Sentencia 791/2010 Tribunal Supremo

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Datos identificativos
TS, Sala Segunda, de lo Penal, S de 28 de Septiembre de 2010
Tribunal: Tribunal Supremo
Sala: Segunda, de lo Penal
Número: 791/2010
Fecha: 28-09-2010
Tipo Resolución: Sentencia
Jurisdicción: PENAL
Número recurso/rollo: 11555/2009
Ponente: Berdugo Gómez de la Torre, Juan Ramón
Magistrados de la Resolución: ANDRES MARTINEZ ARRIETA; JOSE
ANTONIO MARTIN PALLIN; JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA; PERFECTO AGUSTIN
ANDRES IBAÑEZ
Tipo de recurso de la resolución: APELACION
LA LEY 162003/2010
Publicación:
Diario La Ley (LA LEY)
Revista Nº: 7551 Fecha de Publicación: 20 Ene. 2011 Sección:
Jurisprudencia Aniversario de la publicación: XXXII
Iter procesal
La presente resolución estima parcialmente el recurso interpuesto contra la
sentencia de la AP Burgos, Sección 1ª, de 23 Nov. 2009 (Rec. 51/2009).
Cabecera
TRÁFICO DE DROGAS. Tenencia preordenada al tráfico. El ser consumidor no
excluye de manera absoluta el propósito de traficar. Deducción de actos de tráfico
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por la cantidad de droga aprehendida que excede de las previsiones de un
consumo normal, porte oculto en sus prendas íntimas y contacto con otros
consumidores para intercambio. PENALIDAD. Sustitución de la pena inferior a 6
años por medida expulsión (art. 89 CP). Doctrina de la Sala. Imposibilidad de
aplicar la medida sustitutoria de forma automática y sin cumplir los cánones
constitucionales de cumplimiento con los derechos de audiencia, contradicción,
proporcionalidad y suficiente motivación. Situación de arraigo. Existencia en el
caso, y revocación de la pena de expulsión. Aunque el acusado se encontraba en
situación irregular en España, careciendo de permiso de trabajo o residencia,
teniendo iniciado expediente de expulsión por Extranjería, contrae matrimonio
durante el periodo en que se encontraba en prisión provisional, habiéndose
acreditado que el expediente matrimonial comenzó a tramitarse antes de su
detención. Matrimonio no buscado para preconstituir el arraigo, sino que era una
intención previa. Ello acredita la situación de arraigo al existir convivencia y
estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una
dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que
quedaría cercenada con la expulsión.
Resumen de antecedentes y Sentido del fallo
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra
la sentencia dictada por la AP Burgos en causa por tráfico de drogas, dejando sin
efecto la sustitución de las penas impuestas al acusado por la expulsión del
territorio nacional por un periodo de diez años acordada en la sentencia recurrida,
al entender que existe arraigo en España del condenado.
Voces
Extranjeros
Expulsión
Extranjeros procesados o inculpados por delitos o faltas
Penalidad
Ejecución de las penas
Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de
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libertad
Tráfico de drogas
Actividades comprendidas en el delito
Tenencia preordenada al tráfico
En función de la cantidad
Presunción, inducción, deducción
Autoconsumo
Generalidades
Penalidad
Generalidades
Normativa aplicada
LO 10/1995 de 23 Nov. (Código Penal) art. 89
Sumarios
PENALIDAD.--Revocación de sustitución de las penas impuestas por
delito de tráfico de drogas por la expulsión del territorio
nacional.--Situación de arraigo.--Matrimonio celebrado durante el
periodo de prisión provisional del acusado, pero cuyo expediente
comenzó a tramitarse antes de su detención.--Matrimonio no buscado
para preconstituir el arraigo, sino que era una intención previa.
La sentencia de instancia examinó las concretas circunstancias del acusado, que,
llega a España sobre el año 2000 procedente de Colombia, siendo detenido en
Barajas y condenado por un delito contra la salud pública a la pena de 9 años de
prisión. Sale en libertad provisional sobre el año 2006, y realiza diversos trabajos
en el ramo de la hostelería, careciendo de permiso de trabajo y de residencia en el
momento de su detención. Estando en prisión provisional por la causa que ahora
se enjuicia -fue detenido el 3.6.2009- contrajo matrimonio en agosto con su
compañera, con la cual mantenía una relación, residiendo en el mismo domicilio.
La sentencia concluye que no puede apreciarse arraigo en un ciudadano extranjero
que nada más llegar a España es ingresado en prisión y que, siendo condenado a
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una pena de 9 años, vuelve a ser detenido poseyendo cocaína y que acuerda
contraer matrimonio con la evidente finalidad de acreditar su arraigo, sin haberlo
hecho hasta que fue detenido. El Tribunal rebate en su argumentación la falta de
proporcionalidad de la medida a los hechos, pero la Sala estima que se parte de un
presupuesto erróneo, desde el momento en que, tal como se acredita en la
documental del expediente matrimonial, éste comenzó a instruirse con anterioridad
a su detención e ingreso en prisión. Ello significa que el matrimonio no fue buscado
para preconstituir el arraigo, sino que era una intención previa, y esta circunstancia
unida a la inexistencia de fraude de ley o vicio que permitiese invalidar el
matrimonio, es suficiente para acreditar esa situación de arraigo en España al
existir esa convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de
celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en
común que quedaría cercenada con la expulsión. Por tanto la Sala deja sin efecto
la sustitución de las penas impuestas por la expulsión del territorio nacional
acordada en la sentencia recurrida ex art. 89 CP 1995.
art. 89
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