesta de ineficacia administrativa que, por lo demás, no puede ampararse en justificaciones genéricas relativas a problemas organizativos o de puntual situación de acumulación de tareas, pues es de rigor que tales inconvenientes sean, bien previstos anticipadamente, bien resueltos de inmediato de acuerdo con las amplias potestades autoorganizativas reconocidas a la Administración y que permiten instrumentalizar los medios idóneos para que, en todo caso, no se de lugar a la vergonzante situación de “la callada por respuesta”. En este orden de cosas, hay que convenir que la figura del silencio administrativo —excepción hecha de la manifestación positiva del mismo— no constituye una técnica idónea para impedir a la Administración su “deber de resolver”, presentándose, en cambio, como un mal comúnmente aceptado que enerva la efica- Así lo entiende también ÁVILA ORIVE, J.L.: “El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, Revista Vasca de Administración Pública, número 47, enero-abril 1997, p. 265. Cfr. arts. 42.1, 68, 74 y 89.1 LRJPAC. Resalta ÁVILA ORIVE el persistente incumplimiento por la Administraciones Públicas de la obligación de resolver cuantas solicitudes formulen los ciudadanos “a pesar de los mandatos que las leyes han venido incluyendo acerca de la exigencia de resolución expresa”, reconociendo que “tal incumplimiento no es la excepción (...), sino más bien una práctica que por su dimensión y extensión bien podría suponer alarma social, de no ser por los años que viene transcurriendo con este modo administrativo de operar, o más bien de no operar” (“El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 47, 1997, p. 257). Sobre la naturaleza jurídica de la obligación de resolver a partir de la distinción de la dogmática jurídica entre deber y obligación, puede verse RIVERO ORTEGA, “La obligación de resolver”, en El silencio administrativo..., o. c., p. 246 y ss. Destaca la cita del autor —que se decanta por la tesis de la conceptuación de aquélla como verdadera obligación— de la STS de 22 de septiembre de 1987 —que a su vez recoge de PÉREZ CASTILLO, R. en su obra La obligación de resolver de forma expresa y el silencio administrativo como efecto de dicho incumplimiento— en la que se declara “El deber de resolver —deber es y no obligación, puesto nace directamente de la Ley...”, y que según el autor responde a uno de los criterios de distinción del aludido binomio proviniente de la doctrina italiana. En todo caso, reseñar que, efectivamente, la problemática de la distinción entre ambos conceptos encuentra amplio acomodo en el campo de la dogmática jurídico-pública, y sin menoscabar la importancia de dicha discusión, es lo cierto que el artículo 42 de la LRJPAC se refiere a la “obligación de resolver” y, en consecuencia, comporta un mandato legal para la Administración que se presenta como deber para ésta. 286 José Antonio Domínguez Luis cia de esa obligación resolutiva. La inactividad formal de la Administración que expresa el silencio administrativo implica, como apunta GÓMEZ PUENTE, la falta de realización de una declaración jurídica legalmente debida, lo que nos sitúa, en definitiva, ante un supuesto de desviación de poder por omisión de ejercicio de potestades administrativas legalmente conferidas partiendo de la naturaleza funcional y teleológica de las potestades administrativas en cuanto integran una situación jurídica mixta de poder-deber. Ciertamente, en este contexto el silencio administrativo no se cohonesta con los principios de eficacia y servicio al interés general que deben orientar la actuación administrativa. Sobre estas cuestiones ha tenido ocasión de pronunciarse nuestra más alta instancia jurisdiccional en la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 16 de septiembre de 2008 (rec. casación 10074/08) que, con particular referencia a la STS de 5 de junio de 2006, declara que: “La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común parte al regular las relaciones de la Administración con el ciudadano de un nuevo concepto, superando según su Exposición de Motivos la doctrina del silencio administrativo, que añade: “Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista”. Esto es, el silencio, positivo o negativo, no es sino el remedio contra el fracaso del cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver. Esta obligación, que no es sino corolario del principio de eficacia administrativa, recogido en el artículo 103.1 de la Constitución Española, se ve reflejada después a lo largo del articulado de dicha Ley 30/1992. Así el artículo 42 de esta Ley en su apartado 1 dispone que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea Según NIETO, la actividad administrativa presenta una doble tipología conceptual: de una parte, la inactividad material y, de otra, la inactividad silencial, de carácter procedimental o burocrático, si bien esta última realmente tiene un carácter mixto: es formal y material al tiempo pues la inexistencia de acto previo hace imposible una prestación material ejecutoria del mismo (“La inactividad de la Administración en la LJCA de 1998, o. c., p. 48). GÓMEZ PUENTE, M.: “El silencio y la inactividad de la Administración”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., pp. 30-31. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 287 su forma de iniciación, y en su apartado 7 dispone que el personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. Y añade que el incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente. Finalmente el artículo 89.4 de la Ley 30/1992 introduce el principio “non liquet” en el ámbito del procedimiento administrativo, antes exclusivamente propio del judicial, al disponer que en ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá resolver la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el Ordenamiento Jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 CE”. En fin, partiendo de estas premisas es evidente que la figura del silencio administrativo encierra un comportamiento ilegal y patológico10 en el que la Administración no debería incurrir, pues contrariamente a lo que pudiera presumirse inicialmente, en una recta interpretación de las normas y jurisprudencia que acaban de considerarse no se trata de que la Administración pueda optar entre una u otra actitud —expresiva o silente11—, sino que en todo caso su obligación es la de resolver los expedientes que en su seno se tramitan al punto de que, como sentencia FERNÁNDEZ POLANCO12, “si la Administración no resuelve es porque no quiere o porque incumple el mandato constitucional de eficacia”. 3.2. La obligación de la Administración de resolver expresamente como deber inexcusable en el seno del procedimiento administrativo En la Constitución Española se recogen los principios fundamentales sobre los que ha de asentarse la actividad de la Administración. Así, el artículo 103 10 AGUADO i CUDOLÁ, V.: “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 133. También tacha de ilegal al silencio administrativo GÓMEZ PUENTE: “El silencio y la inactividad de la Administración”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 51. 11 Lo refleja claramente MARAÑA cuando se refiere a la creencia instalada en la práctica administrativa (“cómoda actitud” citando la Memoria del Consejo de Estado de 1999) según la cual los expedientes pueden resolverse expresamente o por silencio administrativo, cuando la Ley obliga a resolver de manera expresa en todo caso (MARAÑA SÁNCHEZ, J. Q.: “En clave constitucional: plazo para recurrir en caso de silencio administrativo de la Administración Pública”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, número 1, enero 2009, p. 94). Además, cabe añadir que la Ley no contempla al silencio entre los modos de finalización del procedimiento administrativo: cfr. arts. 87 y ss. LRJPAC. 12 “La nueva regulación del silencio administrativo”, Justicia Administrativa, número 5, 1999, p. 30. 288 José Antonio Domínguez Luis ya citado encierra, junto al aludido principio de eficacia, el principio de objetividad en su doble vertiente: i) principio de neutralidad de la Administración en la valuación de los intereses públicos y privados, sin interferencias que enturbien esa exigible actitud de ecuanimidad; y ii) principio de imparcialidad, que demanda un tratamiento desde la Administración hacia los ciudadanos presidido por la equidad sustentada en el derecho fundamental a la igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 CE)13. De otro lado, el artículo 105 CE se refiere al principio de publicidad, que entronca con el principio de transparencia que debe guiar la entera actuación administrativa, posibilitando la participación de los ciudadanos en la actividad administrativa. Finalmente, el principio de legalidad ínsito en el artículo 103.1 CE y que vertebra toda la actuación administrativa en tanto que sometida ésta plenamente a la Ley y al Derecho, complementado con la generalización del control jurisdiccional de la total actuación administrativa (artículo 106.1 CE). Como corolario de este elenco, el artículo 3.1, párrafo segundo, de la LRJPAC dispone que las Administraciones deberán respetar en su actuación a los principios de buena fe y confianza legitima. Precisamente, ambos principios —y singularmente el relativo a la confianza legítima— dibujan, al decir de PAREJO, una nueva perspectiva material en el ámbito de las relaciones jurídico-administrativas que articula “una pieza de desbordamiento de las coordenadas en las que se inscribe y sobre las que reposa la técnica del «silencio administrativo»”14. En la Exposición de Motivos de la LRJPAC15 se formulan tres pretensiones destacables en relación con el tema que nos ocupa: a) Ofrece un nuevo enfoque de la Administración Pública como instrumento vicarial del poder ejecutivo al servicio de los intereses generales en los siguientes términos: “La Constitución de 1978 alumbra un nuevo concepto de Administración, sometida a la ley y al Derecho, acorde con la expresión democrática de la voluntad popular. La Constitución consagra el carácter instrumental de la Administración, puesta al servicio de los intereses de los ciudadanos y la responsabilidad política del Gobierno correspondiente, en cuanto que es responsable de dirigirla. El régimen jurídico de las Administraciones Públicas debe establecerse desde este concepto y 13 Sostiene ÁVILA ORIVE que “la exigencia constitucional de que los actos administrativos de produzcan a través del correspondiente procedimiento es una manifestación del principio de objetividad” (“El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas de resolver expresamente”, o. c., p. 263). 14 PAREJO ALFONSO, L: “La nueva regulación del llamado silencio administrativo”, Documentación Administrativa, núm. 254-255, 1999, p. 112. Un análisis de la figura del silencio administrativo en la perspectiva constitucional en MORILLO-VELARDE PÉREZ, J.I.: “Hacia una nueva configuración del silencio administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 49, 1986, pp. 65 y ss. También del mismo autor, “El silencio administrativo tras la reforma de 1999: Un cambio inadvertido y unas posibilidades inéditas, Revista de Administración Pública, núm. 159, 2002, pp. 87 y ss. 15 En la redacción original de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 289 trascender a las reglas de funcionamiento interno, para integrarse en la sociedad a la que sirve como el instrumento que promueve las condiciones para que los derechos constitucionales del individuo y los grupos que interpretan la sociedad sean reales y efectivos. Pero además, el régimen jurídico no es neutral en una dinámica de modernización del Estado. El procedimiento administrativo es un instrumento adecuado para dinamizar su avance y, por lo tanto, las reglas esenciales del procedimiento son una pieza fundamental en el proceso de modernización de nuestra sociedad y de su Administración”. b) Alumbra un nuevo marco de las relaciones entre la Administración y el ciudadano: “La múltiple y compleja realidad que supone la coexistencia de la Administración del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las de las Entidades Locales, proyectando su actividad sobre un mismo espacio subjetivo y geográfico, hace necesario propiciar un acercamiento eficaz de los servicios administrativos a los ciudadanos. Objetivo que demanda a su vez una fluida relación entre las Administraciones Públicas y un marco jurídico de actuación común a todas ellas que permita a los particulares dirigirse a cualquier instancia administrativa con la certeza de que todas actúan con criterios homogéneos”. c) Presenta la institución del silencio como una categoría periclitada en ese nuevo marco de relaciones Administración ciudadano: “La ley introduce un nuevo concepto sobre la relación de la Administración con el ciudadano, superando la doctrina del llamado silencio administrativo. Se podría decir que esta ley establece el silencio administrativo positivo cambiando nuestra norma tradicional. No sería exacto. El objetivo de la ley no es dar carácter positivo a la inactividad de la Administración cuando los particulares se dirijan a ella. El carácter positivo de la inactividad de la Administración es la garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido. El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que debe primar la eficacia sobre el formalismo, sólo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista”. Esta proclamación de intenciones se traslada luego al texto de la LRJPAC, concretamente al artículo 4216 según la redacción dada por la Ley 4/1999, de 16 Recordemos su denso contenido: “1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación. En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición 290 José Antonio Domínguez Luis 13 de enero, que introduce una reforma del silencio —entre otras materias— que supone un cambio radical en la regulación del régimen jurídico de esta fi- sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. Se exceptúan de la obligación, a que se refiere el párrafo primero, los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración. 2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. 3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. 4. Las Administraciones públicas deben publicar y mantener actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente 5. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias y la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, el transcurso del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 71 de la presente Ley. b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de las Comunidades Europeas, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada. c) Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. d) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente. e) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 88 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados. 6. Cuando el número de las solicitudes formuladas o las personas afectadas pudieran suponer un incumplimiento del plazo máximo de resolución, el órgano competente para resolver, a propuesta razonada del órgano instructor, o el superior jerárquico del órgano competente para resolver, a propuesta de éste, podrán habilitar los medios personales y materiales para cumplir con el despacho adecuado y en plazo. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes y sólo una vez agotados todos los medios a disposición posibles. De acordarse, finalmente, la ampliación del plazo máximo, éste no podrá ser superior al establecido para la tramitación del procedimiento. Contra el acuerdo que resuelva sobre la ampliación de plazos, que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno. 7. El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento de dicha obligación dará lugar a la exigencia de responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio a la que hubiere lugar de acuerdo con la normativa vigente”. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 291 gura respecto de la contemplada en la redacción originaria de la Ley 30/199217. Sintéticamente, en cuanto al silencio positivo, refuerza los efectos de éste al considerar que la estimación de la pretensión del interesado que del mismo se deriva tiene el reconocimiento de auténtico acto administrativo finalizador del procedimiento. En caso de desestimación de la solicitud por silencio administrativo, ésta no origina un acto administrativo, sino que sus únicos efectos son los de permitir a los interesados la interposición del recurso que resulte procedente. Dicho esto, preciso es reparar en que una característica de la Administración, y ello constituye un signo peculiar y diferencial en relación con los sujetos particulares, es que su actuación está constreñida al seguimiento de un cauce procesal —procedimiento administrativo— para la correcta, en términos de legalidad, expresión de su voluntad18. Así, la resolución expresa19 que pone fin al procedimiento administrativo no es sino la exteriorización de esa voluntad de la organización administrativa como culminación de la serie concatenada de actos que integran la secuencia procesal de la formación de dicha voluntad, convirtiéndola de esta manera en actuación formal o formalizada20. Esto es, la 17 La reforma es calificada por CANO CAMPOS “cuando menos de confusa (...) y de incoherente con el sentido institucional del silencio negativo del que la propia norma parte”, singularmente en lo relativo a la preclusión de los plazos para recurrir dicho silencio negativo, lo que ha propiciado la división doctrinal en un tema que había conseguido un cierto consenso tras la Constitución y la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (“Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir. Un estudio crítico de la normativa vigente a la luz de la reciente jurisprudencia constitucional”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 5, mayo 2004, Iustel.com, pp. 2 y ss). 18 La doble garantía que supone el procedimiento administrativo —garantía de un buen actuar de la Administración y garantía de los derechos de los ciudadanos de que la actuación administrativa se ajustará al cauce legalmente establecido— resalta la función instrumental que el mismo cumple, lo que a su vez conecta indefectiblemente con el principio de eficacia administrativa: ésta exige la pulcra observancia del procedimiento en tanto que cauce para la actuación administrativa enderezada a servir los intereses generales. Como declara la STS de 14 de octubre de 2008 (rec. 855/08) “(...) el principio constitucional de seguimiento por la Administración del procedimiento legalmente establecido, que se desprende del contenido del artículo 103 de la Constitución, y que vincula a respetar los trámites procedimentales dispuestos en la norma rectora de la actuación administrativa sectorial, que garantiza la adopción de una decisión administrativa más conforme y apropiada a los intereses públicos y privados, sin incurrir en desviación de procedimiento, sancionado como motivo de nulidad de pleno derecho por el artículo 62.1 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”. 19 Es evidente que en este contexto el vocablo “resolución” hace referencia al “acto terminal” del procedimiento, frente a la categoría de actos de trámite, y ello con independencia de cual sea el contenido de dicho acto terminal: ya resuelva el fondo del asunto —supuesto ordinario— o ya exprese una decisión que impida emitir una resolución sobre el fondo. Esta expresión de “acto terminal” la utilizan GONZÁLEZ PÉREZ, J. y GONZÁLEZ NAVARRO, F.: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Thomson-Civitas, Madrid, 2007, Tomo I, p. 1.196. En la misma línea, FERNÁNDEZ POLANCO entiende que “resolver” comprende tanto el deber de dictar resolución en los términos del artículo 89 LRJPAC como la “resolución de constancia”, es decir, aquella que debe darse a los interesados en los distintos modos de terminación anormal del procedimiento (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o. c., p. 31). 20 La actividad administrativa está sujeta a un iter que, precisa NIETO, lo integran tres tramos sucesivos: el procedimiento, el acto administrativo de resolución y la actividad material de resultado factual; lo que a su vez comporta una triple variedad de actividad administrativa: actividad formal 292 José Antonio Domínguez Luis decisión administrativa se adopta en el seno de un procedimiento administrativo, que es el instrumento formal de la relación jurídica administrativa y cauce de expresión del sujeto público Administración, a través del cual se materializa el cumplimiento de la obligación de servir al interés general —cuyo antagonista no es otro que el silencio administrativo, la pasividad administrativa que incumple la obligación de resolver— y, en este sentido, se proyecta como garantía para el ciudadano de legalidad del actuar administrativo21. Y el procedimiento administrativo tiene una forma ordinaria de finalización que no es otra que la resolución que regula el artículo 89 LRJPAC, la cual ha de decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados así como aquellas otras derivadas del propio procedimiento. En este contexto, el silencio administrativo no es sino la consecuencia de la inactividad formal de la Administración22, es decir, la ausencia de respuesta de ésta a las soliciprocedimental (incluido el acto de iniciación), actividad formal de resultado procedimental (producción del acto administrativo) y actividad material de resultado factual (realización de la prestación) [“La inactividad de la Administración en la LJCA de 1998”, o. c., p. 47]. 21 Vid. Artículo 53.1 LRJPAC. Señala PARADA que el procedimiento administrativo —en su relación dialéctica con el proceso judicial, caracterizado éste como un conflicto entre particulares sobre la aplicación del Derecho— constituye el “cauce necesario de la buena gestión de los intereses públicos”, lo que conecta directamente con el principio de eficacia administrativa (PARADA VÁZQUEZ, R.: Derecho Administrativo, I Parte General, M. Pons, Madrid, 2007, p. 203). 22 Inactividad formal que no es sino una de las manifestaciones de la inactividad administrativa: la otra es la inactividad material, o sea, el supuesto que contempla específicamente el artículo 29 de la LJCA y que la STS de 18 de noviembre de 2008 —rec. 1920/06— concibe como “procedimiento singular de control de la inactividad de la Administración, que se encuentra delimitado a aquellas situaciones en que la Administración está obligada en virtud de una disposición general, que no precise de actos de aplicación, a desplegar una actividad material concreta y determinada, o cuando, en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, está obligada a realizar una prestación concreta en favor de determinadas personas, y que excluye los procedimientos iniciados a instancia de particulares en que juega el mecanismo del silencio administrativo”. Precisamente, la meritada sentencia opone esta manifestación de la inactividad de la Administración a la otra que caracterizamos como inactividad formal cuando declara que el reseñado precepto de la LJCA “no constituye un cauce procesal idóneo para pretender el cumplimiento por la Administración de obligaciones que requieren la tramitación de un procedimiento contradictorio antes de su resolución”. Y lo razona en los siguientes términos: “Así, en la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007 (rec. 7081/2004), dijimos: «Así, a tenor del artículo 29.1 citado para que pueda hablarse de inactividad administrativa es necesario que la Administración este obligada a desplegar una actividad concreta que este establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Ahora bien, cuando existe un cierto margen de actuación o apreciación por la Administración o cuando la disposición general que impone la obligación exija un acto concreto de aplicación no será posible la admisión del recurso Contencioso-Administrativo contra la inactividad material de la Administración consistente en que no ha dictado el acto aplicativo exigido por la disposición general sino que, en estos casos en defensa de los derechos e intereses legítimos afectados, los administrados podrán interponer recurso Contencioso-Administrativo frente a los actos expresos o presuntos en virtud de la técnica del silencio administrativo negativo respecto de los cuales se impone un régimen de recursos y de plazos de interposición distintos del exigido para los supuestos de impugnación de la inactividad material de la Administración». Y en la sentencia de 1 de octubre de 2008 (rec. 1698/2006), hicimos las siguientes consideraciones jurídicas: «A tenor del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción (rec. 1998\1741), y como recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2007, para que pueda hablarse de inactividad administrativa a efectos de dicho precepto, es necesario que la Administración esté obligada a desplegar una actividad Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 293 tudes formuladas por los particulares y, en esta perspectiva, pudiera hablarse entonces del mismo como una forma excepcional de poner fin al procedimiento administrativo. Nótese que la idea que subyace en la regulación del silencio es la obligación de resolución expresa de toda clase de procedimientos salvo, claro está, las excepciones que contempla el párrafo tercero del artículo 42.1 LRJPAC relativas a la terminación convencional del procedimiento mediante pacto o convenio23 y a los procedimientos concernientes al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración24. De la misma manera, y así lo prevé el párrafo segundo de este mismo precepto, en los considerados teóricamente como modos anormales de terminación del procedimiento administrativo —renuncia del derecho, desistimiento concreta, que esté establecida directamente por una disposición general, o un acto, contrato o convenio administrativo, y de la cual sean acreedoras una o varias personas determinadas. Como declaramos en sentencia de 18 de febrero de 2005, el artículo 29 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, introdujo una importante novedad en el proceso contencioso-administrativo, implicando dicho artículo 29 la concreción de la previsión contenida en el núm. 2 del artículo 25 de la misma Ley en cuanto establece la posibilidad de recurso contra la inactividad de la Administración en los términos establecidos en esa Ley. La exposición de motivos de la norma expresa que «Largamente reclamado por la doctrina jurídica, la Ley crea un recurso contra la inactividad de la Administración, que tiene precedentes en otros ordenamientos europeos. El recurso se dirige a obtener de la Administración, mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida o la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo. De esta manera se otorga un instrumento jurídico al ciudadano para combatir la pasividad y las dilaciones administrativas. Claro está que este remedio no permite a los órganos judiciales sustituir a la Administración en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el «quando» de una decisión o de una actuación material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genéricas e indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales de creación de servicios o realización de actividades, pues en tal caso estarían invadiendo las funciones propias de aquélla. De ahí que la Ley se refiera siempre a prestaciones concretas y actos que tengan un plazo legal para su adopción y de ahí que la eventual sentencia de condena haya de ordenar estrictamente el cumplimiento de las obligaciones administrativas en los concretos términos en que estén establecidas. El recurso contencioso-Administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas, sino tan sólo garantizar el exacto cumplimiento de la legalidad»”. 23 Es evidente que la terminación convencional del procedimiento que contempla el artículo 88 LRJPAC excluye la obligación de la Administración de dictar una resolución expresa por la sencilla razón de que en este caso la finalización del procedimiento no corresponde a una decisión unilateral de la Administración que se impone a la otra parte, sino que resulta del acuerdo de voluntades entre la Administración y el particular. Empero, como apuntan NARBÓN y ALONSO, en los supuestos de que la Administración paralice prolongadamente la adopción de la decisión sobre la terminación convencional o fracasen los procedimientos de conciliación, mediación o arbitraje cabría que el particular solicitara que la Administración resuelva sin más el procedimiento, renunciando al intento de acuerdo, lo que supondría al fin el resurgir de la obligación de resolver y notificar y, con ello, el instituto del silencio —cfr. art. 45.2.e) LRJPAC— (ALONSO MAS, M.ª J. y NARBÓN LAINEZ, E.: El silencio administrativo y su problemática procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 174). 24 Puede verse sobre el tema ALONSO MAS y NARBÓN LAINEZ: El silencio administrativo..., o.c., p. 178 y ss. 294 José Antonio Domínguez Luis de la solicitud, caducidad del procedimiento25, prescripción26 y desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento—, en cuyo caso “la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables”27. En consecuencia, el artículo 42.1 LRJPAC no ha de ser sino el reflejo positivo de la reseñada concepción ínsita en la propia Ley y que, en el bien entendido, no debe reducirse a un simple “recurso terminológico”28. Por el contrario, demanda una actitud comprometida de la Administración en dar puntual respuesta a cuantas solicitudes ante ella se presenten y, por supuesto también, concluir los procedimientos iniciados de oficio29. No es de recibo que en el momento actual y con el amplio marco normativo que disciplina esta materia, la Administración eluda la obligación más elemental que pueda exigírsele: dar respuesta cabal a los ciudadanos o, más precisamente, interesados que con ella se relacionan30. 25 Sobre la distinción entre duración máxima del procedimiento y caducidad del mismo y su incidencia en cuanto a la obligación de resolver de la Administración, es ilustrativa la STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2000 —rec. casación en interés de la ley autonómica 1/2000— que si bien recoge la doctrina sentada en aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, mantiene sin embargo su vigor en clave de conceptos. Dicha resolución concluye dicha exposición doctrinal afirmando que “(...) En definitiva, el artículo 49 LPA no es obstáculo para concluir que el transcurso de un lapso de tiempo superior al previsto como de duración máxima del procedimiento no elimina el deber de resolver, ni tan siquiera cuando se ha producido el silencio administrativo negativo, y tiene plena validez, por razón tiempo, la resolución extemporánea, independientemente de las responsabilidades disciplinarias o de otro orden que puedan derivar de un funcionamiento anormal de la Administración”. 26 Precisan ALONSO y NARBÓN que “la prescripción no es un modo de terminación del procedimiento” —lo que por otra parte queda patente desde el punto de vista del Derecho positivo al no figurar este instituto en el Capítulo IV del Título VI de la LRJPAC—, siendo la resolución que aprecie su concurrencia “una verdadera resolución de fondo” (El silencio administrativo ..., o. c., p. 30). 27 Coincidimos con FERNÁNDEZ POLANCO cuando afirma que la vigente redacción del precepto corrige la defectuosa redacción original cuando exceptuaba en tales supuestos de la obligación de resolver, lo que implicaba una equiparación superflua entre la resolución de fondo que regula el artículo 89 LRJPAC y la reseñada obligación de resolver (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o. c., p. 31). Opinión que hay que compartir con DORREGO y GUTIÉRREZ cuando consideran que la ley “incurre aquí en una inexactitud, puesto que confunde resolución expresa con resolución sobre el fondo”, explicando a continuación que “una cosa es que deba necesariamente dictarse resolución expresa en un procedimiento administrativo y otra distinta que dicha resolución expresa deba necesariamente abordar el fondo del asunto suscitado”, concluyendo que “podría decirse que no son necesariamente coincidentes” [DORREGO DE CARLOS, A. y GUTIÉRREZ VICÉN, C: “Silencio administrativo. Términos y Plazos”, en Administraciones Públicas y Ciudadanos (Estudio sistemático de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común), Coord. por B. PENDÁS GARCÍA, Praxis, Barcelona, 1993, p. 359]. 28 ÁVILA ORIVE, “El incumplimiento de la obligación...”. o. c., p. 267. 29 La aportación de la LRPAC en relación con la regulación contenida en la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (art. 94 en relación con el art. 61) ha sido la de extender la obligación de resolver también a los procedimientos iniciados de oficio y no sólo a los incoados a instancia de parte, como ponen de manifiesto ALONSO MAS, M.ª J. y NARBÓN LAINEZ, E.: El silencio administrativo y su problemática procesal, o. c., 2009, p. 27. 30 Como declara la STS de 4 de junio de 2006 (rec. 6670/03), el artículo 42.1 de la LRJPAC “contiene un mandato evidente para la Administración que se traduce en la obligación imperiosa de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea la forma de iniciación de aquel. Este mandato es trasunto del principio del “non liquet” impuesto a Jueces y Tribunales en el artículo 1.7 del Código Civil cuando dispone que “los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 295 Precisamente aquí descansa el fundamento esencial de la obligación de resolver que atañe a la Administración: en el derecho de los particulares a una “buena administración”31 caracterizada por su papel activo y servicial enderezado a dar respuesta diligente a cuantas solicitudes formulen éstos, de suerte que una Administración que no resuelve es incompatible con el marco constitucional32. Cierto que la LRJPAC33 prevé un régimen de responsabilidad disciplinaria de los titulares de las unidades administrativas y personal al servicio de las Administraciones que tienen a su cargo la tramitación de los procedimientos cuando incumplan “la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo”, pero es un hecho constatado que son escasos —por no decir inexistentes34— 31 Véase sobre el tema PONCE SOLÉ, J.: Deber de buena administración y procedimiento administrativo debido, Lex Nova, Valladolid, 2001. Es notable la relevancia que se ha dado al principio de buena administración como principio rector de la actuación de las Administraciones Públicas que sitúa al ciudadano en centro gravitatorio de las preocupaciones de éstas, al punto que aparece como derecho del ciudadano en la Carta de los derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 41, bajo el rótulo “Derecho a una buena administración”, presenta el siguiente tenor: “1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones, organismos y agencias de la Unión traten de sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable. 2. Este derecho incluye en particular: a) el derecho de toda persona a ser escuchada antes de que se tome en su contra una medida individual que le afecte desfavorablemente; b) el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y el secreto profesional y comercial; c) la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones. 3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Unión de los daños causados por sus instituciones o agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros. 4. Toda persona puede dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de la Constitución y tiene que recibir una contestación en esa misma lengua.” 32 En este sentido se manifiesta RIVERO ORTEGA quien, por lo demás, sostiene la tesis de la inconstitucionalidad de la figura del silencio administrativo en este contexto (“La obligación del resolver”, en El silencio administrativo..., o. c., p. 242 y ss. y 255 y ss. y, específicamente, p. 237). 33 Cfr. arts. 41 y 42.7 LRJPAC. 34 Como señala BAÑO LEÓN, “No es casualidad que nadie conozca la apertura de un expediente disciplinario por omitir la contestación a una petición” [BAÑO LEÓN, J. M.ª: “El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo), Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, tomo I, p. 1.345]. Por su parte, DORREGO y GUTIÉRREZ reconocen que “por muchas amenazas, la realidad demuestra el sistemático incumplimiento de los plazos por la Administración”, añadiendo que una declaración de responsabilidad tal “previsiblemente carecerá de eficacia práctica real, no ya solo por las dificultades que en multitud de ocasiones pueden suscitarse al pretender determinar el responsable o responsables concretos de la demora, sino también porque su aplicación rígida daría lugar a que poco personal al servicio de la Administración Pública quedara ajeno a un expediente disciplinario” (“Silencio administrativo...”, en Administraciones Públicas y Ciudadanos..., o. c., p. 365). Para FERNÁNDEZ POLANCO la desconfianza hacia una tal previsión normativa se basa en que ante ella “seguimos estando ante un auténtico brindis al sol, puesto que la obligación de resolver viene recayendo principalmente en órganos políticos” (“La nueva regulación del silencio administrativo”, o. c., p. 35. la cursiva es del autor). Y esta situación de práctica ausencia de exigibilidad de responsabilidad del incumplimiento del deber de resolver la corrobora, desde su experiencia profesional como magistrado, DE DIEGO DÍEZ, si bien constata un único caso en el que él mismo tuvo la ocasión de enjuiciar —resultando estimada la demanda— un supuesto en el que el afectado por el silencio administrativo —singularmente procedente de una Entidad Local— solicitó de ésta que se incoase procedimiento para depurar las eventuales responsabilidades disciplinarias en que hubiera podido incurrir la autoridad o funcionario que no dio cumplida respuesta en plazo, solicitud que —¡cómo no!— mereció la misma actitud silente de la Administración, frente a la cual el interesado no permaneció impasible e interpuso recurso contencioso-administrativo para que se condenase a 296 José Antonio Domínguez Luis los supuestos concretos en que se hallan depurado responsabilidades de esta naturaleza por tales hechos35. En definitiva, la Administración tiene la obligación de resolver de forma expresa todos los procedimientos administrativos como expresión de un correcto actuar sometido a la legalidad y generador de confianza en los ciudadanos, siendo por tanto la actitud silente u omisiva de aquélla un signo evidente de disfunción y patología administrativa, incompatible de todo punto con una Administración que se pretende moderna y preocupada por el respecto y garantía de los derechos de los ciudadanos36, pero que no en pocas ocasiones hace un uso abusivo de esta figura hasta extremos que se antojan perversos37. No olvidemos que la misma Exposición de Motivos de la LRJPAC proclama enfáticamente que “el verdadero objetivo de la Ley (...) es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido”. Y así lo entiende la jurisprudencia, como es el caso de la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 31 de marzo de 2004 (rec. casación 5371/01) explicita que: “(...) Significativo fue el cambio introducido por la LRJPA, en su citado artículo 42, en relación con la obligación de resolver de forma expresa la Administración Pública los procedimientos administrativos; obligación que no se establecía de una manera aislada sino enmarcada dentro del Título IV de la misma Ley, dedicado a la «actividad de las Administraciones Públicas», y como consecuencia o derivación de la obligación —y responsabilidad— que se impone en el artículo anterior (41 LRJPA) en relación con la tramitación de los procedimientos administrativos, habilitándose a los titulares de las unidades administrativas y al personal servicio de las mismas para adoptar las medidas oportunas para remover aquélla a incoar el correspondiente expediente disciplinario, y así se estimó, con independencia del resultado final del mismo (DE DIEGO DÍEZ, A.: “Información sobre los recursos procedentes en el procedimiento administrativo: omisiones y defectos”, Revista Poder Judicial, número 86, 2007, p. 169, nota 2). 35 Ello no impide, obviamente, exponer el régimen jurídico de la responsabilidad disciplinaria y aún política por el incumplimiento de la obligación de resolver, como hace ÁVILA ORIVE (“El incumplimiento de la obligación...”, o. c., p. 270 y ss.). También expresan este marco regulador de la responsabilidad de autoridades administrativas y personal al servicio de las Administraciones Públicas en relación con el cumplimiento de la obligación de resolver en plazo los expedientes administrativos RIVERO ORTEGA: “La obligación de resolver”, o. c., p. 257 y ss. y ALONSO IBÁÑEZ, R.: “El incumplimiento de la obligación de resolver”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente , o. c., p. 306 y ss. 36 Acierta ÁVILA ORIVE cuando señala que el “hábitat principial” de la obligación de resolver viene representado por los principios de legalidad, objetividad y eficacia, por lo que su transgresión socava la credibilidad de la Administración, cuestiona la legitimidad de su propia existencia y declara un notable déficit democrático (“El incumplimiento de la obligación de las Administraciones Públicas...”, o. c., p. 259 y ss, y, en concreto, p. 266). 37 Denuncia BAÑO que “Esta perversión de la institución estaba, sin embargo, bien anclada en la sociología de la Administración, que siempre tomó como puramente retóricos los preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo que le obligaban a resolver los procedimientos y que preveían y prevén la responsabilidad personal del funcionario causante de la demora” (BAÑO LEÓN, J. M.ª: “El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”..., o. c., p. 1.345). Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 297 los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos e intereses legítimos, «disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda anormalidad en la tramitación de los procedimientos»”. La reciente STS (Sala Contencioso-Administrativo) de 6 mayo de 2009 (rec. 5163/06), insiste en la obligación de resolver que tiene la Administración, que no puede escudarse en la posibilidad del silencio administrativo negativo, cuya naturaleza propia es la de “una presunción establecida en favor de los particulares para que no tengan que esperar a una resolución expresa tardía”, la cual “es obligatoria dictarla en todo caso”. 3.3. El silencio administrativo negativo como ficción legal que facilita el acceso a la vía jurisdiccional Presupuesta la obligación legal de la Administración de resolver toda suerte de procedimientos dictando la resolución expresa que ponga fin a los mismos, en principio se antoja poco menos que incoherente la posibilidad que le ofrece el propio ordenamiento jurídico para abstenerse en la observancia de dicha obligación amparándose en la figura del silencio administrativo. En efecto, en esta perspectiva el silencio administrativo se presenta como un mal —patología o disfunción administrativa—, pero necesario al fin y al cabo: no por supuesto desde un planteamiento de la eficacia de la Administración —que conjura de todo punto—, sino desde la óptica de la protección de los derechos de los particulares frente a una tal pasividad de la Administración. Y así, ante dicha actitud silente puede plantearse una doble posibilidad: la de entender que la Administración ha respondido afirmativamente a la solicitud deducida por el interesado —silencio positivo, equivalente a un verdadero acto administrativo estimatorio, por lo que cabalmente puede denominarse “acto presunto”38— o, por el contrario, se ha de suponer que la ausencia de “actividad volitiva” de la Administración es contraria a las pretensiones ante ella deducidas, resultando así el silencio negativo39. El primero redunda directamente en provecho o beneficio del interesado, pues con él éste obtiene todos los efectos derivados de la estimación de su solicitud cual de si una resolución expresa se tratase40. El silencio negativo también favorece al interesado, si bien 38 Resalta BAÑO LEÓN que “la regulación del silencio como acto presunto desestimatorio asimilado a un acto administrativo quiebra con las bases mismas del Derecho Administrativo” (Idem, p. 1.350). 39 Sobre la génesis histórica de esta figura puede verse, por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, II, p. 595 y ss.; AGUADO i CUDOLÁ, V.: “El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual”, en El silencio administrativo. Urbanismo y medio ambiente, o. c., p. 131 y ss. y “Los orígenes del silencio administrativo en la formación del Estado constitucional”, Revista de Administración Pública, núm. 145, 1992, p. 329 y ss.; y GARCÍA PÉREZ, M.: “El silencio administrativo negativo”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 12, 2001, p. 172 y ss. 40 Vid. Artículo 43 LRJPAC. 298 José Antonio Domínguez Luis en el sentido de vencer la pasividad de la Administración teniendo acceso, en su caso, a los recursos administrativos o, fundamentalmente, a los recursos judiciales. Esta es precisamente la auténtica naturaleza del silencio negativo: su configuración como una “simple ficción de efectos procesales, limitados, además, a abrir la vía de recurso”41, conjurando de esta manera la indefensión del ciudadano al impedir que la Administración socave cualquier intento de revisión ulterior de su actuación con base precisamente en su actuación omisiva. Tradicionalmente el silencio administrativo, en su sentido negativo, se ha configurado como una respuesta virtual de la Administración al interesado que no constituye un acto administrativo propiamente dicho, si bien el ordenamiento jurídico lo equipara o asimila a éstos con la finalidad precisamente se preservar los derechos reaccionales de los administrados permitiendo a éstos acceder a la siguiente instancia administrativa o, en su caso, a la vía jurisdiccional. Destaca así la lógica histórica de esta institución en el marco del principio revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y el mecanismo del silencio administrativo como fórmula que permite eludir el requisito de la decisión previa que posibilita el acceso al recurso contencioso-administrativo42. Surge de esta manera un “acto” derivado no de la actuación positiva y eficaz de la Administración, sino paradójicamente de una omisión de ésta43. Analizando la figura, TARDÍO PATO44 distingue dos modelos de silencio administrativo negativo: i) el silencio negativo al que pueden atribuirse efectos jurídico-materiales, singularmente su consideración como verdadero acto administrativo de contenido desestimatorio y al que se ha calificado como acto presunto, con la consecuencia práctica de liberar a la Administración de su obligación de resolver expresamente a partir del momento en que se acredita la realidad de dicho acto presunto. ii)el silencio negativo como mera ficción legal con efectos exclusivamente procesales a fin de permitir al interesado interponer los recursos pertinentes, sin que se presuma la existencia de acto administrativo alguno y sin que libere a la Administración de su deber de resolver expresamente, perfilándose de esta manera como una garantía de la posición jurídica 41 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, o. c., I, p. 596. 42 Véase sobre el tema GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, o. c., I, p. 595 y ss.; BAÑO LEÓN, J. M.ª: “El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, en El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo), o. c. I, p. 1.344 y ss.; y GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N.: Derecho Procesal Administrativo (VV.AA.), Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 279. 43 BOLEA FORADADA, J.A.: “El retraso de la Administración y el silencio administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 51, sept.-dic., 1966, p. 311. 44 TARDÍO PATO, J.A.: “Silencio negativo: la ratificación de la doctrina del Tribunal Constitucional del plazo abierto para la interposición de los recursos en tales supuestos bajo el ámbito de aplicación de la vigente Ley 30/1992 y la LJCA 1998. Las SSTC 147/2006 y 397/2006”, Revista Jurídica de Navarra, núm. 41, 2006, p. 128 y ss. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 299 del ciudadano y no como facultad u opción de la Administración, por cuanto ésta sigue compelida a su natural deber de resolución expresa de los procedimientos. Precisamente, esta última concepción del silencio administrativo negativo es la que mejor se compadece con la configuración de nuestra nación como un Estado de Derecho45. La apuesta por dicho modelo de silencio administrativo negativo se explicita en el artículo 43.3 de la LRJPAC cuando dispone que “La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente”. Y así se desprende también de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Como señala la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 24 de septiembre de 1991 (rec. apelación 2148/89), “El silencio administrativo negativo es una ficción legal establecida en beneficio del administrado por el que se presume que, transcurridos determinados plazos e incumplida por la Administración su obligación de resolver”. Por su parte, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 30 de diciembre de 2003 (rec. casación 1208/01) insiste en la singular naturaleza de esta figura administrativa y el frustrado intento legislativo de alterar su tradicional régimen jurídico en los siguientes términos: “En efecto, aunque es cierto que el Legislador de 1992 quiso variar, y así lo hizo en la versión inicial de la Ley 30/1992, la configuración jurídica del silencio negativo, transformándola de una mera ficción legal en un verdadero, aunque presunto, acto administrativo, no lo es menos: a) que mantuvo incólume, como no podía ser de otro modo, el fundamento o razón de ser de esa figura, que hunde su raíz en el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, o lo que es igual, en la exigencia de un acto previo para poder acceder a ella; de suerte que, a través de la figura del silencio negativo, y para posibilitar el acceso a la jurisdicción, satisfaciendo así uno de los mandatos derivados, hoy, del artículo 24.1 de la Constitución, la ley presume que, transcurrido un determinado plazo desde que se formuló una petición a la Administración, sin respuesta expresa de ésta, la solicitud ha quedado desestimada; b) que mantuvo también, aunque introduciendo un límite temporal, el deber de la Administración de resolver expresamente aun después de haber transcurrido aquel plazo; y así, dispuso en la redacción inicial del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992 que el vencimiento del plazo de resolución no exime a las Administraciones Públicas de la obligación de resolver, pero deberán abstenerse de hacerlo cuando se haya emitido la certificación a que se refiere el artículo 44; y c) que mantuvo, finalmente, la admisión de que esa resolución expresa extemporánea, es decir, la dictada una vez transcurrido 45 Por el contrario, y así de concluyente se expresa este mismo autor, “el modelo de silencio negativo como auténtico acto denegatorio es contrario a nuestra Constitución de 1978 y al Estado de Derecho que la misma proclama” (Idem, p. 148). 300 José Antonio Domínguez Luis aquel plazo y antes de que llegara aquel límite temporal, se produjera en sentido contrario al del acto desestimatorio presunto, pues no siendo éste, por definición, un acto declarativo de derechos, sino, más bien, un acto de gravamen, dispuso en aquella redacción inicial del artículo 105.1 de la Ley 30/1992 que las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico”. También se ha referido a esta figura administrativa el Tribunal Constitucional, declarando que “el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración”, figura que encuentra su razón de ser en el principio de “la plenitud del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho (art. 103.1 CE), así como de la función jurisdiccional de control de dicha actuación (art. 106.1 CE), y la efectividad que se predica del derecho a la tutela judicial (art. 24 CE) impiden que puedan existir comportamientos de la Administración Pública —positivos o negativos— inmunes al control judicial” (STC 294/1994, de 7 de noviembre, y STC 136/1995, de 25 de septiembre). Por su parte, la STC 3/2001, de 15 de enero, se expresa en términos análogos cuando afirma que “(...) el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, de manera que en estos casos no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver”. La opción por la vía jurisdiccional en aplicación de la “fictio legis” excluye, obviamente, la posibilidad de imputar a la inactividad administrativa de un defecto de motivación. Así lo entiende la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 6 de mayo de 2009 (rec. casación 5163/06) cuando señala que: “(...) la obligación de resolver que tiene la Administración y la de motivar sus actos conforme le impone el artículo 42.1 de la Ley 30/1992 en conexión con el artículo 54 de la misma, pues estas alegaciones están en contra de la naturaleza propia del silencio administrativo negativo, que es una presunción establecida en favor de los particulares para que no tengan que esperar a una resolución expresa tardía que es obligatoria dictarla en todo caso, y por esta misma razón, si se opta por acudir a la vía jurisdiccional, lógicamente habrá que pasar por el defecto de motivación, siendo el órgano jurisdiccional el que, a la vista de todos los elementos concurrentes en el expediente administrativa y en la fase probatoria, decidirá el ajuste o no del silencio negativo con el ordenamiento jurídico”. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 301 Planteamiento en el que insiste la reciente STS (Sala Tercera) de 16 de julio de 2009 (rec. 5862/07) cuando declara sin ambages que ““(...) la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJAPAC lo configura como una ficción y no como un acto presunto””. En esta tesitura, es evidente que al silencio administrativo negativo sólo pueden imputarse efectos jurídico-formales, por lo que no cabe hablar propiamente de acto administrativo, ni tan siquiera de acto presunto, sino simplemente de ficción legal. En consecuencia, no puede oponerse en tales casos la doctrina del acto consentido, pues no constituyendo el silencio negativo un verdadero acto administrativo desestimatorio, no puede ligarse al mismo ningún tipo de efectos jurídico-materiales (por todas, SSTS de 21 de diciembre de 1987 y 16 de marzo de 1992)46. 3.4. El incumplimiento de la obligación de resolver como fundamento de la no preclusividad de los plazos 3.4.1. El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en la LJCA Dispone el artículo 46.1 de la vigente LJCA que “El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto”47. 46 Así lo entiende también SÁNCHEZ MORÓN y, por ello, concluye que tampoco es posible adoptar medidas de ejecución del silencio negativo como si de un acto firme se tratara, citando a tal efecto la STS de 8 de mayo de 2002 (Derecho Administrativo. Parte general, Tecnos, Madrid, 2007, p. 511). En todo caso, este planteamiento fue ya tempranamente acogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 25 de febrero de 1967 y 28 de junio de 1976, como reseña LINDE PANIAGUA, E.: “Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artículo 58 de la LJCA”, Revista de Administración Pública, núm. 83, 1976, pp. 284-285. Precisamente, comentando esta segunda sentencia, FERNÁNDEZ señala que “el silencio, en cuanto no acto, no puede quedar nunca firme y, en consecuencia, no podrá invocarse en base a él para cerrar el paso a un eventual replanteamiento del problema la excepción del acto confirmatorio, que por hipótesis requiere otro anterior consentido y firme, —y aún añade— ni siquiera en el supuesto de que haya transcurrido el año al que el artículo 58-4 de la Ley Jurisdiccional quiere —arbitrariamente, es decir, sin razones que justifiquen la limitación en el plano institucional— reducir el plazo de impugnación” (FERNÁNDEZ, T.R.: “Repetibilidad de la impugnación jurisdiccional en caso de silencio negativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 11, 1976, p. 723). 47 La STS de 27 de septiembre de 2006 —rec. 1943/00— declara que “El artículo 58 de la Ley 30/1992 dispone que se notificarán a los interesados, las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Hay que determinar si ello se refiere a todos los posibles interesados, o sólo a los que reúnen los requisitos del artículo 31 que los define, y hay que concluir que no son interesados a los efectos de esta Ley todos los que tengan un interés legítimo, aunque puedan resultar afectados, sino, sólo aquellos que promuevan el expediente (art. 31.1.a) de dicha Ley), o se 302 José Antonio Domínguez Luis Por su parte, el artículo 69 de la LJCA, al regular los supuestos de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, prevé en la letra e) del mismo que la sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en el caso “Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido”. Y no hay que olvidar que el artículo 128 de la misma Ley ritual48. establece que los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse; resultando así que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo constituye un plazo de caducidad, como expresamente señala por lo demás el artículo 51.1.d) de la LJCA49. personen en el mismo (artículo 31.1.c) de la misma norma). Naturalmente también, los que por Ley tienen esta condición, en cuanto titulares de derechos que puedan resultar afectados (letra b) del artículo 31.1)”. Y añade más adelante: “En el mismo sentido el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, dispone que en el caso del silencio administrativo, el plazo para interponer el recurso contencioso será de seis meses, tanto para el solicitante como para otros posibles interesados, y aunque la jurisprudencia ha venido a interpretar que este plazo es abierto para el solicitante, en el sentido de que el silencio negativo es una técnica que le beneficia, tendente a romper la situación de inactividad administrativa, también ha declarado el Tribunal Constitucional (en SSTC 65/83, F.J. 4, 1/89, F.J. 3) que los plazos no pueden quedar al arbitrio de las partes ni somete a la libre disposición de éstas su prórroga ni el tiempo en que han de ser cumplidos y en este caso nos interesa destacar aquí que se marca un plazo no sólo para el solicitante, sino para «otros posibles interesados», o lo que es lo mismo se equipara en cuanto a los plazos para interponer el recurso contencioso a quienes estaban en el procedimiento administrativo y a quienes no estaban, pero tienen un interés que le es legitimo para su interposición. Por su parte, el artículo 49 de esta Ley jurisdiccional establece la obligación de emplazar al recurso Contencioso-Administrativo a los interesados, pero no a todos los posiblemente interesados, sino «a cuantos aparezcan como interesados en él», esto es, a los interesados personados en el procedimiento, y por eso se añade en el apartado 3 que de no haberse efectuado dichos emplazamientos por la Administración, una vez comprobado por el Juzgado o Tribunal, ordenará éste su emplazamiento a la Administración, pero sólo a «los interesados que sea identificables, no a todos los posibles interesados». Ello es lógico, pues el número y entidad de los posibles interesados no puede ser en principio conocido por la Administración y tampoco por los órganos jurisdiccionales, y ello, aun haciendo un razonable esfuerzo para dicho conocimiento. No digamos ya en aquellos casos en que la legislación establece la acción pública, como en materia de Urbanismo (art. 304 de la Ley del Suelo), protección del medio también atmosférico (art. 16 RD 833/1975, de 6 de febrero), protección del patrimonio histórico español (art. 8.2 de la Ley 16/1985, de 25 de junio), o en materia de Costas (art. 109 de la Ley 22/1988, de 28 de julio) y 202 del Reglamento, RD 1471/1989, de 1 de diciembre. Es decir, el número de personas legitimadas para interponer un recurso administrativo o judicial no coincide con el de interesados a quienes deben notificarse los actos administrativos”. 48 Su tenor literal es el siguiente: “Los plazos son improrrogables y una vez transcurridos se tendrá por caducado el derecho y por perdido el trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admitirá el escrito que proceda, y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique el auto, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos”. 49 Dispone este precepto que “El Juzgado o Sala, previa reclamación y examen del expediente administrativo, si lo considera necesario, declarará no haber lugar a la admisión del recurso cuando constare de modo inequívoco y manifiesto: (...) d) Haber caducado el plazo de interposición del recurso”. La STS de 20 de julio de 2004 (rec. 5555/00) insiste en la naturaleza jurídica de caducidad y no de prescripción del plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo partiendo del razonamiento de la sentencia recurrida que considera “«que antes de promover este proceso no se precisaba agotar la vía administrativa, pues ya lo estaba y ya había ido a la vía judicial si bien equivocadamente, de ahí que el Tribunal Supremo dijese cual era la jurisdicción competente y esta Sala la emplazase para interponer el recurso Contencioso-Administrativo, siendo el plazo de dos meses «ex» artículo 58-1 Ley de la Jurisdicción de 1956 de caducidad y no prescripción. Así Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 303 La consideración conjunta de estos preceptos a partir de la literalidad del primero de ellos permite inferir que en los supuestos en que no existe una resolución expresa de la Administración como modo ordinario de finalización del procedimiento, el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo será de seis meses, computándose a partir del día siguiente a aquel en que se produzca el acto presunto50. Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que el artículo 25.1 de la LJCA establece que “El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general y con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el la certificación de acto presunto interesada era superflua, pues tal figura tenía por fin fijar en caso de silencio el día de inicio para recurrir en vía administrativa o judicial (artículo 44-5), lo que ya le constaba por la providencia de 3 de septiembre de 1997»”, declarando el Alto Tribunal al respecto que “no es correcto afirmar que la sentencia impugnada prime el incumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente las peticiones que se le dirijan, siendo así que la sentencia que se recurre ha sido dictada precisamente en un recurso Contencioso-Administrativo que trae causa de una desestimación presunta, por silencio, de una petición hecha a la Administración, en el que en ningún momento se ha puesto en duda por la jurisdicción su potestad para enjuiciar dicha actividad presunta, sino simplemente el transcurso del plazo de caducidad en el que el interesado goza de la facultad procesal de someter su pretensión a enjuiciamiento del órgano jurisdiccional competente. En este sentido cabe señalar que la certificación de acto presunto tenía por objeto obtener un acto administrativo susceptible de impugnación jurisdiccional, por lo que en este caso era superflua, ya que la providencia de 3 de septiembre de 1997, notificando a la demandante el auto dictado por la Sala de Conflictos e indicándole que tenía dos meses para interponer recurso Contencioso-Administrativo, cubría cualquier expectativa que tuviera la recurrente al formular la mencionada solicitud, sin que el error en la elección del camino, tan claramente señalado en dicha resolución judicial, pueda pretender subsanarse mediante la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, que en este caso ha sido prestada y que si no ha tenido el signo esperado por la recurrente (admisión y posible estimación) es por causa imputable exclusivamente a la misma, toda vez que los términos en que se expresaba la providencia de 3 de septiembre de 1997 no dejaban lugar a dudas”. 50 Denuncia BAÑO LEÓN lo absurdo de la regulación jurisdiccional pues “lo único que consigue es complicar la vida al ciudadano interesado”, anotando a este respecto que el marco regulador vigente del silencio administrativo negativo no empece a que, una vez transcurridos los plazos para recurrir el interesado pueda posteriormente plantear ante la Administración de nuevo su solicitud y reabrir de nuevo los plazos, pues conforme al artículo 43.1 y 4 de la LRJPAC la Administración tiene la obligación de resolver aún cuando hayan transcurrido los plazos de silencio administrativo (“El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”, o. c., pp. 1.350-1.351). Gráficamente ilustran GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ esta sin par regulación, en este caso con referencia a la Ley Jurisdiccional de 1956, señalando que “En el mejor de los casos, por lo tanto, el interesado que dejaba pasar más de un año para acudir a los Tribunales se veía obligado a «repetir la suerte» formulando una nueva petición y recorriendo de nuevo todo el camino hasta obtener una nueva desestimación presunta por el silencio (Curso de Derecho Administrativo, o. c., I, p. 597). Tampoco escatima GONZÁLEZ PÉREZ críticas a la labor del legislador en esta materia, al que se recrimina haber contribuido “no poco a la caótica situación en que se encontraba el administrado ante la pasividad de las Administraciones públicas para resolver sus peticiones y recursos” (Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Thomson-Civitas, Madrid, 2008, tomo II, p. 1.047). Por su parte, CANO CAMPOS señala que respetar la literalidad de las normas sobre plazos supone un desconocimiento de los artículos 42.1 y 43 de la LRJPAC, preceptos que, según el TC, responden a determinados postulados constitucionales presentes en los artículos 1, 24.1, 103.1 y 106.1 CE (“Silencio administrativo negativo y plazos para recurrir...”, o. c., p. 16). 304 José Antonio Domínguez Luis fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos”. Por tanto, es indefectible el agotamiento previo de la vía administrativa para poder acudir a la vía contencioso-administrativa51. Ello supone que hay que distinguir si la desestimación presunta agota o no la vía administrativa: así, en el primer caso, se podrá acudir directamente a la vía contencioso-administrativa en el señalado plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al transcurso de los tres meses de duración máxima del procedimiento incluida la notificación de la resolución que ponga fin al mismo52, o del plazo que señale la norma específica reguladora del procedimiento, computados desde el inicio de éste: i) a partir del acuerdo de iniciación (procedimientos iniciados de oficio) o ii) desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación53. En cambio, cuando la desestimación presunta en virtud de silencio administrativo no agota la vía administrativa, el interesado deberá interponer el preceptivo recurso de alzada en el plazo de tres meses a partir del día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo, si bien la eventual persistencia de la Administración en su actitud silente u omisiva tiene el efecto positivo para el interesado que establece el párrafo segundo del artículo 43.2 de la LRJPAC al señalar que “No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo”. Huelga señalar que, en tal caso, el interesado que ve estimada así su solicitud no está legitimado para impugnar en vía contencioso-administrativa dicha resolución favorable a sus intereses. Cuestión distinta es la situación de terceros que puedan resultar perjudicados por los efectos de ese silencio administrativo, planteándose entonces el problema de cuándo éstos puedan conocer realmente que se ha producido ese acto presunto a los efectos de fijar el plazo para recurrirlo, habiéndose formulado como solución más lógica54 que éste se iniciara a partir del momento en que se 51 Cfr. artículo 109 LRJPAC. Recalca SÁNCHEZ MORÓN que “el silencio se produce cuando no se ha notificado dentro de plazo la resolución, aunque ésta se haya adoptado antes” (Derecho Administrativo..., o. c., p. 508). Nótese además que, como indica VELASCO, es a la práctica regular de la notificación a la que se conecta el efecto presunto o fingido de que los actos administrativos son conocidos por los interesados, pues solo cuando la notificación se practica con observancia de los requisitos legales al efecto establecidos puede hablarse de presunción legal de conocimiento del acto administrativo por su destinatario (VELASCO CABALLERO, F.: “Notificaciones administrativas: presunciones y ficciones”, Justicia Administrativa, número 16, 2002, p. 49). Porque a diferencia de lo establecido en la LPA de 1958, el artículo 58.3 LRJPAC no contempla la posibilidad de convalidación por transcurso de plazo alguno de las notificaciones defectuosas. 53 Cfr. artículo 42.3, a) y b) LRJPAC. 54 SALA SÁNCHEZ, P., XIOL RÍOS, J.A. Y FERNÁNDEZ MONTALVO, R.: Práctica procesal contencioso-administrativa, Bosch, Barcelona, tomo III, 1999, p. 470. 52 Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 305 hiciere valer ante aquellos el acto administrativo producido por silencio administrativo en los términos que dispone el artículo 43.5 de la LRJPAC55. Tanto en el caso que acaba de indicarse como en aquel otro, sin duda menos excepcional, en el que el recurso de alzada se interpone contra acto administrativo expreso que no agota la vía administrativa, hay que tener en cuenta que de acuerdo con el artículo 115.2 de la LRJPAC “El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo”, por lo que a partir del día siguiente a la finalización de dicho plazo de tres meses computado en la forma prevenida en el artículo 42.3 se computará el plazo de seis meses establecido en el artículo 46.1 de la LJCA. Si el recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta del potestativo recurso de reposición, el plazo de seis meses se computará a partir del día siguiente a aquel en que se entienda presuntamente desestimado dicho recurso de reposición, que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 117.2 de la LRJPAC será de un mes para dictar y notificar la resolución del mismo56. En todo caso, subrayar que, como se ha adelantado, la observancia de este plazo de seis meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo constituye un requisito esencial de cuya observancia depende la admisibilidad del recurso [artículo 69,e) LJCA] y ello porque este requisito no es tanto un requisito de un acto procesal —el de iniciación del proceso—, cuanto un requisito del proceso mismo57. 3.4.2. La conexión del artículo 46.1 LJCA con el artículo 24 CE La previsión contenida en el artículo 46.1 de la LJCA en los términos que se acaban de expresar debe relacionarse de inmediato con la ya conocida prescripción del artículo 42 de la LRJPAC que ordena a la Administración resolver, en todo caso, los procedimientos administrativos que en su seno se sustancien. Así las cosas, parece de todo punto razonable que el incumplimiento por parte 55 Dice así el precepto: “Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitarse del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo de quince días”. 56 CANO CAMPOS se refiere a la incoherencia de la regulación de los plazos para interponer los recursos de alzada y reposición con la nueva configuración del silencio negativo que introduce el artículo 43 de la LRJPAC (“Silencio administrativo negativo...”, o. c., p. 3 y ss.). 57 Así se expresa GONZÁLEZ PÉREZ, J.: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, o. c., II, p. 1.029. En términos análogos SALA SÁNCHEZ, P., XIOL RÍOS, J.A. Y FERNÁNDEZ MONTALVO, R.: Práctica procesal contencioso-administrativa, o. c., III, p. 448. 306 José Antonio Domínguez Luis de la Administración de dicha obligación legal no puede, en ningún caso, perjudicar al interesado y, en este sentido, no cabe exigir de éste mayor diligencia en la observancia de los plazos legales para la impugnación del silencio administrativo negativo de la que la propia ley prescribe a aquélla. Por ello, el planteamiento de la pasividad del interesado ante el transcurso de los plazos para recurrir legalmente establecidos en el supuesto de silencio administrativo negativo es inasumible desde la perspectiva del derecho fundamental que recoge el artículo 24.1 de la CE, pues lo contrario supondría en definitiva favorecer la conducta previamente negligente de la Administración hasta el punto de que le resultaría más beneficiosa que si hubiera cumplido con la obligación legal de resolver expresamente y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento. Y como ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, “no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver” (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre y 294/1994, de 7 de noviembre). Por otra parte, el derecho de acceso a la jurisdicción como parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE comprende, entre otros, el derecho al ejercicio de la acción y a obtener una resolución fundada en Derecho, en el bien entendido que en los supuestos en que se declare la inadmisión del recurso, este pronunciamiento ha de cohonestarse con el citado precepto constitucional en el sentido de atemperar la decisión procesal inadmisora con el principio pro actione, a fin de que ésta no se apoye en formalismos rigoristas o interpretaciones no razonables de las normas procesales58. Precisamente, la doctrina jurisprudencial que se ha ido perfilando —y de la que nos hacemos eco en el presente trabajo—, ha intentado respetar el contenido del derecho fundamental que recoge el artículo 24 CE salvaguardando la tutela judicial al permitir la impugnación del silencio administrativo negativo más allá de los plazos legalmente establecidos. En este sentido, se justifica la afirmación de BAÑO LEÓN consistente en que “si la Administración está obligada a resolver lo lógico es que el acceso al recurso sea un derecho no una carga obligatoria”59. Determinación esta que, por lo demás, se reivindica como la más coherente con la obligación legal de resolver impuesta a la Administración, el incumplimiento por ésta de dicho deber y la protección del ciudadano frente a dicho incumplimiento en relación con su derecho al acceso al recurso contencioso- 58 Sobre la intensidad del principio pro actione en el inicio del proceso y los obstáculos directos e indirectos impuestos por la normas en el acceso a la Justicia puede verse BONET NAVARRO, A.: “El acceso a la Justicia”, Cuadernos de Derecho Judicial (“Justicia: poder y servicio público”), número 18, 2006, p. 13 y ss., especialmente p. 94 y ss. 59 El silencio administrativo: notas sobre una regulación anacrónica”..., o. c., p. 1.349. Y es que una solución contraria supone, como reseña el autor, vulnerar el principio de la buena fe que la misma LRJPAC reconoce como rector de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, como ya se ha expresado. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 307 administrativo. Al respecto, GARCÍA DE ENTERRÍA60 recuerda que ya el artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 limitó a un año —“de forma arbitraria”— el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo en los supuestos de silencio, lo que impedía finalmente al interesado la interposición de dicho recurso una vez transcurrido dicho plazo, y ello a pesar de que: i) el instituto del silencio se había diseñado en beneficio del propio interesado; y ii) dado que el silencio negativo no es un acto propiamente dicho, lo lógico es mantener abierta indefinidamente el acceso a la jurisdicción en tanto la Administración no cumpliera con su obligación de dictar una resolución expresa. Que es la solución finalmente adoptada por la jurisprudencia como a continuación se expone, resultando por otra parte la más respetuosa con el derecho a la tutela jurisdiccional del artículo 24 de la Constitución. En consecuencia, en los supuestos de silencio negativo no existe plazo formal para la interposición del recurso contencioso-administrativo, presupuesta la ya reiterada obligación de la Administración de resolver expresamente en todo caso61. 60 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, o. c., I, p. 597. Por su parte, LINDE PANIAGUA, en relación con la regulación del citado artículo 58 de la LJCA de 1956, señalaba que el sistema que establecía “es contradictorio y desfigura la dimensión garantizadora que para los particulares debe tener el silencio negativo de la Administración”, añadiendo que lo lógico sería la supresión de dicho plazo “expresándose en su lugar que los administrados podrán, sin límite de tiempo y hasta que se produzca resolución expresa de la Administración, interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo” (“Silencio negativo y posibilidad de recurrir con arreglo al artículo 58 de la LJCA”, o. c., p. 286). 61 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, o. c., II, p. 649 y GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios...,o. c., II, p. 1.049. Véase al respecto el ilustrativo trabajo de GARCÍA DE ENTERRÍA “La inexistencia de plazo para recurrir el silencio administrativo en vía contencioso-administrativa. Derogación del artículo 46.1 LJ de 1998. Un Auto de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de noviembre de 1999 (recurso 261/99), Revista Española de Derecho Administrativo (REDA), núm. 105, 2000, p. 127 y ss. Por otra parte, esta conclusión suscita no obstante dos cuestiones: de una parte, la problemática derivada de la pendencia sine die de la impugnabilidad del silencio administrativo negativo y la eventual lesión de derechos o intereses legítimos de terceros, esto es, la afectación del principio de seguridad jurídica. A este respecto, como señala GONZÁLEZ PÉREZ (Comentarios..., o. c., II, p. 1.053), no se presentan dificultades cuando nos encontramos ante una relación bilateral Administración-administrado; sin embargo, tales inconvenientes pueden surgir en los denominados procedimientos triangulares, en cuyo caso la aplicación del silencio no está exenta de complejidad habida cuenta la intervención procesal de particulares con intereses contrapuestos. Problemática esta que también aborda BAÑO LEÓN (“El silencio administrativo...”, en El Derecho Administrativo en el umbral..., o. c., I, pp. 1.3561.357) a partir de la experiencia de una situación similar en los ordenamientos jurídicos de Francia y Alemania, no obstante las notables diferencias de la justicia administrativa en ambos sistemas jurídicos, pero coincidentes en la búsqueda de soluciones mediadoras entre el derecho de quien se ve perjudicado por el silencio y la seguridad jurídica. Para el autor, reconociendo que la existencia situaciones en que el transcurso desproporcionado del tiempo, la mala fe del recurrente o sus propios actos pueden hacer injusta la anulación de la situación jurídica derivada del silencio administrativo, el remedio para estos casos debe provenir no tanto de la fijación de un plazo de recurso cuanto de la decisión de fondo que adopte el órgano jurisdiccional en la que deberán considerarse los intereses en presencia, la existencia de buena o mala fe del recurrente en demora y los propios actos de éste, aplicando a tal efecto los principios que limitan la revocabilidad de los actos administrativos (art. 106 LRJPAC). De aquí que, como segunda cuestión estrechamente vinculada a la anterior, se haya sostenido que el plazo preclusivo que establece el artículo 46.1 LJCA ha de entenderse referido únicamente al silencio positivo que, como sabemos, no constituye una fictio legis, sino un auténtico acto administrativo —presunto— estimatorio que beneficia directamente al interesado en el procedimiento donde aquél se produce y 308 José Antonio Domínguez Luis A la conexidad de la obligación de resolver la Administración con el derecho a la tutela judicial efectiva se ha referido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (SSTC 27/2003, de 10 de febrero, 59/2003, de 24 de marzo, 154/2004, de 20 de septiembre y 132/2005, de 23 de mayo, entre otras), declarando al respecto que “(…) el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 CE comporta como contenido esencial y primario el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (por todas, STC 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3). No obstante, también hemos indicado que, al ser un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal (SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 60/2002, de 11 de marzo, FJ 3; 143/2002, de 17 de junio, FJ 2), por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión, apreciando razonadamente en el caso la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que a su vez sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (SSTC 48/1998, de 2 de marzo, FJ 3; 77/2002, de 8 de abril, FJ 3)”. En consecuencia, las decisiones judiciales que supongan el cierre del proceso deben responder, en términos de constitucionalidad asumible, a una interpretación de las normas legales que sea conforme con la Constitución y tengan el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental (SSTC 39/1999, de 22 de marzo, FJ 3; 259/2000, de 30 de octubre, FJ 2), dada la vigencia singularizada en este punto del principio pro actione. Ello empece, por tanto, determinadas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que “(…) por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que las causas de inadmisión preservan y los intereses que sacrifican (por todas, STC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 2) (STC 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)”. que eventualmente, tratándose de los denominados procedimientos triangulares, puede afectar negativamente a terceros titulares de intereses contrapuestos. Sobre esta cuestión puede verse ALONSO y NARBÓN: El silencio administrativo y su problemática procesal, o. c., p. 134. y GÓMEZ PUENTE: “La impugnación jurisdiccional de la inactividad administrativa, Revista Española de Derecho Administrativo, número 107, 2000, p. 344. A este respecto, CANO CAMPOS, en referencia a los autores que consideran que los plazos contemplados en el artículo 46.1 LJCA (y 115 y 117 LRJPAC) sólo aluden al silencio positivo —en tanto que es el único que puede ser calificado de acto presunto en la actualidad—, apostilla que una tal interpretación plantea un interrogante que sólo puede despejarse prescindiendo de la literalidad de dichos preceptos, en concreto de la utilización por los mismos del término “solicitante”, que no se compadece con la posibilidad de que precisamente el solicitante recurra la estimación por silencio de su solicitud —o recurso administrativo—, para sustituirlo mejor por el de “interesado”. En todo caso, como recuerda el autor, en los artículos 46.4 LJCA y 115.1 LRJPAC se habla de “efectos del silencio administrativo” y, en concreto, de recurso de reposición “presuntamente desestimado” (“Silencio administrativo negativo...”, o. c., pp. 19-21). Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 309 En fin, la incoherencia jurídica que supone una normativa formalmente vigente como es el artículo 46.1 de la LJCA y su inaplicabilidad práctica por mor de la doctrina jurisprudencial que lo viene interpretando —la jurisprudencia que más adelante expresamos realiza una interpretación del precepto que supone su derogación material62— parece que debiera quedar definitivamente zanjada una vez que el Tribunal Constitucional resuelva la cuestión de inconstitucionalidad número 2918/2005 planteada en relación con dicho precepto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha por posible vulneración del artículo 24.1 de la CE y admitida a trámite por providencia de 4 de julio de 2006 (BOE nº 172 de 20 de julio). Dicha cuestión de inconstitucionalidad se acuerda elevar por el reseñado órgano jurisdiccional mediante Auto de 12 de abril de 2005 en el que, una vez razonado que no cabe realizar una interpretación acorde a la Constitución para salvar la constitucionalidad del precepto en cuestión ex artículo 5.1 de la LOPJ, expone los argumentos que justifican la formulación de dicha cuestión de inconstitucionalidad y que, en síntesis, son los siguientes: i) “En esencia, esta Sala considera que no es posible constitucionalmente establecer un plazo de caducidad para la interposición del recurso contenciosoadministrativo en los casos en los que la Administración no ha dado respuesta a la petición efectuada por el administrado, por contrariar una disposición así el derecho de tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24.1 de la C.E., al oponer obstáculos irrazonables y excesivos al acceso a los Tribunales por parte de los ciudadanos”. A tal efecto, la Sala invoca las SsTC 188/2003, de 28 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre, que transcribe parcialmente en lo que interesa. ii)“(...) resultando claro, a juicio de esta Sala, que el artículo 46.1 segundo inciso, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, incurre en vulneración del artículo 24.1 de la C.E. Simplemente debe dejarse constancia, además, de que supone una contradicción inexplicable que cuando la Administración notifica el acto expreso, pero no hace correcta indicación de los recursos procedentes, no pueda considerarse que comience a correr plazo de recurso alguno (artículos 57 y 58.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común), como habitualmente los Tribunales vienen declarando, mientras que, sin embargo, según el artículo 46, sí corre el plazo cuando no se notifica nada en absoluto”. iii)“Una norma como la examinada es de suponer que hunde su razón de ser en el principio de seguridad jurídica reconocido en el artículo 9.3 C.E. Sin embargo 62 Comentando también la Sentencia del Tribunal Supremo que da pie a estas páginas, RODRÍGUEZ BARBAJO propone que, a fin de evitar las perturbaciones derivadas de la aplicación literal del artículo 46.1 LJCA en unos casos o de su inaplicación en otros por parte de los órganos jurisdiccionales, se modifique el mismo en el sentido de esta segunda postura, añadiendo el autor que, a su juicio, resulta incomprensible que se incluyese un precepto tal en una Ley de 1998 como la LJCA (“¿Cuándo va a modificarse el artículo 46 de la LJCA (plazo para recurrir el silencio administrativo?, Actualidad Administrativa, núm. 12, junio de 2009). 310 José Antonio Domínguez Luis (...) resulta que desde el simple y mero punto de vista de la seguridad jurídica cabe considerar justificado el precepto. Y ello es así porque en realidad la aplicación del precepto tampoco supone realmente dar un cierre definitivo a la situación jurídica afectada por el silencio (aparente fin de la norma), pues la Administración mantiene aún después su obligación de resolver (artículo 42.1 y 43.4 de la Ley 30/1992, redacción dada por la Ley 4/1999), de modo que la situación sigue quedando indefinidamente abierta, sin fruto alguno, por tanto, para la seguridad jurídica”63. 3.5. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la no preclusividad del plazo del artículo 46.1 LJCA 3.5.1. Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional ha contemplado de manera específica la caducidad de la acción en relación con la impugnación en vía contencioso administrativa de las desestimaciones presuntas o por silencio administrativo, elaborando un cuerpo de doctrina, a partir de la sentencia 6/1986, de 21 de enero, ratificada por otras posteriores (SSTC 204/1987, de 21 de diciembre, 63/1995, de 3 de abril, 188/2003, de 27 de octubre y 220/2003, de 15 de diciembre)64, doctrina que se recoge y ordena de manera completa en la STC 14/2006, de 16 de enero65, en los siguientes términos: 63 SÁNCHEZ MORÓN resalta la afectación de la seguridad jurídica por la no resolución de los procedimientos por parte de la Administración (Derecho Administrativo..., o.c., p. 507). 64 Vid. DELGADO PIQUERAS, F.: “Asimilación del silencio negativo a las notificaciones defectuosas a efectos de los plazos procedimentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 204/1987, de 21 de diciembre)”, Revista Española de Derecho Administrativo, número 62, 1989, p. 297 y ss. 65 Ejemplo de la controversia que merece el asunto que tratamos es el voto particular que formula a este sentencia el Magistrado Vicente Conde Martín de Hijas, al que se adhiere la Magistrada Elisa Pérez Vera, y del que pueden destacarse los siguientes argumentos, todos ellos proclives a una interpretación del artículo 46.1 LJCA que no implique, de facto, su inaplicabilidad llana y simplemente, pues en este caso, se dice, lo que procedería es haber planteado el propio TC la autocuestión de inconstitucionalidad: — “Si la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, como decimos con insistencia, en ningún caso puede ser vulnerador de tal derecho fundamental, la aplicación de un precepto que la regula, si su interpretación se ajusta al genuino sentido del precepto aplicado, so pena de que la vulneración se impute directamente al precepto legal en cuestión, lo que, en su caso, debe llevar al planteamiento de la autocuestión de inconstitucionalidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.2 LOTC. Nuestra Sentencia admite —FJ 3— que la aplicación del artículo 46.1 LJCA de 1998, fundamento de la inadmisión por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por la recurrente en amparo y de la desestimación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se funda en una “interpretación razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria”; pero que no obstante viene a ser contraria al artículo 24.1 CE, por no acomodarse al canon “de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se convierten en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida”, imputando en definitiva a la interpretación del artículo 46.1 LJCA de 1998 llevada a cabo por los órganos judiciales precitados la vulneración del principio pro actione”. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 311 “En relación con el control constitucional de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo por inadmitir o desestimar recursos contencioso-administrativos relativos a supuestos conectados, a su vez, con la obligación constitucional de los Tribunales contencioso-administrativos de controlar la legalidad de la actuación administrativa, concretamente, respecto de las peticiones tácitamente desestimadas a través de la ficción del silencio administrativo, este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina que conviene recordar: a) Existe una primera serie de recursos de amparo estimados por vulnerar el artículo 24.1 CE en relación con la desestimación presunta de recursos administrativos y con la conversión en actos firmes, por haber sido consentidos [art. 40 a) LJCA de 1956], en tanto en cuanto no fueron impugnados en el plazo legalmente previsto en la Ley de procedimiento administrativo (LPA) de 1958. Así, la STC 6/1986, de 21 de enero, estimó el recurso de amparo y anuló la Sentencia impugnada por haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo so pretexto de que el acto impugnado era firme, por consentido [art. 40 a) LJCA de 1956], debido a la interposición extemporánea del recurso de alzada (art. 122.4 LPA de 1958) presentado contra la desestimación tácita del previo recurso de reposición. En el fundamento de derecho tercero, letra c), de la indicada Sentencia, este Tribunal fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: “El silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, — “(...) si la ratio de la vulneración del artículo 24.1 CE es la que se indica, creo que la misma no es referible a la interpretación del artículo 46.1 LJCA de 1998 efectuada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, primero, y por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, después, sino directamente al precepto aplicado, lo que, de ser coherentes con el dato de partida, debiera haber llevado a nuestra Sentencia a considerar inconstitucional dicho precepto, con el correspondiente planteamiento de la autocuestión, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.2 LOTC”. — “Una determinada interpretación de un precepto legal por los órganos de la jurisdicción ordinaria puede ser tachada de contraria al derecho de tutela judicial efectiva, sin afectar, no obstante, a la validez del precepto, cuando al propio tiempo caben interpretaciones diferentes del mismo, que, siendo conformes a su genuino sentido, lo sean a la vez al derecho fundamental, en cuyo caso existe un espacio de validez y de aplicabilidad del precepto al margen de la concreta interpretación rechazable del mismo. En el caso actual estimo que la interpretación del artículo 46.1 LJCA de 1998 realizada por los órganos intervinientes en el proceso a quo era, no sólo no arbitraria, como reconoce nuestra Sentencia, sino que era la única racional y razonablemente posible. A mi juicio el sentido lógico del precepto citado es inequívoco, y no cabe otra interpretación del mismo respetuosa con sus términos, que la que le dieron dichos órganos. De rechazar esa interpretación, el precepto se hace sencillamente inaplicable. Y debe tenerse en cuenta que por la fecha de la Ley es indudable que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia de este Tribunal dictada respecto de preceptos de la legislación procedente entre los que puede establecerse algún paralelismo (que citamos en nuestra Sentencia), pese a lo cual optó por la regulación que estableció, que puede, en su caso, ser anulada por este Tribunal, si la juzga contraria a la Constitución, pero que no puede ser obviada, ni por este Tribunal, ni por los de la jurisdicción ordinaria, con pretendidas interpretaciones constitucionales, conducentes en la realidad a la inaplicación del artículo 46.1 citado”. — “En cualquier caso, si la aludida diferencia y el derivado mejor trato de la Administración fuesen constitucionalmente inaceptables por vulnerar el artículo 24.1 CE, la tacha correspondiente seria imputable al artículo 46.1 LJCA, cuya contradicción con el precepto constitucional citado deberíamos declarar, según ya expuse antes; pero no me resulta aceptable que, sin razonar la inconstitucionalidad del precepto, propongamos una interpretación del mismo contraria a su sentido lógico y conducente de hecho a su inaplicabilidad”. 312 José Antonio Domínguez Luis llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; de aquí que si bien en estos casos puede entenderse que el particular para poder optar por utilizar la vía de recurso ha de conocer el valor del silencio y el momento en que se produce la desestimación presunta, no puede, en cambio, calificarse de razonable una interpretación que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales. En estos casos puede entenderse que el particular conoce el texto íntegro del acto —la denegación presunta por razón de la ficción legal—, pero no los demás extremos que deben constar en la notificación, dado que el legislador no lo estima así ni en el caso de notificación expresa en que consta el contenido íntegro del acto, en cuyo supuesto el artículo 79.3 y 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo [de 1958] determina el régimen aplicable; régimen que consiste en establecer — núm. 3— que las notificaciones defectuosas surtirán, sin embargo, efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, y núm. 4, que, asimismo, surtirán efecto por el transcurso de seis meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto, hubieren omitido otros requisitos, salvo que se hubiere hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia. En el presente caso, como hemos indicado, no puede calificarse de razonable —y menos aún de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental— una interpretación que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales; puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equipare este supuesto a la notificación defectuosa —incluso si se quiere a una notificación defectuosa que contenga el texto íntegro del acto—, y es claro que en este caso no existe la causa de inadmisibilidad aplicada por la Sentencia, ya que no puede sostenerse que la resolución de la Munpal de 10 de noviembre de 1979 y la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto contra la misma, hayan sido consentidas por no haber sido recurridas en tiempo y forma”. Esta doctrina fue confirmada por la STC 204/1987, de 21 de diciembre, en su FJ 4 (anulación de la Sentencia impugnada por vulneración del art. 24.1 CE, al haber inadmitido el recurso contencioso-administrativo dirigido contra un acto expreso —recargo de apremio en concepto de tasa— que, a juicio del Tribunal contencioso-administrativo, era meramente confirmatorio de un acto anterior consentido por no haber sido recurrido en tiempo y forma; acto éste que no era otro que la desestimación por silencio del recurso de reposición interpuesto por el actor años antes contra la mencionada tasa, desestimación que debió entenderse producida al no serle notificada resolución alguna en el plazo legalmente establecido); y en el fundamento jurídico 5, se desestimó abiertamente la tesis del Letrado del Estado de que “tampoco se habría producido la infracción constitucional que se denuncia, ya que, puesto que puede suponerse que el recurrente conocía el texto íntegro del acto desestimatorio, debía haberlo recurrido en un plazo Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 313 máximo de seis meses, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 79.4 de la Ley de procedimiento administrativo, por lo que hay que entender que, transcurrido dicho plazo, el acto presunto fue consentido. Sin embargo, la aplicación analógica de esta regla, que es especial respecto de la norma general contenida en el artículo 79.3, no puede ser razonablemente aceptada en un sentido extensivo, pues ello significaría equiparar, cuando no primar, la inactividad de la Administración frente a los supuestos en que el texto íntegro del acto se notifica y se notifica personalmente al interesado, supuesto en que cabe a éste la absoluta certeza de que no puede esperar ya una resolución de contenido distinto”. También lo fue por la STC 63/1995, de 3 de abril, que, en su fundamento jurídico único volvió a afirmar, con remisión a la doctrina fijada en las SSTC 6/1986 y 204/1987, la inconstitucionalidad de la resolución impugnada, que declaraba inadmisible el recurso contencioso-administrativo por concurrir la causa prevista en el artículo 82 c) LJCA de 1956 [la Sala de lo Contencioso-Administrativo entendió firme, por consentido, el “acto” impugnado (el silencio administrativo negativo) dada la caducidad del plazo para la interposición del recurso de alzada frente a la denuncia de la mora]. Finalmente, las SSTC 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6, y 220/2003, de 15 de diciembre, FJ 5 (relativas a liquidaciones tributarias recurridas en tiempo y forma en la vía administrativa sin haber obtenido una primera respuesta expresa a tales recursos; y en que, ello no obstante, años después, la Administración tributaria requirió en apremio el pago de tales liquidaciones por no haber impugnado en tiempo y forma el silencio administrativo negativo), reiteran la misma doctrina jurisprudencial fijada por la STC 6/1986, recuerdan que “la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa, el recurso presentado”, y también ponen de manifiesto la doctrina de este Tribunal sobre la inconstitucionalidad de las resoluciones judiciales basadas en la caducidad de la acción, cuestión que, en principio, es de mera legalidad ordinaria, pero: “cuando la decisión judicial suponga la inadmisión de un proceso como consecuencia de un cómputo en el que sea apreciable un error patente, una fundamentación insuficiente, irrazonable o arbitraria, o se haya utilizado un criterio interpretativo que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón se revele desfavorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva ... [s]i, además, el momento procesal en el que se aprecia la caducidad de la acción es el del acceso al proceso a la búsqueda de una primera resolución judicial sobre el fondo de las pretensiones esgrimidas, es claro que el juzgador se halla vinculado por la regla hermenéutica pro actione, debiendo quedar marginadas aquellas interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida (SSTC 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 218/2001, de 31 de octubre, FJ 3; 13/2002, de 28 de enero, FJ 3; y 203/2002, de 28 de octubre, FJ 3)”. En particular la citada STC 188/2003, FJ 5, reafirmó la doctrina jurisprudencial de la STC 204/1987, desechando la aplicación analógica del artículo 79.4 314 José Antonio Domínguez Luis LPA de 1958. Y la STC 220/2003, FJ 5, dio un paso más al afirmar que: “el incumplimiento por parte de la corporación municipal demandada de su obligación legal de resolver de forma expresa el recurso de reposición interpuesto (arts. 94.3 LPA 1958 y 42 LPC 1992), de un lado, y de la obligación de comunicar —precisamente por esa falta de respuesta administrativa— la necesaria instrucción de recursos (arts. 79.2 LPA 1958 y 58.2 LPC 1992), de otro lado, ‘ha supuesto que la Administración se beneficiara de su propia irregularidad’, por lo que, como este Tribunal ha manifestado reiteradamente, ‘no puede calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales’ (por todas, STC 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4). Y no desdice la anterior conclusión el hecho de que la Administración demandada hubiese tenido la cautela de incluir en la liquidación impugnada, no sólo los recursos pertinentes contra la propia liquidación —recurso de reposición—, sino incluso también contra su eventual desestimación presunta —recurso contencioso-administrativo—, pues la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusaba a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado ‘la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos’ (art. 79.2 LPA 1958, hoy 58.2 de la Ley 30/1992). Es absolutamente inaceptable que una Administración pública, que debe actuar ‘con sometimiento pleno a la ley y al Derecho’ (art. 103.1 CE), desatienda, primero, el cumplimiento de su obligaciones para con los ciudadanos y, sin embargo, manifieste luego un extremado celo en la exigencia de las de éstos, pues ninguna pretendida eficacia administrativa puede justificar el desconocimiento de unos de los valores superiores de nuestro Ordenamiento jurídico: el valor justicia (art. 1.1 CE). Por este motivo, no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo, por el simple hecho de que el acto impugnado sobre el que pende la inactividad administrativa incluyó una detallada instrucción de recursos, presentes y futuros”. b) Del mismo modo, la indicada jurisprudencia —basada en la STC 6/1986— ha sido también aplicada para estimar recursos de amparo, vigente ya la Ley de procedimiento administrativo común de 1992 y antes de su reforma parcial en el año 1999, a la hora de sostener el carácter subsanable de la falta de solicitud de la entonces vigente certificación del acto presunto. En este sentido se pueden citar las SSTC 3/2001, de 15 de enero, FJ 7; 184/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y la 73/2005, de 4 de abril, FJ único; Sentencias todas ellas que, de un lado, recuerdan que “no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver” y, de otro, concluyen que si “la finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en el artículo 44 LPC no era otra que denunciar la mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 315 consecuencia que debió llevar aparejada este entendimiento del precepto, de acuerdo con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el artículo 24.1 CE, no podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino la concesión a los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión, conforme al artículo 129.2 LJCA, dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar resolución expresa”. Realizado este amplio excurso por la doctrina del propio TC sobre la cuestión sometida a debate, se concluye en la procedente estimación del recurso de amparo interpuesto precisamente porque el Tribunal de apelación (Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana). “(...) dictó una resolución que prescindió del necesario enfoque ex artículo 24.1 CE del artículo 46.1 LJCA, orientación obligada al estar en juego el derecho fundamental de la parte actora a acceder a la primera instancia jurisdiccional, y al ser, por tanto, necesario realizar un mayor esfuerzo de interpretación, dado que así lo exige el principio pro actione”. Y si bien es cierto que el TC reconoce que la interpretación del artículo 46.1 de la LJCA realizada por dicho Tribunal de apelación no ha sido arbitraria, pues se ha limitado a una aplicación literal del mismo en cuanto a la exigencia del requisito del plazo para la interposición del recurso contenciosoadministrativo, no es menos cierto que la misma constituye una interpretación rechazable por su rigorismo formal que atenta contra el principio pro actione y vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional. Y lo explicita del siguiente modo: “(...) una interpretación razonada de la normativa aplicable que no puede calificarse de arbitraria, ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE, habida cuenta que, si “el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida”, “debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, ‘así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del artículo 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados’ (STC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5) ... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, ‘la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el 316 José Antonio Domínguez Luis incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el artículo 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el artículo 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, FJ 3.b)”. La anterior doctrina constitucional se sintetiza en la STC 39/2006, de 13 de febrero de 200666, en los siguientes términos: “la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal para que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial y superar los efectos de la inactividad de la Administración y parte, asimismo, de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales (SSTC 6/1986, de 21 de enero; 204/1987, de 21 de diciembre; 180/1991, de 23 de septiembre; 294/1994, de 7 de noviembre; 3/2001, de 15 de enero, y 179/2003, de 13 de octubre), para continuar entendiendo que, ante una desestimación presunta, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que no le es exigible a la Administración, y concluir, en definitiva, que deducir de este comportamiento pasivo el referido consentimiento con el contenido de un acto administrativo en realidad no producido —recuérdese que el silencio negativo es una mera ficción con la finalidad de abrir la vía jurisdiccional ante el incumplimiento por la Administración de su deber de resolver expresamente— supone una interpretación absolutamente irrazonable, que choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) en su vertiente de acceso a la jurisdicción (SSTC 188/2003, de 27 de octubre; y 220/2003, de 15 de diciembre; y las en ellas citadas). Y sabido es que, aun cuando el tema de la caducidad de las acciones constituye en principio un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales ex artículo 117.3 CE, adquiere dimensión constitucional cuando, conforme se sostiene en las Sentencias citadas, la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales.” 66 Doctrina reiterada en SsTC 175/2006, de 5 de junio y 32/2007, de 14 de marzo. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 317 Conviene señalar que la indicada sentencia 14/2006 precisa, por referencia a la 220/2003, que aunque las resoluciones judiciales declararan la caducidad de la acción contencioso administrativa mediante una interpretación razonada de la norma aplicable que no puede calificarse como arbitraria, pues en todo caso se respeta escrupulosamente la literalidad de la norma; sin embargo, una tal interpretación sí choca frontalmente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Y lo razona el Tribunal Constitucional de esta forma: “(…) ello no significa que dicha interpretación no suponga una vulneración del derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 CE, habida cuenta que, si el canon de constitucionalidad aplicable al presente caso no es el de la arbitrariedad, propio del control de las resoluciones judiciales obstativas del acceso al recurso, sino el de la proporcionalidad, que margina aquellas interpretaciones que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción se conviertan en un obstáculo injustificado del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la cuestión a él sometida, debemos concluir que la exégesis que aquella incorpora a su fundamentación ha desconocido la obligada observancia del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción, así como las exigencias que, con carácter general, se derivan del artículo 24.1 CE en relación con el orden de lo contencioso-administrativo, que ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino, fundamentalmente, como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados’ (STC 86/1998, de 21 de abril, FJ 5) ... Y ello porque, como ya hemos tenido oportunidad de afirmar, ‘la omisión de un pronunciamiento sobre el fondo, imputable a la Sentencia objeto de esta queja, desvirtúa la finalidad de la institución del silencio administrativo, por cuanto transforma en una posición procesal de ventaja lo que es, en su origen, el incumplimiento de un deber de la Administración, como el de dar respuesta expresa a las solicitudes de los ciudadanos (art. 94.3 de la aplicable LPA, y art. 42.1 de la vigente Ley 30/1992), permitiendo de tal modo que, pese a la persistente negativa o resistencia a tal deber por parte del ente público, éste quede inmune al control jurisdiccional plenario que viene exigido por el artículo 106.1 de la Constitución. Se produce, así, la denunciada lesión del derecho del demandante a la tutela judicial efectiva sin indefensión proclamado por el artículo 24.1 de la Norma suprema, en su más primaria o genuina manifestación, cual es la del acceso a la jurisdicción, señaladamente para articular la defensa del ciudadano frente a los poderes públicos (STC 48/1998, FJ 3.b), lo que conduce derechamente a la estimación del amparo’ (SSTC 86/1998, de 21 de abril, FJ 7; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 7)”. Finalmente, dicha sentencia añade que “no puede calificarse de interpretación más favorable a la efectividad del derecho fundamental aquélla que computa el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos legales, cuando, como se ha dicho antes, caben otras interpretaciones que, en último término, eviten la contradicción y po- 318 José Antonio Domínguez Luis sición contraria al principio pro actione que supone admitir que las notificaciones defectuosas —que implican el cumplimiento por la Administración de su obligación de resolver expresamente— puedan surtir efectos “a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda” (art. 58.3 LPC), esto es, sin consideración a plazo alguno, y sin embargo, en los casos en que la Administración ha incumplido total y absolutamente su obligación de resolver, como son los de silencio con efecto desestimatorio, imponer sin otra consideración el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción a partir del día en que, de acuerdo con la normativa específica que resulte aplicable, se entienda presuntamente desestimada la petición o el recurso potestativo de reposición —art. 46, apartados 1 y 4, LJCA—”. La singular, por su brevedad, STC 171/2008, de 15 de diciembre, es categórica al tutelar al recurrente en amparo frente a la decisión judicial de inadmitir por extemporáneo el recurso interpuesto contra un acto administrativo presunto declarando que: “La consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre la negativa incidencia que tiene en el derecho a la tutela judicial efectiva la inadmisión por extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados (por todas, STC 722/2008, de 23 de junio, F. 3), conduce al otorgamiento del amparo solicitado. En efecto, en el presente caso, sin necesidad de entrar a analizar la cuestión relativa al cómputo del mes de agosto, el mero hecho de que la resolución judicial impugnada haya tomado como presupuesto de su decisión la obligación de reaccionar en vía judicial contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo, so pena de convertir esa inactividad en un consentimiento con el acto presunto, es suficiente para considerar vulnerado el derecho de la entidad recurrente a la tutela judicial efectiva, desde la perspectiva del derecho de acceso a la jurisdicción”. Y por último, la reciente STC 59/2009, de 9 de marzo, con invocación de las precedentes que aquí hemos citado, insiste una vez más en que “(...) frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que sin embargo no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas hemos concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, negando al propio tiempo la posibilidad de reactivar el plazo de impugnación mediante la reiteración de la solicitud desatendida por la Administración, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 319 inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar con todos los requisitos legales la correspondiente resolución expresa”. 3.5.2. Tribunal Supremo En relación con la materia que nos ocupa, hay que consignar las diversas corrientes interpretativas en la jurisprudencia del Alto Tribunal surgidas a raíz del artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción de 195667 —precedente del vigente artículo 46.1 de la Ley de 1998— y su correlación con el artículo 24.1 de la CE, que jalonan la evolución experimentada hasta la fecha en que se dicta la Sentencia de 31 de marzo de 2009. Las posturas jurisprudenciales pueden sintetizarse así. a) La exigencia de la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo en el estricto plazo de un año previsto literalmente en el citado artículo 58 de la Ley Jurisdiccional, tanto para los supuestos de silencio producido en vía de petición como en vía de recurso, como recuerda la STS de 18 de marzo de 1995. b) El incremento del plazo para la interposición del recurso contenciosoadministrativo en tres meses, cuando se trataba de la denegación presunta del recurso de alzada. A partir de la STS de 30 de marzo de 1989 se fue abriendo paso la tesis de que el plazo de un año para interponer el recurso contencioso administrativo debía contarse desde el transcurso de los tres meses necesarios para que la alzada se entendiera desestimada, tesis que se reprodujo en la STS de 5 de mayo de 1989. En esta línea, la STS de 26 de julio de 1989 declaraba la inadmisibilidad del recurso “ya que la interposición del mismo tuvo lugar transcurrido el plazo de un año y tres meses desde la fecha en que se interpuso la alzada”. Y la STS de 14 de marzo de 1991, confirmando una sentencia de la Audiencia Nacional en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se hacía un resumen de las distintas posturas del Tribunal Supremo en esta cuestión, mantenía la indicada postura proclive al plazo de un año y tres meses al considerarla la que más se ajustaba a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución Española. c) También se ha sostenido la rehabilitación del plazo de impugnación hasta que la Administración cumpla su obligación de resolver expresamente el recurso ante ella deducido, siendo muestra de esta postura las SSTS de 24 de febrero de 1988 y 4 de mayo de 1990. Esta última se expresa en los siguientes términos: “(...) no es obstáculo el criterio adoptado por la Sala de instancia que ahora se examina, lo declarado por este Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 1988. Esta sentencia, que recoge el criterio de la mejor doctrina en relación 67 Recordemos que el número 2 de este precepto disponía que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo en los supuestos de silencio negativo “(...) será de un año, a contar de la fecha de interposición del recurso de reposición”. 320 José Antonio Domínguez Luis con la posibilidad de impugnar judicialmente una denegación presunta cuando ha transcurrido el plazo del año a que se refiere el artículo 58.2 de la Ley de esta Jurisdicción, expresamente indica que dicha posibilidad aparece condicionada a que el interesado inste de nuevo a la Administración a que dicte resolución expresa transcurrido el plazo indicado de un año. En el caso que nos ocupa ninguna actividad en el sentido expresado se produjo a instancia de la parte recurrente una vez que transcurrió el plazo para impugnar la denegación presunta del recurso de reposición al que se ha aludido en los anteriores fundamentos. Por lo expuesto resulta obligado confirmar lo resuelto por la Sala de Bilbao, tal como ya se ha adelantado, en relación con el problema de la caducidad de que se trata...” d) Equiparación de los actos presuntos en virtud de silencio administrativo con los actos expresos que han sido objeto de notificación defectuosa, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional que expresa esta tesis. Con la STS de 16 de octubre de 1987 se inicia una nueva postura en la solución de este problema, seguida por las SSTS de 28 de noviembre de 1989, 14 de octubre de 1992, 18 de marzo de 1995, 23 de noviembre de 1996 y 19 de junio de 1998, entre otras, que tratan de armonizar la interpretación del artículo 58.2 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 con las exigencias del texto constitucional expresado en su artículo 24, así como con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en las Sentencias de 21 de Enero de 1986 y 21 de Diciembre de 1987, y en este sentido se afirma que en los casos de silencio negativo puede entenderse que el interesado conoce el texto del acto administrativo, denegado por silencio, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación y debe entenderse como defectuosamente notificado tal acto o resolución de acuerdo con establecido en el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958. En este caso, sólo surtirá efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado o se interponga el recurso pertinente, o por el transcurso de seis meses (artículo 79.4 de la L.P.A.)68, concluyéndose que puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición, como si se hubiese producido una notificación defectuosa. Todo ello habilita una interpretación del artículo 58 de la Ley de 1956 más acorde con el artículo 24 de la Constitución, aplicándose el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 en el sentido de entenderse ampliado en seis meses el referido plazo de un año del primero, solución que se mantiene ya vigente el artículo 46.1 de la LJCA de 1998. 68 Disponía este precepto que “Asimismo surtirán efecto por el transcurso de seis meses las notificaciones practicadas personalmente al interesado que, conteniendo el texto íntegro del acto hubieran omitido otros requisitos, salvo que se hubiera hecho protesta formal, dentro de este plazo, en solicitud de que la Administración rectifique la deficiencia”. Sin embargo, en la actual regulación (art. 58.3 LRJPAC) no se prevé la convalidación de las notificaciones defectuosas por el transcurso de plazo alguno. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 321 Así, la STS de 23 de septiembre de 1994 (rec. apelación 1106/91) declara que: “En efecto, como se establece en la sentencia de esta Sección y Sala de 14 de octubre de 1992, la suerte de la impugnación del recurrente está ligada, ciertamente, al valor que demos a la comentada desestimación presunta por silencio (dentro, todavía, de la LPA de 1958). Respecto a ello, el Tribunal Supremo no venía manteniendo, hasta la indicada sentencia, un criterio uniforme: En ocasiones, se había exigido, sin matización alguna, la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo en el plazo del año que impone el artículo 58 de la LJCA, tanto para los supuestos de silencio producido en vía de petición, como en vía de recurso (en que no se requiere, en contra de lo que parece entender el aquí recurrente, presentar denuncia de mora). En otras, se ha incrementado dicho plazo en tres meses, cuando se trata de denegación presunta del recuso de alzada (sentencias de 30 de marzo, 5 de mayo y 26 de julio de 1989 y 14 de marzo de 1991). Y, en las sentencias de 24 de febrero de 1988 y 4 de mayo de 1990, se ha permitido rehabilitar el plazo de impugnación pidiendo a la Administración que cumpla con su obligación de resolver el recurso ante ella deducido (al modo de la denuncia de mora a que antes hemos hecho referencia), y, en la sentencia de 6 de octubre de 1987, se inicia una tesis, seguida después por la sentencia de 28 de noviembre de 1989, que armoniza la interpretación del artículo 58.2 de la LJCA con lo declarado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987, según la cual “en estos casos de silencio negativo puede entenderse, como máximo, que el particular conoce el texto íntegro del acto —la denegación por silencio—, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación, por lo que, siendo entonces defectuosa, conforme a la LPA, sólo surtirá efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado, o se interponga el recurso pertinente, o por el transcurso de seis meses”, concluyendo, por lo que ahora interesa, que “puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una notificación defectuosa. Ello da lugar a la aplicación del artículo 79 de la LPA y, por tanto, a una ampliación del plazo de un año del artículo 58.2 de la LJCA por seis meses más. Lo que no existe, en la jurisprudencia analizada, es la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir en caso de denegación presunta del recurso de reposición, con olvido de los límites impuestos por el referido artículo 58.2 y del principio de seguridad jurídica a que responde”. Confirma esta tesis la STS de 11 de febrero de 2004 (rec. casación 8532/98), con referencia a jurisprudencia anterior, en los siguientes términos: “(...) ciertamente, la Sentencia de instancia ha infringido el ordenamiento jurídico cuya correcta aplicación debió llevarle a admitirlo y a entrar en el fondo de la controversia. Esa es la solución que se impone cuando se interpretan desde las exigencias del artículo 24 de la Constitución los artículos 58 de la Ley de la Jurisdicción y 44 y 58 de la Ley 30/1992 en su redacción original. En efecto, la 322 José Antonio Domínguez Luis certificación de acto presunto debe reunir, además de los requisitos exigidos por el artículo 44.3 de la Ley 30/1992, los que impone su artículo 58.2. Es decir, ha de indicar si agota la vía administrativa y los recursos que contra ella procedan, con expresión del plazo para hacerlo y del órgano ante el que se deben interponer. Sin embargo, en la certificación expedida por el Rector de la Universidad de Granada nada se dice al respecto. Por tanto, lo procedente era que la Sala de instancia hubiese aplicado a este caso el régimen de las notificaciones defectuosas, tal como señala la Sentencia de esta Sala de 4 de febrero de 2002 (casación 7618/1996). Régimen que es el aplicable a los casos de desestimación presunta del recurso de reposición y que consiste en entender que sólo surtirá efectos para el interesado desde el momento en que haga manifestación de conocerla o interponga el recurso procedente y por el transcurso del plazo de un año previsto en el artículo 58.2 de la Ley de la Jurisdicción. Plazo que, bajo la Ley de Procedimiento Administrativo, en atención a su artículo 79, se entendió ampliado en otros seis meses Sentencias de 28 de enero de 2003 (casación en interés de Ley 3422/2001) y de 30 de enero de 2003 (casación para la unificación de doctrina 7542/2000), que resumen la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo y, una vez en vigor la Ley 30/1992, se entendió en un sentido dual, según lo explica la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de enero de 2003 (casación para la unificación de doctrina 121/2002). Tal dualidad consiste en admitir en beneficio del derecho a la tutela judicial efectiva, ambas posibilidades: el plazo de dos meses derivado de la aplicación del artículo 44 de la Ley 30/1992 en relación con el artículo 58 de la Ley de la Jurisdicción y el de un año que mantiene el apartado cuarto de este último precepto si no ha habido resolución expresa. Por otra parte, hemos de tener presente, igualmente, que el plazo para la interposición del recurso jurisdiccional permanece abierto incluso en el supuesto en que el interesado interponga un recurso improcedente Sentencia de 3 de junio de 2002 (casación 8221/1994)”. La STS de 21 de marzo de 2006 (rec. casación 125/02), en aplicación de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, declara que: “(...) aun cuando la sentencia de instancia señala con claridad los preceptos aplicados, artículos 69 y 46 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 13 del Real Decreto 429/1993 y el artículo 142.7 de la Ley 30/92, de los que resulta la causa de inadmisibilidad apreciada por extemporaneidad del recurso y razona la aplicación de tales preceptos, es lo cierto que la interpretación y aplicación efectuadas llevan a la consecuencia indicada impidiendo el acceso de la parte a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, frente al incumplimiento por la Administración de la obligación de resolver, situación que no se produce cuando habiéndose resuelto la reclamación su notificación es defectuosa, en cuyo caso sólo surte efectos desde la fecha en que el interesado realiza actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto o interponga el recurso procedente, es decir, sin consideración a un concreto plazo, haciendo así de peor condición a aquel que no ha obtenido respuesta de la Administración y favoreciendo el incumplimiento de la obligación de resolver que la Ley impone a la misma. En definitiva, siendo Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 323 posible una interpretación que al menos equipare la situación a los supuestos de notificación defectuosa, como se venía apreciando en las citadas sentencias del Tribunal Constitucional y también de esta Sala (SS. 23-1-2004, 11-3-2004), ha de considerarse que la apreciación de la extemporaneidad efectuada en la instancia y de acuerdo con dicha doctrina resulta rigorista y desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican, y como tal contraria al derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución”. Llegados a este punto, cobra particular interés la STS de 27 de septiembre de 2006 (rec. 1943/00) cuando distingue entre interesado en el procedimiento administrativo y legitimado para recurrir un acto de la Administración a los efectos del plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo cuando se pretende acoger al supuesto específico de las notificaciones defectuosas quien, precisamente por no reunir la condición de interesado, no existía respecto del mismo la obligación de notificación del acto resultante. La resolución cita algunos pronunciamientos contrarios del Tribunal Supremo, lo que evidencia las modulaciones que presenta esta materia. Sus razonamientos presentan el siguiente tenor: “(...) conviene tener presente la regulación que el artículo 31 de la Ley 30/1992 hace de la condición de interesado. Se refiere en la letra a) del apartado 1, a los interesados que promuevan el procedimiento como titulares de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos. Es evidente que el Consejo General puede promover aquellos procedimientos en los que tenga derechos o intereses legítimos; aunque no es el caso que contemplamos, en que un ciudadano solicita la homologación de un título. En la letra b) del artículo 31.1 de dicha Ley se considera interesados a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Aquí ya no se habla de «intereses legítimos», sino de «derechos». Finalmente en la letra c) de dicho precepto y apartado se considera interesados a aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. En virtud de este artículo el Consejo podría personarse, alegando interés legítimo, en un procedimiento iniciado por un tercero, pero que pudiera afectarle. El artículo distingue, de este modo, entre quienes tienen intereses legítimos, que pueden promover el procedimiento o personarse en él si lo han promovido terceros, y los titulares de derechos que puedan ser afectados; estos son interesados en el procedimiento «ex lege», y la Administración tiene la obligación de notificarles su tramitación, emplazándoles al mismo. Por su parte, el apartado 2 de este artículo 31 dispone que las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (entre las que cabe incardinar el Consejo General de Aparejadores y Arquitectos Técnicos), serán titulares de intereses colectivos en los términos que la Ley establezca y de su análisis podemos concluir que mientras la presencia de los interesados en un procedimiento, bien porque lo promuevan, bien porque se personen en el promovido por un tercero o en el iniciado de oficio por la Administración, es contingente, la de los titulares de derechos que puedan resultar afectados es necesaria, de tal suerte, que al menos deberán ser notificados para evitar su indefensión. 324 José Antonio Domínguez Luis d) El artículo 58 de la Ley 30/1992 dispone que se notificarán a los interesados, las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses. Hay que determinar si ello se refiere a todos los posibles interesados, o sólo a los que reúnen los requisitos del artículo 31 que los define, y hay que concluir que no son interesados a los efectos de esta Ley todos los que tengan un interés legítimo, aunque puedan resultar afectados, sino, sólo aquellos que promuevan el expediente (artículo 31.1.a) de dicha Ley), o se personen en el mismo (artículo 31.1.c) de la misma norma). Naturalmente también, los que por Ley tienen esta condición, en cuanto titulares de derechos que puedan resultar afectados (letra b) del artículo 31.1). (...) En el presente caso, el Consejo General recurrido tiene un interés legítimo, pero, ni promovió el procedimiento, ni se personó en el mismo y en consecuencia no es interesado a efectos del artículo 31 de la Ley 30/1992, y no existía respecto a él la obligación de notificarle el acto finalizador del procedimiento, y por lo mismo, no puede acogerse al supuesto previsto en el artículo 58.3 de la tan reiterada Ley 30/1992, que dispone que cuando «las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier otro recurso que proceda», pues esta norma parte del presupuesto de que la notificación al interesado era preceptiva, esto es, no se refiere al interesado hipotético, sino al interesado «personado» en el procedimiento, o a quien debiendo haber sido llamado al mismo, por ostentar un derecho que pudiera ser afectado, no fue llamado o lo fue de forma incorrecta (…) En consecuencia, en el presente caso, el Consejo General de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, pudo personarse en el procedimiento administrativo y no lo hizo, y no se encuentra, entre aquellos interesados a los que deba notificarse la resolución, por lo que no puede reaccionar fuera del plazo ordinario que tienen para recurrir los interesados personados en el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31.1.b) de la Ley 30/1992, por lo que la sentencia de instancia debió declarar la inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición del recurso, siendo el acto firme y consentido, a tenor de lo dispuesto en los artículos 46 y 69 letra e) de la Ley jurisdiccional, y al no haberlo hecho así, procede casar dicha sentencia y dictar otra en su lugar en el recurso Contencioso-Administrativo, declarándolo inadmisible. Esta solución, con algunos pronunciamientos en sentido contrario de este Tribunal, como las sentencias de 2 de octubre de 2001 y 10 de junio de 2002, que implícitamente mantienen la posibilidad de recurrir por los interesados «sine die», caso de no haber sido notificados, aun cuando sin entrar a fondo en la distinción entre interesado, a efectos de recibir necesariamente una notificación y legitimado para recurrir, tiene su antecedente en la sentencia de este Tribunal de 10 de marzo de 1999, en la que se dice, por lo que aquí interesa, lo siguiente: «TERCERO.- Los razonamientos de la sentencia apelada parten de una evidente confusión entre el concepto de “interesado” como parte en el procedimiento administrativo, a quien ha de notificarse la resolución que recaiga de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de 1958, e interés legítimo para recurrir el acto o disposición que se estime contrario a los intereses profesionales o generales de una clase o Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 325 corporación determinada, cuya representación esté conferida al colegio profesional correspondiente. Y esta distinción es de suma importancia en lo que se refiere a los trámites a seguir en el procedimiento oportuno, bien con respecto a la necesidad de prestar audiencia en el curso del expediente, bien con el de notificar personalmente (artículo 79.1) la resolución recaída». Finalmente, también las Sentencias de esta misma Sala de 10 de noviembre de 1994 y de 13 de marzo de 1998 han precisado que la posibilidad de impugnar legítimamente un acto de la Administración no convierte a quien tal posibilidad ostenta en legítimo interesado en el procedimiento administrativo, según el artículo 23 de la LPA, con la consecuencia de que haya de ser notificado la resolución recaída en dicho procedimiento que a su derecho o interés afecte como ordena el artículo 79, ya que el concepto de «interesado» recogido en el Título II de la Ley de Procedimiento únicamente resulta aplicable a las personas físicas o jurídicas incluidas en alguno de los apartados correspondientes del artículo 23. Ahora bien, en ninguno de dichos supuestos puede ser incluido el Consejo General demandante: en cuanto a los mencionados en los apartados a) y c), por obvias razones, al no haber promovido el expediente administrativo ni haberse personado en el mismo en defensa de los legítimos intereses cuya defensa pudiera corresponderle, y respecto al incluido en el apartado b), por la inexistencia de un derecho subjetivo —concepto esencialmente distinto del de interés legítimo— de dicho Consejo que hubiese podido resultar afectado por la resolución del expediente. Como destaca la invocada sentencia de 10 de marzo de 1999: «CUARTO.- No cabe, pues, apelar al concepto de notificación defectuosa del artículo 79.3 para justificar la notable dilación en la interposición del recurso, ya que ninguna notificación personalizada había de efectuarse a dicho Consejo, ni al amparo de la Ley de Procedimiento, ni de la normativa específica que rige la tramitación de las solicitudes de registro de medicamentos». e) Tampoco se ha entendido obstáculo a esta interpretación favorable la derogada exigencia del requisito de la certificación del acto presunto69 establecida en el anterior artículo 44 de la Ley 30/92, bien porque se entiende que el mismo no altera el régimen del plazo para los actos presuntos o porque se trata de un requisito en todo caso subsanable. Así, la STS de 9 de diciembre de 2003 (rec. casación 4361/98) contempla el primer supuesto en los siguientes términos: “El párrafo segundo del apartado 3 del artículo 44 de la LRJ-PAC atribuye eficacia al acto presunto, aunque la certificación no hubiese sido emitida por la Administración en el plazo de veinte días, pero ello no significa que altere los plazos para re69 Recordar que la modificación introducida por la Ley 4/99 en el nuevo régimen del silencio administrativo, en el particular relativo a la forma de acreditar el acto presunto (art. 43.5 LRJPAC) supuso liberar al interesado de la carga establecida en la redacción anterior que exigía la aportación de la certificación de dicho acto presunto como forma de acreditación del mismo, al punto que el incumplimiento de dicho requisito procesal determinaba la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, si bien desde el primer momento la jurisprudencia constitucional consideró que la exigencia del mentado requisito procesal constituía una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente (cfr. SsTC 3/2001, de 15 de enero, 184/2004, de 2 de noviembre y 73/2005, de 4 de abril). 326 José Antonio Domínguez Luis currir en vía jurisdiccional dichos actos presuntos. El apartado 5 del citado artículo 44 dispone que los plazos para interponer recursos administrativos y ContenciosoAdministrativo respecto de los actos presuntos se contará a partir del día siguiente a la recepción de la certificación, y si ésta no fuera emitida en plazo, a partir del día siguiente al de finalización del plazo; pero nada dice de que queden modificados los plazos para interponer recurso Contencioso-Administrativo cuando se trate de actos presuntos, más aún cuando, como ocurre en el caso que examinamos, el Ayuntamiento de Gijón no emitió la certificación a que estaba obligado conforme al artículo 44.2 de la LRJ-PAC. Por su parte, la disposición derogatoria de la LRJ-PAC, que deroga los artículos 52, 53, 54 y 55 de la LJCA no deroga el artículo 58.4, que por consiguiente debe entenderse que sigue vigente, como destaca la empresa recurrente. La nueva Ley de la Jurisdicción 29/1.998 confirma el criterio de la vigencia de dos plazos distintos para recurrir en vía jurisdiccional los actos expresos y los presuntos, ya que frente al plazo general de dos meses, establece un plazo de seis meses (reduciendo el de un año del artículo 58.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956) para impugnar los actos que no fueren expresos. En consecuencia, debemos entender vigente para el supuesto enjuiciado el plazo de un año que para deducir el recurso Contencioso-Administrativo determina el artículo 58.4 de la LJCA/1.956 (por lo que el recurso está presentado en plazo), estimar el motivo de casación por infringir la sentencia de instancia el citado artículo 58.4, casar y dejar sin efecto dicha sentencia, y, rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso alegada”. Por su parte, la STS de 12 de enero de 2004 (rec. casación 2104/00) se refiere al segundo caso en los siguientes términos: “el Auto de la Sala de Valladolid que acordó inadmitir el recurso contenciosoadministrativo de la Asociación Órbigo-Tuerto descansa en una interpretación inadecuada, por formalista, del artículo 44 de la Ley 30/1992 que se traduce en la infracción del mismo y en la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por la Constitución del que es titular la recurrente. En efecto, el entendimiento que del régimen jurídico del silencio administrativo asume la resolución impugnada supone impedir el acceso a la jurisdicción por la falta de un requisito formal ciertamente subsanable y subsanada en el momento en que se dictó al Auto de 17 de diciembre de 1999. Sin embargo, es principio reiteradamente afirmado por la jurisprudencia constitucional y por la doctrina de este Tribunal Supremo que las normas deben ser interpretadas de la manera más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales lo cual, cuando de la tutela judicial se trata, significa, entre otras cosas, en positivo, que se facilite el acceso a ella y, en negativo, que no se lleve a cabo de manera que, en vez de procurarla, la dificulte. En el presente caso, el Auto impugnado no ha tenido en cuenta esos criterios y ha hecho una aplicación incorrecta del artículo 44 de la Ley 30/1992. En efecto, lo que determina la existencia de los que esa Ley llama actos presuntos o, si se quiere, lo que permite entender desestimadas por silencio unas solicitudes dirigidas a la Administración es, conforme al artículo 43 de esa Ley, el transcurso del tiempo establecido legalmente para ello. Y aquí, como dice la recurrente, el tiempo había transcurrido cuando interpuso el recurso conten- Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 327 cioso-administrativo. Por tanto, la Sala debió tenerlo presente y, atendiendo a la circunstancia de que la certificación a la que se refería aquél precepto tenía un carácter meramente instrumental, en ningún caso debió extraer la conclusión de que su falta de presentación convertía en irrecurrible la inactividad administrativa. Sobre todo, cuando era evidente que se había aportado pocos días después de la interposición del recurso copia de la solicitud de ese documento. A lo sumo y de no mediar este hecho habría procedido abrir un trámite de subsanación, conforme al artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción, pero en ningún caso acordar la inadmisión. La modificación de la regulación del silencio administrativo por la Ley 4/1999 —que suprime el requisito cuyo incumplimiento llevó a la Sala de Valladolid a pronunciarse por la inadmisión— le ofrecía elementos adicionales para tomar una decisión distinta a la que adoptó”. f ) La STS de 23 de enero de 2004, recaída en el recurso de casación en interés de la Ley n.º 30/200370, postula que el plazo para la interposición del 70 A ella hace alusión la ya citada STC 14/2006 en los siguientes términos: “Estas dos últimas ideas reflejadas por el legislador de 1999, esto es, el retorno a la concepción del silencio administrativo negativo como una ficción legal que permite a los administrados acceder a la jurisdicción y la reafirmación de la obligación de la Administración de resolver de manera expresa las peticiones ante ella formuladas y los recursos interpuestos contra sus actos, han permitido también que, en la materia aquí cuestionada, la reforma no se haya limitado a la supresión de la referida certificación del acto presunto, a la consideración de acto del silencio positivo y a la de mera ficción legal del negativo, sino que se haya extendido, dentro del epígrafe “obligación de resolver” que lleva el nuevo artículo 42, a la obligación que incumbe “en todo caso” a las Administraciones públicas de informar “a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación”. Con ello, y como claramente se desprende del apartado cuarto del nuevo artículo 43, que regula el régimen al que ha de sujetarse “la obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42”, se ha relacionado, por mandato propio de la ley, dicha obligación con la de información a que acaba de hacerse referencia, relación ésta que, por cierto, ha servido en alguna ocasión al Tribunal Supremo (v.gr. en la Sentencia de 23 de enero de 2004, recurso de casación en interés de Ley núm. 30-2003) para concluir que “en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto [el meritado art. 42.4.2 LPC] se refiere, los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr”. No es que se esté aquí patrocinando una determinada interpretación del artículo 46 de la Ley jurisdiccional que, como se ha indicado al inicio de este fundamento, no corresponde a este Tribunal y sí a la jurisdicción ordinaria, sino que se está exponiendo simplemente una realidad legislativa que la Ley jurisdiccional de referencia, obviamente, no pudo recoger al ser anterior a la reforma del instituto del silencio por la Ley 4/1999, pero que sin duda puede ser tenida en cuenta en una interpretación secundum Constitutionem de aquel precepto legal para el caso concreto —como en el supuesto a que se contrae este recurso ocurre— en que la Administración, no sólo no haya resuelto expresamente la petición o recurso del interesado, sino que también haya incumplido el deber de información a que se ha hecho indicación con anterioridad. Sin embargo, cuanto acaba de decirse no significa que no pueda utilizarse otra interpretación cuando no concurra la infracción del deber de información a que se refiere el artículo 42.4.2, reformado, de la LPC. La misma STC 220/2003, de 15 de diciembre, como ya se ha expuesto en el fundamento jurídico 2, letra a), de la presente, declaró en su fundamento jurídico 5 que la citada instrucción de recursos de un acto administrativo no excusa a la Administración de su obligación legal de resolver el recurso interpuesto, comunicando al interesado “la indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa y, en su caso, la expresión de los recursos que contra el mismo procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos” (art. 79.2 LPA 1958, hoy art. 58.2 de la Ley 30/1992)”. 328 José Antonio Domínguez Luis recurso no comienza a correr en tanto la Administración Pública no cumple con la obligación de información ínsita en el artículo 42.4 de la LRJPAC71, además de rechazar de forma contundente la invocación por la Administración recurrente del quebranto del principio de seguridad jurídica por inobservancia por la sentencia recurrida de la literalidad del artículo 46.1 de la LJCA72. Respecto de esta última cuestión, la sentencia se expresa en términos rotundos: “El argumento acerca del quebrantamiento de la seguridad jurídica, que el escrito de interposición del recurso contiene, es sorprendente. La Administración no puede ocultar, ni desconocer, que es ella quien genera la situación de inseguridad 71 No se muestra convencido de esta solución CANO CAMPOS, para quien esta información previa a que alude el artículo 42.4 de la LRJPAC tornaría en válida la posterior “notificación del silencio”, a la par que las así garantizadas seguridad jurídica y tutela judicial efectiva supondría la imputación al interesado del eventual no acceso a la jurisdicción, cuando: i) esa información anticipada no torna en válida una notificación posterior, que ha de realizarse cumpliendo determinados requisitos de validez o legalidad (arts. 58 y 59 LRJPAC); y ii) dicha información previa, relativa a extremos claramente formales, revierte negativamente en el interesado si se compara con las notificaciones defectuosas, en las que éste conoce el acto y las razones de su adopción. En cambio, mediante el reseñado mandato informativo se desconocen las razones por las que no se accede a la solicitud o al recurso, que es precisamente el contenido material esencial de cualquier notificación (“Silencio administrativo negativo...”, o. c., p. 23 y ss.). Crítico con el contenido del referido precepto se muestra MOCHÓN LÓPEZ, denunciando el error en que se ha incurrido al querer presentar ese deber de información por parte de la Administración como legitimador del silencio administrativo, lo que implicaría aceptar que ésta “cuenta con una legítima opción entre resolver expresamente o no hacerlo, presentando ambas posibilidades con los mismos efectos y consecuencias jurídicas”, con las consecuencias negativas para la seguridad jurídica y para el derecho a la tutela judicial efectiva “en la medida que se está en presencia de una situación jurídica que obstaculiza, dificulta e, incluso, impide (en caso de dejar firme el silencio) el acceso a la jurisdicción” (MOCHÓN LÓPEZ, L.: “La Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el plazo para interponer el correspondiente recurso en los supuestos de silencio administrativo”, Diario La Ley, 1999, tomo 2, formato digital, pp. 10-11). 72 Sobre la interpretación normativa en general es significativa la STSJ de Canarias de 6 de julio de 2004, recaída en el recurso de casación en interés de la ley autonómica 1/03, cuando afirma que “si las normas han de interpretarse, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil, respetando el sentido propio de sus palabras pero en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas, no debe hacerse la interpretación de una norma jurídica sirviéndose únicamente de elementos gramaticales o acepción rigurosa de las palabras, sino atendiendo a aquellos otros medios lógicos, sistemáticos e históricos que tradicionalmente vienen siendo reconocidos y manejados como instrumentos de la tarea exegética de las normas de Derecho, ya que el realismo jurídico necesita para su plenitud superar todo sistema de aplicación literal a los fines de que el objetivo de todo Derecho, que en definitiva consiste en la realización de la justicia, pueda ser alcanzado y cumplido en beneficio de la sociedad y de los particulares, siendo, por tanto, inaceptable una interpretación literalista que conduzca a una solución opuesta al sistema o institución en que la norma está encajada, en cuanto ello sería tanto como sacrificar la orientación, sentido y finalidad a la que la norma va dirigida en aras de una meticulosidad verbalista sin justificación, por lo que en función de esta doctrina y teniendo en cuenta, al propio tiempo, que entre los elementos que permiten ir más allá de la letra de la Ley se encuentran el Teleológico (ratio legis), referido a que toda disposición de Derecho tiene un fin que actuar y debe entenderse en el sentido que mejor responda a ese fin; el sistemático, concerniente a que las singulares disposiciones legales obtienen su significado del nexo en que se encuentran con todo el conjunto legislativo de que forman parte; y el histórico, relativo a que todos los institutos tienen su raíz en una lenta evolución histórica que les precede y que conviene tener en cuenta para entender el verdadero significado de las normas que los regulan (...)”. Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 329 al no dictar resolución expresa. Tampoco puede olvidar que esa omisión constituye un frontal incumplimiento del mandato contenido en el artículo 42.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Siendo esto así, como lo es, no es de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada. Hemos dicho de modo reiterado, que nadie puede obtener beneficios de sus propios errores, omisiones e infracciones. Y esto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas. Por eso, la Administración, mediante el cumplimiento de la ley, puede hacer cesar, de raíz, el estado de inseguridad jurídica, de cuya existencia aquí se lamenta. En definitiva, la razón de orden material que se esgrime, no puede servir para el éxito del recurso”. Y ya por lo que se refiere al plazo para interponer el recurso contenciosoadministrativo contra el silencio administrativo, el Tribunal Supremo razona en los siguientes términos: “El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de Febrero, 204/87 de 21 de Diciembre y 63/95 de 3 de Abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo “que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales.”. La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el artículo 79.3 LPA de 1958 (hoy artículo 58 LPAC), de manera que la «notificación» sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de Enero de 2000. Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad por lo que diremos. Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la L.P.A.C. dispone: “En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente.”. El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución, desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, 330 José Antonio Domínguez Luis universal, que no admite excepciones: “en todo caso”, regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente “informarán” a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr. En el supuesto que decidimos no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso no ha comenzado, resultando improcedente, como hace la sentencia impugnada, la inadmisibilidad alegada, con la consiguiente desestimación del recurso formulado en interés de ley”. Una última precisión hace el Tribunal Supremo, que no es ociosa a los efectos que aquí interesan: “Que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC y PC lo configura como una ficción y no como un acto presunto”. Doctrina esta que reitera la STS de 4 de mayo de 2005 (rec. casación 7390/2002), que explicita la validez de la misma en los siguientes términos: “Efectivamente el actual artículo 42.4.2º de la LPAC dispone: “En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente”. El precepto tiene su origen en el mandato del artículo noveno de la Constitución desarrollado por el legislador, precisamente, para garantizar la Seguridad Jurídica. En él se establece una regla general, universal, que no admite excepciones: “en todo caso”, regla general que se dirige a las Administraciones Públicas (todas) quienes necesariamente “informarán” a los interesados y un contenido explícito de ese mandato informativo. La exégesis de este texto, complementada con la doctrina constitucional antes transcrita, obliga a concluir que en tanto las Administraciones Públicas no informen a los interesados de los extremos a que dicho precepto se refiere los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr». En el supuesto allí enjuiciado, igual que el aquí sometido a nuestra consideración, no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo debemos entender que no ha comenzado. Para ello es significativo lo vertido en el punto tercero del fundamento de derecho CUARTO al sostener que «Que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto pre- Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 331 sunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC lo configura como una ficción y no como un acto presunto». Posición la de este Tribunal que también sigue acogiendo el Tribunal Constitucional en su defensa del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción. En su sentencia 220/2003, de 15 de diciembre confiere amparo a un recurrente frente a una resolución judicial de este orden jurisdiccional por cuanto el órgano judicial, de entre las varias opciones interpretativas, optó por la que cerraba de forma irrazonable y desproporcionada el acceso a la jurisdicción al tiempo que la administración se beneficiaba de su propia irregularidad. Insiste en que «no pude calificarse de razonable una interpretación que prime los defectos en la actuación de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales (STC 179/2003, de 13 de octubre ). Adiciona que “no es posible entender que la resolución desestimatoria presunta de un recurso de reposición, por silencio administrativo de carácter negativo, reúne, en modo alguno, los requisitos formales de que se debe revestir todo acto administrativo...”». Línea evolutiva la expresada que culmina en la Sentencia de 31 de marzo de 2009 que, como hemos podido comprobar, reconoce la posibilidad de reaccionar judicialmente contra el silencio administrativo negativo sin límite temporal alguno, en sintonía con el derecho que reconoce el artículo 24.1 CE de acceso a la justicia y el paralelo incumplimiento por parte de la Administración del deber que le impone el artículo 42 LRJPAC, lo que de facto supone la inaplicación del artículo 46.1 LJCA, cuya constitucionalidad queda así más que en entredicho. 3.6. Conclusión No se puede por menos coincidir con RIVERO73 cuando pone de manifiesto el ingente tiempo y espacio que se viene dedicando en la doctrina administrativa a la figura del silencio y a la inactividad de la Administración Pública para no encontrar puntos de desencuentro y, sin embargo, sí coincidir en algo básico y esencial: que se debe reforzar la obligación de resolver de la Administración Pública como única solución aceptable en un Estado social y democrático de Derecho. En este sentido, se insiste en que la Administración Pública, en tanto que instrumento vicarial del poder ejecutivo para satisfacer el interés general74, no puede obtener ventaja alguna de sus propias disfunciones y comportamientos 73 “La obligación del resolver”, en El silencio administrativo..., o. c., p. 287. Precisamente, de la configuración de la Administración pública como organización al servicio de la comunidad se deriva el deber institucional —que no simple obligación legal— de la misma de resolver de forma expresa, como ya expresara tempranamente FERNÁNDEZ, T.R.: “Silencio negativo, actos firmes y actos confirmatorios”, Revista de Administración Pública, núm. 53, 1967, p. 294. 74 332 José Antonio Domínguez Luis erráticos desde el punto de vista de la mera legalidad y, por ende, tales patologías en el actuar de aquélla —o mejor aún, en el no actuar— no deben inferir perjuicio alguno al ciudadano. Que es precisamente lo que sucede si se aboga por un plazo preclusivo para reaccionar frente al silencio administrativo negativo: en tal caso, el incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de resolver expresamente los procedimientos sitúa en abierta desventaja al interesado, en tanto que aquélla solo tiene que esperar a que la eventual pasividad o falta de diligencia de éste legitime su ilegal proceder. Con ello lo que se propicia en definitiva es una Administración ineficaz que contraviene uno de los principios básicos del artículo 103 de la Constitución que ordenan sus estatuto como organización pública. En otros términos, el fundamento de la obligación de resolver que atañe a la Administración Pública descansa en el carácter instrumental de ésta en cuanto organización que ha de servir con objetividad los intereses generales con base en los principios de eficacia y servicio a todos los ciudadanos. Porque la resolución expresa de los procedimientos constituye, como se ha expuesto, una obligación legalmente impuesta a la Administración Pública75 pero cuya inobservancia ha sido una constante histórica en el seno de ésta, resultando el silencio administrativo una solución o tratamiento paliativo que lejos de erradicar la enfermedad , la ha convertido en crónica. Recordemos una vez más que la Exposición de Motivos de la LRJPAC, en la redacción de la Ley 30/92, reconoce que “(...) El silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico normal, sino la garantía que impida que los derechos de los particulares se vacíen de contenido cuando su Administración no atiende eficazmente y la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado”. E insiste en términos análogos la Exposición de Motivos de la Ley 4/99 cuando afirma que “No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley”76. Cabría aquí traer a colación el dicho popular “obras son amores y no buenas razones” o, en términos clásicos, res non verba. Por ello, el silencio administrativo, reverso de la obligación legal de la Administración pública de resolver y notificar lo resuelto a los ciudadanos im75 No se trata, como apunta DE DIEGO, de una “cuestión de cortesía” como algunas Administraciones o, mejor, algunos funcionarios y autoridades públicas parecer creer y, menos aún, de una actuación “graciable”. Por el contrario, como apostilla, el silencio administrativo “se trata de una práctica patológica de la Administración, de un flagrante incumplimiento de su obligación de resolver (cfr. arts. 42, 43 y 44 LRJPAC), de una censurable y perniciosa praxis, que no puede ignorarse mirando hacia otro lado”. Y concluye, una actitud tal no es sino “el resultado de una mala administración” que comporta “una grosera desconsideración hacia los ciudadanos” (DE DIEGO DÍEZ, A.: “Información sobre los recursos procedentes en el procedimiento administrativo...”, o. c., pp. 169-170 y 193). 76 Pero como señala GÓMEZ MELERO, “la exposición de motivos reconoce una patología crónica, incurable, al menos con los «fármacos jurídicos» y tratamientos obsoletos e ineficaces hasta ahora aplicados, esto es, la técnica del silencio administrativo positivo o negativo (“Las comunicaciones previas como alternativa al silencio administrativo. El fracaso del silencio administrativo”, Diario La Ley, núm. 6543, 6 de septiembre de 2006). Tutela judicial y no preclusividad del plazo reaccional frente al silencio administrativo negativo 333 plicados en los distintos procedimientos administrativos, no puede servir de coartada para dificultar o impedir el acceso de éstos a los recursos a la tutela jurisdiccional en tanto aquélla no cumple con ese imperativo legal, pues en ningún caso puede admitirse que una tal transgresión se traduzca en la adquisición por la Administración de una posición de ventaja respecto de los ciudadanos a los que está llamada precisamente a servir: el instituto del silencio está previsto para ofrecer una solución a la inactividad de la Administración, pero en ningún caso puede aparecer como una carga para el ciudadano77, pues se insiste una vez más que este mecanismo está concebido desde su origen en exclusivo beneficio de éstos. Así lo viene a confirmar de manera sobresaliente la STS de 31 de marzo de 2009 que comentamos, culminando la evolución de la jurisprudencia en orden a facilitar el acceso a la vía judicial de los interesados que pretenden reaccionar contra la actitud silente de la Administración, posibilitando ahora dicho acceso sin traba ni límite alguno, priorizando la aplicación del artículo 24.1 CE sobre el estricto marco temporal que permite el vigente artículo 46.1 LJCA, que por ello deviene en la práctica inaplicable. 77 Vid. STC 220/03, de 15 de diciembre. Rosa M.ª Collado Martínez★ La vía lenta de la Ley del Sector Ferroviario y la vía rápida de la Ley Ómnibus: la supuesta liberalización del transporte de mercancías por ferrocarril Sumario: RESUMEN.—I. EL ESTADO ACTUAL DEL SISTEMA DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR FERROCARRIL.—II. LAS EMPRESAS FERROVIARIAS Y LOS OPERADORES FERROVIARIOS.—III. LAS INFRAESTRUCTURAS: TERMINALES DE MERCANCÍAS.—IV. A MODO DE CONCLUSIÓN. RESUMEN La liberalización del sistema de transporte de mercancías por ferrocarril, objetivo de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, no se ha conseguido hasta el momento ni en los aspectos referidos a las infraestructuras ni en aquellos que afectan a los sujetos, empresas y operadores. El proyecto de Ley Ómnibus, una de las leyes relacionadas con la trasposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, parece querer avanzar por esta vía. Pero las consecuencias previsibles de este proyecto de Ley en el sistema ferroviario no avalan esta inicial conclusión. El ferrocarril, tal y como lo define la Real Academia Española, es un camino con dos carriles de hierro paralelos, sobre los cuales ruedan los trenes. Un tren ómnibus se define como el que lleva vagones de todas clases y para en todas las estaciones. El primero circula con cierta lentitud, el segundo con la máxima velocidad. ★ Letrada del Consejo de Estado. Profesora Colaboradora de la Universidad Pontificia de Comillas. 336 Rosa M.a Collado Martínez La Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, se publicó en el BOE de 18 de noviembre de 2003. En su Exposición de Motivos proclamaba enfáticamente: “El ferrocarril es un modo de transporte esencial en la sociedad española actual, seguro y con escasa incidencia sobre el medio ambiente y el consumo energético. Conviene, por ello, potenciarlo, favoreciendo su desarrollo y atribuyéndole una misión de mayor entidad en la sociedad y en la actividad económica españolas. La decidida voluntad del Gobierno español de impulsar el ferrocarril como transporte rápido, moderno y seguro, capaz de competir con otros modos de transporte y de convertirse en elemento vertebrador del país y en instrumento para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos hace imprescindible una reforma de la actual legislación.” Sin embargo, y pese a tanto afán, la primera norma aprobada por el Consejo de Ministros de 7 de mayo de 2004 fue el Real Decreto-ley 1/2004, de 7 de mayo, por el que se aplaza la entrada en vigor de la Ley 39/2003, de 17 de noviembre, del Sector Ferroviario, medida que se justifica de este modo: “En efecto, la propia Ley, que no contiene determinación alguna acerca de la organización interna y de las reglas de funcionamiento de las dos nuevas entidades públicas empresariales por ella creadas, prevé que, antes del inicio de su vigencia, el Gobierno deberá aprobar los estatutos del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias y de RENFE-Operadora, convirtiendo de esta forma a tales normas en piezas indispensables para la aplicación de la Ley. Al propio tiempo, la planificación, construcción y uso de la infraestructura ferroviaria, el otorgamiento de licencias a las empresas ferroviarias y el acceso de estas a la infraestructura, el funcionamiento del Comité de Regulación Ferroviaria, las atribuciones y normas de actuación de la inspección ferroviaria, las condiciones de seguridad que ha de reunir el material rodan