Revista Académica núm. 10

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DE LA U
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LA SALLE
Año VI No. 10 Enero 2008
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CERTIFICADO DE LICITUD DE TÍTULO: 13855
CERTIFICADO DE LICITUD DE CONTENIDO: 11428
ISSN: 1665-8639
Editado e impreso en México por: Impresos Chávez de la Cruz, S.A. de C.V.
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CONTENIDO
EDITORIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
ARTÍCULOS
DE
FONDO
Cinco tesis acerca de la implantación de la justicia oral
en México
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
El poder de los jueces
CLEMENTE VALDÉS S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte como
instancia de justicia deportiva en México
NORMA OLIVA GONZÁLEZ GUERRERO Y ALEJO MANZO DÍAZ . . . . . . . . . 83
Distintas maneras de atentar contra la vida privada
de las personas a través de internet
LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Sobre el origen de la ciencia administrativa en España
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA GUZMÁN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141
El control jurisdiccional de los actos y resoluciones
de los partidos políticos en México
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
El derecho al acceso a la información gubernamental, a partir
del caso Claude Reyes y otros vs. Chile. Un punto de
vista desde la teoría de la argumentación jurídica
ZORAIDA GARCÍA CASTILLO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Estudio diagnóstico en el desempeño del Consejo de Menores
del Estado de Chiapas
IBETT ESTRADA, SAMUEL GONZÁLEZ, ERNESTO MENDIETA,
JOSÉ LUIS MUSI Y GLEB ZINGERMAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213
OPINIÓN
Un acercamiento a la Teoría Sistémica de Niklas Luhmann
GUILLERMO G.
DE LA
ROSA PACHECO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
Comentarios sobre la aplicación de la Reforma Electoral
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
CÁTEDRA PRIMA
Discurso del Director de la Facultad de Derecho de
la Universidad La Salle
JORGE NADER KURI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307
El sistema de justicia constitucional en México
y la reforma judicial.
GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
Palabras del Rector de la Universidad La Salle
AMBROSIO LUNA SALAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .337
EDITORIAL
“Estamos en un periodo de transición; pero, ¿de transición hacia qué?
Nadie tiene la menor idea. Y tanto más sorprendente es la inconsciente
seguridad con que nos instalamos en la transición como en un estado
definitivo al punto que las consideraciones referentes a la crisis del régimen casi se han convertido en todas partes en lugares comunes”.
Las palabras anteriores fueron escritas por Simone Weil, la gran escritora mística francesa al principio de su obra más notable “Reflexiones
sobre las causas de la libertad y de la opresión”, en 1934. Sin duda podían haber servido para describir la etapa de transición por la que está
pasando el régimen político en México. Hemos acabado, o por lo menos
así parece, con la dictadura presidencial. Pero ¿estamos entrando en la
dictadura parlamentaria?
El décimo número de esta revista aparece en un momento en que
empiezan a concretarse cambios muy serios en la legislación electoral de
nuestro país. Al mismo tiempo nuestros empleados, diputados y senadores, que según la Constitución, no representan a los Estados o a sus pueblos o distritos, pues unos, los diputados, se dice que representan a “la
Nación” en general, y los otros no se sabe a quién representan, se alistan
para un escenario político nuevo en el que parece ser que las alianzas y
los acuerdos entre los partidos van a determinar el futuro de nuestro país.
Las recientes modificaciones en la legislación electoral tienen como
fines explícitos reducir el tiempo de las campañas electorales y disminuir
los gastos de las mismas, aumentando el número de horas de anuncios
en radio y televisión, utilizando para ello los tiempos con los que los concesionarios pagan sus impuestos; ya que éstos —contra lo que creen
algunas personas— no “otorgan” o “ceden” ningún tiempo libre al gobierno federal, sino que pagan con “ese tiempo” los impuestos que no pagan
en dinero. Las modificaciones tienen también entre sus propósitos abiertos hacer una pequeña disminución de los grandes subsidios que les
damos a los partidos políticos en general, buscando, en realidad, la
reducción del número de partidos pequeños en beneficio económico de
los partidos grandes.
La intención de impedir que el resultado de las contiendas electorales se decida por la cantidad de dinero que los hombres más ricos del país
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destinen a la propaganda o “la publicidad” de algunos de los partidos y de
los candidatos en los medios de comunicación, es, sin duda, un buen propósito. Pero lo que puede ser una buena intención contra la plutocracia
puede resultar también en algo muy grave: que los ciudadanos, en forma
individual o colectiva, fuera de los partidos, no tengan más forma de
expresar su apoyo a los candidatos de su preferencia que a través de su
presencia física y su voz en las calles o únicamente en sus propias publicaciones, si es que la impresión directa por los ciudadanos de hojas
impresas y folletos, no se consideran también comprendidas en las prohibiciones de la nueva legislación. Este aspecto de las nuevas reglas se
acerca mucho a un sistema totalitario de dominio completo de los partidos
políticos sobre la población.
Junto con eso, los diputados y los senadores acordaron también
cambiar a todos los consejeros del Instituto Federal Electoral, el cual se
había presentado formalmente como independiente, pero que, por lo que
acabamos de ver, en la realidad, no puede tener ninguna independencia
efectiva frente a los partidos políticos que, a fin de cuentas, dominan el
Congreso Federal y los congresos estatales y pueden, por lo tanto, modificar sin mayor problema el texto constitucional cuando quieran.
En el panorama completo de la organización política que, naturalmente, es el determinante de todos los aspectos de lo que en México
se llama el Derecho Público, los partidos de oposición buscan con empeño aumentar el poder del Congreso sobre los otros órganos tradicionales
a fin de que éste se convierta en el centro del poder político. Se trata de
ampliar las facultades de las dependencias que están bajo el control del
Congreso, como es la entidad de fiscalización superior de la Federación,
para supervisar a los demás, lo cual parece ser algo bastante sano en
un sistema de actuación transparente de los órganos públicos, y de crear
—tal como ya lo han expresado diputados y senadores de oposición— un
Jefe de Gabinete que sería el primer paso para reducir a su mínima
expresión el poder del Presidente de la República y hacerlo depender del
Congreso y, dentro de éste, de las fuerzas de los partidos políticos, para
implantar finalmente un sistema parlamentario, lo cual probablemente no
es lo más oportuno para nuestro país en las circunstancias y con las
características de nuestra cultura política.
Los signos no van por el camino de mayor responsabilidad, de mayor
honradez, de mayor cuidado y estudio de diputados y senadores para servir a la población; sino en el camino de la prepotencia, la arbitrariedad y
la apropiación desvergonzada de nuestro dinero. Por su parte la Suprema
Corte, por el voto de seis de sus ministros, según lo dijo su presidente,
“no absolvió” al gobernador del Estado de Puebla de los delitos que se le
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imputan, simplemente declaró que el secuestro de una persona por órdenes de uno de los gobernadores que dominan totalmente sus Estados, es
algo por lo cual, en términos reales, no se puede hacer nada contra los
gobernadores si éstos cuentan con el apoyo de sus partidos y controlan
adecuadamente a todos los demás empleados de los órganos públicos
que forman los gobiernos de esos Estados.
Desgraciadamente, todavía, la mayoría de los diputados y los senadores, como muchos de los funcionarios de la administración pública,
muchos de los jueces y magistrados, y aún algunos de los ministros de la
Suprema Corte, no logran entender que, antes de todo, son empleados
de la población que les paga únicamente para que le sirvan.
CLEMENTE VALDÉS S.
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
CINCO
TESIS ACERCA DE LA IMPLANTACIÓN
DE LA JUSTICIA ORAL EN
MÉXICO
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES*
Resumen
En la imaginación popular —y en la de no pocos abogados— se ha
generado la idea de que con la implementación de la justicia oral en
los juicios penales, éstos serán desarrollados en presencia del público
y frente a un juez impasible (quizás togado) que desde el estrado vea y
sancione todos y cada uno de los actos procesales; decida las cuestiones que se vayan presentando; a veces llame a las partes para dialogar e incluso en ocasiones utilice el gavel (martillo) para pedir orden
a los presentes —incluyendo al expectante público—; luego, al final,
sin mayores trámites, pronuncie una sentencia de fondo que deje
satisfecha a la concurrencia. Este parece ser el ejemplo a seguir o
cuando menos lo que de él se ha difundido.
Frente a esta versión idílica de lo que pudiera ser la administración de
la justicia penal mexicana no hay objeción alguna: pública, transparente, segura, concentrada, cercana al juzgador y acaso pronta. Sin
embargo, la cuestión no se advierte así de simple. Con vista a nuestra
propia experiencia y a la de Estados Unidos a quien presuntamente
tratamos de imitar, habría que analizar con cierto cuidado algunas de
las proposiciones o tesis que, según parece, ya han sido resueltas
satisfactoriamente en torno a este tema. Desde nuestra perspectiva,
esas tesis son las siguientes: Es necesario instituir la justicia oral en
México; los juicios orales son un reclamo popular; los juicios orales
aseguran la transparencia y evitan la corrupción; los juicios orales garantizan la inmediatez con el juzgador; los juicios orales son más rápidos y seguros que los escritos.
* Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Universidad Panamericana y autor,
entre otras obras de Derecho Bancario, Diccionario del juicio de amparo, Curso general de amparo y
Curso general de amparo. Banco de preguntas, todas ellas publicadas por Oxford University Press.
El autor expresa su agradecimiento a los licenciados Rafael de Ávila Flores, Rodolfo Salvador
Luna de la Torre, Juan Antonio Cisneros Portocarrero y Susana Carrillo Chontkowsky por sus acertados comentarios y su siempre valiosa colaboración.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
In the popular imagination —and not in a few lawyers— the implementation of oral justice in the criminal process has generated the idea that
these will be developed in the presence of an audience and before an
impassive judge (perhaps wearing a gown) who, from the platform
could see and penalize each and every act during the process; decide
side issues presented; sometimes call parties in order to establish
a dialogue, or even use the gavel to ask for order to those presents
—including the audience—; then, in the end, and with no further formalities, pronounce a sentence which leaves the concurrence satisfied.
This may seem the example or at least, what has been spreaded.
Opposite to this idyllic version of what would the mexican administration of penal justice could be, there is no objection: public, clear, safe,
focused near to the judge and perhaps sudden. Nevertheless, the matter is not that simple. With a view to our own experience and the
United States', who allegedly the mexican system is trying to follow, we
would have to carefully analize some of the propositions or thesis
which, it seems, have been solved satisfactory about this topic. From
our perspective, this thesis are the following: It is necessary to institue
oral proceedings in Mexico; oral trials are a popular claim; oral trials
secure clearness and avoid corruption; oral trials guarantee immediacy
before the judge; oral trials are faster and safer than the written.
1. Nota preliminar
A mediados de la década de los noventa del siglo XX el gobierno norteamericano, a través de la Agencia para el Desarrollo Internacional
(USAID),1 el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)
y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNDU), aportaron
alrededor de mil millones de dólares para un programa destinado a impulsar reformas a los sistemas jurisdiccionales de América Latina, como condición para consolidar la democracia y el desarrollo sustentable en la
región.2
No obstante, ese programa centró su atención en un objetivo primordial: la implantación de la justicia oral en materia penal. Desde entonces,
con el impulso de USAID, desde Argentina a Guatemala se han realizado
1
USAID (Agency for International Development) es una agencia del gobierno de los EU creada en 1961 por John F. Kennedy, entre cuyos fines se encuentra promover la democratización de
todos los países del orbe, como lo ha hecho, por ejemplo, en Cuba o Irak. Su administrador es designado por el Presidente de Estados Unidos de América, con la aprobación del senado de ese país.
2 Al respecto, puede verse De Shazo, Peter y Juan Enrique Vargas, Evaluación de la reforma
judicial en América Latina, en www.cejaamericas.org/doc/...JudicialReforminLatinAmericaSPANISH
_final.
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CINCO TESIS ACERCA DE
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numerosas reformas o se han impulsado las ya existentes, con resultados,
en general, poco satisfactorios;3 además de que, lejos de desaparecer el
sistema escrito, en muchos casos se ha propiciado la “teatralización” de
los procesos penales, en los cuales “más que una audiencia oral, lo que
se produce es una lectura interminable de antecedentes probatorios o
actuaciones generadas con anterioridad”.4
En México, existen ya dos importantes iniciativas constitucionales en
ese sentido. La primera presentada el 19 de diciembre de 2006 a la
Cámara de Diputados por los legisladores César Camacho Quiroz (PRI),
Felipe Borrego Estrada (PAN) y Raymundo Cárdenas Hernández (PRD).5
La segunda, el 9 de marzo de 2007, ante la Cámara de Senadores, por el
titular del Poder Ejecutivo Federal.6 Sin perjuicio de ello, diversos Estados
de la República han efectuado sus respectivas reformas o están en proceso de hacerlo.7
Pero además, con la mano nada invisible de la USAID,8 en México,
instituciones académicas, medios de comunicación, organizaciones sociales y empresariales, políticos de todos los signos y ciertos sectores
sociales se han unido en una cruzada sin precedentes para dotar a nuestro sistema judicial penal de un nuevo rostro que más que inspirado en la
realidad práctica, parece extraído de series televisivas y películas policíacas norteamericanas que han alcanzado gran popularidad.9 Esto último
3
Ibidem.
Vid. Vargas Viancos, Juan Enrique, Lecciones aprendidas: Introducción de los juicios orales
en Latinoamérica, Banco Interamericano de Desarrollo, 1996.
5 Mediante esa iniciativa se pretende reformar los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la
Constitución Federal. En el documento figura también el nombre del diputado Faustino Estrada
González (PVEM), pero no firmó la iniciativa.
6 Esta última no se refiere a la regulación constitucional de la justicia oral en materia penal; sin
embargo considera una institución esencial para la pretendida aplicación de éstos: los medios alternativos de solución (o alternative dispute resolutions).
7 Se estima que los Estados que han realizado las reformas más completas son Chihuahua y
Oaxaca, mientras que Nuevo León una de carácter parcial. El Estado de México, con reformas superficiales. Tamaulipas, Zacatecas y Aguascalientes, con reformas integrales en proceso de aprobación.
Jalisco, y Veracruz, con reformas parciales en proceso de aprobación. Baja California con reformas
integrales en proceso de aprobación. Sonora y Coahuila han iniciado su proceso de reformas. Fuente:
http://www.proderecho.com.
8 En nuestro país, USAID opera PRODERECHO, un “Programa de Apoyo para el Estado de
Derecho en México”. Tiene oficinas y representantes en el Distrito Federal, Chihuahua, Nuevo León,
Oaxaca, Jalisco, Veracruz y Zacatecas. Al respecto, puede consultar el lector la página de internet que
se menciona en la nota a pie de página inmediata anterior.
9 Como simple referencia, basta la manifestación que en cuanto al funcionamiento del jurado
popular en México hace la periodista Manou Dornbierer: “…como hemos visto en innumerables películas extranjeras, un juicio a puertas abiertas, amén de ser una saludable práctica ciudadana, es también un espectáculo apasionante, una escuela de vida, si se me permite la expresión, un teatro activo
y aleccionador…”. “Prólogo” a la quinta edición del libro El jurado resuelve de Federico Sodi Romero,
publicado en 2001 por Editorial Porrúa.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
tiene una razón de ser: el modelo a imitar es el que pretendidamente se
aplica con éxito en los Estados Unidos de América.
Así las cosas, en la imaginación popular —y en la de no pocos abogados— se ha generado la idea de que la totalidad de los juicios penales,
con sus respectivas audiencias, serán desarrollados en presencia del
público y frente a un juez impasible (quizás togado) que desde el estrado
vea y sancione todos y cada uno de los actos procesales; de cuando en
cuando decida las cuestiones que se vayan presentando; a veces llame a
las partes para dialogar e incluso en ocasiones utilice el gavel (martillo)
para pedir orden a los presentes —incluyendo al expectante público—;
luego, al final, sin mayores trámites, pronuncie una sentencia de fondo
que deje satisfecha a la concurrencia. Éste parece ser el ejemplo a seguir
o cuando menos lo que de él se ha difundido.
Frente a esta versión idílica de lo que pudiera ser la administración
de la justicia penal mexicana no hay objeción alguna: pública, transparente, segura, concentrada, cercana al juzgador y acaso pronta. Al respecto,
el profesor chileno Juan Enrique Vargas Viancos se pregunta “¿Por qué si
es un sistema tan conveniente no ha sido incorporado en nuestras legislaciones?”10 Sin embargo la cuestión no se advierte así de simple. Con
vista a nuestra propia experiencia y a la del país vecino al que presuntamente tratamos de imitar habría que analizar con cierto cuidado algunas
de las proposiciones o tesis que, según parece, ya han sido resueltas
satisfactoriamente en torno a este tema. Desde nuestra perspectiva, esas
tesis son las siguientes: Es necesario instituir la justicia oral en México; los
juicios orales son un reclamo popular; los juicios orales aseguran la transparencia y evitan la corrupción; los juicios orales garantizan la inmediatez
con el juzgador; los juicios orales son más rápidos y seguros que los escritos.
2. Primera tesis: es necesario instituir
la justicia oral en México
Instituir significa “establecer algo nuevo”,11 lo que antes no era conocido
en un lugar determinado. En México la justicia oral en los procesos penales no es algo novedoso. Se le practicó al final del siglo XIX y principios
del XX, incluso con las mismas bases del sistema norteamericano, es
decir para delitos comunes mediante juicio por jurados.12
10
11
Vid. op. cit. supra nota 5.
Vid. Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª. ed., Ed. Espasa, 2001,
p. 1286.
12 Pues respecto de delitos cometidos por medio de la prensa (que actualmente regulan los
artículos 56 a 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en relación al Jurado Federal
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DE
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
El primer intento de su instauración se produjo durante los debates
del Congreso Constituyente de 1856-1857, cuando se discutió la fracción
4ª. del artículo 24 del proyecto de Constitución, que preveía como garantía del inculpado el que se le juzgare “breve y públicamente por un jurado
imparcial, compuesto de vecinos honrados del Estado y Distrito donde el
crimen se haya cometido. Este distrito deberá estar precisamente determinado por la ley”.13
Esa propuesta de artículo no hacía más que incorporar a nuestro
constitucionalismo la Sexta enmienda de la Constitución norteamericana,
aprobada el 15 de diciembre de 1791:
En las causas penales, el acusado tendrá derecho a un juicio público
y expedito, a cargo de un jurado imparcial del estado y distrito donde
el delito haya sido cometido; el delito deberá estar previamente determinado por la ley y se le hará saber la naturaleza y causa de la acusación; será careado con los testigos que depongan en su contra; tendrá
derecho a que se le reciban testigos, auxiliándosele para obtener las
comparecencias de las personas cuyo testimonio solicita; y tendrá
derecho a ser asistido por un abogado para su defensa.14
El texto de la fracción 4ª. del artículo 24 fue rechazado por una diferencia de sólo 2 votos (42 contra 40), gracias a la brillante intervención de
Ignacio Luis Vallarta Ogazón, quien adujo, entre otras cuestiones, que las
instituciones no podían importarse a un país con la facilidad con que se
hace viajar a las modas, y que era necesario considerar las costumbres y
la cultura de los pueblos.
El segundo intento de instauración del jurado popular, al estilo norteamericano, corrió a cargo de Benito Juárez García, quien el 15 de junio de
1869 promulgó la Ley de jurados en materia criminal para el Distrito Federal. Esta vez, aunque a nivel local, el esfuerzo prosperó y el sistema
comenzó a operar. El juicio por jurados (con sus principios de oralidad,
inmediación o relación directa con el juzgador, concentración y publicidad)
funcionó hasta 1929, cuando —al decir de Manou Dornbierer— “…la justicia dejó de ser ‘pública’, ventilada frente a todo el que se interesara por
determinado caso, a pleno sol… para enterrarse en el misterio de los juzgados, a veces por eternidades, lejos de la vista y del interés público…”.15
de Ciudadanos) los antecedentes son más remotos, pues se remontan a la Ley del 12 de noviembre
de 1820 sobre la libertad de imprenta.
13 Vid. Ovalle Favela, José, “Antecedentes del jurado popular en México”, en Estudios de derecho procesal, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1981, pp. 299-337.
14 Vid. Ruiz Torres, Humberto Enrique, Curso general de amparo, México, Oxford University
Press, 2007, pp. 27 y ss.
15 En op. cit. supra nota 10.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
Fuera de toda reminiscencia nostálgica, que no tiene correspondencia alguna con la realidad, ¿qué sucedió con esa experiencia nuestra en
materia de oralidad, inmediación, concentración y publicidad? En la práctica resultó un fracaso, debido al incremento en el número de asuntos, el
cúmulo importante de audiencias para el juez, para los fiscales (así se les
llamaba) y para los defensores públicos, el tiempo que se requería para
formar un jurado y el necesario para que desempeñaran su función; pero
también por los concursos de oratoria en que se convirtieron los juicios,
más que en debates jurídicos de fondo. Todavía más grave, en los asuntos con cierto grado de notoriedad o escándalo público, el proceso se convirtió en un deprimente espectáculo entre teatral y circense. De esto último
hay varios ejemplos en la obra El jurado resuelve, de Federico Sodi; de
ellos, nos permitimos citar el texto siguiente, mencionado en el capítulo
referente al juicio seguido en 1928 contra Alfonso Francisco Nagore, por
el homicidio de su esposa Sara Perea y del amante de ésta, Gustavo
Galindo:
Y a las cuatro de la tarde, al reanudarse la audiencia, el aspecto de
aquella multitud que se apretujaba en la sala era, sin metáfora, horripilante, nauseabundo quizá. La temperatura era la de un alto horno,
caldeada no solamente por la aglomeración de los cuerpos, sino por
los implacables rayos del sol que comenzaban a ponerse y que penetraban por las ventanas oblicuamente. Se acumulaban en el aire
estático del recinto olores asociados de diversos orígenes, pero desagradables: de sudor, de perfumería fermentada del afeite de las mujeres, de alimentos que muchos habían traído y consumido allí mismo,
tirando por el piso los residuos, pues parecía que toda aquella gente
que por la mañana había inundado la sala, no se había movido de ella
durante el receso de dos horas, decidida a no perder su lugar. Los que
no trajeron con qué matar el hambre, aguardaron estoicos, pero no
abandonaron la barricada: Y hasta resulta inexplicable cómo pudieron
muchos de ellos desahogar las vejigas sin moverse del sitio. No me
hago responsable de lo que sobre este punto piense el lector.
Los espectadores varones se habían despojado de sus chaquetas, las
damas de sus abrigos de entretiempo; muchos dormitaban en sus
asientos, y en el murmullo de las conversaciones que algunos tenían
todavía ánimo de mantener, se oían claramente los ronquidos de los
que echaban la siesta.16
Por otra parte, en materias diversas a la penal, la experiencia nacional en materia de oralidad no ha sido ni con mucho satisfactoria. Puede
considerarse, por ejemplo, lo que ocurre en el proceso laboral, donde por
disposición expresa de la Ley Federal del Trabajo (artículo 685) el proce16 Vid. Federico Sodi, op. cit. supra nota 10, pp. 79-111. El propio Sodi, en la misma obra (p.
157) pretende justificar esta situación: “Se decía del Jurado que era un espectáculo teatral.
Probablemente esto es cierto; pero la teatralidad de la justicia es algo que no estorba…”.
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
so es “público, gratuito, inmediato, predominantemente oral y se iniciará a
instancia de parte”. En la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje y en la
Junta Local de Conciliación y Arbitraje, con sede en la ciudad de México,
la publicidad consiste en que las audiencias se realizan en mostradores
comunes, apenas diferenciados por un modesto cancel, en los que deambulan, entre muchos otros, las partes y sus abogados, en un ambiente de
bullicio y desorden que resulta más parecido al de un centro de comercio
que al de un órgano materialmente jurisdiccional. La oralidad, en ese
mundo, no es más que la buena disposición de alguna secretaria mecanógrafa para asentar en actas todo lo que le dicten las partes y, a veces,
hasta lo que no le dicten.
Finalmente la experiencia de oralidad en cuanto a la justicia de paz o
en materia agraria no es más alentadora.
3. Segunda tesis: los juicios orales
son un reclamo popular
Pareciera que la reinstalación de la justicia oral en materia penal se ha
convertido en una fuerte demanda social en nuestro país, alimentada principalmente por el desprestigio innegable del que goza nuestro sistema de
administración de justicia en esa materia e impulsada, sin duda, por las
instituciones referidas en los primeros párrafos de este trabajo.
Al respecto, la denominada Red en Favor de los Juicios Orales publica en su página de internet “Juicios orales” un dato que parece contundente: ante la pregunta efectuada el 14 de junio de 2006, “¿apoyas la
aplicación de los juicios orales?”, el 92% de los encuestados contestó que
sí, mientras sólo el 8% se opuso a ellos. El ejercicio, sin embargo, no
puede considerarse representativo, pues la muestra fue de tan sólo 52
encuestados y no se precisó la metodología empleada,17 aunque es obvio
que se trata de una encuesta realizada vía internet.
Estudios más serios como el realizado en marzo de 2007 por
Consulta Mitofsky entre el 16 y el 19 de esos mismos mes y año, en 100
secciones electorales, en la que se preguntó a 1,000 ciudadanos mexicanos, en entrevista “cara a cara”: “¿Los juicios a un acusado deben ser orales, aunque el resultado dependa mucho de la habilidad de acusar y de
defender de los abogados, o no debería haber juicios orales aunque con
ello los trámites se hagan largos?”
17
Puede verse en www.juiciosorales.com.mx.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
Apenas el 55.7% de los entrevistados consideró que sí debería haber
juicios orales aunque el resultado dependa mucho de la habilidad de acusar y defender de los abogados; mientras que el 28.5% contestó que no
debería haber juicios orales aunque con ellos los trámites se hagan más
largos; el 15.8% dijo que no sabía o se negó a contestar. Esto quiere decir
prima facie que frente a un 55.7% que apoya su implantación a un 44.3%
de los encuestados el tema le resulta adverso o indiferente.18
También en marzo de 2007, del 24 al 27, la empresa Parametría, S.A.
de C.V. levantó 1,200 encuestas en vivienda, en diversas secciones electorales. Únicamente el 35% de las personas dijo conocer la iniciativa del
presidente Felipe Calderón en materia de juicios orales, en tanto que el
65% admitió no conocerla o dijo que “no sabe”. Este dato indica claramente que ese 35% ni siquiera conoce lo que se está planteando en las iniciativas, puesto que la presentada por el presidente Calderón no aborda
propiamente el tema de la justicia oral; sino la que suscribieron diversos
diputados, entre ellos César Camacho Quiroz (que no fue citado en la
encuesta).
Por otra parte, ante la pregunta de “¿qué tanto cree que los juicios
orales contribuirán a mejorar la impartición de justicia en México?” sólo el
17% afirmó que “mucho” y el 31% que “algo” (ambas cifras dan un total
48%). Nótese que el “algo” es superior, casi en el doble, al “mucho”. Por
contrapartida, el 13% de los encuestados respondió que “poco”, el 3% que
“nada”, el 35% dijo no saber y el 1% no contestó (estos últimos suman un
nada despreciable 52%). El clamor popular, al parecer, se desvanece.19
Por último, de acuerdo con una investigación realizada por el Centro
de Estudios de Mercadotecnia y Opinión de la Universidad de Guadalajara,
los días 11 y 12 de enero de 2006 (a 400 personas en viviendas de la zona
metropolitana de Guadalajara, en encuesta telefónica en la que se aseguró el anonimato), sólo el 32% de la población consideró que la aplicación
de los juicios orales prevendrá la corrupción en los juicios, el 26% estimó
que darán mayor transparencia en la administración de justicia, el 25% que
darán como resultado la existencia de procesos más rápidos.20 Ahora, es el
convencimiento popular el que no parece expresarse de manera tan contundente como se maneja en algunos discursos, a pesar del evidente desprestigio de nuestro sistema de administración de justicia penal.
18
Pueden consultarse los datos completos del estudio en la página de internet de Consulta
Mitofsky en www.consulta.com.mx.
19 De acuerdo con los autores del estudio, el nivel de confianza de la estadística es del 95% y
el margen de error de +/- 2.8. Véase www.parametría.com.mx.
20 Véase la página www.comsoc.udg.mx, en la parte relativa a Encuestas CEO, “Juicios orales”.
24
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
4. Tercera tesis: los juicios orales aseguran
la transparencia y evitan la corrupción
La iniciativa de reformas a los artículos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 constitucionales presentada por el diputado César Camacho Quiroz y otros contiene un conjunto de instituciones tendientes al restablecimiento de la
justicia oral, en materia penal, en México.21 De modo esencial, el propuesto artículo 20 es el relativo a la formación de un proceso “acusatorio,
adversarial y oral”, regido por los principios de “publicidad, contradicción,
concentración, continuidad e inmediación”. En este último artículo se
prevé la presunción de inocencia; el derecho del imputado a guardar silencio; en el que sólo tendrán valor las pruebas rendidas y desahogadas ante
juez competente; el que, por regla general, el juicio debe desarrollarse en
audiencia pública; el que desde el momento de su detención el imputado
debe ser informado de los derechos que le asisten, así como que tiene derecho a una defensa técnica por su abogado y, a falta de éste, por uno
de oficio.
Sin embargo, lo verdaderamente trascendental no se encuentra ahí,
sino en la propuesta de nuevo artículo 17 constitucional, donde se indica
que en los asuntos de orden criminal: “…se admitirán soluciones alternativas en las que siempre se asegure la reparación del daño generado a la
víctima, si ello fuere posible y necesario, conforme lo determine la ley…”.
Estas soluciones alternativas, en la materia que nos ocupa, no son otra
cosa más que la introducción de una figura muy peculiar: la negociación
de la justicia penal.22
Veamos ahora qué sucede con el proyecto del presidente de la
República Felipe Calderón. Éste implica la reforma de los artículos 16, 18,
20, 21, 22, 73, 122, 123, adiciones a los artículos 16, 17, 20, 21, 22 y derogación del cuarto párrafo del artículo 21 constitucionales y no se menciona la reimplantación de la justicia penal de corte oral, más bien la iniciativa
se orienta a fortalecer las funciones de la policía y del Ministerio Público
para el combate de la delincuencia organizada (por ejemplo a través de
permitir la realización de cateos sin orden judicial o dar rango constitucional al arraigo). Lo que sí llama la atención es el hecho de que en el artículo 17 se habla también del establecimiento de los llamados “mecanismos
alternativos de solución”.23 Pero esta iniciativa va todavía más allá para no
dejar género alguno de duda respecto de qué clase de mecanismos alternativos se refiere en cuanto a los asuntos penales. Indica en la propuesta
21 Recuerde que la justicia oral en asuntos penales funcionó en México entre 1869 y 1929 a
través del juicio por jurados.
22 Véase, Zamora Pierce, Jesús, “Negociación de la justicia penal”, en prensa.
23 Llamados en la iniciativa de los diputados “soluciones alternativas”.
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25
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
de adición a la fracción III del artículo 20 constitucional que: “En el supuesto de que el inculpado reconozca ante la autoridad judicial su participación
en el delito y la confesión se encuentre sustentada en datos suficientes
para considerarla cierta, el juez citará para audiencia de sentencia. La ley
establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando
acepte su responsabilidad”.
Esto quiere decir que la solución extraprocesal al litigio penal se
encuentra nada menos que en el reconocimiento de culpabilidad del presunto responsable. Reconocimiento que puede realizarse aun y cuando
todavía no se haya desahogado prueba alguna ante su juez, pues según
el texto antes trascrito basta con la existencia de ciertos “datos” para considerarlo válido. Por contrapartida, la admisión de culpabilidad genera ciertos “beneficios” como podrían ser la reducción de la condena privativa de
la libertad o una condena no privativa de la libertad. Según parece, casi
todos los participantes del proceso penal salen ganando: el ministerio
público obtiene una declaración de culpabilidad, el defensor termina con
un caso24 y el juez tendrá una sentencia que no será apelada. Falta el presunto responsable, quien quizá llevado por las presiones del ministerio
público (o de quien ejerza la acción penal),25 de su defensor e incluso del
juez de la causa se declare culpable para evitar el costo (económico, temporal y emocional) del proceso, a pesar de no haber gozado de un proceso acusatorio, público, adversarial y oral, en el que se asegure su derecho
a una debida defensa. Además, la presunción de inocencia en su favor y
su beneficio de guardar silencio para no autoincriminarse quedarían reducidos a meros escombros.
No, no se trata de una mera especulación sin fundamentos. El sistema de negociación de la condena (fiscal-juez-defensor/presunto responsable)26 ha probado ampliamente su eficacia en Estados Unidos de
América, país de donde parte la influencia e inspiración para reimplantar
la justicia oral en materia penal en México. En aquel país, la negociación
de condena recibe el nombre de plea bargaining (de plea, acto de declararse y bargaining, a su vez de bargain, que significa negociar o regatear).
De ahí que mientras el plea of not guilty es la declaración de no culpabili24 En México, como en Estados Unidos de América, el 85% de los asuntos penales son asesorados por defensores de oficio. Véase Zamora Pierce, op. cit. supra nota 23.
25 En la iniciativa del diputado César Camacho Quiroz cualquier persona física o moral puede
ejercer la acción penal (propuesta de reforma al artículo 21).
26 Así pretendemos que se lea: fiscal, guión juez, guión defensor, sobre (o contra) presunto responsable. Véase la nota 62, relativa al caso Hayes.
En este artículo empleamos con todo propósito la expresión “presunto responsable”, en lugar
de “probable responsable”, del actual sistema jurídico mexicano, toda vez que la intención es destacar que se trata, en la mayoría de los casos, de un “supuesto responsable” (las voces “presunto” y
“supuesto” son sinónimas).
26
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
dad, el plea of guilty es la declaración de culpabilidad, el plea bargaining
es la declaración negociada.27
Ésta ha sido definida por la doctrina norteamericana como: “…the
process by which the defendant in a criminal case relinquishes his right to
go to trial in exchange for a reduction in charge and/or sentence”.28 [El procedimiento mediante el cual el reo en asuntos penales renuncia a su derecho de ir a juicio a cambio de una reducción en el cargo y/o la sentencia.]
Su contrapartida, es decir, el derecho a tener un juicio público se encuentra previsto en la Sexta enmienda de la Constitución de los Estados
Unidos de América, desde el 15 de diciembre de 1791:29
En las causas penales, el acusado tendrá derecho a un juicio público
y expedito, a cargo de un jurado imparcial del estado y distrito donde
el delito haya sido cometido; el delito debe estar previamente determinado por la ley y se le hará saber la naturaleza y causa de la acusación; será careado con los testigos que depongan en su contra; tendrá
derecho a que se le reciban testigos, auxiliándosele para obtener la
comparecencia de las personas cuyo testimonio solicita; y tendrá el
derecho a ser asistido por un abogado para su defensa.
Así, sucede que mientras la Constitución norteamericana otorga a los
acusados la garantía de un juicio por jurados (jury trial), en la práctica,
desde el siglo XIX, el plea bargaining o declaración negociada (también
traducida como “sentencia de conformidad”) permite que los presuntos
responsables renuncien a un derecho de rango constitucional para negociar los cargos que les serán reducidos o francamente el sentido y contenido de la sentencia. Tal situación no tendría nada de peculiar, si no fuera
27 También para los delitos llamados de cuello blanco o delitos económicos, existe el nolo contendere, en éste: “el acusado ni siquiera debe declararse culpable para cumplir la parte del acuerdo
que le corresponde. Puede presentar en cambio una declaración de nolo contendere, de acuerdo con
la cual no rebatirá las acusaciones en su contra, lo que, sin embargo, no equivale técnicamente a
admisión de culpabilidad. Esta declaración tiene el mismo efecto que la culpabilidad en el alegato del
acusado; la corte le concederá el mismo tratamiento que le daría a una declaración de culpabilidad y
dictará la sentencia consiguiente. No obstante, hay una importante diferencia en los procedimientos
posteriores. En contraste con la declaración de culpabilidad, la de nolo contendere no puede utilizarse como una admisión contra el acusado en un litigio civil. Cuando una compañía es procesada por
el gobierno por violaciones penales a la ley antimonopolio, por ejemplo, podría acceder a presentar
una declaración de nolo contendere para impedir establecer su responsabilidad en posteriores litigios
civiles emprendidos en su contra por compañías o consumidores.” Véase Jay M. Feinman, Introducción al derecho de los Estados Unidos de América. Todo lo que debe saber acerca del sistema jurídico estadounidense, México, Oxford University Press, 2004, p. 319. La obra fue originalmente
publicada con el título Law 101. Everything You Need To Know About the American Legal System, en
el año 2000, por la misma casa editora.
28 Ver al respecto, Milton Heumann, Plea Bargaining. The Exprience of Prosecutors, Judges
and Defense Attorneys, EU, The University of Chicago, 1981, p.1.
29 Véase op. cit. supra nota 15, pp. 25-27.
UNIVERSIDAD LA SALLE
27
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
porque los juicios orales que con frecuencia causan la admiración de
mucha gente, por la transparencia y claridad con que se conducen (al
menos en las series televisivas y en muchas películas producidas en los
Estados Unidos de América), sólo existen de manera excepcional.
Dice, al respecto, Jay M. Feinman, profesor de derecho en Rutgers,
Universidad Estatal de Nueva Yersey, y en la Escuela de Derecho de
Camden:
A juzgar por los programas de televisión, el juicio —y en particular la
batalla entre la fiscalía y la defensa— es el momento estelar del proceso penal, pero lo cierto es que entre el 90 y el 95 por ciento de los
casos penales se resuelven antes del juicio a causa de que el acusado se declara culpable, a menudo para una sentencia de conformidad.30 Esta sentencia es un trato: un acuerdo entre el acusado (por
medio de su defensor) y el fiscal para que aquél se declare culpable a
cambio de que éste reduzca la severidad de las acusaciones en su
contra, lo que equivale a desechar alguna de ellas, no presentar otras
o intervenir en la obtención de una sentencia indulgente.31
George Fisher (Plea Bargaining Triumph. A History of Plea Bargaining
in America) deja claro su desencanto con el sistema de administración que
ha reducido al jury trial a unos cuantos focos de resistencia:
“There is no glory in plea bargaining. In place of a noble clash for truth,
plea bargaining gives us a skulking truce. Opposing lawyers shrink
from battle, and the jury’s empty box signals the system’s disappointment. But though its victory merits no fanfare, plea bargaining has
triumphed. Bloodlessly and clandestinely, it has swept across the penal
landscape and driven our vanquished jury into small pockets of resis-
30 En texto en su idioma original dice: “…Actually, 90-95 percent of criminal cases are disposed
of without a trial when the defendant pleads guilty, often through a plea bargaining…”. Op. cit. supra
nota 28, p. 316.
31 Op. cit. supra nota 28, pp. 317-318. El propio profesor Feinman proporciona el siguiente
ejemplo: “Imaginemos que Sara es detenida en un golpe contra el narcotráfico en el que se le descubrió en posesión de diez bolsas de cocaína y un arma sin permiso de portación, y que en su intento
de fuga forcejea con un policía. El fiscal la acusa de posesión de drogas con la intención de distribuirlas (a causa de la cantidad implicada), posesión ilegal de un arma de fuego, resistencia al arresto y
agresión con agravantes, así como de tirar basura, puesto que arrojó en la calle una de sus bolsas.
Los fiscales suelen proceder de este modo; no les cuesta el menor trabajo consignar todas las acusaciones imaginables, lo que además favorece su posición al momento de negociar la sentencia de
conformidad [plea bargainig]. Debido a la probabilidad de la condena, el abogado de Sara negocia en
efecto tal sentencia. A cambio de que ella se declare culpable, el fiscal reducirá la acusación de distribución a simple posesión; desechará las acusaciones relativas al arma, la agresión y la basura, y
recomendará al juez que la acusada sea remitida a un programa de rehabilitación y no a la cárcel.
Además, pese a que el fiscal posee pruebas de que Sara ha estado involucrada en otros casos de
narcotráfico, omitirá la presentación en el futuro de cualesquiera de las acusaciones en ese sentido.”
28
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DE
DERECHO
CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
tance. Plea bargaining may be, as some chroniclers claim, the invading
barbarian. But it has won all the same.”32
[No hay gloria en la declaración negociada. En lugar de una noble confrontación por la verdad, la declaración negociada nos da como resultado una tregua engañosa. Los abogados contendientes se retiran de
la batalla y el vacío estrado del jurado da cuenta de la decepción que
existe respecto del sistema. A pesar de que su victoria no amerita fanfarrias, la declaración negociada ha triunfado. Sin derramamiento de
sangre y clandestinamente, se ha extendido a lo largo del terreno
penal y ha reducido a nuestro vencido jurado a unos cuantos focos de
resistencia. La declaración negociada puede ser, como algunos historiadores sostienen, el invasor bárbaro. Pero de todas maneras ha vencido].
La victoria del plea bargaining ha sido arrolladora, contundente, sin
concesiones. Por contrapartida, la justicia oral por jurados (jury trial) ha
sido ampliamente derrotada. Robert M.A. Johnson, fiscal del condado de
Anoka, Minnesota, EU, apunta:
“By the 1920’s, plea bargaining had become a widely accepted procedure in the United States. The United States Supreme Court officially
approved of the practice in 1971, and has defined it as an essential
component of the administration of justice. Today an overwhelming
majority of the accused agree to relinquish their constitutional rights to
a trial and plead guilty to criminal conduct. In 2002, there were
1,051,000 felony convictions in the U.S. State courts, and 95% of those
were obtained through a guilty plea. It is generally understood that the
process allows for a more efficient handling of the cases that actually
go to trial”.33
[Para los años veintes del siglo pasado, la declaración negociada se
había convertido en un procedimiento ampliamente aceptado en los
Estados Unidos. La Corte Suprema de Estados Unidos oficialmente
aprobó esa práctica en 1971, y la ha definido como un componente
esencial de la administración de justicia. Hoy día, una abrumadora
mayoría de los acusados están de acuerdo con renunciar a sus derechos constitucionales a un juicio y declararse culpables de un hecho
delictivo. En 2002, se dictaron 1,051,000 condenas por delitos graves
en las cortes estatales de Estados Unidos, y 95% de ellas se obtuvieron a través de la declaración negociada. Se acepta, de manera general, que este método permite un manejo más eficiente de los casos que
realmente son sometidos a juicio.]
32
EU, Stanford University Press, 2003, p. 1.
Johnson, Robert M.A., Plea Bargaining in the United States, 11th. IAP Annual Conference,
27-31, Augusto 2006, Paris.
33
UNIVERSIDAD LA SALLE
29
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
En materia federal las cifras también resultan muy reveladoras.
George Fisher menciona las del Bureau of Justice Statistics, en las cuales
se aprecia el creciente avance del plea bargaining, entre 1984 y 2001:
Plea Bargaining in Federal District Courts:
Cases Ending in Pleas of Guilty or No Contest
as a Proportion of All Adjudicated Cases34
[Declaración negociada en Cortes de Distrito Federales:
Casos terminados a través de declaración de culpabilidad o sin litigio en
proporción a la totalidad de los casos juzgados]
YEAR
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
PERCENTAGE
OF CASES
84
85
84
85
84
84
84
85
86
88
89
90
91
92
92
94
94
94
Para el periodo 2004-2005, en asuntos federales, el porcentaje de
plea bargaining alcanzó el 95.71%, pues de un total de 86,000 inculpados,
8,661 fueron declarados inocentes, mientras que de los 77,339 que fueron hallados culpables, la impresionante cifra de 74,024 corresponde a
declaración de culpabilidad.35 En el año 2006 los inculpados fueron, también en el ámbito federal, 87,895; de ellos a 8,260 se les encontró inocen34 Bureau of Justice Statistics, Sourcebook of Criminal Justice Statistics Online-2001, table 5.21
(2001) (consultable en http://www.albany.edu/sourcebook/1995/pdf/t521.pdf). Citado por Fisher en op.
cit. supra nota 33, p. 223.
35 Véase http://www.uscourts.gov.
30
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
tes; a 79,725 se les encontró culpables: 76,610 admitieron su culpabilidad
y el resto 3,115 fueron condenados ya sea ante un juez unitario (bench
trial) o ante un jurado (jury trial).36 ¿Porcentaje de plea bargaining? Un
nada modesto 95.93%.
El pragmatismo del plea bargaining podría resultar, desde cierto punto
de vista, admirable. Afirma el fiscal Robert M.A. Johnson: “Most United
States jurisdictions agree that the advantages of plea bargaining outweigh
its disadvantages. One would be hard pressed to argue with the fact that
plea bargaining allows for the best allocation of resources, and reaches an
end result that is mutually satisfying”.37 [La mayoría de las jurisdicciones
en Estados Unidos están de acuerdo en que las ventajas de la declaración
negociada superan las desventajas. No es fácil argumentar en contra de
que la declaración negociada permite una mejor distribución de los recursos y obtener un resultado final que es mutuamente satisfactorio.] Sin
embargo también ha dado lugar a numerosos cuestionamientos. Entre
ellos, que hace nugatoria la garantía de la Sexta enmienda de la Constitución Norteamérica (la cual prevé el juicio por jurados en materia penal);
pero además que el fiscal mina las facultades del legislador, dado que permite a los delincuentes evitar las penas previstas en ley para determinados
delitos; asimismo, el fiscal se convierte en el juez, pues es principalmente
con aquél y no con éste con quien se negocia la condena.38 Y una todavía
más grave: que la negociación de la condena (es decir, más del 95% de
los casos) ocurre en un ámbito alejado del escrutinio público: “…trials
allow members of the public to participate directly in the criminal justice
process, but plea bargaining occur behind close doors, depriving the public
of this opportunity”.39 [Los juicios permiten al público participar, de forma
36
Ibidem. Por ello, Milton Heumann sostiene que la nomenclatura de trial court en realidad
puede ser sustituida por la de plea bargaining court. Op. cit. supra nota 29, p. 1.
37 Johnson, Robert M. A., op. cit. supra nota 35.
38 Considera Steve Bogira que: "Plea bargaining has been a staple in criminal courthouses
throughout the nation since at least the nineteenth century. The practice used to have many ardent critics. Conservatives said it let criminals off too easily; liberals said it promoted mindless, routinized sentencing of defendants. In 1973 the National Advisory Commission on Criminal Justice Standards and
Goals called for the abolition of plea bargaining within five years. Under plea bargaining, the commission said, the focus wasn't on rehabilitation or even deterrence but merely on the disposal of cases,
the quicker, the better…". Bogira, Steve, Courtroom 302. A Year Behind the Scenes in an American
Criminal Courthouse, EU, Vintage Books, 2006, p. 41. [La declaración negociada ha sido una cuestión fundamental en los juzgados penales de toda la nación, al menos desde el siglo diecinueve. Su
práctica tuvo fervientes críticos. Los conservadores afirmaban que permite a los delincuentes estar
libres fácilmente; los liberales sostenían que propiciaba el sentenciar sin fundamento y de forma rutinaria a los reos. En 1973 la Comisión Nacional Consultiva de Estándares y Objetivos de la Justicia
Penal propuso la abolición de la declaración negociada dentro de los siguientes cinco años. Bajo la
declaración negociada, estableció la Comisión, el enfoque no se encuentra en la rehabilitación o incluso en la disuasión sino simplemente en despachar los asuntos, cuanto más rápido mejor…].
39 Ibidem.
UNIVERSIDAD LA SALLE
31
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
directa, en el proceso de justicia penal, pero la declaración negociada ocurre a puertas cerradas, privando al público de esta oportunidad]. Sin duda,
este último es el pecado capital del plea bargaining, del que se originan
muchos otros vicios.
En 2005, Steve Bogira publicó un estudio empírico llamado
Courtroom 302, en el que describe el funcionamiento, en los entretelones,
de la Cook County Criminal Courthouse, la corte más grande y con más
delitos graves en todo Estados Unidos de América, ubicada en Chicago.
Ésta suele ser la tónica de los “arreglos”, por cierto nada transparentes:
“Locallo40 signs an arrest warrant for a defendant on bond who hasn’t
shown this morning and continues several more cases. Then Sundberg
calls Jermaine Tidmore, and a skinny youth, charged with car theft,
steps forward from the gallery. Amy Campanelli, the courtroom’s senior
public defender, tells Locallo that Tidmore wants a 402.
That’s the number of the Illinois Supreme Court rule governing plea
bargaining conferences. More than four of every five cases here are
disposed of in 402s.
In a 402 the judge must issue a long series of admonishments to ensure that the defendant’s plea is “knowing and voluntary”? or at least
looks that way in the record. When he was a novice on the bench,
Locallo, like most new judges, plodded through these warnings. But
soon he could dash them off from memory. As usual, he’s sprinting
through them now. It’s a testament to the dancing fingers of court reporter Marzano that he can keep pace; many of his colleagues turn on
their cassette recorders when Locallo starts a 402.
“Mr. Tidmore, your attorney’s requesting a conference to discuss the
possible disposition of your matter, are you asking to have that conference, sir?” Locallo says in a breath.
“Yes”, Tidmore murmurs.
“D’ya understand at the conference we’d discussing facts about you,
about this case, and about your background, some of the information
that might be brought to my attention would normally not be admitted
at trial, d’ya understand?”
“Yes.”
“If you do not wish to plead guilty, nothing said or done during the conference can be used against you, d’ya understand”.
“Yes.”
“D’ya still wish to have that conference?”
“Yes”
There’s a little conferring in a 402 conference. Usually the sale has
already been made; this is just the closing. The lawyers have come to
terms, and often they’ve also checked with the judge to make sure he’ll
approve the deal. In Locallo’s courtroom, when the parties can’t agree
40
32
En la narración Locallo es el juez; Jermaine Tidmore el presunto responsable.
FACULTAD
DE
DERECHO
CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
on a sentence, the courtroom P.D.41 will frequently ask Locallo for a 402
anyway, knowing the clearance-sale offers he makes to dispose of his
“bullshit” cases. In these instances, Locallo and the lawyers will indeed
confer during the 402 —for perhaps two minutes. The prosecutor will
inform Locallo of the defendant’s criminal background. The P.D. will
counter with some commendable nugget about the defendant she’s
managed to mine from a brisk interview with him through the bars of
the courtroom lockup— his recent job at Burger King, his work on a
GED. Then Locallo will announce his offer, the defendant and his lawyer will whisper briefly, and the defendant will usually accept…”.42
[Locallo firma una orden de arresto contra un reo libre bajo fianza, que
no se había presentado esta mañana y continúa con muchos casos
más. Entonces Sundberg llama a Jermaine Tidmore, y un joven flaco,
acusado de robo de un automóvil, avanza desde las galeras. Amy
Campanelli, la defensora pública de mayor rango de la corte, dice a
Locallo que Tidmore quiere un 402.
Ese es el número de la regla que establece las conferencias de declaración negociada en la Corte Suprema de Illinois. Más de cuatro de
cada cinco casos aquí son arreglados a través de un 402.
En un 402 el juez debe hacer una serie de apercibimientos para estar
seguro de que la declaración del reo se produce “con conocimiento y
sin coacción” o al menos así aparece en el registro. Cuando comenzaba
en el estrado, Locallo, como muchos jueces noveles, hacía cuidadosamente estas advertencias. Sin embargo, pronto pudo efectuarlas rápidamente de memoria. Como es usual, ahora hace tales advertencias
de modo apresurado. Es una prueba para los dedos del reportero de
la corte Marzano, que se deben mover con velocidad; muchos de sus
colegas apagan sus grabadoras de casete cuando Locallo da inicio a
un 402.
“Sr. Tidmore, su abogado está solicitando una conferencia para discutir un posible arreglo de su caso, ¿está usted pidiendo tal conferencia,
señor?” Locallo dice en un suspiro.
“Sí”, Tidmore murmura.
“¿Usted entiende que en la conferencia discutiríamos hechos acerca
de usted, sobre este caso, y respecto de sus antecedentes, cierta
información puesta a mi consideración que normalmente no sería
admitida en juicio?, ¿Usted entiende?
“Sí”.
“Si usted no quiere declararse culpable, nada de lo expuesto o efectuado durante la conferencia podrá ser usado en su contra. ¿Usted
entiende?
“Sí”.
“¿Todavía desea tener esa conferencia?”
“Sí”.
41
42
P.D.: public defender, defensor público o de oficio.
Bogira, Steve, op. cit. supra nota 39, pp. 37-38.
UNIVERSIDAD LA SALLE
33
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
Hay una escasa discusión en una conferencia 402. Usualmente la
venta ha sido realizada; éste sólo es el cierre. Los abogados han llegado a un acuerdo, y, a menudo, lo han confirmado con el juez para
estar seguros de que éste aprobará el trato. En la corte de Locallo,
cuando las partes no llegan a estar de acuerdo con la sentencia, de
cualquier modo el defensor público frecuentemente pedirá a Locallo un
402, a sabiendas de las ventas de liquidación que propondrá para deshacerse de sus casos “absurdos”. En estos supuestos, Locallo y los
abogados discuten de verdad durante el 402 —quizás durante dos
minutos. El fiscal informará a Locallo de los antecedentes criminales
del reo. La defensora responderá con algunos detalles favorables
acerca del propio reo, que ha obtenido, mediante una rápida entrevista con éste a través de los barrotes de la cárcel de la corte— su reciente trabajo en Burger King, su trabajo en GED. Entonces Locallo
anunciará su oferta, el reo y su abogado hablarán en voz baja por unos
momentos, y el reo normalmente aceptará.]
En esta negociación de la pena, el papel del defensor,43 según el
texto de Bogira, consiste en vencer la resistencia de su defendido para
lograr la negociación, lo que no es mal visto, pues con ello ayudan al
sobresaturado sistema de administración de justicia:
The defense lawyer sometimes serves as floor salesperson before the
402, softening up the defendant by stressing the maximum he might
get if he insist on trial —even when the lawyer knows the judge would
never go that high. Next to the sticker price, the wholesale offer is
attractive.
Not many defendants would plead, of course, if they had nothing to
lose by going to trial. But a jury trial usually takes two days to a week,
and if the jury convicts, there will be post-trial motions and a sentencing
hearing as well. A guilty plea can usually be wrapped up in twenty
minutes.
The jail behind the courthouse…has always been overcrowded. But its
eleven divisions couldn’t possibly contain all the defendants if even a
tenth of them insisted on a jury trial, instead of one percent who do.44
[El abogado defensor funge, algunas veces, como un vendedor de piso
antes del 402, persuadiendo al reo, al enfatizar sobre las penas máximas que se le pueden aplicar si insiste en ir a juicio —incluso a sabiendas de que el juez nunca las impondría tan altas. Cerca del precio de
etiqueta, la oferta al mayoreo resulta atractiva.
Desde luego, no muchos reos se declararían culpables si no tuvieran
nada que perder yendo a juicio. Pero el juicio por jurados toma de dos
43 Como ya se dijo, en Estados Unidos de América, como en México, el 85% de los defensores son públicos. Vid. nota 25.
44 Op. cit. supra nota 39, p. 38. El resaltado con letra negritas corresponde al autor de este artículo.
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LA IMPLANTACIÓN...
días a una semana, y si el jurado lo declara culpable, habrá promociones posteriores al juicio y también una audiencia de sentencia. La
declaración de culpabilidad concluye en veinte minutos.
La cárcel detrás de la corte… siempre está atestada de gente. Sus
once divisiones posiblemente no podrían atender a todos los reos,
incluso si el diez por ciento de ellos insistieran en ir a un juicio por jurados, en lugar del uno por ciento que lo hace.]
El juez también hace su parte en esta negociación y no precisamente en beneficio del proceso público, de la transparencia o de los derechos
del presunto responsable, sino a favor de la negociación de la justicia:
When a defendant hesitates in the middle of a plea, some judges rush
to wrap things up, lest the defendant back out. Locallo responds instead with patience. It isn’t that he wants to learn more about Cameron;
it’s that he not only wants to get the plea, he also wants it to stick. He’s
dropped well below the speed limit in his delivery of the admonishments, and he’ll explain everything three times if he must, to make it
clear in the record that Cameron knew what he was doing when he
plead —so Cameron would have a hard time claiming on an appeal
that he didn’t. (The watchdog group that publishes judges’ dispo
records tracks their record of appellate reversal as well.) “A bad plea is
like a vampire —it can always come back,” Locallo often tells younger
judges. He urges them to take the extra few minutes sometimes needed
“to kill a case —to put that stake in the vampire’s heart”.45
[Cuando un reo titubea a la mitad de una declaración de culpabilidad,
algunos jueces se apresuran a terminar las cosas, antes de que aquél
se arrepienta. En cambio, Locallo responde con paciencia. No es que
quiera saber más sobre Cameron, sino que quiere obtener una declaración que el reo acate. Locallo reduce la velocidad al emitir sus apercibimientos y explicará todo tres veces si es necesario, para dejar claro
en el registro que Cameron sabía lo que estaba haciendo cuando pidió
una declaración negociada —así Cameron tendrá dificultades en la
apelación para sostener que no lo sabía. (El grupo de supervisores
legales que publican los registros de los arreglos ante el juez, también
hace seguimiento de las resoluciones de apelación que le son revocadas.) “Una mala declaración negociada es como un vampiro —siempre regresará”, Locallo dice con frecuencia a los jueces jóvenes.
Siempre les recomienda tomar los minutos extra necesarios “para
matar el caso —para clavar la estaca en el corazón del vampiro”.]
Pero además, los jueces penales disponen de un medio muy eficiente para disuadir a los presuntos responsables indecisos, a fin de que
renuncien al juicio por jurado y se ciñan a los beneficios del plea bargaining. Se trata del llamado tax trial (literalmente contribución por el juicio),
45
Idem, p. 46. Aquí Cameron es el presunto responsable; Locallo, desde luego, el juez.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
que consiste en hacer pagar al acusado por ejercer su derecho constitucional al jury trial. El pago no es en dinero, es algo mucho más refinado.
El tax trial implica que el acusado pueda tener una sentencia mucho más
severa si juega a la suerte del proceso y pierde. En estos términos lo
expresa Steve Bogira:
The simple solution: make the defendant pay for a trial. Not with
money, of course, but with a stiffer sentence if he rolls the dice and
loses. The trial tax is as much part of the courthouse as its limestone
columns. The markup for a jury trial is higher than for a quicker “bench”
trial, in which the judge decides the case. Lawyers trade scouting
reports on particular judges’ standard assessment. Inmates do likewise
in the courtroom lockups and on the jail grapevine. The book on Locallo
says his taxes are modest but that he’ll bluff about sizable tariffs to get
a defendant to fold.
Since it’s unconstitutional to coerce a defendant into surrendering his
Sixth Amendment right to a jury trial, the most that judges will admit is
that some other judges do it. (“I have heard about it”, Locallo says of
the trial tax.) And the subtext to every 402 never is spoken, never
makes it into the record: In return for the favor of your guilty plea and
the time it’ll save us, I´ve agreed not to bang ya, d’ya understand?
Everyone understands.46
[Una solución simple: hacer que el reo pague por el juicio. Desde luego,
no con dinero, sino con una severa sentencia si juega a los dados y
pierde. La contribución por el juicio es, al igual que sus columnas de
piedra caliza, una parte del edificio de la corte. El costo de un juicio por
jurados es más alto que el de un juicio seguido ante juez unitario, en
el cual éste es el que decide. Los abogados intercambian informes
detallados acerca de los estándares de las penas que aplican determinados jueces. Lo mismo hacen los presos en la cárcel de la corte y en
los corrillos de la prisión. Los récords sobre Locallo dicen que sus contribuciones son moderadas, pero que hará alarde de tarifas considerables
a fin de que el reo se doblegue. Como es inconstitucional coaccionar
al reo para que renuncie a su derecho a un juicio por jurados, establecido en Sexta Enmienda, lo más que admitirán los jueces es que otros
jueces lo hacen. (“He oído hablar de ello”, afirma Locallo respecto de
la contribución por el juicio.) Y el principio oculto en cada 402 nunca se
dice, nunca existe en los registros: A cambio del favor de que te declares culpable y el tiempo que eso nos ahorrará, yo estaría de acuerdo
con no dañarte, ¿entiendes? Todo mundo entiende.]
El mismo sentido se advierte en el estudio sociológico realizado por
Milton Heumann. En la entrevista realizada con un juez en materia penal,
donde una de las preguntas es si la sentencia debe ser más severa si el
presunto responsable no se declara culpable, la respuesta, aunque trata
46
36
Idem, p. 38.
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de evitar reconocer el tax trial (expresión prohibida en el vocabulario oficial), resulta evidente: si el inculpado dice “lo siento”, merece cierta consideración; si, en cambio, se declara inocente no hay tal piedad:
“Q. What about the notion of penalty after conviction at trial? Will the
sentence be higher than if the defendant had pled guilty?
A. Well, I think that perhaps that could be true, not in the sense that you
are punished for trying the case, but I think most judges feel that there
is some merit to the claim, like George Washington stepping forward
and admitting he chopped down the cherry tree. In other words, the
defendant who says, “I’m sorry” deserves that consideration; as opposed to the man who says, “No, I’m not guilty,” and then the proof turns
out to be overwhelming that he’s guilty and he was simply trying to see
if he can get away with it…”47
[P.¿Qué hay acerca de la noción de la pena después de una condena
en juicio? ¿Será la sentencia más severa que la que se impondría si el
reo se declara culpable?
R. Bueno, pienso que quizás pudiera ser cierto, no en el sentido de
que tú serías castigado por llevar a juicio el caso, sino que la mayoría
de los jueces sienten que tiene cierto valor para la acusación, como
cuando George Washington reconoció haber talado un cerezo. En
otras palabras, cuando el reo que dice, “Lo lamento”, merece esa consideración; en comparación con el hombre que dice, “No, no soy culpable” y luego las pruebas demuestran abrumadoramente que es
culpable y que sólo estaba tratando de ver si escapaba de ello…].
De diversas maneras se ha intentado justificar la existencia del plea
bargaining (y del nolo contendere),48 del tax trial y sus consecuencias
amenazadoras, quizás la más racional es que si en todos los casos hubiera juicio, el sistema judicial norteamericano se colapsaría de inmediato.
Sin embargo, en el fondo, los participantes en el proceso saben que el sistema violenta la Constitución norteamericana, deja el “arreglo” en manos
de la amplia discrecionalidad del fiscal y termina corrompiendo la administración de justicia. En el propio estudio elaborado por Milton Heumann hay
una manifestación hecha por un experimentado fiscal de Connecticut, que
resulta profundamente reveladora:
“I don’t like plea bargaining. Right? I mean, you might as well understand my philosophy because a lot of people don’t agree with it. I am
tired after many years of being a prosecutor of hearing…of going to socalled public forums, being invited to speak, and then being attacked.
The jails are full of people who were put there by lawyers who plead
bargained them in. In the best of all worlds, every case should be tried.
Let a jury of twelve acquit him, take the responsibility, or convict him.
47
48
Op. cit. supra nota 29, p. 141.
Véase la nota de pie de página número 28.
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HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
But once convicted, then, let them go up to the prisons and scream that
twelve good people did it to him. Not the system. I think it’s a real copout to say “I’m here because the lawyer said so and so…
I just hate pleading guilty. I feel dirty. It seems to me that plea bargaining is a very corrupt thing…And I would rather, frankly, have a good
battle. I only feel clean when I win a case, win a case by fighting…”49
[“A mí no me gusta la declaración negociada. ¿Correcto? Quiero decir,
tú también puedes entender mi filosofía porque mucha gente no está
de acuerdo con eso. Estoy cansado después de muchos años de ser
fiscal de audiencia… de asistir a los llamados foros públicos, ser invitado a hablar, y luego ser atacado. Las cárceles están llenas de gente
que ha sido puesta ahí por abogados que negociaron sus declaraciones de culpabilidad. En el mejor de los mundos, cada caso debería ser
llevado a juicio. Hay que dejar que un jurado compuesto por doce integrantes asuma la responsabilidad de absolverlos o condenarlos. Y una
vez declarados culpables déjenlos entonces llegar a las prisiones y
exclamar que doce buenas personas les hicieron eso. No el sistema.
Pienso que en realidad es una excusa decir “Yo estoy aquí porque el
abogado dijo esto y el otro…
Yo simplemente odio la declaración de culpabilidad. Me siento
sucio. Me parece que la declaración negociada es una cosa muy
corrupta…Y, francamente, preferiría tener una buena batalla. Sólo
me siento limpio cuando gano un caso y gano peleando…].
Éste es el sistema que nos quieren vender, éste es el sistema que
queremos comprar.
5. Cuarta tesis: los juicios orales
garantizan la inmediatez con el juzgador
Cuando el juicio adversarial-oral se desarrolla hasta sus últimas consecuencias, no cabe duda de que la presencia del juez es invaluable para
asegurar el pleno conocimiento de la causa y de los motivos del acusado.
Pero como sólo en un número muy reducido de casos ocurre esto, en la
realidad del 95% o más de los supuestos el juez no quiere, no tiene tiempo y tampoco le interesa conocer a aquél cuya suerte se va decidir en una
simple negociación. En este sentido, se pregunta el profesor Jay M.
Feinman: “¿No se supone acaso que administrar justicia debería ser diferente de regatear el precio de un automóvil usado?”50
No, ni siquiera eso. Cuando se negocia el precio de un automóvil
usado, por lo común, el adquirente tiene cierto cuidado en los anteceden49
Op. cit. supra nota 29, pp. 159-160. Las letras negritas fueron colocadas por el autor de este
artículo.
50
38
Op. cit. supra nota 28, p. 319 (en su versión en español); p. 317 (en su versión en inglés).
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tes del vehículo (que no haya sido robado, que no se haya utilizado en
actividades ilícitas, que no haya sido chocado, en fin, que sea, de preferencia, un único dueño). Aquí el bagaje de hechos que pueden rodear al
inculpado es lo que menos interesa; no es relevante para la declaración
de culpabilidad. En el excelente trabajo empírico que nos ofrece Steve
Bogira (aquí Locallo es el juzgador y Cameron el inculpado) se advierte
con toda intensidad esta problemática:
“Well, you´re entitled to have your trial”, Locallo says.
“Yeah, but I was here twelve years ago in the same type of case like
that,” Cameron says. “It was purse-snatching instead of robbery. I didn’t get on say-so on my behalf.” So that’s why I said, “Well, okay,’
because I’ll never be heard, okay?”
“You will have an opportunity to say something before I sentence you,”
Locallo assures him.
“I understand, but nothing will happen for me,” Cameron says. “I just
never do.”
Cameron’s father abandoned the family when Cameron was small. The
family lived off the disability check his mother got for her own mental
disorder. Cameron later describes his mother to me as “sweet” but
“slow, like a real little kid.” Various aunts and uncles lived in the household, several of them with alcohol and drug addictions. (One uncle has
a drug case pending on this floor.) School was a mystery to Cameron,
perhaps because he had an IQ of 62 and hearing loss in one ear. He
was barely a teen when he began hanging on corners with a fortyounce bottle of beer, his pills, and marijuana joints. His mother brought
him to a mental hospital when he was sixteen. He’d been hearing voices, and whenever the doorbell rang, he’d hide in a closet, she reported; he refused to go outside and did little inside but sits and stare into
space. The psychiatrist said he was schizophrenic and retarded. He
was hospitalized almost two years. During one psychological test,
when he was shown a certain picture, he said the character in picture
was happy because he jumped out the window and died. Before he was
released, a psychologist observed that Cameron had “the unfortunate
combination of a handsome, well-developed body of an adolescent
with the mind of a ten-year-old and the emotional development of a
four-years-old.” Some of his problems likely were organic, the psychologist said, but they were also probably due to Cameron’s having been
“vastly deprived intellectually, socially, and emotionally”, at home and in
school.
Cameron says he did get guidance as a youngster from one of his
uncles. “Uncle Poochie” would gather Tony and his two brothers and
their cousins in a bedroom, lock the door, match the boys up by size,
and direct them to fight until blood was drawn. Cameron got his nose
broken once, and he recalls losing most of the fights; but he appreciates Uncle Poochie’s attempts to “teach us how to be a man”. Cameron
absorbed numerous beatings from an older brother as well. Cameron’s
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39
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
two brothers have been arrested repeatedly for battery and assault. But
such troubles aren’t due to a lack of discipline in the household, according to Cameron; when he and his siblings were kids, several of the
adults in the home were willing to administer the necessary whuppings.
Uncle Poochie was feared the most; he’d order target to strip, then lash
him with an extension cord “on your legs, arms, your ass, didn’t make
no difference.” Cameron’s mother was gentler, he says, though she
whupped him with “extension cords, bottles, shoes.” Cameron isn’t
squawking about how he was punished. “When you bad kids, that’s
what you get.”
Locallo isn’t familiar with any of these details about Cameron. The
judge has more than three hundred cases involving more than 350
defendants on his call; how could he be expected to delve into
such minutiae? Besides it isn’t relevant to the matter at hand,
which still is whether Cameron will go through with his plea.51
[“Bueno, tienes derecho a tener un juicio”, Locallo dice.
“Sí, pero yo estuve aquí hace doce años en un caso como éste”, afirma Cameron. “Se trató de un bolso que se le arrebató a alguien en
lugar de un asalto. Yo nunca puede aclararlo”. Es por ello que dije,
“Bueno, está bien, porque nunca seré escuchado, ¿cierto?”
“Tienes una oportunidad para decir algo antes de que dicte tu sentencia”, Locallo le asegura.
“Entiendo, pero nada va a pasar”, Cameron señala. “A mí no me pasan
esas cosas”.
El padre de Cameron abandonó a la familia cuando éste era pequeño.
La familia vivía del cheque de incapacidad que se le otorgó a la madre
por padecer de una enfermedad mental. Cameron más tarde describiría a su madre como “dulce” pero “lenta como un niño pequeño”. Varias
tías y tíos vivían en la casa, la mayoría tenían adicción a las drogas y
al alcohol. (Un tío tenía un caso pendiente por drogas en esta misma
Corte). La escuela fue un misterio para Cameron, quizás porque tenía
un coeficiente intelectual de 62 y pérdida de facultades auditivas en un
oído. Apenas era un adolescente cuando comenzó a merodear en las
esquinas con una botella de cerveza de un litro, sus pastillas y sus
carrujos de marihuana. Su madre lo llevó a un hospital psiquiátrico
cuanto tenía dieciséis años. Había estado escuchando voces, y cada
vez que alguien tocaba el timbre de la puerta, se escondía en el closet, según dijo ella; se negaba a salir y no hacía nada adentro, sino
permanecer con la mirada perdida. El siquiatra determinó que era
esquizofrénico y con retraso mental. Permaneció hospitalizado casi
dos años. Durante la aplicación de un test psicológico, cuando se le
mostró cierta imagen, dijo que el personaje de ésta se hallaba feliz porque había saltado a través de una ventana y se había matado. Antes
de ser liberado, un psicólogo afirmó que Cameron tenía “la desafortu51
Op. cit. supra nota 39, pp. 45-46. El texto en letra negrita fue destacado por el autor de este
artículo.
40
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CINCO TESIS ACERCA DE
LA IMPLANTACIÓN...
nada combinación de un atractivo y físicamente bien desarrollado adolescente, con la mente de un niño de diez años y el desarrollo emocional de uno de cuatro.” Algunos de sus problemas eran posiblemente
orgánicos, el psicólogo aseveró, pero quizás eran causados por el
hecho de que Cameron había tenido “enormes privaciones en lo intelectual, en lo social y en lo emocional”, tanto en la casa, como en la
escuela.
Cameron dice que de niño contó con el consejo de uno de sus tíos. “El
tío Poochie” reunía a Tony, a sus dos hermanos, y a sus primos en una
recámara, cerraba la puerta con llave, los colocaba por tamaños, y los
ponía a pelear hasta que la sangre corría. Una vez a Cameron le rompieron la nariz, y recuerda haber perdido la mayoría de las peleas; pero
el apreciaba los intentos del tío Poochie por “enseñarnos cómo debe
ser un hombre”. Cameron también soportó numerosas golpizas de uno
de sus hermanos mayores. Los dos hermanos de Cameron han sido
arrestados repetidamente por lesiones y asalto. Pero esos problemas
no se deben a la falta de disciplina en la casa, de acuerdo con
Cameron; cuando él y sus hermanos eran pequeños, varios de los
adultos de la casa estaban deseosos de aplicar los castigos necesarios. El tío Poochie era el más temido; él ordenaría al castigado que se
desvistiera y luego lo azotaría con un cable “en las piernas, brazos, trasero, no haría ninguna diferencia”. La madre de Cameron era más
suave, dice; sin embargo lo azotaba con “cables, botellas, zapatos”.
Cameron no se queja por la forma en que fue castigado. “Cuando se
es un mal muchacho, eso es lo que te mereces”.
Locallo no está familiarizado con ninguno de esos detalles acerca
de Cameron. El juez tiene más de trescientos casos, en los que
están implicados más de 350 reos que debe atender. ¿Cómo puede
esperarse que se detenga a analizar con detalle esas minucias?
Además, ello no es relevante para el presente asunto, lo que interesa es determinar si Cameron continuará con su declaración.]
Al menos en teoría, el sistema penal norteamericano admite que la
imparcialidad del juzgador consiste en que los inculpados tienen el derecho a un juicio y que se les presume inocentes. En la práctica, los jueces
encuentran cada día más difícil presumir que la mayoría de los inculpados
son inocentes y, por tanto, que merezcan un juicio en el que gocen de
todas las garantías:
Their attorney informs the court that the defendant desires to plead,
and under questioning by the judge, the defendant admits to the crime,
specifying all pertinent details. The confession is sufficiently accurate to
convince the judge that there is no doubt about the defendant’s factual
culpability.
Judges gradually begin to find it difficult to presume most defendants
innocent. Certainly, cases crop up in which the judge has his doubts
about the defendant’s factual culpability, but over time the judge becomes inclined to feel that most defendants are indeed guilty of the offenUNIVERSIDAD LA SALLE
41
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
se, or of a closely related matter. This judicial assumption of factual
guilt is illustrated in the following excerpts.
Q. Are most of the people who come before you as a judge guilty?
A. I would say so, yes.
Q. Did that come as a surprise to you when you were new?
A. At first it did, but I lost that fairy-tale approach pretty quickly after
I started. Ninety-nine percent of the people in this court are guilty
of something. If not the precise charge which is pending against them,
they are guilty of something. Yes, I have that feeling as a judge. Most
of them are guilty.”52
[El abogado informa a la corte que el reo desea declarar, y con las preguntas del juez, el reo admite haber cometido el delito, especificando
los detalles pertinentes. La confesión es lo suficientemente precisa
como para convencer al juez de que no hay duda de que el reo es culpable de los hechos delictivos.
Los jueces encuentran cada vez más difícil presumir que la mayoría de
los reos son inocentes. Ciertamente, surgen casos en los que los jueces tienen dudas acerca de la culpabilidad de los reos, sobre los
hechos que se les imputan, pero con el tiempo los jueces se inclinan
por creer que la mayoría de los reos son, en verdad, culpables del delito, o guardan alguna relación con él. Esta presunción judicial de culpabilidad sobre los hechos delictivos se ilustra con los siguientes pasajes.
P. ¿La mayoría de la gente que comparece ante Usted es culpable?
R. Podría decirlo así, sí.
P. ¿Esto resultó para Usted una sorpresa cuando era nuevo en la función?
R. Al principio sí, pero perdí esa perspectiva de cuento de hadas
muy pronto. Un noventa y nueve por ciento de la gente de esta
corte es culpable de algo. Si no precisamente de los cargos que
están pendientes contra ellos, son culpables de algo. Sí, yo tengo esa
sensación como juez. La mayoría de ellos son culpables.]
Este texto vivo no admite mayores comentarios. El juez cree, siente
o simplemente tiene idea de que el inculpado es responsable de “algo”. A
pesar de que lo tiene frente a sí, los hechos que forman parte del caso y
la persona misma del presunto delincuente no importan. ¿Para qué? Si la
mayoría de ellos son culpables.
6. Quinta tesis: los juicios orales
son más rápidos y seguros que los escritos
Retomemos nuestro modelo a seguir: Estados Unidos de América. Para el
año 2006 tenía alrededor de 300 millones de habitantes, de ellos
52
42
Op. cit. supra nota 29, p. 138. Lo resaltado con negritas corresponde al autor de este artículo.
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2’245,189 se encontraban en cárceles federales o locales;53 lo que quiere
decir que cerca de un 1% de su población se encontraba privada de su
libertad. Esto lo hace el país con mayor cantidad de presos en todo el
mundo.
Esto, sin duda, explica la necesidad de contar con un procedimiento
más expedito como lo es el plea bargaining en lugar de seguir el juicio por
jurados (jury trial) o el juicio ante juzgador unitario (bench trial). El Bureau
of Justice Statistics no proporciona el número de causas penales iniciadas
en total, ante las cortes federales y ante las locales. Sólo menciona que,
en 2006, a nivel federal los inculpados fueron 87,895.54 Diversos estudios
realizados en Estados Unidos de América mencionan que los asuntos
federales alcanzan tan sólo entre un 2% y un 5% de los que se registran
a nivel nacional.
Por otra parte, ni el citado Bureau, ni ninguna otra organización oficial se han encargado de elaborar y difundir estadísticas de cuál es la verdadera duración de los procesos completos que se siguen en jury trial o
en bench trial. Estados Unidos de América está formado por 50 estados y
cada uno de ellos tiene su propio sistema judicial; además hay que considerar uno adicional por el que se tramita ante las instancias federales.
Esto quiere decir que existe la compleja realidad de 51 sistemas para procesar los asuntos penales.
El Sourcebook of Criminal Justice Statistics, con datos de la Administrative Office of the United States Courts55 sólo proporciona información
para 2003, en asuntos del orden federal, e indica una duración de un promedio de 12.3 meses para el jury trial y 2.6 meses para el court bench trial
desde la etapa del filing hasta la disposition.56 Esto no revela absolutamente nada, puesto que ello es sólo una pequeña parte de la larga secuela
procesal.57 De lo que sí hay certeza es de la existencia de ciertos asuntos,
por cierto nada mencionados por los defensores del sistema de justicia
oral, que superan cualquier expectativa de racionalidad. La prensa ha dado
53
USA Department of Justice, Office of Justice Programs, Bureau of Justice Statistics.
www.ojp.oudoj.gov.
54 Véase la nota número 35. En México, a nivel federal, durante 2006 se tramitaron 58,850 juicios penales ante los 243 juzgados de Distrito que existen en la República.
55 Véase www.albany.edu/sourcebook.
56 Existen estimaciones en el sentido de que del 5% de asuntos que llegan a juicio, en un 2%
el acusado solicita ser juzgado por un juez unitario (court bench), mientras que sólo un 3% pide ir a
un juicio por jurados (jury trial).
57 Por ejemplo en materia federal, el proceso suele constar de 7 etapas: las primeras dos llamadas de arrest and prosecution, la tercera, pretrial release (donde se presenta el filing), la cuarta,
adjudication, la quinta sentencing (donde se da la disposition), la sexta appeals y la séptima correction. Ello sin considerar que después de la apelación se invoquen errores de constitucionalidad, caso
en el cual el asunto puede ir a parar a la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.
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43
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
cuenta de ellos. Por ejemplo, puede mencionarse los siguientes casos: el
seguido en Santa Cruz, California, contra ejecutivos de Avanti Corp. en
1995 por el presunto plagio de un programa de cómputo y que terminó 5
años después; el instaurado contra Virginia McMartin, en Torrance,
California, acusada de abusar sexualmente de menores de edad, con
duración de 7 años, al cabo de los cuales fue absuelta; el entablado en
1975 contra 6 integrantes del American Indian Movement (Kenny Loud
Haws y otros) por posesión ilegal de 8 armas y 7 cajas de dinamita, en un
asunto que terminó 13 años después con una resolución de desechamiento, sin que el juicio ni siquiera iniciara;58 el llevado entre 1975 y 1986 en
Connecticut contra Murray R. Gold, acusado del homicidio de dos personas, y para condenarlo a dos cadenas perpetuas fue necesario un proceso
de 15 años; o bien el caso Commonwealth vs. Kater, en Massachussets,
en el que el ex convicto James M. Karter (acusado del homicidio de una
menor de 15 años de edad, de nombre Mary Lou Arruda) fue sentenciado
después de un proceso que duró la nada despreciable suma de 20 años.
Por ello, es interesante reiterar que las agencias oficiales norteamericanas guardan silencio respecto del tiempo que algunos inculpados tienen que esperar para que inicie el juicio (cuando no se ha negociado su
declaración de culpabilidad), el que conlleva la integración del jurado
(donde puede haber recusaciones o excusas), el trámite de las peticiones
de desechamiento que formulan los propios presuntos responsables y los
muy extensos plazos para la resolución de las apelaciones, entre otros.59
Por muy largos que puedan ser los plazos para la tramitación de ciertos juicios (cuando se llevan a cabo), en opinión de una mayoría abrumadora de los abogados norteamericanos, ello se traduce en una mejor
seguridad procesal. La fiscal en el asunto de James M. Karter, llamada
Elspeth B. Cypher, después de 20 años de proceso, expresaba su satisfacción: “The defendant was afforded all of his constitutional rights, he was
well-represented and he was able to contest everything”. Y concluyó: “It
took a long time, but [the system] worked”.60 [“El reo gozó de todos sus
derechos constitucionales, estuvo bien representado y pudo objetar
todo”]…[“Tomó un largo tiempo, pero (el sistema) funciónó].
Sí, en efecto, el sistema ha funcionado, como funcionó —con toda
seguridad— para Paul Lewis Hayes en Kentucky, en 1978. Hayes había
sido acusado de intentar cobrar un cheque falso por la cantidad de 88
dólares con 30 centavos, un delito castigado con prisión de 2 a 10 años.
58
El asunto, a pesar de su larga duración, sólo fue materia del pretrial, el trial nunca se inició.
respecto, Feinman se pregunta "¿Por qué el procedimiento de apelación es aparentemente tan prolongado?" (op. cit. supra nota 28, p. 336.). La respuesta del propio Feinman no es ni clara ni
contundente.
60 Véase www.maslaw.com.
59 Al
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CINCO TESIS ACERCA DE
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El fiscal recomendó una sentencia de 5 años si Hayes renunciaba su derecho a tener un juicio y se declaraba culpable del cargo. Por contrapartida,
el propio fiscal dejó claro que si Hayes no se declaraba culpable y causaba a la corte los inconvenientes de ir a juicio, el Estado haría una nueva
acusación ante un gran jurado bajo la “Habitual Criminal Act” de Kentucky.
Con las provisiones de esta ley, Hayes podría enfrentar (¡por intentar
cobrar un cheque falso de 88.30 dólares!) una pena de prisión de por vida,
debido a sus antecedentes penales. A pesar de la enorme presión que el
Estado ejerció sobre él, Hayes insistió en ejercer su derecho a ser juzgado en un juicio por jurados. Caro le costó la osadía: fue encontrado culpable y condenado a cadena perpetua.
En la apelación, Hayes argumentó que el fiscal había violado la
Constitución, pues amenazó con castigarlo severamente por ejercer su
derecho a juicio. En respuesta, el gobierno admitió, sin el menor rubor,
que la única razón de presentar una nueva acusación era precisamente
para disuadir a Hayes de ejercer su derecho a un jury trial; pero se justificó diciendo que, como la acusación contra Hayes estaba fundada en evidencias, se había actuado bien.
En último término, el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados
Unidos. Por 5 votos contra 4, en el caso Bordenkircher v. Hayes, “the
Court approved the prosecutor’s handling of the case and upheld the draconian sentence of life imprisonment…”.61 [La Corte aprobó el manejo que
el fiscal dio al caso y confirmó la draconiana sentencia a prisión de por
vida…].
Para agregar un problema más, a manera de corolario hemos de
mencionar que de acuerdo con estudios realizados en los Estados Unidos
de América, en la década de los noventa, más del 25% de la población
masculina negra y 16% de los latinos esperaban alguna vez estar en prisión, mientras sólo el 4% de los varones blancos llegaban a la cárcel. Para
entonces, los afroamericanos representaban más del 12% de la población, pero eran un 50% de los reclusos, de los cuales un 40% enfrentaban
procesos que los podían conducir a la pena de muerte. Más todavía, una
tercera parte de los afroamericanos en edades entre los 20 y los 29 años
estaban en libertad condicional.62 Para el año 2005, en materia de delitos
federales, de acuerdo con un estudio realizado por la U.S. Sentencing
Commission, respecto de 67,631 delincuentes, 19,930 eran blancos,
16,365 negros, 28,272 hispanos y 3,064 de otras razas,63 lo que parece
61
Lynch, Timothy, “The case against plea bargaining”, Regulation, Cato Institute, 2003, pp. 25
y ss.
62 "The Color of Justice", Constitutional Rights Foundation, Brown v. Board of Education. 50th
Anniversary. www.crf-usa.org/brown50th/color_of_justice.
63 Véase www.ussc.gov/ANNRPT/2005/table7.
UNIVERSIDAD LA SALLE
45
HUMBERTO ENRIQUE RUIZ TORRES
contrastante si se considera que el 66.8% de la población era blanca, 12%
negra, 14% hispana y el resto de otras razas.
¿Será que la población negra e hispana tiene mayor propensión a
delinquir?, a su vez, ¿es que los blancos son, por naturaleza, más observantes de la ley?, ¿permea en el sistema de administración de justicia norteamericano un cierto grado de discriminación?, ¿es que ese sistema no
es tan justo e imparcial, y por tanto seguro, como se le pretende hacer
ver? Son sólo simples preguntas. Que sea el lector quien llegue a sus propias conclusiones.
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FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES*
CLEMENTE VALDÉS S.**
Las leyes, las constituciones, los gobiernos,
las instituciones y ese ente ambiguo y misterioso al que llamamos “el Estado”, ninguno es
un fin por sí mismo. La única razón que justifica la existencia de todas esas cosas son los
seres humanos que forman la población.
Resumen
La búsqueda de una definición general absoluta para caracterizar la
función de los jueces, válida para todos los casos en todos los países
y en todas las épocas, es imposible. Debemos conformarnos con aproximaciones generales. El papel de los jueces en una sociedad determinada no puede ni debe resolverse por lo que hace cuatro siglos
hayan dicho Coke o Bacon en Inglaterra a favor de sus respectivos
intereses políticos, ni por lo que hace 250 años haya sostenido
Montesquieu con el propósito de disminuir el despotismo de los reyes,
ni por lo que dijo John Marshall hace 200 años en la resolución que
dictó en el caso Marbury vs. Madison con el propósito de acrecentar su
poder político. La única forma adecuada de precisar cuál debe ser el
papel de los jueces en una determinada sociedad, es plantear el tema
de una manera totalmente abierta, sin dogmas y sin prejuicios, viendo
únicamente lo que es conveniente para la mayoría de la población y
para las minorías disidentes en diferentes circunstancias, a fin de
determinar cuáles son los poderes que deben prestárseles a los jueces, sus límites y las medidas indispensables para evitar su abuso.
The search of a general and absoulte definition to characterize what
judges do, valid for all cases in every country and every time, is impossible.We should conform ourselves with general approaches. The
* El contenido de este artículo es el prólogo y parte del capítulo primero del libro que el autor
está escribiendo sobre el tema del poder de los jueces, el cual probablemente estará listo para su
publicación en los primeros meses del año 2008.
** Profesor de la Universidad Nacional Autónoma de México y de la Escuela Libre de Derecho.
Sus últimos libros son La Constitución como instrumento de dominio, El juicio político y La prescripción de los delitos de los gobernantes.
UNIVERSIDAD LA SALLE
47
CLEMENTE VALDÉS S.
paper of the judges in a certain society cannot nor must be solved
based on what four centuries ago Coke or Bacon have said en England
in favor of its respective political interests, nor based on what 250 years
Montesquieu had sustained with the purpose to diminish the despotism
of the kings, nor based on what John Marshall said 200 years ago in
the resolution that he dictated in the Marbury vs. Madison case in order
to increase his political power. The only form —and the accurate one—
to establish which has to be the paper of the judges in certain society,
is to raise the subject ina a totally open way, without dogmas and
damages, taking care of what is convenient to most of the population
and for dissident minorities in different circumstances, in order to determine which are the faculties of judges, their limits and the indispensable measures to avoid abuse.
Introducción
A lo largo de los tiempos los jueces han sido personas con actividades,
funciones y poderes muy diferentes en distintas partes del mundo.
A pesar del gran interés que despierta el tema del poder de los jueces y de las citas y alabanzas que se hacen de las hazañas de algunos de
ellos mencionados en las leyendas por su sabiduría, como Salomón, y
de otros más reales, como el Justicia Mayor de Aragón, en España y sir
Edward Coke, en Inglaterra,1 curiosamente, el tema es poco conocido,
aún entre los profesionales dedicados al Derecho.
En la historia de distintos países han existido jueces que se enfrentan a los reyes y a los jefes de los gobiernos en aras de la justicia y otros
que únicamente lo hacen cuando les conviene hacerlo en provecho de sus
propios intereses. Han existido jueces que se han dedicado a servir a la
población y otros que unidos oficialmente en gremios hicieron legalmente
de su oficio un negocio privado y, juntos, se constituyeron en un poder
político frente al rey y su gobierno y en una organización de propietarios
de la justicia dedicados a explotar a la población. Así sucedió en Francia
desde el siglo XVI hasta la Revolución.
Junto con estos existen muchos que para ascender convalidan crímenes y arbitrariedades y se someten servilmente a quienes tienen el
1 There is no adequate biography of Coke, “No existe una biografía adecuada de Coke”, con
estas palabras empieza la relación bibliográfica de Coke en el tomo III de la Encyclopaedia Británica,
que lo describe como “orgulloso, ambicioso y dominante... decidido en su fe en la supremacía del
common law hasta el punto de desafiar los poderes judiciales en equity del Chancellor y humillarse
ante el rey aun en el acto de desafiar al monarca”. Existen, sin embargo, varios best sellers sobre él,
dedicados a contar sus glorias, omitiendo sus incoherencias y sus defectos; el más conocido y el más
popular, entre otras cosas por su título, es el de Catherine Drinker Bowen, The lion and the throne.
The life and times of Sir Edward Coke, Little Brown and Co. “El león y el trono. La vida y los tiempos
de Sir Edward Coke”.
48
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
poder político en sus países, cuando no es oportuno mostrar ninguna
independencia. Estos son, con frecuencia, el tipo de jueces que se adaptan como una manera de vivir al gremio al que pertenecen y emiten las
opiniones que son útiles o convenientes para su carrera, según los tiempos y las circunstancias políticas, sin preocuparse mucho de que sean
contradictorias con otras opiniones expresadas por ellos mismos. Afortunadamente, hay también otros jueces que con honradez y austeridad se
casan con la justicia, resisten a la tentación siempre presente de controlar
o dominar a otros órganos públicos usando el Derecho, mantienen una
estricta imparcialidad, e inclusive luchan contra sus propias creencias y
prejuicios tratando de ser justos.
Casi todo lo anterior se refiere especialmente a los jueces de las cortes superiores. En los niveles inferiores, la situación y los problemas de los
jueces son diferentes: jueces que para poder conservar sus cargos tienen
que seguir las consignas de los jueces superiores que controlan los órganos de vigilancia; jueces dedicados a servir a los poderosos, especialmente en las provincias y las ciudades pequeñas; jueces impecablemente
honrados y otros que, por el contrario, se dedican a buscar cuáles son los
asuntos en los que pueden obtener dinero de alguna de las partes en los
procesos civiles, de los acusados y las víctimas en los procesos penales,
o de alguno de los interesados en los procedimientos administrativos; jueces dedicados a su trabajo que revisan todos los detalles de los asuntos
que tienen encargados y otros que dejan en manos de sus ayudantes o sus
secretarios las decisiones del procedimiento y las resoluciones finales.
Junto a todos éstos, hay jueces que además de ser absolutamente honrados trabajan jornadas extenuantes, sin días de descanso en materia penal,
sobre un número de juicios que excede dos o tres veces la capacidad natural de cualquier juez y que, además, reciben salarios raquíticos y viven
constantemente amenazados por los castigos administrativos y las acciones penales que arbitrariamente pueden aplicarles o desencadenar aquellos jueces superiores que son, en la realidad, los dueños de la justicia.
Según las épocas y los países, los jueces han conocido de materias
muy distintas y cada vez conocen más de nuevas materias y de problemas y conflictos que no existían anteriormente y de otros que, si bien han
existido desde siempre, como los conflictos entre los países en lo que se
llama Derecho Internacional, antiguamente se resolvían sólo por la fuerza
y por la guerra. Al paso del tiempo, los jueces también han ido dejando de
conocer y resolver asuntos que han quedado fuera de las leyes y de temas que ya no pertenecen al Derecho, es decir de asuntos y temas en los
cuales no debe tener injerencia ni la sociedad ni el gobierno, pues pertenecen a la vida estrictamente privada de los individuos, aun cuando, de
tarde en tarde, algún gobernante y algunos grupos de la sociedad, busUNIVERSIDAD LA SALLE
49
CLEMENTE VALDÉS S.
quen volver a incluir esas materias en el área de la justicia del gobierno y
del Derecho.
En la antigüedad, la función de juzgar se reducía, por una parte, a
resolver las controversias o los conflictos entre los individuos, sin que existiera una distinción entre cuestiones civiles y cuestiones penales. La primera distinción se establece entre los conflictos que únicamente tienen
que ver con los intereses personales de los individuos y los conflictos que
afectan los intereses del monarca o aquellos que tienen que ver con los
mandatos o las prohibiciones impuestas por los dioses.2
En esta distinción entre lo que es únicamente del interés de los habitantes y lo que es del interés de los sacerdotes, de los jefes o de los reyes,
éstos, algunas veces, proporcionaban jueces dependientes de ellos para
resolver los conflictos entre los particulares a petición de los mismos interesados. Mucho tiempo después, en la época que se conoce como la
Edad Media, los reyes, igual que los señores, condes, barones y pequeños jefes, entonces y después, estaban preocupados primordialmente en
“juzgar” los asuntos que tenían que ver con sus propios bienes: sus tierras, sus bosques, sus castillos, sus aguas, sus espacios de caza y, naturalmente, con sus finanzas.
En el Derecho de los pueblos germánicos casi no existía separación
entre juicios civiles y juicios penales. El afectado por un hecho violento
tenía derecho a la venganza que naturalmente no le proporcionaba ninguna compensación o reparación del daño que el otro le había causado. Si
la víctima o sus familiares no optaban por la venganza, podían exigir en
juicio el pago del wergeld, esto es la compensación del daño. “La vida de
todo hombre tenía un precio, ese era el precio del hombre, el wergeld”,
dice Christian Pfister en The Cambridge Medieval History.3 El wergeld,
2 Muchos años después, en 1769, William Blackstone en sus Commentaries on the laws of
England dividía los actos ilícitos en privados y públicos según que tales actos fueran sólo en contra
de individuos en lo particular o fueran en contra del rey, pero sostenía ya entonces la idea muy útil
para los gobernantes de que el rey era la persona lastimada por ciertas infracciones y, por lo tanto,
era él el dueño del castigo, “because the king, in whom centres the majesty of the whole community,
is supposed by the law to be the person injured by every infraction of the public rights belonging to that
community, and is therefore in all cases the proper prosecutor for every public offence”.
Commentaries, Book the fourth, Chapter the first, Of the nature of crimes; and their punishment. Más
adelante en el mismo volumen pero en el capítulo IV, Blackstone, sin duda el más reconocido de los
autores ingleses de esa época, hace una amplia referencia a las ofensas contra Dios y la Religión, criticando algunas y justificando otras, entre estas últimas las que podía cometer “cualquier persona educada en la religión cristiana o que profesara la misma, al escribir, imprimir, enseñar, o aconsejar
hablando, la negación de cualquiera de las personas de la santa trinidad de Dios, o la afirmación de
que hay más de un Dios”. Obra citada, capítulo IV, párrafo final del punto II.
3 The Cambridge Medieval History, Cambridge, England: at the University Press, 1936, volume I,
pp. 300 y ss.
50
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
dicen Brunner y von Schwerin, sirve especialmente como reparación de la
muerte violenta; en otras hipótesis, la mayor parte de las transgresiones
jurídicas se apreciaban por el pago de multas (a favor de la comunidad
como precio del restablecimiento de la paz), o bien resultaban de una división del wergeld, o hacían referencia a una determinada cifra, variable,
según las épocas, según los diferentes derechos de los distintos pueblos
y, naturalmente, según la clase social a la que perteneciera la víctima. En
la época del Imperio franco, durante el reinado de Carlomagno, en la zona
de lo que ahora es Holanda, por la muerte de un homines Franci, descendiente de nobles, se pagaba como wergeld la suma más alta; por la muerte de uno de los hombres libres, liberi, ingenui (que como los freemen de
la época de Juan sin Tierra en Inglaterra y en todas partes de Europa, eran
un número muy pequeño) se pagaban 200 sólidos como wergeld.4 En el
Derecho popular de los francos ribuarios, se decía: “si alguien fuera herido, de suerte que de la herida saliese un hueso tal que lanzado contra un
escudo colocado a doce pies de distancia le hubiera hecho resonar, el culpable pagará treinta y seis sólidos como multa”.5
La compensación de los daños, como forma de castigar o de componer algunos conflictos por actos que en la actualidad son castigados de
otra manera, se encuentra ya en los cinco libros (Pentateuco) de la Torah
adoptados por los cristianos como parte del Viejo Testamento. Pero mientras algunas conductas se castigaban con la muerte, otras sólo traían
como consecuencia una reparación del daño. En el libro del Éxodo, entre
los mandatos contenidos en el primer decálogo, que contiene por lo
menos 23 mandamientos, se establece que “El que maldice a su padre o
a su madre, es reo de muerte” (Éxodo 21, 17) y unos párrafos más adelante ordena matar a las brujas: “No permitirás que las hechiceras queden
con vida (Éxodo 22, 18), lo cual sirvió muchos años después, en 1692, a
los pobladores de Salem, en la colonia de Massachusetts Bay, para colgar
a 19 mujeres acusadas de brujería. En cambio “Si un hombre hallare a
una joven soltera y la violare, el agresor dará al padre de la doncella cincuenta siclos de plata y (como parte de la pena) la tomará por mujer”
(Deuteronomio 22, 28).
4 La existencia de varias clases sociales y la multiplicación de subclases dentro de cada una
de aquéllas es una de las características de toda esa época. La clase de los hombres libres, freemen,
(muy pequeña en relación con toda la población), estaba dividida en varios grupos: medio libres, libres
de origen, imperfectamente libres, etcétera. Los niveles superiores a los freemen y los inferiores también, estaban divididos y la enorme mayoría de los habitantes pertenecían a niveles en los que no
tenían ningún derecho de ningún tipo. Ver los estudios del profesor de la Universidad de Oxford
Vinogradoff y de Gerhard Seeliger en los capítulos XX y XXI, del volumen II de The Cambridge
Medieval History, Cambridge, England: at the University Press, 1936, pp. 631 a 684.
5 Heinrich Brunner – Cl. von Schwerin, Historia del derecho germánico, Ed. Labor, Barcelona,
1936, p. 23.
UNIVERSIDAD LA SALLE
51
CLEMENTE VALDÉS S.
La idea de la pena en el Derecho romano casi no se refiere al castigo del criminal en su persona, sino a la compensación en dinero o en
especie, igual que en nuestro Derecho actual cuando hablamos de “pena”
convencional, de “penalización”, por falta de cumplimiento en tiempo de
las obligaciones, o de “pena” pecuniaria. Savigny, en su gran obra sobre
el Derecho romano, al hablar de las acciones penales en Roma, dice que
podían ejercitarse a elección del demandante “contra todos los cómplices;
pero desde el momento en que uno de ellos satisface lo que constituye o
puede constituir la pena, quedan los demás libres de su obligación. Y, en
efecto, limitándose el derecho del demandante (la víctima o sus familiares)
a hacerse indemnizar, es obvio que la indemnización no puede ser pagada más de una vez”.6
Pero además de la resolución de los conflictos originados por los
actos ejecutados por alguno de los miembros de la comunidad contra otro,
sea en su cuerpo o en sus bienes, y de los asuntos que afectan los intereses de los jefes o de los reyes, ha habido otro tipo de asuntos que no
tienen que ver ni con un daño a otros individuos, ni con un daño a los intereses del monarca, ni, en la actualidad, con los intereses de la población.
Se trata de una cantidad enorme de situaciones y de actos que se consideraban contrarios a la naturaleza, a las tradiciones, a las virtudes o a las
buenas maneras, y, junto con éstas, a las ideas, las opiniones y los actos
que, según las diferentes religiones, causaban daño a Dios o a las creencias y los ritos asociados con él. El campo de estos asuntos en los que no
existe un individuo que haya sufrido un daño en su persona o en sus bienes ni se han afectado los intereses de los jefes o de los gobernantes, ni
tampoco los intereses tangibles de la población, pero que, de acuerdo con
las leyes, han sido tema de los juicios y oficio de los jueces, es tan grande, que resulta imposible hacer una enumeración de todos los delitos que
se inventaron para reprimir lo que los sacerdotes de las diferentes religiones, las mayorías, y ciertos grupos preocupados por la conservación de
las costumbres, los cultos y los ritos, decían que debía castigarse.
Así como los jueces en general, en los distintos países del mundo,
han ido, al paso del tiempo, dejando de conocer de conductas que ya no
pertenecen al Derecho, por considerar que corresponden al área de la
vida privada de los individuos en la cual no debe inmiscuirse el gobierno
ni la sociedad, así también, poco a poco, en la época moderna, empezó a
surgir la necesidad de juzgar y resolver las quejas de los individuos contra los errores y los abusos de los empleados públicos encargados de la
administración.
6 Friedrich Karl von Savigny, Sistema del derecho romano actual, F. Góngora y compañía,
Editores, Madrid, 1879, tomo IV, p. 36.
52
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
La posibilidad de que algunos jueces, aplicando su propio criterio y
no el criterio y la voluntad de los jefes del gobierno, puedan juzgar y resolver las quejas de los particulares por los actos cometidos por los empleados que están a cargo de los órganos administrativos es, sin duda, uno de
los pasos más importantes para proteger a la población contra la tiranía
de sus empleados. Pero el derecho de los individuos para reclamar los
abusos de estos empleados y el desarrollo del poder de ciertos jueces
para conocer, juzgar y confirmar o nulificar las decisiones y los actos de la
administración pública, no nace, cómo podría pensarse, de una rebeldía
de la población contra los reyes, los jefes o sus gobiernos, ni tampoco de
una exigencia de los jueces.
Es interesante hacer notar que esta función de los jueces, en Europa,
surge, al principio, del propio interés de los reyes en manejar y controlar
de la mejor manera la administración de sus reinos. En Francia los jueces
y la jurisdicción administrativa tienen su antecedente en el Conseil du Roi,
como órgano consejero del rey en cuestiones legales y como corte administrativa al servicio del rey. Después, en la Constitución del año VIII (13 de
diciembre de 1799) Napoleón crea el Consejo de Estado, Conseil d’État, el
cual, según el artículo 52, bajo la dirección de los cónsules está encargado de redactar los proyectos de ley y los reglamentos de administración
pública, y de resolver las dificultades que surjan en materia administrativa.7 Lo cual, además de hacerlo parte del proceso legislativo, le daba una
función administrativa y, por otro lado, le encomendaba la resolución de
los conflictos administrativos.
Ese Conseil d’État, a la caída de Napoleón, permanece como uno de
los órganos del consejo del rey en 1815, es disuelto durante el golpe de
Estado de 1851 y rehecho inmediatamente después.8 En torno a ese
Consejo de Estado se va formando la justicia administrativa francesa,
hasta llegar al prestigio que tiene actualmente dentro del sistema político
francés y a la autoridad que tiene en su papel legislativo como órgano de
consulta obligatoria de los proyectos de ley. Junto con eso, y al mismo
tiempo, como órgano supremo de la justicia administrativa tiene grandes
poderes que le permiten, por ejemplo, anular decretos del Presidente de
la República o del Primer Ministro o actos reglamentarios de este último,
ejecutados o emitidos excediendo sus poderes.9
17 Constitution du 22 Frimaire AN VIII, (13 décembre 1799) Art. 52.- Sous la direction des consuls, un Conseil d’Etat est chargé de rédiger les projets de lois et les règlements d’administration publique, et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative.
18 Yves Robineau, Didier Truchet, Le Conseil D’état, Presses Universitaires de France, segunda edición 2002, p. 6 y ss.
19 Michèle-Laure Rassat, La justice en France, Paris, 1994, p. 67.
UNIVERSIDAD LA SALLE
53
CLEMENTE VALDÉS S.
En la actualidad, en todos los países que han logrado un mediano
grado de desarrollo social y político, existen órganos que pueden revisar los
actos de los empleados de la administración, incluyendo, muchas veces,
los actos de los más altos empleados: presidentes, ministros y directores
generales de las grandes entidades públicas. En algunos casos, los tribunales que conocen de estos asuntos surgen dentro de la estructura de los
órganos administrativos, como jurisdicciones separadas de los órganos
judiciales ordinarios, pero sus resoluciones pueden ser revisadas por los
órganos superiores de la jurisdicción ordinaria, tal es, por ejemplo el caso
de México.10 Por el contrario, en otros países, los jueces y tribunales administrativos forman una organización totalmente ajena a la estructura judicial
ordinaria y sus resoluciones no pueden ser revisadas por las Cortes
Supremas en materia civil y penal. Así sucede en Italia, en donde la justicia administrativa tiene su propia Corte Suprema, llamada Consiglio di
Stato,11 separada y diferente de la Corte di cassazione; así sucede también
en Alemania, y naturalmente en Francia, en donde, como ya lo he señalado, el órgano supremo de la justicia administrativa es el Conseil d’État, diferente y separado de la Cour de cassation.12
En casi todos los países del mundo, los jueces tienen en la actualidad el poder de juzgar y resolver los conflictos entre los particulares, las
controversias sobre los delitos y la culpabilidad en materia penal y las reclamaciones por actos de los empleados de los órganos administrativos
contra los particulares.
En muchos países, los jueces tienen además el poder de revisar los
actos y las decisiones de los altos empleados de la rama ejecutiva del
gobierno. En algunos, como sucede en Alemania, sin hablar de un juicio
especial de tipo extraordinario, se establece simplemente que: Toda persona, cuyos derechos sean afectados por cualquier órgano del poder
público, puede recurrir a la vía judicial. Si no se ha establecido una jurisdicción específica, las cortes judiciales ordinarias conocerán del recurso.13
En otros, por ejemplo en México, ciertos jueces pueden conocer no sólo
de los actos que violen algunas libertades fundamentales, sino también,
10 En México los tribunales administrativos tienen su origen, de una manera formal, en la Ley
de Justicia Fiscal de 27 de agosto de 1936 por la cual se crea el Tribunal Fiscal de la Federación que
después se llamará Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.
11 De acuerdo con el artículo 100 de la Constitución Italiana: Il Consiglio di Stato è organo di
consulenza giuridico – amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione. Y según el artículo 103: Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la
tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi.
12 Yves Robineau et Didier Truchet, Le Conseil D’état, Presses Universitaires de France, Paris,
2002.
13 Artículo 19 fracción 4. de la Constitución de la República Federal Alemana.
54
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
de acuerdo con el artículo 103 fracción I de la Constitución General de la
República, de las demandas contra las leyes “que violen las garantías individuales”.14
Pero en algunos países el poder de ciertos jueces llega mucho más
lejos, ya que pueden revisar y anular las disposiciones contenidas en las
leyes que estimen contrarias a la Constitución, independientemente de
que violen o no violen las libertades fundamentales. En los Estados
Unidos este poder les corresponde a los altos jueces federales de la organización judicial ordinaria; en otros, como sucede en casi todos los países
de la Unión Europea, este poder lo tienen tribunales separados de los
órganos judiciales, que se conocen como Cortes o Tribunales Constitucionales. En ambos sistemas, ese poder implica la facultad de establecer el
Derecho al que debe ajustarse una sociedad en forma general, como si
fuesen legisladores. Al llegar a este punto puede decirse que, independientemente de que consideremos que sea conveniente o no que algunos
jueces tengan ese poder en una determinada sociedad, los que lo tienen
comparten, sin duda, el poder político.
En este artículo sólo me propongo hacer una exploración inicial sobre
el poder de los jueces en forma general y de comentar algo sobre su
alcance, sus funciones y sus contradicciones, sin entrar a la manera y las
circunstancias como se creó en 1803 el poder de la Suprema Corte de los
Estados Unidos para revisar y anular los actos de los otros órganos de
gobierno y, en especial, para anular disposiciones de las leyes votadas por
el Congreso Federal. Es decir del poder que se dieron a sí mismos los jueces de la Suprema Corte de Estados Unidos en la resolución Marbury vs
Madison, sin que existiera ni exista ninguna disposición en la Constitución
de ese país que así lo establezca,15 y del poder que más de cien años des14 Aun
cuando en México se le rinden constantes homenajes a los distintos procedimientos que
se conocen con el nombre genérico de “amparo” y, cuando alguien se atreve a hacer notar la dilación,
los enredos, las incongruencias y la multitud de complicaciones a las que dan lugar tales procedimientos, inmediatamente se le ofrecen al “amparo” actos de desagravio; debe reconocerse que tales procedimientos son mucho más limitados de lo que los homenajes y los desagravios quieren aparentar;
primero, porque no sirven para remediar las violaciones al texto constitucional en general, sino sólo
las violaciones que se cometan por actos o leyes de las llamadas “autoridades” (es decir cierto tipo de
empleados públicos) que afecten a personas individualmente determinadas; pero además, dentro de
esta limitación, tales procedimientos no sirven ni pueden iniciarse por cualquier violación de los derechos de una persona por parte de alguna de “las autoridades”, sino únicamente por los actos de éstas
que violen ciertas libertades que la Constitución de acuerdo con su artículo 1° les “otorga” a los individuos que forman la sociedad y que son precisamente las que tal constitución llama “garantías”.
15 El desconocimiento del hecho de que no existe una sola palabra en la Constitución de los
Estados Unidos que autorice a la Suprema Corte ni a ningún otro tribunal federal a interpretar las
leyes, es la consecuencia de la ignorancia notable de algunos profesionales del Derecho que simplemente repiten las disposiciones legales que aparecen en las leyes que manejan en sus respectivos
trabajos sin ocuparse de saber nada más. Desde los escritos publicados en tres periódicos de la ciu-
UNIVERSIDAD LA SALLE
55
CLEMENTE VALDÉS S.
pués, a partir de 1920, por disposición expresa en las leyes y las constituciones en diversos países de Europa, se les empieza a dar a tribunales
especiales, distintos de los órganos judiciales ordinarios, para que hagan
lo mismo. Es el poder de hacer la interpretación de las leyes existentes y
de anular sus disposiciones, lo cual equivale exactamente a derogarlas,
cuando les parezcan contrarias a la Constitución y, lo que es mucho más
importante, el poder de interpretar, en forma exclusiva y de manera obligatoria para todas las demás entidades públicas, qué es lo que dice la
Constitución.
Desde hace varios siglos el poder de establecer las reglas generales
y el poder de derogarlas se ha visto en muchos países del mundo como
una facultad exclusiva de los miembros de las asambleas legislativas, en
buena parte como consecuencia de las ideas de Locke y de Montesquieu
y por la influencia de la Constitución de los Estados Unidos, la Revolución
francesa y la Constitución francesa de 1791. Ahora bien, ¿es conveniente
que los jueces tengan también el poder de anular o derogar la reglas generales, es decir, que compartan con los legisladores ese poder? Ese es
precisamente el título de uno de los ensayos más conocidos de mi maestro Mauro Cappelletti, que se llama: ¿Jueces Legisladores?16 Él se pronunciaba por una respuesta afirmativa; yo, en aquel tiempo, sostenía que
el poder de dejar sin efecto una regla general y por consecuencia mantener la regla que existiese anteriormente, debía ser facultad exclusiva de
los miembros de las asambleas legislativas, electos democráticamente.
Creo que entonces yo estaba equivocado. Ahora pienso que no existe una
respuesta ideal que sea conveniente y adecuada para todos los países, ni
tampoco una respuesta sobre el asunto de los derechos de las mayorías
en las sociedades modernas que se pueda usar tanto para las cuestiones
de interés general que no tienen que ver con los derechos estrictamente
personales de las minorías como para las cuestiones que, por el contrario, conciernen precisamente a los derechos de las minorías y a las libertades individuales. Pienso también que no es posible dar una respuesta
categórica basada en una distinción clara de estos dos tipos de problemas, simplemente porque, a diferencia de las teorías, en la realidad casi
dad de Nueva York entre octubre de 1787 y mayo de 1788 para apoyar la aprobación del proyecto de
Constitución hecho pocos meses antes en Filadelfia por un grupo formado casi en su totalidad por
algunos de los hombres más ricos de las antiguas colonias inglesas, artículos que más tarde se recopilaron y se publicaron con el nombre de “El Federalista”, Hamilton, el gran defensor de los intereses
financieros en los nuevos Estados, como una manera de buscar la aprobación del proyecto en el que
él había participado activamente, decía en el escrito número LXXXI que trataba del poder judicial: “En
primer lugar, no existe en el plan que estudiamos una sola sílaba que faculte directamente a los tribunales para interpretar las leyes de acuerdo con el espíritu de la Constitución o que les conceda a este
respecto mayor libertad de la que pueden pretender los tribunales de cualquier Estado”
16 El artículo con ese nombre fue originalmente publicado en Milan: Giudici Legislatori? Studio
dedicato alla memoria di Tulio Ascarelli e di Alessandro Pekelis, Milano, Giuffrè, 1984.
56
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
nunca existen problemas o materias aisladas, claramente diferenciadas,
que no tengan que ver con otras materias y cuestiones. Por último, creo
que —como decía Cappelletti— nuestra respuesta debe basarse en el
análisis realista de los hechos y los acontecimientos, no en especulaciones abstractas. La respuesta, una vez más, no puede ser una respuesta
absoluta,... A diferencia de la lógica formal, la realidad nunca está libre de
contradicciones.17
Antes de seguir adelante es conveniente detenernos para precisar
que el tema del papel de los jueces en una sociedad determinada no
puede ni debe resolverse por lo que hace cuatro siglos hayan dicho Coke
o Bacon en Inglaterra a favor de sus respectivos intereses políticos, ni por
lo que hace 250 años haya sostenido Montesquieu con el propósito de disminuir el despotismo de los reyes que reunían todas las magistraturas en
su persona,18 cuando decía que: el poder de juzgar no debe dársele a un
cuerpo permanente sino que debe ser ejercido por personas sacadas del
pueblo ... para formar un tribunal que sólo dure el tiempo que la necesidad
lo requiera. Y agregaba: De esta manera, el poder de juzgar, tan terrible
entre los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión. Los jueces no son, como lo hemos dicho, más que
la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no
deben tener poder para moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes.19 Y,
obviamente, el problema tampoco debe resolverse por lo que dijo John
Marshall hace 200 años en la resolución que dictó en el caso Marbury vs
Madison con el propósito de acrecentar su poder político; ni por lo que,
antes y después de él, con opiniones encontradas, dijeron Hamilton y
Jefferson.
La única forma adecuada de precisar cuál debe ser el papel de los
jueces en una determinada sociedad, es plantear el tema de una manera
totalmente abierta, sin dogmas y sin prejuicios, viendo únicamente a lo
que es conveniente para la mayoría de la población y para las minorías
disidentes en diferentes circunstancias, a fin de establecer cuáles son los
poderes que deben prestárseles a los jueces, no por lo que haya dicho
17 Mauro Cappelletti, prólogo a The judicial process in comparative perspective, Clarendon
Press, Oxford, 1989. Traducción mía
18 “Aussi, les princes qui ont voulu se rendre despotiques ont-ils toujours commencé par reunir
en leur personne toutes les magistratures,...” Del espíritu de las leyes, libro XI, capítulo VI.
19 “La puissance de juger ne doit pas être donnée à un sénat permanent, mais exercée par des
persones tirées du corps du peuple, dans certains temps de l’année, de la manière prescrite par la loi,
pour former un tribunal qui ne dure qu’autant que la nécessité le requiert”. “De cette facón, la puissance de juger, si terrible parmi les hommes, n’étant attachée ni à un certain état, ni à une certaine profesión, devient, pour ainsi dire, invisible et nulle”. “Mais les juges de la nation ne sont, comme nous
avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur.” Del espíritu de las leyes, libro XI, capítulo VI.
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CLEMENTE VALDÉS S.
alguien en el pasado, sino por lo que es más conveniente o menos malo
en una sociedad determinada, dadas las necesidades reales actuales de
los seres humanos en esa sociedad; estableciendo también, naturalmente, los límites de esos poderes y las medidas indispensables para que los
jueces, como casi todos los empleados públicos, no abusen de los poderes que les presta la población.
Lo peor que podemos hacer es pretender resolver los grandes problemas actuales, para los cuales, igual que para los de épocas anteriores,
no existen recetas generales, citando teorías, recordando dogmas e invocando “principios”. Al final de cuentas, los principios —incluyendo el principio de la separación de poderes, que tan útil les ha resultado a los
empleados que encabezan los distintos “poderes” que les presta la población para crear cotos independientes de poder, e incluyendo también el
principio misterioso de la soberanía, que siguen invocando algunos gobiernos para mantener como súbditos a los habitantes, suprimiendo sus
libertades fundamentales en nombre del dominio que, dicen, se desprende de una soberanía que muchas veces es totalmente ajena a la población y a sus intereses— los principios, repito, como premisas o como
recomendaciones en la Ciencia Política y en el Derecho, no valen por su
vejez, ni porque nos los hayan enseñado en la escuela o en la universidad, ni tampoco tienen nada en sí mismos por lo que pueda llamárseles
“verdaderos”, tal como lo pretendía Jean Dabin.20 Los principios, en las
organizaciones políticas, valen cuando sirven para hacer mejor la vida de
los seres humanos que forman la población, para proporcionarles a esos
seres humanos mayor seguridad, y para asegurar sus libertades fundamentales. Cuando no es así, los llamados principios, son simplemente
trampas o son fórmulas vacías.
La relación de los dioses con la justicia
Igual que en la formación de las reglas que rigen en la comunidad, los jueces y los juicios, en sus orígenes, están atados a la magia y a la religión.
La “legitimación” de lo que ahora llamamos “las decisiones judiciales” era,
en la antigüedad, la manifestación de prácticas establecidas por los dioses, los espíritus y las fuerzas sobrenaturales que rigen la vida de los
hombres. Las reglas, tanto las que imponían cuál debía ser la conducta de
los hombres comunes en su vida diaria, como las que decían cuáles eran los
ritos y los procedimientos judiciales, debían ser interpretadas “correctamente” de acuerdo con la tradición, esto es, de acuerdo con los usos de
la comunidad.
20 Jean Dabin, prólogo de 1938 a su Doctrine generale de L’etet. Elements de philosophie politique. Traducida y publicada en español por Editorial Jus, México, 1955.
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FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
“La interpretación de esas reglas —dice Max Weber— corresponde
a aquellos que primero las conocieron, es decir, a los ancianos o, a menudo,
también a los hechiceros y sacerdotes quienes, por su comercio profesional con los poderes mágicos, no pueden ignorar ciertas reglas técnicas de
comunicación entre los hombres y las fuerzas suprasensibles. Las normas
jurídicas pueden surgir, sin embargo, como reglas “otorgadas”, derivadas
de una creación directa y consciente. Pero esto sólo puede ocurrir a través de una nueva revelación carismática. Puede tratarse de la revelación
de una decisión individual sobre lo que en determinado caso concreto es
justo.... Los portadores normales de esta primitiva forma de adaptación del
derecho a situaciones nuevas son el mago, el sacerdote de un oráculo
divino o el profeta.... El principio fundamental en que descansa esta actividad judicial primitiva, rigurosamente regulada, es el de que la más
pequeña equivocación de las partes al pronunciar las fórmulas solemnes
constitutivas de un acto procesal cualquiera, implica la pérdida del recurso jurídico correspondiente y, algunas veces, la de la causa. Ese principio
vale tanto para las acciones de la ley, legis actiones, romanas, como para
el primitivo derecho medieval”.21
El propósito de descubrir la verdad está, en los orígenes de los procedimientos judiciales, íntimamente ligado a la idea de que la presencia
de la divinidad en los procesos asegura la certeza de la resolución. Esto
explica el juramento ante Dios.
Entre las tribus de los antiguos germanos, “según los principios de
Derecho rectores de la sentencia sobre la prueba, incumbía por lo regular
al demandado la carga probatoria”.22 Esto es, una vez que el demandante
interpone su propuesta de demanda con palabras solemnes y bajo la invocación de los dioses, “el demandado jura la improcedencia de la querella
mediante un juramento”.23 Ahora bien, si el demandado estaba autorizado
a liberarse de la querella por un juramento, el querellante podía impugnar
el juramento, lo cual llevaba a usar como pruebas los juicios de Dios: es
decir las ordalías del fuego (iudicium ignis) del agua (examen aquae frigidae), la ordalía de la suerte (ad sortem ponatur) y entre los salios antiguos
la ordalía caldaria (iudicium aquae ferventis, caldariae). El demandante
podía también “interponer la acción de perjurio que llevaba implícitamente
al duelo, es decir que sólo podía decidirse en virtud de duelo judicial”24 en
21 Max Weber, Sociología del Derecho, incluido en Economía y sociedad, Esbozo de sociología comprensiva, reeditado de acuerdo con la cuarta versión alemana de Wirtschaft und Gesellschaft,
Grundriss der Verstehenden Soziologie. Fondo de Cultura Económica, México, 1964, tomo I, pp. 518,
519.
22 Heinrich Brunner – Cl. von Schwerin, Historia del derecho germánico traducción de la octava edición alemana, Editorial Labor, Barcelona 1936, p. 25.
23 Idem.
24 Ibidem, p. 26.
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CLEMENTE VALDÉS S.
el cual Dios daba el triunfo al demandante o al demandado acusado de perjurio, según cual de los dos fuera el que dijera la verdad.
La relación de la divinidad con los juicios no es únicamente algo del
pasado remoto. Dios seguirá estando presente en la labor de los jueces
durante toda la Edad Media y aún en la época contemporánea, a fin de
asegurar la imparcialidad y, con ella, la justicia. Muchos pueblos convocan
a Dios para participar en los procesos públicos en las disputas entre los
individuos y en las acusaciones por actos cometidos en contra de la comunidad. Nadie sino Dios puede ser imparcial y justo. Él, el gran espectador
en las pruebas y las luchas para conocer la verdad, no permitirá nunca
que triunfe aquel que no tiene la razón o que sea condenado un inocente.
En los “juicios de Dios” la derrota o la muerte no prueban la resistencia al
dolor, ni la debilidad o el desconocimiento en el manejo de las armas del
perdedor, su derrota es simplemente la prueba de su culpabilidad.
Si bien los “juicios de Dios” eran perfectamente coherentes con la
concepción judía de un Dios ante cuya mirada ningún hecho se puede
ocultar, y este tipo de juicios había florecido a la sombra de las ideas cristianas sobre la omnipotencia y la omnipresencia de Dios en todos los
actos de la vida de los hombres, la Iglesia católica, en general, desde el
siglo XII no aceptaba ya el duelo judicial como juicio de Dios. Durante el IV
Concilio que tuvo lugar en el palacio Laterano en Roma, en 1215, el Papa,
Inocencio III, muy atinadamente, prohibió a todos los eclesiásticos participar en esos duelos. Sin embargo, la vinculación de la justicia con la idea
de Dios seguirá siendo inevitable tanto en la Iglesia católica como en el
judaísmo y en el Islam, a través del eslabón de “la verdad”.
Para quienes opinan que existe un Dios y que este Dios tiene entre
sus características conocer en todo momento la verdad sobre cada uno de
los actos de los seres humanos y sobre la totalidad de los hechos que ocurren en el mundo, Dios es sinónimo de la verdad. El nuevo catecismo de
la Iglesia católica lo expresa diciendo: “Dios es la verdad misma, por ello
el hombre se puede entregar con toda confianza a la verdad”.25 Así, dado
que la justicia siempre debe apoyarse en la verdad, para quienes opinan que existe un Dios y que éste es omnisapiente, Dios resulta ser el
único juez realmente justo.
Hacia el año de 1271, Santo Tomás de Aquino manifestaba que los
juicios y los jueces son de Dios. Al resolver en la Suma Teológica la difícil
cuestión para los católicos de “Si es lícito juzgar”, considerando que según
los escritos del nuevo testamento Jesús había dicho: “No juzguéis y no
seréis juzgados”,26 el doctor Angélico declaraba: “El juez es constituido mi25
26
60
Catecismo de la Iglesia católica, capítulo primero, número 215.
Mateo capítulo 7 versículo 1 y Lucas capítulo 6, versículo 37.
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DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
nistro de Dios; por lo cual dice el Deuteronomio: Juzgad lo que es justo, y
después añade, porque el juicio es de Dios”.27
A pesar de la oposición de la Iglesia católica a los duelos judiciales y
de la prohibición a los eclesiásticos de tomar parte en ellos desde el
Concilio Laterano ya citado, otros tipos de pruebas de Dios continuaron
aplicándose. Fue así que desde el establecimiento del cristianismo y hasta
el siglo XVIII, por lo menos, la prueba consistente en sumergir a una mujer
en el agua se consideró infalible para resolver si se trataba o no de una
bruja, basándose en la premisa cristiana de que el agua, como medio del
sacramento del bautizo, aceptaría o recibiría sin causarle daño a la mujer
inocente de ese delito y, por el contrario, rechazaría o mantendría flotando a la que fuera culpable. Por su parte, en otras religiones, otras pruebas
similares se siguieron practicando todavía mucho tiempo después, así por
ejemplo en la India, hasta fechas muy recientes, siguiendo los códigos del
hinduismo, se le podía exigir a una mujer pasar a través del fuego para
probar la fidelidad a su marido.
En el mundo contemporáneo subsisten manifestaciones de la vinculación de Dios con el funcionamiento de la justicia. En los Estados Unidos,
en donde la primera enmienda de la Constitución ordena al Congreso no
hacer ley alguna que establezca una religión o que prohíba su ejercicio,
igual que en otros muchos países, antes de recibir una declaración personal en los procedimientos judiciales, se lleva a cabo un juramento poniendo la mano sobre la Biblia (el contenido del texto de la Biblia naturalmente
es diferente, según el lugar y el tribunal de que se trate). En Inglaterra, el
juramento, de acuerdo con Starki, es “una solemne invocación de la venganza de la Deidad sobre el testigo si él no declara la verdad total, tal como
la conoce”,28 y según Leach es “una aseveración religiosa por la cual una
persona renuncia a la misericordia y llama a la venganza del cielo si él no
dice la verdad”.29 Por su parte en Francia, Toullier, en su Droit Civil Francais,
decía que el juramento era “un acto religioso por el cual la parte invoca a
Dios no sólo para atestiguar la verdad y la sinceridad de su declaración sino
también para castigar su impostura o la fe violada, o, en otras palabras, para
castigar su perjurio si resultara culpable de haber incurrido en él”.
De cómo se transforman las instituciones
Los seres humanos tenemos la tendencia a ver, a calificar y a clasificar las
instituciones sociales del pasado, usando los modelos de las instituciones
27 Suma Teológica Secunda Secundae, questión 60 a.2 Biblioteca de Autores Cristianos, tomo
VIII, pp. 320 y ss.
28 Starki on evidence, citado en el Black’s Law Dictionary, voz Oath.
29 Citado en el Black’s law Dictionary, voz Oath.
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CLEMENTE VALDÉS S.
del presente y, con frecuencia, nos olvidamos que todas las instituciones
y todas las formas sociales, las viejas y las nuevas, cambian, se transforman y, al paso del tiempo, conservando el mismo nombre, se convierten
en algo diferente y, algunas veces, en algo totalmente distinto. No existen
instituciones que permanezcan iguales, todas son siempre temporales.
Ateniéndonos exclusivamente a la realidad, es claro que no existen instituciones eternas.
Salvo algunas excepciones notables, los escritores de cualquier
época y de cualquier lugar tienden a buscar en las sociedades anteriores
similitudes con las instituciones de las sociedades en las que viven, como
si las formas contemporáneas fueran el modelo al que debieran ajustarse
las instituciones del pasado. En la época en que Leopold von Ranke, sin
duda uno de los más grandes historiadores alemanes, se presentaba
como un buscador de la objetividad en la historia y hacía famosa la frase
de que la tarea del historiador era “sólo mostrar lo que realmente aconteció” (wie es eigentlich gewesen)30 “y que la divina providencia se encargaría de su significado”,31 en la misma Alemania y en otras partes del mundo
se sostenía que “el intento de escribir divorciándose completamente en el
estudio del pasado, de cualquier apreciación política nacida del presente,
era imposible”.32
Además de que en los asuntos sociales no hay instituciones eternas,
sucede que tampoco hay instituciones perfectas, y todas, más tarde o más
temprano, muestran sus inconvenientes, se van deformando y pueden
usarse en perjuicio de la mayoría de la población y, en ocasiones, precisamente en contra de aquellos a quienes pretendían beneficiar. Así ha
sucedido con las uniones de trabajadores que se corrompen; con partidos
políticos que se convierten en instrumentos de control sobre los habitantes, fuentes de privilegios para sus afiliados y, algunas veces, en excelentes
negocios para sus dirigentes; así ha sucedido también con la mayoría de
las organizaciones religiosas y con muchos órganos legislativos que se
dedican a obtener canonjías y todo tipo de privilegios para sus miembros.
Así ocurrió también con la llamada “separación de poderes” entre distintos
órganos, que llevó, en muchos lugares, a que los habitantes liberados del
despotismo de sus monarcas se convirtieran en súbditos de los empleados que se adueñaron de los poderes de la población, sin rendirle cuentas a quienes se suponía que deberían servir. Lo mismo también ha
sucedido con los órganos judiciales de algunos países que —con el pre30 E. H. Carr, ¿What is History?, Utilizo la traducción al español de Editorial Seix Barral, S. A.
Barcelona, 1981, ¿Qué es la Historia?, p. 11.
31 E. H. Carr, op.cit., p. 26.
32 Prólogo de Juan José Carreras a la segunda edición en español de la obra de Theodor
Mommsen, Historia de Roma, publicada por Aguilar, S. A. de Ediciones, Madrid.
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FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
texto de su independencia— se convierten en gremios en los que sus dirigentes se otorgan a sí mismos todo tipo de privilegios y otorgan beneficios
económicos especiales a los jueces inferiores más serviles, sabiendo
éstos que mientras no cometan algún acto exageradamente escandaloso
o algo en contra del grupo en el que han hecho una carrera y del cual
viven, estarán protegidos por la organización a la que pertenecen por cualquier acto indebido que cometan.
Desgraciadamente para los académicos que buscan la permanencia
de las cosas a través de la permanencia de las palabras, sucede que si “la
libertad”, “la nación” y “la familia”, han sido cosas bien diferentes en diversas épocas en distintos países, mucho más lo han sido las instituciones
públicas. Entre el Senado en la Roma antigua y el Senado en Francia casi
no hay ninguna semejanza, excepto tal vez la imagen antidemocrática,
que como lo señalaba el Primer ministro L. Jospin33 y como lo hacían notar
J. Mastias y J. Grangé, al escribir sobre las segundas cámaras de los parlamentos de Europa occidental: (independientemente de) que ellas lo
hayan cometido o no en los albores de su historia, las segundas cámaras
están marcadas por el pecado original antidemocrático.34 Pero sucede que
en la misma Roma, lo que se llama Senado en el periodo de los reyes es
diferente del Senado a partir de la abolición de la monarquía en el 509
A.C. en la época de los cónsules, y éste a su vez es diferente del Senado
durante la dictadura de César y diferente también del Senado bajo el
poder de Augusto.
El Parlamento inglés ha sido varias cosas diferentes en el transcurso
de la historia. Durante el reinado de Enrique III (1216-1272) el
“Parliamentum” era la reunión para hablar o discutir con los señores feudales los asuntos que tenían que ver con sus respectivos dominios; “el nombre —como lo hacía notar Trevelyan— no tenía relación alguna con la idea
de elección o representación, ni tampoco implicaba una asamblea para
decretar impuestos o para hacer leyes”.35 En la época de Eduardo I (12721307) el Parlamento era la fusión de dos instituciones gubernamentales: el
Great Council, que comprendía a los magnates civiles y eclesiásticos que trataban con el rey los asuntos del reino y la Curia Regis (King’s Court) que era
el grupo de los consejeros del rey y tenía, entre otras funciones, la tarea
de arreglar los conflictos que estaban más allá del poder de los tribunales
33 “El Sénat francais constituait une anomalie parmi les démocraties et qu’il le percevait comme
une “survivance des chambres hautes aristocratiques” Le Monde, 21 de abril de 1998, citado por
Hamon, Troper, Burdeau, Manuel Droit Constitutionnel, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 595.
34 J. Mastias, J. Grangé, Les secondes chambres du Parlament en Europe Occidentale,
Económica, 1987, p. 51.
35 G. M. Trevelyan, A shortened Histori of England, Penguin Books, England, 1971, p.151.
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CLEMENTE VALDÉS S.
judiciales ordinarios. En el siglo XIV el Privy Council del rey se hace cargo
de las actividades “judiciales” y el Parlamento se dedica primordialmente a
la actividad legislativa. Tradicionalmente en el Derecho Constitucional de
Gran Bretaña hay dos ideas claves: a) el Parlamento ejerce la soberanía y
b) el Parlamento está formado por el rey, la Cámara de los Lores y la
Cámara de los Comunes; sin embargo desde 1885, Dicey, refiriéndose a
las convenciones en las que está apoyada la constitución afirmaba: Las
convenciones de la constitución están formadas por costumbres que (cualquiera que sea su origen histórico) son al día de hoy mantenidas para asegurar la supremacía de la Cámara de los Comunes, y finalmente, a través
de la Cámara de los Comunes electa, la supremacía de la nación.36
El Parlamento francés surgido de la curia regis, en que los primeros
reyes capetos, en los siglos XI y XII se reunían con sus vasallos y eclesiásticos para hablar de asuntos políticos, resolver de manera más o
menos amigable los conflictos feudales y decidir los asuntos legales que
se le sometían al rey como juez supremo, no tiene nada que ver con los
parlamentos en el siglo XVII que eran gremios de jueces, que como cuerpo, tenían la facultad de registrar los edictos del rey, después de examinar
si éstos eran acordes con la ley y la justicia y con los intereses del reino,
con lo cual podían, según su voluntad, detener la entrada en vigor de tales
edictos y, por consecuencia, podían negociar con el rey cualquier medida
que afectara los privilegios de sus miembros.
Generalmente los hombres, y ahora también las mujeres, que ejercían
y ejercen los oficios o los trabajos en las instituciones públicas en una
época determinada, ven, en los órganos a los que pertenecen, la forma
ideal de lo que debe ser la función que bajo ese nombre practican, y sus
ideas de mejoramiento sobre esos órganos usualmente están inspiradas
en el propósito de tener mayor poder y mayores privilegios. Así, en
Inglaterra, desde el siglo XI, los barones y sus gentes cercanas en quienes
aquellos delegaban permanente o temporalmente la función de juzgar a los
siervos que trabajaban las tierras, veían su función como el modelo ideal
en esa sociedad. Los jueces franceses que desde el siglo XIV empiezan a
ser dueños de sus juzgados y podían transmitirlos a sus hijos, cobrándoles
a los interesados en recibir sus servicios, como en cualquier actividad privada, sin obligación de rendir cuentas de su trabajo a nadie, fuera de sus
propios gremios (parlements), veían, sin duda, esa manera de ejercer la
justicia como el ideal perfecto de la independencia de los jueces.
36 Dicey, Law of the Constitution: “The conventions of the constitution now consist of customs
which (whatever their historical origin) are at the present day maintained for the sake of ensuring the
supremacy of the House of Commons, and ultimately, through the elective House of Commons, of the
nation”. London, Macmillan, 1939 (primera edición 1885), pp. 430-431.
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FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
La cultura de “las teorías”
y las clasificaciones en el Derecho
Acostumbrados a pensar y discutir abstracciones y teorías, aquellos que
estamos dedicados al Derecho, muchas veces nos olvidamos de que
todas las teorías son creaciones mentales, es decir, son inventadas, y de
que las teorías en el Derecho son únicamente intentos de aquellos que las
inventaron para ayudar a explicarse qué es lo que son ciertas cosas: instituciones, formas y procesos, creadas por ellos o por otros hombres, unas
veces con el propósito de mejorar la vida social, otras muchas, con la intención de dominar a los demás y, algunas veces, con ambos propósitos.
Para entender las dudas y las incongruencias sobre el papel de los
jueces, sus poderes y sus funciones, es conveniente recordar que todavía
en muchos países, la enseñanza del Derecho está basada en la búsqueda de definiciones de conceptos abstractos usando otros conceptos igualmente abstractos, así como en el afán de clasificar todo y en la repetición
de teorías que habiendo tenido el propósito inicial de “explicar” algunos
fenómenos y algunas formas jurídicas, terminaron, a fuerza de repetirlas
constantemente, por ser utilizadas como modelos ideales a los cuales la
realidad jurídica (que originalmente decían querer explicar) debía ajustarse. Es decir, por una distorsión absurda, la enseñanza del Derecho se
convirtió en la enseñanza de teorías como concepciones imaginarias a las
que se les atribuye valor por sí mismas, las cuales muchas veces están
desconectadas de las necesidades de los seres humanos.
La preocupación por clasificar empieza por tratar de separar las funciones y facultades que la población les presta a sus gobiernos en tres
actividades que, se afirma, son distintas, aunque la distinción es bastante
obscura. A continuación se les llama “poderes” a los órganos entre los
cuales se hace la separación y se les encomiendan las funciones de esos
órganos a personas distintas, aunque cada vez más vemos, por una parte,
que las funciones públicas necesarias en las sociedades modernas son
muchas más que tres, por otra, que, conforme los países se van desarrollando, necesitan nuevos órganos o entidades además de los establecidos
según la doctrina trinitaria y, además, que una separación estricta de los
órganos de gobierno, en cualquier país, paralizaría a dicho gobierno.
Después, aunque se sigue diciendo que vivimos en sistemas democráticos, esto es en sistemas gobernados por el pueblo a través de sus representantes, los empleados que encabezan esos órganos: presidentes,
ministros, diputados, senadores y jueces, a los cuales les pagamos para
que nos sirvan, empiezan a llamarse a sí mismos “poderes” y, muy pronto, en casi todos los países, los habitantes que forman la población o el
pueblo se convierten en súbditos de sus propios empleados.
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CLEMENTE VALDÉS S.
Para ayudar a las teorías, que casi siempre necesitan ayuda para
resolver sus incoherencias, se inventan las clasificaciones, empezando
por las de “las grandes áreas”: el Derecho público, el Derecho privado, el
Derecho social, y se meten en ellas lo que se llaman las distintas materias, aun y cuando muchas veces las materias que se incluyen en tales
áreas no tengan otra cosa en común que alguien dictaminó que debían
pertenecer a una o a la otra, y a partir de eso se les asignan las “características” necesarias para que pertenezcan a ellas. Después se clasifican
las instituciones, los organismos dependientes y los departamentos de
cada una de las ramas del gobierno y, naturalmente, buena parte de la
enseñanza del Derecho se dedica a memorizar estas clasificaciones y a
construir “ficciones” para forzar a la realidad social a fin de que encaje en
el esquema teórico y en cada una de sus partes imaginarias.
Creo que es conveniente, de vez en cuando, reflexionar si son realmente de utilidad algunas de las clasificaciones en el Derecho y, de ser
así, cuáles son verdaderamente útiles. Para esto, debemos primero olvidarnos por un momento de los diferentes prejuicios de nuestros catecismos escolares y de los dogmas que hemos aprendido, según el país en el
que hayamos sido educados. Una de las maneras de iniciar la reflexión
puede comenzar por la famosa distinción entre Derecho público y Derecho
privado, sobre la cual quiero hacer solamente un breve comentario pues
no es el tema de este artículo, aunque sin duda tiene mucho que ver con
él porque en algunos países los conflictos llamados de Derecho público se
resuelven por jueces distintos de los que conocen de los conflictos llamados de Derecho privado.
“Ya en el Derecho romano la distinción entre el jus publicum y el jus
privatum, era demasiado vaga. Designaba originariamente meras diferencias técnico procesales”.37 Desde los primeros años del siglo XX, Bunge,
en Argentina, hacía notar que la distinción entre Derecho público y
Derecho privado sigue la evolución general de la sociedad y “es sólo histórica. No responde a exigencias universales y permanentes, no entraña
un criterio acomodable a todas las circunstancias, ni implica una esencial
diferenciación con el concepto del Derecho”.38 En su obra Teoría General
del Estado, Kelsen, al tratar el tema del Derecho público y privado, empezaba por destacar la imposibilidad de determinar lo que esto significa:
“Esta irrupción de la Política en la Teoría del Derecho, hállase favorecida
por una funestísima distinción que constituye ya hoy uno de los principios
más fundamentales de la moderna ciencia jurídica. Se trata de la distinción entre Derecho público y privado. Si bien esta antítesis constituye la
37 Hans Kelsen, Teoría General del Estado, Libro Primero, capítulo tercero, número 17. E.
Traducción al español por Luis Legaz Lacambra, Ed. Nacional, México, 1948, p. 118.
38 Carlos Octavio Bunge, El Derecho, Ed. Valerio Abelardo, Buenos Aires, 3a. ed., 1907, p. 339.
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DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
médula de toda la sistemática teórico-jurídica, es sencillamente imposible
determinar con cierta fijeza lo que quiere decirse en concreto cuando se
distingue entre el Derecho público y el privado”.39
En Francia la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado
se establece, desde 1873, en la famosa resolución conocida como l’arrêt
Blanco, dictada por el Tribunal de Conflictos, en un asunto de compensación de daños que dio lugar a una cuestión de competencia entre las jurisdicciones administrativas y las jurisdicciones judiciales.40 Después de la
resolución en el caso Blanco, la consolidación de la clasificación basada en
una distinción entre el Derecho público y el Derecho privado se apoya,
en buena medida, en la obra de Maurice Hauriou, director (doyen) de la
facultad de Derecho de Toulouse, a partir de su Précis de droit administratif
et de droit public, publicado por primera vez en 1892.41 Su importancia se
acrecienta por el debate entre Hauriou y Léon Duguit,42 el célebre profesor
y después doyen de la facultad de Bordeaux.43 En la actualidad la distinción
es uno de los puntos fundamentales en el Derecho francés.
En México, Fraga, el más famoso autor de Derecho administrativo,
en su advertencia preliminar a la primera edición de su libro sobre esa
materia en 1934, decía que la distinción del Derecho en público y privado
era fundamental precisamente para combatir el predominio de las ideas
civilistas en la explicación de los fenómenos de la Administración.44 Pero
no aclara por qué se necesitaba combatir tan empeñosamente a las ideas
civilistas en la citada explicación. Así, primero se dedica a hacer una crítica al concepto de servicios públicos de Duguit y de Jèze, para sustituirlos
por el concepto de atribución que él propone. Después dedica un capítulo completo al tema de la distinción entre el Derecho público y el Derecho
privado, en el cual examina cinco criterios de distinción entre ambos derechos y, dentro de estos criterios, varias tesis tendientes a demostrar la
diferencia fundamental entre las dos áreas. Después de desecharlas
todas, y de corregir algunas de las opiniones del quinto criterio para hacer
“las adaptaciones indispensables a fin de armonizarlas con las ideas” que
39
40
Kelsen, obra citada, p. 105.
TC 8 février 1873, Blanco, p. 61 (1 suppl.) concl. David, D 1873.3.17, concl., S 1873.3.153,
concl.
41 Maurice Hauriou, Précis De Droit Administratif Et De Droit Public, Sirey, 12a. éd. Par André
Hauriou, 1933.
42 Es particularmente interesante el artículo de Hauriou sobre Duguit, titulado Les idées de M.
Duguit, Rec. Académie de législation de Toulouse, 1911. Ver también el artículo de Gaston Jèze,
L'influence de Léon Duguit sur le droit administratif francais, Archives de philosophie du droit, 1932.
43 Sobre la polémica entre Hauriou y Duguit ver C. Eisenmann, Deux Théoriciens Du Droit:
Duguit Et Hauriou, Revue philosophique, 1930, p. 279
44 Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Tercera edición, México, 1944, p. X.
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él “venía profesando desde el principio de su obra”45 (igual que se acostumbraba hacer en muchos de los textos escolares en México), finalmente no logra precisar en qué consiste tal distinción, como no sea usando el
término de atribución, el cual, con un razonamiento circular, apoya, a su
vez, en el mismo concepto de Derecho público que buscaba determinar
con el concepto de “atribución”.46
En Inglaterra, como lo señala Jolowicz, el famoso profesor de la
Universidad de Cambridge, “país de derecho no codificado, uno nunca se
ocupa de los estudios a profundidad sobre las clasificaciones y las divisiones del derecho, de las cuales tienen necesidad en otras partes los codificadores”.47 Así, por la falta de una distinción basada en los hechos, se
explica que René David dijera que “todos los litigios sometidos a las
Cortes Reales inglesas aparecen de una manera, en Inglaterra, como si
fueran en cierta forma debates de Derecho público”,48 en tanto que Dicey,
uno de los clásicos del Derecho constitucional, sostenía que el Derecho
público inglés tenía el carácter de derecho privado, e insistía sobre el
hecho de que en Inglaterra un único Derecho rige las relaciones jurídicas
entre particulares y entre particulares y funcionarios.49 “Durante la historia
del Derecho inglés, la división entre Derecho privado y Derecho público,
división que en otras partes es fundamental, no ha jugado sino un papel
restringido... En lo que concierne a los derechos y a las obligaciones de
cualquier persona —particular, persona moral, o funcionario— no es normalmente necesario decidir si se trata de una cuestión de derecho público o de Derecho privado... Reconocer que un conjunto de principios y
reglas de derecho constituya una rama distinta del derecho no presenta
más que un interés académico y pedagógico”. Todo lo cual se manifiesta
en la Crown Proceedings Act de 1947, “ley que ha abolido el principio de
la no responsabilidad de la Corona, al prescribir que, salvo excepciones, la
Corona sería tratada como una persona privada mayor de plena capacidad jurídica.”50
Desgraciadamente, las teorías casi siempre son totalmente incapaces de mostrar la desconexión entre la realidad y el Derecho, las limitaciones de éste y su utilización como medio para usar y abusar de los demás.
45
Obra citada p. 131.
Obra citada, título primero, capítulo segundo, pp. 20 a 31.
47 J. A. Jolowicz, Derecho inglés, traducción al español publicada por la Editorial Jurídica
Venezolana, 1992, p. 76, que corresponde a la página 55 de la versión original Droit Anglais, Dalloz,
Paris, 1986.
48 René David, Les Grands Systemes De Droit Contemporains, n° 278, citado por Jolowicz,
obra citada p. 77.
49 Dicey, Introduction to the Law of the Constitution, décima edición, 1959, p. 195, citado por
Jolowicz, p. 78.
50 Jolowicz, obra citada.
46
68
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
Algunas veces, además de su inutilidad para enseñar la operación real de
los órganos públicos, las teorías se convierten en un lastre para las sociedades y sirven para conservar, sin razón alguna, instituciones, formas,
procesos y máximas jurídicas que han dejado de ser útiles o convenientes para esas sociedades. Así vemos cómo algunas de las teorías más
veneradas son simplemente un empeño en encajar actividades nuevas en
concepciones e instituciones inventadas para realidades sociales del
pasado, que han dejado de existir. El mejor ejemplo de esto es la clasificación de las funciones gubernamentales a partir de la imagen inventada
por Montesquieu en 1748 después de su viaje a Inglaterra entre finales de
1729 y principios de 1731, de lo que, según él, era la constitución inglesa,
en la cual pretendía distinguir de manera categórica entre actividades
legislativas, ejecutivas y judiciales.51 Todos aquellos que han estudiado lo
que era la constitución real de Inglaterra en esos tiempos, puesto que
nunca ha tenido una constitución escrita, coinciden en que la famosa teoría de Montesquieu nada tenía que ver con el funcionamiento de la estructura constitucional inglesa. Colin Turpin dice: en Inglaterra esta teoría en
el siglo diez y ocho era opuesta a la doctrina de una constitución mixta o
balanceada, en la cual elementos monárquicos, aristocráticos y democráticos estaban juntos y se mantenían en equilibrio. A pesar de la aceptación
de Blackstone de una teoría modificada de la separación de poderes, esta
teoría no iba a prevalecer como una explicación de la estructura constitucional inglesa.52
La teoría de Montesquieu sobre la imaginaria separación de los
poderes en Inglaterra, fue, sin duda, muy útil para cambiar la cultura política en Francia y en otros países, y para disminuir el despotismo ilustrado
de los reyes. Pero al paso del tiempo, una vez que la teoría de tres poderes y sólo tres poderes, y sus interpretaciones deformadas en todas partes del mundo, se presentaron como un dogma, la teoría les resultó de
una gran utilidad a los empleados gobernantes, pues invocando la veneración y el respeto por ella empezaron por apoderarse de los órganos de
gobierno para consolidar su poder arbitrario sobre la población y terminaron, como en el misterio de la transustanciación, por convertirse ellos, personalmente, en “los poderes”.
51 En realidad en Inglaterra había una estrecha vinculación entre Gobierno y Parlamento; lo
contrario a una “división.”, Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, sección tercera, número 25, traducción al español. Entre los autores ingleses, Laski se refiere a la idea de la separación de poderes de
Montesquieu, diciendo: “El origen de la idea, como se sabe, yace en la famosa interpretación errónea
que Montesquieu hizo de la constitución británica”, la Libertad en el Estado Moderno, traducción al
español, Ed. Buenos Aires, 1946, p. 45. En el mismo sentido Wade and Bradley, Constitutional And
Administrative Law, Eleven Edition by Bradley and Ewing, 1993, pp. 55-56.
52 Colin Turpin, British Government And The Constitution, Weidenfeld and Nicolson, London,
1988, p. 39.
UNIVERSIDAD LA SALLE
69
CLEMENTE VALDÉS S.
Con frecuencia los altos empleados: presidentes, ministros, legisladores y jueces, a los cuales los habitantes les pagan para que les sirvan,
se olvidan de que la separación de poderes está establecida en beneficio
de los habitantes para protegerlos precisamente contra la arbitrariedades de
ellos, y no para asegurarles a estos altos empleados un coto exclusivo
de poder en su propio beneficio. Junto con eso, además, la renombrada
teoría, reducida a tres funciones, ha servido para impedir la búsqueda de
otras alternativas y la creación de nuevos órganos y de otros medios más
efectivos para procurar el bienestar de las mayorías, asegurar las libertades fundamentales de los individuos e impedir el robo de los recursos de
la población.
Al hablar de este tema, Kelsen señalaba que la separación de poderes “presupone que los tres llamados poderes pueden ser determinados
como tres distintas funciones coordinadas del Estado, y que es posible
definir las líneas que separan entre sí a cada una de esas funciones. Pero
esta suposición no es corroborada por los hechos.... no es posible definir
las líneas que separan estas funciones entre sí, puesto que la distinción
entre creación y aplicación del derecho —que sirve de base al dualismo:
poder legislativo y poder ejecutivo (en el sentido más lato)— tiene sólo un
carácter relativo, ya que en su mayoría los actos del Estado son al mismo
tiempo de creación y de aplicación del derecho”.53
A pesar del tiempo transcurrido, de su obsolescencia, de su poca utilidad en la práctica y de las consecuencias desastrosas que ha tenido
cuando se ha pretendido aplicarla de manera exacta a la realidad, ya que
ésta es siempre mucho más compleja que los modelos teóricos simplistas
sobre el comportamiento humano, la teoría sigue repitiéndose como si
fuera una verdad indiscutible. Todavía en la actualidad, en algunas escuelas de Derecho, casi no existe una preocupación real por buscar los mejores medios para solucionar las necesidades sociales; pero, en cambio,
sigue existiendo una gran preocupación por complacer a Montesquieu,
tratando de que las instituciones de los países en donde se encuentran se
ajusten a la imagen totalmente equivocada que él daba de la Constitución
inglesa, hace más de 250 años. La consagración de la famosa teoría en
los países del Derecho continental europeo y en sus herederos en América Latina, ayudó a hacer imposible de comprender la función del Lord
Chancellor en Inglaterra, como ministro del gobierno, presidente de la
Cámara de los Lores, de la Corte de Apelación y de la Chancery División
de la High Court (todo lo cual está en un proceso de cambio a partir del
proyecto de reforma presentado por el Primer ministro Blair, y todo parece indicar que el nuevo Lord Chancellor no será ya presidente de la Corte
53
70
Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, UNAM, México, 1969, p. 319.
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
de Apelación y de la Chancery División de la High Court).54 Lo que es indudable es que la teoría de Montesquieu ha contribuido a hacer más difícil
de entender cualquier cosa que se salga del esquema petrificado de tres
grandes órganos separados con funciones diferentes; por ejemplo: la operación de los sistemas parlamentarios, el funcionamiento actual del Consejo de Estado (Le Conseil d’État) francés que, además de sus funciones
jurisdiccionales, tiene tareas administrativas y junto con ellas sirve de
órgano de consulta para examinar los proyectos de ley; y ha dificultado,
además, la comprensión de la razón de ser de los modernos tribunales
constitucionales en Europa y en otros países del mundo, ajenos a los
órganos de la estructura judicial.
¿Quiénes son los jueces?
En la antigüedad eran los reyes, los líderes de las comunidades,55 los
sacerdotes de las distintas religiones y las asambleas de los habitantes56
quienes ejercían la función de juzgar. Esta función se reducía a resolver
las controversias o conflictos entre los particulares, a decidir sobre la culpabilidad y el castigo a los súbditos por las faltas que pudieran haber
cometido contra los intereses del monarca57 y a absolver o condenar a los
individuos acusados de haber ofendido a los dioses.
En algunos pueblos existían jueces para juzgar de ciertos conflictos
entre los particulares y algunos delitos, no así de otros que debía castigar
la población directamente; todo esto independientemente de que en
muchas sociedades antiguas los sumos sacerdotes fueran los jueces superiores y de que los jefes supremos nombrados por los dioses fueran la cúspide de la justicia.
Entre los judíos, por ejemplo, según el Deuteronomio (capítulo 16, 18),
Jehová le ordena a Moisés que constituya “jueces y magistrados... para
que juzguen al pueblo con juicio recto” pero casi a continuación (capítulo
54 Jolowicz, Judicial Reorganisation In England And Wales: Constitutional Change In Prospect,
en 8 Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional (2004), pp. 289 a 305.
55 En el Deuteronomio, se menciona a los jueces y a los sumos sacerdotes como jueces supremos, pero el jefe nombrado por Dios (Moisés en ese caso) era la cúspide de la justicia. (Dt. capítulo
16, versículo 20).
56 Ver H. Brunner - C. von Schwerin, Historia del Derecho Germánico, Ed. Labor, 1936 pp. 19
y 20.
57 En lo que era la división clásica de las infracciones en Inglaterra por su gravedad y por las
sanciones, muchos siglos después, se distinguía entre treason que eran todos los actos contra los
intereses del rey, que se castigaban con la tortura pública hasta la muerte; las felonies que eran los
atentados con violencia grave contra las personas o los bienes de los particulares, como el homicidio,
la violación y el incendio intencional, que se castigaban con la muerte en la horca, y los misdemeanors, que eran castigados con prisión, multa o flagelación.
UNIVERSIDAD LA SALLE
71
CLEMENTE VALDÉS S.
16, 20) le dice: “administrarás la justicia con rectitud”, lo cual parece significar que es él, Moisés, el jefe supremo, el que finalmente tiene el poder de
juzgar. Esto se confirmaría en el capítulo 17, versículos 2 a 5, donde se
establece: “En el caso que se hallaren en tu país... hombre o mujer que
cometan la maldad en presencia del Señor Dios tuyo, de quebrantar su
pacto, yéndose a servir y adorar a dioses ajenos, al sol y a la luna y a todas
las estrellas del cielo, contraviniendo al mandamiento mío, y eso te fuere
denunciado; si después de haber tenido el aviso, hicieres diligentes pesquisas, y hallares ser cierto que tal abominación se ha cometido en Israel,
sacarás al hombre y a la mujer que cometieron tan enorme pecado a la
puerta de la ciudad y serán muertos a pedradas”. Resulta aún más difícil
definir el poder de los jueces distinguiéndolo del papel del sumo sacerdote
y del poder del jefe supremo en los párrafos que siguen: “Si estando pendiente ante ti una causa... vieres que son varios los pareceres de los jueces que tienes en tu ciudad, marcha y acude al lugar que habrá escogido
el Señor Dios tuyo donde recurrirás a los sacerdotes del linaje levítico, y al
que como sumo sacerdote fuere en aquel tiempo juez supremo del pueblo,
y los consultarás, y te manifestarán cómo has de juzgar según la verdad.
Mas quien se ensoberbeciere y no quisiere obedecer la determinación del
sacerdote que por aquel tiempo es ministro del Señor Dios tuyo, ni al decreto del juez, ese tal será muerto”. (Dt. capítulo 17, versículos 8, 9 y 12).
En Roma, en el periodo de la acciones de la ley, una vez que las
cuestiones debatidas quedaban establecidas, las partes acordaban frente
a un juez que se juzgara el asunto. La justicia era un asunto privado y el
juez era simplemente un hombre prominente en la comunidad; sólo después del siglo III A.C., una vez que se desarrolla el sistema de apelación,
la organización pública interviene en la administración de justicia. A partir
de la abolición de la monarquía, igual que en otros países antes y después de
esa época, los jueces eran funcionarios que, además de juzgar las disputas entre los particulares, tenían actividades administrativas y legislativas.58
En el año 98 de nuestra era, Tácito en su obra Germania (De origine et
situ Germanorum), señalaba que los condes actuaban regularmente como
jueces en sus condados (pagi), pero la declaración del Derecho —según
Brunner— tenía lugar en la asamblea judicial pública (ding, worf). Todo
habitante libre estaba obligado a participar en la asamblea donde se emitía la sentencia.59
58
59
72
Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo XVII, p. 77.
Brunner - C. von Schwerin, ob. cit., p. 20.
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
¿La función judicial es una actividad exclusiva?
A primera vista el tema de los jueces y de la función judicial parece estar
bien delimitado: se trata de los jueces y del alcance del poder que han
tenido y del que tienen en las sociedades actuales. Pero en cuanto empezamos a reflexionar sobre el asunto nos damos cuenta de sus muchas dificultades.
Contrariamente a las simplificaciones que se enseñan en algunas
escuelas de Derecho en diversos países, la historia de los jueces individuales o colegiados en muchas partes del mundo, es una historia en la
cual sus funciones como jueces son únicamente ocasionales, se ejercen
al mismo tiempo que sus actividades privadas y, con frecuencia, aparecen
mezcladas y confundidas con otras actividades públicas o, simplemente,
se ejercen junto con otras funciones en los órganos de gobierno.
Desde la Edad Media, los jueces, según los países, pasan por situaciones muy distintas: por largos periodos en que estaban vinculados a los
poblados o a las aldeas en donde vivían, como sucedía en España, y
muchas veces eran al mismo tiempo alcaldes de sus municipios; por etapas en que ya vinculados al gobierno principal del reino eran dependientes del rey como en el caso del Justicia Mayor de Castilla, o eran tan
independientes como el Justicia Mayor de Aragón, cuyas características
se pierden en las leyendas, el cual, según se dice, podía conocer de las
quejas por los perjuicios y las injurias que pudiera inferir el monarca a sus
vasallos, con base en una disposición contenida en los llamados fueros de
Sobrarbe, sobre los cuales —dice la Enciclopedia Jurídica Omeba— “no
existe realmente certeza”.60 Este Justicia Mayor de Aragón parece haber
alcanzado su mayor jerarquía cuando Pedro IV, en las Cortes de Zaragoza
de 1348, hizo de él una clave de su sistema político, ya que podía conocer de todas las causas de todos los oficiales y jueces delincuentes, sin
que nadie, aun el mismo monarca, por vía de gracia, pudiera modificar su
sentencia.61
La vinculación de la justicia con la sociedad, a través de jueces ciudadanos, no especializados en el conocimiento del Derecho, fue una de
las cosas que más sorprendió a Tocqueville en su viaje a los Estados
Unidos, en 1831. La descripción que hace en su obra La Democracia en
América refleja claramente su asombro y su dificultad para entender lo
que eran los jueces más conocidos en esa época en Norteamérica: los
jueces de paz:
60
61
Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XVII, p. 682.
Ob. cit., tomo XVII, p. 684.
UNIVERSIDAD LA SALLE
73
CLEMENTE VALDÉS S.
Los norteamericanos tomaron de sus padres, los ingleses, la idea de
una institución que no tiene ninguna analogía con las que conocemos
en el continente europeo; es la de los jueces de paz.
El juez de paz ocupa el término medio entre el hombre corriente y el
magistrado, el administrador y el juez. El juez de paz es un ciudadano
ilustrado pero que no está precisamente versado en el conocimiento
de las leyes. Por eso no se le encomienda más que ser policía de la
sociedad; cosa que exige más buen sentido y rectitud que ciencia. El
juez de paz aporta a la administración, cuando llega a formar parte de
ella, cierto gusto por las formas y por la publicidad, que hace de él un
instrumento que estorba bastante al despotismo; pero él no se muestra esclavo de esas supersticiones legales que hacen a los magistrados poco capaces para gobernar.
Los jueces de paz toman parte individualmente en la administración
pública. Unas veces están encargados, concurrentemente con los funcionarios elegidos, de ciertos actos administrativos; otras forman un tribunal ante el cual los magistrados acusan sumariamente al ciudadano
que rehusa obedecer, o el ciudadano denuncia los delitos de los
magistrados. Pero en la corte de sesiones es donde los jueces de paz
ejercen las más importantes de sus funciones administrativas.
Es necesario tener muy en cuenta que en Massachusets la corte de
sesiones es a la vez un cuerpo administrativo propiamente dicho, y un
tribunal político.62
Es curioso el asombro de Tocqueville frente a esos “ciudadanos ilustrados” que eran jueces temporales en Norteamérica, especialmente si consideramos que él, sin duda, conocía bien lo que había escrito Montesquieu
en el sentido de que el poder de juzgar no debía pertenecer a “un determinado estado o profesión”.63 Es decir, el poder de juzgar no debía atribuirse en forma permanente a jueces profesionales; debía, por el contrario, ser
una función ocasional o temporal “ejercida por personas”, como en Atenas,
“sacadas del pueblo”, “para formar un tribunal que sólo dure en tanto que
la necesidad lo requiera”.64
Al día de hoy, todavía, en algunos países, por ejemplo en Inglaterra,
la mayoría de los jueces son simplemente personas respetables en los
poblados o en los barrios en que viven, que, además de sus actividades
personales en sus oficios o sus negocios, ejercen como jueces en ciertas
cuestiones familiares y en cuestiones penales65 de pequeña importancia
62 Alexis de Tocqueville, La Democracia en América, traducción al español del Fondo de Cultura
Económica, México, 1963, p. 89.
63 Montesquieu, Del Espíritu de las Leyes, libro XI, capítulo VI.
64 Montesquieu, Obra, libro y capítulo citado.
65 Además de conocer como jueces del 90% de los asuntos penales, los Magistrates o Jueces
de Paz en Inglaterra, según Spencer, tienen otras tareas, como son otorgar las licencias de las cervecerías o bares (public houses) expedir requerimientos a los padres para cumplir con su obligación de
74
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
que se presentan en sus comunidades, las cuales, como bien sabemos,
son la gran mayoría de todos los asuntos. Así, mientras los jueces profesionales en Inglaterra son un número bastante reducido para el tamaño de
la población, existen en cambio 32,000 personas no profesionales66
(comerciantes, pequeños industriales o simples propietarios) que trabajan
como jueces eventuales durante un total de 26 días al año en promedio,
sin recibir ninguna compensación por su trabajo, fuera del honor que dicha
función representa. Estos jueces, conocidos como magistrates o jueces de
paz, forman parte de una lista de jueces disponibles en cada comunidad67
de la cual se selecciona a los jueces integrantes de cada Magistrates
Court que funciona siempre con varios jueces, dos como mínimo y siete
como máximo.68
En sus orígenes, el interés de los reyes y los señores en Europa por
juzgar en sus territorios las disputas entre los particulares tiene como
único fin evitar las luchas violentas entre éstos. Pero el ofrecimiento que
hacen los gobernantes de una alternativa pacífica para la solución de las
controversias entre los miembros de la comunidad, no busca realmente
evitar las luchas mortales entre los habitantes en beneficio de estos mismos; esa función, como actividad del gobierno, tiene como intención,
antes que todo, mantener la tranquilidad pública y la paz social como una
manera de que los reyes y los señores consoliden en su favor el uso
exclusivo de la fuerza, evitando, o reduciendo al menos, las luchas físicas
entre los gobernados con la promesa de imparcialidad en la decisión de
los conflictos. Esa facultad de juzgar incluye, también desde sus orígenes,
la decisión sobre la aplicación de castigos por hechos que vayan en contra de las órdenes de aquel que tiene el poder.
En lo que toca a la justicia penal, la gran transformación se da cuando los reyes y sus cortesanos inventan la maravillosa idea de que ellos, o
los hombres de sus gobiernos en nombre de ellos, eran los únicos que
podían iniciar no sólo los juicios para castigar a los habitantes por los actos cometidos contra los intereses propios del rey, sino los juicios por los
actos cometidos por uno de los habitantes contra otro, los cuales hasta
entonces habían sido algo de la iniciativa de los individuos afectados. El
argumento con el que se hace esto es un ejemplo típico precioso de la
mantener a sus hijos menores y ordenar la destrucción de perros peligrosos. J. R. Spencer, Jackson's
Machinery of Justice, Cambridge University Press, 1989, IV parte, núm. 19.
66 El número de los magistrados (jueces no profesionales) en Inglaterra, va en aumento.
Spencer en su obra citada, en 1989, hablaba de 24,000 magistrados; Rene David en su obra Le Droit
Anglais, edición del año 2003, habla de 32,000 magistrados. Presses Universitaires de France, Paris,
p. 31.
67 Jolowicz, Derecho Inglés, Traducción al español de su obra Droit Anglais, publicada originalmente en francés por Dalloz, Paris.
68 Justices of the Peace Rules 1986, SI 86/923.
UNIVERSIDAD LA SALLE
75
CLEMENTE VALDÉS S.
facilidad con la que los hombres de los gobiernos engañan a sus pueblos,
aprovechándose de su ignorancia o de su ingenuidad: lo que se dice es
que el individuo afectado por un crimen no es en realidad afectado por ese
crimen, el afectado por un crimen no es la víctima que lo ha sufrido o sus
familiares, sino “el reino”, “el pueblo” y, más tarde “el Estado”; por lo tanto,
es el rey y sus empleados quienes deben iniciar los juicios, y son también
ellos quienes deben resolver sobre la culpabilidad de los acusados y quienes
deben además ejecutar el castigo en lo que ahora llamamos el Derecho
Penal. A partir de ese momento, los reyes, y después los empleados de
los gobiernos republicanos, les quitan a los habitantes, que son la única
razón de ser de los gobiernos, de las instituciones y de las leyes, el poder
de actuar de manera directa para lograr el castigo de los responsables o
la compensación por los crímenes contra ellos.
¿Podemos precisar en qué consiste
la función judicial?
Según Escriche se entiende por juez “el que está revestido de la potestad
de administrar justicia a los particulares, o sea de aplicar las leyes en los
juicios civiles o en los criminales o así en unos como en otros”.69 Esta definición coincide con la idea más generalizada según la cual los jueces son
unos individuos que a nombre del gobierno deciden los conflictos entre los
particulares y deciden también sobre la culpabilidad y las penas que
deben aplicarse a los individuos que han cometido algún delito. La idea es
notoriamente insuficiente pues no comprende a los jueces que resuelven
los conflictos de los particulares contra los funcionarios o las dependencias del gobierno en lo que hoy llamamos la justicia administrativa, ni a los
que en algunos países resuelven los conflictos electorales, ni a los que
resuelven conflictos entre distintos órganos del gobierno. Por otra parte, la
idea de que los jueces resuelven a nombre del gobierno es engañosa,
pues a partir del siglo XIV los jueces (prévots) en Francia nombrados por
el gobierno del rey empiezan a cobrar a los interesados en promover
algún proceso y empiezan a tener el derecho de ceder su cargos y, a partir de 1604, se establece que los jueces deben pagar una cantidad anual
(la paulette)70 al tesoro del rey, como contraprestación para asegurar sus
derechos de vender, dar en arrendamiento temporal sus juzgados y trasmitirlos a sus herederos. Fue así como los cargos judiciales en Francia se
convirtieron en negocios privados, absolutamente independientes del gobierno, durante el antiguo régimen, antes de la Revolución. Por su parte,
69
Escriche, Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia.
Así se le llamó a este pago por haber sido inventado por Charles Paulet, ministro de finanzas del rey
70
76
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
en Gran Bretaña los jueces profesionales no resuelven a nombre del
gobierno y no forman parte de lo que se llama el gobierno de su majestad,
pues ni son empleados que formen parte del gobierno ni son servidores al
servicio del Estado.71
Otra manera igualmente insuficiente de responder a la pregunta es
partir de que los jueces son aquellas personas a las que en la ley se les
llama jueces. Naturalmente esto dejaría fuera de este tema a todos los
300 miembros del Conseil d’État, que es el tribunal supremo de la justicia
administrativa en Francia y que además de acuerdo con el artículo 39 de
la Constitución actual debe ser consultado respecto de cualquier proyecto de ley antes de que dicho proyecto sea presentado a las cámaras legislativas para su eventual aprobación;72 y dejaría también fuera del tema de
los jueces a los miembros de las Federal Commissions en los Estados
Unidos, a los integrantes de los tribunales administrativos en Inglaterra, y
a muchos de los miembros de tribunales administrativos y laborales en
distintas partes del mundo, a los cuales no se les llama “jueces”.
Podemos, desde luego, darle un enfoque distinto al problema y en
lugar de preguntarnos ¿quiénes son los jueces? plantearnos en qué consiste la “jurisdicción”; pero de inmediato nos encontramos con aquella
concepción del Derecho romano según la cual la jurisdicción era “la suma
de facultades que ahora se atribuyen al poder legislativo y las que tienen
los tribunales”.73 Humberto Cuenca, el profesor de la Universidad Central
de Venezuela, al hablar de la jurisdicción en el Derecho romano empieza
por señalar que la iurisdictio del Pretor comprendía cinco facultades, entre
ellas “a) ius edicendi, o derecho de dictar edictos; b) ius iudicari, derecho
de otorgar un juez a las partes; c) ius iudicandi, derecho a juzgar por sí
mismo todo el proceso sin enviar las partes al juez... los romanos consideraban que entre las funciones administrativas estaba implícita la de juzgar”.74 Todo lo cual en vez de aclararnos algo complica mucho más el
asunto.
71 J. A. Jolowicz, “Judicial Re-Organisation in England and Wales: Constitutional Change in Prospect”, en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, número 8, 2004, en nota en la p. 295.
72 Yves Robineau y Didier Truchet, Le Conseil D'état, Presses Universitaires de France, 2002.
73 E. Pallares, Diccionario De Derecho Procesal Civil, voz "jurisdicción".
74 Humberto Cuenca, Proceso Civil Romano, E.J.E.A., Buenos Aires, 1957, p. 2.
UNIVERSIDAD LA SALLE
77
CLEMENTE VALDÉS S.
¿Tienen sentido en el mundo actual las distinciones
tradicionales entre actos jurisdiccionales,
administrativos y legislativos?
Hasta principios del siglo XX en las doctrinas más aceptadas en Europa
se partía con frecuencia de la creencia que existía, en la realidad, una distinción clara entre los actos materialmente jurisdiccionales, separándolos
de los actos administrativos y legislativos. Ésta era una de las premisas
básicas en la enseñanza del Derecho en muchos países. La determinación de lo que era el campo judicial respondía a la pregunta: ¿qué es
juzgar?
La respuesta inicial a esta cuestión es la que señala que juzgar es la
acción de resolver conflictos de intereses concretos entre dos o más partes; y aquí empezamos a entrar al camino en el cual necesariamente
surge la enorme dificultad para distinguir entre juzgar y administrar; la dificultad de establecer una distinción clara entre un acto judicial y un acto
administrativo; ya que, detrás de casi todas las decisiones de la administración pública hay intereses y pretensiones concretas en conflicto entre
diversos individuos o grupos de individuos y los procedimientos administrativos de las dependencias de la administración pública, conforme se
desarrollan, se acercan cada vez más a los procedimientos ordinarios
ante los jueces, a fin de garantizar adecuadamente los derechos en conflicto de los diferentes interesados.
Esto supone dejar de preguntarnos, como una pregunta que pueda
tener una respuesta universal, para todos los tiempos: ¿quiénes son los
jueces? ya que las diferencias entre quiénes eran en la historia los jueces,
qué hacían, cómo lo hacían y qué otras actividades públicas tenían al
mismo tiempo, son tan grandes respecto de lo que son los jueces en la
actualidad, que más bien debemos preguntarnos si se trata de un mismo
oficio o si lo único que tienen en común los jueces de diferentes países y
de distintas épocas es nuestro afán de llamarlos por un mismo nombre. En
la historia de Roma, entre la actividad de los individuos ante los cuales se
llevaba el procedimiento, en lo que se llama periodo de las acciones de la
ley y la iurisdictio que practicaban los reyes, hay tales diferencias que no
tiene sentido llamarlos por el mismo nombre. Entre aquellos ante los cuales se llevaba a cabo el procedimiento y los que dictaban la resolución en
el Derecho Romano más antiguo, las diferencias son más grandes que las
semejanzas. El gran historiador Theodor Mommsen en su famosa Historia
de Roma, hablando de la situación a la caída de Tarquino el Soberbio y
refiriéndose a los que llamamos cónsules en esa época sostiene que en
lugar del rey vitalicio, se instituyeron dos reyes anuales, que se llamaron
generales del ejército (praetoris, prae-itor) o jueces (iudices), o simplemente
78
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
colegas (consules, consuls)... encargándose el uno, por ejemplo, del mando del ejército y el otro de la administración de justicia.75 Al paso del tiempo, entre la función de los cónsules, las tareas de administración y
resolución de conflictos de los diversos praetori, la labor de los curules, lo
que hacían distintos tipos de praefectus, los magistrados, los iudices (desaparecidos durante mucho tiempo) y los llamados recuperatores,76 existían
tales diferencias que no es posible hablar de ellos con un nombre genérico. Como lo hace notar Vittorio Scialoja, “Hoy estamos tan habituados a
distinguir la autoridad judicial de la autoridad administrativa, con una línea
precisa de separación entre los poderes legislativo, judicial y ejecutivo,
que difícilmente llegamos a concebir un orden diferente de cosas. No era
así en el derecho público romano; por el contrario, la jurisdicción, o sea la
función de la autoridad judicial, iba mezclada con la función del poder ejecutivo y administrativo, del cual incluso era consecuencia”.77 Dentro de
todas estas funciones difícilmente encontramos alguna figura que pueda
parecerse a los jueces actuales.
En la historia de Francia los jueces fueron sucesivamente y a veces
al mismo tiempo los prévots, que principalmente desempeñaban al principio funciones fiscales, de policía y de administración, y secundariamente
funciones judiciales a nombre del rey. Junto con ellos desempeñaba funciones judiciales la Corte del rey en el parlamento, curia regis in parlamento, y además, el rey mismo, como la cúspide de la justicia. Después, a
partir del siglo XIV los prévots se especializan y casi dejan totalmente sus
funciones administrativas, se independizan del gobierno del rey y se agremian en los diferentes parlements (trece en total en todo el reino), que ya
para entonces son sindicatos de jueces que ejercen un oficio libre.
En Inglaterra desde finales del siglo XV la Corte judicial del rey, Court
of Chancery, tenía como juez principal al Lord Chancellor, que, como lo
señala el profesor Jolowicz, “era al mismo tiempo un juez y un administrador y como alto oficial del Estado era también miembro de la legislatura.”
“by the late 15 Century, the Chancellor was both a judge and an administrator. As a high officer of State he was also a member of the Legislature”.78
Una de las ideas que todavía se mencionan sobre la función judicial
es la que señala que aun cuando no puede hacerse una distinción clara
75 Theodor Mommsen, Historia De Roma, versión en español de A. García Moreno, Tomo I, De
la Fundación a la República (que corresponde a los libros I, II y III de la Römische Geschichte, publicada en 1855-1856) Aguilar, S. A. Madrid, 8a. ed., 1990, pp. y ss. 295 y 296.
76 Vittorio Scialoja, Procedimiento Civil Romano, Editorial E.J.E.A. Buenos Aires, 1954, pp. 105
a 121.
77 Vittorio Scialoja, obra citada, p. 105.
78 J. A. Jolowicz, Judicial Re-Organization In England And Wales: Constitutional Change In
Prospect, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, núm. 8, 2004, p. 291.
UNIVERSIDAD LA SALLE
79
CLEMENTE VALDÉS S.
entre la actividad administrativa y la actividad judicial, existe una distinción
evidente entre la actividad legislativa y la judicial, es decir, que existe una
distinción entre las leyes y las decisiones judiciales. Los actos legislativos,
es decir las leyes, son reglas de aplicación general a diferencia de las
resoluciones judiciales, que únicamente se ocupan de un caso específico
y solamente tienen efectos sobre aquellos que son partes en ese juicio.
Naturalmente esta distinción a partir de una función judicial separada y
diferente de la creación de reglas de aplicación general, no tiene ningún
sentido dentro de la concepción del derecho del Common Law, en la cual,
a partir de las resoluciones judiciales en los casos concretos se forman las
reglas generales en las que precisamente se contiene ese Common Law.
Por otra parte en los sistemas en que se sigue sosteniendo que el
Derecho lo hacen los órganos legislativos, cada vez se reconoce más la
necesidad de darle a las resoluciones dictadas por los jueces, especialmente a los de las cortes superiores, por lo menos en ciertos casos, efectos generales, es decir, ver o reconocer como reglas generales los
criterios contenidos en las resoluciones de las cortes y los tribunales superiores.
En su famosa conferencia sobre El Método en la Sociología y el Juez
como Legislador, recopilada después en su obra The Judicial Process,79
Benjamín N. Cardozo, juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de
1932 a 1938, destacaba que frente al derecho establecido por las leyes
formales, la función del juez en el proceso judicial se debe apoyar, igual
que la función del legislador, en la lógica, la historia, la costumbre, la utilidad y los estándares aceptados de lo que es una conducta correcta: “esas
son las fuerzas que solas o combinadas conforman el progreso del derecho”; y que, además, el interés social al cual sirven la simetría y la certeza del derecho hecho por el legislador, debe ser balanceado contra el
interés social al cual sirven la equidad, la justicia y otros elementos del
bienestar social. El juez y el legislador, “cada uno legisla dentro de los límites de su competencia”. “No hay nada nuevo en esta forma de ver la función judicial; esta es la manera en que las cortes judiciales han hecho su
trabajo durante siglos en el desarrollo del common law”.80 Sin duda los
límites para el juez son más estrechos, pues, como lo dice citando a
Charmont: “el juez no puede intervenir sino para suplir las fuentes formales, pero aun en esa medida no tiene amplitud total para crear reglas de
79
El título completo del famoso libro de Cardozo es The Nature Of The Judicial Process, publicado por primera vez en 1921 y en él aparecen las cuatro conferencias ofrecidas en la Universidad de
Yale.
80 There is in truth nothing revolutionary or even novel in this view of the judicial function. It is
the way that courts have gone about their business for centuries in the development of the common
law, ob. cit., p. 116.
80
FACULTAD
DE
DERECHO
EL PODER
DE LOS JUECES
derecho. Así no puede ni acabar con los principios generales de nuestra
organización jurídica, explícita o implícitamente consagrados, ni hacer una
reglamentación al detalle para el ejercicio de ciertos derechos”.81
La distinción entre la actividad legislativa y la actividad judicial como
una separación drástica de funciones, obviamente, no tiene ningún respaldo histórico; en la historia fueron muchas las situaciones en que los grandes personajes que tenían el poder sobre la población ejercían todas las
funciones de gobierno y, al decidir un caso particular hacían de su resolución una regla general que, naturalmente, podían cambiar o derogar cuando lo quisieran. El Parlamento inglés, que según Trevelyan era al mismo
tiempo una asamblea con funciones legislativas, administrativas y judiciales, es también un ejemplo histórico de esto último.82 En lo que toca a que
en un buen gobierno esas funciones “diferentes” deban estar encomendadas a entidades distintas, es oportuno recordar las intervenciones del
Parlamento inglés sobre algunas decisiones judiciales en los últimos tiempos, concretamente en los casos Rookes vs Barnard83 y Burmah Oil Co.84
en que se hicieron dos leyes precisamente para dejar sin efecto esas resoluciones judiciales.
Es en este punto y a propósito de la posibilidad de que los jueces
puedan no únicamente declarar el derecho de las partes en el caso que
se les presenta sino anular, es decir derogar, disposiciones generales contenidas en las leyes expedidas por las asambleas legislativas en donde, a
pesar de sus incoherencias y de su pobreza argumentativa, se ve la gran
importancia de la resolución dictada en el caso Marbury vs Madison en los
Estados Unidos.
Como lo he señalado anteriormente, la búsqueda de una definición
general absoluta para caracterizar una función de los hombres y mujeres
que han desempeñado una actividad pública, válida para todos los casos
en todos los países y en todas las épocas, es imposible. Debemos conformarnos con aproximaciones generales y con descripciones de las características específicas que tiene una función; es decir, con la descripción de
qué es lo que hacen ciertos jueces o ciertos funcionarios, en un determinado país en la época de la que estemos hablando.
En el estado actual de la discusión sobre la diferencia entre la actividad legislativa y la actividad judicial, la distinción basada en que, aun
cuando ambas dicen lo que es el derecho, la actividad legislativa lo hace
81
Charmont, La Renaissance Du Droit Naturel, p. 181, citado por Cardozo, p. 114.
It was not more legislative than administrative, not more financial than judicial. G. M.
Trevelyan, A Shortened History Of England, Penguin Books, Middlesex, England, 1971, p. 151.
83 Rookes v. Barnard (1964) A.C. 1129.
84 Burmah Oil Co. Ltd. v. Lord Advocate, (1965) A.C. 75
82
UNIVERSIDAD LA SALLE
81
CLEMENTE VALDÉS S.
de una manera general emitiendo reglas que valen para todos aquellos
que se encuentran en la misma situación o comparten las mismas características; en tanto que, en la actividad judicial, normal o habitualmente, se dice
lo que es el derecho sólo con efectos para el caso específico que se está
juzgando, puede ser de alguna utilidad, pero de ninguna manera es una
distinción absoluta. Las declaraciones de los jueces, generalmente, las
más de las veces, en casi todas partes del mundo, sólo tienen efectos en
el caso específico que les ha sido presentado para su resolución. Si suprimimos esta manera de distinguir la actividad del juez de la actividad del
legislador, que como muchas otras cosas es sólo una distinción general y
aproximada, y aceptamos que ambas pueden consistir en el establecimiento de reglas generales, sucede que en algunos casos es imposible
diferenciarlas, lo cual resulta escandaloso para muchas personas dedicadas al estudio del Derecho. En mi opinión, el hecho de que los jueces puedan en algunos casos establecer reglas que tengan efectos generales, no
afecta el orden jurídico, ni causa por sí mismo un daño social. En cuanto
a la cuestión de si esa actividad va en contra del “Estado de Derecho”,
debo decir que esa es una pregunta imposible de contestar, porque no
existe el menor acuerdo entre los estudiosos sobre qué significa tal expresión; los tratadistas, los jueces y los abogados la usan con tantas significaciones distintas, que acaba por ser una expresión claramente inútil para
describir cualquier cosa.
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA COMISIÓN DE APELACIÓN Y ARBITRAJE DEL
DEPORTE COMO INSTANCIA DE JUSTICIA
DEPORTIVA EN MÉXICO
NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO Y
ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ*
Resumen
El presente trabajo constituye una propuesta para que el órgano de
justicia deportiva gubernamental, a saber la Comisión de Apelación y
Arbitraje del Deporte (CAAD), logre un desempeño eficiente.
A lo largo de los años, hemos visto la evolución de este organismo,
incluyendo las reformas de la CAAD en la actual Ley del Deporte y que
podemos mencionar, ha tenido un gran avance, como el haber incluido la suspensión del acto reclamado durante el tiempo que lleve la
sustanciación del recurso, lo que permitirá al presunto infractor, seguir
disfrutando de los derechos y obligaciones a que es sujeto en términos
del estatuto que rige la Organización Deportiva a la que pertenece; así
mismo, otro importante adelanto es la facultad de la CAAD a suplir la
deficiencia de la queja del impugnante, siempre y cuando dicho impugnante no sea autoridad, entidad u organismo deportivo.
Para lograr la eficacia del ordenamiento legal es importante que se
analice y reglamente una CAAD con verdadera autonomía que cumpla
con el principio de legalidad establecido en nuestra Carta Magna; que
no exista intervención ni dependencia del organismo deportivo gubernamental, y que cuente con normas que establezcan un procedimiento claro y confiable para la designación de sus miembros integrantes.
This work presents a proposal so that the governmental sports justice
body, that is to say, the Commission of Appeal and Arbitration of Sports
(CAAD) reaches an efficient performance.
Through the years, we have seen the evolution of this body, including
the reforms to the CAAD in the present Sport’s Law and we can mention that it has had great advancements, like including the suspension
of the appealed act during the time that takes the process of the resour* Especialistas en Derecho del Deporte.
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83
NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO / ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ
ce, which will allow the presumed offender, to continue enjoying the
rights and obligations he/she is subject in terms of the statute that
governs his/her Sports Organization; also, another important advancement is the possibility granted to the CAAD to correct the deficiency of
the complaint of the appellant as long as the appellant is not an authority, organization or sport’s organism.
In order to gain the effectiveness of the Law, it is very important that a
CAAD with true autonomy is analyzed and regulated so that it complies
with the principle of legality established in our Constitution; that the
CAAD does not depend nor suffers from intervention from the Sport’s
Governmental Organization (CONADE), and that the CAAD rests on
regulations that establish a clear and reliable procedure for the designation of its members.
1. La CAAD, en la Ley de Estímulo y Fomento
del Deporte de diciembre de 1990
y su Reglamento de 1992
El 27 de diciembre de 1990 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte (LEFODE), producto del
trabajo legislativo de la LIV Legislatura de la H. Cámara de Diputados,
misma que entró en vigor al día siguiente, 28 de diciembre del mismo año.
En la mencionada Ley se creó, en el artículo 43, la Comisión de
Apelación y Arbitraje del Deporte (CAAD), teniendo como atribución, atender y resolver administrativamente las inconformidades que los miembros
del Sistema Nacional del Deporte presenten en contra de las sanciones
que apliquen las autoridades deportivas.
El Ejecutivo Federal designará a los miembros de esta Comisión y
expedirá las normas reglamentarias a las que se sujetará su integración
y funcionamiento. Debemos entender por normas reglamentarias, el Reglamento de la LEFODE, que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 14 de enero de 1992.
En ese contexto, la LEFODE no incluía artículo alguno que designara clara y expresamente quiénes eran las autoridades deportivas, creando una laguna que causó incertidumbre a los miembros de la comunidad
deportiva, provocando que los dirigentes deportivos, aprovechándose de
esa laguna, sancionaran a los miembros disidentes quienes, al acudir a la
LEFODE para establecer su situación jurídica, no encontraban a su organización como “autoridad deportiva” y, en ese contexto, interponían recursos inadecuados o ante la instancia incompetente que, a la postre, eran
desechados o, en el último de los casos, prescribía su acción.
84
FACULTAD
DE
DERECHO
LA COMISIÓN
DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE
DEL
DEPORTE...
El artículo 39 de la LEFODE establecía las sanciones aplicables,
dependiendo del tipo de participante del Sistema Nacional del Deporte, las
cuales, en general, consistían en:
1. Amonestación privada o pública (aplicable a Organismos
Deportivos, Directivos en el deporte, Deportistas, Técnicos y Árbitros y Jueces)
2. Limitación, reducción o cancelación de apoyos económicos (aplicable a Organismos deportivos)
3. Suspensión temporal o definitiva en el uso de instalaciones deportivas oficiales (aplicable a Organismos Deportivos)
4. Suspensión temporal (aplicable a Directivos en el deporte)
5. Desconocimiento (aplicable a Directivos en el deporte)
6. Suspensión temporal o definitiva de su registro (aplicable a Deportistas, Técnicos y Árbitros y Jueces)
En relación directa con el artículo 39 antes mencionado, el artículo 38
de la LEFODE, refería a quien correspondía aplicar las sanciones antes
citadas, siendo:
1. La autoridad deportiva que designe el Ejecutivo Federal (el Reglamento de la LEFODE, el cual como ya se mencionó, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1992, en
su artículo 2, establece que la Comisión Nacional del Deporte, es
la institución competente a través de la cual el Ejecutivo Federal
ejercerá sus atribuciones respecto del Sistema Nacional del
Deporte).
2. Las autoridades deportivas estatales y municipales, en el ámbito
de su competencia.
3. Los Organismos Deportivos, Confederación Deportiva Mexicana,
Federaciones, Asociaciones y Ligas registradas, y
4. Los directivos, jueces, árbitros y organizadores de las competencias deportivas, pero sólo en relación con los reglamentos deportivos.
Ahora bien, el artículo 40 de la LEFODE prescribía que, contra las
resoluciones de las autoridades y organismos deportivos que impongan
sanciones procederá el recurso de reconsideración ante quien la emitió,
sin perjuicio de entablar el recurso de inconformidad que establezca el
reglamento respectivo.
El artículo 41 de la LEFODE, hacía referencia al recurso de inconformidad, al establecer que Las resoluciones que impongan sanciones, agotada la reconsideración, podrán impugnarse por el recurso de
inconformidad que se tramitará ante la Comisión de Apelación y Arbitraje
del Deporte. Nótese que este artículo no hacía referencia alguna a las
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NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO / ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ
autoridades y organismos deportivos, como lo hace el artículo 40 antes
trascrito, por lo tanto, en virtud de que, donde la ley no distingue no debemos distinguir, y en relación con el artículo 43, el cual establecía que la
CAAD atendería y resolvería las inconformidades que los miembros del
Sistema Nacional del Deporte presentaran en contra de las sanciones que
apliquen las autoridades deportivas, el recurso de inconformidad sólo se
pudo hacer valer contra sanciones impuestas por autoridades deportivas,
no contra sanciones impuestas organismos deportivos.
Por lo tanto, la LEFODE contemplaba dos recursos:
1. El Recurso de Reconsideración, que se tramitaba ante el mismo
emisor de la sanción, y
2. Una vez agotado el Recurso de Reconsideración, el Recurso de
Inconformidad que se interponía ante la Comisión de Apelación y
Arbitraje del Deporte.
Cabe hacer notar que, en relación con el capítulo VIII, DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y RECURSOS DEL DEPORTE de la LEFODE, su Reglamento de enero de 1992, complementaba dicho capítulo con
seis artículos (61 al 66) en los cuales se definían las sanciones, la gravedad de la falta y las formalidades para sustanciar el Recurso de Reconsideración.
El Reglamento de la LEFODE, en su capítulo VII, DE LA COMISIÓN
DE APELACIÓN Y ARBITRAJE DEL DEPORTE Y DEL RECURSO DE
INCONFORMIDAD, en nueve artículos (del 65 al 75), hace referencia a
las formalidades que deberán de observarse para sustanciar el Recurso
de Inconformidad, la duración en el cargo de sus integrantes y algunos
otros artículos sumamente interesantes para terminar de establecer las
funciones de la CAAD.
Entre dichos artículos, el 70 establecía que el Ejecutivo Federal por
conducto de la Comisión Nacional del Deporte, designará a los miembros
de la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte; asimismo, el artículo
72 establecía que el Presidente de la CAAD, sería electo por sus integrantes.
Siendo la CONADE, una parte integrante del Sistema Nacional del
Deporte y, sobre todo, la máxima autoridad deportiva por disposición legal,
también, por disposición legal, se convertía en juez y parte al ser el organismo que designaba a los miembros de la CAAD, una razón más que
minó su efectividad como un organismo independiente y ajeno a las presiones externas.
Como ya se dijo, según el artículo 43 de la LEFODE, la CAAD tenía
la función de atender y resolver administrativamente las inconformidades
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FACULTAD
DE
DERECHO
LA COMISIÓN
DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE
DEL
DEPORTE...
que los miembros del Sistema Nacional del Deporte presentaren en contra de las sanciones que aplicaron las autoridades deportivas, en este
contexto, la CAAD sólo podría haber resuelto recursos de inconformidad
interpuestos contra sanciones impuestas por autoridades deportivas y,
además, se debieron de cumplir entonces, dos requisitos:
1. Que el recurrente fuera miembro del Sistema Nacional del Deporte, y
2. Que la sanción fuera impuesta por una autoridad deportiva.
La forma de pertenecer al Sistema Nacional del Deporte era y es,
mediante la inscripción en el Registro del Sistema Nacional del Deporte a
cargo de la Comisión Nacional del Deporte (CONADE), organismo que no
cumplió ni ha cumplido cabalmente con dicha obligación derivada de la
LEFODE y su Reglamento (artículo 34). Es el caso que deportistas y organismos deportivos que no cuentan con el registro mencionado, acudieron
y aún acuden ante la CAAD, interponiendo el Recurso de Inconformidad y
dicho órgano, en claro desacato a la LEFODE, procedió y procede a conocer y resolver el recurso interpuesto.
Consideramos que, en un esfuerzo inútil y carente de técnica legislativa, con el fin de evitar la interpretación aquí vertida, en el sentido de que
la CAAD sólo podría conocer del Recurso de Inconformidad interpuesto en
contra de autoridades deportivas, dos años después, en el reglamento de
la LEDOFE, se incluyó en su artículo 73 que las resoluciones emitidas por
autoridades e instituciones deportivas, en que se impongan sanciones
administrativas, una vez agotado el recurso de reconsideración, podrán
ser impugnadas ante la Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte,
debiendo al efecto interponer el recurso de inconformidad..., nuevamente
se incurre en un error pues, en el artículo 4 del Reglamento de la LEDOFE, se definen varios términos a los que se hace alusión en el cuerpo de
dicho ordenamiento; se define Organismo Deportivo pero en ningún
momento se define Instituciones Deportivas, por lo tanto, el intento fue
vano, subsistiendo nuestra interpretación de que la CAAD únicamente
pudo conocer del Recurso de Inconformidad contra sanciones impuestas
por autoridades deportivas.
Pero, ¿cuáles son las autoridades deportivas, para efectos de la
LEDOFE? Aún cuando no existía definición o designación clara y exacta,
tanto en la LEDOFE como en su Reglamento, sí acudimos nuevamente a
la lectura del artículo 38 de la LEDOFE, el cual se refería a quién correspondía aplicar las sanciones, mencionaba a:
1. La autoridad deportiva que designe el Ejecutivo Federal (la
CONADE).
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NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO / ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ
2. Las autoridades deportivas estatales y municipales, en el ámbito
de su competencia.
3. Los Organismos Deportivos, Confederación Deportiva Mexicana,
Federaciones, Asociaciones y Ligas registradas, y
4. Los directivos, jueces, árbitros y organizadores de las competencias deportivas, pero sólo en relación con los reglamentos deportivos.
Creemos no existe duda que, para el legislador, las únicas autoridades deportivas eran:
1. La CONADE.
2. Las autoridades deportivas estatales, y
3. Las autoridades deportivas municipales.
En conclusión, se pretendió que la CAAD “fuera una instancia de jurisdicción especializada para que el deportista pueda mediante un procedimiento ágil, reclamar y exigir se dicten resoluciones justas que diriman
los diversos conflictos que se produzcan...” (este texto consta dentro de la
exposición de motivos del Proyecto de Ley de Estímulo y Fomento del Deporte), sin embargo, durante un año, posterior a la entrada en vigor de la
LEFODE, la CAAD subsistió al amparo del artículo que la creó, el artículo
43 de ese ordenamiento. Posteriormente, con la publicación del Reglamento de la LEFODE, se buscó darle un cuerpo coherente y un ámbito de
acción más claro, sin que se lograra en su totalidad ese objetivo pues, a
pesar de su nombre, el arbitraje no se incluyó en sus facultades y, como
ya se vio, su reglamentación padecía de una falta de técnica legislativa
que le restó efectividad. Sin embargo, fue el primer paso de algo que,
esperamos, llegue a ser una instancia seria, profesional y competente,
para dirimir controversias en el ámbito deportivo de México.
Adiciones y modificaciones legales en la Ley de
Estímulo y Fomento del Deporte, de 1994
El 28 de julio de 1994, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el
decreto que reformó y adicionó diversas disposiciones de la Ley de
Estimulo y Fomento del Deporte (LEFODE94).
El capítulo VIII, DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y
RECURSOS EN EL DEPORTE, no sufrió adición o reforma sustancial,
sólo se agregó como autoridad deportiva al Distrito Federal.
El capítulo IX, DE LA COMISIÓN DE APELACIÓN Y ARBITRAJE
DEL DEPORTE, sí sufrió varias reformas y adiciones, entre otras, la refe88
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DE
DERECHO
LA COMISIÓN
DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE
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DEPORTE...
rente a sus atribuciones, por lo tanto, el artículo 43 quedó de la siguiente
manera:
La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte, tendrá las siguientes atribuciones:
III. Atender y resolver administrativamente las inconformidades
que los miembros del Sistema Nacional del Deporte presenten en contra de las sanciones que apliquen las autoridades
deportivas.
III. Intervenir como árbitro o amigable componedor, de conformidad con los compromisos respectivos, para dirimir las
controversias que se susciten o puedan suscitarse como
consecuencia de la promoción, organización y desarrollo de
actividades deportivas y entre deportistas o demás participantes en éstas, independientemente de que las partes pertenezcan o no al Sistema Nacional del Deporte, y
III. Las demás que establezcan las normas reglamentarias.
Analizando la primera fracción, apreciaremos que no sufrió cambio
alguno. Pero se adicionaron dos facultades más y una de ellas muy importante, la de fungir como árbitro o (sic) “amigable componedor” que, como
veremos más adelante, no son funciones equivalentes, como lo pretende
establecer el legislador en su redacción.
En este contexto y en relación con el artículo 5 de la Ley en cuestión,
la actividad deportiva de orden profesional no quedaba comprendida dentro del Sistema Nacional del Deporte. Sin embargo, podían inscribirse en
el Sistema los profesionales que desearen participar en competencias
internacionales que involucraban la representación nacional.
Como se puede apreciar, estos atletas no tenían acceso al procedimiento administrativo por no formar parte del Sistema ya que la mera inscripción en ese Sistema no les da la calidad de pertenencia; su inscripción
era meramente circunstancial y para efectos de competencias deportivas,
en tal supuesto, sólo podían acudir al arbitraje ante la CAAD, pero no iniciar el procedimiento administrativo.
La CAAD publicó un folleto informativo donde daba a conocer sus
funciones y objetivos. En dicho folleto se afirma que la CAAD debería de
buscar la amigable composición entre las partes en conflicto, orientándolas legal y administrativamente, dando un tratamiento concertado a la
inconformidad para que a través del diálogo se constituyan consensos.
Por lo tanto, esta fina labor de tejer entendimientos a fin de prevenir o
resolver conflictos, orientaría a la CAAD a recurrir a todos los mecanismos
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NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO / ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ
políticos institucionales aparte de los procedimientos legales para cumplir
con sus atribuciones.
De esta manera la CAAD se volvía conciencia de los organismos,
autoridades deportivas y comunidad deportiva, con el propósito de recomendar, conciliar, sugerir, apercibir, investigar y resolver con carácter definitivo, tomando como referente básico el respeto a la Ley de Estímulo y
Fomento del Deporte y su Reglamento, así como los estatutos de los organismos deportivos.
Como resultado de la amigable composición, la CAAD dictaría el
acuerdo arbitral con carácter de resolución que ponía fin al conflicto y lo
notificaría a las partes que intervinieron, así como a las autoridades y
organismos deportivos para su debido conocimiento.
Como se puede observar, en nuestra legislación se cometía el error
de confundir la amigable composición con el arbitraje, al establecer que la
CAAD podía intervenir como “árbitro o amigable componedor”. Asimismo,
en toda la inserción anterior, tomada del folleto titulado “Instancia de
Justicia Deportiva de México”, editado por la multicitada CAAD, redundan
en su error y aun cuando este organismo representa una instancia arbitral,
a la fecha y desde su creación no se ha emitido laudo alguno resultante
de un procedimiento arbitral propiamente dicho, se ha avocado más hacia
la resolución de conflictos mediante el imperio que el recurso administrativo le otorga la LEFODE.
Además, como se aprecia, no se utilizaba clara y expresamente el
término “laudo”, se asienta más bien que, como resultado de la amigable
composición, la CAAD dictaba el acuerdo arbitral, queremos creer que lo
que se intenta afirmar es que, una vez que las partes llegaban a un acuerdo en la etapa conciliatoria, a dicho acuerdo se le daría el carácter y formalidad de un laudo arbitral con el fin de que tal documento produzca
efectos legales entre las partes y su ejecución sea posible ante los
Tribunales competentes.
La última facultad conferida a la CAAD, en la fracción III del artículo
43, por virtud de las reformas y adiciones de 1994 a la LEFODE, establece una fórmula muy socorrida por nuestros legisladores que se traduce en
“por si algo se nos olvidó y para darle más manga ancha al Ejecutivo
Federal”; la famosa fórmula de “las demás que establezcan las normas
reglamentarias”, ¿cuáles?, las que fueren que se incluyan en el Reglamento de la Ley.
Ahora bien, a pesar de la fracción III del artículo 43 de la LEFODE94,
el Reglamento aplicable siguió siendo el publicado en 1992, por lo tanto,
90
FACULTAD
DE
DERECHO
LA COMISIÓN
DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE
DEL
DEPORTE...
la CAAD siguió sufriendo de los mismos defectos y falta de claridad de
funciones que cuando nació en 1990.
En cuanto a la autonomía de la CAAD, se añadieron los artículos 44
y 45:
“Artículo 44
La Comisión de Apelación y Arbitraje del Deporte tendrá plena autonomía para dictar sus resoluciones.
...”
“Artículo 45
El titular del Ejecutivo Federal designará y removerá al presidente de
la Comisión (de Apelación y Arbitraje del Deporte) y a propuesta del
Consejo del Sistema Nacional del Deporte, a los cuatro miembros restantes y a sus suplentes, debiendo considerarse para tales propuestas
la opinión de los organismos deportivos y deportistas nacionales...
El Ejecutivo Federal expedirá las normas reglamentarias necesarias,
para la integración y funcionamiento de la Comisión de Apelación y
Arbitraje del Deporte”.
Como se puede observar, el artículo 45 de la LEFODE94 establecía
que el Ejecutivo Federal era quien designaba al Presidente de la CAAD y
a los cuatro miembros restantes, pero, ¿esto implica que debería de hacerlo directa y personalmente el titular del Ejecutivo Federal o, podría
hacerlo a través de un órgano desconcentrado de la SEP, léase CONADE? Creemos que el Presidente de la República, como titular del Ejecutivo
Federal, debía de ser exclusivamente quien designara al Presidente y
demás miembros de la CAAD lo cual otorgaba a ese organismo mayor
autonomía ante las presiones de las autoridades y organismos deportivos.
En conclusión, tanto el dictamen de la Cámara de Senadores como
de la Cámara de Diputados, sobre las adiciones y reformas de la LEFODE94, establecen que las reformas y adiciones propuestas logran una
“mayor autonomía” de la CAAD, mayor autonomía que se logró al ser el
Presidente de la República y no la CONADE, quien nombra al Presidente
y demás miembros de la CAAD.
Otro punto importante que se menciona en el Dictamen de la Cámara
de Diputados, es que se faculta a la CAAD a intervenir como “árbitro o
(sic) amigable componedor”, lo que, a pesar de equiparar ambos procedimientos, es un adelanto significativo pues, al fin, se lograba introducir la
figura del arbitraje y la amigable composición para dirimir controversias
entre los integrantes de la comunidad deportiva mexicana, además del
recurso de inconformidad.
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NORMA OLIVIA GONZÁLEZ GUERRERO / ALEJO FRANCISCO MANZO DÍAZ
3. Regulación de la CAAD en la Ley General
del Deporte de 2000
El 8 de junio del 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la
Ley General del Deporte (LGD), la cual en su artículo segundo transitorio,
abrogó la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte, de 20 de diciembre de
1990 y su Reglamento. Sin embargo, en cuanto al Reglamento, se estableció en el artículo cuarto transitorio que, en tanto se expide la disposición reglamentaria correspondiente, seguirá en vigor la que hasta esa
fecha había regido, en lo que no contravenga a la nueva Ley.
Se incluye un capítulo II, DE LAS AUTORIDADES DEL DEPORTE,
en el cual se enumeran las siguientes:
1. La Federación, a través de la Secretaría de Educación Pública
(SEP).
2. La Comisión Nacional del Deporte (CONADE), órgano administrativo desconcentrado de la SEP.
3. Los Estados.
4. Los Municipios, y
5. El Gobierno del Distrito Federal.
Al incluirse este capítulo II, se subsana una laguna importante que se
prestaba a confusión, derivado de la redacción de la LEFODE y LEFODE94, al no haberse mencionado en éstas claramente cuáles se consideraban autoridades deportivas.
Se incluyen dos capítulos, el XIII y XIV, que establecen una diferencia entre las “sanciones administrativas” y las “sanciones en el ámbito
deportivo”:
C AP˝TULO XIII,DE
LAS INFRACCIONES
Y SANCIONES
ADMINISTRATIVAS
Artículo 55. La aplicación de sanciones administrativas por infracciones a esta Ley, su Reglamento y demás disposiciones que de ella
emanen, corresponden a la Comisión Nacional del Deporte.
Artículo 56. Las sanciones administrativas a que se refiere el artículo
anterior, se aplicarán de acuerdo a lo establecido en la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo.
Artículo 57. Contra la resolución de la autoridad que imponga sanciones administrativas, procederá el recurso de revisión o recurrir a las
vías judiciales correspondientes.
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FACULTAD
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DERECHO
LA COMISIÓN
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APELACIÓN Y ARBITRAJE
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DEPORTE...
Podemos aseverar que, el recurso de revisión a que hace alusión el
artículo 57 antes mencionado, es el previsto por el artículo 83 de la Ley
Federal de Procedimiento Administrativo.
Ahora bien, el artículo 56 remite a la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, ordenamiento que en su artículo 70 señala:
Las sanciones administrativas deberán estar previstas en las leyes
respectivas y podrán consistir en:
III. Amonestación con apercibimiento.
III. Multa.
III. Multa adicional por cada día que persista la infracción.
IV. Arresto hasta por 36 horas.
IV. Clausura temporal o permanente, parcial o total, y
VI. Las demás que señalen las leyes o reglamentos.
Por disposición expresa, la LGD señala que las sanciones administrativas se aplicarán de acuerdo a lo previsto en la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, sin embargo, esta última señala que la ley
respectiva, léase la LGD, debe establecer cuáles serán esas sanciones y,
de la lectura de la LGD, podemos establecer que dicha ley no incluye las
infracciones ni sanción administrativa alguna que les corresponda, entonces, los sancionados podrán hacer valer como defensa en el recurso de
revisión, que la autoridad infringe en su perjuicio el principio de legalidad,
al ser sancionado sin que exista expresamente en la LGD la infracción ni
la sanción aplicada.
C AP˝TULO XIV, DE
LAS INFRACCIONES
Y SANCIONES
EN EL `MBITO DEPORTIVO
Artículo 58. En el ámbito de la justicia deportiva, la aplicación de sanciones por infracciones a sus estatutos y reglamentos deportivos,
corresponde a:
II. El Comité Olímpico Mexicano, la Confederación Deportiva
Mexicana, las Federaciones Deportivas Nacionales, los
Organismos Afines, las Asociaciones, las Ligas, los Clubes y
Equipos Deportivos, y
II. A los directivos, jueces, árbitros y organizadores de competencias deportivas.
Artículo 59.- Contra las resoluciones de los organismos deportivos
que impongan sanciones, proceden los recursos siguientes:
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II. Recurso de inconformidad, tiene por objeto impugnar las resoluciones y se promoverá ante la instancia en orden ascendente, dentro de
la estructura deportiva nacional, y
II. Recurso de apelación, se promoverá ante la Comisión de Apelación
y Arbitraje del Deporte, una vez agotado el recurso anterior.
Artículo 60.- Los organismos deportivos que pertenecen al Sistema
Nacional del Deporte, para la aplicación de sanciones por faltas a sus
estatutos y reglamentos habrán de prever lo siguiente:
III. Un código que considere las infracciones y sanciones correspondientes, de acuerdo a su disciplina deportiva, el procedimiento para imponer dichas sanciones y el derecho de
audiencia a favor del presunto infractor.
III. Los criterios para considerar las infracciones con el carácter de
leves, graves y muy graves, y
III. Los procedimientos para interponer los recursos establecidos
en el artículo anterior.
La LGD, como ya se analizó, en su artículo 59, establece que contra
las sanciones impuestas por organismos deportivos, se podrá interponer
el recurso de inconformidad ante la instancia en orden ascendente dentro
de la estructura deportiva nacional.
Pero, ¿cuál es la instancia en orden ascendente dentro de la estructura deportiva nacional? La LGD no establece ni define cuál es la “estructura deportiva nacional”, incurriéndose nuevamente en una falta de
claridad y seguridad jurídica que perjudica a los miembros del Sistema
Nacional del Deporte.
El término “estructura deportiva nacional” posiblemente signifique
que, por ejemplo, un miembro del Consejo Directivo de una Liga, que es
sancionado por una Asociación a la que está afiliada, podrá recurrir
esa sanción ante la Federación correspondiente, interponiendo el Recurso
de Inconformidad. Y contra la resolución de ese Recurso de Inconformidad, emitida por la Federación, el sancionado podrá interponer el
Recurso de Apelación ante la CAAD.
El artículo 60 de la LGD establece que los organismos deportivos que
pertenezcan al Sistema Nacional del Deporte, deberán de contar con un
código que considere las infracciones y sanciones, el procedimiento para
imponerlas y otorgar el derecho de audiencia al presunto infractor.
Además, deberá de incluir los criterios para caracterizar cada infracción
como leve, grave y muy grave y los procedimientos para interponer los
recursos establecidos en el artículo 59. Cabe hacer mención que, por
ejemplo, la CODEME, actualmente no cuenta con un procedimiento para
interponer los recursos establecidos por la LGD, a pesar de que esta Ley
se publicó el 8 de junio del 2000.
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DERECHO
LA COMISIÓN
DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE
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DEPORTE...
Asimismo, el Reglamento aplicable a la LGD sigue siendo el de 1992,
en lo que no se oponga a aquélla, existiendo incongruencia entre la Ley
vigente y el Reglamento aplicable pues, según la fracción II del artículo 59
de la LGD, la CAAD conocerá del Recurso de Apelación y, según el
Reglamento, en su artículo 73, las resoluciones emitidas por las autoridades e instituciones deportivas, en las que se impongan sanciones administrativas, una vez agotado el Recurso de Reconsideración, podrán ser
impugnadas ante la CAAD imponiendo el Recurso de Inconformidad; además, dicho artículo 73 contenía la forma en que dicho Recurso se sustanciaría.
La LGD establece que contra las sanciones administrativas, procederá el recurso de revisión de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo
y, como se verá más adelante, el capítulo XV, DE LA COMISIÓN DE
APELACIÓN Y ARBITRAJE DEL DEPORTE de la LGD, no incluye aclaración alguna a ese respecto; en tal virtud, y debido a que el artículo 73 del
Reglamento se opone a lo establecido por la LGD, dicho artículo, podemos
entender, que se deroga y, por lo tanto, al no existir ni en la LGD ni el Reglamento respectivo el procedimiento mediante el cual se sustanciará el
Recurso de Apelación, ni establecer cuáles ordenamientos legales serán
de aplicación supletoria, a excepción para el caso de las sanciones administrativas (Ley Federal de Procedimiento Administrativo), nos preguntamos, ¿Cómo se sustanciará el Recurso de Apelación? ¿Cuáles serán sus
formalidades? Nuevamente una laguna jurídica difícil de subsanar.
En cuanto al capítulo XV, que versa sobre la CAAD, se presentan las
siguientes modificaciones:
1. El recurso del que conocerá dicho organismo, será del Recurso de
Apelación interpuesto en contra de sanciones impuestas por los
organismos pertenecientes al Sistema Nacional del Deporte, y
2. Se modifica la fracción II para corregir la equiparación entre arbitraje y amigable composición pero, creemos, cometen el error de
quitar por completo la posibilidad de que la CAAD intervenga
como amigable componedor, por lo tanto, la CAAD, en términos
de la LGD, además de conocer y resolver el recurso de apelación,
sólo podrá ser árbitro entre las partes sin que pueda intervenir
como conciliador ni mediador entre las partes en conflicto.
También se adiciona, en el último párrafo del artículo 45 que el
Ejecutivo Federal expedirá las normas reglamentarias necesarias, para la
integración y funcionamiento de la Comisión de Apelación y Arbitraje del
Deporte, asimismo proporcionará anualmente el presupuesto suficiente
para su correcto funcionamiento. Cabe aclarar que, en la LEFODE94 también se establecía la obligación a cargo del Ejecutivo Federal, para expeUNIVERSIDAD LA SALLE
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dir las normas reglamentarias necesarias que establecieran la integración
y funcionamiento de la CAAD y, a la fecha, se ha optado por incluir un
capítulo en la misma LEFODE94 y LGD, así como en el Reglamento de
1992, que regule la composición y funcionamiento de la CAAD. En cuanto al presupuesto anual de la CAAD, necesario para su operación, esta
obligación a cargo del Presidente de la República es novedosa ya que en
las leyes anteriores no se hacía mención alguna. El detalle que compromete la autonomía de la CAAD reside en que el encargado de entregar las
partidas presupuestales de la CAAD es la CONADE.
A pesar de que se le otorga a la CAAD la posibilidad de intervenir
como árbitro, no se establece ni en la LGD ni en el Reglamento aplicable,
el procedimiento arbitral al cual se sujetarán las partes; ante esta circunstancia, las partes que se sometan a dicho procedimiento, deberán de establecer previamente las fases y plazos de cada fase que conformarán el
proceso arbitral, así como la forma de ejecución del laudo.
En virtud de lo anterior, consideramos importante analizar la función
del arbitraje para dirimir controversias entre los integrantes de la comunidad deportiva, tanto a nivel nacional como internacional.
4. Reglamentación de la CAAD en la Ley General
de Cultura Física y Deporte de 2003
y su Reglamento de 2004
El 24 de febrero de 2003, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la nueva “Ley General de Cultura Física y Deporte” (la Nueva Ley).
La Nueva Ley que abroga la Ley General del Deporte, señala en su
artículo Tercero Transitorio, que el Reglamento de la presente Ley, deberá expedirse dentro de un plazo no mayor a 180 días siguientes a la fecha
en que ésta entra en vigor, situación que no ocurrió hasta el 16 de abril de
2004.
Esta nueva Ley del Deporte, establece que la CAAD es un órgano
desconcentrado de la Secretaría de Educación Pública, lo que de acuerdo a la doctrina, las características de los organismos desconcentrados
son:
a) Que son creados por una ley o reglamento, es el caso de la CAAD,
que fue creada por la Ley General de Cultura Física y Deporte.
b) Que siempre dependen de la Presidencia o una Secretaría; la
CAAD depende, como la misma Ley señala, de la Secretaría de
Educación Pública.
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c) Que su competencia se deriva de las facultades de la administración central; el Ejecutivo Federal es quien designa, según lo establece el artículo 40 de la nueva Ley, al Presidente y a los
Miembros Titulares de la CAAD, a propuesta del Sistema Nacional
de Cultura Física y Deporte (SINADE); disposición muy similar a
la Ley General del Deporte, en la que el Ejecutivo Federal designaba a los miembros que integraban la CAAD.
d) Que su patrimonio es el mismo que el de la Federación, aunque
también puede tener patrimonio propio; en este caso, la nueva
Ley establece que el Ejecutivo Federal proporcionará anualmente
el presupuesto para su funcionamiento, por lo tanto no cuenta con
patrimonio propio.
e) Que tienen autonomía técnica; la nueva Ley dota a la CAAD de
plena jurisdicción y autonomía para dictar sus acuerdos, laudos y
resoluciones e independiente de las autoridades administrativas
(artículo 38); además el artículo 41 de la Ley señala que las resoluciones definitivas por la CAAD, no admitirán recurso alguno en
el ámbito deportivo.
f) Que no puede tratarse de un órgano superior (siempre depende
de otro); siempre tendrá la CAAD dependencia del Ejecutivo y de
la Secretaría de Educación Pública, y
g) Que en ocasiones tiene personalidad jurídica propia; lo que no
sucede en este caso, pues la Ley no se la otorga, asimismo, como
ya lo señalamos, no le otorga patrimonio propio.
Por otro lado, la Ley expresa que su objeto es “mediar o fungir como
árbitros en las controversias que pudieran suscitarse entre deportistas,
entrenadores y directivos, con la organización y competencia que esta Ley
establece…”, y sus atribuciones, consisten en:
I. Conocer y resolver mediante el recurso de apelación, sobre las
impugnaciones planteadas por cualesquiera de los miembros del
SINADE, en contra de actos, omisiones, decisiones, acuerdos o
resoluciones emitidos por las autoridades, entidades y organismos
deportivos, que afecten los derechos, prerrogativas o estímulos
establecidos a favor del recurrente en la presente Ley o en los
reglamentos que de ella emanen.
El impugnante podrá optar en agotar el medio de defensa que
corresponda o interponer directamente el recurso de apelación.
II. Intervenir como árbitro para dirimir las controversias que se susciten o puedan suscitarse como consecuencia de la promoción, organización y desarrollo de actividades deportivas y entre los
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deportistas o demás participantes en éstas, independientemente,
de que las partes pertenezcan o no al SINADE.
III. Conceder la suspensión provisional y en su caso definitiva, del acto
impugnado siempre y cuando no exista riesgo grave al orden público o disciplina deportiva de que se trate.
Cuando el impugnante no sea autoridad, entidad u organismo
deportivo, la CAAD podrá efectuar la suplencia en la deficiencia de
la queja.
IV. Imponer correcciones disciplinarias y medidas de apremio a todas
aquellas personas físicas o morales, organismos y entidades
deportivas por conducto de sus titulares que se nieguen a acatar o
que no acaten en sus términos, los acuerdos, decisiones, laudos y
resoluciones emitidos por la propia Comisión, y
V. Las demás que establezca la presente Ley y otras disposiciones
reglamentarias.”
Infracciones y sanciones
Siguiendo con la misma tendencia de la Ley anterior, el Legislador mantiene dos tipos de sanciones:
Sanciones administrativas por infracciones a la “Ley, su Reglamento
y demás disposiciones que de ella emanan”, correspondiendo su aplicación a la Comisión Nacional de Cultura Física y Deporte (CONADE), y
sanciones derivadas de la “justicia deportiva”, por infracciones a los estatutos y reglamentos deportivos, las cuales serán aplicadas, de acuerdo al
artículo 135 de la nueva Ley, por:
III. La CODEME, el COM, las Asociaciones Deportivas
Nacionales, las Asociaciones y Sociedades Deportivas, Recreativo-Deportivas, del Deporte en la Rehabilitación y de
Cultura Física-Deportiva.
III. A los Órganos Estatales, del Distrito Federal y Municipales
de Cultura Física y Deporte, y
III. A los directivos, jueces, árbitros y organizadores de competiciones deportivas.
Los artículos 134 y 136 de la nueva Ley, establecen los recursos que
podrán ser hechos valer por los agraviados, consistiendo dichos recursos
en:
A. Contra resoluciones de la autoridad (CONADE), que imponga sanciones administrativas, procederá el recurso de revisión independientemente de las vías judiciales que correspondan.
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De acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la nueva Ley, el
Recurso de Revisión se sustanciará en términos de lo establecido en la
Ley Federal del Procedimiento Administrativo. Cabe recordar que en la Ley
abrogada, existía la deficiencia correspondiente a que aun cuando se mencionaba que el recurso de revisión se interpondría en términos de la
mencionada Ley Federal del Procedimiento Administrativo, dicha Ley también establece que la ley correspondiente (en aquel caso, la Ley General
del Deporte) debía establecer las infracciones y las sanciones, cosa que
no ocurría, lo que provocaba que aún existiendo el recurso, no se podía
sustanciar por falta de materia. El Legislador, dándose cuenta de esa deficiencia, incluye ahora, en el mencionado capítulo VII, titulado “De las Infracciones y Sanciones”, en sus artículos 138 y 139, precisamente las
infracciones y las sanciones correspondientes.
De cualquier manera, el agraviado una vez siendo derrotado en el
Recurso de Revisión, podrá acudir ante la autoridad judicial interponiendo
i) el Juicio de Nulidad ante los Tribunales de Justicia Fiscal y Administrativa o ii) el Juicio de Amparo.
B. Contra las resoluciones de los órganos deportivos que impongan
sanciones procederán los siguientes recursos (justicia deportiva):
III. El Recurso de Inconformidad, que tiene por objeto impugnar
las resoluciones, promoviéndose ante la instancia inmediata en orden ascendente dentro de la estructura deportiva
nacional, y
III. El Recurso de Apelación, el cual se promoverá ante la
CAAD.
El Recurso de Inconformidad, deberá ser interpuesto ante la instancia inmediata en orden ascendente dentro de la estructura deportiva
nacional. Nuevamente el Legislador no define qué debemos considerar
como “estructura deportiva nacional”.
Comprendemos la dificultad que estriba en definir la estructura interna de cada uno de los miembros del Sistema Nacional de Cultura Física
y Deporte (SINADE) y en específico la de las Federaciones Deportivas
Nacionales (en esta Nueva Ley denominadas Asociaciones Deportivas Nacionales), pues dependerá de la estructura interna de cada Federación, la
forma en que se sustanciará el recurso ya que cada una de ellas, dependiendo sobre todo de las exigencias que impone el deporte que se practica, se adecuará a su circunstancia particular. Sin embargo, considero
desafortunada la utilización del término “estructura deportiva nacional”,
pues es un término que de su propia lectura no arroja a quien lo lee, la
intención que el Legislador buscó. Por lo tanto, es importante incluir una
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definición de dicho término para proporcionar seguridad jurídica a los particulares.
En concordancia con lo anterior, cada miembro del SINADE, deberá
incluir dentro de sus estatutos, ya no en un Código, como lo establecía la
Ley abrogada, sino en un capítulo especial, las sanciones, su clasificación, los recursos y la forma en que los mismos se sustanciarán, otorgando en todo momento al presunto infractor, el derecho de audiencia.
El Recurso de Apelación, el cual se promoverá ante la CAAD, podrá
ser interpuesto por cualesquiera de los miembros del SINADE en contra
de actos, omisiones decisiones, acuerdos o resoluciones emitidos por las
autoridades, entidades y organismos deportivos, pudiendo el impugnante,
optar por agotar el medio de defensa que corresponda o interponer directamente el Recurso de Apelación.
Si el impugnante optare por interponer el Recurso de Apelación,
aquel podrá solicitar la suspensión provisional y, en su caso, definitiva del
acto reclamado siempre y cuando no exista riesgo grave al orden público
o la disciplina deportiva correspondiente.
Un adelanto importante en esta Ley, es precisamente el haber incluido la suspensión del acto reclamado durante el tiempo que lleve la sustanciación del recurso, lo que permitirá al presunto infractor, seguir
disfrutando de los derechos y obligaciones a que es sujeto en términos del
estatuto que lo rige; así mismo, otro importante adelanto es la facultad de
la CAAD a suplir la deficiencia de la queja del impugnante, siempre y cuando dicho impugnante no sea autoridad, entidad u organismo deportivo.
En conclusión, podemos señalar que nuestro sistema legal deportivo
para resolver controversias dio un gran paso hacia delante. Sin embargo,
es importante que los legisladores mexicanos analicen y reglamenten una
CAAD con verdadera autonomía, que no exista intervención ni dependencia del organismo deportivo gubernamental, que cuente con normas que
establezcan un procedimiento claro y confiable para la designación de sus
miembros integrantes y analizar la posibilidad de que su designación
tenga que ser aprobada por el Senado de la República.
Resultaría de gran valía, tanto para los deportistas como para las instituciones deportivas nacionales, el que nuestros legisladores promovieran las reformas necesarias a la actual ley en la materia, a fin de dotar de
una verdadera autonomía operativa y de decisión a la actual CAAD;
donde no exista dependencia e intervención sobre ésta por parte del organismo representativo del gobierno federal en la materia.
Sería conveniente que en la reforma legal planteada se hiciera hincapié en el proceso de selección y designación de sus integrantes, tanto
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APELACIÓN Y ARBITRAJE
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DEPORTE...
titulares como suplentes, mediante un nuevo procedimiento que incluya la
aprobación de éstos por parte del Senado de la República.
Bibliografía
Instancia de Justicia Deportiva de México, Comisión de Apelación y
Arbitraje del Deporte, México, 1996.
Ley de Estímulo y Fomento del Deporte, publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 27 de diciembre de 1990.
Reglamento de la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte, publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 14 de enero de 1992.
Reformas y adiciones a la Ley de Estímulo y Fomento del Deporte,
publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 28 de julio de 1994.
Ley de Estímulo y Fomento del Deporte, Comentada por el licenciado Felipe Muñoz Kapamas, H. Cámara de Diputados, LV Legislatura,
México, 1994.
Ley General del Deporte, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de junio de 2000.
Ley General de Cultura Física y Deporte publicada en el Diario Oficial
de la Federación el 24 de febrero de 2003.
Reglamento de la Ley General de Cultura Física y Deporte publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 16 de abril de 2004.
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA
VIDA PRIVADA DE LAS PERSONAS
A TRAVÉS DE INTERNET
LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN*
Resumen
El uso de las nuevas tecnologías ha favorecido en muchos aspectos la
vida del hombre, pero también han significado violaciones a derechos
fundamentales como lo es la vida privada. Por lo tanto es importante el
conocer los diferentes aspectos del uso de Internet donde nuestra intimidad es vulnerada y la manera en que se le ha legislado en el ámbito nacional e internacional.
The use of new technologies has favored many aspects of human civilization, although it has meant violations to fundamental rights as private life. Therefore, it is important to know the different aspects of the
Internet use where our intimacy is damaged and the way in which this
issue has been legislated national and internationally.
I. Introducción
Mark Lemley, destacado jurista norteamericano y catedrático de la
Universidad de Stanford, California, no se equivocaba al argumentar en su
obra Software and Internet Law que “la historia de la tecnología es también la historia de la invasión de la vida privada”.1 Y es que efectivamente, con la llegada de nuevos medios de comunicación como Internet, las
posibilidades de conocer datos que consideramos personales y de que
ellos sean conocidos sin nuestro consentimiento se han multiplicado.
Aparte de ser la red una nueva alternativa para violar nuestro derecho a
*Secretario Particular del Magistrado Presidente del Tribunal Superior Agrario y Maestro
Adjunto de la Cátedra de Títulos y Operaciones de Crédito en la Facultad de Derecho de la U.N.A.M.
1 Lemley, Mark, Software and Internet Law, Aspen Publishers New York, NY, 2003, p. 111.
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la vida íntima, también es una herramienta que permite facilitar métodos
tradicionales para hacerlo.
Profundizando en este punto, el español Antonio Pérez Luño señalaba que: “En etapas anteriores el respeto a la vida privada podía realizarse
mediante el uso de los sentidos tales como la vista y el oído. Se permanecía así dentro de los límites de las relaciones naturales. Los muros de una
casa, la soledad de un lugar desierto, incluso el tono expresivo oral de un
susurro, eran suficientes para asegurar la protección de la intimidad y para
excluir el conocimiento y la difusión de las acciones y de las palabras de un
individuo o de varias personas unidas entre sí por el vínculo de la confidencia. Hoy es posible observar y escuchar a distancia, sin límites de tiempo,
de espacio o de modo; se pueden realizar fotografías en la noche, establecer comunicación simultánea de imagen y sonido con distintos lugares gracias a los circuitos televisivos, dejar involuntariamente el testimonio
registrado de la propia imagen o de las conversaciones mantenidas e,
incluso, se pueden confesar los propios pensamientos sin el uso de la tortura física y casi inadvertidamente”.2 De hecho, nadie puede tener certeza
de la identidad de la persona o institución que está al otro lado de la computadora cuando navegamos por la red, y menos conocer sus intenciones.
Por ello, a continuación trataré de hacer una reflexión jurídica, acompañada de una breve descripción tecnológica acerca de los medios que la
red ofrece para que se obtengan datos o informaciones propios de la vida
privada de las personas. Sin embargo, los casos que se expondrán a continuación no tienen el carácter de taxativos, pero sí son las principales
amenazas de nuestro objeto de estudio.
II. La violación al correo electrónico
Dentro de la esfera que comprende la vida privada de las personas, la
correspondencia ha sido uno de sus principales componentes, y su inviolabilidad tiene reconocimiento constitucional en muchos ordenamientos
jurídicos. Con la llegada de Internet, una nueva alternativa de correspondencia se ha popularizado alrededor del planeta: el llamado correo electrónico, o email (electronic mail).
Fue inventado en 1972 por Ray Tomlinson, un experto científico en
informática que trabajaba para la consultora de ingeniería estadounidense Bolt, Beranek & Newman, que creó un sistema bastante simple por el
2 Pérez Luño, Antonio, Dilemas actuales de la protección de la intimidad. Revista Ius et Praxis
Universidad de Lima. Perú, 1992, Nº 21-22. p. 13.
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DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
cual se podía enviar un mensaje de una computadora a otra. Pero su uso
masivo se disparó con la popularización de los servicios de Internet. En la
actualidad se puede afirmar, sin temor a equivocarse, que el uso de la correspondencia digital es uno de los principales motivos a la hora de utilizar la red. Se dice que durante el año 2001, sólo en Estado Unidos más
de 135 millones de personas tendrían una cuenta de correo electrónico, y
se calcula que circulan diariamente por la red acerca de 500 millones de
mensajes enviados (sólo en Norteamérica).3 Según un reportaje de fecha
15 de mayo de 2006 del diario Reforma mexicano, circularían cerca de 60
mil millones de emails al día, y es un hecho que esta cifra aumenta cada
día.4
Muchos han confundido al correo electrónico con el correo tradicional, pretendiendo de esta manera aplicar las mismas normas y los mismos
principios entre uno y otro. La verdad es que eso es un error, ya que existen esenciales diferencias que hacen que el email sea un medio de comunicación con características totalmente particulares.
Cuando uno utiliza el correo tradicional, puede servirse de distintos
métodos para darle mayor o menor seguridad a la carta o mensaje que se
envía. Si se trata por ejemplo de una postal, uno descuida que se lea lo
que ella contiene sabiendo que de por sí no tiene ninguna seguridad que
la resguarde. Pero, si se trata de un mensaje que requiere mayor cuidado
en cuanto a su contenido, se puede optar por enviarlo a través de un sobre
sellado, por carta certificada, por un servicio de correo especial, exigir una
entrega personal del mismo, etcétera. Tratándose de mensaje enviados a
través del correo electrónico, no existe garantía alguna sobre la no violación de la correspondencia digital, ya que como se verá más adelante,
antes que el mensaje llegue a su destino, pasa por distintas etapas en las
cuales fácilmente puede revelarse su contenido.
Un correo electrónico puede duplicarse en forma infinita, ya que un
mismo mensaje puede por ejemplo mandarse a uno o a varios destinatarios, todo ello en segundos, con la misma calidad y sin costo. Si a través
del correo tradicional se quiere mandar un mensaje a varias personas, es
necesario reproducirlo materialmente, y realizar la operación por separado para cada destinatario. Ello toma mucho tiempo y dinero. Además, no
3
Good, Edgar, An email Education. What You Don’t Know About Email Can and Will Hurt You,
International Journal of Communications Law and Policy, Oxford University, U.K. 1999, pág. 12.
4 El 15 de mayo de 2006, el diario nacional Reforma publicó un artículo titulado “Correo electrónico y abuso”. Donde su autor cita la siguiente dato: “Según cifras proporcionadas por el Jefe
Ejecutivo de Deutsche Telecom, Kai-Uwe Ricke, cada día son enviados 60 mil millones de correos
electrónicos a través de Internet lo que, unido a la sofisticación cada vez mayor de los delitos cometidos por esta vía, significa un gran peligro para todos los usuarios”. López, Eduardo, Correo electrónico y abuso, Sección Interfase, Diario Reforma, México, 15 de mayo de 2006.
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existe garantía alguna respecto de las condiciones en que se va a recibir
dicho mensaje.
El email es ubicuo, ya que no tiene un destino físicamente determinado, sino que puede ser recogido a través de cualquier computadora que
se encuentre conectada a Internet en cualquier parte del mundo. El correo
tradicional por su parte requiere de una casilla postal o de una dirección
perfectamente determinada para llegar a su destino final.
El correo electrónico funciona a través de una página web que provee de este servicio a los usuarios, independientemente donde éstos se
encuentren. Está página de acceso permite que el titular de la cuenta
ingrese a su correo mediante la combinación de dos elementos: el nombre del usuario (en inglés login) y su contraseña (en inglés password). Según Giraldo Quintero, “el primero siempre se expresa en el idioma, código
o signo identificable y legible; y el segundo se registra en caracteres ilegibles e identificables y es la llave personal con la que cuenta el usuario
para impedir que terceros puedan identificarla y acceder a ella”.5 Incluso,
la propia página de acceso a la cuenta de correo electrónico ofrece servicios en caso de que la clave de acceso haya sido olvidada. El correo tradicional funciona a través de un servicio postal bastante distinto.
Hechas las distinciones pertinentes, podemos entrar a dar una definición más concreta de correo electrónico, email o electronic mail: “aplicación mediante al cual un ordenador puede intercambiar un mensaje con
otros usuarios de ordenadores (o grupos de usuarios) a través de la red.
El correo electrónico es uno de los usos más populares de Internet.
Dícese también de los mensajes enviados a través de este medio”.6
La cuenta de correo electrónico, desde mi punto de vista, debe ser
considerada como un dato de carácter personal y tener la protección de
los datos considerados como tales, en los países donde este legislado.
Esta protección ya ha sido reconocida, como lo señala Paloma Llaneza
González, por el Consejo Europeo, que afirma que “la dirección de correo
electrónico es un dato personal”.7 Esto confirma que la cuenta de correo electrónico y su contenido forman parte de la esfera íntima de las personas y, por consiguiente, merece la protección que se le ha reconocido y
que se debe de reconocer en nuestro país.
5 Giraldo Quintero, Argiro, El Secreto en la Comunicación por Correo Electrónico, Revista
Electrónica de Derecho Informático, Número 025, agosto del 2000, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=539 Consultada el 21 de octubre de 2007.
6 Fernández Calvo, Rafael, Glosario básico inglés-español para usuarios de Internet, Asociación de Técnicos de Informática, http://www.ati.es/novatica/glosario/glosario_internet.html Consultada
el 21 de octubre de 2007.
7 Llaneza González, Paloma, Internet y Comunicaciones Digitales, Editorial Bosch, Barcelona,
España 2000, pág. 271.
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DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
La intercepción de correos electrónicos es bastante más común de lo
que los usuarios se imaginan. Ello se debe en gran medida al funcionamiento del sistema, que en muchos casos obliga a quienes lo prestan a
cometer ente ilícito procurando que no pase como tal. Entidades que prestan el servicio de correo electrónico como Hotmail o Yahoo!8 reconocen
que debe existir secreto en cuanto al contenido y uso que cada persona
haga de su cuenta de correspondencia digital. Asimismo, cuando los
usuarios contratan este servicio, se someten a un contrato de adhesión en
el cual se determina como territorio jurisdiccional aquél en el cual se
encuentra establecida la dirección comercial de la página web. Estos proveedores del servicio de correo electrónico generalmente justifican una
intervención en la cuenta de los usuarios cuando se trata de cumplir con
procedimientos legales o velar por el adecuado funcionamiento del sistema. Las palabras del norteamericano Barry Fraser ilustran estos de la
siguiente manera: “Su mensaje electrónico puede ser manejado por
muchos servicios digitales durante su envío. El operador de sistema de
cada uno de esos sistemas puede ver el contenido del mensaje bajo alguna de las excepciones consagradas en el ECPA.9 Adicionalmente, el mensaje puede ser interceptado si el remitente o el destinatario del mensaje
consienten. En consecuencia, incluso si usted no ha consentido a tal intercepción o acceso, la persona a quien se envió el mensaje puede haber
consentido a tales actividades”.10 Profundizando en las consecuencias de
lo que esto puede traer, muchos han puesto en tela se duda las políticas
que estos servidores ofrecen a sus usuarios, ya que muchas veces los
intereses económicos pueden más que la protección de intereses legítimos.11
8 Según lo señala el colombiano GERARLDO QUENTERO, Argiro “Hotmail empresa del potentado Microsoft consagra el secreto a la comunicación por correo electrónico así. “Es política de
Microsoft respetar la privacidad de sus usuarios. Microsoft no supervisará, modificará o divulgará ninguna información de carácter personal acerca de usted o del uso que usted haga del Servicio.
Incluidos sus contenidos, sin su previo consentimiento, a menos que Microsoft considere de buena fe
que dicha actuación es necesaria para 1) cumplir las CDS, o 4) actuar para proteger los intereses de
sus usuarios o terceros…”. Yahoo! Igualmente expresa una política de privacidad así: “el usuario reconoce y acepta que Yahoo! No examinará lo contenidos con anterioridad a su puesta en disposición o
transmisión, pero éste y sus representantes estarán facultados (pero no obligados) a rechazar o desplazar cualquier contenido que esté disponible en el Servicio. Sin perjuicio de lo anterior, Yahoo! Y sus
representantes estarán plenamente facultados para suprimir cualquier Contenido que vulnere las
Condiciones o que de algún modo sea inaceptable” El Secreto en la Comunicación por Correo
Electrónico, Revista Electrónica de Derecho Informático, Número 025, agosto del 2000,
http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=539 Consultada el 21 de octubre de 2007.
9 Electronic Comunications Privacy Act de 1986.
10 FRASER, Barry, Rules of the Road Navigating the Information Superhighway, Human Rights
Magazine, Volume 26, No 1, 1999. http://www.abanet.org/irr/hr/winter99_fraser.html Consultada el día
21 de octubre de 2007.
11 Al respecto, Pomeroy, Jeremy en Online Anonymity can be Ilusory Under Current Law, ISP
Policies Multimedia & Web Strategist, Sept. 1998, pág.6, señalaba que “En cualquier caso, la protec-
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Aparte de esto, la correspondencia digital también se ve amenazada
por los llamados hackers, quienes a su vez buscan destruir los sistemas
de seguridad que los proveedores del servicio tienen, para de esta manera poder acceder a las cuentas de correo de sus miembros. Esta práctica
también es muy común alrededor del ciberespacio y su control no ha dado
los suficientes frutos.12
Estamos concientes de que el uso de correos electrónicos personales por terceros es también una práctica muy común y de la que seguramente a lo mejor los afectados nunca se llegan a enterar. Por supuesto
que las consecuencias de ello también afectan la vida privada de los dueños de las casillas electrónicas.
Muchas propuestas en torno a cómo afrontar este problema han surgido por todo el mundo y de todos los tipos. Hay quienes ven una solución
en la creación de un “organismo multinacional”,13 otros creen que la solución está en manos de los proveedores del servicio de Internet, más precisamente los operadores del sistema a cargo de manejo. Están los que
creen que la solución es crear un sistema que torne imposible la identificación de la persona que envía los mensajes, con la obvia excepción del
destinatario.14
ción ofrecida por los proveedores de Internet mediante sus “Políticas de privacidad”, es típicamente
sujeta a cambios. Los proveedores se reservan tradicionalmente el derecho de revisar y transforma
los términos de dichas políticas sin previo aviso a los usuarios. En consecuencia, un usuario que confíe en un determinado nivel de protección conferido de acuerdo a una política de privacidad determinada, puede encontrarse de repente con que los detalles íntimos que, voluntaria o involuntariamente
reveló a su proveedor, han sido puestos a disposición de terceras parte”
12 En nota publicada por CNN online, se relata que el 24 de agosto de 1999 un cambio en la
configuración del sistema dejó vulnerables los buzones de la totalidad de usuarios. Hackers descubrieron la falla, crearon un programa que permitía libre acceso a cuentas Hotmail y lo pusieron en libre
uso en el Internet. Hasta el 30 de agosto, fecha en que el problema en el sistema fue corregido el
único control posible fue la obstrucción de sitios que en todo el mundo aparecían con el script que permitía el acceso no autorizado. New Hotmail breach reported, 14 de septiembre de 1999, http://www.
cnn.com/TECH/computing/9909/14/hotmail/index.html Consultada el 21 de octubre de 2007.
13 Geraldo Quintero, Argino ha dicho que “La creación de un organismo multinacional, llámese
gobierno ciber o organización internacional de regulación cibernética es necesaria para garantizar a
todos los ciudadanos del mundo el secreto de sus comunicaciones por la red y los derechos a la intimidad, El desarrollo incalculable del servicio de Internet va unido el del correo electrónico, en 1999
solo Hotmail tenía 40 millones de usuarios, es pues urgente llamar la atención sobre unas regulaciones globales que permitan eficazmente garantizar los derechos fundamentales del hombre la tecnología y el temor de los estados a ser vulnerable por la criminalidad globalizada no puede acabar con las
conquistas humanas en materia de derechos fundamentales.” El Secreto en la Comunicación por
Correo Electrónico, Revista de Derecho Informático, Número 025, agosto del 2000, http://www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml?x=539 Consultada el 21 de octubre de 2007.
14 Barrera María Helena, se refiere a los inconvenientes de esta solución en el sentido de que:
“Los problemas que conlleve esta solución son duales: En primer lugar anomimidad no puede ser
sinónimo de privacidad, desde un punto de vista legal. Anonimidad es solo una de las posibilidades
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FACULTAD
DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
Otros, como la prestigiada abogada ecuatoriana María Helena
Barrera, creen que en la creación de un sistema de seguridad criptográfico
está la solución más viable. Comparto esta postura, aunque sin embargo,
al ser el correo electrónico una de las posibilidades de correspondencia
más usadas del mundo, la existencia de una solución que combine armoniosamente aspectos técnicos y jurídicos se vuelve relevante, sobre todo
en un mundo en que ya todos admiten que el ciberespacio no ofrece ninguna garantía segura y confiable en el ámbito de la correspondencia digital.
III. El correo no deseado
Antes de la llegada de Internet, el uso del teléfono y del fax en oficinas y
lugares comerciales era vital a la hora de comunicarse con los demás.
Durante los años en que este medio de comunicación tuvo su auge, surgieron quienes se dedicaban a enviar diariamente publicidad a través del
fax, o quienes a través de grabadoras llamaban por teléfono promocionando algún producto. Esto seguramente le hizo pasar más de un mal rato a
quien, por causa de esta publicidad no deseada, perdía tinta de su fax,
tiempo y dinero. En países como Estados Unidos, este problema fue combatido a través de la promulgación de normas como la TCPA o Telephone
Consumer Protection Act de 1991, que regularía la llamada publicidad no
deseada a través del fax y del teléfono.15
Con el desarrollo y uso masivo del correo electrónico en el mundo,
muchos también vieron en esta manera de comunicarse con las personas
una excelente vía a la hora de hacer publicidad. De esta manera, es
común entre quienes tienen una cuenta de correo electrónico recibir con
muchísima frecuencia correo no solicitados o “correo basura” (junk mail).
Se ha clasificado al correo electrónico no deseado en spam o junk
mail según si tiene o no intenciones comerciales. Es así que se define al
junk mail como el “correo basura que, por lo general. No tiene carácter
que la privacidad brinda, uno de los componentes de un derecho mucho más vasto y global. En segundo legal, anonimidad puede ser destruida en cualquier momento, por regeneración legítima o ilegítima de la traza que conecta (incluso en los mejores instrumentos), el mensaje con su creador”.
Correspondencia Digital: Recreando Privacidad en el Ciberespacio, Revista de Derecho Informático,
No.015, octubre de 1999, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=345 Consultada el 21 de octubre de 2007.
15 Ver, más sobre la Telephone Consumer Protection Act en texto de LEÓN LEÓN, Carlos
Alfredo en Consideraciones Legales Relativas al Envío de emails. Comerciales No Solicitados, dicho
texto publicado en Revista de Derecho Informático, Número 036, julio de 2001, http://www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml?x=730 Consultada el 21 de octubre de 2007.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
comercial y que suele provenir de direcciones no anónimas. Los casos
más frecuentes son las pesadísimas cartas cadena (chain letter) sobre la
buena o mala suerte, virus informáticos inexistentes, niños gravemente
enfermos que desean recibir correos electrónicos de todos los confines de
la tierra”.16 Desde un punto de vista más general, otros, lo han definido de la
siguiente manera: “correo basura que por lo general no tiene carácter
comercial, pero si es una “baratija” (la traducción literal de junk es baratija),
es decir son mensajes que llenan el buzón incomodándolo.”17
Cuando en el año 2000 escribí sobre el junk mail en específico señale: “¿de qué modo estos mensajes afectan la intimidad personal? ¿La vulneran o la violentan? Es claro que para poder recibir estos mensajes uno
tiene que ser parte de una lista de direcciones electrónicas que aparecen
en el header (cabecera) del mensaje. En los casos de usuarios más avanzados que utilizan estas herramientas, procuran colocar a los usuarios en
bcc (blind carbon copy) de modo tal que no aparecen todas las direcciones a las cuales se ha enviado dicho “junk mail”, mas esto es considerado una falta a las nettiquets y además una violación clara del espacio de
la intimidad, pues en la mayoría de los casos estos mensajes no tienen
más función que “llenar el buzón de correo”.18 De esto puedo obtener la
diferencia clara entre spam y junk, el primero tiene fines comerciales y el
segundo no necesariamente tienen que serlo, ya que pueden ser correos
con bromas, chain letters o hoax,19 pero a final de cuentas violentan nuestro espacio de privacidad.
El llamado spam o bombardeo publicitario se define tradicionalmente
como “los mensajes no solicitados, habitualmente de tipo publicitario,
enviados en cantidades masivas. Aunque se puede hacer por distintas
16 Llaneza González , Paloma, Internet y Comunicaciones Digitales, Editorial Bosch, Barcelona,
España, pág. 271
17 Ferreyra, Gonzalo C, Internet paso a paso: Hacia la autopista de la información, Grupo Editor
Alfaomega, México, 1996, pág. 35.
18 Jiménez Guzmán, Luis, Hacia una regulación del comercio electrónico en México, Tesis
Profesional, México, 1999, pág. 161.
19 Un hoax (del inglés: engaño, burla) es un intento de hacer creer a un grupo de personas que
algo falso es real. En el idioma español el término se popularizó principalmente al referirse a engaños
masivos por medios electrónicos especialmente Internet. A diferencia del fraude el cual tiene usualmente una o unas cuantas víctimas y es cometido con propósitos delictivos y de lucro ilícito, el hoax
tiene como objetivo el ser divulgado de manera masiva haciendo uso de los medios de comunicación,
siendo el más popular de ellos en la actualidad Internet y no suelen tener fines lucrativos o no son su
fin primario. Las personas que crean hoaxes tienen diversas motivaciones dentro de las que se
encuentran el satisfacer la vanidad personal, la intención de hacer una broma para avergonzar o señalar a alguien o la pretensión de provocar un cambio social haciendo que la gente se sienta prevenida
frente a algo o alguien, también suele ser característico dentro de los autores de hoax el querer mofarse y hacer evidente la credulidad de las personas y de los medios de comunicación. Wikipedia. La
enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org/wiki/Hoax . Consultada el 21 de octubre de 2007.
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DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
vías, la más utilizada entre el público en general es la basada en el correo
electrónico”.20 Se trataría en este caso de publicidad que tiene intenciones
comerciales. Según un estudio del New York Times 9 de cada 10 mensajes que se mandan a través de Internet constituyen correos electrónicos
no deseados.21
La doctrina ha considerado que el correo electrónico no deseado produce dos efectos: el primero es que se incurre en un gran costo que tiene
que ser afrontado tanto por el dueño de la cuenta de correo como por
quien provee de acceso a Internet; y el segundo es que se trata de una
manera más de atentar contra la esfera privada de las personas a través
de este medio.
Se dice que la Comisión Europea ha calculado que unos 500 millones de “spams” se envían diariamente, y que ello representa una pérdida
mundial de cerca de 9.300 millones de dólares al año.22 Esto se traduciría
por ejemplo en el tiempo en que uno se demora en leer y eliminar estos
correos. Desde otra perspectiva, muchas páginas web que prestan el ser20 Esta definición es la obtenida en Wikipedia. La enciclopedia libre, dentro de esta voz, encontramos un interesánte dato sobre el origen de la palabra spam: “Tiene raíces estadounidenses con
unas curiosas derivaciones socio-culturales: La empresa chacinera estadounidense Hormel Foods
lanzó en 1937 una carne en lata originalmente llamada Hormel’s Spiced Ham. El gran éxito del invento lo convirtió con el tiempo en una marca genérica, tan conocida que hasta el mismo fabricante le
recortó el nombre, dejándolo con solo cuatro letras: Spam. El Spam alimentó a los soldados soviéticos y británicos en la Segunda Guerra Mundial, y desde 1957 fue comercializado en todo el mundo.
En los años 60 se hizo aun más popular gracias a su innovadora anilla de apertura automática, que
ahorraba al consumidor el uso del abrelatas. Fue entonces cuando los Monty Python (grupo de comediantes ingleses) empezaron a hacer burla de la carne en lata. Su divertidísima costumbre de gritar la
palabra spam en diversos tonos y volúmenes se trasladó metafóricamente al correo electrónico no
solicitado, que perturba la comunicación normal en internet. En un famoso sketch de 1970 (Flying
Circus) los comediantes británicos representaban a un grupo de hambrientos vikingos atendidos por
solícitas camareras que les ofrecían “huevo y panceta; huevo, salchichas y panceta; huevo y spam;
huevo, panceta, salchichas y spam; spam, panceta, salchichas y spam; spam, huevo, spam, spam,
panceta y spam; salchichas, spam, spam, panceta, spam, tomate y spam, ...”. La escena acababa con
los vikingos cantando a coro “Spam, spam, spam, spam. ¡Rico spam! ¡Maravilloso spam! Spam, spaa-a-a-a-am, spa-a-a-a-a-a-am, spam. ¡Rico spam! ¡Rico spam! ¡Rico spam! ¡Rico spam! ¡Rico spam!
Spam, spam, spam, spam”. Como la canción, el spam es una repetición sin fin de texto de muy poco
valor o ninguno, que aplicado a los mensajes electrónicos, se refiere a los mensajes enviados de
forma masiva y dirigidos a personas que, en principio, no desean recibirlos. http://es.wikipedia.org/
wiki/Spam Consultada el 21 de octubre de 2007.
21 Stone, Brad, Spam Doubles, Finding New Ways to Deliver Itself Según traducción textual:
“En los últimos seis meses, el problema ha empeorado radicalmente. La cantidad de spam generado
en todo el mundo se ha doblado desde el último año, de acuerdo con Ironport, una firma dedicada al
filtrado de spam, y el correo basura alcanza ahora una proporción de 9 de cada 10 mensajes de email
mandados por Internet” New York Times, 6 de diciembre de 2006.
22 Citado por Roberto Sobrino, Waldo Augusto, Las “Cookies” y el “Spam” ( y la violación de la
“Privacidad” y la “Intimidad”).Revista de Derecho Informático No.035 de junio de 2001, http://
www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=710 Consultado el 21 de octubre de 2007.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
vicio de correo electrónico permiten que nuestras casillas ocupen una cierta cantidad de espacio. Por consiguiente, si nos vemos bombardeados de
estos mensajes no deseados, se borrarán otras comunicaciones que sí
pueden ser importantes para el usuario. Todo ello, a la larga trae pérdidas
calculables en dinero, generando responsabilidades extracontractuales.
Pero el tema que realmente nos interesa es el enfoque que debe dársele a este correo como atentatorio de nuestro derecho a la vida privada.
Como se señalaba anteriormente, la casilla de correo forma parte de
nuestra esfera íntima, y por consiguiente el acceso a ella y el uso que los
demás pretendan otorgarle no tiene el carácter de libre y debe respetarse.
A más del hecho de que los usuarios que tienen casilla electrónica se ven
abrumados alevosamente de información que un dato personal, ha sido
revelado sin su conocimiento.
En efecto, generalmente los correos no solicitados son enviados a
una serie de personas al mismo tiempo, y ello responde al hecho de que,
detrás de estos mensajes, existe una base de datos que contiene información de cada una de las personas que reciben esta correspondencia. Es
casi seguro que aquella base de datos no cumpla con los requisitos que
establecen leyes europeas, latinoamericanas o norteamericanas y por
consiguiente se trate de bases de datos ilegales, obtenidas a través de
métodos ilícitos y utilizados para fines contrarios a la ley. De todo ello se
desprende que los correos no solicitados son ilegales y atentan contra
nuestro derecho a no ser molestados, a que se respete aquella parte de
nuestras vidas considerada como íntima.
En los Estados Unidos, este problema ya ha tenido que ser afrontado
por los tribunales. Como lo señala Waldo Augusto Roberto Sobrino, “Entre
las primeras Sentencias referentes a la cuestión del spam, es menester
recordar Cyber Promotions Inc, vs. América Online Inc. y América Online
Inc. Vs Cyber Promotions Inc., tramitada en la Corte de Pennsylvania, el 4
de Noviembre de 1996, donde entre varias interesantes cuestiones, la
empresa acusada de “spam”, basada su defensa en al “Primera Enmienda”
(freedom speech rights), e incluso se analizó la legalidad de America
Online de enviar email bombs”.23 Como consecuencia de ello, se originó en
el Congreso Norteamericano un proyecto de ley, la Unsolicited Electronic
Mail Act del 2000 (H.R. 3113), durante esa legislatura (la 106) existieron 11
proyectos para regular el spam, de la legislatura 107 a la 109 existieron
20 proyectos de los cuales sólo uno fue aprobado.24 La iniciativa en comen23 Ibidem, refiriéndose a información obtenida en Electronic Commerce & Law Report, de fecha
1 de Diciembre de 1997.
24 Información abundante sobre estos proyectos se encuentra en la página de Spam Laws, en
www.spamlaws.com
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DE
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DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
to señala que: “Este proyecto establece que en un email comercial no solicitado que se encuentre marcado o rotulado como tal, se deben incluir en
el mismo procedimientos para solicitar el retiro de las listas de distribución.
Prohíbe asimismo que estos mensajes sean enviados utilizando las facilidades de proveedores (ISP) que hayan señalado expresamente que la prohibición de enviar estos mails utilizando sus servicios”.25 Cabe señalar que
en el 2003 se aprobó por el Congreso Norteamericano la Controlling the
Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act of 2003’, también
conocida como CAN-SPAM Act of 200326 y más recientemente el 22 de
diciembre de 2006 la US Safe Web Act of 2006.27 Sin embargo, la promulgación de cualquier norma referente a Internet debe considerar el problema de la aterritorialidad de la red, ya que como veíamos anteriormente, la
aplicación de una ley tiene cabida en un territorio jurisdiccional determinado, y en Internet el espacio físico no existe.
Muchos vieron una solución a través de los sistemas Opt-in y Optout. Mediante el primero, se establece que quien desee recibir algún tipo
de correo electrónico no solicitado debe manifestarlo a través de su inscripción en una lista, vale decir, tiene que prestar su consentimiento para
ello. El segundo sistema por su parte establece que es legítimo enviar este
tipo de mensajes, salvo que el destinatario de éstos manifieste lo contrario. Dentro de estas dos posibilidades, el sistema Opt-in ha tenido mayor
aceptación tanto en Estados Unidos (que lo adoptó en al Telephone
Consumer Protection Act) como en Europa.28 Al decir de Pedro Alberto de
25 La información sobre este proyecto fue obtenida en la Librería del Congreso Norteamericano,
The Library of Congress. Thomas, http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c106:H.R.3113: Consultada el
21 de octubre de 2007.
26 Para mayor información ver FILHO, Democrito. R, Short commentaries on the CAN-SPAM
Act, Revista de Derecho Informático, No. 70, mayo del 2004, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.
shtml?x=1093 Consultada el 21 de octubre de 2007.
27 Busca proteger a los consumidores frente al correo basura, el software espía y el fraude a
través de Internet, permitiendo a la Comisión Federal de Comercio compartir información e investigar
conjuntamente con sus interlocutores en otros países. La nueva Ley autoriza a la Comisión Federal
de Comercio a proporcionar ayuda para la investigación a instituciones extranjeras que sean competentes para reprimir prácticas comerciales fraudulentas o engañosas, incluyendo la posibilidad de
intercambiar temporalmente personal para colaborar en tales actuaciones. A estos efectos, la
Comisión podrá negociar con sus contrapartes de otros países los acuerdos que formalicen la provisión de ayuda, materiales o información.
28 Para apuntalar el comentario es importante señalar que el día 7 de diciembre de 2001, se
publicó la siguiente noticia en el sitio de Internet Vlex en su sección Actualidad: Los quince adoptan la
opción opt-in dentro de la propuesta de la Directiva sobre el spam, “El Consejo de Ministros de
Telecomunicaciones de la UE ha aprobado la propuesta de Directiva sobre regulación del correo
comercial no deseado (spam), optando por la opción ‘optin’, que obligará a las empresas a obtener la
autorización previa expresa del internauta para poder enviarle este tipo de correos electrónicos. La
reunión de los encargados en materia de Telecomunicaciones en los Quince sirvió, además para la
presentación por la Comisión del Séptimo Informe sobre la Implementación del paquete Legislativo
sobre Telecomunicaciones, para la adaptación por parte de los representantes de los estados miem-
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Miguel Ascencio,29 el debate en la Unión Europea entre un régimen de listas de inclusión o de exclusión fue resuelto por el artículo 13 de la
Directiva 2002/58/CE, sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas, que entendió con ciertas matizaciones a los mensajes de correo electrónico el restrictivo régimen previsto para el fax y los sistemas
automáticos de llamada. El concepto de correo electrónico que no requiere la participación simultánea del remitente y del destinatario, como es el
caso entre otros, de los mensajes SMS, MMS y de los mensajes dejados
en contestadores automáticos. Obviamente que los partidarios del otro
sistema, como las empresas de marketing, defenderán su derecho a
hacer publicidad por este medio.
Otra solución presentada por los expertos en el sistema es la inclusión de filtros en los servidores, por medio de los cuales se detectaría y se
imposibilitaría el ingreso de correos no solicitado. Se pretende que por
medio de estos filtros, se detecte a estos mensajes que son enviados a
través de ciertas palabras o expresiones, o de alguna dirección identificable. Sin embargo, aún cuando la solución puede ser buena, se debe considerar la posibilidad de que quienes envían esta correspondencia tratarán
de “disfrazar” estos mensajes, de tal manera que no sean detectados por
estos filtros y puedan llegar a su destino. Hay quienes creen que la autorregulación todavía puede ser una alternativa, pero son los que menos, ya
que está demostrado que en un mundo donde los intereses valen más que
la buena fe, este tipo de soluciones se vuelven un tanto utópicas.
La situación en nuestro país al decir de la doctrina existente,30 es la
de contar con un sistema de listas de exclusión (opt-out) según lo señala
el artículo 18 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, que se refiere a que la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor pueda llevar un registro público que será gratuito, de consumidores que no deseen
que su información sea utilizada con fines publicitarios, quienes podrían
comunicar a la PROFECO su solicitud de inscripción en este registro, ade-
bros de la propuesta de Directiva de la Comisión sobre regulación del denominado ‘spam’. Finalmente,
los Quince han optado por la opción ’optin’ por la que las empresas que deseen remitir correos comerciales a internautas deberán contar con el consentimiento expreso previo de los destinatarios, con la
excepción de que ya exista una relación contractual comercial entre ambas partes. Los ministros europeos también han aprobado el refuerzo de la protección del ciudadano en la Red a través de la introducción de ciertas condiciones para el uso de las denominadas ‘cookies’, de forma que los internautas
tengan la opción de rechazar el uso de las mismas en sus conexiones a la Red.”
http://premium.vlex.com/actualidad/Actualidad-vLex/Los-Quince-adoptan-opcion-%27opt-in%27-dentro-propuesta-Directiva-%27spam%27/2100-118803,busqueda_3613951,01.html Consultada el 21 de
octubre de 2007.
29 De Miguel Asencio Pedro Alberto, Derecho del Comercio Electrónico, Editorial Porrúa,
México, 2005, p. 213.
30 Ver a Ramírez Chelala, Yesín y Vera Prendes, Luis o a De Miguel Asencio, Pedro Alberto.
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FACULTAD
DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
más el artículo 18 bis del mismo ordenamiento prohíbe a los proveedores
y empresas el envió de publicidad a los consumidores que expresamente
les hayan manifestado su voluntad de no recibirla o que estén inscritos en
el registro del artículo 18. Cabe destacar que antes de la reforma de 2004
se fijó la precisión de los artículos mencionados ya que con anterioridad
sólo contaba con el artículo 76 bis cuya fracción VI se limita a establecer
que el proveedor debe respetar la decisión del consumidor de no recibir
avisos comerciales, pero sin incluir reglas específicas sobre el envío de
mensajes de correo electrónico ni disposiciones sobre la puesta a disposición de los consumidores de vías para manifestar su oposición a la
recepción de esos envíos. Así con la reforma el artículo 17 quedó como
sigue:
ARTÍCULO 17.- En la publicidad que se envíe a los consumidores se
deberá indicar el nombre, domicilio, teléfono y, en su defecto, la dirección electrónica del proveedor; de la empresa que, en su caso, envíe
la publicidad a nombre del proveedor, y de la Procuraduría.
Párrafo reformado DOF 04-02-2004
El consumidor podrá exigir directamente a proveedores específicos y
a empresas que utilicen información sobre consumidores con fines
mercadotécnicos o publicitarios, no ser molestado en su domicilio,
lugar de trabajo, dirección electrónica o por cualquier otro medio, para
ofrecerle bienes, productos o servicios, y que no le envíen publicidad.
Asimismo, el consumidor podrá exigir en todo momento a proveedores
y a empresas que utilicen información sobre consumidores con fines
mercadotécnicos o publicitarios, que la información relativa a él mismo
no sea cedida o transmitida a terceros, salvo que dicha cesión o transmisión sea determinada por una autoridad judicial.
Párrafo adicionado DOF 04-02-2004
Se transcribe el numeral porque es importante señalar que se habla
por primera vez en una legislación nacional de la dirección electrónica de
un proveedor y el segundo párrafo señala que el consumidor puede exigir
no ser molestado en su dirección electrónica para que les ofrezcan bienes de consumo, afirmando así la exclusión.
IV. Las cookies o galletas
Se definen tradicionalmente como cookie (espía, cukie, caqui, fisgón,
galleta) a “los ficheros de datos guardados en un directorio específico del
ordenador del usuario”. Se crean por los servidores web con el objeto de ser
enviados a los programas navegadores del usuario, y así recoger la información de que dicho fichero ha reunido. Por lo tanto son considerados
UNIVERSIDAD LA SALLE
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
como datos personales”.31 Otros han preferido definirlas como “un fragmento de información que se almacena en el disco duro del visitante de
una página web a través de su navegador, a petición del servidor de la
página. Esta información puede ser luego recuperada por el servidor en
posteriores visitas. Las inventó Lou Montulli, un antiguo empleado de
Netscape Communications. Al ser el protocolo HTTP incapaz de mantener
información por sí mismo, para que se pueda conservar información entre
una página vista y otra (como login de usuario, preferencias de colores,
etc), ésta debe ser almacenada, ya sea en la URL de la página, en el propio servidor, o en una cookie en el ordenador del visitante.”32
Para empezar, lo que se deja el disco duro del usuario es un inofensivo fichero de texto (con extensión “.txt”) y no fichero ejecutable (“.exe”,
“.com”, “.com”, “.bat” etc.), por lo que no existe posibilidad alguna de que
una “cookie” sea en realidad un virus informático.
•
Las “cookies” no pueden “ver” ningún dato del disco duro del
usuario, ni puede determinar la dirección de e-mail o la identidad
del usuario los facilitan de una manera voluntaria.
•
Un sitio web sólo puede recoger las “cookies” que dejó el mismo,
es decir, no puede recoger las “cookies” provenientes de otros
sitios.”33
•
Para su aplicación, muchos servidores utilizan el sistema Opt-in,
es decir la instalación de las cookies. Sin embargo, no siempre
esta política ha sido respetada.
Como señalaba la definición de Wikipedia, fue creado por la empresa Netscape en 1995 para uso de la versión 2.0 de su navegador. Tiene
como función original el hacer que se recuerde y reconozca a un usuario
cada vez que ingrese a una página web. Ello en teoría buscaba también
que la navegación por Internet sea más personal y conveniente. En realidad se trata de una información valiosa, producto de las huellas que dejan
los usuarios durante su navegación, creando un perfil exacto y minucioso
respecto de las preferencias de éstos dentro de la red, sus hábitos de consumo, el tiempo destinado a navegar, sus intereses comerciales, sus posibilidades económicas, entre otros aspectos, esto es posible ya que cada
31 Definición propia. Hacia una regulación del comercio electrónico en México, Tesis profesional, México 1999, pág.157
32 Definición de Wikipedia. La enciclopedia libre. Mas información sobre el tema en: http://
es.wikipedia.org/wiki/Cookie Consultada el 21 de octubre de 2007.
33 S Elias, Miguel, Situación Legal de los Datos de Carácter Personal frente a las Nuevas
Tecnologías, Revista de Derecho Informático, No. 032, marzo de 2001, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=638 Consultada el 21 de octubre de 2007.
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FACULTAD
DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
usuario que visita una página web deja un rastro o número IP (Internet
Protocol), que es lo que permite identificar los pasos que éste efectuó
mientras navegaba, y las cookies por sí solas no pueden identificar a
quien navega en la red, a través de la lectura de su IP esto se vuelve posible. Puede demostrarse de esta manera su ilegalidad ya que se atenta
contra un derecho fundamental de las personas, cual es su vida privada,
que se ve desnudada con los datos de carácter personal que este sistema arbitrariamente transmite. Aún cuando existen mecanismos para desactivar la lectura y escritura de las cookies, la posibilidad de habilitarlas
sin nuestro consentimiento no es tarea difícil.
Esta información de carácter personal constituye un bien extremadamente cotizado por empresas que se dedican al marketing directo, ya que
se trata de bases de datos que revelan las preferencias de los usuarios en
la red. Un ejemplo que ilustra perfectamente la amenaza que representa
este sistema fue el estudio que hizo la Federal Trade Comisión (FTC) por
encargo del aquel entonces vicepresidente de Estados Unidos, Al Gore en
1998. De ello se desprendieron los siguientes resultados: de 1400 websites comerciales visitados, un 85% recogía y almacenaban datos personales de los visitantes. Sólo un 14% daban algunas indicaciones acerca de
intimidad de la información recogida y sólo un 2% ofrecía una política a
favor de los usuarios con sentido.34
En los Estados Unidos existen ya demandas al respecto, y uno de los
casos más sonados es el de la empresa Double Click Company que tiene
como razón social el diseñar estrategias de marketing por Internet a través del estudio del comportamiento de los usuarios mientras navegan.
Esta empresa posee cerca de 1.500 sitios de Internet afiliados en todo el
mundo, desde los cuales se monitorea a los navegantes. De ello se desprenden, mediante el uso de cookies, verdaderos perfiles de los usuarios.
Se crean así bases de datos obtenidas sin el consentimiento de quienes
las forman, y que son muy cotizadas en el mercado. Ello condujo a que en
el año 2001, el Centro de Información sobre Privacidad Electrónica denuncie públicamente a esta empresa sobre estas prácticas ilegales. Los
demandados se defendieron argumentando que “la promoción es un servicio a todos los consumidores”, que “usan las cookies únicamente para
asegurar que un usuario no vea el mismo aviso demasiada veces” y que
“esta metodología cuestionada les permite suministrar a sus empresas afiliadas, información precisa para que luego estas sugieren correctamente
ciertos productos a los clientes”. Este caso fue planteado ante la Federal
34 Información en Cascuberta, David, La privacidad en los nuevos medios electrónicos.
Aspectos éticos y sociales, Revista de Derecho Informático. No. 011, junio de 1999, http://www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml?x=276
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Trade Comisión que fue resuelto por la Suprema Corte de los Estados
Unidos favorable a Doubleclick,35 así la jurisprudencia norteamericana
determinó que el uso de cookies con fines de publicidad no viola la privacidad ni las normas sobre comunicaciones electrónicas (ECPA), a pesar
de lo que la doctrina ha sostenido. Pero en un nuevo litigio contra Pharmatrack36 la Corte revirtió su criterio y determinó que si es ilegal y va en
contra de la ECPA el uso de cookies con fines de publicidad y recolección
de datos apegándose así a lo dicho en la doctrina.
Consideremos el caso de que se vendiera esta información o se analizara de forma incorrecta, ya que podría causar serios problemas. Debido
al incalculable alcance de este tipo de empresas y a la difusión que haga
de nuestros datos a sus “clientes” se podrían dar hechos inimaginables
como el ser rechazados en nuestro trabajo por haber visitado una página
web que aboga por la legalización del aborto, o ser vigilados minuciosamente después de hojear información “en línea” acerca de cómo fabricar
bombas caseras, o tener que pagar más nuestro seguro después de visitar un sitio con información para pacientes con SIDA.37
En la actualidad, hay quienes creen que las cookies pueden convertirse en un mecanismo que no atenta contra el derecho a la vida de las
personas a través de un sistema como el del Opt-in, y que se ajuste a
las exigencias de los ordenamientos jurídicos. Sin embargo, aún cuando
exista una aparente buena fe por parte de quienes proponen este sistema,
se ha demostrado ya que las llamadas galletitas pueden ser colocadas sin
que el usuarios se percate, y ello debe considerarse en la actualidad
donde la tecnología ha podido más que las buenas intenciones.
35 In re Doubleclick Inc. Privacy litigation, 2001 U.S. Dist. LEXIS 3498 (2001). Este criterio fue
revertido por un reciente fallo en el caso “Pharmatrack”. Consultado el 21 de octubre de 2007.
36 In Re Pharmatrak, Inc. Privacy Litigation, 329 F 3d 9 (lst Cir. May 9, 2003).
37 Al decir de Ramírez Ramírez, Agustín, “toda la información contenida en el expediente clínico se encuadra en el concepto de “datos personales”, de tal suerte que las instituciones públicas prestadoras de servicios médicos cuentan, entre sus archivos, con información de los datos de salud
—tanto físicos como mentales— de la mayor parte de la población de nuestro país. Lo anterior no
pasaría de ser un dato estadísticamente trascendente, si no fuera por las implicaciones que puede
tener este criterio en la relación médico-paciente y en la forma de ejercer la medicina pública”, nuestra preocupación va más a la parte de las instituciones médicas privadas que no tienen a la fecha
algún control sobre esos expedientes que contienen datos personales, porque después de leer lo
dicho por Ramírez en la parte pública estamos de una u otra forma cubiertos. RAMÍREZ RAMÍREZ,
Agustín, Tratamiento jurídico de los datos clínicos en México (Información y limites de acceso) en
CIENFUEGOS SALGADO, David y MACÍAS VÁZQUEZ, Maria Carmen, Estudios en homenaje a
Marcia Muñoz de Alba Medrano Bioderecho, tecnología, salud y derecho genómico, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2006, p. 338.
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FACULTAD
DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
V. El derecho a la vida privada y los Proveedores
del Servicio de Internet (ISP)
Cada vez que nos conectamos a la red, requerimos de un servicio que nos
permite conectarnos al ciberespacio. Este servicio lo prestan los llamados
Internet Service Providers (ISP) o Proveedores del Servicio de Internet
(PSI). Tradicionalmente se les ha definido como la “organización, habitualmente con ánimo de lucro, que además de dar acceso a Internet a personas físicas y/o jurídicas, les ofrece una serie de servicios (por ejemplo,
hospedaje de página web, consultoría de diseño e implantación de webs
e Internet, etc.,)”.38 Resultan interesantes además mencionar que en nuestra legislación no se habla directamente de Proveedores de Servicio de
Internet, pero una interpretación al artículo 3 fracción XII, de la Ley Federal
de Telecomunicaciones nos da una idea al señalar que es el “servicio que
presta un usuario de la red concesionada o red pública de telecomunicaciones, cuya actividad tiene efecto en el formato, contenido, código, protocolo, almacenaje o aspectos similares de la información transmitida”.
Algunas teorías se han tejido en torno al grado de participación y responsabilidad que tienen los ISP cuando por ejemplo, derechos como el de
la vida privada de las personas han sido quebrantados. De ello, a mi parecer, deben hacerse ciertas observaciones.
Dentro de quienes proveen del servicio de Internet a los usuarios,
están aquellos que lo hacen de manera gratuita. Se ha dado el caso de
que, para acceder a este servicio sin costo ofrecido por los ISP, ha sido
necesario llenar una serie de datos. De ello se forman grandes bases de
datos y se instalan cookies que permiten seguirle la pista a los cibernautas. El negocio de estos ISP es vender esa información, obtenida de
manera ilegal y arbitraria, a terceros. Eso sin duda es atentar contra nuestra vida íntima y es condenable por la justicia. Para ilustrar lo antes
expuesto es interesante mencionar por ejemplo la cláusula sexta del contrato que deben firmar quienes acceden a los servicios gratuitos que ofrece el servidor español Laflecha.net, y que literalmente dice que:
Marqueze garantiza la confidencialidad de sus datos al incorporarlos a
un fichero de nivel de seguridad alto, inscrito en la Agencia de
Protección de Datos, con la finalidad de gestionar la prestación del servicio y permitir poner en contacto a los usuarios entre sí y a su vez con
la empresa Marqueze Telecom, S.A, a través de las distintas plataformas desde las que sea accesible el servicio, tales como Internet,
Televisión, prensa o cualquier otro apto para la prestación del servicio,
38 Definición obtenida del glosario de Términos Informáticos en http:// www.ati.es/novatica/glosario/glosario_internet.html Consultado el 21 de octubre de 2007.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
y la remisión por parte de esta compañía, destinataria de los datos, de
información sobre productos y servicios, propios o de terceras personas, que pudieran ser de su interés, para lo cual usted presta su consentimiento. Dado que entre sus datos pueden encontrarse algunos
especialmente protegidos como los de orientación sexual, se le informa de su derecho a no proporcionar estos datos. Asimismo usted presta el consentimiento para dicho tratamiento.
El usuario presta su consentimiento expreso e inequívoco que para el
tratamiento de los datos recogidos con la finalidad prevista en el párrafo
anterior se efectúe a través de un servidor ubicado en un datacenter,
situado en Madrid, España, mediante Comvive Servidores S.L cuyas
prestación del servicio se encuentra en http://www.comvive.es/ 39
Un caso distinto es el de los proveedores de servicios que presentan
sitios en los que se ofrecen o se cometen actos contrarios al derecho.
Común ha sido el caso de proveedores de servicios de Internet, donde a
través de los sitios que funcionan por los servicios que éstos prestan, se
ha injuriado a personas, atentando de esta manera contra su honor y su
vida privada. Un caso de estas características se produjo en marzo del
año 2000 en Inglaterra, donde el proveedor de servicios Demon Inc. fue
obligado a pagar, por concepto de indemnizaciones por los daños causados, producto de las injurias transmitidas en un foro de discusión alojado
en sus servidores, la suma de 15.000 libras esterlinas. El afectado apuntó la querella contra la empresa proveedora de la conectividad en calidad
de responsabilidad de los contenidos injuriosos.40
Como un ejemplo, al no existir en nuestro país un solo caso de interpretación judicial en este sentido debemos ilustrar el ocurrido en la jurisprudencia chilena donde existe un caso de similares características al ya
narrado y que merece ser visto con detalle. Se produjo en Concepción,
donde el 31 de julio de 1999, a causa de un aviso que apareció en la sección “Productos y Servicios” que ofrece ENTEL Chile a través de su proveedor de servicios de Internet www.entelchile.net. Dentro de estos “servicios
Gratuitos” se encuentra la sección de Avisos Clasificados, ubicada en el
39
Consultar condiciones de privacidad de www.laflecha.net
La información de este caso fue obtenida del informe de JIJENA LEIVA, Renato en
Responsabilidad de los ISP por la difusión de contenidos online, pp. 7 y 8. el mismo autor también se
refiere a la resolución del Consejo de Telecomunicaciones de la Unión Europea, que el 27 de septiembre de 1996 resolvía que debe impedirse la difusión de contenidos ilícitos en Internet, argumentado
que “lo que es ilícito fuera de línea también lo es en línea”, enfocando el fallo principalmente a que los
Estados Miembros “adopten normas que regulen los nuevos servicios de Internet, en particular la actividad y la responsabilidad de los proveedores de conectividad o suministros de servicios de Internet”.
Revista Electrónica de Derecho Informático, No. 15, octubre de 1999, http://premium.vlex. com/doctrina/REDI-Revista-Electronica-Derecho-Informatico/Informe-legal-improcedencia-censurar-legalmentecontenidos-Internet-Analisis-Boletin-N%B02395-19/2100-107405,01.html Consultado el 21 de octubre
de 2007.
40
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
sitio web http://www.tribu.cl, administrada por la empresa externa Grupo
web, la que a su vez tiene varias subdirecciones como computación empleos,
diversión, espectáculos, etcétera, entre ellas se publicó un anuncio de ofrecimientos sexuales en el que figuraba una adolescente de 17 años como
remitente y donde se indicaba como teléfono de contacto el de su teléfono
privado. Esto dio lugar a desagradables episodios que produjeron, entre
otras cosas, una profunda crisis emocional en la afectada por el mal causado contra su honor y su vida privada. Producto de ello, el padre de la
menor decidió interponer un Recurso de Protección contra el ISP, en este
caso contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A. Se
trata del primer caso en que los tribunales chilenos resolvieron sobre un
atentado contra el derecho de la vida privada cometido a través de Internet.
De este polémico fallo se concluyó, en resumen, lo siguiente:
Considerando 19° Que en un sitio web pueden publicarse y divulgarse
contenidos ilícitos o nocivos, sea mensajes, avisos o bienes protegidos
por propiedad intelectual que no cuenten con autorización cuya utilización cause daño a la honra y bienes de terceros, invadiendo su vida
privada e intimidad vulnerando su honra o atentando contra su patrimonio o, incluso, tales avisos o mensajes pueden llegar a ser contrarios a la ley, el orden público, a la seguridad nacional o a la moral o a
las buenas costumbres.
En la delimitación de las responsabilidades, son actores en Internet: el
proveedor de acceso a la red, el proveedor de sitio o de almacenamiento, el proveedor de contenido y los usuarios o destinatarios finales del servicio.
El proveedor de acceso permite que un determinado usuario de conecte con la red Internet, que de no existir ese acceso haría imposible la
comisión del ilícito; el proveedor de sitio o almacenamientos, en la
medida que permita que un determinado sitio web en el que se cometan actos ilícitos permanezcan almacenados en su propio servidor, que
de no contar con este dispositivo técnico haría imposible la existencia
o permanencia de ese sitio web en Internet; y el proveedor de contenido, por ser el que directamente incorpora contenidos ilícitos bajo su
tuición en un determinado sitio web”.41
Para efectos de este caso, y según lo señala el propio considerando
20° de este fallo, ENTEL S.A. tiene a su vez la calidad de proveedor de
acceso y de proveedor de alojamiento del sitio www.tribu.grupoweb.cl. La
calidad de proveedor de contenido la tiene por su parte la empresa “Grupo
web”. De acuerdo al considerando 21°, donde se expone la opinión del
Profesor de Propiedad Intelectual de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y Director General de la Sociedad Chilena del Derecho de
41 Considerando 19° del Recurso de Protección N° 243-1999 contra ENTEL Chile, en el Archivo
de Gaceta Jurídica, N° 239, pág. 229, edición de Mayo del 2000. Santiago, Chile.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Autor, Santiago Schuster Vergara, la responsabilidad recae directamente
en el usuario proveedor de contenido en la red. Puede además extenderse a aquellos que son incorporados directamente por los destinatarios finales del servicio Internet, cuando el proveedor del sitio ha creado un fondo
de información como los foros que en él se encuentran, y no ha tomado las
providencias mínimas necesarias para la adecuada identificación de los
usuarios que allí participan. Asimismo, se determinan que también cabe
responsabilidad al proveedor de acceso y al proveedor de alojamiento de
la página web respectiva, cuando, a sabiendas de la actividad ilícita que
se realiza por los abonados a su servicio, éstos no se han evitado por
miedo que su acceso se vuelva imposible o que se remueva la información
allí contenida. Como lo señala Humberto Carrasco Blanc refiriéndose a
este considerando, esta sería la posición que han adoptado algunos países
europeos,42 donde la responsabilidad recaería en los ISP “cuando pueda
42 Resulta sumamente interesante conocer la posición de la Directiva de la Unión Europea que
efectivamente parece haber dado las directrices en este fallo. De la mano de la obra de VALLEPUGA
GONZÁLEZ, Paula se describe a continuación, la posición de los europeos, quienes refiriéndose a la
responsabilidad de los ISP, han manifestado que: “ Esta Directiva, en principio no impone una obligación de supervisión general; pero para excluirles de responsabilidad regula una serie de imposiciones
en función del servicio de la información que presten. La exclusión de obligación general de supervisión se recoge en el artículo 15: “1. los Estados miembros no impondrán una obligación general de
supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas
activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14 . 2. Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a
las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a
cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a
solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que
hayan celebrado acuerdos de almacenamiento.” La responsabilidad de los distintos prestadores de
servicios intermediarios se recoge en los artículos 12, 13 y 14. la Directiva distingue tres tipos de servicios: 1. servicio de mera transmisión: consiste en transmitir por una red de telecomunicaciones,
datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red comunicaciones. Estos
servicios de mera transmisión engloban el almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la
transmisión de datos a través de una red de comunicaciones cuando el almacenamiento de la información es automático, provisional y temporal, realizado además con la única finalidad de hacer más
eficaz la transmisión ulterior de esa información a otros destinatarios del servicio a petición de éstos.
3. alojamiento de datos: consiste en almacenar datos facilitados por el destinatario del servicio. Esta
clasificación coinciden con la realizada por el Anteproyecto de Ley de Comercio Electrónico español,
que ha sido aprobado el 7 de febrero de 2000. El Anteproyecto los denomina, respectivamente, operadores de acceso, prestadores de servicios de almacenamiento de datos y prestadores de servicios
de alojamiento de datos. A) Servicios de mera transmisión: los PSIs que ofrezcan este servicio no
serán responsables, siempre que: no hayan originado ellos mismos la transmisión; el prestador de servicios cumpla las condiciones de acceso a la información; cumpla las normas relativas a la actualización de la información, especificadas de manera ampliamente reconocida y utilizada por el sector; no
interfiera en la utilización lícita de la tecnología ampliamente reconocida y utilizada por el sector, con
el fin de obtener datos sobre la utilización de la información; y actúe rápidamente efectivo de que: la
información ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente; de que se ha imposibilitado el acceso a ese información; o de que un tribunal o autoridad administrativa ha ordenado reti-
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DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
esperarse razonablemente que son conscientes de que aquél es prima
facie ilegal, no han tomado medidas razonables para eliminar dicho contenido una vez que el mismo ha traído claramente su atención.”43
Sin embargo y a pesar de lo anteriormente expuesto cabe preguntarse si efectivamente los grados de responsabilidad han sido o no correctamente repartidos. Más concretamente, sobre si en realidad en estos caso
específicos, los ISP son o no responsables por los actos cometidos contra
la vida privada de las personas. A ello ha salido al paso la doctrina, entre
ellos Jijena, Carrasco y Llaneza González, quienes argumentan que las
exigencias de tomar las “providencias mínimas” como identificar al usuario
o extraer contenidos contrarios al orden público, las buenas costumbres o
la moral de la red se vuelven técnica y económicamente imposibles de ejecutar por parte de los ISP. Además, no les confiere responsabilidad alguna
por su rol de intermediarios. Como lo señala Jijena, “Analógicamente, tal
posición sería equivalente al absurdo de sancionar a las compañías de
teléfono por permitir a sus usuarios que se conecten con líneas de conversaciones eróticas o pornográficas”.44 En lo personal, comparto las posturas
antes mencionadas, ya que por las características de la red en estos casos
específicos, la responsabilidad recaería en quien comete específicamente
el ilícito, a saber el usuario (obviamente siempre que el ISP esté legalmente establecido y no sea éste el responsable de incitar a la comisión de estos
ilícitos). El proveedor de Servicio de Internet no sería sino el “vehículo” que
se presta para acceder al ciberespacio, por lo cual de la misma manera
que está exenta de responsabilidad una empresa que alquila sin complicidad un vehículo en el cual se comete un crimen, el ISP también debería
estar fuera de toda responsabilidad por los ilícitos cometidos en al red. Ello
no es impedimento para que, desde mi punto de vista, se imponga a los
ISP la obligación de realizar revisiones periódicas respecto de los contenidos que se encuentran en su servidor para que esto no se convierta en
cuna de delitos cometidos a través del ciberespacio.
rarla o impedir su acceso a ella, Alojamiento de datos: el prestador de servicios no tendrá responsabilidad por los datos almacenados siempre que: no tenga conocimiento de lo dispuesto en el párrafo
anterior, el PSI actué con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.
Por tanto, según este artículo, a los servidores que tengan alojadas páginas web no se les obliga a
hacer una revisión periódica de su contenido, pero si por cualquier circunstancias conocen que una
actividad o información es ilícita deberá o bien retirarla, o bien impedir el acceso a la misma.”
Responsabilidad de los Prestadores de Servicio en la Sociedad de la Información, Revista de Derecho
Informático, No. 030, enero de 2001, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=615 Consultado el
21 de octubre de 2007.
43 Carrasco Blanc, Humberto, Algunos Aspectos de la Responsabilidad de los Proveedores de
Servicios y Contenidos de Internet. El caso “ENTEL”, Revista de Derecho Informático, No. 26, septiembre de 2000, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=554 Consultado el 21 de octubre de
2007.
44 Jijena Leiva, Renato, Op. cit.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
La legislación española, a través de la Ley de Servicios de la Información y del Comercio Electrónico, más conocida como LSSICE, regula
la presencia de contenidos ilícitos en red, responsabilizando a los ISP en
caso de que, al estar al tanto de que su servidor posee algún contenido ilícito, no lo hayan comunicado a la Administración.45 Es así que dicha ley,
en su exposición de motivos en el punto tercero segundo párrafo dice:
“La ley establece, así mismo, las obligaciones y responsabilidades de
los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de transmisión, copia, alojamiento y localización de
datos en la red. En general, éstas imponen a dichos prestadores un
deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. Las responsabilidades que puedan
derivar del incumplimiento de estas normas no son sólo de orden
administrativa, sino de tipo civil o penal, según los bienes jurídicos
afectados y las normas que resulten aplicables”.46
En todo caso, hay quienes creen que la solución está en que los proveedores de servicio de Internet instalen programa filtro en la red que impida el acceso a sitios web ilegales. Otros creen que la solución más factible
es la autorregulación o la firma de Tratados Internacionales que legislen
sobre el tema.
VI. ¿Las páginas web protegen efectivamente
nuestro derecho a la intimidad?
Además de analizar el rol que juegan los Proveedores de Servicio de
Internet, es prudente estudiar qué tan efectivas son las políticas de seguridad que los sitios web ofrecen y cómo éstos atentan muchas veces contra el derecho a la vida privada de las personas sin que siquiera nos
percatemos de ello. De hecho, aún cuando existen aparentes garantías
frente a la información que uno entrega a estos sitios web, más de uno se
ha llevado una sorpresa a la vuelta de la esquina. Para no ir muy lejos,
45 Esta información se obtuvo de una entrevista realizada a la exministra de Ciencia y
Tecnología española Anna Birulés, publicada en la revista Cuenta y Razón del pensamiento actual,
Entrevista con Anna Birulés, Ministra de Ciencia y Tecnología, No. 117, La Rioja, España, pág. 141143.
46 Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, o LSSICE,
punto tercero, párrafo segundo de la exposición de motivos. Fue aprobado por el Consejo de Ministros
con fecha 8 de febrero de 2002, y en la actualidad ha sido muy cuestionado, sobre todo por grupos
que defienden la libertad de expresión. Se puede visitar en la página: “La ley de Internet fácil” del
Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de España: http://www.lssi.es/Secciones/Normativa/
Consultada el 21 de octubre de 2007.
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DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
basta con recordar lo polémico que puede ser entregar el número de
nuestra tarjeta de crédito, que es un dato de carácter personal, a un ente
que está al otro lado de la conexión y que no tenemos la menor idea
de que efectivamente se trate de quien dice ser. A causa de estos, las
estafas en Internet han sido cuantiosas. A ello debe agregársele el hecho
de que muchos de estos sitios web también juegan con información que
les hemos entregado, comercializándola ilegalmente y sin nuestro consentimiento.
Resulta también curioso que incluso páginas web como Hotmail (que
no solamente ofrecen un servicio de correo electrónico gratuito, sino que tienen una amplia gama de servicios), han transferido datos de sus suscriptores, valiosa información, a un directorio público en Internet.47 Todavía
más polémico es el caso del famoso sitio Terra, que fue multado por la
Agencia de Protección de Datos española con la suma de 20 millones de
pesetas por haber permitido la fuga de datos personales de sus clientes
en agosto del año 2000.48
En nuestro país los casos más importantes fueron en el sector público. En mayo de 2003 se puso al descubierto que la empresa Choice Point
vendió al gobierno de Estados Unidos bases de datos de uso privativo del
Estado mexicano desde 18 meses atrás, las investigaciones permitieron
conocer que en 2001, la empresa Soluciones Mercadológicas en Bases
de Datos vendió en 335 mil dólares a Choice Point la base de datos del
padrón electoral del Instituto Federal Electoral, en el que se incluía información de 58 millones de votantes mexicanos.49
Asimismo, la American Civil Liberties Union (ACLU) habría solicitado
en junio de 2002 a la Federal Trade Comisión (FTC) sancionar a una
empresa gigante de productos farmacéuticos, llamada Eli Lilly, por haber
divulgado la lista de personas que consumían su antidepresivo Prozac.
Este hecho ha sido considerado como atentatorio contra el derecho a la
vida privada de las personas, pudiendo como consecuencia de ello traer
discriminaciones o rechazos contra quienes consumen el fármaco.50
47 Información publicada en el diario español “El País” Passport almacena los datos de 150
millones de usuarios, 25 de octubre de 2000.
48 Información publicada en el diario español “Elmundo.es” La agencia de protección de datos
multa a Terra, 28 de marzo de 2001.
49 Información obtenida del diario “El Universal”, Multa millonaria a vendedores del padrón electoral, en su edición del día, sábado 16 de diciembre de 2006. http://www.eluniversal.com.mx/notas/
394453.html
50 Esta noticia se publico en la página web de Newsbytes.com, para ver más detalle de esta
información, remitirse a http://www.newsbytes.com
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
El caso más alarmante desde mi punto de vista es aquel que se refiere a sitios web que se dedican a entregar información sobre nosotros, vale
decir datos de carácter personal e incluso datos sensibles como nombre,
dirección, teléfono, CURP, IFE, cédula profesional, estado civil, etcétera.
A pesar de que este tipo de páginas no es muy popular en México, en
Europa y Estados Unidos son una práctica frecuente. He querido presentar un caso concreto con las siguientes páginas de Internet que prestan
sus servicios en Argentina y Estados Unidos respectivamente. La primera
nos permite acceder a correspondencia electrónica de terceros, para de
esta manera poder conocer qué mensajes le han llegado al destinatario,
cuándo los ha leído, desde qué número IP lo ha hecho, así como otros
datos sensibles. El reporte se actualiza en tiempo real, y además va informando lo que el destinatario hace. Si al mensaje enviado se le agregan
links, el sistema avisa si el destinatario da click en los mismos
Como consecuencia de la indiscriminada transferencia de datos de
carácter personal que se efectúan a través de Internet, ya algunos ordenamientos jurídicos están tomando cartas en el asunto. Resulta interesante mencionar un pronunciamiento de la Unión Europea, donde en
diciembre del 2001 se manifestaba en Bruselas que: “El Consejo de
Ministros de Telecomunicaciones de la Unión Europea ha alcanzando un
acuerdo sobre la Directiva referente a la privacidad en las comunicaciones
electrónicas, norma que compromete a organismos públicos y privados a
destruir o hacer anónimos los datos personales que obtengan a través de
sus comunicaciones en Internet, excepto si consideran que éstos afectan
a la seguridad pública o del Estado”. Uno de los grandes aportes de este
hecho constituye el reconocimiento que la Directiva establece al principio
universal de la “destrucción inmediata” de los datos personales. Es así
que se permite almacenar tales datos si el usuario ha sido informado. Sin
embargo, esta destrucción no se llevará a cabo “si fuera necesario para la
protección de la seguridad pública, la Defensa, la seguridad del Estado,
incluido el bienestar económico, o la aplicación del ordenamiento penal”.
Se dice que esta norma no altera el equilibrio actual que las legislaciones nacionales mantienen entre le derecho a la intimidad y la protección de la seguridad. Esta legislación, que tiene como objeto mantener el
nivel de protección de la vida privada ante la irrupción de nuevas tecnologías de la comunicación, fue aprobada después de que los ministros
resolviesen lo últimos puntos de fricción de la propuesta original, en especial, el referido al correo electrónico publicitario con fines de venta, que,
como general, no podrá ser enviado sin autorización previa del receptor.51
51 Esta noticia puede leerse con detalle en artículo publicado por el diario español
“Edmundo.es” de fecha 7 de diciembre de 2001, “Decisión de los ministros de telecomunicaciones. La
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DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
A nivel América latina, no hay todavía nada concreto en cuanto a
afrontar este problema. Pero debemos sin lugar a dudas servirnos el día
de mañana de la experiencia legislativa de otros países que en la actualidad ya se encuentran luchando contra los peligros que traen consigo las
nuevas tecnologías.
VII. Internet como medio de control de empleador
sobre el trabajador
Es difícil que en estos días una empresa de tamaño mediano a grande no
se encuentre incorporada a los servicios que le ofrece Internet. De hecho,
es de todos conocido que con la llegada del ciberespacio, el mundo laboral sufrió grandes transformaciones, ya que esa necesidad imperiosa de
contactarse con gente, conocer otros mercados, sobrepasar fronteras,
ofrecer sus productos a nivel nacional e internacional, palpar las tendencias de la economía, transar en las bolsas de cualquier parte de la Tierra,
por nombrar algunas ventajas, se volvió una realidad para muchos sin
necesidad de ser grandes potentados económicos. Internet abrió las puertas del mercado al mundo. Sin embargo, quienes en la actualidad se han
dedicado a estudiar el fenómeno de la red respecto del impacto que produce en la vida privada de las personas están especialmente preocupados por la amenaza que se ha vuelto este medio de comunicación a la
hora de controlar a los empleados. Es por ello que hemos querido tratar
este caso que, si bien tiene similitud con puntos analizados anteriormente, merece ser estudiado por el alcance que está logrando a nivel mundial.
Se trata pues nuevamente de dos derechos constitucionales en conflicto.
El primero de ellos, el derecho a la libertad de trabajo y protección, la libertad de empresa y la libertad de información; y el segundo, el derecho a la
vida privada de las personas. Este aparente conflicto se traduce en la vida
cotidiana en distintas circunstancias.
Al momento de contratarse a personal, se suele hacer un proceso de
selección, legítimo en los casos en que éste se vea fundado en capacidades, aptitudes y condiciones laborales del postulante. Para ello se utilizan
distintos mecanismos como currículos, entrevistas, pruebas e incluso la
contratación de empresas que se encargan de esto. Sin embargo, en este
proceso de búsqueda de información del potencial trabajador, se puede
llegar a la averiguación de datos que se consideren personales e incluso
UE respetará la privacidad de datos en Internet salvo cuando afecten a la seguridad”, para acceder
directamente a este artículo, remitirse a http://www.elmundo.es/navegante/2001/12/07/seguridad/1007715325.hml Consultada el 21 de octubre de 2007.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
sensibles, y que pueden amenazar la vida privada del postulante, como
por ejemplo su tendencia política, su religión, su estado de salud, por
nombrar algunos ejemplos. Sin embargo, si ésta se obtiene a través de
medios ilícitos como la transferencia de datos de carácter personal a través de Internet sobre una persona, sin que existiera previamente la prestación de su consentimiento, obviamente que se trata de un acto de
discriminación ilegítimo.52
Pero uno de los casos que más ha llamado la atención es el uso de
la red como medio de control del empleador sobre el trabajador. Se discute básicamente si Internet es una herramienta lícita para inspeccionar a
los subordinados o si en realidad se está atentando contra la intimidad de
éstos. El problema se da básicamente a la hora de determinar si es legal
que el empleador revise, por ejemplo, la correspondencia electrónica de
sus empleados, y por consiguiente examine también hechos pertenecientes a la vida privada de éstos. ¿Se puede despedir al trabajador por concepto de la información que se obtuvo al examinar su correo electrónico?53
Uno de los casos de mayor impacto al respecto se produjo a finales
del año 1999 en España, donde un empleado del Deutsche Bank fue despedido luego de que se demostrara que usaba el correo electrónico que
le otorgara la empresa para fines distintos a los que se le había asignado.
La defensa de Gregorio Jiménez Román, el empleado despedido, tuvo
sus fundamentos en que se violó su correspondencia y por consiguiente
se atentó contra su vida íntima al habérsele revisado su casilla de correo
electrónico. Por su parte, el banco legitimó su defensa en el hecho de que
el ex empleado utilizaba el correo de la empresa en forma improcedente
y masiva para enviar mensaje a través de Internet, muchos de ellos con
contenido pornográfico. El afectado recurrió ante el juzgado de Instrucción
Segundo de Barcelona, y posteriormente ante el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, que a su vez legitimó el proceder del Deutsche Bank,
argumentando que:
“concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado, ya que su actitud supone la pérdida de tiempo de trabajo
efectivo, tanto del trabajador al confeccionar y enviar los mensajes
como de sus compañeros al recibirlos y leerlos”. 54
52 Para ver con más detalle este tema, remitirse a la obra de CUERVO, José, La Intimidación
Informática del Trabajador, Revista de Derecho Informático, No. 003, octubre de 1998, http://www.alfaredi.org/rdi-articulo.shtml?x=158 Consultada el 21 de octubre de 2007.
53 Para mayor información ver la obra de RUBIO DE MEDINA, Maria Dolores, El despido por
utilización personal del correo electrónico, Editorial Bosch, España, 2003.
54 Sentencia dictada por la Sala de Social del T.S.J. de Catalunya de fecha 14/11/2000, conocida también como “La sentencia de los emails”, pág. 11. http://www.abog.net/documentos/documentos_emails_1.asp Consultada el 21 de octubre de 2007.
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
El informe de la Fiscalía de Cataluña sentenciaba que: “el derecho a
la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales pero en
dicho ámbito debe tenerse en cuenta que el poder de dirección, imprescindible para la buena marcha de la organización productiva, atribuye
al empresario, entre otras facultades, la de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por
el trabajador de sus obligaciones laborales”. El único límite que pone la fiscal a ese control es que el empresario debe ejercer esas facultades “dentro del debido respeto a la dignidad del trabajador”. Según los abogados
del banco, la empresa había advertido a sus empleados de la naturaleza
exclusivamente profesional que debía tener el uso del correo electrónico.55
Otro caso de similares características se produjo también en España,
en diciembre del 2001, luego de que una empresa, Productos Eaton Livia,
instalara un programa informático en los ordenadores de los trabajadores
para controlar tanto sus actividades como su rendimiento laboral.
Producto de ello, se despidió a un empleado que había estado jugando
solitario desde su puesto de trabajo. En primera instancia, un Juzgado
Social de Barcelona había dado la razón al trabajador. Sin embargo, el
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó el fallo, alegando que
“el ordenador es un instrumento de trabajo que pertenece a la empresa y
un medio al servicio de los fines económicos y mercantiles de la misma y
que el empresario tiene todo el derecho a supervisar la actividad de sus
empleados”. La compañía, según la sentencia, instaló los programas de
control de forma que no pudieron ser detectados por el usuario y lo hizo
sin entrar en el PC del trabajador por lo que, según destaca el tribunal, no
violó su password (código de acceso), y que se trataría de un programa
que se activaba de forma automática cuando se ponía en marcha el ordenador. Asimismo, el veredicto indicaba que de acuerdo con el control de la
empresa, el empleado se pasó un día jugando menos de una hora, durante otros seis días estuvo entre una hora y dos, durante otros 24 días estuvo entre dos y tres horas y dos días más jugó más de tres horas. El
“programa espía” tenía la particularidad de identificar los programas y ventanas de Windows que se activaban en cada momento sin invadir los contenidos, ni siquiera el PC. En conclusión, para el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, la medida de control informático de la empresa era
“justificada (ya que existían razonables sospechas de la comisión por
parte del empleado de grave irregularidades en su puesto de trabajo.”56
55 La información de este caso de obtuvo del diario español “Elmundo.es” la nota se titula “La
Fiscalía entiende que no es delito que los jefes controlen los emails de sus empleados” http://www.
elmundo.es/navegante/2001/11/26/esociedad/1006801495.html de fecha 26 de noviembre de 2001.
Consultada el 21 de octubre de 2007.
56 Sentencia del T.S.J. de Cataluña de 23 de octubre de 2000 (AS. 2000/4.536), por la que se
declara de oficio la nulidad de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Barcelona en
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Frente a los dos casos recién expuestos, es preciso reflexionar acerca de la legalidad de los métodos utilizados por el empleador a la hora de
controlar a sus trabajadores. En lo personal, creo que las personas tenemos vida privada donde quiera que nos encontramos, ya sea en nuestra
casa, en nuestro trabajo, en nuestro automóvil o mientras estamos de
vacaciones. Por consiguiente, nuestra correspondencia, que forma parte
de nuestra esfera íntima, debe ser respetada igualmente. Sin embargo,
creo que debemos ser consientes de que la computadora, así como por
ejemplo el fax o el teléfono son bienes que le pertenecen a la empresa y
que tienen asignada una función determinada para su uso, el cual es el
funcionamiento de ésta, por lo que su uso indebido por parte del trabajador constituyen causales de incumplimiento de los deberes laborales. Veo
razonable que, dentro de las cláusulas del contrato de trabajo, se especifique que por ejemplo el correo electrónico que la empresa otorga a sus
trabajadores no es de uso personal, sino profesional, y por consiguiente
sea perfectamente posible que el empleador lo examine siempre que crea
necesario. Además, compartiendo la postura de gran parte de la doctrina
sobre este asunto,57 de requerirse la inspección del mismo, éste debería
llevarse a cabo previa notificación al trabajador, indicándole el motivo de
la inspección y qué se va a inspeccionar (obviamente todo ello debe practicarse con fines puramente profesionales). Dicha notificación no necesariamente debe significar avisar con tiempo de la inspección que se va a
realizar (ya que en este caso se corre el riesgo de que puedan cometer
fraude los trabajadores), sino que la notificación debería interpretarse
más como el hecho de efectuar tal revisión de la casilla en presencia del
trabajador.
Resulta interesante la opinión del juez norteamericano James M.
Rosenbaum, quien en una entrevista concedida al diario argentino Clarín58
en diciembre del 2001 señalaba que: “Ha surgido un nuevo “principio
legal”. Si una corporación, empresa u organismo del Estado posee una
computadora y un empleado pone en ella cosas personales, el autor no
tiene derecho sobre el material almacenado ni puede esperar privacidad”.
Según el magistrado, los estadounidenses sienten una profunda repulsión
demanda de despido disciplinario contra la empresa “PRODUCTOS EATON LlVIA S.A.” formulada por
el actor con antigüedad superior a 30 años, que era Jefe de Métodos y con salario mensual de
680.488 ptas.
57 Una detallada exposición de este tema está en la publicación de Herrera Bravo, Rodolfo y
Hernández Rubio, Montserrat, La Legitimidad del Control Tecnológico del Empleador sobre el
Trabajador, Revista de Derecho Informático, No. 035, junio de 2001, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=709 Consultada el 21 de octubre de 2007.
58 Esta información se obtuvo de la Columna de Opinión del diario argentino Clarín de fecha de
diciembre de 2001, en entrevista al Juez del estado de Minnesota, James M. ROSENBAUM, en un
artículo titulado ”Ante todo, privacidad”.
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
por las “inspecciones generalizadas”.59 Continua el Juez argumentando
que “si no se le da el debido aviso al trabajador de que se va a llevar a
cabo una inspección, el empleador debería perder todo derecho a tomar
cualquier medida laboral adversa al trabajador”.
En nuestro país no existe una regulación específica ni precedente
alguno en jurisprudencia sobre el uso del correo electrónico e Internet en
las relaciones laborales, la única disposición que existe es el artículo 135
de la Ley Federal del Trabajo que en su fracción IX, señala que el trabajador tiene la obligación de utilizar las herramientas de trabajo únicamente para el objeto para el que le fueron destinadas, por lo que se puede
concluir que actuar en contra de lo que señala este numeral puede significar una causa de rescisión de contrato de trabajo sin responsabilidad
alguna para el empleador. Al decir de Yesín Ramírez Chelala: “por lo que
toca a la Ley Federal del Trabajo, si bien es cierto que por analogía se le
podría dar el carecer de herramienta de trabajo al correo electrónico e
Internet, sería idóneo para efectos procesales, que en la misma Ley se
adoptara dicha disposición, a fin de proteger a los patrones del uso indebido de las TICS por parte de los trabajadores, con el objeto de disminuir
riesgos y responsabilidades que su uso indebido pueda conllevar”.60 Se
puede decir que si el trabajador ocupa parte de su tiempo laboral en el uso
de correo electrónico o consulta de Internet para fines personales desatendiendo sus labores pone en riesgo el patrimonio de la empresa actuando en contra de la fracción IV del numeral 134 del mismo ordenamiento
legal que establece que el trabajador deberá ejecutar el trabajo con la
intensidad, cuidado y esmero apropiados y en la forma, tiempo y lugar
convenidos.
Ahora bien, el respeto a la vida privada de los trabajadores también
tiene que ser garantizado, ya que Internet se puede convertir en medio de
59 El precedente del tema que se trata en esta entrevista es el siguiente: “Hace unos meses, el
tema se planteó en las oficinas de una importante editorial neoyorquina. Un gerente de la oficina comercial de la empresa recibió un sobre que contenía material fotocopiado. Cualquiera que fuera el contenido, al gerente le resultó claramente ofensivo. La empresa reaccionó con una búsqueda clandestina
en la división “infectada” revisando el contenido del disco rígido de todas las computadoras, sin avisar
a los empleados y pese a que el material ofensivo había sido fotocopiado y no generado por una computadora. Según parece, la búsqueda descubrió una serie de elementos irritantes que iban desde chistes hasta pornografía, todos dentro de computadoras de la empresa. La consecuencia: alrededor del
10 por ciento de los empleados del departamento fueron despedidos”. La información de este caso se
obtuvo de la misma entrevista efectuada por el diario Clarín de fecha 5 de diciembre de 2001 al juez
Rosenbaum, cuyo texto fue extraído de la Columna de Opinión del mencionado rotativo.
60 Ramírez Chelala, Yesín y Vera Prendes, Luis, Aspectos Laborales de la sociedad de la información en Navarro Isla, Jorge, (coord) Tecnologías de la Información y de las comunicaciones aspectos legales, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 345.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
control de los trabajadores, como dijera Rocio Ovilla Bueno61 “es necesario hacer respetar las reglas relativas a la protección de la vida privada y
el secreto de correspondencias. El empresario o patrón no tiene el derecho de interceptar el correo electrónico de sus trabajadores, ya que puede
tener una responsabilidad penal por abrir este coreo de sus trabajadores”,
se refiere a la violación de correspondencia señalada expresamente en el
artículo 16 de la Constitución Política,62 pero como ya lo estudiamos es
difícil hacer una analogía entre el correo convencional y el correo electrónico. Nuestro máximo tribunal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
nos da luz en el tema y en un criterio establece lo siguiente:
VIOLACIÓN DE CORRESPONDENCIA, CONCEPTO DE CORRESPONDENCIA EN EL DELITO DE. Para la configuración del delito de
violación de correspondencia es irrelevante que haya sido un sobre
que contenía un giro telegráfico el que abrió indebidamente el inculpado, al no estar dirigido a él, toda vez que debe considerarse como
correspondencia una comunicación escrita, entendiéndose por tal, una
carta o comunicación con el sobrescrito cerrado o con la plica cerrada
y sellada, un pliego igualmente guardado en el sobrescrito o la plica,
un despacho telegráfico o telefónico con igual protección y cualquier
otra comunicación escrita análoga.63
En este orden de ideas solamente podrían ser revisadas dichas
comunicaciones con el consentimiento del expreso del trabajador, ya que
si no es de esta forma carecen de valor probatorio y son constitutivas de
delito.
Desde mi punto de vista, debe preciarse que si es la empresa la que
provee de computadoras a los trabajadores y si ésta además les entrega
una dirección de correo electrónico que incluso lleve dentro de la dirección
el nombre de dicha entidad (ejemplo:[email protected]), es precisamente la empresa la dueña de la casilla. Se trata de un bien que ésta
entrega a sus miembros para el desarrollo de las actividades para las cuales han sido contratados. En este caso, el trabajador no es más que un
usuario de un bien que le pertenece a la persona jurídica, de la misma
manera que el vehículo que por ejemplo determinados empleadores les
facilitan a sus trabajadores para el desarrollo de sus actividades laborales.
61 La protección de los datos personales en México, Editorial Porrúa, Colección Breviarios
Jurídicos No. 28, pág. 50.
62 Artículo 16 constitucional párrafo decimosegundo: “La correspondencia que bajo cubierta circule por las estafetas estará libre de todo registro y su violación será penada por la ley”. A su vez el
Código Penal Federal en su artículo 173 sanciona al que abra indebidamente una comunicación escrita que no esté dirigida a él.
63 Tesis aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. VIII, junio de 1991, Octava
Época, tribunales colegiados de circuito, p. 459.
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
Se vuelve además indispensable, creo yo, para evitar posibles arbitrariedades, que dentro del contrato de trabajo se especifique con toda claridad
cuales son los márgenes dentro de los que deben manejarse los trabajadores al hacer uso de los bienes que le pertenecen a la empresa, en este
caso específico, el correo electrónico que ésta les facilita. Dentro de la
doctrina, José Joaquín Ugarte Godoy comparte también esta postura. De
lo anteriormente expuesto, se puede además deducir que se trata de otro
argumento legítimo que tiene el empleador, que apegado a las normas de
derecho, le podría permitir inspeccionar las casillas de correo electrónico
de sus subordinados.
Además de lo anterior, comparto la postura de Rocío Ovilla Bueno,
en el sentido de que el empresario realice una cláusula en el contrato de
trabajo donde se precise claramente cuáles son las posibilidades para que
el trabajador utilice la mensajería electrónica de la empresa, así como los
derechos que tiene el empresario para leer este tipo de correo profesional.
VIII. Internet y los Órganos Gubernamentales
Muchos entes policiales e investigativos utilizan Internet, conscientes de
que es una poderosa herramienta al momento de realizar sus labores.
Para los servicios de inteligencia, se trata de un medio sumamente útil y
necesario para transmitir y recabar información. De esta manera, una
nueva función de la red ha ido tomando forma, es lo que muchos expertos han llamado el ciberespionaje.64 Y es que efectivamente, la red
muchas veces ha sido utilizada como medio para la comisión de ilícitos
como pornografía infantil, narcotráfico, e incluso actos terroristas. Sin ir
muy lejos, recordemos que mucha información para cometer los atentados
del 11 de septiembre fue transmitida a través de páginas de Internet,
donde por medio de ciertos sitios, se revelaba información para cometer
estos actos, como por ejemplo los planos de un avión, indicaciones precisas del actuar de los terroristas, etcétera. Ello ha motivado a que órganos
gubernamentales, para contrarrestar este tipo de actos, utilicen a su vez
la red para rastrear el uso que los particulares hacen de ella.
64 La palabra cyber o ciber se define como un “Prefijo utilizado ampliamente en la comunidad
Internet para denominar conceptos relacionados con las redes (ciberespacio, cibernauta, etc,) su origen es la palabra griega kibernao, que significa pilotear una nave”. Glosario básico inglés – español
para usuarios de Internet, Asociación de Técnicos de Informática de España, de esta raíz es que se
ha formado el término ciberespionaje. http://www.ati.es/novatica/glosario/glosario_internet.html#indice
Consultada el 21 de febrero de 2007.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Con el fin de ilustrar esto, he querido reproducir un extracto de una
noticia que señalaba que: “Carnivore, la controvertida herramienta de vigilancia de mensajes de correo electrónico desarrollada por el FBI puede
tener acceso a todo tipo de comunicaciones enviadas a través de Internet,
según pruebas recientes. Un oficial del FIB que participó en las pruebas
señaló que aunque Carnivore tiene la habilidad de grabar una gran cantidad de mensajes de correo electrónico y otro tipo de comunicaciones vía
web, su uso está restringido por las leyes y las órdenes específicas de los
tribunales.
Por su parte, Marcus Thomas, jefe de la sección de cybertecnología
del FBI, declaró que en una situación real, la herramienta no podría poner
a los filtros para que hagan nada. Pero nuestros procedimientos son muy
detallados, solamente hacemos lo que nos está permitido por la orden de
la corte”, añadió Thomas.”65 Sin embargo, aún cuando en teoría estos
mecanismos de rastreo debieran poder instalarse solamente previa autorización por parte de autoridad competente, en la práctica esto no sucede
y es de todos sabido.
Países como Estados Unidos han propuesto la creación de una ciberpolicía, que como lo explica el español Sánchez Almeida, se trataría de
“un cuerpo de intervención rápida que pudiese actuar en cualquier país del
mundo sin autorización judicial, a fin de perseguir el cibercrimen allí donde
ocurra”. Agrega que “La prensa ha explicado que los países europeos lo
han evitado, vendiendo la imagen de que Europa es más respetuosa con
los derechos fundamentales. Tal información es tendenciosa”.66
Efectivamente, el control de la red es una tarea muy difícil de lograr, por
no decir imposible. Aún cuando existen entes como el famoso ECHELON
(conocido también por las siglas UKUSA, y que es un sistema de escuchas y filtrado de conversaciones a través del teléfono o de Internet),67 los
65 Desastre 11-S. Como afectará este ataque el futuro de Internet, página de noticias informáticas, Micro Tecnologías, el 12 de septiembre de 2001. http://www. microteknologias.cl/rep_
carnivore.html Consultada el 20 de octubre de 2007.
66 Sánchez Almeida, Carlos, Intimidad: Un derecho en Crisis. La Erosión de la Privacidad,
Revista de Derecho Informático, No. 024, julio del 2000, http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?
x=504 Consultada el 21 de octubre de 2007.
67 ECHELON es la mayor red de espionaje y análisis para interceptar comunicaciones electrónicas de la historia. Controlada por la comunidad UKUSA (Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña,
Australia, Irlanda del Norte y Nueva Zelanda), ECHELON puede capturar comunicaciones por radio y
satélite, llamadas de teléfono, faxes y emails en casi todo el mundo e incluye análisis automático
y clasificación de las interceptaciones. Se estima que ECHELON intercepta más de tres mil millones
de comunicaciones cada día. A pesar de haber sido presuntamente construida con el fin de controlar
las comunicaciones militares y diplomáticas de la Unión Soviética y sus aliados, se sospecha que en
la actualidad ECHELON es utilizado también para encontrar pistas sobre tramas terroristas, planes del
narcotráfico e inteligencia política y diplomática. Sus críticos afirman que el sistema es utilizado tam-
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
gobiernos no van a dar su brazo a torcer en este campo. Sánchez
Almeida, refiriéndose a estos órganos argumentaba que “Mucho se hablado sobre ECHELON: gracias a los descubrimientos del periodista Duncan
Campbell, fue objeto de un debate reciente en el Parlamento Europeo.
Curiosamente, ese mismo Parlamento aprobó el 7 de mayo de 1999 el
proyecto ENFOPOL, un sistema que pretendía que la Red pudiese ser
transparente a la investigación policial. En las bases técnicas de Enfopol
se habla de que todas las comunicaciones, origen, destino, contenido de
los mensajes, puedan disponerse en tiempo real por la “autoridad competente”. Afortunadamente, y espero no equivocarme, las sucesivas movilizaciones de grupos de defensa de derecho civiles van teniendo efecto, y
el proyecto se está convirtiendo en un acuerdo de colaboración en el
ámbito estrictamente judicial, que requerirá en cualquier caso autorización
de los tribunales para cualquier tipo de escucha. Con todo, habrá que
mantener la guardia”.68
Es nuestro país para garantizar la presencia de la autoridad en la
supercarretera de la información, la Policía Federal Preventiva desarrolló
en México la primera Unidad de Policía Cibernética,69 que además de las
bién para el espionaje económico y la invasión de privacidad en gran escala. Los miembros de esta
alianza de habla inglesa son parte de la alianza de inteligencia UKUSA, que lleva reuniendo inteligencia desde la Segunda Guerra Mundial. La existencia de ECHELON fue hecha pública en 1976 por
Winslow Peck. Varias fuentes afirman que estos estados han ubicado estaciones de intercepción electrónica y satélites espaciales para capturar gran parte de las comunicaciones establecidas por radio,
satélite, microondas, celulares y fibra óptica. Las señales capturadas son luego procesadas por una
serie de supercomputadoras, conocidas como diccionarios, las cuales han sido programadas para
buscar patrones específicos en cada comunicación, ya sean direcciones, palabras, frases o incluso
voces específicas. El sistema está bajo la administración de la NSA (National Security Agency). Esta
organización cuenta con 100.000 empleados tan sólo en Maryland (Estados Unidos) (otras fuentes
hablan de 38.000 empleados a escala mundial), por lo que es probablemente la mayor organización
de espionaje del mundo. A cada estado dentro de la alianza UKUSA le es asignado una responsabilidad sobre el control de distintas áreas del planeta. La tarea principal de Canadá solía ser el control
del área meridional de la antigua Unión Soviética. Durante el periodo de la guerra fría se puso mayor
énfasis en el control de comunicaciones por satélite y radio en Centro y Sudamérica, principalmente
como medida para localizar tráfico de drogas y secuaces en la región. Los Estados Unidos, con su
gran cadena de satélites espías y puertos de escucha controlan gran parte de Latinoamérica, Asia,
Rusia asiática y el norte de China. Gran Bretaña intercepta comunicaciones en Europa, Rusia y África. Australia examina las comunicaciones de Indochina, Indonesia y el sur de China, mientras que
Nueva Zelanda barre el Pacífico occidental. Según algunas fuentes el sistema dispone de 120 estaciones fijas y satélites geoestacionarios. Estos podrían filtrar más del 90 % del tráfico de Internet. Las
antenas de Echelon pueden captar ondas electromagnéticas y trasmitirlas a un lugar central para su
procesamiento. Se recogen los mensajes aleatoriamente y se procesan mediante los diversos filtros
buscando palabras clave. Este procedimiento se denomina “Control estratégico de las telecomunicaciones”. Wikipedia. La enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org/wiki/ECHELON Consultada el 21 de
octubre de 2007.
68 Sánchez Almeida, Carlos, op cit.
69 Entre sus principales funciones están: “Identificación y desarticulación de organizaciones
dedicadas al robo, lenocinio, tráfico y corrupción de menores, así como a la elaboración, distribución
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
acciones preventivas en materia de delitos cometidos en Internet y usando medios informáticos, cuenta con un área específica en materia de prevención y atención de denuncias de delitos contra menores, como existen
en los países desarrollados.
Los crímenes cometidos en agravio de menores a través de una
computadora y otros medios han tenido un incremento sin precedentes,
tanto en México como en el mundo, derivado de la velocidad del desarrollo tecnológico y con las crecientes oportunidades de acceso a Internet. La
red ha sido utilizada por organizaciones criminales de pedófilos que promueven y transmiten pornografía infantil; también, se sabe de las operaciones de bandas internacionales de prostitución, que utilizan sistemas
informáticos como medio de promoción y sobre todo de reclutamiento.
Otro tipo de crímenes que se han incrementado de manera considerable
son el fraude cibernético, la piratería de software, la intrusión a sistemas
de cómputo, el hackeo, la venta de armas y drogas por Internet y el ciberterrorismo que en los últimos años ha cobrado mayor importancia y es un
tema aparte que requiere de un estudio minucioso; sólo por dar un ejemplo debemos citar una amplia investigación que realizó el diario nacional
“El Centro”70 en su edición de lanzamiento, donde se señala que “un informe del Departamento de Justicia de EU, fechado el 5 de septiembre de
2006 confirma que el FBI opera una oficina especial de investigación y
lucha antiterrorista desde los atentados de Nueva York, en 2001. El
gobierno de México siempre lo ha negado.” Pero esto no es lo más alarmante si no la posibilidad que tienen de violar la vida privada de las personas simplemente por creer que tienen alguna relación terrorista, así
continúa la nota: “el gobierno mexicano ha permitido a Verint Technology
Incorporation71 realizar acciones de espionaje en el territorio nacional,
y promoción de pornografía infantil, por cualquier medio. Localización y puesta a disposición ante
autoridades ministeriales de personas dedicadas a cometer delitos informáticos. Realización de operaciones de patrullaje anti hacker, utilizando Internet como instrumento para detectar a delincuentes
que cometen fraudes, intrusiones y organizan sus actividades delictivas en la red. Análisis y desarrollo de investigaciones en el campo sobre las actividades de organizaciones locales e internacionales
de pedofilia, así como de redes de prostitución infantil”. Información de la página de la Secretaria de
Seguridad
Pública:
http://www.ssp.gob.mx/portalWebApp/appmanager/pcibernetica/desk?_
nfpb=true&_pageLabel=pcibernetica_page_3&docName=¿Quiénes%20somos?&nodeId=/BEA%20R
epository/99424//archivo&pathImg=/BEA%20Repository/import/Policia%20Federal%20Preventiva/Pol
icía%20Cibernética/Conoce%20a%20la%20Policía%20Cibernética/¿Quiénes%20somos?
70 Hernández, Luis Guillermo, El vigilante que todo lo ve y lo oye, “El Centro”; México, lunes 5
de marzo de 2007, pp. 2 y 3.
71 Verint Technology Inc, subsidiaria de Verint Systems Inc, es una empresa fundada en 1994
con capital privado en la que participan como accionistas funcionarios y ex funcionarios de
Washington, de acuerdo con un reportaje de Robert O´Harrow Jr, del Centro de Reporteros de
Investigación de Estados Unidos.
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MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
mediante la intervención de líneas telefónicas, lectura de correos electrónicos, navegación en todas las páginas web e intervención en llamadas a
celulares en todo el país —cuando el FBI y la Procuraduría General de la
República consideren que hay riesgo para la seguridad de Estados Unidos
y Canadá”.72 Como podemos observar, la creación de estas policías es
benéfica en algunos aspectos pero en otros menoscaba los derechos fundamentales de los ciudadanos, en concreto el derecho a la vida privada
Sin embargo, el problema está en que la información que éstos perciben
muchas veces ha sobrepasado los límites puramente investigativos y se
vuelven verdaderos sistema de persecución que atentan contra el derecho
que todo ser humano tiene para no ser perturbado y para que no se
conozcan aspectos de su vida que se consideren como íntimos. Es prudente que los Estados, que legítimamente pueden crear órganos para
combatir delitos que se cometan con o sin participación de medios de comunicación como Internet, alcancen al momento de desempeñar sus funciones, un equilibrio armonioso entre el legítimo derecho a investigar este
tipo de crímenes y el derecho a no intervenir en la vida privada de las personas. Pero en la práctica, estas expectativas parecen poco alentadoras.
A través de los casos recientemente expuestos, surge de pronto una
controversia entre algunos derechos constitucionales, vale decir el derecho a la protección de la vida privada y otras garantías como el derecho a
desarrollar actividades económicas o el derecho a la propiedad privada, y
que se encuentran básicamente arraigadas en quienes desarrollan actividades económicas al parecer lícitas. Ya a finales del siglo XIX, los connotados Warren y Brandeis se habían manifestado respecto de las
controversias que tales derechos acarreaban, producto de que muchas
veces se falló dando prioridad más a la propiedad que a la privacidad. Por
eso es que daban como ejemplo el hecho de que “el principio que protege los escritos personales y toda otra producción personal, no contra el
robo o la apropiación física, sino contra toda forma de publicación, no es
en realidad el principio de la propiedad privada, sino el de una inviolable
personalidad”.73 Pero en la actualidad, el problema ha tenido tanto defensores como detractores.
Dentro de quienes defienden a la vida privada como un bien económico que todos tenemos conjuntamente con otros, está el profesor de la
Universidad de Chicago Richard Posner. Para este autor, estos dos bienes no son entendidos como fines en sí mismo, sino como bienes intermedios para lograr otros fines. Desde esta perspectiva, el chileno Hernán
72 Hernández, Luis Guillermo, También husmea el FBI, “El Centro”, México, martes 6 de marzo
de 2007, pp. 2 y 3.
73 Posner, Richard, The Right of Privacy, en Georgia Law Review, 12(3), 1978, p. 394.
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LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
Corral la ha descrito así: “la “demanda por información privada” es comprensible cuando una relación actual o potencial, sea comercial o personal, crea oportunidades de ganar para el demandante, lo que es obvio
para el inspector del Servicio de Impuestos, para el novio, para el conviviente, acreedor y competidor, entre otros buscadores de información.
Incluso estima comprensible la curiosidad casual por las vidas de amigos
y colegas, ya que ella nos permite formarnos una imagen más adecuada
de aquellos, y el conocimiento así obtenido es útil en nuestro trato social”74
La postura de Posner se sintetiza, básicamente enfocando al derecho a la vida privada sustentado en la eficiencia económica (donde la
gente se vendería a sí misma tanto como a sus bienes), y según los
siguientes principios: “I) otorgar protección a los secretos de negocios o
comerciales por los cuales los hombres de empresas explotan su superior
conocimiento o habilidades; 2) no conceder, en general, esa protección a
los hechos personales de la gente como mala salud, mal carácter, sobre los cuales no podrá otorgarse un derecho de exclusividad, aunque sí
para prevenir su descubrimiento mediante métodos indudablemente intrusivos; 3) limitar, tanto como sea posible, las escuchas comunicacionales y
otras formas de vigilancia intrusiva a la vigilancia de actividades ilegales”.75
Dentro de los detractores de esta postura está Edward Bloustein,
quien ha manifestado que el hecho de que el secreto incentive la inversión
en la producción de una información socialmente valiosa, se sale del
campo meramente económico para expresar un juicio de valor. Así, el
estudio de Posner no lograría capturar el significado de la privacidad como
un valor final, y no como un instrumento meramente económico:” el mercado nos dice algo sobre la realidad social, pero está lejos de decírnoslo
todo, y frecuentemente, está lejos de decirnos lo suficiente”.76
74 Corral Talciani, Hernán, en Configuración Jurídica del Derecho a la Privacidad II, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 27 No.2, pág.72, Sección Estudios. Dentro de esta postura están incluso
aquellos que sostienen que aquella información basada en chismes típica de la prensa sensacionalista tiene también su justificación. “Hay aparentemente muy poca privacidad en las sociedades pobres,
donde, consecuentemente, la gente puede fácilmente observar de primera mano la intimidad de la
vida de los otros. La vigilancia personal es un lujo en las sociedades ricas, porque la gente vive en
condiciones que les proporcionan altas cuotas de privacidad. De tal observación y porque el valor (y
por tanto el costo de oportunidad) del tiempo es demasiado grande para merecer una asignación de
tiempo para mirar a los vecinos, la gente de las sociedades ricas vio un método alternativo de informarse sobre cómo viven los demás y la prensa lo proveyó. Una función legítima e importante de la
prensa es proveer especialización de la curiosidad en las sociedades donde los costos de obtener
información han llegado a ser demasiado altos para el fisgón.”
75 Posner, Richard, The Right of Privacy, en Georgia Law Review, 12(3), 1978, pp. 399.
76 Ibidem, refiriéndose básicamente a la obra de Bloustein, Edward, Privacy es dear at any
price: a response to profesor Posner’ s Economic Theory, en Georgia Law Review 12, 1978, pág. 440.
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DE
DERECHO
DISTINTAS
MANERAS DE ATENTAR CONTRA LA VIDA...
Considero prudente, a modo de reflexión, tomar las palabras de
Corral, quien como conclusión ha manifestado que “La información personal no puede ser objeto de propiedad en la medida en que no se trata de
un objeto ni tangible ni intelectual, y porque su grado de proximidad a la
persona misma le otorgan una calidad personalísima que la extrae de las
categorías de la comercialidad y del tráfico del mercado”.77 Soy partidario
de la postura recién manifestada, ya que no se puede, desde mi punto de
vista, poner en riesgo bajo ninguna perspectiva una garantía esencial del
hombre por dar cabida a intereses que no se equiparan ni en importancia
ni en prioridad respecto de la esencia misma del hombre. Es a raíz de esto
que se ha desarrollado en la actualidad justamente una fundamentación
postmoderna, inclinada por sobre todo a la defensa de la dignidad humana frente a la amenaza que representan los intereses económicos en este
campo. Bien ha dicho Bloustein que “la autoestima que aflora del derecho
a la vida privada es un valor único y no susceptible de cambio”.78
77
Corral Talciani, Hernán, en Configuración Jurídica del Derecho a la Privacidad II, Revista
Chilena de Derecho, Vol. 27 No.2, p. 72.
78 Ibídem, p.73.
UNIVERSIDAD LA SALLE
139
LUIS JIMÉNEZ GUZMÁN
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FACULTAD
DE
DERECHO
SOBRE EL ORIGEN DE LA CIENCIA
ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ*
Resumen
Bajo la premisa de que la investigación histórica permite aproximarse
al sentido de la funcionalidad y analizar los problemas que rodean a las
instituciones actuales, este artículo presenta las aportaciones de los
tratadistas españoles en materia de derecho administrativo a lo largo
del siglo XIX, particularmente en cuanto a la influencia francesa y el
pensamiento liberal-ilustrado. Asimismo, plantea la preocupación práctica de dichos tratadistas por aplicar sus teorías a los intereses sociales y la necesidad de determinar cuál es el verdadero papel de la
administración pública y la clara distinción entre ésta y el concepto de
Gobierno.
Under the premise of which the historical investigation allows to come
near to the sense of the functionality and to analyze the problems that
surround to the present institutions, this article presents the contributions of the Spanish theoreticians in the matter of administrative law
throughout century XIX, particularly as far as the French influence and
the liberal-illustrate thought. Also, it raises the practical preoccupation
of those theoreticians in matter of the appliance of their theories to the
social interests and the necessity to determine which is the true paper
of the public administration and the clear distinction between this one
and the concept of Government.
I. Introducción
Es tarea fácil justificar el interés que puede tener el estudio de los padres
de la Ciencia de la Administración en España. La historia es algo más que
erudición, es un instrumento a veces indispensable para el conocimiento
de lo actual. Desde esta perspectiva, los esfuerzos de nuestra doctrina por
analizar la historia de la Administración Pública y de las ciencias que la
* Catedrático de Derecho Administrativo y Presidente del Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo.
UNIVERSIDAD LA SALLE
141
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
estudian han sido y son, afortunadamente frecuentes. En primer lugar, y
como testimonio de autoridad, recordaré al del profesor Mesa Moles, que,
por otra parte, ha predicado con el ejemplo en su libro “Labor Administrativa de J. de Burgos”. En su introducción, y empalmando con las conferencias
celebradas en el año 1943 en el Instituto de Estudios de Administración
Local para conmemorar el centenario de la Ciencia Administrativa en
España, manifestó que el principal móvil de su libro había sido el facilitar
la satisfacción del interés despertado con ocasión de la conmemoración
de aquel centenario, por “manejar las obras de aquellos a quienes se debe
la gloria de haber realizado la labor reflexiva necesaria para elevar a la
categoría de disciplina científica lo que hasta ellos sólo podía ser considerado como conocimientos de poca o ninguna importancia, y por lo tanto no
merecían el honor de que sobre los mismos parase su atención ningún
jurista que se estimara en algo”.1
Se trata, pues, de satisfacer la curiosidad “de quienes deseando conocer los orígenes de nuestro Derecho Administrativo, se ven hoy faltos de
fuentes directas y obligados a formar juicio de tan preclaro iniciador —se
refiere a J. de Burgos— a través de los textos y de las opiniones de los
escritores de aquélla época”.2
En más de una ocasión otros muchos autores han subrayado, de una
u otra forma, el interés que tienen los estudios históricos en nuestra disciplina. La conocida llamada de la “vuelta a Colmeiro” no tiene sólo un
alcance metodológico, sino que encierra la esperanzadora afirmación de
una madurez reconocida a la Ciencia española. Y no se trata con esta
observación de caer en un nacionalismo que no se compadece con la universalidad que la Ciencia debe entrañar; se trata más bien de poner el
acento en el cambio de péndulo.
Durante cierto tiempo ha sido necesario —no vamos a entrar ahora
en sus causas y en la cuestión de su evitabilidad— abrirse hacia las construcciones acientíficas hechas en otros países. Esta actitud de apertura ha
de ser indudablemente de carácter permanente; pero no ha de suponer
más de lo que es razonable esperar de ella. Ha de ser una apertura natural, en lo que tiene de contrapuesto a artificial y afectado. Interesan de los
sistemas foráneos el modo de plantearse los problemas, el camino para la
solución, y sólo matizadamente, previo el pertinente contraste con las
peculiaridades nacionales, sus soluciones. Siguiendo a Villar Plasí, “no
quiero significar que resulten carentes de valor las investigaciones de
fuera; antes al contrario, son indispensables para comprender la guisa de
1
Mesa Moles, Labor Administrativa de Javier de Burgos, REVL, núms. 23 y 24, 1945, Madrid,
2
Ibidem, p. 7.
1946.
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DE
DERECHO
SOBRE
EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
lo propio. Sólo que no hay que perder de vista jamás el entramado de origen en que necesariamente se insertan. El uniforme del conserje de un
hotel es muy parecido al entorchado de un almirante, pero representan
cosas bien diferentes que sería malhadado error confundir”.3
Afortunadamente, parece que ya va abriéndose paso el interés por
indagar, no ya los precedentes y la evolución de numerosas instituciones
administrativas, sino también el conocimiento de las aportaciones de los tratadistas españoles del XIX. Queda, no obstante, todavía un amplio margen
de investigación en este sentido que ayudará indudablemente a esclarecer
los puntos oscuros de nuestro régimen administrativo y comprender sus
peculiaridades. Más aún, podría afirmarse, que con esta perspectiva pueden revisarse cuestiones fundamentales en nuestra disciplina, como la policía o el servicio público, por poner dos ejemplos centrales, como señaló
Meilan Gil en el I Symposium de la Historia de la Administración, que organizó hace algún tiempo el INAP, “la mirada a la historia, el análisis concienzado de nuestras instituciones administrativas en el tiempo se hace, así,
indispensable en la justa pretensión de deslindar lo que es hoy adecuado a
nuestro momento histórico de aquellos otros fenómenos o técnicas que sólo
constituyen injustificados arrastres históricos, fruto de la inercia y falta de
realismo, unas veces y, lo que es peor, en muchas otras, simple resultado
de un afán mimético de técnicas extranjeras, sin sentido alguno fuera de su
propio sistema administrativo. El administrativista debe, en consecuencia,
dirigir frecuentemente su mirada hacia la historia, única forma, en muchos
casos, de explicarse el por qué de las realidades presentes”.4
Estas mismas preocupaciones han sido puestas de manifiesto
recientemente por Nieto en su trabajo, Estudios Históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. Este autor, desde una perspectiva
de necesario replanteamiento de los presupuestos teóricos, técnicos e
ideológicos hasta el momento manejados, afirma, aludiendo al sentido de
su trabajo que “únicamente conociendo el pasado se puede entrar con
paso seguro en el futuro”.5
La investigación histórica permite, además, aproximarse al sentido
de la funcionalidad y problemas que rodean a las instituciones actuales,
ya que “... a la hora de formular las nuevas ideas, las instituciones tradicionales manifiestan indefectiblemente una resistencia inercial, que les
permite sobrevivir con alteraciones mucho menos profundas de lo que quisieran los ideólogos y los políticos en último extremo, vamos a encontrar3 Villar Palasi, Prólogo al libro de J.L. Meilan Gil, La cláusula de progreso en los servicios públicos, Madrid, 1968, p. XIII.
4 Meilan Gil, Actas del I Symposium de Historia de la Administración, Madrid, 1970, p. XI.
5 Alejandro Nieto, Estudios històricos sobre administración y Derecho Administrativo, Instituto
nacional de Administración Pública, Madrid, 1986, p. 11.
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JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
nos, pues, con unos temas sorprendentemente similares en el siglo XVIII
y en el XX, así como con un inesperado parentesco institucional. El Estado actual se está debatiendo, al fin y al cabo, con los mismos problemas
que preocupaban a los monarcas absolutos, aunque ciertamente los
afronte con mentalidad muy distinta (...)”.6 La utilidad de la investigación
histórica es, pues, capital para la reflexión del alcance del presente y las
perspectivas de futuro.
Ahora bien, para que estas investigaciones respondan realmente a
un deseo cabal de aproximación a nuestra peculiar Historia de la Administración, es necesaria, como recuerda Jordana de Pozas, una constante
comunicación entre historiadores y administrativistas y, por otro lado, un
plan y unas prioridades orientadoras. Señala este autor como “La incomunicación y defectuoso conocimiento recíproco de ella resultante —refiriéndose a la Historia de la Administración— es consecuencia de algunas
circunstancias notorias. Anotaré entre ellas la reciente formación de las
Ciencias Administrativas, el enfoque tradicional anterior de los estudios de
Historia del Derecho, el carácter excesivamente legalista de nuestro Derecho Administrativo durante casi un siglo y, sobre todo, en planes de estudio que separaron radicalmente los de Historia y los de Derecho y
Ciencias Sociales en nuestras Universidades”.7
En definitiva, y teniendo en cuenta todas estas premisas, quiero insistir en que al dedicar una atención especial a los autores españoles que
constituyen el origen de nuestra ciencia administrativa, y en particular a
Oliván, se quiere rendir homenaje a los que constituyen eslabones imprescindibles de una tradición en la que puede insertarse. Todo ello en el
marco de la configuración jurídico-política del Estado liberal en España, al
que estos autores no sólo dedicaron sus esfuerzos intelectuales, sino también, y en muchos casos, su actuación política, que se tradujo en reformas
a instituciones hasta el momento vigentes.
II. Clasificación general
No obstante las distintas peculiaridades de cada uno de estos autores,
podemos trazar la siguiente división histórica, como todas, convencional.
Podría hablarse de una primera oleada en torno a 1843, fecha en la que
sorprendentemente coincide la publicación de varias obras de Ciencia
Administrativa. En este primer momento se puede destacar a Javier de
Burgos como precursor y a Oliván, por la finura de su obra, así como a
6
Ibidem, p. 13.
Jordana de Pozas, El desarrollo de la Historia de la Administración Pública, en “Actas del
I Symposium de la Historia de la Administración Pública”, op. cit., p. 23.
7
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DE
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SOBRE
EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
Posada Herrera por su innegable capacidad de creación. Un segundo
momento puede ser simbolizado en torno a la figura de Colmeiro. Un tercer momento puede caracterizarse por la persona de Santamaría de Paredes. Un cuarto comienza con Adolfo Posada, y comprendería la labor de
Antonio Royo-Villanova y por último Gascón y Marín que empalma con el
momento actual a través de discípulos más o menos directos, para seguir,
con los autores más representativos de este siglo hasta 1978, fecha clave
que sirve para intentar la aproximación al Derecho Administrativo Constitucional.
Las distintas circunstancias históricas y personales de los autores se
refleja en la naturaleza y pretensiones de sus respectivas obras. Una
característica común a los que forman parte de la primera oleada es su
intervención directa en la vida pública, en puestos más bien discretos, si se
exceptúa a Posada Herrera. Esta circunstancia hará que, pese a la evidente influencia francesa —un tributo de la moda— sus escritos reflejan una
preocupación de carácter práctico; son unos reformadores, en la intención,
cuando menos. Este contacto directo con la política les lleva, de una parte
a plantear en primer término los problemas más urgentes, estructuras orgánicas, la justicia administrativa que la nueva faz del Estado requería. El
espectáculo de la inestabilidad política, visto desde cerca, opera en sus
ánimos un movimiento de confianza particularmente intenso en la Ciencia
de la Administración como un remedio que tiene la imperiosa necesidad de
ser infalible.
Otra consecuencia será la atención que se dedica a la materia administrativa. Preocupa menos la pureza de las construcciones científicas que
la aspiración de poner un poco de orden en materia de suyo vivaz y compleja.
Esta preocupación dogmática no culminará sino con el krausista
Adolfo Posada, cuyo esfuerzo de rigor es particularmente encomiable y
desde luego necesario en la historia de la Ciencia Administrativa española, como también lo fue el afán predominantemente didáctico de Santamaría de Paredes.
En medio está la obra de Colmeiro. La amplitud de sus perspectivas
tal vez sean hoy de mayor utilidad que en el momento en que el ilustre
compostelano escribió su obra. Puede hablarse hoy de la convicción en la
conveniencia de categorizar a partir del análisis de estos múltiples y variados factores ya que la comprensión de las instituciones y de las normas
jurídico-administrativas, se favorece extraordinariamente con la utilización
adecuada de esas otras ciencias que Colmeiro recomendaba: la Historia,
la Economía, la Estadística. Reintegrar las instituciones en su medio
ambiente es, en definitiva, uno de los aspectos que la vuelta a Colmeiro
puede tener.
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JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
III. Características fundamentales
de sus aportaciones
A) La influencia francesa
En cualquier caso, todos estos autores son deudores de un momento histórico de singular interés para las instituciones políticas de nuestro continente y muy en particular de España.
Como tales, responden a las tendencias de su tiempo, una de las
cuales inevitablemente, y como hemos apuntado, fue la influencia francesa. No hay que ver en esta influencia una mera tendencia “extranjerizante”, que menosprecia el valor de las instituciones autóctonas. Más bien, y
como ya señaló García de Enterría en el prólogo al libro de Oliván, De la
Administración Pública en relación a España,8 “la recepción del régimen
administrativo napoleónico no fue un capricho cumplido al acaso en nuestra patria, como se deja suponer, sino una corriente universal, como pudo
serlo la recepción del derecho romano”, y por lo tanto, “no es este tema,
como se comprende, apto para ser juzgado con los criterios cordiales de
autoctonía y extranjerismo, sino con los más objetivos de la oportunidad y
aun la necesidad históricas”.
Desde este punto de vista, a estos autores debemos la inserción de
España en “el monumento jurídico de la Revolución francesa”, pieza indispensable para la modernización del Estado de la época. Frente al Antiguo
Régimen, el Derecho Administrativo va a ser como dice Giannini un “instrumento de civilidad”, un instrumento de civilización, subrayando el
aspecto antiautoritario que asegurase el equilibrio. A partir de entonces y
hasta la actualidad, y sin perjuicio de la pervivencia de instituciones históricas, el régimen administrativo inspirará nuestras instituciones, configurando a España como un verdadero Estado moderno.
Con todo, no dejan de ser conscientes de las limitaciones que entraña cualquier incorporación de elementos extranjeros a nuestro sistema
científico e institucional. Ortiz de Zuñiga, por ejemplo, a la vez que alaba
la Revolución Francesa, momento en que, según sus propias palabras,
“comenzó a crearse la ciencia de la Administración, más en la práctica que
en teoría, más bien realizando grandes reformas que perorando y escribiendo sobre sus ventajas”,9 y cita a los autores franceses de quienes
comenta que “merecen ser estudiados para conocer lo que generalmente
se entiende por principios generales de Administración”, advierte que es
8 García de Enterría, en el Prólogo a Alejandro Oliván, De la Administración Pública con relación a España, IEP, Madrid, 1954, p. 10.
19 Ortiz de Zuñiga, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, p. VIII.
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DERECHO
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EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
preciso tener cuidado “de no dejarse deslumbrar por teorías de difícil aplicación a España y a nuestra situación especial”.10 En definitiva, el sentido
pragmático común a estos autores sirve de contrapeso a la admiración
doctrinal por el país vecino.
Idéntica consciencia del alcance de las aportaciones de la Revolución Francesa se muestran en Colmeiro, para quien el Derecho Administrativo no nace de la Revolución Francesa. En sus propias palabras “el
Derecho Administrativo ha existido siempre, porque la sociedad no ha faltado nunca. El cuidado de administrar es tan antiguo como la sociedad, y
su ejercicio una condición esencial de toda existencia colectiva. Lo único
que debemos a nuestra época —continúa diciendo— es la clasificación de
las leyes relativas a la Administración Pública, el aislamiento de sus principios y la deducción de una serie de consecuencias pertenecientes a este
nuevo orden de ideas: en suma, al espíritu analítico del siglo como deudores de la teoría en cuanto a las doctrinas, y del sistema en cuanto a la
organización”.11
B) El pensamiento liberal-ilustrado
En segundo lugar, y como resulta común en los pensadores de la época,
sus aportaciones se verán influidas por el pensamiento liberal, pensamiento que en aquel tiempo lo invadía todo, especialmente el ámbito económico.
El propio Oliván, a quien se dedican estas jornadas, señala cómo
tanto los intereses materiales como los inmateriales “estriban en la base
común de la seguridad o de la profunda convicción que asiste al hombre
de que no será menoscabada la libertad que le conceden las leyes respecto a su persona, su propiedad, su industria y sus opiniones. Y como la
seguridad del individuo depende del orden público, o del Estado normal
procedente de la regular y exacta observancia de las leyes, se sigue que
el orden público es más que un interés social porque es la salvaguardia
de todos los intereses legítimos, es condición precisa para la existencia de
la sociedad”.12
Sobre estas bases se examina la actuación de la Administración en
el orden jurídico, cuyas tareas deben ser la defensa contra el enemigo
exterior, contra el enemigo interior y la realización de la justicia. Unidas
estas funciones a la financiera se logra el fin, anteriormente apuntado, y
típicamente liberal, de la conservación de la sociedad.
10
Ibidem, p. XI.
Colmeiro, Derecho Administrativo, 4a. ed., 1876, pp. 34-35.
12 Ibidem, p. 80.
11
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JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
Ideas similares de defensa de la libertad individual se contienen en el
resto de los autores. La defensa de la libertad individual como motor del
desarrollo económico es común en Javier de Burgos, Posada Herrera y
Ortiz de Zúñiga. Al Estado le queda la labor de estímulo de esta libertad
individual y de garantía del orden social.
Sin embargo, y como señaló García Oviedo,13 en estos autores se da
el mismo fenómeno paradójico que se observó en Jovellanos: anhelo de
reformas por una parte, y de otra, restricción de la tarea del Estado, en lo
posible, a una obra de defensa o a lo sumo, de mero estímulo de la iniciativa individual.
En los pioneros de la Ciencia Administrativa late el espíritu de la Ilustración y la doctrina del despotismo ilustrado, del que son deudores: esto
es, la consideración del Estado como agente de bienestar y la necesidad
de reformas para lograrlo, todo ello según las luces de la razón, lo cual
lleva, en el fondo, el germen de la idea de una ciencia administrativa. Este
espíritu ilustrado se combina con el liberalismo en una peculiar simbiosis,
propia de un país al que le faltan algunos elementos, clave para que el
pensamiento político liberal cale profundamente. Como señala García de
Enterría,14 si el liberalismo surge en Europa como reacción a un poder
efectivo, y a la vez soporte de una sociedad consciente de su sustantividad, en España no se dan estos dos factores. A ello se une la destrucción
del trabajo de los ilustrados por la Guerra de la Independencia, o la inexistencia en nuestro país de una verdadera clase burguesa, todo lo cual impide el establecimiento de una auténtica política liberal.
Por todo ello, y lejos de mostrarse hostiles a la idea de una Administración intervencionista y creadora, se muestran favorables a ella. Frente
a la tendencia abstencionista propia de un pensamiento liberal puro,
defienden su presencia en todos los círculos de la vida social.
Así Colmeiro, por ejemplo, señala que “la máxima dejar obrar o no
gobernar demasiado, consecuencia de aquella otra libertad en todo y para
todos, carece de exactitud en el fondo y de conveniencia en la aplicación.
si es cierto que debe la Administración respetar la libertad individual, también es verdad que para regularizar el ejercicio de estas fuerzas dentro del
Estado se necesita un poder activo y fuerte encargado de aplicar la ley a
todos los derechos y de medir con equidad a todos los intereses”. Continúa afirmando que “la Administración lleva a cabo un trabajo de ponderación y equilibrio imposible de acabar con sólo estar dotada de un poder
13 Carlos García Oviedo, Los orígenes del Derecho Administrativo Español, RGLJ, núm. 6,
diciembre de 1943.
14 García Enterría, Op. cit., p. 14.
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SOBRE
EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
negativo”, concluyendo que “El Gobierno no es sólo un escudo, es también una palanca”.15
Esta preocupación intervencionista está particularmente presente en
Oliván, quien combate el individualismo, insuficiente y estéril, según él,
como principio de progreso social. A Oliván se deben las siguientes palabras, de enorme actualidad: “si el extraordinario progreso de la industria
lleva consigo la miseria de las clases industriales; si la concurrencia ocasiona frecuentes catástrofes; si la profusión de máquinas es desmoralizadora, solamente a la Administración Pública será posible con una previsión
ilustrada, con actividad infatigable y un ardiente deseo del bien atraerse
bastante fuerza y ascendiente para advertir a los emprendedores incultos
el peligro que les aguarda, para evitarles o minorarles los conflictos, para
inspirarles sentimientos humanos, benévolos y paternales, hacia sus operarios, para acordar sus diferencias y mutuas pretensiones, para proporcionarles Cajas de Ahorros, de previsión y socorros mutuos, Montes de
Piedad y compañías de seguros, para abrir asilos donde recogerles en el
último caso de desgracia”.16
Son estas aportaciones, tan lejanas de la pura ortodoxia liberal, las
que otorgan a estos autores un carácter específicamente moderno. Se
llega a propugnar, como vemos, una auténtica política social, y se apunta
la noción de servicio público. En este sentido, Oliván17 expresamente
declara que “administrando se facilita con regularidad el conjunto de los
servicios públicos. Estos servicios —continúa afirmando— determinan la
materia administrativa”, los cuales “se corresponden con las diversas necesidades colectivas o sociales”. Partiendo de este razonamiento, con clarividencia anticipa que estas necesidades colectivas o sociales “se multiplican
con la civilización y se refieren a la vida material de los pueblos, o a su vida
moral o intelectual”. Es decir, Oliván advierte cómo la materia administrativa aumentará con el progreso de la civilización, con lo cual el Estado abstencionista irá cediendo paso al Estado intervencionista.
Conectan en último extremo, y como ya se ha apuntado, con la idea
reformadora de la Ilustración. En efecto, para Zuñiga18 la Ciencia de la Administración arranca de Carlos III, época en que el Estado español comienza sus reformas, y cuyos cimientos serían establecidos por Jovellanos, en
su famoso Informe sobre la Ley Agraria. El mismísimo Javier de Burgos,
en la Exposición que dirigió al Rey desde el destierro en 1826, alude a
Jovellanos como autoridad infelizmente desoída.
15
ibidem, p. 7.
Olivan, De la administración pública con relación a España, Madrid 1843, pp. 55-56.
Ibidem, p. 39.
Manuel Ortiz de Zúñiga, El libro de los Alcaldes y Ayuntamientos, Madrid, 1842.
16 Alejandro
17
18
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C) Preocupación práctica
Precisamente, en la línea con este pensamiento Ilustrado, es característica común en dichos autores su preocupación práctica. En este sentido, no
está en su ánimo obtener un conocimiento lógico y especulativo de la
actuación de la Administración Pública, del que por pureza metodológica,
se excluyen los fines y valores. Posada, en sus Lecciones de Administración, llegaría a afirmar expresamente que no va a ocuparse de “vanas
teorías; de principios puramente abstractos, sino de doctrinas de aplicación a los intereses sociales”.19
Se advierte, incluso, un cierto escepticismo a construir sistemáticamente una disciplina, dada la movilidad de las disposiciones administrativas y el carácter inestable de la materia. Como señala Javier de Burgos
“La multiplicidad, el aislamiento, la individualidad, digámoslo así, de los
actos que caen bajo el dominio de la Administración no permite siempre
reducirlos a categorías generales, ni sujetarlos a un modo uniforme de
protección; y de ahí la dificultad, o más bien, la imposibilidad de una teoría general de la Ciencia”.20
No obstante estas declaraciones, no desaparece del horizonte la
esperanza de que algún día pueda llegarse a construir esa ciencia, objetivo que le parece de una gran utilidad porque introduciría la claridad y
haría más fácil y uniforme la ejecución de las leyes y por tanto se aseguraría, en palabras de Burgos, “la aquiescencia de la muchedumbre a las
prescripciones del poder” lo que permitiría “asentar sobre la saludable disciplina de las masas populares el orden y la prosperidad común”.21
Por el contrario, y con carácter inmediato, sus obras pretendían más
específicamente contribuir a la modernización general del país. Mediante
la sistematización de la actividad administrativa, la definición de los problemas con los que se enfrenta y la formulación de las reglas para resolverlos, nuestros tratadistas clásicos vieron en la Ciencia Administrativa una
técnica para contribuir a una mejor satisfacción de los intereses públicos.
En este mismo sentido, y de origen Ilustrado, se hace notar la influencia de la economía en la Administración. Así, señalaría Zúñiga que la Economía Política es el verdadero progenitor de la Administración. Pero será
definitivamente Colmeiro el que sitúe a la Administración en relación con
la Economía en su justo término, señalando cómo “cuatro ciencias auxilian principalmente el estudio de la Administración: el Derecho Político, la
Jurisprudencia Civil, la Economía Pública y la Estadística. La primera le
19
20
21
150
José Posada Herrera, Lecciones de Administración, Madrid, 1843, p. 14.
Mesa Moles, op. cit., pp. 224-225.
Idem.
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SOBRE
EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
señala sus fuentes; la segunda le traza sus límites; le comunica sus principios la tercera; y la última comprueba los resultados con multitud de
datos y noticias”.22
Bajo esta orientación genérica y práctica, Oliván define la Ciencia de
la Administración, como un cuerpo de doctrinas que enseñan a conocer
las necesidades y los intereses colectivos y el mejor modo de darles satisfacción y fomento. Igualmente en Posada Herrera domina el concepto de
una ciencia de la Administración como verdadera política de la Administración, o sea como la exposición y estudio de su sistema y de sus leyes
en cuanto van orientadas por un propósito de mejoramiento y de bienestar.
Como resume García Oviedo,23 estos autores bosquejaron una ciencia tal y como quedaría definitivamente fijada años más tarde. Primero,
delimitaron una materia, de contenido predominantemente sociológico,
ligada íntimamente al interés público. Desde esta perspectiva se examinan
los problemas que deben ser atendidos por las Administraciones Públicas,
se pondera la bondad de ciertos intereses (como la cultura, la sanidad, los
transportes, entre otros), y se determinan las funciones que corresponden
a la Administración para satisfacerlos.
En segundo lugar, vieron también en esta ciencia un conjunto de
reglas conducentes a guiar la actividad de los administradores en su tarea
de realizar una obra eficaz. La Instrucción de Javier de Burgos es fiel
exponente de esta afirmación, conteniendo una exposición de la materia
administrativa, seguida de criterios doctrinales y prácticos para la buena
gestión de los asuntos propios de su contenido.
En tercer lugar, en el Derecho Administrativo descubrieron un cuerpo
de leyes mediante las cuales se proponía el legislador realizar la obra de
defensa y mejora social a cargo de la Administración. Pero su labor no se
queda en la mera exposición más o menos sistemática de estas leyes,
sino que intentaron descubrir las reglas racionales que las informaban y
daban vida, y llevaron a cabo una labor de análisis de la bondad o de la
ineficacia o improcedencia de la legislación establecida. Fiel reflejo de
esta mentalidad crítica, a la vez que constructiva es la siguiente afirmación
de Colmeiro:24 “No es mi obra una relación descarnada de las disposiciones
administrativas, sino una exposición crítica en la cual se hallarán a cada
paso enlazadas la teoría y la práctica, habiendo consultado las tres fuentes de esta clase de doctrinas, a saber, la ciencia, la historia y el derecho”.
22
23
24
Colmeiro, Op. cit., p. 7.
Garcìa Oviedo, Op. cit., p. 595.
Colmeiro, Op. cit., p. 14.
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JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
D) Una Administración Pública sometida a la ley y distinta del Gobierno
Llegados a este punto, conviene detenerse en determinar cuál es el papel
que se otorga por estos autores a la Administración Pública en el conjunto de los Poderes del Estado.
Como señala Entrena Cuesta,25 cuando aparecen las primeras publicaciones de la ciencia jurídica-administrativa española es todavía firme la
creencia en el valor absoluto y el rigor mecánico de la división de poderes.
Siguiendo el pensamiento de Montesquieu se afirmaba la existencia de
tres poderes, cuya misión era, con carácter exclusivo, legislar, juzgar y
ejecutar las disposiciones del legislador. Colmeiro, en este sentido, afirmaba como “se depositó la legislación en Asambleas deliberantes, la justicia
en una magistratura inamovible y la Administración en un gobierno responsable”.26
De hecho, y como advierte Entrena,27 esta situación resulta lógica si
se tiene en cuenta la situación constitucional de la que se parte: al publicarse las obras de Javier de Burgos, Ortiz de Zúñiga, Oliván, Posada
Herrera y Gómez de la Serna, está vigente la Constitución de 1837, y Colmeiro escribió su Derecho Administrativo Español bajo la de 1845. En
ambos textos se repiten literalmente las fórmulas que consagran la división de poderes, afirmándose solemnemente que “la potestad de hacer
las leyes reside en las Cortes, con el rey”,28 la potestad de ejecutar las
leyes reside en el rey”,29 y, por último, a los jueces y Tribunales pertenecen exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y
criminales, sin que puedan ejercer otras funciones que las de juzgar y
hacer que se ejecute lo juzgado”.30
En este contexto, la Administración es definida por Silvela como “el
conjunto de medios por los cuales las leyes se ejecutan, o la acción y juego
de las diversas partes del poder ejecutivo”; o como “el número y distribución de los agentes que tiene el Gobierno a su disposición para poder ejecutar las leyes” por Posada Herrera. La Administración, concluye Gómez
de la Serna, “se limita al poder ejecutivo, y es la acción de sus diversas partes, o, lo que es lo mismo, el conjunto de medios con los cuales las leyes
se ejecutan”. Por consiguiente, y de acuerdo con este esquema clásico, la
Administración aparece subordinada a la ley. Pero esta posición de subor25
Rafael Entrena Cuesta, El concepto de Administración Pública en la doctrina y el derecho
positivo españoles, RAP núm. 32, 1966, p. 58.
26 Colmeiro, Op. cit., p. 6.
27 Entrena, Op. cit., p. 58.
28 Art. 12 de las constituciones de 1837 y 1845.
29 Arts. 45 y 43 de las constituciones de 1837 y 1845, respectivamente.
30 Arts. 63 y 66 de las constituciones de 1837 y 1845, respectivamente.
152
FACULTAD
DE
DERECHO
SOBRE
EL ORIGEN DE LA
CIENCIA ADMINISTRATIVA EN ESPAÑA
dinación no es una mera ejecución de la ley, sino que, como señala Oliván,
también tiene un cierto margen para desarrollarla y completarla. En sus
propias palabras, la Administración “o cumple y hace cumplir sencillamente
la ley, o tiene ordinariamente un mandato más amplio y elevado, que es
desarrollarla y suplirla en los pormenores, llevando a su espíritu todas las
consecuencias razonables: estudia siempre sus efectos, prepara en su caso
la propuesta de su mejora, protege a los individuos y fomenta su acción
productiva; forma Ordenanzas, reglamentos e instituciones; expide decretos, circulares y edictos; toma medidas fundadas en conocimientos especiales y cuenta con el correspondiente número de funcionarios o agentes
responsables, a quienes está encomendada la ejecución”.31
Por otra parte, y también consecuentemente con la doctrina liberal de
la época, y la preponderancia del Poder Ejecutivo frente al Poder Judicial
común en los Estados europeos, domina en ellos la idea de lo contencioso-administrativo como sistema orientado a vencer las oposiciones que
cierran el paso a la ejecución de lo establecido. En palabras de Silvela, “la
justicia administrativa no es más que la perfección y el complemento indispensable de la acción administrativa”. Bajo este prisma, defenderán el sistema de justicia retenida y el sistema de autorización previa para exigir la
responsabilidad penal de los funcionarios públicos en garantía de la independencia de la Administración.
Pero, en cualquier caso, la Administración no se confunde con el
Poder Ejecutivo. Muestra de la modernidad de los planteamientos de nuestros clásicos es la preocupación constante diferenciar claramente los conceptos de Gobierno y Administración, cuestión que aún hoy dista de ser del
todo pacífica. Así Ortiz de Zúñiga apuntaba como “ese Poder —refiriéndose a la Administración— que la sociedad ha establecido para su propia conservación y ventura, sería insuficiente y nulo sin el influjo de un
pensamiento que le diese impulso, sin la creación de un agente capaz de
darle movimiento en toda la extensión del Estado, en todas las circunstancias, a todas horas; y este elemento que da vida y actividad a ese Poder,
es el Gobierno, en unión con los auxiliares que cooperan al mismo fin. El
Gobierno es, pues, el alma de la Administración”.32
Esta misma preocupación se encuentra, por ejemplo, en el pensamiento de Oliván. Para él “el Gobierno es el poder supremo considerado
en su impulso y acción para ordenar y proteger la Sociedad, y la Administración constituye el servicio general o el agregado de medios y el sistema organizado para transmitir y hacer eficaz la acción de Gobierno”.33
31
32
33
Olivan, Op. cit., pp. 35-36.
Ortiz de Zúñiga, Op. cit., t. I, p. 9.
Oliván, Op. cit., p. 33-34.
UNIVERSIDAD LA SALLE
153
JAIME RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ
Desde esta perspectiva, su preocupación ilustrada por la cosa pública
les lleva a intentar conformar una Administración dentro de “una esfera distinta y separada de la política, en un terreno que pueda considerarse neutral para los partidos”.34 Con gran sentido anticipatorio, Colmeiro llegaría a
afirmar que uno de los elementos que debe caracterizar a la Organización
administrativa de cualquier Estado es que “debe ser independiente”.35 Cansados, quizás, de la excesiva relación entre Política y Administración, son
partidarios de proclamar la superioridad, por lo menos ocasional, de la
Administración respecto de la Política. “De poco vale —vendrá en resumidas cuentas a decir Oliván— que la Política levante y decore los muros y
la techumbre del edificio social. Si la Administración no arregla las estancias, si las habitaciones son molestas y el método de vida es desagradable, porque en este segundo caso el desorden que se produce llevaría
incluso al abandono del edificio”.36 Por eso, concluye que en su época la
Ciencia de la Administración ocupa un puesto principal —o debe ocuparlo— porque en la actitud de estos moderados hay a menudo lo que los
anglosajones denominan un wishfull thinking”.37
En definitiva, y como señala García de Enterría, “extremando la idea,
podría decirse de ellos con justicia que tienen vocación de servidores del
Rey, es decir, de una empresa y de una institución impersonal y objetiva
que los trasciende, y no de románticas cabezas de ratón, a que el juego
democrático tentaba cada día”.38
34
35
36
37
38
154
Ibidem, p. 306.
Colmeiro, Op. cit., p. 14.
Olivan, op. cit., pp. 308-309.
Ibidem, p. 308.
García Enterría, Op. cit., p. 21.
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS ACTOS Y
RESOLUCIONES DE LOS PARTIDOS
POLÍTICOS EN MÉXICO
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA*
Resumen
El ciudadano y sus derechos políticos no obedecen a intereses individuales ni patrimonialistas, sino a intereses como elector, militante,
dirigente partidista, integrante de un órgano electoral, candidato o
autoridad electa para un puesto popular, que son sustancialmente distintos a la defensa de las garantías individuales. Es por ello que la protección de los derechos políticos no se lleva a cabo a través del juicio
de amparo, pues la protección de las prerrogativas del ciudadano
corresponde a otras jurisdicciones especializadas, como la electoral,
donde confluyen intereses difusos y acciones colectivas.
Sin embargo, la experiencia de 160 años de protección a través de la
jurisdicción de amparo, abruma a la incipiente experiencia de protección de derechos políticos que apenas cumple veinte años; si bien
debemos orientarnos en los principios del amparo, no podemos seguir
aplicando las concepciones de interés jurídico del siglo XIX, sólo cuando haya una afectación personal y directa del ciudadano, sino que
debemos garantizar sus derechos en sus múltiples facetas, así como
preservar a los partidos políticos como entidades de interés público
encargados de la democracia en nuestro país, cuidando que su normativa y su actuación estén acordes con el Estado de Derecho.
The citizen and his political rights do not obey to individual nor patrimonialistas interests, but to interests like voter, militant, partisan, integral
leader of an electoral organ, candidate or elect authority for a popular
position, that are substantially different from the defense of individual
guarantees. It is for that reason that the protection of political rights is
not carried out through the “Mexican amparo trial”, because the protection of the citizen’s prerrogatives corresponds to other specialized jurisdictions, like the electoral one, where diffuse interests and collective
actions come together.
* Magistrado del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federaciòn
UNIVERSIDAD LA SALLE
155
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
Nevertheless, the experience of 160 years of protection through the
amparo trial, overwhelmes the recent experience of protection of political
rights that is almost twenty years old; although we must be oriented in the
principles of the amparo trial, we cannot continue applying the conceptions of legal interest of century XIX, only when directly and personally
affects the citizen, but who we must guarantee its rights in its multiple
facets, as well as to preserve the political parties like organizations of
public interest in charge of the democracy in our country, always watching
that their norm and its performance subsist according to the State of Right.
Presentación
En 20 años se ha introducido la revisión judicial de las elecciones y se han
garantizado judicialmente los derechos políticos en nuestro país, a través
de una jurisdicción especializada que sólo América Latina ha desarrollado, pues la mayoría de los demás países resuelven jurídicamente los problemas electorales a través de los tribunales comunes. Esta mayoría de
edad nos permite detenernos a visualizar el futuro de la nueva justicia
electoral con la valiosa contribución de los legisladores en las etapas de
reforma de Estado que periódicamente asumen.
En la reforma electoral propuesta durante el año 2007, algunos legisladores han adelantado reformas importantes, como la presentada por el
diputado Eduardo Sergio de la Torre Jaramillo, quien propuso una Ley
Federal de Partidos Políticos el 31 de julio de ese año, en donde se dedica un capítulo completo a los militantes de los partidos, cuyo tratamiento
es actualmente deficiente, en particular en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones. Para la doctrina este tema no es novedoso y autores
como Jaime Cárdenas lo han abordado desde 1992. El artículo 66 del proyecto referido, confiere a los militantes la obligación de “velar por la democracia interna de sus partidos”.
Asimismo, la jurisprudencia de los tribunales electorales, por su
parte, puede constituir iniciativas de ley en los casos relevantes. Por ello,
es importante el diálogo entre legisladores y juzgadores, una interacción
que no es práctica común. Los tribunales electorales han coadyuvado a
través de la interpretación de los principios constitucionales, así como de
la legislación electoral y la regulación partidista aplicable en los asuntos
de su competencia. En ambos casos, los tribunales son fuentes confiables
para identificar las lagunas y deficiencias de las leyes y pueden, a través
de su jurisprudencia, presentar opciones de modificaciones legales para
mantener actualizada la legislación en materia electoral.
Por su parte, los partidos políticos han transitado de su proscripción
en el siglo XIX a su legalización en el siglo XX. Ahora la democracia del
siglo XXI radica en la democracia interna de los partidos políticos.
156
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
Lo que desde los orígenes constitucionales se denominó el Poder
Electoral, depositado en el pueblo elector, ahora lo forman los mismos ciudadanos organizados en partidos, que constituyen entidades de interés
público, pero con la influencia de un poder político que, como tal, debe
estar sujeto a las mismas garantías constitucionales de cualquier institución pública, como el principio de división de poderes, la revisión judicial
de sus actos, entre otras instituciones aplicables.
De la misma manera, los partidos políticos nacionales deben adecuarse al sistema federal mexicano, reconociendo autonomía a los comités directivos municipales y estatales respecto de los nacionales, para
evitar la centralización innecesaria en la selección de candidatos y toma
de decisiones locales. Algunas disposiciones estatutarias de partidos políticos ya han consagrado ese principio federalista.
El Estado de Derecho debe igualmente respetarse. Los estatutos de
los partidos políticos son actos de aplicación de las leyes y de la
Constitución, por lo que los tribunales electorales pueden analizar la regularidad o conformidad de la reglamentación partidista con la Constitución
y las leyes y, en su caso, como se ha venido haciendo desde 1999, declarar nulas las disposiciones reglamentarias contrarias a la Constitución y a
las leyes correspondientes.
En la doctrina, la democracia interna de los partidos políticos ha considerado los siguientes elementos:
a) Mecanismos de selección de candidatos (Duverger, 1992)
b) Protección de los derechos de los afiliados
c) Participación de los militantes en la formulación de la voluntad
partidista (Flores Giménez, 1999)
d) Elección de dirigencias y responsabilidades de los órganos partidistas (Michels, 1980)
e) Disciplina de los miembros en el Poder Legislativo (Duverger,
1951)
f) Financiamiento partidista (Von Beyme, 1986)
g) Definición del programa partidista (Stammer, 1980)
h) Métodos de rendición interna de cuentas (Maravall 2003), y
i) Participación de minorías y sectores sociales sobrerrepresentados.1
En este marco destaca la vocación del juicio de protección de los
derechos político-electorales del ciudadano (JDC) para ampliar el control
1 Flavia Freidenberg “La democratización de los partidos políticos: entre la ilusión y el desencanto.” Fortalecimiento de los partidos políticos en América Latina: institucionalización, democratización y transparencia.San José de Costa Rica, 2006. pp.95-96.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
de la legalidad y constitucionalidad; el militante es el primer actor garante de
dicho control, ya que el juicio de revisión constitucional (JRC) permite
que partidos ajenos puedan impugnar violaciones estatutarias de otros
partidos.
En las entidades federativas, además de la conformidad con las
constituciones estatales, se deben también considerar: los usos y costumbres, las candidaturas independientes, el fortalecimiento de los medios de
impugnación, así como procedimientos ágiles en los actos y resoluciones
de los partidos políticos.
El Control Jurisdiccional de los Partidos
Políticos en México
Se ha considerado como un principio fundamental del Estado de Derecho
que todo acto de autoridad esté sometido a medios de control interno y
externo que eviten el abuso y la violación de derechos de los individuos.
Particularmente, destacan en estas medidas el control jurisdiccional, por
el cual todos los actos de autoridad están sujetos a una revisión de su
constitucionalidad y legalidad por parte de tribunales previamente establecidos.
El concepto de autoridad para los efectos del juicio de amparo ha
sufrido diversos cambios en el tratamiento de la jurisprudencia desde su
primera definición en la tesis de 1919, que la caracterizó como toda persona que disponga de la fuerza pública “en virtud de circunstancias, ya
legales, ya de hecho, y que, por lo mismo, estén en posibilidad material de
obrar como individuos que ejerzan actos públicos, por el hecho de ser
pública la fuerza de que disponen”.2
La fuerza ha dejado de ser el único elemento definitorio del concepto de autoridad, para definir a la autoridad como aquélla que, con base en
una norma legal, le faculte para tomar decisiones o resoluciones que afecten unilateralmente la esfera jurídica del interesado y que deben exigirse
mediante el uso de la fuerza pública o bien a través de otras autoridades.3
2 Tesis número 300. Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988, Segunda
parte, p. 519: “AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO”.
3 Tesis aislada XXVII/1997 Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta V, Febrero
1997. p. 118. “AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMITEN ACTOS
UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURÍDICAS
QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DE GOBERNADO.” A. R. 1195/92. Julio Oscar Trasviña Aguilar.
14 de noviembre de 1996.
158
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
Aunque esta tesis sostiene que la autoridad para efectos del juicio de
amparo debe contar con el carácter de un órgano del Estado, que afecte
la esfera jurídica de un gobernado y que no se entablan entre autoridades,4 la misma jurisprudencia reconoce a órganos autónomos, que no son
parte del Estado, pero que sin embargo, gozan de un reconocimiento
especial en la ley, desempeñando una función pública con financiamiento
público, como autoridades, incluso para efectos del juicio de amparo,
como lo son las universidades públicas.5
Desde el año 2003, la Sala Superior del Tribunal Electoral de Poder
Judicial de la Federación ha considerado procedente el juicio de protección de los derechos político-electorales de los militantes de los partidos
políticos contra violaciones a tales derechos en que las dirigencias de
dichos partidos pudieran incurrir,6 exceptuando así la implícita marginación del Tribunal en el desahogo de estos asuntos en la Ley General de
Medios de Impugnación de 1996.
De esta manera, los partidos políticos son considerados autoridades,
para efectos de los medios de impugnación electoral, pues son entidades
de interés público, cuya intervención en los procesos electorales está
regulada mediante ley y que desde su registro, funcionamiento, financiamiento, fusión y registro de candidatos están sometidos a las normas del
Estado, por lo que son parte en los procedimientos electorales siendo
equiparados a las autoridades administrativas en el artículo 12 de la Ley
General del Sistema de Medios de Impugnación y teniendo legitimación y
personería en todos y cada uno de los medios de impugnación que se instrumentan de esa ley.
4 Tesis 2ª Sala XXXVI/99. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta IX. Marzo 1999. p.
307: “AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL AMPARO. TIENE ESE CARÁCTER UN ÓRGANO DEL
ESTADO QUE AFECTA LA ESFERA JURÍDICA DEL GOBERNADO EN RELACIONES JURÍDICAS
QUE NO SE ENTABLAN ENTRE PARTICULARES”. Contradicción de Tesis 71/98. 19 de febrero de
1999. (No constituye jurisprudencia).
5 Tesis aislada XI/2003. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII.
Mayo 2003. p. 239: “AUTONOMÍA UNIVERSITARIA. SU ALCANCE”. A. R. 337/2001. Alejandro Echavarría Zarco. 30 de enero de 2002. De la misma manera Tesis 12/2002. Segunda Sala. Semanario
Judicial de la Federación y su Gaceta XV. Marzo 2002. p. 320: “UNIVERSIDADES PÚBLICAS
AUTÓNOMAS. LA DETERMINACIÓN MEDIANTE LA CUAL DESINCORPORAN DE LA ESFERA
JURÍDICA DE UN GOBERNADO LOS DERECHOS QUE LE ASISTÍAN AL UBICARSE EN LA SITUACIÓN JURÍDICA DE ALUMNO, CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD IMPUGNABLE A
TRAVÉS DE JUICIO DE AMPARO”. Contradicción de tesis12/2000. 8 de febrero de 2002.
6 SUP-JDC 84/2003. Serafín López Amador contra actos de la Comisión de Procesos Internos
del Comité Ejecutivo Nacional del Partido Revolucionario Institucional. Magistrado encargado del
engrose: Leonel Castillo González. 28 de marzo de 2003. Lo mismo se repitió en el precedente SUPJDC 92/2003. Estas resoluciónes interrumpieron la tesis de jurisprudencia S3ELJ 15/2001 publicada
en la Revista Justicia Electoral 2002, Suplemento 5. p.p. 19-20.
UNIVERSIDAD LA SALLE
159
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
Adicionalmente, la reforma política del 6 de diciembre de 1977 caracterizó a los partidos políticos como entidades de interés público, según se
establece en el artículo 41 constitucional. En la novena época de la jurisprudencia se han emitido cinco tesis sobre los partidos políticos como entidades de interés público. De esta manera, la tesis firme del Pleno 40/2004
confirma las obligaciones que los partidos políticos deben cumplir con respecto al artículo constitucional antes referido:
1. Ser un medio para promover la participación democrática del pueblo;
2. Contribuir a la integración de la representación política;
3. Hacer posible el acceso del pueblo al ejercicio del poder público.
Otra tesis de jurisprudencia, la 146/2005, se refiere a la obligación de
los partidos políticos de cumplir con las reglas de transparencia y acceso
a la información sobre la obtención, manejo y destino de los recursos
públicos y privados.
La última tesis referida contiene también la constitucionalidad de la
regla que establece que el acceso a los cargos de elección popular debe
ser a través de los partidos políticos, legitimando así la constitucionalidad
de las leyes que no prevén candidaturas independientes.
La tesis aislada de la Segunda Sala XXII/98 determina que las entidades de interés público no deben tratarse como asociaciones privadas ni
constituyen órganos de Estado.
De la misma manera, la Sala Superior ha emitido 16 tesis con relación a los partidos políticos como entidades de interés público, de las cuales seis son tesis de jurisprudencia. La tesis S3ELJ 15/2005 confiere a los
partidos la obligación de conducirse legalmente en el manejo y disposición
de sus recursos, como consecuencia de su naturaleza de interés público.
De la misma manera, la tesis S3ELJ 22/2004 excluye a los partidos políticos como titulares de la libertad de culto, por lo que no podrán someterse
a asociaciones religiosas, en virtud de que dicha libertad es propia de individuos y no de entidades de la importancia de los partidos políticos, cuya
acción se refiere a la promoción democrática del pueblo.7 (Ver tesis S3ELJ
04/2003 y S3ELJ 14/2000). Este carácter les ha reconocido la facultad
para deducir acciones tuitivas de intereses difusos contra actos preparatorios de las elecciones (Tesis S3ELJ 15/2000).
7 En tal virtud, la máxima de que los individuos pueden hacer todo lo que no les esté prohibido
expresamente en la ley no se aplica de la misma manera a los partidos políticos (Tesis S3ELJ
15/2004): “Se puede concluir que los partidos políticos ciertamente pueden hacer todo lo que no esté
prohibido por la ley, siempre y cuando no desnaturalice, impida, desvíe o en cualquier forma altere la
posibilidad de una mejor realización de las tareas que les confió la Constitución, ni contravengan disposiciones de orden público”.
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FACULTAD
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DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
Los partidos políticos tienen igualmente compromisos para cumplir
con las obligaciones de transparencia y acceso a la información que les
impone su carácter público, con las restricciones permitidas en las leyes
respectivas (S3ELJ 58/2002).
Aunque antes del año 2003, el tratamiento del juicio de protección de
derechos sólo podía sustanciarse contra actos de autoridad electoral, a
semejanza del juicio de amparo que sólo procede contra actos de autoridad, el abandono de tales precedentes se debió a una argumentación del
tribunal referido con base en los siguientes derechos fundamentales:
1. El derecho a la jurisdicción que garantiza el artículo 17 constitucional, lo cual implica que los tribunales están expeditos para la
administración de justicia;
2. La determinación del artículo 41 constitucional, fracción IV, que
prescribe que los medios de impugnación electoral deben proteger los derechos políticos del ciudadano, entre los que se
encuentra el de afiliación;
3. La amplitud del artículo 99 constitucional, fracción V, que a diferencia de las anteriores fracciones del mismo artículo, establece
que no se requiere que sean actos de autoridad los que motiven
las impugnaciones dentro del procedimiento de juicio de protección de derechos;
4. La optimización de los derechos políticos del ciudadano cuando
forma parte de un partido político, por lo que no pueden considerarse disminuidos sus derechos por la membresía a un partido
político;8
8 La resolución antes citada menciona, al referirse a los derechos políticos de los ciudadanos,
que “la entrada al partido los dimensiona a su mayor magnitud posible, pues se incrementan y robustecen con los que se adquieren al interior de los partidos”. En otra parte de la resolución antes mencionada, Leonel Castillo asevera que los derechos políticos no se reducen para el ciudadano o
militante, al derecho de emitir libremente su voto el día de la jornada electoral, sino que iba desde el
derecho a participar en la postulación de candidatos, al respeto del sufragio emitido, hasta el de ocupar el cargo para el que fue electo. El ejercicio de estos derechos implica no sólo con mayor o menor
amplitud el ejercicio ciudadano como elector y/o militante, sino también el ejercicio de otros derechos
fundamentales, de ahí la tesis de jurisprudencia S3ELJ 29/2002 (Visible en la Compilación Oficial de
Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005 TEPJF. p. 97-99), que determina: “Interpretar en forma
restrictiva los derechos subjetivos públicos fundamentales de asociación en materia política y de afiliación política electoral consagrados constitucionalmente, implicaría desconocer los valores tutelados
por las normas constitucionales que los consagran, así cabe hacer una interpretación con un criterio
extensivo, toda vez que no se trata de una excepción o de un privilegio, sino de derechos fundamentales consagrados constitucionalmente, los cuales deben ser ampliados, no restringidos ni mucho
menos suprimidos” (p. 98). La resolución continúa manifestando que los derechos fundamentales,
desde el de afiliación hasta las demás garantías individuales involucradas, no se ven sacrificados o
disminuidos con la afiliación partidista, “ni entran en estado de somnolencia o catalepsia al interior de
los partidos, sino que la suma de fuerzas e inteligencias que la asociación representa, los dimensio-
UNIVERSIDAD LA SALLE
161
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
5. El artículo 79 de la Ley General de Medios de Impugnación Electoral confirma el carácter genérico del juicio de protección de
derechos político-electorales sin sujetarlo exclusivamente a los
actos de autoridades; en dicho artículo se hace valer el juicio de
protección contra violaciones al derecho de afiliación libre e individualmente a los partidos políticos;
6. El artículo 12, apartado 1, inciso b) de la misma Ley de Medios de
Impugnación considera a los partidos políticos como sujetos pasivos de dichos medios;
7. El juicio de protección de derechos posee una naturaleza garantista ya que permite la suplencia de la deficiente argumentación
en la expresión de los agravios, por lo que es superior a otros
medios ante la autoridad administrativa electoral cuyas funciones
son sancionadoras y que, por lo tanto, resultan más formalistas;
en esta forma, los militantes de los partidos pueden hacer valer
sus derechos ante la autoridad jurisdiccional;
8. Los partidos políticos cumplen una función constitucional de la
mayor importancia, como lo es la de hacer posible la forma republicana de gobierno, a través de las obligaciones que le marca la
Constitución en el artículo 41, fracción II: la de promover la participación del pueblo en la vida democrática, la de contribuir a la
integración de los representantes populares ante los órganos de
gobierno y la de hacer posible el acceso de los ciudadanos en el
ejercicio del poder estatal, por lo que sus actos no pueden escapar del escrutinio judicial; y
9. Los partidos políticos están siendo considerados como sujetos de
derechos y obligaciones como cualquier persona moral de interés
público.9
na a su mayor potencia, y los dota de mayores garantías, dentro y fuera de la organización”. Por otra
parte, en su obra Los derechos de la militancia partidista y la jurisdicción (Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación. 2004. pp. 17 y I8), Leonel Castillo reitera “Nadie debe escatimar el amplio
y rico contenido de esos derechos fundamentales en materia política (votar y ser votado) pues éstos
no se reducen a emitir libremente el voto el día de la jornada electoral o a que otros lo hagan a su
favor, sino que comprenden desde el derecho a participar en la postulación de candidatos, al respeto
del sufragio emitido (que cuente y se cuente) hasta el de ocupar el cargo para el que resulten electos,
en las condiciones óptimas de libertad, para lo cual deben permanecer incólumes los demás derechos
humanos que permiten hacer realidad dicha situación , como son los de petición, de expresión y manifestación de las ideas, de reunión, a la información, etc. Ya que éstos no se separan jamás de aquéllos, y menos se ven sacrificados o disminuidos con la afiliación partidista (…..).
9 El diputado local del PRI en la LXI Legislatura del Congreso de Chihuahua, César Cabello
Ramírez, propuso en el Seminario Internacional de Acceso a la Información en el Derecho
Constitucional Comparado (junio 2007), organizado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
que en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información se incluyera a los partidos políticos
porque: “son el embrión de cualquier entidad pública y como consecuencia de ello, deberían de ser
sometidos al escrutinio público de forma íntegra y cabal.”
162
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
Aunado a lo anterior, la regulación y fiscalización de los partidos políticos como entidades de interés público los hace susceptibles de someterlos
al debido proceso legal, ya que desde su registro, proceso de integración de
dirigentes, proceso de selección de candidatos y, en general, la aprobación
de sus estatutos y reglamentos están sometidos a la ratificación y aprobación de las autoridades electorales, cuyos actos, todos, están sometidos
igualmente al proceso jurisdiccional respectivo.
En diversos juicios, entre los que está el SUP-JDC-913/2007, se ha
solicitado a la Sala Superior del Tribunal Electoral que declare la inconstitucionalidad de artículos de los estatutos y reglamentos de los partidos por
los propios militantes, en virtud de que, en su opinión, limitan sus derechos
como el de ser votado en razón de que imponen una carga desigual a los
militantes, excediendo con ello los requisitos previstos legalmente.
En varias ocasiones el Tribunal Electoral se ha declarado incompetente para entrar al estudio de la constitucionalidad de los preceptos estatutarios, argumentando que entre otras causas, las disposiciones son de
carácter heteroaplicativo pues a efecto de hacer procedente y necesaria su
observancia, es indispensable que exista un acto concreto de aplicación
que afecte derechos de quien pretenda participar en tal procedimiento,
como lo es la negativa recaída a la solicitud de registro respectiva por parte
de los militantes y la exclusión de los mismos del listado de precandidatos
presentado por el Comité Ejecutivo Nacional a la Comisión Política
Permanente para su sanción. La sentencia se basa para ello en la tesis
emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación P/J55/97
cuyo rubro es “Leyes Autoaplicativas y Heteroaplicativas. Distinción basada en el concepto de Individualización Acondicionada”.
Como podemos observar, el problema radica en dilucidar si los preceptos impugnados de inconstitucionales son de carácter autoaplicativo o
heteroaplicativo para los militantes del citado partido político.
Para explicar lo anterior, se hace mención a la diferencia que existe
entre leyes autoaplicativas y heteroaplicativas.
Por leyes autoaplicativas entendemos toda disposición de observancia general que por sí misma produce efectos frente algunos de sus destinatarios al iniciarse su vigencia, ya que genera, en perjuicio de una o
varias personas, una situación jurídica permanente en relación con la formación, modificación, transformación o extinción de un derecho sin requerir acto posterior de aplicación.
Las leyes heteroaplicativas son todas aquellas disposiciones de
observancia general, supeditadas a que el particular haga o deje de hacer
algo con relación a las mismas, es decir, se requiere de un acto ulterior de
UNIVERSIDAD LA SALLE
163
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
autoridad. Estas leyes no se pueden combatir en la vía constitucional por
su sola entrada en vigor, sino que el primer acto de aplicación de dicho
ordenamiento es requisito para la procedencia del medio de impugnación
correspondiente.
En diversos casos se ha enfatizado que la mayoría de las disposiciones estatutarias de los partidos tienen el carácter de autoaplicativo para
cualquier militante que se encuentre en el supuesto previsto en el citado
precepto, porque imponen requisitos adicionales con respecto a los
demás aspirantes a ocupar cargos de elección popular que pretenden ser
postulados por el principio de representación proporcional, por ejemplo, y
que consiste, en que dichos militantes tuvieron que haber concluido el
ejercicio de su encargo anterior, en caso de haber sido postulados por
dicho principio para acceder a registrarse para obtener una nueva postulación a un cargo de elección popular por el mismo principio.
Lo anterior es así, porque el artículo 166 fracción XV del Estatuto del
Partido Revolucionario Institucional tiene vigencia desde su publicación y
surte efectos para todos sus militantes ya que los obliga a que cumplan
con el requisito mencionado, generando con ello perjuicio a los militantes
desde que inician el trámite de su registro para ser postulados candidatos,
porque el propio Comité Ejecutivo Nacional y el órgano respectivo encargado de revisar que cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad partidaria, podrían desechar sus solicitudes al no cumplir con este
requisito, además de que se verían afectados al limitar su derecho de solicitar licencia en su cargo para buscar dicha postulación.
Por otra parte, el contenido de este tipo de disposiciones establece
una discriminación con respecto a los demás militantes que buscan ser
postulados y que ocupan un cargo de elección popular por mayoría relativa, sin establecer las razones del por qué unos militantes sí deben cumplir con dicho requisito y otros no, si en los dos casos ejercen cargos de
elección popular, así como tampoco se les permite renunciar al ejercicio
de su cargo para buscar dicha postulación porque aún en estas condiciones estarían impedidos para solicitar su registro.
Como podemos observar, la individualización no se encuentra condicionada a circunstancia alguna, pues desde la entrada en vigor de la
norma se conmina a los militantes que se encuentran en este supuesto a
que se cumpla con el citado requisito, sin que sea indispensable un acto
posterior y concreto de aplicación para que se pueda generar alguna afectación a su esfera jurídica. La disposición impugnada establece un requisito que le es aplicable, desde que tiene vigencia, a los militantes que
ejercen actualmente cargos de elección popular por el principio de representación proporcional, misma que deben cumplir antes de que tengan la
intención de buscar la postulación.
164
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
De lo anterior, podemos concluir que con la entrada en vigor de la
norma impugnada, se puede afectar la esfera jurídica de los militantes,
pues los vincula al cumplimiento de una obligación, como es la de concluir
el ejercicio de su cargo público cuando fueron postulados por el principio
de representación proporcional para buscar nuevamente ser candidatos a
ocupar un cargo por dicho principio, sin que les dé la oportunidad de solicitar licencia o renuncia a su cargo.
Por lo que respecta al artículo 194 del referido Estatuto, éste también
se considera con carácter autoaplicativo porque es claro que con la entrada en vigencia de la citada disposición, la Comisión Política Permanente
ejerce atribuciones y facultades conforme a lo previsto en la norma estatutaria; esto es, dicho órgano cumple con funciones relacionadas con la
sanción a las propuestas de listado de propietarios y suplentes a cargos
de elección popular por el principio de representación proporcional desde
el momento en que entra en vigor el precepto impugnado y por lo tanto
afecta directamente a los militantes que buscan ser postulados por el citado principio. Por lo anterior, la norma controvertida no puede considerarse como heteroaplicativa, porque como se dijo, regula la esfera jurídica de
los militantes desde el momento en que tienen el derecho a ser postulados y votados; es decir, en relación con las disposiciones del Estatuto del
Partido Revolucionario Institucional, los efectos de éstas se generan de
manera inmediata, en un mismo momento; esto es, de modo concomitante desde el momento en que la norma partidaria, en sí misma, al materializarse, genera el derecho y sus consecuencias.
Por lo anterior, si un militante considera que la comisión política permanente, o su equivalente, no cumple con los postulados constitucionales
ni tiene legitimación para conocer de las sanciones a las listas, éste tiene
la posibilidad de impugnarla sin que sea necesario agotar el primer acto
de aplicación, porque dicha comisión ejerce sus actividades desde el
momento en que el Estatuto tiene vigencia y le es aplicable a todos los
militantes que sean postulados a ser candidatos a puestos de elección
popular por el principio de representación proporcional. Es una disposición
vigente que se debe cumplir y que afecta inmediatamente la esfera jurídica de los militantes como destinatarios y los vincula al cumplimiento de las
obligaciones y supuestos establecidos en los artículos en comento.
Así, podemos considerar que ambas disposiciones, con su entrada
en vigor surten efectos en la esfera de los derechos político-electorales de
los militantes y, por lo tanto, pueden ser impugnadas desde el momento
en que se aprueben y tengan vigencia, sin necesidad de esperar a que se
actualice el primer acto de aplicación, en razón de que en el presente
caso, el supuesto normativo se actualiza de manera inmediata, en un
mismo momento.
UNIVERSIDAD LA SALLE
165
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
Por ello, considero que corresponde al Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación ejercer el tipo de control que en una democracia
debe ejercer el máximo órgano judicial en materia electoral, sobre los
estatutos de los partidos políticos. En efecto, estimo que los partidos al ser
entidades públicas deben sujetar su actuar a reglas que eleven al máximo
espectro, los derechos de sus afiliados. Por ello, cuando una disposición
de un estatuto vulnera un derecho político, por su simple vigencia, no
debería descartarse el estudio de su constitucionalidad bajo el argumento
de que no existe aún el primer acto de aplicación que afecte al militante.
Ello, aún más, cuando se trata de un afiliado que con el fin de observar la
reglamentación de su partido y a fin de evitar una negativa que conoce
anticipadamente, se abstiene de realizar el acto prohibido en los estatutos
de su partido para propiciar el acto que le serviría de base para impugnar
un acto concreto de perjuicio.
Confirmo aquí la vocación de los tribunales a ser garantistas y provocar con ello la evolución de los criterios hasta ahora sostenidos. La protección de los derechos políticos no se lleva a cabo a través del juicio de
amparo pues la protección de las prerrogativas del ciudadano corresponde a otras jurisdicciones especializadas, como la electoral, donde confluyen intereses difusos y acciones colectivas. El ciudadano y sus derechos
políticos no obedecen a intereses individuales ni patrimonialistas, sino a
intereses del ciudadano como elector, militante, dirigente partidista, integrante de un órgano electoral, candidato o autoridad electa para un puesto popular que son sustancialmente distintos a la defensa de las garantías
que se protegen a través del juicio de amparo.
Sin embargo, la experiencia de 160 años de protección a través de la
jurisdicción de amparo, abruma a la incipiente experiencia de protección
de derechos políticos que apenas cumple veinte años; si bien debemos
orientarnos en los principios del amparo, no podemos seguir aplicando las
concepciones de interés jurídico del siglo XIX, sólo cuando haya una afectación personal y directa del ciudadano, sino que en particular debemos
garantizar los derechos de los ciudadanos en sus múltiples facetas y de
preservar a los partidos políticos como entidades de interés público encargados de la democracia en nuestro país, cuidando de que la legalidad de
los estatutos y reglamentos de los partidos políticos esté acorde con el
Estado de Derecho.
Principio de legalidad partidista
Aunque por el momento no es dable el control de constitucionalidad de
leyes electorales por parte del Tribunal Electoral, se ha avanzado en el
166
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
análisis de constitucionalidad de los estatutos y reglamentos de los institutos políticos.
Por otra parte, de conformidad con los artículos 41, fracción I de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 1o, 27 y 38, del
Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, los partidos políticos son entidades de interés público y como tales, la legislación
que integra el sistema jurídico mexicano en la materia es de orden público, por lo tanto, en aras de ello, los estatutos de los institutos políticos
deben garantizar los derechos y obligaciones de sus miembros, para que
en condiciones de igualdad participen en su vida interna, en tanto que,
los institutos políticos deben establecer en sus estatutos procedimientos
democráticos que garanticen verdadera participación de sus miembros,
es decir, la participación de los ciudadanos en las decisiones fundamentales, la igualdad de éstos en el ejercicio de sus derechos, los instrumentos para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y,
finalmente, la posibilidad de controlar a los órganos electos con motivo de
sus funciones.
En relación con este último, la Sala Superior ha sostenido la Jurisprudencia S3ELJ03/2005, visible en las páginas 120 a 122 de la Compilación
Oficial Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, cuyo rubro y contenido señalan:
ESTATUTOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. ELEMENTOS MÍNIMOS
PARA CONSIDERARLOS DEMOCRÁTICOS. El artículo 27, apartado
1, incisos c) y g), del Código Federal de Instituciones y Procedimientos
Electorales, impone a los partidos políticos la obligación de establecer
en sus estatutos, procedimientos democráticos para la integración y
renovación de los órganos directivos; sin embargo, no define este concepto, ni proporciona elementos suficientes para integrarlo jurídicamente, por lo que es necesario acudir a otras fuentes para precisar los
elementos mínimos que deben concurrir en la democracia; los que no
se pueden obtener de su uso lingüístico, que comúnmente se refiere a
la democracia como un sistema o forma de gobierno o doctrina política favorable a la intervención del pueblo en el gobierno, por lo que es
necesario acudir a la doctrina de mayor aceptación, conforme a la cual,
es posible desprender, como elementos comunes característicos de la
democracia a los siguientes: 1. La deliberación y participación de los
ciudadanos, en el mayor grado posible, en los procesos de toma de
decisiones, para que respondan lo más fielmente posible a la voluntad
popular; 2. Igualdad, para que cada ciudadano participe con igual peso
respecto de otro; 3 Garantía de ciertos derechos fundamentales, principalmente, de libertades de expresión, información y asociación, y
4. Control de órganos electos, que implica la posibilidad real y efectiva
de que los ciudadanos puedan elegir a los titulares de gobierno, y de
removerlos en los casos que la gravedad de sus acciones lo amerite.
UNIVERSIDAD LA SALLE
167
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
Estos elementos coinciden con los rasgos y características establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que
recoge la decisión de la voluntad soberana del pueblo de adoptar para el
Estado mexicano la forma de gobierno democrática, pues contempla la
participación de los ciudadanos en las decisiones fundamentales, la igualdad de éstos en el ejercicio de sus derechos, los instrumentos para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y, finalmente, la posibilidad
de controlar a los órganos electos con motivo de sus funciones. Ahora
bien, los elementos esenciales de referencia no deben llevarse, sin más,
al interior de los partidos políticos, sino que es necesario adaptarlos a su
naturaleza, a fin de que no les impidan cumplir sus finalidades constitucionales.
De lo anterior, se tiene que los elementos mínimos de democracia
que deben estar presentes en los partidos políticos son, conforme al artículo 27, apartado 1, incisos b), c) y g) del Código Electoral Federal, los
siguientes: 1. La asamblea u órgano equivalente, como principal centro
decisorio del partido, que deberá conformarse con todos los afiliados, o
cuando no sea posible, de un gran número de delegados o representantes, debiéndose establecer las formalidades para convocarla, tanto ordinariamente por los órganos de dirección, como extraordinariamente por un
número razonable de miembros, la periodicidad con la que se reunirá ordinariamente, así como el quórum necesario para que sesione válidamente;
2. La protección de los derechos fundamentales de los afiliados, que
garantice el mayor grado de participación posible, como son el voto activo
y pasivo en condiciones de igualdad, el derecho a la información, libertad
de expresión, libre acceso y salida de los afiliados del partido; 3. El establecimiento de procedimientos disciplinarios con las garantías procesales
mínimas, como un procedimiento previamente establecido, derecho de
audiencia y defensa, la tipificación de las irregularidades, así como la proporcionalidad en las sanciones, motivación en la determinación o resolución respectiva y competencia a órganos sancionadores, a quienes se
asegure independencia e imparcialidad; 4. La existencia de procedimientos de elección donde se garantice la igualdad en el derecho a elegir dirigentes y candidatos, así como la posibilidad de ser elegidos como tales,
que puede realizarse mediante el voto directo de los afiliados, o indirecto,
pudiendo ser secreto o abierto, siempre que el procedimiento garantice el
valor de la libertad en la emisión del sufragio; 5. Adopción de la regla de
mayoría como criterio básico para la toma de decisiones dentro del partido, a fin de que, con la participación de un número importante o considerable de miembros, puedan tomarse decisiones con efectos vinculantes,
sin que se exija la aprobación por mayorías muy elevadas, excepto las de
especial trascendencia, y 6. Mecanismos de control de poder, como por
ejemplo: la posibilidad de revocar a los dirigentes del partido, el endureci168
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
miento de causas de incompatibilidad entre los distintos cargos dentro del
partido o públicos y establecimiento de períodos cortos de mandato.”
Asimismo, los partidos políticos, como asociaciones de ciudadanos,
se rigen por la calidad que tienen como instituciones de orden público; en
principio, aplica para ellos la regla vigente para los gobernados, que se
anuncia en el sentido de que todo lo que no está prohibido por la ley está
permitido, siempre y cuando no desnaturalice, impida, desvíe o en cualquier forma altere la posibilidad de una mejor realización de las tareas que
les confió la Constitución ni contravengan disposiciones de orden público.
El anterior criterio jurisprudencial está respaldado igualmente por la
doctrina nacional y extranjera. La Sala Superior ha fijado criterios específicos que redundan en los elementos de la anterior tesis. De esta manera
se ha resuelto lo siguiente:
1. Las infracciones a las normas estatutarias de afiliación y de procedimiento en la selección de candidatos provocan la sanción al
partido político (SUP-RAP 33/200. PRD),10 pero sí pueden ser
impugnadas por los militantes del propio partido y no por otro partido político distinto;
2. La Asamblea es la institución básica de participación de los afiliados a un partido, por lo que ésta no puede reducirse a una
Comisión Ejecutiva Nacional (SUP-JDC 21/2002 y 28/2004.
Partido Verde Ecologista);
3. La reforma a los instrumentos normativos de los partidos debe
hacerse con la participación e integración debida de los órganos
facultados para tal propósito (SUP-JDC 9/2007. PRI);
4. La libertad de organización que tienen los partidos políticos debe
ejercerse en el marco de la ley y no es un derecho absoluto. Las
autoridades de los partidos políticos no pueden durar indefinidamente, aunque lo permitan los Estatutos reformados (SUP-JDC
355/2005 y acumulados. PRI);
5. La facultad de autorizar o, en su caso, objetar previamente el
registro de candidaturas locales por parte del Comité Ejecutivo
Nacional de un partido es una facultad discrecional que requiere
estar debidamente fundada y motivada en los términos de los
estatutos correspondientes (SUP-JDC 803/2003. Convergencia);
6. Los estatutos de los partidos pueden ser objeto de control de la
constitucionalidad de sus disposiciones por parte de la Sala
Superior del Tribunal Electoral de Poder Judicial de la
Federación, a pesar de que dichos estatutos o su modificación
10
Tesis S3EL 098/2001. Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005,
p. 523-4
UNIVERSIDAD LA SALLE
169
MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
hubieran sido aprobados por la autoridad administrativa (SUPRAP 18/1999; SUP-JDC 26/2005. PRI, y SUP-JDC 1728/2006.
PAN.);11
7. Los partidos políticos pueden deducir acciones tuitivas de intereses difusos para impugnar actos en las diversas etapas del proceso electoral (Tesis Jurisprudencia S3ELJ 10/2005);
8. Los partidos políticos están sometidos a la obligación legal de
transparencia en el tema de la obtención, manejo y destino de recursos públicos y privados que reciben para el desarrollo de sus
actividades ordinarias y de campaña (Tesis del Pleno de la SCJN
146/2005);12
19. Los partidos políticos nacionales tienen la obligación de sujetarse
a la normatividad local cuando participen en procesos electorales
locales (Tesis de Pleno de la SCJN 4572002);
10. La implementación de medios internos de defensa obedece a la
obligación de los partidos políticos, (Compilación Oficial de
Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, p. 564-5). La sustitución total de un órgano partidista puede implicar la afectación
de derechos de sus integrantes y, por lo tanto, es impugnable. La
reposición de un cargo partidario puede traducirse en la afectación de los derechos individuales como militantes.
En relación con lo expuesto, es aplicable la jurisprudencia S3ELJ
15/2005, consultable en las páginas 212 a 213 de la Compilación Oficial
de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, cuyo rubro y contenido
señalan:
PARTIDOS POLÍTICOS. EL PRINCIPIO DE QUE PUEDEN HACER
LO QUE NO ESTÉ PROHIBIDO POR LA LEY NO ES APLICABLE
PARA TODOS SUS ACTOS. Los partidos políticos, como asociaciones
de ciudadanos, constituyen parte de la sociedad y se rigen, en principio, por la regla aplicable a los gobernados, que se enuncia en el sentido de que todo lo que no está prohibido por la ley está permitido. Este
principio no es aplicable respecto a lo previsto en disposiciones jurídicas de orden público, pero además, la calidad de instituciones de
orden público que les confiere a los partidos políticos la Constitución
11 Tesis S3EL 025/1999. Revista Justicia Electoral 2000. Tercera Época, Suplemeto 3, p. 45.
Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005 p. 562. La Declaración de
inconstitucionalidad produce la anulación de las disposiciones estatutarias (Tesis S3EL 11/2001. La
impugnación de inconstitucionalidad de los Estatutos de un partido político puede impugnarse en abstracto por otros partidos políticos o por los militantes ante los actos de aplicación) (Tesis S3ELJ
55/2002. Compilación Oficial de Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005, p. 124.5.)
12 En el Seminario Internacional de Acceso a la Información en el Derecho Constitucional
Comparado (junio de 2007), SCJN, César Cabello Ramírez señaló que el legislador federal no ha
incluido a los partidos políticos como sujetos obligados en esta materia.
170
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
General de la República y su contribución a las altas funciones político-electorales del Estado, como intermediarios entre éste y la ciudadanía, los conducen a que el ejercicio de esa libertad ciudadana de hacer
lo permitido por la legislación en los supuestos que no está expresamente regulado como prohibido en normas de orden público, no pueda
llegar al extremo de contravenir esos magnos fines colectivos con sus
actos, sino que en todo caso, su actuación debe dirigirse y ser adecuada para cumplir con esa función pública, primordialmente, en razón de
ser prioritaria en relación con sus fines individuales; así pues, se puede
concluir que los partidos políticos ciertamente pueden hacer todo lo
que no esté prohibido por la ley, siempre y cuando no desnaturalice,
impida, desvíe o en cualquier forma altere la posibilidad de una mejor
realización de las tareas que les confió la Constitución ni contravengan
disposiciones de orden público. Sin embargo, como no son órganos
del Estado tampoco los rige el principio de que sólo pueden hacer lo
previsto expresamente por la ley.
A la luz de lo que la jurisprudencia reproducida informa en materia de
derecho de asociación y el papel que los ciudadanos como militantes protagonizan en la vida interna de los partidos políticos, cabe señalar que
como tales contraen obligaciones frente al partido político, cuyo cumplimiento les arroja beneficios en sus esferas de derechos político-electorales relacionados fundamentalmente con la prerrogativa de votar o ser
votado para ocupar cargos partidistas o aquéllos de elección popular de
carácter constitucional y legal, pues contrario a esta premisa, en efecto,
operan en perjuicio del militante y éste tiene la carga de soportar sus consecuencias, al extremo de constituir causales de nulidad impugnables
ante las instancias cuasi jurisdiccionales del instituto político y los órganos
jurisdiccionales propios del sistema de administración de justicia electoral
estatal, ya sean federales o locales. 13
Por otra parte, si bien los estatutos de los partidos así como el sistema de medios de impugnación no consagran la posibilidad procesal para
que un militante, con esta sola calidad y sin que le produzca un agravio
personal y directo, pueda inconformase en contra de un acto o resolución
de carácter electoral, habrá que tomar en cuenta que los estatutos de los
partidos prevén que son facultades y deberes de sus órganos de dirección, vigilar la observancia de los estatutos, reglamentos y acuerdos por
parte de los órganos, dependencias y miembros del partido.
Sin embargo, ante la pretensión de los partidos de mantener un equilibrio entre los derechos y obligaciones de los miembros activos, los propios estatutos no reconocen en forma alguna la oportunidad de que esos
13 Rodolfo Terrazas Salgado. “Democracia y vida interna de los partidos políticos”. Autoridades
Electorales y el Derecho de los Partidos Políticos en México.TEPJF. 2005. p.p. 157 y 158.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
miembros, aún cuando el acto o resolución no les produzca una afectación real, personal y directa, puedan interponer un medio de impugnación
ante una eventual violación al principio de legalidad por parte de los órganos del instituto político o de otros militantes que en aras de lograr sus pretensiones pasen por alto las disposiciones normativas.
Ese silencio de la norma y al no existir una disposición prohibitiva en
el sentido de que los militantes no puedan formular medios de impugnación cuando estimen la existencia de violaciones a los estatutos o reglamentos partidistas, considerando que los partidos políticos son entidades
de interés público y una organización de ciudadanos, y siendo cada uno de
éstos la base de la asociación a la cual, con la condición de que los ciudadanos se afilian de manera libre e individualmente, cabe arribar a la
conclusión de que la vigilancia sobre el debido acatamiento de las disposiciones normativas partidistas no debe ser exclusivo de los órganos del
instituto político, sino que esa responsabilidad también la tienen como
obligación los miembros activos cuya militancia no se encuentre controvertida o acreditada en forma indubitable.
Bajo la premisa que antecede, es dable concluir que la observancia
y defensa del principio de legalidad de los actos y resoluciones partidistas
la deben asumir con plenitud los miembros activos de los partidos, por lo
tanto, en aras de esa tutela, en ejercicio del derecho que les irroga su calidad de militantes, podrán acudir ante sus propios órganos de resolución a
plantear sus motivos de inconformidad, cuando a su juicio consideren que
un acto específico o resolución de los propios órganos colegiados o de los
militantes vulnera las disposiciones normativas internas.
Desconocer la oportunidad de los miembros activos para plantear
algún tipo de denuncia por hechos o actos constitutivos de ilegalidad del
partido al cual pertenecen, implica restar o demeritar su calidad dinámica,
incluso sus propios derechos y obligaciones, pues no es dable ignorar o
desconocer que frente a las probables violaciones a los estatutos o reglamentos, los miembros activos del instituto político conserven una actitud
pasiva o de simple espectador, pues a la postre tal violación normativa
eventualmente puede afectar a sus miembros, así como a los propios principios o postulados partidistas.14
En este sentido, si el miembro activo de cualquier partido se encuentra sujeto a un régimen de obligaciones y de responsabilidad frente al
órgano partidista, es inconcuso que es dable reconocerle el derecho a
accionar respecto de actos o resoluciones que faltan a los estatutos y
14 José de Jesús Orozco Henríquez. La Democracia interna de los partidos políticos en
Iberoamérica y su garantía jurisdiccional.
172
FACULTAD
DE
DERECHO
EL CONTROL JURISDICCIONAL DE
LOS ACTOS Y RESOLUCIONES...
reglamentos, aún cuando ellas no trasciendan o produzcan una afectación
en sus derechos político-electorales de votar o ser votado.
El ciudadano debe ser garante de la constitucionalidad y legalidad
del partido político y la Ley debe contemplar claramente los derechos y
obligaciones de los militantes de los partidos politicos.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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MANUEL GONZÁLEZ OROPEZA
174
FACULTAD
DE
DERECHO
“EL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN
GUBERNAMENTAL, A PARTIR DEL CASO
REYES Y OTROS
VS.
CHILE. UN
CLAUDE
PUNTO DE
VISTA DESDE LA TEORÍA DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA”
ZORAIDA GARCÍA CASTILLO*
Resumen
La comunidad internacional considera paradigmática la resolución de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Claude Reyes
y otros vs. Chile, de septiembre de 2006. A partir de ella, el derecho de
acceso a la información gubernamental, se eleva claramente al estatus de derecho humano, comprendido en las libertades de pensamiento y expresión de las ideas, sólo limitables mediante resoluciones
fundadas en motivos definidos y restringidos. Alejándose de los precedentes europeos, la Corte sentó las bases del principio de legitimación
activa amplia, en que el peticionario de información no tiene necesidad
de expresar ni acreditar interés particular en el conocimiento de la
información, pues su acceso concierne a la sociedad en general. Este
trabajo pretende hacer una crítica propositiva desde un punto de vista
teórico y práctico, a partir de la Teoría de la Argumentación Jurídica.
The internacional comunity considers that the resolution in the Claude
Reyes and others v. Chile case, of de Interamerican Court of Human
Rights, in september of 2006, is paradigmatic. Since then, the access
to the govern information is treated as a human right, included in those
of freedom of thinking and expresing ideas, only limitated by well defined and restricted motivs. Far away of the european precedents, the
Court defined the principle of an active legitimation in the broad sense,
where the petionary of the information doesn’t need to express or prove
a particular or personal interest in the knowledge of the public information, because his access concerns the society in general. This docu* Maestra en Derecho por la Unidad de Posgrado, Facultad de Derecho, UNAM.
UNIVERSIDAD LA SALLE
175
ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
ment pretends a propositive critic since a theoretical and practical point
of view, using the Argumentative Law Theory.
I. Planteamiento
El 19 de septiembre de 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunció en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile. La comunidad
internacional, específicamente la latinoamericana, considera que esta decisión constituye un precedente paradigmático en el tratamiento del derecho a la información, pues, entre otros temas, la Corte interpretó que éste
debe ser considerado como un derecho humano de carácter fundamental,
en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Lo interesante del asunto es que en la comunidad latinoamericana el
tema del derecho a la información es de reciente tratamiento teórico y
práctico; su consideración como derecho humano ha resultado novedoso,
pues con tal estatus jurídico vincula a los Estados comprometidos en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a adoptar medidas
internas que respeten y garanticen su ejercicio.
La Organización de Estados Americanos se ha ocupado de que los
Estados reconozcan que el derecho de acceso a la información se
encuentra contenido en el derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión, protegido en el artículo 13 de la Convención Americana; no
sólo como herramienta práctica que fortalece la democracia, sino como
derecho humano protegido por el derecho internacional, bajo un régimen
de acceso a la información con un sistema de excepciones específicas,
claras y transparentes.
En el caso Claude Reyes y otros, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un tribunal internacional señaló que el derecho de acceso
a la información es un derecho humano que forma parte del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión. Con motivo de esta decisión, el
19 de diciembre de 2006, se emitió la Declaración Conjunta sobre Libertad
de Pensamiento y Expresión de las distintas regiones de América, en que
indicaron que los órganos públicos, sean nacionales o internacionales,
manejan información en nombre del público y no de ellos mismos, y deberán, con limitadas excepciones, proveer acceso a esa información. Los
organismos públicos internacionales y las organizaciones intergubernamentales deberán adoptar políticas internas de cumplimiento obligatorio
que reconozcan el derecho del público de acceder a la información que
manejan. Dichas políticas deben establecer la divulgación de información
clave por iniciativa propia de los organismos, así como el derecho a recibir información ante peticiones concretas.
176
FACULTAD
DE
DERECHO
EL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN GUBERNAMENTAL...
Tradicionalmente, la información en posesión del Estado ha sido de
conocimiento, tratamiento y uso exclusivo de éste; pero a partir de las
interpretaciones que se desprenden del caso en mención, el gobierno se
equipara a un “resguardante” de ésta, cuya disposición originaria compete a la sociedad. Por tanto, para su acceso, debe prevalecer el principio de
publicidad de la información que indica que toda aquélla de carácter
gubernamental es, en principio, pública, y que sólo puede ser negado su
acceso en forma escrita, motivada y fundamentada en una disposición
legal que tenga en cuenta “razones de interés general”.1
Además, los Estados deben contar con instancias y procedimientos
establecidos para el ejercicio del derecho a la información, con posibilidad
de recurrir las resoluciones denegatorias. A partir de la sentencia del caso
en comento, se interpretó que estos mecanismos y procedimientos deben
equipararse a un proceso judicial en que se respeten las normas del debido proceso legal y el órgano decisorio en el recurso sea una instancia
imparcial.
Este punto, que pareciera ser colateral al sustantivo, resultó ser tema
toral de disidencia en el seno de la Corte; causando que sobre la violación
a los principios de garantías judiciales, se produjera un voto disidente y un
voto razonado. Aquél, con el argumento de que no se debían aplicar los
principios de garantía judicial a una etapa de mera decisión unilateral del
Estado; y, el segundo, con un argumento de interpretación más amplia en
la aplicación de estos principios, de manera que todos aquellos inherentes al debido proceso legal sean aplicables en todo momento procesal
administrativo o judicial, en que se afecten derechos.
El amplio contenido del derecho de acceso a la información en poder
del Estado habrá de seguir siendo descrito de forma integral por la Corte y
los hechos de casos futuros podrían ayudar a delinear su alcance.2 No obstante, estos criterios han servido de base y vinculación para que los
Estados se ocupen en su legislación interna de dar el tratamiento de derecho fundamental de acceso a la información pública gubernamental, como
ocurrió en el caso mexicano, en julio de 2007, al integrar al texto constitucional el derecho de acceso a la información pública gubernamental, desde
sus dos puntos dicotómicos: por un lado, como el derecho fundamental a
recibir información y, por otro, de reserva de datos personales y sensibles.
1
La Corte circunscribió este término a las razones descritas puntualmente en el artículo 13.2
de la Convención, como limitantes al ejercicio de la libertad de pensamiento y expresión; a saber, el
respeto a los derechos o la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden
público o la salud o la moral públicas.
2 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Organización de los
Estados Americanos. Estudio Especial sobre el Derecho de Acceso a la Información. Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Washington D.C. 2006, p. 16
UNIVERSIDAD LA SALLE
177
ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
La intención del presente artículo es presentar a la opinión jurídica
especializada, el contenido de esta innovadora resolución que marcó
pauta a la adopción de nuevas actitudes gubernamentales en el ámbito
interamericano, ante el derecho de acceso a la información gubernamental, cuyo desarrollo ha sido vertiginoso y de evidentes avances, al punto
de ser considerado hoy día como un derecho humano, ante cuyo ejercicio
los Estados deben garantizar los más amplios medios de efectividad. Es
objetivo también de este documento, presentar un análisis absolutamente
técnico y con intenciones constructivas, de la estructura argumentativa
con que fue sustentada esta ejemplar resolución; aplicando principios
derivados de las vigentes teorías de argumentación jurídica, cuyos fines
últimos se enfocan en la práctica y construcción del Derecho, a partir del
uso del lenguaje, de manera lógica y bien estructurado, desde los puntos
de vista formal y material; es decir, justificados en forma y fondo.
Hechos
Los hechos se sucedieron de esta manera:
El 21 de marzo y 24 de septiembre de 1991, el Comité de Inversiones
Extranjeras de Chile emitió dos acuerdos aprobando las solicitudes de
inversiones extranjeras formuladas por las empresas Cetec Engineering Company Inc. y Sentarn Enterprises Ltd. Con estos permisos, en
diciembre de ese año, el Estado de Chile celebró un contrato de inversión extranjera con las mencionadas sociedades (inversionistas
extranjeros) y la sociedad Inversiones Cetec-Sel Chile Limitada
(empresa receptora). La inversión extranjera tendría por objeto “labores de diseño, construcción y operación de un proyecto de industrialización forestal de la duodécima región”, conocido como “Proyecto
Cóndor”, lo que involucraba el desarrollo de un complejo forestal compuesto por un aserradero mecanizado, planta reelaboradora de madera, fabricación de chapas y tableros, planta recuperadora de astilla y
planta energética. Se trataba de un proyecto muy polémico y de discusión pública, por su impacto ambiental.
El Comité de Inversiones Extranjeras aprobó la solicitud de inversión
extranjera con base en un análisis de los antecedentes aportados por
los inversionistas.
Los montos de inversión fueron creciendo y los derechos sobre éstos
se fueron cediendo entre empresas; sin embargo, el proyecto Río
Cóndor no se llevó a cabo conforme a lo originalmente planeado, por
lo que la empresa Forestal Savia Limitada, receptora de los flujos de
capital extranjero, implementó el referido proyecto.
Marcel Claude Reyes era director de una organización no gubernamental (Fundación Terram), cuya finalidad era promover la capacidad
de la sociedad civil para responder a decisiones públicas sobre inversiones relacionadas con recursos naturales y participar activamente en
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el debate público y en la producción de información sólida científica en
relación con el desarrollo sustentable de Chile.
El 7 de mayo de 1998, la Fundación Terram comunicó al Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras su intención de evaluar
los factores comerciales, económicos y sociales del Proyecto Cóndor,
medir el impacto sobre el medio ambiente y activar el control social
respecto de la gestión de los órganos de Estado que tuvieron injerencia en el desarrollo del proyecto. En este comunicado, Marcel Claude
Reyes solicitó al Comité de Inversiones que suministrara la siguiente
información “de interés público”:
A) Contratos celebrados entre el Estado de Chile y el inversionista
extranjero
B) Identidad de los inversionistas
C) Antecedentes que el Comité tuvo a la vista para evaluar la idoneidad y seriedad de los inversionistas, y los acuerdos de suficiencia
emitidos
D) Monto total de la inversión autorizada, forma y plazos de ingreso de
capital y existencia de créditos
E) Capital efectivamente ingresado al país
F) Información referida al control de las obligaciones de las empresas
extranjeras y si existía conocimiento de alguna infracción o delito
G) Si se contaba con todos los informes y antecedentes necesarios
para el cumplimiento de los fines del Comité
El 19 de mayo de 1998, el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de
Inversiones Extranjeras se reunió con el señor Marcel Claude Reyes y
con el diputado Arturo Longton Guerrero. En esa reunión, el Vicepresidente Ejecutivo les hizo entrega de una hoja conteniendo el nombre del inversionista, su razón social, el capital que se solicitó ingresar
al país, cuándo se había aprobado el proyecto, cuáles eran las
empresas, los flujos de inversiones hechas, el tipo de proyecto y su
localización.
En junio y julio de 1998, Marcel Claude Reyes reiteró en forma escrita, y ante el Vicepresidente Ejecutivo, su pedido de información, con
base en la obligación de transparencia y el derecho de acceso a la
información pública, previstos en la Constitución y en los tratados internacionales suscritos por Chile.
El Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras no adoptó
una decisión escrita que fundamentara la denegatoria de entregar la
información solicitada en los puntos C, F y G; considerando que la información restante había sido entregada de manera oral o escrita.
En julio de 1998, Marcel Claude Reyes (Fundación Terram), Sebastián
Cox Urrejola (ONG FORJA) y Arturo Longton Guerrero (diputado de la
República), presentaron un Recurso de Protección ante la Corte de
Apelaciones de Santiago, fundamentado en una supuesta violación al
derecho de libertad de expresión y de acceso a la información en
poder del Estado; y solicitando se ordenara al Comité de Inversiones
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
Extranjeras respondiera al pedido de información y pusiera a disposición la misma, en un plazo razonable.3
El 29 de julio de 1998, la Corte de Apelaciones declaró inadmisible el
recurso de protección interpuesto por “adolecer de manifiesta falta de
fundamento”. En contra de ese auto se promovió recurso de reposición
ante la propia Corte y también se presentó un recurso de queja ante la
Corte Suprema de Chile, en contra de los Ministros de la Corte de
Apelaciones de Santiago. En agosto de ese año, la Corte Suprema
declaró inadmisible el recurso de queja por considerar que “no se da
en la especie el presupuesto de admisibilidad”, toda vez que el auto
era recurrible a través del recurso de reposición.
El 17 de diciembre de 1998, un grupo integrado por representantes de
organizaciones no gubernamentales, la Fundación Terram y algunos
particulares presentaron una denuncia ante la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, que motivó que ésta presentara una demanda
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en contra del
Estado de Chile, por la violación de los derechos de libertad de pensamiento y expresión, establecidos en el artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, así como la violación al derecho
a la protección judicial, relacionado con las obligaciones de respetar
los derechos y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno
(artículos 25, en relación con los artículos 1.1. y 2 de la Convención).
El argumento presentado por la Comisión fue que la negativa de acceso a la información se sucedió sin que el Estado la justificara válidamente, de acuerdo con la legislación chilena; y que no se otorgó un
recurso judicial efectivo para impugnar la violación del derecho al acceso a la información. Por lo tanto, no se aseguraron los derechos al
acceso a la información y a la protección judicial, ni se contaron con
mecanismos establecidos para garantizar el derecho al acceso a la
información pública.
Antecedentes Jurídicos
La Constitución Política de Chile, en su artículo 19 número 12, asegura a
todas las personas el derecho de presentar peticiones a la autoridad,
sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que
la de proceder en términos respetuosos y convenientes.
No obstante, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado, vigente en la época de los hechos, no contenía disposiciones que hicieran referencia a la transparencia y publicidad
3
El objeto del recurso de protección “es reestablecer el imperio del derecho cuando éste ha
sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan el
ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales” (Cita de la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago)
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EL DERECHO
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de la administración; ni tampoco preveía un procedimiento para poder
acceder a la información.
Desde 1994 existía en Chile una Comisión Nacional de Ética Pública
que tenía como propósito promover una reflexión informada sobre el tema;
involucrando a los distintos poderes del Estado y sectores de la ciudadanía.
En 1999, después de la época de los hechos, se publicó en Chile la
Ley sobre Probidad Administrativa aplicable a los órganos de la administración del Estado, en que se incorporaron los principios de probidad,
transparencia y publicidad, y se fijó el derecho a recurrir al juez de letras
en lo civil, para solicitar amparo al derecho a requerir por escrito cierta
información.
En 2001, se reformó la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado, para incluir los siguientes principios:
a) Son públicos los actos administrativos de los órganos de la administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. La publicidad se extiende a
los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización.
b) El interesado tiene derecho a requerir información por escrito al
jefe del servicio respectivo, si ésta no se encuentra a disposición
del público de modo permanente.
c) Se podrá denegar el acceso a la información por las causales de
ley y, a menos que sea por causa de seguridad de la Nación o del
interés nacional, el interesado tiene derecho a recurrir.
d) Si la información puede afectar los derechos o intereses de terceros, éstos tienen facultad de oponerse a la entrega de documentos.
e) La negativa de proporcionar información debe formularse por
escrito y contener las razones que la motivan, que pueden ser la
reserva por disposición legal, el entorpecimiento del debido cumplimiento de funciones públicas, la oposición de terceros afectados, la afectación de derechos o intereses de terceras personas,
por seguridad de la Nación o el interés nacional.
En enero de 2001, se publicó el Reglamento sobre el Secreto o
Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado, que
señala que las solicitudes de información deben referirse a actos administrativos o a documentos que le sirvan de sustento o complemento directo
o esencial.
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
Existen precedentes internacionales a tomar en cuenta: el artículo 19
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos;4 y el artículo 10 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,5 en ambos el bien jurídico protegido no es sólo la libertad de expresión; sino que se trata de
brindar fundamento a la libertad de información. De esta manera, los analistas han concluido que el bien jurídico protegido que entraña la libertad
de información es el derecho de los individuos a recibir información de
naturaleza pública, susceptible de permitir la conformación de la opinión
pública libre, consustancial a un Estado democrático de derecho. El derecho de acceso a los documentos en poder de entidades públicas es uno
de los instrumentos normativos subsidiarios de la libertad de información,
que permite materializar el derecho de los ciudadanos a ser informados.6
Ha habido pronunciamientos de interpretación sobre los alcances
del derecho de recibir información, contenido también en el artículo 10 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en los mismos términos que en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. En 1989, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, en el caso Gaskin v. the United Kingdom, señaló
que la confidencialidad de los registros públicos es de importancia para que
las personas puedan recibir información confiable y objetiva, y que también puede ser necesaria para la protección de terceros. Un sistema en el
que el acceso a los registros se sujete al consentimiento de quien contribuyó con la información puede, en principio, ser compatible con las obligaciones de la Convención. En este sistema se debe garantizar que exista
un procedimiento ante una autoridad independiente que decida sobre el
acceso, en el caso de que quienes suministraron la información no contesten o nieguen impropiamente su consentimiento.
En 1998, el Tribunal decidió el caso Guerra and others v. Italy, sobre
la falta de acción del Estado al no suministrar información de oficio acerca de los riesgos al bienestar y a la salud, en que se encontraban las personas que vivían cerca de una industria química. Encontró que en
determinadas ocasiones puede surgir la obligación estatal positiva de
suministrar información, pero la violación en que concluyó no fue al derecho de libertad de expresión, sino a la vida privada y familiar.
4 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de expresión y de opinión; este derecho incluye el
no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”
5 “Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad
de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras…”
6 Cfr. Villanueva, Ernesto. Derecho comparado de la Información. Cámara de Diputados, LVIII
Legislatura, Univ. Iberoamericana, México, 1988, pp. y ss. 26 a 30.
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En 2005, en el caso Roche v. The United Kingdom, el Estado no suministró información requerida por una persona que había participado en
exámenes en los que se exponía al gas mostaza para determinar la resistencia de la ropa militar a tal gas, así como a la inhalación del gas nerve,
para comprobar la resistencia del personal militar a dicho gas. El Tribunal
afirmó que la libertad de recibir información no puede ser entendida en el
sentido de imponer a un Estado obligaciones positivas de suministrar
información de oficio. El acceso a información sobre el peligro al que estuvo expuesto se encontraba suficientemente ligado a su vida privada, por
lo cual no se violó el artículo 10, sino el 8, ligado a esta última condición.
En 2006, el Tribunal interpretó de manera más amplia el artículo en
mención, en la decisión sobre admisibilidad del caso Sdruzeni v. República Checa. El peticionario era parte en un procedimiento administrativo
de revisión sobre el impacto ambiental de la construcción de un reactor
nuclear, pero el Estado fundamentó la negativa en la protección del secreto industrial, la seguridad nacional y la salud pública; por lo que se concluyó
en la no violación al artículo 10 del Convenio, toda vez que la información
solicitada no era de interés público.
El criterio del Tribunal Europeo, entonces, ha sido que para reconocer la existencia de una obligación de suministrar información por parte del
Estado, se debe acreditar la vinculación o afectación a otros derechos,
como el de la vida privada o familiar. Para que se genere la obligación
positiva del Estado de suministrar lo solicitado por una persona, se debe
acreditar un interés específicamente afectado. La protección al derecho a
“recibir información” es sólo respecto de aquella que se quiere ser suministrada.
II. Resumen de la Sentencia
La resolución en análisis se encuentra divida en las siguientes secciones:
Introducción a la Causa; Competencia; Relación del Procedimiento ante la
Comisión; del Procedimiento ante la Corte; la Relación de Pruebas; los
Hechos Probados; los Argumentos o Alegatos de las Partes en torno a las
violaciones reclamadas, y las Apreciaciones de la Corte, seguidas de los
Puntos Resolutivos.
Lo que sigue constituye una síntesis de la integridad de la sentencia;
enfocada a los argumentos usados por la Corte Interamericana que le condujeron a las conclusiones de violación a diversos preceptos de la Convención Americana, cuyos contenidos relacionó en función de los hechos.
Finalmente, se señalan de manera sucinta los puntos de condena
que constituyen las “reparaciones” a que se conminó al Estado, y la relaUNIVERSIDAD LA SALLE
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
ción de argumentos esgrimidos por el voto disidente de una minoría de
Jueces de la Corte, y un voto razonado del Presidente de la misma, en
torno al tema de los alcances de aplicación de las garantías judiciales.
Violación del Artículo 13, en relación con el 1.1. y 2 de la Convención
Americana (Libertad de Pensamiento y de Expresión)
La Convención Americana dispone en sus artículos 1.1., 2, 13.1.,
13.2. y 13.3., lo que en adelante se transcribe:
“Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.
Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”
“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo
1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a
sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta
Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren
necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”
“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las
que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la
moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de
papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.
…”
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EL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN GUBERNAMENTAL...
En consideración de la Corte, quedó probado que se solicitó información bajo el control del Comité de Inversiones Extranjeras; que dicho
Comité es una persona jurídica de derecho público; y que la información
solicitada guardaba relación con un contrato de inversión extranjera, celebrado entre el Estado y dos empresas extranjeras y una empresa chilena
receptora, con el fin de desarrollar un proyecto de industrialización forestal, que generó gran discusión pública por el impacto ambiental que podía
tener.
A la luz de los hechos probados, se concluyó que la falta de entrega
de una parte de la información solicitada al Comité de Inversiones
Extranjeras en 1998, constituyó una violación al derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión de los señores Marcel Claude Reyes,
Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero, lo que configuró una
violación al artículo 13 de la Convención Americana. Asimismo, que se
incumplió con la obligación general de respetar y garantizar los derechos
y libertades dispuesto en el artículo 1.1. del Tratado. Y, al no haber adoptado las medidas necesarias y compatibles con la Convención para hacer
efectivo el derecho al acceso a la información bajo el control del Estado,
Chile incumplió la obligación general de adoptar disposiciones de derecho
interno, que emana del artículo 2 de la Convención.
Lo anterior, bajo los siguientes argumentos:
Sobre la naturaleza del derecho de acceso a la información pública:
1. La información que no fue entregada era de interés público.
2. La jurisprudencia de la Corte ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, en la descripción de sus
dimensiones individual y social. Así, comprende no sólo el derecho y la
libertad de expresar el propio pensamiento, sino también el derecho y
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. (Caso López Álvarez, Sentencia 1° de febrero de 2006; Caso Ricardo
Canese, Sentencia 31 de agosto de 2004; Caso Herrera Ulloa, Sentencia
2 de julio de 2004)
3. El derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla
la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del
Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones,
individual y social, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de
forma simultánea.
4. El artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los
derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege aquél que tiene
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de
la Convención. Dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir
dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de
manera que la persona pueda recibir la información, o bien, la respuesta
denegatoria fundamentada por el Estado, por algún motivo limitante permitido por la propia Convención.
5. La Corte tomó en cuenta el consenso internacional que existe en
la región sobre la importancia del acceso a la información pública y la
necesidad de su protección, e invocó textos de diversos instrumentos
internacionales, a saber, la Carta Democrática Interamericana que destaca la importancia de la transparencia de las actividades gubernamentales,
la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el
respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa,
como componentes fundamentales del ejercicio de la democracia; también la Declaración de Nuevo León de 2004, en que los Jefes de Estado
de las Américas se comprometieron a contar con los marcos jurídicos y
normativos, y con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar el derecho al acceso a la información; la Convención de Naciones
Unidas contra la Corrupción y la Declaración de Río sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo.7
6. Otros instrumentos internacionales de derechos humanos (la
Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos) establecen un derecho positivo a buscar y
recibir información.
7. La información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un
interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los
casos en que se aplique una legítima restricción.
8. La entrega de la información implica que ésta pueda circular en la
sociedad para ser conocida y valorada.
7 El Principio 10 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, de la
ONU, señala: El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener
acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los
Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la
información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.
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Relación entre democracia y libertad de expresión (Principios de publicidad y transparencia en la gestión pública)
La Corte tuvo en cuenta que la Asamblea General de la Organización de
Estados Americanos, en diversas resoluciones, ha considerado que el
acceso a la información pública es un requisito indispensable para el funcionamiento de la democracia, una mayor transparencia y una buena gestión pública, y que en un sistema democrático representativo y
participativo, la ciudadanía ejerce sus derechos constitucionales, a través
de una amplia libertad de expresión y de un libre acceso a la información.
De acuerdo con la Corte, existe una estrecha relación entre democracia y libertad de expresión, pues ésta es un elemento fundamental en que
se basa el establecimiento de una sociedad democrática. La libertad de
expresión es indispensable para la formación de una opinión pública, y es
conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las
sociedades científicas y culturales, y quien desee influir sobre la colectividad, pueda desarrollarse plenamente. Es condición para que la comunidad,
al ejercer su opinión, esté suficientemente informada. Por ende, una
sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre.
Por tanto, el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, para que quienes
se encuentren bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si
se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.
El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través
del control social que se ejerce con dicho acceso.
El control democrático por parte de la sociedad, a través de la opinión
pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve
la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública.
Para que las personas puedan ejercer el control democrático, es
esencial que el Estado garantice el acceso a la información de interés
público bajo su control y al permitir el ejercicio de ese control democrático, se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses
de la sociedad.
Restricciones al ejercicio del derecho a la información bajo el control del
Estado
Las restricciones al acceso a la información pública no pueden estar al
arbitrio del poder público, por tanto deben guardar las siguientes características:
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
a) Deben estar previamente fijadas por ley
b) Las leyes deben dictarse por razones de “interés general”, lo que
significa que deben haber sido adoptadas en función del “bien
común”, concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático.
c) La ley debe responder a un objetivo permitido por la Convención
Americana; es decir, para “asegurar el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.
d) Las restricciones deben ser necesarias en una sociedad democrática, es decir, que estén orientadas a “satisfacer un interés público imperativo”. Debe ser “proporcional” al interés que la justifica y
“conducente” para alcanzar el logro del objetivo legítimo; interfiriendo en la menor medida en el efectivo ejercicio del derecho.
En una sociedad democrática debe regir el “principio de máxima
divulgación”, que establece la presunción de que toda información es
accesible, sujeta a un sistema restringido de excepciones.
Conclusiones específicas al caso
En el presente caso, la restricción aplicada al acceso a la información no
se basó en una ley, pues en la época de los hechos no existía legislación
en Chile que regulara las restricciones al acceso a la información. Sin
embargo, el Estado no demostró que la restricción respondiera a un objetivo permitido por la Convención Americana, ni que fuera necesaria en una
sociedad democrática, ya que la autoridad encargada de responder la solicitud de información no adoptó una decisión escrita fundamentada que
pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos para restringir el acceso a tal información, en el caso concreto.
Al no recibir la información solicitada, ni una contestación motivada
sobre las restricciones a su derecho al acceso a la información bajo el
control del Estado, los señores Claude Reyes y Longton Guerrero vieron
afectada la posibilidad de realizar un control social de la gestión pública.
Ello, porque al solicitarla, los requirentes se proponían evaluar los factores comerciales, económicos y sociales del proyecto Río Cóndor, medir el
impacto sobre el medio ambiente y activar el control social respecto de la
gestión de órganos de explotación. Además, habían expresado su preocupación por la posible tala indiscriminada de bosque nativo en el extremo
sur de Chile y que la denegación de información pública significó un impedimento a su tarea fiscalizadora.
Aun cuando Chile ha adoptado recientemente disposiciones en materia de acceso a la información en poder del Estado, al momento en que
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EL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIÓN GUBERNAMENTAL...
sucedieron los hechos, tales disposiciones no existían. Ahora bien, de
conformidad con el artículo 2 de la Convención, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los derechos protegidos, lo que
implica la supresión de las normas y prácticas que entrañen violaciones a
tales derechos, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.
Violación del Artículo 23 de la Convención Americana (Derechos Políticos)
El artículo 23 de la Convención Americana, dispone en lo conducente:
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y
oportunidades:
a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente
o por medio de representantes libremente elegidos;
…
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
…”
El representante de las presuntas víctimas alegó violación al artículo
23 de la Convención; señalando que el Estado vulneró el derecho a la participación directa en los asuntos públicos, para lo que es imprescindible
que los ciudadanos puedan ejercer el derecho a la información pública,
toda vez que ambos derechos confluyen, legitiman y sustentan el derecho
al control social. Según este alegato, la negativa injustificada de entregar
la información representa una clara infracción al derecho de participación
política, al inhibir la participación de las víctimas en el debate público respecto de un aspecto relevante de interés para la ciudadanía, de la inversión extranjera orientada a la explotación de los recursos naturales del
país.
La Corte no examinó la alegada violación al artículo 23 de la
Convención; señalando únicamente que ya había tomado en cuenta estos
argumentos al analizar la violación al artículo 13.
Violación de los Artículos 8 y 25, en relación con el 1.1. de la Convención
Americana (Garantías Judiciales y Protección Judicial)
El artículo 8.1. de la Convención señala:
Artículo 8. Garantías Judiciales.
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, indeUNIVERSIDAD LA SALLE
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o
para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
El artículo 8.1. de la Convención se aplica al conjunto de requisitos
que deben observarse en las instancias procesales, a efecto de que las
personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.
Este artículo no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales,
y debe ser observado en los distintos procedimientos en que los órganos
estatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos de
las personas, de manera que la decisión no sea arbitraria.
Cuando el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones
Extranjeras decidió negar una parte de la información, adoptó una decisión que afectó negativamente el ejercicio del derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión de Marcel Claude Reyes y Arturo Longton.
La autoridad estatal administrativa resolutora de la solicitud de información, no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada, que
permitiera conocer los motivos y normas en que se basó para no entregar
parte de la información y determinar si la restricción era compatible con los
parámetros dispuestos en la Convención, con lo que dicha decisión fue
arbitraria y no cumplió con la garantía de fundamentación referida en el
artículo 8.1.
Este razonamiento se desprende de que al no estar fundamentada la
resolución, se violan garantías del debido proceso a que obliga el artículo
8.1., que debe ser observado por cualquier autoridad con funciones de
naturaleza materialmente jurisdiccional.
El artículo 25.1 de la Convención señala:
Artículo 25. Protección Judicial.
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la… Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
La Corte estableció que todos los órganos que ejerzan funciones de
naturaleza materialmente jurisdiccional deben adoptar decisiones justas
basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso, establecidas en esta norma.
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El recurso efectivo referido en el artículo 25 de la Convención debe
tramitarse conforme a las normas del debido proceso. Por ello, el recurso
de protección de garantías planteado ante la Corte de Apelaciones de
Santiago debió tramitarse respetando tales garantías.
La Convención establece, en términos amplios, la obligación estatal
de ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso
judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.
La garantía judicial referida debe aplicar no sólo respecto de los derechos
contenidos en la Convención, sino en la Constitución local y en las leyes.
La salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder
público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos. La inexistencia de recursos internos efectivos coloca a las
personas en estado de indefensión.
No basta que los recursos existan formalmente, sino que es necesario que sean “idóneos” y “efectivos”. Este principio constituye un pilar básico propio del estado de Derecho en una sociedad democrática.
La Corte Interamericana encontró que la decisión judicial adoptada
por la Corte de Apelaciones de Santiago no resolvió la controversia suscitada por la actuación del Vicepresidente del Comité, aun cuando se trataba de un pronunciamiento en un recurso de protección previsto en la ley,
procedente en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías; por lo tanto, careció de efectividad.
La decisión careció de motivación adecuada, pues la Corte de
Apelaciones únicamente señaló que la adoptaba con base en los hechos
descritos y por la falta manifiesta de fundamento, sin realizar la más mínima indicación respecto de las razones por las que se desprendían de los
hechos y antecedentes del recurso su manifiesta falta de fundamento ni
evaluar si la actuación de la autoridad administrativa, al no entregar una
parte de la información solicitada, guardaba relación con alguna de las
garantías que pueden ser objeto del recurso de protección o si procedía
algún otro.
El Estado debe garantizar que, ante la denegatoria de información bajo
el control estatal, exista un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que
permita determinar si se produjo una vulneración del derecho del solicitante
de información y, en su caso, se ordene al órgano correspondiente la entrega de la información. La celeridad cobra mayor importancia si se considera
que es indispensable en la entrega de la información para su efectividad.
El Tribunal concluye que el Estado violó el derecho a la protección
judicial referido en el artículo 25.1, en relación con el 1.1. de la
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
Convención, al no garantizar a los afectados un recurso sencillo, rápido y
efectivo que les amparara ante acciones estatales que alegaban como
violatorias de su derecho de acceso a la información bajo el control del
Estado. Y por no encontrarse debidamente fundamentada la decisión de
la Corte de Apelaciones, se violó el artículo 8 de la Convención.
Reparaciones
En tanto la Corte decidió la responsabilidad del Estado de Chile, concluyó
que la violación de una obligación internacional que haya producido un
daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Ello, considerando
que el artículo 63.1. de la Convención Americana señala:
…cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos
derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.
El artículo 63.1. invocado contiene una norma consuetudinaria que
constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados. Al producirse un
hecho ilícito imputable a un Estado, surge la responsabilidad internacional
de éste, con el consecuente deber de reparar y de hacer cesar las consecuencias de la violación.
Considerando que en el caso se suscitó un daño de naturaleza inmaterial, la Corte determinó que el Estado debía:
1. Entregar la información solicitada o adoptar una decisión fundamentada al respecto.
2. Publicar en el Diario Oficial y en un diario de circulación nacional,
los hechos probados de la sentencia.
3. Adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho de
acceso a la información bajo su control.
4. Realizar la capacitación a los órganos, autoridades y agentes
públicos encargados de atender las solicitudes de acceso a la
información.
5. Pagar gastos y costas.
Voto Disidente
Dos de los jueces integrantes de la Corte, presentaron un voto disidente,
respecto de la aplicación del artículo 8.1. a la decisión del Vicepresidente
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del Comité de Inversiones Extranjeras, de negar una información a las víctimas de este caso.
Los argumentos fueron:
El artículo 8.1. consagra el derecho a ser oído “con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o un tribunal competente, independiente e imparcial… para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”. Esta disposición busca proteger el derecho de los individuos a
que se resuelvan con la máxima justicia posible, las controversias que se
susciten entre dos partes y es, por excelencia, la garantía de todos los
derechos humanos y un requisito sine qua non para la existencia de un
Estado de Derecho. Su importancia no debe ser trivializada aplicándola a
situaciones que no pueden ser objeto de esta regulación.
El presente caso no constituye un proceso. Una petición de acceso a
información y la negativa a otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que
un órgano del Estado, habilitado para ello, determina la aplicación del
derecho en una situación concreta en la cual la norma que consagra
el derecho ha sido controvertida o violada. El acto de denegar el acceso a
la información crea la controversia y de allí emerge el derecho para los
afectados de poder recurrir a un órgano que la decida.
Transformar la secuencia “petición-negativa” en un proceso, exigiendo la aplicación del artículo 8 para tramitar la petición, implica sostener
que esta petición debe ser recibida y decidida por un órgano independiente e imparcial y con todas las garantías que esta disposición establece.
El artículo 8.1. se aplica a los procesos que determinan (y no que
afectan) derechos u obligaciones y que se abre cuando un acto del Estado
ha afectado un derecho.
El artículo 8.1 se aplica cuando un órgano del Estado está ejerciendo facultades jurisdiccionales, lo que no parece posible argüir respecto de
la negativa de un funcionario de proveer información a un particular.
El acto que afectó el derecho del señor Claude Reyes y otros, fue la
negativa de un funcionario de permitir a un particular el acceso a una información; el proceso mediante el cual se reclamó de esta negativa fue el del
recurso de protección, en que el tribunal chileno no cumplió con la debida
fundamentación; es por eso que sí se viola el artículo 25 de la Convención, pero no el 8.
Voto razonado del Juez Sergio García Ramírez
Si las garantías provistas por el artículo 8, que gobierna los más relevantes asuntos de la tutela procesal, se contrajeran al desempeño de los
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órganos judiciales, quedaría en desamparo la definición de derechos y
libertades que se realiza por otras vías, formalmente distintas de la judicial, pero materialmente cercanas a ésta en cuanto sirven al mismo fin:
definir derechos y fijar deberes. La frontera actual del procedimiento es
muy amplia e implica que las decisiones de las autoridades que definen
derechos y deberes individuales, cualesquiera que aquéllas y éstos sean,
satisfagan condiciones mínimas de objetividad, racionalidad y legalidad.
En la etapa administrativa de sus gestiones, los solicitantes de información no se encontraban dentro de un proceso judicial seguido ante un
juez o tribunal, sino intervenían en un procedimiento administrativo desarrollado ante una autoridad de esta naturaleza. Sin embargo, ésta se hallaba obligada a actuar dentro del mismo cauce previsto por el artículo 8, en
todo lo que resultase pertinente y aplicable, en la medida en que su decisión definiría el derecho de los solicitantes.
La existencia de un medio de control de la legalidad, por vía judicial,
no implica que el primer tramo en el ejercicio del poder de decisión sobre
derechos y deberes individuales quede sustraído a las garantías del procedimiento, a cambio de que éstas existan cuando se ingresa al segundo
tramo de aquel ejercicio, una vez abierto un proceso ante la autoridad judicial. En rigor, es preciso observar las garantías en todas las etapas, cada
una de las cuales lleva, de manera provisional o definitiva, a la determinación de los derechos. El control que la última etapa promete al particular
no justifica que en la primera se dejen de lado esas garantías con la
expectativa de recibirlas posteriormente.
III. Análisis y crítica de los argumentos
de la sentencia
Sobre la legitimación activa amplia
La sentencia de la Corte fortalece la idea de que este derecho corresponde a toda persona, sin necesidad de acreditar un interés directo para su
obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique
una legítima restricción. En este sentido, se reconoce una legitimación
activa amplia que permite la protección de intereses difusos, entendidos
éstos como intereses no atribuibles única y exclusivamente a una persona o personas identificables, sino intereses que conciernen genéricamente a la sociedad.8
8 Cfr. Villanueva, Ernesto. Derecho de la Información. H. Cámara de Diputados, Universidad de
Guadalajara y Miguel Ángel Porrúa, México, 2006, p. 73.
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Llama a la reflexión el uso que hace la Corte de un mismo argumento. Por un lado, en el tema de la legitimación activa amplia, afirmó que no
es necesario para ejercer el derecho a la información, acreditar ante el
Estado, interés o afectación personal alguna; señalando categóricamente
que este derecho le asiste a toda persona, sin distingos de condición.
Sin embargo, por otro lado, para robustecer su afirmación sobre la
violación al ejercicio del derecho a la información, y concluir que con
la denegatoria las víctimas no pudieron realizar el control social sobre la
gestión pública, fue muy importante que hubiesen explicitado su interés
específico de conocer la información requerida, que era la de “evaluar los
factores comerciales, económicos y sociales del proyecto, medir su
impacto ambiental, y activar el control social sobre su desarrollo.”
Y todavía más, ante el argumento de defensa por parte del Estado,
en el sentido de que debía negarse el acceso a la información, por no
haberse efectuado el proyecto, la Corte afirmó que no obstaba este hecho,
pues en el ejercicio del derecho al acceso a la información, no es necesario acreditar el interés para ello.
La Corte hizo uso de un mismo argumento para justificar diversas
cuestiones, lo que desde un punto de vista de análisis estrictamente argumentativo podría cuestionar la fortaleza de las conclusiones resolutivas;
pues para consolidar el supuesto de legitimación se señala la no necesidad de acreditación del interés y, por otro lado, para fortalecer el demérito en el ejercicio del derecho de acceder a la información, se afirma la
necesidad de expresar el contenido del interés por acceder a la información en manos del gobierno. Ello, no obstante que su expresión sea para
acreditar la configuración de un interés general, pues en este punto, de
acuerdo con el principio de publicidad de la información, invocado por ella
misma en su resolución, toda información gubernamental es, en principio,
pública, y sólo por excepción puede ser restringido por el Estado; recayendo en él la carga de la prueba de acreditar la configuración de una excepción prevista en la ley y en la Convención. Por tanto, quizás pudiese
haberse obviado el señalar la importancia de la expresión del interés de los
solicitantes de información, pues a ellos en ningún momento correspondía
acreditar su interés por conocer la información, ni difuso, ni específico.
Como ya se ha dicho, se ha encomiado la adopción de esta sentencia, pues amplifica las dimensiones del derecho a la libertad de expresión
y de pensamiento para abarcar el derecho al acceso a la información
pública gubernamental, y para el ejercicio de éste, se afirmó la no necesidad de acreditación de interés alguno para ello. Sin embargo, con una
resolución que se aleje de algún o algunos principios generales del derecho internacional, que establecen excepciones a la legitimación activa
amplia, se puede incurrir en un exceso de prevalencia de la ética del actiUNIVERSIDAD LA SALLE
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vismo sobre la ética del legalismo,9 que deben encontrar equilibrio en el
actuar judicial, pues tanto perjudica una aplicación extrema del sentido
estricto de la ley (entendida como ordenamiento jurídico), como la liberalidad de los criterios judiciales en aras de su impacto social. Un extremo u
otro pueden poner en entredicho el objetivo de la actividad judicial de
lograr interpretaciones justas, en equilibrio con la aplicación del derecho
positivo y de respeto a los principios que contrarrestan el derecho de acceso a la información.
Este peligro se vuelve latente cuando al afirmarse la no necesariedad
del acreditamiento de interés, bajo un principio de legitimación activa
amplia, se deja de lado que existe consenso en la doctrina internacional,
de que en determinados casos los Estados pueden exigir que se acredite
algún interés para lograr que se suministre la información. Por ejemplo,
que se indique que se tiene propósito comercial o privado, para aplicar un
costo diferente en la reproducción de la información solicitada; o cuando
el derecho de buscar información deba balancearse con derechos de terceros, o cuando la información pueda no ser suministrada por el Estado
por encontrarse en una de las excepciones convencionales.10
Naturaleza binómica del derecho a la información pública gubernamental
En el caso Claude Reyes y otros, la Corte reconoce el carácter fundamental del derecho de acceder a la información pública gubernamental en su
doble vertiente, individual y social. Sin embargo, pareciera necesario definir el alcance de estas dos dimensiones, cuya ambigüedad terminológica
puede devenir en una situación de incertidumbre, tanto para los Estados
como para las personas, en la aplicación de un precedente de esta naturaleza. La Corte sólo explica que el derecho y la libertad de expresar el
propio pensamiento convive con el derecho y la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda índole.
9
El Maestro Manuel Atienza explica que “…la ética del legalismo consistiría en considerar
como justo todo aquello que prescriba el Derecho positivo, sin entrar en ningún tipo de evaluación: lo
ético –lo justo– se confunde así con lo jurídico. Por lo contrario, la ética del activismo es la que caracteriza al juez que toma sus decisiones considerando únicamente sus propias concepciones éticas o
políticas y prescindiendo, por tanto, de la existencia de normas autoritativas. Lo difícil, naturalmente,
consiste en elaborar –y seguir– criterios de actuación que reconozcan el hecho de la autoridad sin eliminar por ello los dictados de la conciencia ética personal.” Atienza, Manuel. Tras la justicia, Ariel
Derecho, Barcelona, 2006, p. 240
Esta distinción es usada también por Neil MacCormick, quien señala que la idea que debe regir
y, de hecho, rige la conducta de los jueces, es “hacer justicia de acuerdo con el derecho”, bajo la exigencia de que las cuestiones objeto de regulación o de controversia jurídica tienen, en la medida de
lo posible, que tratarse de acuerdo con reglas predeterminadas de considerable legalidad y claridad.
Cfr. Atienza, Manuel. Las razones del derecho, UNAM, México, 2004, p. 144
10 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. OEA. Estudio Especial
sobre el Derecho de Acceso a la Información. Op. cit.
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La Corte interpretó que el derecho de acceder a la información pública gubernamental, se desprende de las palabras “buscar” y “recibir” “informaciones”. Son los analistas de esta resolución11 quienes han concluido,
completado y precisado el argumento; agregando al de la Corte, que el
derecho de acceso a la información pública gubernamental es un derecho
individual de toda persona descrito en la palabra “buscar” e implica una
obligación positiva del Estado para garantizar el derecho de “recibir” la
información solicitada. Es aquí en donde se pueden entender las dimensiones individual y social de este derecho, referidas en su resolución por
la Corte Interamericana.
Hemos visto que el criterio europeo sobre los alcances del enunciado “recibir información” no implica una obligación positiva del Estado de
entregar información, sino es por un motivo colateral de violación a algún
otro derecho que la haga entregable. La novedad de esta resolución americana es precisamente la interpretación amplia de la obligación que se
desprende de este mismo enunciado, por parte del Estado, para otorgar
información. Ésta es precisamente la dimensión social del derecho a que
se refiere la Corte Interamericana, pero que con la omisión de precisarla
en todos sus términos, dejó una puerta abierta a la comunidad jurídica
internacional de inferir esta interpretacón amplísima, que sólo podrá ser
confirmada en nuevos pronunciamientos judiciales similares.
Relación entre democracia y libertad de expresión
El fundamento central del derecho de acceso a la información en poder
del Estado consiste en el derecho que tiene toda persona a conocer la
manera en la que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan, mediante el acceso a esta información.
Para llegar a esta conclusión, la Corte argumentó que existe una
estrecha relación entre democracia y libertad de expresión, (en la que se
comprende el ejercicio de acceso a la información), pues esta última es
indispensable para la formación de una opinión pública, y es condición
para que la comunidad, al ejercer su opinión, esté suficientemente informada, lo que posibilita que las personas puedan ejercer el control democrático, con el que se fomenta una mayor participación de las personas en
los intereses de la sociedad. Por ende, una sociedad que no está bien
informada, no es plenamente libre.
Este argumento, aunque esté muy bien intencionado en lo material,
deja implícitas las premisas de las que parte; presentándose bajo un
11 Cfr. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. OEA. Estudio Especial
sobre el Derecho de Acceso a la Información. Op. cit. p. 34.
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esquema entimemático que provoca que no se evidencie el factor de
conexión entre la conclusión y las premisas. Más que un argumento,
pudiesen estructurarse varios interconectados, que sean consecuentes
unos con los otros y que permitan mayor consistencia argumentativa.
Una alternativa para obtener un argumento formal y materialmente
consistente es armar uno de carácter deductivo en varios pasos, que
implica combinaciones y/o sucesiones de formas simples, explicables bajo
la forma de modus ponens explícita,12 en la que se evidencie con la mayor
claridad posible las razones de sustento, a saber:
a) El derecho a la libertad de expresión comprende el derecho al ejercicio de acceso a la información en poder del Estado.
b) La libertad de expresión tiene relación con la democracia.
c) Por tanto, el ejercicio de acceso a la información tienen relación
con la democracia.
Ahora bien ¿cómo podemos explicar material y formalmente esta
relación entre la democracia y la libertad de expresión y, por ende, el derecho de acceso a la información? El argumento podría expresarse así:13
a) Con el ejercicio del derecho al acceso a la información pública
gubernamental, la comunidad accede al conocimiento de la manera en que sus gobernantes se desempeñan.
b) La comunidad que tiene posibilidad de acceder a la información
pública gubernamental, se encontrará suficientemente informada al
emitir su opinión.
c) La opinión pública bien informada posibilita un mejor control de la
función pública y fomenta una mayor participación en los intereses
de la sociedad.
d) La participación social en el control de la función pública es factor
de la democracia.
e) El concepto de democracia implica el concepto de libertad social.
f) Por ende, una sociedad que no esté bien informada, no puede ser
plenamente libre.
Sobre los alcances de las restricciones al ejercicio del derecho a la información
La negativa a otorgar información estatal debe encontrarse motivada en
alguno de los supuestos previstos en el artículo 13.2. de la Convención.
Estas causas pueden ser el respeto a los derechos o reputación de los
demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o
12
Cfr. Weston, Anthony. Las claves de la argumentación. Ariel, Barcelona, 2007, p. 91 y ss
incluso, usando la forma argumentativa de modus ponens implícita, combinada al final
con la forma de modus tollens, en que si no se da una situación de plena información social, no puede
darse tampoco una situación de plena libertad.
13 Ahora,
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moral públicas. En la aplicación de este precepto, la Corte interpretó que
las leyes locales en que se prevean restricciones de esta naturaleza,
deben dictarse por “razones de interés general”, y que ello significa que
sean adoptadas en función del “bien común”, concepto que es elemento
integrante del “orden público” del “Estado democrático”.
En el caso concreto, una de las primeras conclusiones de la Corte,
respecto de la naturaleza del derecho al acceso a la información pública,
fue que la información que dejó de entregarse era de interés público, y a
esta conclusión arribó con motivo de las manifestaciones que realizaron
los peticionarios de su intención de evaluar los factores comerciales, económicos y sociales del “Proyecto Cóndor”, medir el impacto sobre el medio
ambiente y activar el control social respecto de la gestión de los órganos
de Estado. Al realizar esta inferencia probatoria interpretativa del término de
“interés público”, la Corte consideró a éstas, razones suficientes para que
quedara acreditado el interés público de la información, aunque los elementos que en todo caso deban converger para integrar este concepto no
quedaron del todo clarificados en esta resolución.
Violación al artículo 23 (derechos políticos) de la Convención Americana
El representante de las víctimas alegó violación a este precepto, señalando que la negativa injustificada de entregar la información representaba
una clara infracción al derecho de participación política en el debate público, en relación con un aspecto relevante de interés para la ciudadanía.
Este argumento fue desestimado por la Corte, la que únicamente afirmó
que el mismo ya había sido objeto de análisis en la violación al artículo 13
de la Convención, sobre la infracción al derecho al acceso a la información.
Considero que no obsta que ya se hubiesen tomado en cuenta tales
argumentos en el análisis de la violación al artículo 13, y que la Corte no
debió dejar de considerar esta violación, que si bien se encuentra vinculada con el ejercicio del derecho al acceso a la información, se trata de una
afectación a un derecho distinto, al que la Convención otorga un tratamiento y estatus diferente.
No es razón suficiente que un argumento ya se hubiese estudiado en
el análisis de la afectación de un derecho, para dejar de estudiar su aplicación en la posible conculcación de otro, que si prosperara, implicaría la
actualización de la violación a un diversa garantía protegida por la Convención, aun cuando ambos derechos —por su contenido y ejercicio— se
encuentren vinculados.
Esto es, si en un primer momento la Corte afirmó que con la falta
injustificada de otorgamiento de una información en manos del Estado, se
violentaba la posibilidad de nutrir una opinión pública informada, y que
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consecuentemente, se impide la participación ciudadana en la vida democrática del país; resulta contradictorio e inconsistente que al plantearse la
violación a una garantía estrictamente política, se omita su estudio.
Se evidencia con esto que un mismo argumento bien puede prosperar para demostrar la actualización de violación a un derecho, como para
sostener la conculcación de otro diverso; ambas situaciones con consecuencias jurídicas diversas, aunque se encuentren relacionados. Afirmar
lo contrario, implica la carga de justificarlo, de manera exhaustiva y suficiente, lo que no ocurrió.
Violación a las garantías judiciales, en relación con el concepto de justicia.
Al concluir sobre la violación de las garantías judiciales previstas en el artículo 25.1 de la Convención Americana, la Corte afirmó que todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional
debe adoptar decisiones justas, basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso, establecidas en esa norma. El problema de este
argumento es que la Corte no define qué debe entenderse por una decisión justa, aunque da a entender que es aquella que se basa en el respeto a las garantías del debido proceso.
Sin embargo, el término de “justicia” en sí mismo es ambiguo, y delimitarlo como calificativo de las decisiones derivadas de procedimientos en
que se observen las garantías de un debido proceso legal, sería confundirlo con términos de “legalidad” y de “formalidad en la aplicación jurisdiccional”. El término de “justicia” es mayor al ámbito formal del Derecho y,
precisamente, ha sido para los juzgadores de una cultura legalista, casi
imposible concebir que la actividad jurisdiccional tenga fines de justicia,
sino de legalidad.
Con el convencimiento de que en las decisiones jurisdiccionales se
deba buscar la realización de la justicia, debe señalarse también que en
el método jurídico es necesario que converjan razones materiales y formales que den sustento a las conclusiones; de manera que a través del
marco jurídico formal, la aplicación del razonamiento tome en cuenta las
circunstancias fácticas de las cuales proviene y aquéllas en que impactará cualquier decisión.
No obstante, en la estructuración de un argumento, para definir los
alcances de una norma, no deben usarse simple y llanamente la persecución de objetivos ambiguos o difíciles de determinar. Es decir, afirmar que
la aplicación de una norma en la que se prevén garantías judiciales, debe
abarcar todas las funciones en que se deban adoptar decisiones justas,
redunda en una afirmación incluso falaz, tanto por la ambigüedad, como
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por la emotividad que se encuentra en el trasfondo de esta afirmación,
puesto que es de convencimiento social que el fin de la función judicial
debe ser la justicia. El peligro de este argumento es que aunque es plausible a primera vista, puede ser entendido en varios sentidos, el de la aplicación irrestricta de los principios de legalidad (sentido formal), y el de el
abandono de la letra de la ley, para considerar situaciones fácticas del justiciable o de su impacto social (sentido material).
Violación a las garantías judiciales por la falta de previsión de un recurso
efectivo
La Corte resolvió que el Estado chileno, en la época de los hechos, no
contaba con un recurso efectivo para la solución de la controversia suscitada por la actuación del Vicepresidente del Comité; lo que se evidenció
con la decisión judicial adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago,
aun cuando se trataba de un recurso de protección previsto en la ley, procedente en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que privaran,
perturbaran o amenazaran en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías.
En este argumento se hace énfasis en que aunque existía un recurso, éste no era el idóneo para solventar una controversia de esta naturaleza y revisar los actos de negativa de otorgamiento de información
gubernamental, pues el recurso entonces previsto por la legislación chilena constituía una instancia genérica de salvaguarda de derechos fundamentales que los órganos jurisdiccionales nacionales no consideraron
procedente en el caso concreto. Por tanto, el recurso con que se contaba
no era el recurso aplicable, procedente e idóneo para resolver este conflicto, ni existía otro para tales efectos.
Un recurso que carece de idoneidad, se traduce en un recurso falto
de efectividad y, por lo tanto, inoperante en la defensa de las garantías
judiciales de toda persona.
Ahora bien, la Corte agrega a su argumento que el principio del recurso idóneo y efectivo constituye un pilar básico del estado de Derecho en
una sociedad democrática. Nuevamente, la Corte utiliza el concepto de
“democracia” para justificar la trascendencia de la defensa de los derechos conculcados; en esta ocasión, el derecho al recurso idóneo como
parte de las garantías jurisdiccionales.
Encuentro muy forzada la relación establecida entre ambas ideas, la
de la defensa de las garantías judiciales en un contexto del debido proceso legal, con la idea de la realización de una sociedad democrática. Me
parece que el puente entre ambas sólo lo puede ser el amplísimo concepto de estado de Derecho.
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En el análisis estricto técnico argumentativo, la Corte incurre en un
planteamiento argumentativo circular o de petición de principio, al suponer
como premisas y consecuencias interactivas al “estado de Derecho” y a la
“sociedad democrática”; insertando en ambos la necesidad de la idea del
“recurso idóneo”.
Para convencer a su auditorio, la Corte no necesitaba usar este argumento, pues esgrime ya razones formal y materialmente sustentables y
suficientes para arribar a las conclusiones de violación de los derechos de
garantía judicial, protegidos por la Convención Americana. Lejos de fortalecer sus ideas, les da un giro criticable, por la falta de sustentación y desarrollo de la relación entre derecho a un recurso efectivo y democracia.
A mayor abundamiento, considero oportuno agregar en este tema
una observación sobre la cual no reparó en su sentencia la Corte Interamericana de Justicia, al hacer recuento de la normatividad que el Estado
de Chile ha adoptado en materia de información pública gubernamental.
En 2001, se reformó la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales
de la Administración del Estado, para incluir, entre otros, el principio de
que la denegación de acceso a la información sólo puede ser por causales de ley y, a menos que sea por causa de seguridad de la Nación o del
interés nacional, el interesado tiene derecho a recurrir. Me parece que si
un órgano de Estado justifica una negatoria de acceso a la información en
causales de seguridad o interés nacional, ello no debería dejar de ser revisado por una instancia superior que analice si en el caso efectivamente se
justifica una o varias causas de esta naturaleza, pues de lo contrario, bastaría con cualquier declaración unilateral del Estado para reservar información bajo tales argumentos, e impedir con ello, que un particular cuestione
la posibilidad de acceder a la información; con lo que se haría nugatorio el
derecho de acceso a la información pública gubernamental y el derecho
convencional internacional a un recurso efectivo e idóneo.
Esta improcedencia del recurso, en casos de que se señalen justificaciones de seguridad o interés nacionales, atenta —en mi opinión— contra el contenido del artículo 25.1 de la Convención Interamericana,
referente a la obligación de los Estados de prever en todo caso recursos
que amparen contra actos de gobierno que violen derechos fundamentales y, al escapar de su análisis, pone en peligro la consistencia de sus
argumentos.
Disidencia sobre la aplicación de las garantías jurisdiccionales en la etapa
inicial de denegatoria
El voto disidente afirma que la etapa inicial de denegatoria no constituye
un proceso y, por tanto, no le son aplicables los principios de garantías
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jurisdiccionales previstos en el artículo 8.1. de la Convención. Señala que
estos principios guardan tal envergadura, que su importancia no debía ser
trivializada aplicándolos a situaciones que no pueden ser objeto de esta
regulación. Una petición de acceso a la información y la negativa de otorgarlo no son un fenómeno jurídico en que el Estado determine la aplicación del derecho en la cual la norma ha sido controvertida o violada. El
acto de denegar el acceso crea la controversia y ahí emerge el derecho
de los afectados de poder recurrir a un órgano que la decida. Es en esta
segunda etapa en donde sí debe operar el artículo 8.1. en mención.
En contraste, el voto razonado del Presidente de la Corte afirma que
la aplicación de las garantías jurisdiccionales no puede sólo contraerse al
desempeño de los órganos judiciales, pues quedaría en desamparo la definición de derechos y libertades que se deciden en otras vías, formalmente
distintas de la judicial, pero materialmente cercanas a ésta, en tanto definen derechos y fijan deberes. Las garantías deben observarse en todas las
etapas que de manera provisional o definitiva determinen derechos y no es
dable distinguir entre la determinación y afectación de derechos, para decidir sobre la aplicación o no de las garantías jurisdiccionales.
En lo particular, me adhiero al criterio sostenido en el voto razonado
del Presidente de la Corte, pues la existencia de un medio de control de
la legalidad por vía judicial, como puede ser un recurso, no implica que el
primer tramo en el ejercicio del poder de decisión, quede sustraído a la
aplicación de las garantías del procedimiento.
Ahora bien, es de hacerse notar que el voto disidente no dice que tales
deberes procedimentales sólo sean exigibles a los jueces; sino que deben
aplicarse en función de la etapa del proceso: una primera en que se “afecta” el derecho (etapa de petición-negativa), y una segunda en que se “determina” el derecho.
El argumento del voto razonado es ampliamente genérico en la exigencia de la aplicación de las garantías jurisdiccionales en todo momento. Creo que sustentablemente puede precisarse que las garantías
procesales son aplicables en todas las etapas de afectación de derechos
fundamentales por parte de los órganos de Estado, cuando ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, pero atendiendo a que la exigibilidad de la aplicación de tales garantías deberá ser respecto de las que
resulten conducentes.
Ello, si se toma en cuenta, por ejemplo, que en la etapa primera de
decisión de petición-negativa, es imposible exigir al Estado que el órgano decisorio sea independiente e imparcial; pues en el caso, el órgano que decide, en primera instancia, la negación o concesión de la información, es
materialmente juez y parte, y la obligación que le asiste es la de otorgar la
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información o negarla de manera fundada y motivada, incluso con la posibilidad de otorgar derecho de audiencia; pero no se le puede exigir hasta
el extremo de la nulidad de sus actos, y responsabilidad de los mismos
que sea imparcial, pues de hecho no lo es.
En este sentido, es imperativamente necesario que las garantías exigibles en cada etapa del proceso jurídico de decisión de afectación de
derechos, se exijan las garantías que sean conducentes y pertinentes en
el caso concreto.
El artículo 8.1 de la Convención señala que tales garantías deben
aplicarse en la sustanciación de cualquier acusación penal o para la determinación de derechos y obligaciones. Distinguir el verbo “determinar” del
de “afectar”, para que únicamente se circunscriba en aquél la aplicación
de las garantías jurídicas; implica introducir con absoluta liberalidad un
segundo término sin sustento normativo; de manera que se produce una
inferencia probatoria que además de carecer de bases formales, tampoco
encuentra sustento en alguna otra fuente epistémica (como podría ser una
máxima de experiencia) o en alguna otra fuente fáctica, de no ser por la
distinción que apunto sobre la pertinencia de exigir al Estado únicamente
la aplicación de las garantías judiciales que sean pertinentes en cada
etapa procesal.
IV. Implicación del criterio internacional
en la reforma constitucional mexicana.
Los criterios internacionales en materia de acceso a la información en
manos de los órganos de gobierno, ha propiciado que los Estados adopten
posiciones de legislación interna que fomenten el respeto a este derecho.
México ha dado pasos importantes en sus dimensiones jurídicas.
Partiendo del reconocimiento de que las libertades de expresión y de información son piedras angulares en las democracias contemporáneas, se
les ha logrado delinear, por un lado, desde la vertiente del derecho a informar y emitir mensajes (que supone el derecho a difundir informaciones y
opiniones y que toma en cuenta el punto de vista del emisor) y, por otro,
el derecho a ser informado (que comprende los derechos de investigar y
recibir informaciones y opiniones desde la perspectiva del receptor).
Nuestra Constitución ha incorporado esta nueva concepción de la
libertad de expresión, a partir de las bases teóricas aportadas por los criterios internacionales, la jurisprudencia constitucional y la legislación
secundaria, que han venido ampliando el concepto tradicional de la libertad de expresión.
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Así, en 1977 se modificó el artículo sexto constitucional, en el marco
de una reforma política que pretendía ser integral, para adicionar la garantía estatal al derecho a la información. Después, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación ha adoptado determinaciones evolutivas en interpretación del alcance de este artículo. Con motivo de la investigación en relación con la matanza de Aguas Blancas en el Estado de Guerrero,
estableció que:
Tal derecho (el de la información) es, por tanto, básico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana que contribuya a que ésta sea
más enterada, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad. Si las autoridades públicas… asumen ante ésta actitudes que permitan atribuirles conductas falta de ética, al entregar a la comunidad
una información manipulada, incompleta, condicionada a intereses de
grupos o personas, que le vede la posibilidad de conocer la verdad
para poder participar libremente en la formación de la voluntad general, incurre en una violación grave a las garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional, segundo párrafo, pues su
proceder conlleva a considerar que existe en ellas la propensión de
incorporar a nuestra vida política, lo que podríamos llamar la cultura
del engaño, de la maquinación y de la ocultación, en lugar de enfrentar la verdad y tomar acciones rápidas y eficaces para llegar a ésta y
hacerla del conocimiento de los gobernados.14
En esa decisión, la Suprema Corte consideró que el derecho a la
información constituía una garantía individual, pues sin ese supuesto, difícilmente podría haber considerado que los hechos en cuestión constituían una violación a las garantías individuales al ejercer la facultad derivada
del segundo párrafo del artículo 97 de la Constitución.
En otras decisiones esta interpretación se ha confirmado, ampliando
la concepción de este derecho como una garantía más allá del entorno de
los partidos políticos, hasta tomar matices de derecho del individuo; y,
como todo derecho, encuentra límites —bajo los lineamientos internacionales— en el interés nacional, social y el respeto a los derechos de terceros.15
En este contexto, en junio de 2002 se publicó la Ley Federal de
Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, que
sentó las bases para que el derecho de acceso a la información pudiera
ser ejercido e instrumentado eficazmente. Bajo el criterio americano, se
14 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, Tomo III, junio de
1996, tesis P. LXXXIX/96, p. 513.
15 Cfr. "Derecho a la Información. La Suprema Corte interpretó originalmente el artículo 6° constitucional como garantía de partidos políticos, ampliando posteriormente ese concepto a garantía individual y a obligación del Estado a informar verazmente. Semanario Judicial de la Federación y su
Gaceta, Pleno, Tomo IX, abril de 2000, p. 72.
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
previó la no necesidad de acreditar interés alguno o legitimación activa
para solicitar información, se señaló la necesidad de que el acceso a la
información fuese libre y expedito, mediante procedimientos sencillos y a
través de mecanismos y órganos encargados de ello, que garantizaran los
más básicos principios de un debido proceso legal en el trámite de peticiones de acceso.
La actitud del Estado mexicano hacia esta apertura de información
tuvo dificultades en su evolución, pues tuvo que partir de una cerrazón tradicionalmente atávica, a una actitud de máxima publicidad de la información. Esta tendencia hacia la transparencia, en aras del fomento a la
democracia y el combate a la corrupción -aun cuando se ha visto limitada
por los principios de seguridad nacional, estabilidad social y reserva de
datos personales- no pudo evitar inclinar la balanza hacia el derecho a
buscar y recibir información, en detrimento de los derechos de privacía y
de protección de datos personales sensibles.
El fiel de la balanza es el propósito de la reciente reforma constitucional, de julio de 2007. pues se propuso establecer condiciones mínimas
que aseguren el derecho de toda persona a tener acceso a la información
pública, de comunicar por cualquier medio sus ideas y opiniones, pero
también bajo la responsabilidad pública y privada de proteger y respetar
el ámbito de los datos personales en aras de su privacidad y sensibilidad;
además de que para ejercer tales prerrogativas, deben existir mecanismo
y procedimientos posibles de sustanciar ante órganos especializados e
imparciales, con autonomía operativa, de gestión y de decisión, cuidando
de la publicidad permanente de los indicadores del ejercicio público.
En suma, es vertiginosa la evolución en que se ha perfilado el tratamiento del derecho de acceso a la información a partir del derecho de
libertad de expresión. Tales han sido sus dimensiones que ese primigenio
derecho de expresión de las ideas, hoy día abarca, bajo mecanismos
amplificados de interpretación, los conceptos de búsqueda y acceso a la
información; de expresión de las ideas libremente y con respeto a criterios
ajenos; de su garantía bajo la aplicación de los principios de un debido
proceso legal; e, incluso, de su ejercicio, bajo el respeto al ámbito de interés social, público, de seguridad nacional y de privacidad de terceros.
IV. Conclusiones
1. La comunidad internacional interamericana considera que la resolución
en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006,
de la Corte Interamericana de Justicia, es paradigmática en el tema del
derecho de acceso al información pública gubernamental, en el contexto
del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; toda vez que en
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DE ACCESO A LA INFORMACIÓN GUBERNAMENTAL...
América ha existido una arraigada cultura de reserva de la información de
gobierno, y de restricción a su acceso, sin necesidad de fundamentar y
motivar razonadamente su denegación.
2. Con base en esta resolución, y otras que le sirvieron de precedentes en el contexto mundial, basadas en los textos normativos de convenciones internacionales, adoptados ya por muchos Estados en sus normas
locales, se ha interpretado que el derecho a la información se desprende
de la expresión: “derecho a recibir” y/o “buscar” información pública, comprendido en el derecho humano a la libertad de expresión y de pensamiento.
3. El quid del conflicto resuelto en el Caso Claude Reyes y otros vs.
Chile fue la denegatoria tácita que realizó el Estado de Chile a particulares
interesados en conocer cierta información relacionada con la aprobación
estatal de inversión extranjera, en un proyecto de industrialización forestal
que fue polémico y de discusión pública por su impacto ambiental.
4. El Estado sólo otorgó parte de la información solicitada, sin fundar
ni motivar la negación del resto. Ante tal omisión, no procedieron dos
recursos intentados por los solicitantes ante instancias judiciales chilenas,
uno de revisión y otro de queja.
5. Los afectados acudieron ante la Comisión Interamericana de
Justicia y ésta, ante la Corte Interamericana de Justicia; argumentando la
violación a los derechos de acceso a la información, y de protección judicial, relacionados con la obligación de respetar los derechos y el deber de
adoptar disposiciones de derecho interno.
6. Substanciado que fue el juicio, la Corte Interamericana se pronunció en los siguientes puntos:
a) En tanto la información que no fue entregada era de interés público, y Chile no fundamentó ni motivó razonadamente la denegatoria, violó
el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, que comprende el derecho de buscar y recibir informaciones, con las salvedades
restringidas bajo el régimen de restricciones de la Convención.
b) No existe necesidad de acreditar interés directo para la obtención
de la información que se solicita, ni requerimiento de acreditar afectación
personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción.
c) Con la violación al derecho de acceso a la información y, con ello,
a las libertades de pensamiento y de expresión de las ideas, se violan los
principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, en el contexto de una sociedad democrática y de libertad.
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
d) En el régimen bajo el cual se ejerce el derecho de acceso a la
información, impera el principio de máxima publicidad y divulgación, y sólo
excepcionalmente puede ser restringido por razones previamente fijadas
por la ley, dictadas en virtud del "interés general", ya sea para asegurar el
respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la
seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicos.
e) El Estado también violó la obligación de respetar los derechos
reconocidos en la Convención Americana y el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, que garanticen su efectividad. Ello fue así porque en el momento en que sucedieron los hechos, Chile no contaba con
legislación ni instituciones efectivas para garantizar el ejercicio del derecho a la información.
f) Fueron violadas las garantías judiciales y de protección judicial que
se traducen en los elementos del debido proceso legal bajo los cuales se
debe sustanciar cualquier acusación penal o la determinación de derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Estas garantías deben regir no sólo a los procesos judiciales, sino
también a los procedimientos administrativos y de cualquier otro carácter
en que la autoridad adopte decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, de manera que esa decisión no sea arbitraria.
Esta violación se dio en tanto la autoridad estatal administrativa resolutora de la solicitud de información, no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada, que permitiera conocer los motivos y normas en
que se basó para no entregar la información que le había sido solicitada,
con lo que esa decisión fue arbitraria y no cumplió con la garantía de fundamentación.
g) Se viola el derecho a la protección judicial que consiste en aquél
que tiene toda persona a un recurso sencillo, rápido y efectivo, contra
actos que violen los derechos fundamentales. La Corte argumentó que
estos recursos no sólo deben existir formalmente, sino que es necesario
que sean idóneos y efectivos.
A esta conclusión arribó la Corte Interamericana, en tanto la decisión
judicial adoptada por la Corte de Apelaciones de Santiago no resolvió la
controversia suscitada por la actuación del Vicepresidente del Comité, aun
cuando se trataba de un pronunciamiento en un recurso de protección previsto en la ley, procedente en contra de actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen en el legítimo ejercicio de los
derechos y garantías; por lo que carece de efectividad e idoneidad.
7. Resulta interesante el tema sobre el cual se suscitó disidencia
entre los miembros de la Corte. Por un lado, un voto disidente que distin208
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guió, con base en el texto del artículo 8.1. de la Convención, que las
garantías judiciales son aplicables sólo en la determinación de derechos,
lo que no abarca un primer momento de afectación pura y llana y, un
segundo momento decisorio de controversia en que sí deben operar las
garantías del debido proceso legal.
Otra postura, la del voto razonado del Presidente de la Corte, y que
fue también de la mayoría, es no distinguir entre "afectación" y "determinación" de los derechos, para que estas garantías sean siempre exigibles
al Estado en su actos de afectación de derechos a los gobernados, en
aras de la búsqueda de decisiones no arbitrarias.
8. Con esta resolución queda clara la posición de la comunidad internacional americana de que en el ejercicio del derecho a la información
pública gubernamental, el principio que rige es el de máxima publicidad de
la información en poder del Estado, y sólo por excepción fundada y motivada puede restringirse.
En cambio, los criterios europeos denotan la prevalencia de restringir
la divulgación de información en poder del Estado, sólo posible si su negativa pudiese implicar la violación a derechos colaterales. Por tanto, en el
sistema europeo, la acreditación de un interés particular es necesaria para
el otorgamiento de la información; no así en el sistema americano, en que
debe prevalecer un sistema de legitimación activa amplia, en que no es
necesario acreditar interés particular en conocer la información.
Si bien esta diferencia de posiciones no es materia de la litis en el
caso analizado, me parece que refleja la consecuencia de que bajo culturas con altos grados de corrupción y poca transparencia en el actuar
gubernamental, exista una profunda reacción que trata de contrarrestarla,
para abrir en las mayores medidas posibles el acceso a la crítica y a la opinión públicas.
9. En relación con el punto anterior, con la resolución que se analiza,
se fortalece la idea de que el derecho de acceso a la información garantiza la protección de intereses difusos y generales de la sociedad, interesada en los asuntos públicos que la gobiernan.
10. El derecho de acceso a la información tiene naturaleza binómica,
que deviene del derecho individual de buscar información, con la colateral
obligación del Estado de garantizar su acceso a toda persona.
11. Resulta muy relevante el hecho de que la Corte invocara a la
Justicia como un objetivo a perseguir en toda resolución judicial y, en
general, de carácter gubernamental, que afecte los derechos de las personas. La Corte dio a entender que este término se traducía en el cumplimiento de las garantías judiciales o que se podía cumplir sólo a través de
NIVERSIDAD
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ZORAIDA GARCÍA CASTILLO
éste. Lamentable es que los alcances del término no hubiesen quedado
exhaustivamente esclarecidos, en consideración de otros elementos
materialmente relevantes para su configuración; sin embargo, la máxima
del actuar público quedó anotada en torno del alto concepto de la Justicia,
que pocas veces se invoca en sistemas que se rigen por la aplicación
estricta de la ley.
12. En contribución con el voto razonado del Presidente de la Corte,
considero que debe tenerse en cuenta que la exigibilidad de observar las
garantías judiciales a que se refiere el artículo 8.1 de la Convención debía
ser sólo en lo conducente en cada caso, pues debe tenerse en cuenta que
no en todas las instancias se suscita, por la naturaleza de los actos,
que quien decida la afectación de un derecho sea una autoridad precisamente imparcial, como sucede en un acto administrativo de decisión unilateral del Estado, como lo es la etapa de otorgamiento y/o negativa del
acceso a la información; lo que no significa la imposibilidad de recurrir ante
instancias en donde necesariamente tendrá que exigirse tal imparcialidad.
13. Las implicaciones de los criterios internacionales en el ámbito
nacional ha tomado matices de vertiginosa evolución en los Estados.
Particularmente en México, se ha asumido abiertamente el criterio sostenido por la Corte Interamericana del Justicia, al establecer los principios
de máxima publicidad de la información gubernamental, garantizados por
mecanismos y órganos independientes y autónomos que funcionen en el
marco de procesos debidos. También se ha asumido la no necesidad de
acreditar un interés específico para el conocimiento de la información y la
gratuidad y expedites de acceso a aquélla que resulte indicativa del ejercicio de la función pública.
14. Con el más reciente paso en materia de acceso a la información
pública gubernamental, esto es, con la reforma al artículo 6° constitucional de julio de 2007, se tiende a equilibrar el ejercicio de este derecho,
frente al de privacidad que, como se ha dicho, es preocupación primordial
bajo los criterios europeos aplicados en el análisis del derecho de acceso
a la información en manos de los órganos de gobierno.
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO
CONSEJO
DEL ESTADO DE CHIAPAS
EN EL DESEMPEÑO DEL
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MENORES
IBETT ESTRADA, SAMUEL GONZÁLEZ, ERNESTO MENDIETA,
JOSÉ LUIS MUSI, GLEB ZINGERMAN*
Resumen
Se han realizado diversos estudios de medición de los sistemas jurisdiccionales, sin embargo sólo pocos de ellos se basan en los indicadores objetivos. Por tal razón, a solicitud del Gobierno de Chiapas, un
grupo de investigadores independientes desarrolló una metodología y
realizó un estudio que permita medir la eficiencia y calidad del sistema
de justicia para menores. Dicho estudio analiza un número de elementos para determinar las deficiencias y mejores prácticas en la implementación de la ley, incluyendo las percepciones de los abogados
litigantes, víctimas del delito y los menores acusados. No obstante lo
anterior, la piedra angular del estudio es el análisis de las resoluciones
jurisdiccionales lo que representa un método único que permita identificar la brecha entre la ley en acción y la ley en los libros. Es importante subrayar que el objetivo principal del presente estudio es diseñar los
mecanismos para mejorar el sistema de justicia para menores a través
de la implementación de mejores prácticas internacionales, así como
el fortalecimiento de capacidades institucionales.
There are a lot of studies on benchmarking of judiciary system, however few of them are based on objective indicators. Therefore, on the
request of the Government of Chiapas, a group of independent resear* Egresada de la Facultad de Derecho de la UNAM, participó en distintos estudios sobre el sistema de justicia en 12 Estados y justicia penal en 2 Estados de la República; Doctor en Filosofía del
Derecho por la Universidad de Milán-Bolonia. Actualmente, Consultor Internacional en materia de
Reformas Judiciales; Doctor en Seguridad Pública por la Atlantic International University. Actualmente,
Consultor en Seguridad Pública y Privada y Director General de la Empresa de Seguridad Aquesta
Terra Comunicación, S.A. de C.V.; Licenciado en Psicología Clínica por la UNAM y Psicoterapeuta.
Actualmente, se desempeña como Gerente de Procedimientos y Prevención del Delito de la Oficina
de Riesgos Asegurados, S. C.; Licenciado en Derecho por la Universidad de Economía Mundial y
Diplomacia de Uzbekistán. Actualmente es investigador y consultor internacional, respectivamente.
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ches developed a methodology and carried out a study that permits to
measure the efficiency and quality of the juvenile justice system. This
study considers numerous elements to determine both deficiencies and
best practices of law implementation, including perceptions of lawyers,
victims and accused minors. Notwithstanding the above, the cornerstone of the study is the analysis of judicial rulings, which is a unique
method to identify if there is breach between law in action and law in
the books. It is worth mentioning that the main objective of the study is
to design mechanisms aimed at improving the juvenile justice system
though implementation of best international practices and enhancing it
institutional capacity.
1. Introducción
El presente estudio es el resultado de una consulta realizada por el Gobierno del Estado de Chiapas a través de su Fiscalía General del Estado,
respecto de la implementación del nuevo sistema de justicia para menores que ha sido establecido en la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos en la reforma realizada a su artículo 18.
Aun cuando en diversos foros y publicaciones hemos considerado
que toda reforma requiere de un trabajo previo de análisis y diagnóstico
de las instituciones que actualmente cumplen con la función o actividad
que ha de ser modificada, debido a que la reforma fue emitida sin antes
realizar dicho estudio, el primer paso que realizamos fue el estudio diagnóstico de la justicia de menores que actualmente se aplica en el Estado,
pues para la implementación de la reforma del artículo 18 Constitucional
se requiere el análisis de diversos aspectos que hagan posible la creación
o adecuación de instituciones y procedimientos, tomando en cuenta por
ejemplo el número de asuntos que atiende el Consejo de Menores del
Estado, el tipo de infracciones que cometen los menores, su origen étnico
y cultural, así como las percepciones que sobre esta justicia tienen los
actores de la misma como son los funcionarios del Consejo, los abogados
litigantes, los menores sujetos a un procedimiento, las víctimas u ofendidos, así como sus respectivos familiares.
Finalmente se llevó a cabo un análisis de expedientes que nos proporcionó información respecto de la consistencia, coherencia y predictibilidad de la autoridad encargada de impartir justicia a los menores en el
estado de Chiapas, de los aciertos y errores cometidos en cada una de las
etapas del proceso, resultados que fueron comparados con los de las percepciones, lo que nos ayudó a validarlos.
Lo anterior con el propósito de detectar las mejores y peores prácticas que actualmente se tienen en el Estado, y así poder hacer también un
análisis comparativo con la justicia de menores en otros países y generar
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
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un proyecto de ley ad hoc a las necesidades de justicia de menores del
estado de Chiapas.
2. Metodología
La metodología de presente estudio combina desde elementos de la teoría de la argumentación, la teoría general del derecho laboral y del derecho procesal, la del derecho constitucional, hasta elementos de análisis
económico del derecho y así como del análisis sistémico, con objeto de
poder hacer una prospectiva del mejor sistema de justicia para menores
posible para el Estado de Chiapas.
Además el objetivo principal de quienes desarrollaron dicha metodología es que los resultados de su aplicación permitan a los órganos de
impartición de justicia, contar con herramientas para un diagnóstico completo de su desempeño, compartir aquellas mejores prácticas que les han
servido para obtener el nivel de desempeño que tienen al momento de
participar en este estudio y autogenerar los mecanismos que a corto,
mediano y largo plazo les ayuden a alcanzar los niveles gobernabilidad
que requieren tener este tipo de instituciones.
Por ello hemos puesto especial cuidado en que al aplicar la metodología se vayan agregando elementos de mejora, que fueron propuestos
por los principales actores en materia de justicia para menores (usuarios,
abogados litigantes, funcionarios), pero también por los jóvenes estudiantes interesados en los temas aquí analizados que aportaron sus opiniones
para mejorar la metodología.
2.1 Análisis sistémico 1
El pensamiento sistémico establece que las propiedades esenciales de un
organismo o sistema viviente, son propiedades del todo que ninguna de
las partes posee. Emergen de las interacciones y relaciones entre las partes. Estas propiedades son destruidas cuando el sistema es diseccionado,
ya sea física o teóricamente, en elementos aislados. Las partes del sistema no están aisladas y la naturaleza del conjunto es siempre distinta de
la mera suma de sus partes.
Las propiedades de las partes no son intrínsecas, sino que sólo pueden
ser comprendidas en el contexto de un conjunto mayor. en el planteamiento sistémico, las propiedades de las partes sólo se pueden compren1 Éste es una aportación de Ernesto Mendieta Jiménez y puede verse completo en el capítulo 2 de la obra El sistema de Justicia Penal y su Reforma…, en el que expone los elementos fundamentales de la Teoría General de Sistemas de Berthelamfy.
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der desde la organización del conjunto, por lo tanto, el pensamiento sistémico no se concentra en los componentes básicos, sino en los principios
esenciales de organización. El pensamiento sistémico, entonces, es contextual, en contrapartida al analítico.
Pensar en sistemas es pensar en contextos. El pensamiento sistémico tiene características esenciales. El primer y más general criterio es el
cambio de las partes al todo, ya que las propiedades esenciales o sistémicas son propiedades del conjunto que ninguna de las partes tiene por sí
sola, emergen de las relaciones organizadoras de las partes. Las propiedades sistémicas no subsisten cuando el sistema se disecciona en elementos aislados.
Otro criterio del pensamiento sistémico es la habilidad para focalizar
la atención alternativamente en distintos niveles sistémicos. Esto permite
obtener importantes percepciones, considerando que cada nivel posee
propiedades que no se dan a niveles inferiores.
Por ello este estudio incluye la identificación de las partes que intervienen el sistema de justicia de menores, cuales son las relaciones que
existen entre unos y otros, identificando las características que les hacen
aportar efectividad o inefectividad al sistema.
Es importante destacar que las mejoras del procedimiento en materia de justicia para menores serán analizadas y discutidas en el presente
trabajo dependen de que el análisis se realice tomando en cuenta todos
los elementos que lo integran, ya que si dicho análisis se aboca sólo a una
parte, se corre el riesgo de que no se logre mejorar el procedimiento y que
no se obtengan beneficios para el sistema en su conjunto.
2.2 Visión semiótica del Derecho2
Un postulado básico de la aplicación de los modelos semióticos en el
Derecho es que todo puede ser analizado en elementos estáticos y en
procesos dinámicos. Así, el modelo clásico de comunicación del Derecho
parte del legislador al ciudadano, pasando por el juez que según las teorías más básicas sólo es la boca de la ley y, según otras, es un actor fundamental.
En realidad el proceso de la comunicación del Derecho puede ser
definido como una serie de transformaciones a varios niveles en los que
se van realizando cambios de mensajes en varios planos. Se trata de codi2
Esta teoría fue desarrollada en el libro Código Semiótico y Teorías del Derecho, México,
Editorial Fontamara, 2004 y en el capítulo tercero de la obra El Sistema de Justicia Penal… Aquí se
hace la aplicación de la misma al derecho del trabajo.
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ficar y decodificar información, y por esto es posible analizar sus elementos a través de una teoría de relaciones metalingüísticas entre lenguajes
objeto y metalenguajes. Algunos metalenguajes son capaces de modificar
a otros y otros no lo son.
El Derecho puede ser analizado también de manera transversal en
procesos de análisis estáticos, como la creación de una norma individual
por un juez o funcionario administrativo o, también de manera estática en
el proceso de creación de normas generales, por ejemplo en el proceso
legislativo. Es posible analizarlo y fijarlo a partir de diferentes puntos de
vista, todos ellos estáticos. Los puntos de vista dinámicos ven al derecho
como un proceso continuo de intercambio de mensajes comunicativos
ante distintas personas y con distintos elementos de control.
Con base en los anteriores comentarios haremos un estudio sobre el
proceso implícito en la justicia para menores del estado de Chiapas.
Observando centralmente que el proceso jurídico requiere de elementos
resolutivos jurisdiccionales que tengan la característica de congruencia,
consistencia y predictibilidad que será utilizada para el análisis de expedientes, del cual hablaremos más adelante.
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2.2.1 Teoría general de decisión jurídica aplicada a los actos del Consejo
de Menores
Todo sistema jurídico implica diversos modelos para tomar decisiones, por
lo cual, desarrollaremos diferentes aspectos en los que se basan los códigos semióticos de la comunicación y el intercambio de información entre
los diferentes sistemas jurídicos, que son los que toma en cuenta cada
decidor jurídico. Es, en consecuencia, una teoría sobre el control de decisiones de los miembros del Consejo de Menores y otro personal de la
misma y, al final también, de todo operador jurídico. Al mismo tiempo permitirá desarrollar una plataforma de análisis para ser aplicada a las decisiones del Consejo. En este orden de ideas, podemos decir que el
sistema jurídico presupone un proceso de decisiones y controles entre
autoridades.
¿Cómo se determina el funcionamiento de un sistema?, ¿con cuántos
procesos de control?, ¿qué revisar?, ¿cómo hacerlo? y ¿dónde se detiene
el proceso recursivo?; las respuestas a las anteriores interrogantes es lo
que determina el proceso de construcción de un sistema judicial. Por tanto,
la teoría general de la decisión es, pues, indispensable en la teoría de los
sistemas judiciales y su reforma.
Los elementos transversales y comunes a las decisiones que toman
todos los órganos de la justicia en los países del mundo y que fundan esta
teoría, están basados en análisis comparados en el derecho y en los sistemas judiciales. La utilidad de estos cortes transversales es que permiten,
no solamente evaluar los sistemas sino incluso realizar propuestas de
reformas tratando de lograr el equilibrio; se trata de verificar el nivel de
argumentación requerido y las constricciones internas de las normas, la
determinación de un control formal de la argumentación señalando los
requisitos para poder operarlo y por último un procedimiento que controle
este ejercicio basado en el sistema de pesos y contrapesos (check and
balances), que funciona como un control externo respecto de las decisiones tomadas. Es este último un proceso dinámico de control que determina al final el mensaje normativo dentro de una teoría semiótica del
derecho, el que considera al derecho como un proceso de elementos estáticos y dinámicos.
Nuestra teoría considera que hay cuatro elementos que por presencia o por ausencia funcionan en toda decisión jurídica o judicial, a saber:
a)
b)
c)
d)
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Estándar de argumentación.
Elementos de constricción internas.
Elementos de constricción formales.
Controles externos.
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DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
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Los estándares de argumentación se refieren a criterios de racionabilidad o maneras en la que se pesan los argumentos. Mientras que los
elementos de constricción internas, o requisitos materiales para determinar la decisión, son los que fijan las condiciones para dictar una sentencia. Los elementos de constricción formales se refieren a los medios
físicos y a los requisitos formales necesarios para su autorización. Éstos
se refieren al cómo se solicita o se otorga una decisión o una sentencia.
Los controles externos de la decisión se refieren a la pregunta ¿quién
controla al que decide? Ellos establecerán, por ejemplo, quién puede solicitar, quién puede autorizar, quién puede controlar la revisión en una
segunda instancia. Los controles externos pueden desarrollarse ex ante o
ex post de la decisión. Son controles ex ante aquellos que requieren de
una decisión o autorización de otra autoridad independiente antes del inicio de una acción. Son controles ex post aquellos que autorizan la medida, aunque ésta quede sujeta a una fiscalización posterior por parte de
una autoridad independiente.
Subrayamos el hecho de que esta teoría del control tiene siempre
presente los elementos internos de aquel que decide y tiene como perspectiva un punto de vista interno y el resultado de esta decisión que puede
ser analizada desde un punto de vista externo. Toda norma es siempre un
esquema de interpretación que tiene ambas perspectivas. De hecho, los
que hacen teoría a partir de la práctica, como jueces, tienen ambos puntos de vista en sus análisis, mientras que los teóricos frecuentemente parten de la perspectiva exterior.
2.3 Análisis económico del Derecho3
Es necesario identificar aquellos canales por los cuales los sistemas legales y judiciales afectan el desarrollo económico, en este caso, a la generación de empleo estable sujeto a reglas coherentes, consistentes, y
predecibles en el interactuar entre la autoridad y el menor. Este es el ámbito metodológico del análisis económico del derecho que representa un
esfuerzo interdisciplinario que se aboca a la identificación de aquellos
cambios normativos (procesales y sustantivos), regulatorios y judiciales
que, dentro de la tradición jurídica de cada país, tengan la capacidad de
fomentar el desarrollo económico. Es por ello que el análisis económico
del derecho utiliza metodologías de investigación que concentran su atención en el impacto que el marco jurídico (entendido como sistema de premios y castigos) posee en el comportamiento individual, organizacional y
colectivo.
3 El desarrollo completo de este punto puede verse en el capítulo tercero de El Sistema de
Justicia Penal y su Reforma. Teoría y Práctica y fue redactado por Edgardo Buscaglia.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Los sistemas de administración de justicia requieren, para su efectivo funcionamiento, que sus partes integrantes y las decisiones de los sujetos procedan dentro de un marco en donde los procesos de interacción se
vean beneficiados por una común comprensión y aceptación de las reglas
sustantivas y procesales básicas que rigen al mismo sistema. Éste factor
consensual requiere un supuesto básico de legitimidad de los mecanismos por los cuales estas reglas sustantivas y procesales son generadas.
Dentro de la concepción metodológica del análisis económico del
derecho, las políticas públicas deben focalizarse en un mejoramiento de la
definición y de la aplicación del derecho procesal y sustantivo, para así
promover menor incertidumbre entre aquellos actores sociales.
Por otro lado, si los sistemas legales y judiciales se adaptan a la
modernización de las economías, entonces se obtendrá una mayor cooperación social con menor incertidumbre y los recursos económicos privados y públicos se asignarán con mayor eficiencia como resultado de ello.
En este sentido, la generación de mayores mercados internos accesibles
a los sectores económicamente más marginados requiere de sistemas
judiciales y legales que funcionen de manera predecible, coherente y consistente, para así disminuir los costos sociales de la interacción económica. Por esto, la falta de acceso, debido a los altos costos que enfrentan los
ciudadanos, a los sistemas de justicia para así proteger su persona física
y propiedad ocasionan una disminución de la inversión futura que destruye la generación de empleo, de recursos humanos y de capital y, por
ende, destruyen la capacidad creativa de los individuos de menores recursos con menor capacidad de protegerse.
Herramienta indispensable para el análisis económico del derecho es
la Jurimetría, entendida como la medición de los diferentes aspectos del
funcionamiento de los sistemas de administración de justicia, se aboca a
identificar el nivel de sostenibilidad (o falta de ella) de un sistema. Por ejemplo, tiempos procesales que fallan en cumplir los plazos establecidos en los
códigos formales y que, como resultado, excluyen del acceso a la justicia
a los usuarios de un sistema, representan así una posible medida para evitar un colapso institucional que obedece a causas subyacentes que pueden ir más allá de la simple falta de recursos económicos y que muchas
veces obedecen a la falta de legitimidad percibida en aquellas reglas que
rigen el sistema de justicia.
Es así como variables de insumo institucional (tales como el número de
personal, la utilización de tecnología de punta, partidas de presupuesto ordinario, controles de manejo administrativo, o cargas de trabajo, entre otras)
o variables que miden la independencia judicial (tales como un efectivo control de responsabilidades y obstáculos a los procedimientos) o variables de
accesibilidad (tales como números de juntas especiales en áreas geográfi220
FACULTAD
DE
DERECHO
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
cas distantes, número de defensores públicos, difusión y claridad de las
leyes) pueden lograr identificar focos causales de inoperancia.
Para alcanzar los fines antes descritos se obtuvieron indicadores a
través de las percepciones de los usuarios no letrados, abogados litigantes y funcionarios, del Consejo de Menores; análisis cualitativo de los
expedientes y el análisis de datos cuantitativos.
2.3.1 Instrumentos para la medición
Se diseñaron instrumentos del análisis, tales como cuestionarios, encuestas y matrices, que nos permitieran obtener de los usuarios no letrados,
abogados litigantes y funcionarios del Consejo, su evaluación respecto del
desempeño del mismo, de los cuales se generaron diversos indicadores
que nos permiten conocer, desde el punto de vista de dichos actores la
calificación del Consejo respecto de aspectos como capacitación; conocimientos; calidad de las resoluciones; abusos de discrecionalidad procesal;
abusos de discrecionalidad normativa; corrupción; confianza en las resoluciones y el personal; meritocracia y sistema de ascensos; causas de los
problemas; tiempos procesales; imparcialidad; recursos humanos y materiales; independencia e imparcialidad; calidad del servicio; rendición de
cuentas; confianza, así como transparencia procesal.
La escala de valoración para cada uno de los rubros anteriores, se
estableció de 1 a 7, en donde “1” representa la peor percepción y “7” la
mejor, por lo que todos aquellos aspectos que hayan sido evaluados con
calificaciones menores a 4 significa que existen problemas en el rubro de
que se trate, y todo aquello evaluado por encima de 4, deberá ser considerado, como una calificación del rubro de que se trate de aceptable a muy
bueno.
Para el análisis de expedientes se desarrolló una matriz que auxiliará a los grupos que apoyaron en este proyecto a la revisión de las actuaciones del Consejo de Menores, en el que se incluyó, no sólo la revisión
del debido cumplimiento de la Ley de Menores, sino de la aplicación de la
Jurisprudencia, y la verificación de los criterios emitidos por el pleno.
3. Interpretación de las percepciones
de los usuarios del Consejo
de Menores del Estado
En la ciudad de Tuxtla Gutiérrez la encuesta ciudadana fue practicada a
un total de 46 personas de las cuales 96% son mexicanos por nacimiento
y 2% mexicanos por naturalización y otro 2% es extranjero residente temUNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
poral; 68% son hombres y 33% mujeres; 50% solteros, 20% casados, 25%
vive en unión libre, 2% viudos y otro 2% divorciados o separados; respecto a su edad, 62% es menor de 18 años, 15% se encuentra entre 18 y
25 años, 8% entre los 30 y 40, 10% de más de 40 a 50, y 5% mayor de
50 años; de estos 54% vive en zona urbana y 46% en una rural.
De los anteriores 90% estaba acudiendo al Consejo de Menores en
calidad de infractor o familiar y 10% como ofendido o víctima.
En cuanto al nivel socioeconómico de los encuestados 9% es de
nivel alto, 20% de medio-alto, 34% de medio-medio, 37% del nivel medio
bajo. En lo que respecta a su ingreso familiar 39% mencionó que es
menos de $1,800 pesos mensuales, 33% entre $1,800 a $2,500, 11% más
de $2,500 a $3,500, igual 11% más de $3,500 a $5,000, mientras que 6%
más de $5,000. Asimismo, 63% respondió disfrutar de otros ingresos provenientes de un trabajo informal/adicional, 28% recibió de los amigos o
familiares, 3% de alquiler de alguna casa y 6% no tiene ninguna otra fuente de ingreso. Igualmente se les preguntó si gozan de alguna ayuda social
que otorga el gobierno, 33% respondió que recibe pensiones por concepto de jubilación, 56% beca de estudios, 11% dijo que recibe otro tipo de
beneficio. En relación con quién aporta más para el mantenimiento del
hogar 55% de los encuestados dijeron que el padre de familia, 21% la
madre de familia, 7% señaló que el hijo/hija mayor, 2% contestó que es un
abuelo y otro 2% que es un tío, 7% contestó que es el mismo entrevistado y 5% que es otro familiar u otra persona.
Por lo que se refiere a la ocupación que éstos tienen, 2% son empleados públicos, 14% labora en el sector privado, 36% son trabajadores
temporales, 7% son empleadores/empresarios con empleados, 2% son
empresarios al igual que 2% son sindicalistas, 7% están desempleados y
36% son de otras profesiones.
En cuanto a su trabajo se les preguntó si eran trabajadores de tiempo completo o trabajaban parcialmente 3% trabaja de 4 a 8 horas en
empleo público, 10% trabaja de 4 a 8 horas en empleo privado a igual que
10% trabaja menos de 4 horas en empleo informal, 3% trabaja de 4 a 8
horas en un empleo público, 16% trabaja de 4 a 8 horas en un empleo privado, 3% más de 8 horas en empleo público, 10% más de 8 horas en
empleo privado, 16% trabaja más de 8 horas en trabajos informales y 29%
trabaja independiente.
En lo que se refiere a la vivienda 78% de los encuestados tiene una
vivienda propia, mientras que el 22% posee una alquilada. Del mismo
modo, 2% de los encuestados no tienen vivienda por que se la llevó el río,
21% tiene una sola habitación en su hogar, 38% tiene dos habitaciones,
12% tres habitaciones, 9% cuatro habitaciones, 7% cinco habitaciones al
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
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igual que 7% tienen seis habitaciones en su hogar y un 2% tiene 15 habitaciones en su hogar.
En lo que respecta al nivel de vida que gozan éstas en la actualidad
en comparación con el de hace dos años, 10% respondió que su nivel de
vida actual era mucho mejor, 22% algo mejor, 49% igual y 20% algo peor.
En cuanto al nivel de vida que los encuestados esperan tener en los próximos dos años, 20% advierte que sería mucho mejor, 51% algo mejor,
22% igual y 7% algo peor.
En cuanto a su nivel de educación 24% no sabe leer ni escribir; 10%
tiene la escuela primaria dentro de los tres primeros años; 21% la escuela primaria de los cuatro a los seis años; 29% posee algún curso en escuela secundaria; 14% con estudios en instituto técnico y 2% con universidad
incompleta.
De lo anterior se les preguntó si pertenecían a alguna clase de organización ya sea religiosa, política, empresarial y/o sindical, a movimientos
cívicos y/o ecológicos, y a clubes deportivos de lo cual los encuestados
tenían que colocar su opinión en los caracteres de ser miembros activos,
miembros no activos o no ser miembro, a lo cual respondieron lo siguiente: 42% respondió que es un miembro activo de alguna organización religiosa, 19% es miembro no activo y 39% que no es miembro de ninguna
organización religiosa; 6% miembros activos de organizaciones políticas,
6% miembros no activos y 88% no son miembros de ningún partido, 6%
miembros activos de movimientos cívicos, 3% miembros no activos y 91%
no son miembros, 9% son miembros no activos de movimientos ecológicos
y 91% no son miembros; 13% son miembros activos de los clubes deportivos, 3% miembros no activos y 84% no son miembros; 3% miembros no
activos de las organizaciones empresariales y 97% no ser miembro, 3%
miembros no activos y 97% no ser miembro de ningún sindicato.
Cabe hacer mención que 4% de los encuestados recibieron una inspección de impuestos, 96% tuvo una sanción de tránsito.
Antes de comenzar la explicación de cada una de las gráficas generales que se adquirieron con los promedios de contestación a cada una de
las preguntas que las integran, es conveniente aclarar que para obtener
dichos promedios únicamente se consideró a la población que respondió
a la pregunta o preguntas que integran cada rubro evaluado.
Esta gráfica muestra la percepción que tienen los encuestados, referente a la calidad de servicios prestado por el Consejo de Menores de
Chiapas. Para realizar esta valoración, se solicitó a los encuestados que
evaluaran, diversos rubros que integran el servicio de calidad, los cuales
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
son: conocimiento, trato, buena preparación, rapidez, profesionalismo, eficiencia y satisfacción.
Para tal efecto, los ciudadanos debieron situar su respuesta dentro
de una escala de valoración que va del 1 al 7, donde:
1 Pésima
calidad
2 Muy baja
calidad
3 Baja
calidad
4 Mediana
calidad
5 Aceptable
calidad
6 Muy alta
calidad
7 Excelente
calidad
De lo anterior tenemos que el conocimiento profesional en el Consejo
de Menores tiene un promedio de 2.11 lo equivalente a una muy baja calidad, el trato obtuvo una aceptable calidad con una calificación de 5.06, los
criterios de buena preparación, rapidez, profesionalismo, eficiencia y satisfacción obtuvieron 4.44, 4.91, 4.9, 4.68 y 4.62 respectivamente, con la
cual los ubicamos en una mediana calidad. El promedio total fue de 4.47
que corresponde igual a una mediana calidad.
Para evaluar la opinión de los usuarios sobre la calidad de servicios
del personal del Consejo de Menores aplicamos la misma escala de valores que en la gráfica anterior que van de 1 al 7 donde:
1 Pésima
calidad
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2 Muy baja
calidad
3 Baja
calidad
4 Mediana
calidad
5 Aceptable
calidad
6 Muy alta
calidad
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7 Excelente
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En cuanto a la calidad de servicios que prestan los funcionarios,
encontramos que el Presidente del Consejo, el Procurador de Defensa de
Menores, el actuario, y los abogados se ubican en una aceptable calidad
con calificaciones de 5.3, 5.05, 5.11 y 5.05 respectivamente. Con calificaciones respectivas de 4.85, 4.86, 4.25, 4.65 y 4.08 el Consejero General,
el Secretario General, el Secretario de Acuerdos, los policías y el Comisionado fueron ubicados en una mediana calidad. El promedio total que se
obtuvo fue de 4.08 que lo coloca en una mediana calidad.
Para valorar el grado de transparencia de la actuación del Consejo
de Menores utilizamos los siguientes criterios: si los usuarios conocían los
pasos a seguir en el procedimiento, si ellos entendían las razones de las
resoluciones y si les informaron que los servicios son gratuitos. Para esta
gráfica se utilizó la siguiente escala valorativa de 1 al 7, donde:
1 Totalmente 2 Muy poco
3 Poco
4 Mediana- 5 Aceptable
6 Muy
7 Totalmente
no
transparente transparente mente trans- transparencia transparente transparente
transparente
parente
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Respecto de si los usuarios conocían los pasos en el procedimiento
y si entendían las razones de las resoluciones se obtuvieron los promedios de 2.68 y 2.85 respectivamente, lo que es igual a muy poco transparente. En cuanto a si los funcionarios informan sobre la gratuidad de
servicios en el Consejo de Menores se calculó una calificación de 4.49 lo
que representa mediana transparencia. Por lo que hace al promedio total
éste fue de 3.34 lo equivale a poco transparente.
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
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MENORES...
Esta gráfica refleja que 82% de los encuestados no saben presentar
una queja, 0% respondió que tomaría demasiado tiempo hacerlo, 11% la
presentaron sin problemas, 6% no pudo hacerla y 0% consideró que
hubiera sido inútil.
En cuanto a la independencia con la que actúa el Consejo asumimos
una escala de evaluación de 1 al 7, cuyas equivalencias son:
1 Totalmente
2 Muy
3 Algo
4 Mediana- 5 Aceptable
6 Muy
7 Totalmente
dependiente dependiente dependiente mente depen- independen- independiente independiente
diente
cia
Referente a la independencia de ejecutivo y la independencia de
presiones económicas, tienen calificaciones de 3.11 y 3.43 respectivamente lo que implica algo dependiente. Asimismo, el promedio total fue
de 3.27 lo que lo ubica también en algo dependiente.
Para evaluar la imparcialidad que se maneja en el Consejo de Menores se estableció una escala de 1 al 7 que se muestra a continuación:
1 Totalmente
parcial
2 Muy
parcial
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3 Algo
parcial
4 Mediana- 5 Aceptable
mente
imparcialidad
6 Muy
imparcial
7 Totalmente
imparcial
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Tenemos que con una calificación respectiva de 3.76 y 3.33 la aplicación de las leyes a todos por igual y si el Consejo es justo, indican alguna
parcialidad en el Consejo de Menores. Igual el promedio total es de 3.54
lo que lo ubica en algo parcial.
La gráfica anterior ejemplifica la opinión de los usuarios respecto de
cómo perciben la corrupción en el Consejo de Menores para dar resolu228
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
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ción a algún problema y prestar algún servicio, de lo cual 9% de los
encuestados respondieron que los funcionarios solicitan el pago extra, 5%
indica que el usuario debe ofrecer el pago, 7% dice que sabe cómo funciona el sistema, 21% opina que el abogado litigante solicita el pago y
sabe a quién dárselo y 58% manifiesta que ésto no sucede en el Consejo
de Menores.
Esta gráfica se relaciona con la anterior y de igual forma busca describir la percepción de corrupción en el Consejo de Menores. Se realizaUNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
ron las siguientes preguntas: si el Consejo de Menores venden resoluciones u otorgan privilegios por dinero/beneficio; si conocen a los funcionarios del Consejo de Menores que venden resoluciones u otorgan
privilegios por dinero/beneficio; si hay indicación de pago por parte de los
funcionarios para obtener resolución favorable; y, si el Presidente del
Consejo, el Consejero, el Secretario General, el Secretario de Acuerdos,
el Actuario, el Comisionado, los Policías, el Procurador de Defensa de
Menores le han solicitado pagos extras como regalos, propinas o mordidas.
A lo cual 43% respondió que los Consejos de Menores sí venden sus
resoluciones u otorgan privilegios por dinero/beneficio, mientras que 57%
respondió que no; 20% dijo que sí conocen a los funcionarios del Consejo
de Menores que venden sus resoluciones u otorgan privilegios por dinero/beneficio y 80% respondió que no los conocen; 32% contestó que sí
hubo indicación de los funcionarios de pagar para obtener resoluciones
favorables y 68% contestó que no hubo tal indicación en su caso; 0%
mencionó que el Presidente del Consejo de Menores les había solicitado
el pago y el 100% dijo que no, 10% opinó que el Consejero les había solicitado el pago y 90% dijo no, 17% dijo que el Secretario General les había
solicitado el pago y 83% dijo que no, 11% mencionó que el Secretario de
Acuerdos les había solicitado el pago y 89% dijo que no, 22% indicó que
el Actuario les había solicitado el pago y 78% dijo que no, 25% reveló
que el Comisionado les había solicitado algún pago extra y 75% dijo que
no, 14% contestó que los Policías les habían solicitado algún tipo de pago
y 86% respondió que no, y 7% contestó que el Procurador de Defensa de
Menores les había solicitado algún tipo de pago extra o propina, mientras
que un 93% respondió no.
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ESTUDIO
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CONSEJO
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En cuanto a confianza, para resolver una disputa penal que involucrara menores de edad el 34% de los encuestados, en los últimos dos
años, sí decidieron acudir ante el Consejo de Menores para resolver un
problema penal y 66% decidió no hacerlo; 39% resolvió su disputa
mediante gestión privada de un abogado y 61% prefirió no hacerlo; 95%
consiguió una recomendación de un funcionario de alto nivel para resolver
su problema y 5% decidió no hacerlo, 41% de los encuestados resolvió su
disputa mediante recomendaciones de una persona de prestigio y 59%
decidió no hacerlo, 5% por gestiones de un miembro de las fuerzas armadas y 95% decidió no hacerlo, 0% por gestiones de un empresario, por
gestiones de una ONG, o mediante el uso de fuerza o amenaza; 16% de
los usuarios resolvieron su disputa penal mediante gestiones de parientes
y amigos mientras que 84% prefirió no hacerlo.
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
En cuanto a si los encuestados consideran que los siguientes criterios son obstáculos para que el Consejo de Menores sea efectivo como
institución y qué tan importante es ese obstáculo, 59% respondió que el
costo elevado de los pagos extras sí es un obstáculo y 41% respondió que
no; 72% dijo que la falta de asesoría legal adecuada sí es un obstáculo y
28% respondió que no; 67% menciona las decisiones injustas del consejo como un obstáculo y 33% no las considera como tales; 77% señala la
insuficiencia de experiencia de los funcionarios del Consejo de Menores
como un obstáculo, 26% no comparte esta opinión, 82% contestó que la
lenta resolución de los asuntos es un obstáculo y tan sólo 18% contestó
que no es un obstáculo para el acceso a la justicia; 62% reveló que el
incumplimiento de las decisiones del Consejo es un obstáculo y 39% considera que no lo es.
4. Interpretación de las percepciones
de los abogados litigantes
Para obtener las percepciones de los abogados litigantes, a diferencia del
cuestionario aplicado a los usuarios no letrados, se desarrolló un instrumento más detallado, lo anterior debido a que los primeros poseen un
nivel de conocimiento del sistema de justicia de menores infractores más
profundo que el de estos últimos, sin embargo, se buscó evaluar los mismos criterios de funcionamiento de dicho sistema, entre los que se
encuentran la calidad profesional y de las resoluciones; rapidez; rezago;
eficiencia; supervisión y control; autonomía; independencia; imparcialidad;
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ESTUDIO
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meritocracia; corrupción; suficiencia de recursos; homogeneidad y consistencia, así como confianza.
El cuestionario consta de 111 preguntas, dirigidas a obtener la percepción de los abogados, respecto de los criterios antes señalados. Estas
preguntas pueden ser divididas en tres grupos principales, siendo el primero el que se integra con aquellas preguntas que pueden ser evaluadas
con una escala valorativa de 1 al 7, donde 1 representa la peor percepción y 7 corresponde a la mejor; el segundo grupo está integrado por preguntas que sólo admiten dos tipos de respuesta, ya sea afirmativa (sí) o
negativa (no), y finalmente, las preguntas abiertas, donde los abogados
exponen su opinión respecto de temas específicos.
Las preguntas contenidas en el cuestionario fueron clasificadas en
cada uno de los criterios antes mencionados, de lo que se obtuvo una gráfica general para cada una de ellas. En las gráficas se muestra la percepción promedio que se obtuvo de las respuestas dadas a cada pregunta
que integran dichos criterios y la descripción de la escala valorativa utilizada para su calificación.
Para medir la calidad profesional del personal del Consejo de
Menores de Chiapas, se les solicitó a los abogados litigantes que calificaran ciertos rubros que serán explicados en los siguientes párrafos utilizando la escala que se muestra a continuación:
1 Pésima
calidad
2 Muy baja
calidad
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3 Baja
calidad
4 Mediana
calidad
5 Aceptable
calidad
6 Muy alta
calidad
7 Excelente
calidad
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Se analizó el criterio de la calidad profesional del personal del
Consejo, lo que dio como resultado que la revisión personal de las determinaciones alcanzó una calificación de 5.5, lo cual significa una aceptable
calidad. Mientras que la actualización sobre la legislación sustantiva y
adjetiva, conocimiento de jurisprudencia, homogeneidad en el desempeño
profesional, asistencia personal en las audiencias y el desempeño profesional comparado con hace dos años tienen calificaciones de 4.75, 4.23,
4.69, 4.69 y 4.68, respectivamente, con lo que representan una mediana
calidad. El promedio total de la calidad profesional del personal del
Consejo es de 4.76, que equivale a una mediana calidad.
Asimismo, según la percepción de los abogados entrevistados, el
porcentaje del personal del Consejo que tienen bases doctrinales sólidas
para el desempeño de sus funciones un 25% opina que es un rango de 10
a 20% del personal del Consejo que tienen bases doctrinarias sólidas,
50% opinaron que de 30 a 50% del personal, 17% contestaron que de 70
a 75%, y 8% de abogados señaló que 90% del personal.
En cuanto a la calidad de resoluciones del Consejo obtuvimos los
siguientes resultados: la fundamentación y motivación de las resoluciones,
la fundamentación y motivación de los acuerdos y determinaciones, uniformidad de las resoluciones pronunciadas por el mismo Consejero, uniformidad de las resoluciones pronunciadas por distintos Consejeros, la
exhaustividad y coherencia de las resoluciones y la calidad de las resolu234
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
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MENORES...
ciones del Consejo comparada con hace 2 años, obtuvieron calificaciones
de 4.63, 4.75, 4.63, 4.0, 4.63 y 4.6, respectivamente, lo que corresponde a
una mediana calidad; la existencia de los agravios fundados en las resoluciones recibió una calificación de 3.38 lo que indica de baja calidad. El promedio total de este elemento resulta ser de 4.37 lo que lo ubica en mediana
calidad.
Además, se les preguntó a los abogados en qué porcentaje aproximado de los asuntos que ellos patrocinan las resoluciones del Consejo
fueron revocadas o modificadas por el pleno por existir agravios fundados.
De lo anterior 36% de los abogados contestaron que entre 1 y 10% de sus
casos las resoluciones del Consejo fueron revocadas y modificadas,
18% dijo que de 20 a 30% de los casos, 27% respondió que de 40 a 50%
y 9% manifestó que en 60 a 80% de sus casos.
Por lo que se refiere a la calidad profesional del personal técnico, utilizando, como en casos anteriores, la misma escala, se obtuvieron los
siguientes resultados:
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Respecto de la elaboración del dictamen técnico con base en el estudio practicado obtuvimos una calificación de 5.75 que significa una aceptable calidad. Por lo que se refiere a los criterios del seguimiento a la
evolución de la conducta del menor; la planeación, la programación y
la revisión de los programas en materia de prevención y/o tratamiento;
implementación del tratamiento individualizado; la importancia en el tratamiento a los menores de la recreación, la cultura y el deporte recibieron
valores de 4.25, 4.0, 4.13 y 4.13, respectivamente, que corresponde a una
mediana calidad. En relación con la revisión del tratamiento que se está
implementando; consideración de las características individuales para
diseño del tratamiento al menor; el Centro de Tratamiento normalmente
propone al Consejo otorgar la libertad al menor; consideración del trabajo
técnico-científico el Consejo de Menores; la importancia de la educación y
la capacitación en la implementación del tratamiento, así como la implementación de cursos de orientación a los padres o tutores de los menores
fueron calificados con 3.63, 3.88, 3.5, 3.88, 3.88 y 3.75, respectivamente,
lo que implica baja calidad. Conforme a lo anterior el promedio total de la
calidad del personal técnico es de 4.07 que equivale a mediana calidad.
Para evaluar la opinión de los litigantes respecto de la imparcialidad
del personal de Consejo, se estableció una escala de 1 a 7, cuyas equivalencias son:
1 Totalmente
parcial
236
2 Muy
parcial
3 Algo
parcial
4 Mediana5 Aceptable
mente imparimparcialidad
cial
6 Muy
imparcial
FACULTAD
7 Totalmente
imparcial
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DERECHO
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
Por lo que hace a la imparcialidad tenemos que la aplicación por el
Consejo del principio “donde existe la misma razón se aplica el mismo
derecho”; la certeza de que las resoluciones del Consejo dependen del
mérito del caso; la inalteración de los procedimientos para la asignación
del Consejero a que corresponda conocer el asunto, y la justificación expresa por el Consejo cuando cambia los criterios en casos análogos,
recibieron calificaciones de 4.63, 4.0, 4.13 y 4.6, respectivamente, lo que
implica mediana imparcialidad. Respecto de la ausencia de la práctica de
los Secretarios de Acuerdos o el propio Consejero acepten el proyecto
de la resolución elaborado por una de las partes se calculó un promedio de 5.09 que significa una aceptable imparcialidad. Así, el promedio
total de la imparcialidad es de 4.49 que corresponde a mediana imparcialidad.
En cuanto a la independencia con la que actúan los Consejeros y el
personal del Consejo de Menores tenemos una escala de evaluación de 1
a 7, que a continuación se explica:
1 Totalmente
2 Muy
3 Algo
dependiente dependiente dependiente
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4 Medianamente independiente
5 Aceptable
independiente
6 Muy
independiente
7 Totalmente
independiente
237
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
La independencia del Consejo de presiones del Poder Ejecutivo en
comparación con hace 2 años tiene una calificación de 4.45, lo que equivale a medianamente independiente. Al recibir 5.5, 5.36, 5.5 y 5.5 que
corresponden a una aceptable independencia: la intervención del Poder
Ejecutivo imposibilita la ejecución de resoluciones del Consejo; la obstaculización de carreras de los Consejeros al adoptar resoluciones contrarias a los intereses del Gobierno; la alteración de la composición y del
ascenso en el Consejo por cambio del Gobierno, y la afectación de imparcialidad de los Consejeros por compromisos políticos. Conforme a estos
rubros el promedio total es 5.26 lo que nos indica una aceptable independencia.
Con el propósito de medir la percepción de los abogados respecto de
la corrupción en el Consejo, tomamos una escala valorativa del 1 a 7, la
cual se traduce a continuación:
1 Demasiado 2 Nivel muy
6 Nivel muy
3 Nivel alto 4 Nivel medio 5 Nivel bajo
7 Ausencia
nivel de
alto de
bajo de
de corrupción de corrupción de corrupción
de corrupción
corrupción
corrupción
corrupción
238
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
Respecto a la práctica de la corrupción entre los Consejeros tenemos
un promedio de 6.33 que implica el nivel muy bajo de corrupción.
La siguiente gráfica muestra la opinión de los abogados respecto de
la actitud del personal del Consejo frente a las dádivas o gratificaciones
de los abogados. De lo anterior 14% de los abogados indicaron que se
aceptan las dádivas en casos de solicitud de copias, 57% que las rechazan y 29% dijo que las amonestan; 14% señaló que los funcionarios aceptan las dádivas para notificaciones, 71% opinó que las rechazan y 14% de
los abogados dijeron que las amonestan; 13% señala que los funcionarios
aceptan las dádivas para elaborar oficios, 75% opinó las rechazan y 13%
de los abogados dijeron que las amonestan; 14% manifestó que los funcionarios aceptan las dádivas para consultar los expedientes, 71% reveló
que las rechazan y 14% indicó que las amonestan y 14% expresó que los
funcionarios aceptan las dádivas para la consulta de los expedientes en el
archivo, 71% mencionó que rechazan las dadivas y 14% indicó que las
amonestan. En ningún caso se respondió que los funcionarios exigen
dádivas.
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
5. Conclusiones de análisis
de expedientes
El análisis de expedientes fue realizado con el propósito de verificar el
cumplimiento tanto del objetivo fundamental de la Ley de Protección y
Tratamiento de Menores Infractores del Estado de Chiapas (la cual a continuación se referirá con el nombre de Ley de Menores) que regula las
actividades del Consejo de Menores del Estado encaminada a la protección de los derechos e integridad de los menores, así como a la adaptación social de aquellos cuya conducta se encuentra tipificada en las leyes
penales del Estado, además de la correcta instrucción del procedimiento,
la resolución de la situación jurídica de los menores y la evaluación de las
medidas de orientación y tratamiento para la mencionada adaptación
social.
En el análisis realizado a los 46 expedientes en donde se instruye a
los menores en conflicto con la ley, se pudo apreciar que algunas deficiencias en el desempeño del Consejo, las cuales se hacen presentes en las
distintas etapas procesales desde que el Ministerio Público remite las
actuaciones al comisionado adscrito al Consejo hasta la evaluación respecto de las medidas de protección, orientación y tratamiento interno o
externo del menor.
El estudio practicado identificó un total de 359 puntos problemáticos,
siendo el promedio de 8 por cada expediente; de los cuales en la primera
240
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
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etapa procesal denominada “Actuaciones del Comisionado” se encontraron
40, es decir 11.14% del total, en las “Actuaciones Previas a la Resolución
Inicial” se encontraron 51, significando el 14.2%, la siguiente etapa se
denomina “Declaración Inicial” se localizaron 44 siendo 12.25%, la etapa
de la “Resolución Inicial” tiene 66 y representa 18.38%, continuando con la
“Instrucción” obteniendo un total de 55 los cuales constituyen 15.32%, la
“Resolución Definitiva” que consta de 68 proporcionales al 18.94%, asimismo el “Recurso de Apelación” en el que se encontraron 26 siendo el 7.24%
y finalizando con el “Juicio Amparo” con 4, constituyendo el 1.11%.
Dentro del estudio realizado se encontraron deficiencias constantes
que podemos calificar como las “más frecuentes” cometidas en las diversas etapas procesales las cuales son las siguientes:
• En 84.74% de los expedientes no se le hacen saber los derechos
•
•
•
•
•
•
•
•
del artículo 20 constitucional y del artículo 49 Ley de Protección
de Menores en la declaración inicial.
En 41.30% el Consejo era incompetente para conocer por razón
de territorio y de conformidad con el artículo 21 de la Ley de
Menores.
En 72% no se le hacen saber los derechos del artículo 20 constitucional y del artículo 49 de la Ley de Protección a Menores en la
resolución inicial.
En 36.95% no hay motivación de los elementos del cuerpo de la
infracción.
El 28.26% no tiene dictamen técnico por parte del comité técnico
del Consejo de Menores.
El 21.73% dentro de los puntos resolutivos no ordena la práctica
del diagnóstico biopsicosocial, artículo 65, fracción V.
En 26.08% se cierra instrucción sin haber realizado un dictamen
técnico.
En 26.08% de los expedientes no se le hacen saber los derechos
del artículo 20 constitucional y del artículo 49 de la Ley de Menores en la resolución definitiva.
El 23.91% establece que la medida de internación durará un tiempo máximo de meses, sin establecer de manera clara si el menor
debe permanecer o no durante ese tiempo en internación.
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
Lo anterior se puede apreciar en las siguientes gráficas.
Del estudio realizado a los 46 expedientes mencionados con anterioridad, se pudo apreciar que el Consejo también tuvo aciertos de tipo procesal, formal y administrativo, los cuales se hacen presentes en las
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CONSEJO
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distintas etapas procesales desde que el Ministerio Público remite las
actuaciones al comisionado adscrito al Consejo hasta la Evaluación respecto de las Medidas de Protección, Orientación y Tratamiento Interno y
Externo del Menor.
El análisis practicado arrojó un total de 442 aciertos en total, siendo
la media 9 aciertos por expediente; de los cuales de la primera etapa procesal denominada Actuaciones del Comisionado se encontraron 7 aciertos, siendo el 1.58% del total, en las Actuaciones Previas a la Resolución
Inicial se encontraron 96 aciertos, significando el 21.71%, la siguiente
etapa se denomina Declaración Inicial se obtuvieron 9 aciertos siendo el
2.03%, la etapa de la Resolución Inicial tiene 75 aciertos y representa
el 16.96%, continuando con la Instrucción obteniendo un total de 146
aciertos los cuales representan el 39.81%, la Resolución Definitiva que
consta de 62 aciertos proporcionales al 14.02%, asimismo, el Recurso de
Apelación en el que se encontraron 16 aciertos siendo el 3.61% y finalizando con el Juicio Amparo con 1 acierto constituyendo el 0.22%.
Asimismo, del estudio realizado se encontraron aciertos constantes
que podemos calificar como los más frecuentes cometidos en las diversas
etapas procesales los cuales son los siguientes:
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
En 57% de los expedientes fue por competencia en razón del territorio.
En 58.69% se giró oficio al Registro Civil para que se diera vista
con el Acta de Nacimiento Original.
En 63.04% se demostró la minoría de edad, por documental pública (Acta de Nacimiento) plena.
En 39% la fundamentación que da el consejero de la infracción es
correcta, ya que cuenta con todos los elementos necesarios marcados por la Ley de Menores.
En 30% se determina la minoría de edad mediante Dictamen
Médico.
En 60.86% se ordenó el estudio biopsicosocial del menor.
En 97.82% se realizaron los alegatos por las partes.
En 61% se fundó y motivó la valoración de las pruebas.
En 91.30% se practicó el estudio biopsicosocial del menor.
En 67% se practicó el dictamen técnico al menor.
En 48% se declaró cerrada la instrucción una vez concluidos los
requisitos para hacerlo.
En 28% se determinaron los elementos que determinan la participación del menor en la comisión de la infracción.
En 26% se le aplicaron tesis y precedentes emitidos por el
Consejo.
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Lo anterior se puede apreciar en las siguientes gráficas:
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CONSEJO
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6. Tiempos procesales
Uno de los aspectos más importantes a analizar fue el apego del Consejo
de Menores a los tiempos procesales marcados en la Ley para la Protección y Tratamiento de Menores Infractores para el Estado de Chiapas;
en donde los resultados en las diferentes etapas del proceso arrojan los
siguientes promedios en días: entre la denuncia y el inicio de la averiguación previa el promedio es de 0.07 días, entre el inicio de la averiguación
previa y el acuerdo del comisionado existe un promedio de 14.4 días,
entre el acuerdo del comisionado y el acuerdo de radicación por el Consejo el promedio es de 0.3 días, entre el acuerdo de radicación por el
Consejo y la orden de localización es de 0.15 días, entre el acuerdo de
radicación por el Consejo y la declaración inicial existen en promedio 2.02
días, entre la declaración inicial y resolución inicial hay un promedio de
3.2 días, entre la resolución inicial y el dictamen técnico existe un promedio de 104.9 días, entre la resolución inicial y el escrito de ofrecimiento de
pruebas es de 20.6 días, entre la resolución inicial y la audiencia de desahogo de pruebas hay 44.4 días, entre la audiencia de desahogo de pruebas y cierre de instrucción existen 97.9 días, entre el cierre de instrucción
y la resolución definitiva hay 44.6 días, entre la resolución definitiva y la
resolución de apelación es de 39.1 días, entre la resolución definitiva y la
ejecutoria del TCC hay en promedio 349.5 días, entre la resolución de la
apelación y la ejecutoria del TCC el promedio es de 208.5. Por último, se
realizó el cálculo del número promedio de días en total para un expediente que se resuelve en primera instancia siendo éste de 231.6 días y para
un expediente en el cual se promueve un amparo el promedio es de 581.1
días en total.
Asimismo se obtuvo un estimado del tiempo máximo y mínimo que
toma el Consejo en resolver las etapas o actuaciones de los rangos señalados anteriormente, así pues entre la denuncia y el inicio de la averiguación previa el tiempo máximo es 1 y mínimo 0 días, entre el inicio de la
averiguación previa y el acuerdo del comisionado el máximo son 259 y
mínimo 0 días, entre el acuerdo del comisionado y el acuerdo de radicación por el Consejo el máximo es de 5 y el mínimo de 0 días, entre el
acuerdo de radicación por el Consejo y la orden de localización el máximo
es de 2 y el mínimo de 0 días, entre el acuerdo de radicación por el
Consejo y la declaración inicial el máximo es de 52 y mínimo 0 días, entre
la declaración inicial y resolución inicial el máximo es de 34 y mínimo 1
días, entre la resolución inicial y el dictamen técnico el máximo es de 297
y el mínimo es 6 días, entre la resolución inicial y el escrito de ofrecimiento de pruebas el máximo es de 171 y mínimo 0 días, entre la resolución
inicial y la audiencia de desahogo de pruebas el máximo es de 206 y míniUNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
mo 0 días, entre la audiencia de desahogo de pruebas y cierre de instrucción el máximo es de 360 y mínimo 0 días, entre el cierre de instrucción y
la resolución definitiva el máximo es 281 y mínimo de 5 días, entre la resolución definitiva y la resolución de apelación el máximo es de 251 y mínimo de 6 días, entre la resolución definitiva y la ejecutoria del TCC el
máximo es de 517 y mínimo de 182, entre la resolución de la apelación y
la ejecutoria del TCC el máximo es de 222 y mínimo 195.
7. Fortalezas del Consejo de Menores
11. El procedimiento que se instruye a los menores tiene una clara especialización a través de participación de los expertos técnicos que realizan estudios biopsicosociales y dictámenes técnicos.
12. Los consejeros asisten personalmente a las audiencias que se instruyen a los menores, lo que permite garantizar un contacto directo entre
el órgano juzgador y el justiciado.
13. En sus resoluciones los consejeros invocan los criterios del Consejo
en Pleno que permite una mejor consistencia, coherencia y predictibilidad de dichas resoluciones.
14. El Consejo de Menores con el fin de garantizar los derechos de los
mismos colabora con las instituciones de protección de infancia. Esta
práctica permite que los menores gocen de sus derechos y garantías
bien sea durante el proceso, ejecución de la medida o cuando no puedan ser sujetos al procedimiento ante el Consejo.
15. Según el estudio realizado se identificó la ausencia de la corrupción
sistémica en el Consejo debido a varios factores los cuales son: un
control y supervisión por parte del presidente del Consejo, intervención de los expertos técnicos en el procedimiento, así como un nivel
bajo del efecto corruptor.
16. El Consejo realiza un seguimiento de las medidas impuestas a los
menores tanto en externación como en internación, esta práctica permite adecuar las medidas para garantizar el logro de su objetivo así
como educar, formar a los menores y evitar que éstos reincidan en la
comisión de conductas ilícitas.
17. Tanto las encuestas como las observaciones en situ muestran que el
personal del Consejo da un trato humano y digno a los menores, sus
familiares, las víctimas y ofendidos.
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
18. El Consejo de Menores realiza los cursos de capacitación al personal
utilizando los recursos internos lo que permite uniformar las actuaciones de este órgano.
19. El Presidente del Consejo ejerce un control y supervisión interno del
personal. Dicha práctica permite evitar los abusos ya que el personal
está conciente de que son sujetos al control de supervisión por parte
del presidente, así como a las sanciones de conformidad con la ley.
10. El Consejo implementa un control estadístico que permite valorar la
actuación del Consejo, obtener datos criminológicos y diseñar el programa de Prevención y Reacción a las conductas ilícitas de los menores de manera más efectiva.
11. El Consejo recientemente cambió de las instalaciones que fueron
construidas específicamente para dicha institución que permitió un
mejor desempeño de sus funciones.
8. Problemas en la implementación de la ley
11. En su desempeño los consejeros no siempre motivan sus determinaciones con base en las opiniones técnicas.
12. El Consejo carece de plena independencia y autonomía ya que es el
mismo órgano que realiza tanto la investigación como efectúa el juicio. Además los consejeros no disfrutan el pleno gozo de independencia y autonomía jurisdiccional debido a que son inferiores jerárquicos
del presidente del Consejo que al mismo tiempo preside la instancia
de alzada.
A pesar de que los consejeros asisten personalmente a la mayoría de
las audiencias éstos no siempre redactan las resoluciones, lo que
afecta el principio de inmediatez.
13. A pesar de que los consejeros en algunas ocasiones aplican los criterios del pleno no existe una difusión de dichos criterios, lo que puede
causar en algunos casos los consejeros discrecionalmente implementan estos criterios, que el comisionado y los abogados litigantes los
ignoran y que se afecta la consistencia, coherencia y predictibilidad
del Consejo.
14. El personal del Consejo no realiza una función jurisdiccional en el sentido de que no informa sobre los derechos y las obligaciones de las
partes inclusive menores, familiares víctimas, ofendidos, etcétera,
las consecuencias y alcance del procedimiento, ni tampoco explica
sus resoluciones ni las razones que sirvieron de base para tomarlas.
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
15. El control que realiza el Presidente del Consejo abarca no solamente
cuestiones administrativas sino también cuestiones jurisdiccionales o
que atentan contra los principios de independencia y autonomía.
16. Las instalaciones del Consejo se encuentran dentro del área del
Centro de Diagnóstico y Tratamiento, lo que dificulta el acceso al
mismo y genera la impresión de que todas las actuaciones del
Consejo se realizan dentro de un órgano de readaptación social. Las
instalaciones que actualmente tiene el Consejo no tienen estructura
arquitectónica propia a un tribunal debido a que no hay salas de
audiencia.
17. El procedimiento ante el Consejo no cumple con los estándares del
debido proceso ya que no existe verdadera inmediatez, contradicción
y oralidad.
18. El Consejo de manera discrecional aplica el criterio de cierre de instrucción individual que en algunos casos puede agilizar el procedimiento mientras que en otros perjudica al menor.
19. El personal del Consejo en sus resoluciones no realiza debida motivación y fundamentación, lo que genera recursividad y alargamiento de
los procedimientos.
9. Mejores prácticas internacionales
Síntesis de algunas sentencias relevantes de la Corte Europea de Derechos Humanos.
ASUNTO: T.
VS
REINO UNIDO
Cuando un menor está juzgado por un Tribunal de menores la sección
49 de la Ley de 1933 impone una prohibición automática para restringir que el nombre del menor o su información personal sean revelados
a los medios de comunicación, así como la publicación de sus fotos o
cualquier otra información que pueda resultar en su identificación. El
Tribunal tiene discreción para quitar esta restricción después de la
sentencia condenatoria si así lo considera para beneficio del interés
público.
El quejoso recordó al tribunal que él tenia diez años en el momento de
cometer el delito y once en el momento del juicio. Adicionalmente el
menor estaba sufriendo de un estrés pos traumático durante el juicio
(cfr. párrafo 11). No obstante, el menor fue sujetado al orden temeroso
y humillante del juicio público, en el Tribunal para los adultos. El
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconoce que es
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FACULTAD
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
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MENORES...
inapropiado juzgar a menores en un juicio público en un tribunal para
los adultos sujetándolos a un procedimiento acusatorio (cfr. párrafo 4347).
En el inicio, el Tribunal observa que el artículo 3 garantiza uno de los
deberes más fundamentales de la sociedad democrática. El artículo
prohíbe en términos absolutos, la tortura o un trato o pena inhumana o
degradante, independientemente de la conducta de la víctima (cfr. el
Chahal vs Reino Unido, sentencia de 15 de noviembre de 1996, informes 1996-V, página 1855, párrafo 79). La naturaleza del crimen cometido por el V. y el quejoso es por tanto inmaterial para la consideración
según el artículo 3 (en la Convención Americana de Derechos
Humanos es el artículo 5 para. 2 que a la letra dice: Nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano).
En primer término, el Tribunal ha considerado si la atribución al quejoso de la responsabilidad penal y respecto de los actos cometidos cuando él tenía diez años pudiera en sí ser violatorio al artículo 3. Al
hacerlo, el Tribunal ha de respetar los principios establecidos en su
case-law (jurisprudencia), ya que la Convención es un instrumento
viviente, debido a que es legítimo analizar los estándares prevalecientes de los Estados Miembros del Consejo de Europa para decidir si
cierta medida es aceptable de conformidad con alguna de sus normas
(cfr. SOERING citado p. 40, para. 102; también Dudgeon vs Reino
Unido, sentencia de 22 de octubre de 1981, serie A, no. 45 y X, Y y Z
vs Reino Unido, sentencia de 22 de abril de 1997, informes 1997-II).
A pesar de que existe evidencia de que el procedimiento aquél que fue
aplicado al menor pueda ser visto como que vaya a causar algún efecto dañino a un menor de once años (cfr. 17-18), la Corte considera que
cualquier procedimiento o averiguación para determinar las circunstancias de los hechos cometidos por V. y el quejoso, independientemente
de que si este procedimiento fue llevado a cabo en público o en privado, respetando las formalidades del Crown Court o sin formalidades en
el Youth Court (Juzgado de Menores) provocaría en el quejoso, el sentido de culpa, estrés, ansiedad y miedo.
La evidencia del doctor Vizard muestra que antes de que comenzara
el juicio, T. presentaba los signos del estrés pos traumático que incluyó una preocupación constante por las circunstancias del delito, altos
niveles de ansiedad y patrones de ausencia de apetito e insomnio (ver
párrafo 11). Mientras la naturaleza pública del procedimiento pudiera
exacerbar hasta cierto nivel esos sentimientos del quejoso, la Corte, no
está convencida de que las particularidades del proceso de juicio aplicados al menor, hubiesen causado el nivel significativo de los sufrimientos que fueran más allá de los que hubieran sido inevitables por
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ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 250
ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
cualquier acto de las autoridades para tratar con el quejoso después
de cometer los hechos que se está considerando (ver párrafo 69).
La Corte señala que el artículo 6 en su conjunto, garantiza el derecho
del acusado de participar eficazmente en su juicio penal.
Hasta este momento, no se ha presentado un caso para considerar
cómo la garantía del párrafo 1, del artículo 6, se aplica a los procedimientos penales contra los menores y en particular, si los procedimientos que generalmente están considerados para salvaguardar los
derechos de los adultos en un juicio, tales como publicidad, debería
ser abrogada respecto de los menores, para efectos de promover su
comprensión y participación (ver portier vs Países Bajos, sentencia de
24 de agosto de 1993, serie A, número 267 y particularmente las opiniones separadas).
La Corte se acuerda de sus consideraciones anteriores en el sentido
que no existe en esta etapa entre los Estados miembros del Consejo
de Europa, un estándar común y claro sobre la edad mínima de la responsabilidad penal y que la atribución de la responsabilidad penal del
quejoso no configura en sí misma, la violación del artículo 3 de la
Comisión. Asimismo, no se puede manifestar que un juicio penal del
menor inclusive tan joven como lo es un menor de once años, en sí
mismo, viola la garantía del debido proceso (fair trial), prevista en el
artículo 6, párrafo 1. Sin embargo, la Corte sí está de acuerdo con la
Comisión en que es esencial que un menor acusado de un delito se
trate en la manera que tome en plena consideración su edad, el nivel
de madurez, las capacidades intelectuales y emocionales, y que se
realicen las acciones para promover su habilidad de comprender y participar en el procedimiento.
La Corte señala que el artículo 6, párrafo 1, garantiza inter alia, “una
audiencia justa ante un Tribunal independiente e imparcial” Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente
y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos
y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier
acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser
pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia
puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte
del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de
los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el tribunal,
cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia. En este contexto, “independiente”
significa que es independiente de las partes que intervienen en el
asunto y del Ejecutivo (ver entre otras la sentencia de Ringeisen vs
Austria de 16 de julio de 1971, serie A no. 13, p. 39 para. 95). La
250
FACULTAD
DE
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
Secretaría de Interior (The Home Secretary) que estableció sanción
(tariff), claramente no fue un órgano independiente del Ejecutivo y por
tanto, la Corte declara que sí existió la violación del artículo 6, para. 1
de la Convención.
ASUNTO MOUSTAQUIM VS BELGICA
Se decretó la orden de deportación con base en varias razones, entre
otras que el hecho de que el mantenimiento del orden público debe
prevalecer ante las consideraciones sociales y familiares establecidas
por el panel de asuntos familiares y sociales.
El artículo 8 de la Convención, no es un obstáculo para tomar medidas
que en una sociedad democrática son necesarias para seguridad
pública, el nuevo fundamento 4o., basado en la violación al artículo 14
de dicha Convención, es también no fundada, ya que no existe evidencia que el quejoso no fue la víctima de la discriminación por razones
de su nacionalidad prohibida por el artículo 14.
El señor Moustaquim alegó que su deportación no puede ser vista
como “la necesaria en una sociedad democrática”.
La Comisión aceptó este argumento tomando en cuenta que la medida fue desproporcional, ya que las autoridades no habían logrado el
balance entre el interés del quejoso de mantener su vida familiar y
el interés público en la prevención del desorden.
La Corte bajo ninguna circunstancia desestima la preocupación de los
Estados Parte en mantener el orden público, en particular el ejercicio
de su derecho como un elemento establecido en derecho internacional y su obligación contractual de controlar el ingreso, residencia y
expulsión de los extranjeros. (Ver Abdulaziz, Cabales y Balkandali,
sentencia de 28 de mayo de 1985, serie A no. 94, p. 34, para. 67;
Berrehab sentencia de 21 de junio de 1988, serie A no. 138, p. 15-16,
para. 28-29).
Sin embargo, en casos donde decisiones relevantes constituirían la
interferencia con los derechos protegidos por el párrafo primero del
artículo 8, debe ser demostrado de ser “necesario en una sociedad
democrática, es decir, justificar por la necesidad social que presiona en
particular, proporcionalizar con el propósito legítimo que se persigue”.
Al haber considerado estas varias circunstancias, se aprecia que en
cuanto al respeto de la vida familiar del quejoso no fue logrado el
balance propio entre los intereses de los involucrados y que las medidas empleadas fueron por tal, razones desproprocionales al propósito
legítimo que se perseguía.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 252
ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
ASUNTO NORTIER VS PAÍSES BAJOS
La Corte recuerda que lo que es decisivo no son las aprehensiones
subjetivas del sujeto a pesar de que esto es entendible sino que en circunstancias particulares del caso, sus temores pueden ser justificados
de manera objetiva (ver entre los más recientes Fey vs Austria, sentencia de 24 de febrero de 1993, serie A no. 255 p.12, para. 30 y
Padovani vs Italia, sentencia 26 de febrero de 1993, serie A no. 257-B,
p.12, para .27).
El mero hecho de que el Juez juvenil Meulenbroek, también tomó decisiones prejudiciales, inclusive las decisiones relacionadas con la
detención (detention on remand), no pueden ser consideradas en sí
mismo como la justificación del temor sobre su imparcialidad; lo que
sí es relevante es la escala y naturaleza de esas decisiones.
En cuanto a las decisiones del Juez, sobre la detención del quejoso
pudieran existir los temores justificados sobre la imparcialidad del
Juez, solamente las circunstancias especiales tales como que se presentaron en el caso Hauschildt (ver Hauschildt vs.Dinamarca, sentencia de 24 de mayo de 1989, serie A no. 154 p. 22, para. 51; y
Sainte-Marie vs Francia, sentencia de 16 de diciembre de 1992, serie
A no. 253, p. 16, para. 32).
En el caso presente, no había nada de tal naturaleza. Contrario a los
argumentos del quejoso, las cuestiones que el Juez Menor
Meulenbroek, tuvo que responder cuando tomaba aquellas decisiones,
no fueron las mismas que aquéllas que fueron decisivas para la sentencia definitiva.
En las consideraciones que existían indicios serios contra el quejoso,
la tarea del Juez fue solamente acertar brevemente que la persecución
tuvo fundamentos prima facie para ejercer acción penal contra el quejoso. La acusación además, había sido admitida por el quejoso y había
sido corroborada con otras evidencias. En cuanto a los argumentos del
quejoso, respecto al hecho de que el Juez fue monocrático (unitario)
en un proceso contra un menor de quince años, la Corte señala que
los intereses del defenso fueron presentados por un abogado quien
asistió a todas las etapas del procedimiento. También debe observarse que existía la posibilidad de la apelación que hubiese consistido en
la reposición completa del procedimiento (complete rehearing) ante un
Tribunal integrado por tres jueces de la Corte de Apelación.
Bajo estas circunstancias, el temor del quejoso de que el Juez de
Menores Meulenbroek careciera de imparcialidad no puede ser considerado objetivamente justificado. Por tal razón no existe la violación al
artículo 6, párrafo 1.
252
FACULTAD
DE
DERECHO
ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 253
ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
ASUNTO SELÇUK
VS
DE
MENORES...
TURQUÍA
La Corte considera que la “razonabilidad” de la sospecha en la cual
debe fundarse el arresto, forma una parte esencial de la salvaguarda
contra un arresto y detención arbitrarios establecidos en el artículo 5,
para. 1 (c) de la Convención. Esto requiere la existencia de algunos
hechos o información que satisfaría a un observador objetivo que la
persona de que se trata pudiera haber cometido un delito, no obstante, lo que puede ser considerado como razonable, dependerá de las
circunstancias del asunto (Fox, Campbell y Hartley vs Reino Unido,
sentencia de 30 de agosto de 1990, serie A no. 182, p. 16, para. 32).
También, la Corte observa que la sospecha razonable, así como fue
prevista en esta parte no significa que la culpabilidad del sospechoso
deba ser determinada y probada en el momento en que se realiza el
arresto, el objetivo del interrogatorio (cuestionamiento) durante la
detención, según el sub. párrafo (c), del artículo 5 del para. 1, es profundizar o seguir la investigación criminal a través de confirmación o
desmentir la sospecha concreta que fundamenta el arresto. Pues, los
hechos (evidencias) que dan razón de ser a la sospecha no deben ser
del mismo nivel (valor o fuerza) que aquéllos que justifican la condena
o inclusive la acusación formal que se da en la siguiente etapa de la
investigación criminal (ver Brogan y otros vs Reino Unido, sentencia de
28 de noviembre de 1998, serie A no. 145-B p. 29, para. 53; y Murria
vs Reino Unido, sentencia de 28 de octubre de 1994, serie A no. 300A, p. 27, para. 55).
La Corte reitera que en primer lugar, el peligro de huir no puede ser
evaluado únicamente con base en la severidad del riesgo sentenciado,
pero debe ser analizado con referencia a varios elementos adicionales
relevantes que puedan confirmar la existencia de ese peligro o hacerlo tan leve que no se podría justificar la detención pendiente al juicio
(detención cautelar) (ver Muller vs Francia, juicio de 17 de marzo de
1997, Reportes 1997, II, para. 43; Letellier vs Francia, sentencia de 26
de junio de 1991, serie A no. 207, para. 43). Anticipación de una sentencia severa y el peso de las evidencias puede ser relevante pero no
tan decisivo y la posibilidad obtener las garantías puede ser utilizada
para disminuir el riesgo (ver Baginski vs Polonia, no. 37444/97, para.
72, 11 de octubre de 2005). En este sentido, la Corte también observa
que a pesar de que en este asunto, el abogado del quejoso había
sugerido al tribunal doméstico otorgar la garantía, se aprecia del expediente que esta solicitud, nunca había sido considerada por los tribunales nacionales. Las autoridades domésticas entonces, han omitido
mencionar cualquier circunstancia evidencial que demostrara la existencia del peligro de huir del quejoso. En segundo lugar, las autoridades nunca se han referido a ninguna condena anterior que pudiera dar
fundamento razonable de que el quejoso pudiera cometer otro delito si
le otorgaran la libertad (ver Toth vs Austria, sentencia de 12 de diciemUNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 254
ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
bre de 1991 serie A no. 224, para 70). Por lo que respecta al peligro
para la sociedad, este argumento no representa en sí mismo, una consideración convincente dadas las circunstancias del presente caso (ver
Romanov vs Rusia, no. 63993/00, para. 94, 20 de octubre de 2005). La
Corte también nota que a pesar de que en general, la expresión “el
estado de evidencias” (the state of evidence) puede ser un factor relevante para la existencia y persistencia de las indicaciones serias de la
culpabilidad, en el presente caso, sólo esto, no puede justificar la duración de la detención sobre el cual se queja el demandante (Letellier ob.
cit.; Tomasi vs Francia, sentencia de 27 de agosto de 1992, serie A no.
241-A; Mansur vs Turquía, sentencia de 8 de junio de 1995, serie A
no. 319-B, para. 55).
Finalmente, la Corte observa que la abogada del quejoso en diversas
ocasiones llamó la atención de las autoridades sobre el hecho de que
el quejoso era menor de edad, e invocando el artículo 37 (b) de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, ella
solicitó al tribunal liberar al hoy demandante. Se aprecia de este caso,
que las autoridades nunca han tomado en cuenta la edad del quejoso
cuando estaban decidiendo sobre la continuación de la detención.
En la luz de lo considerado anteriormente y particularmente el hecho
de que el quejoso era menor de edad, la Corte considera que las autoridades han fallado en demostrar de manera convincente la necesidad
para la detención del hoy demandante por más de cuatro meses.
Por tanto, existe la violación del artículo 5, para. 3 de la Convención.
ASUNTO M.M.
VS
REINO UNIDO
Los registros de custodia, muestran que el quejoso recibió la comida a
las seis de la tarde. Él habló por teléfono con dos de sus hermanas,
pero las dificultades del transporte no permitieron a alguno de los
miembros de su familia atenderlo. Él fue interrogado ante la presencia
de un trabajador social y un abogado, ambos aconsejaron a los policías y consideraron que el menor no debiera estar detenido toda la
noche porque él había amenazado con hacerse daño. El oficial de policía responsable, sin embargo, decidió que el menor no podría ser liberado hasta que un adulto apropiado pudiera presentarse para asegurar
que el quejoso asistiera ante el tribunal el día siguiente. Ningún adulto
pudo encontrarse para que otorgara la certeza requerida.
La Corte no es de la opinión que la decisión de detener al quejoso por
una noche esperando su comparecencia ante los magistrados es en sí
mismo, incompatible con el artículo 3. Llegando a esta conclusión la
Corte observa que el artículo 5, para. 1(c) de la Convención, permite
el arresto o detención legal de la persona para efectos de presentarlo
ante una autoridad legal competente bajo la sospecha razonable de
254
FACULTAD
DE
DERECHO
ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 255
ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
que ésta había cometido un delito o es considerado razonablemente
necesario que ésta cometa algún delito, huye al haberlo cometido, y el
artículo antes mencionado no hace ninguna excepción para los adolescentes. Adicionalmente, el artículo 5, para. 1(d) permite la detención legal de un menor con el propósito de presentarlo ante una
autoridad legal competente. Además, ni la Convención de Naciones
Unidas ni las Reglas de Beijing prohíben la detención cautelar del
menor, no obstante, ambos documentos prevén que el arresto y
detención (inclusive en las Reglas de Beijing la detención pendiente
al juicio) debe ser aplicada como la última medida.
La Corte observa con preocupación el hecho de que el menor de doce
años fue detenido por ocho horas en un ambiente tan hostil e intimidante. Al considerar cuidadosamente las circunstancias, la Corte no
opina que el trato al menor fue suficientemente severo para invocar el
artículo 3. Llegando a esta conclusión, la Corte tuvo que considerar
particularmente el hecho de que el demandante fue detenido por un
periodo relativamente corto (cfr. Assenov vs Bulgaria, sentencia 28 de
octubre de 1998, para. 136 donde la Corte no determinó violación alguna al artículo 3, respecto a la detención de un menor de diecisiete
años, por un periodo de once meses, en condiciones precarias) y el
hecho que el menor no ha alegado haber sufrido algún daño (perjuicio)
a su salud mental o física como resultado de su detención. Por tal
razón, la Corte determina que esta parte de la solicitud debe ser rechazada por ser manifiestamente mal fundada conforme al artículo 35,
para. 3 y 4 de la Convención). El demandante también se quejó de la
discriminación contraria al artículo 14 en relación con el artículo 3. El
artículo 14 señala:
El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente
Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente
por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u
otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.
El quejoso es miembro de la comunidad viajera de Irlanda del Norte.
Sin embargo, él no ha proporcionado alguna evidencia para demostrar
que fue tratado por el Estado de manera diferente debido a su estatus
étnico. Por tal razón, la Corte determina que esta parte de la solicitud
debe ser rechazada por ser manifiestamente mal fundada conforme al
artículo 35, para. 3 y 4 de la Convención.
Finalmente, el demandante se queja de que los policías lo dejaron bajo
custodia por una noche sin ser escuchado por un tribunal imparcial e
independiente. Él invoca el artículo 6, para. 1 de la Convención, pero
la Corte considera que el artículo 5, para. 3, contiene la disposición
más relevante para este asunto y el artículo 5, para. 3, señala:
Toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1.c) del presente artículo deberá ser conduUNIVERSIDAD LA SALLE
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ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 256
ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
cida sin dilación a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada
por la ley para ejercer poderes judiciales...
La Corte advierte que el quejoso fue arrestado aproximadamente a las
cinco de la tarde, acusado un poco después de la media noche y presentado ante el Tribunal de Magistrados (Magistrates’ Court) aproximadamente a las diez treinta de la mañana. La Corte considera que la
comparecencia del menor ante los magistrados fue suficientemente
pronta para satisfacer los requisitos del artículo 5, para. 3 de la
Convención. En seguida, la Corte determina que esta parte de la solicitud debe ser rechazada por ser manifiestamente mal fundada conforme al artículo 35, para. 3 y 4 de la Convención.
ASUNTO PREM SINGH
VS
REINO UNIDO
Conforme a la sección 34, de la Ley de 1991, el tariff del recluso discrecionalmente por vida se fija en un tribunal abierto por un juez después de la sentencia condenatoria. Después de haber vencido el
término del tariff, el preso puede requerir al Secretario del Estado de
remitir su asunto al Panel de Libertad Condicional (Parole Board) que
tiene competencia para decretar su liberación si está satisfecha que ya
no existe necesidad para proteger a la sociedad. Conforme a las
Reglas del Panel de Libertad Condicional de 1992 que entraron en
vigor el día 1 de octubre de 1992, el recluso tiene derecho a una
audiencia oral para presentar todas que esta disposición que otorga
el derecho al preso para solicitar la comparecencia de los testigos a
su nombre e interrogar a aquéllos que habían escrito los informes
sobre él.
Para la ley de 1991, las personas detenidas at Her Majesty’s pleasure
o que están compurgando la sentencia de cadena perpetua, o la custodia por vida no son considerados como reclusos discrecionalmente
por vida. En relación con estas personas, el Secretario de Estado,
determina continuar la duración del tariff; la opinión del juez de proceso se le hace saber al recluso después de su juicio así como la opinión
del Lord Chief Justice. El preso tiene oportunidad de ser representado
ante el Secretario de Estado, quien después procede a fijar el tariff y es
competente disentir de la opinión judicial (R. vs el Secretario de Estado
para el Departamento de Interior, ex parte Doody (1993) 3 AER 92).
El quejoso presenta que el procedimiento para otorgar la licencia de
libertad a los detenidos at Her Majesty’s pleasure generalmente no
satisface los requisitos del artículo 5, para. 4, ya que el Panel no es
competente para decretar la liberación y la decisión final resta en el
Ejecutivo. No existe alguna disposición para un juicio oral ante el panel
o para llamar a los testigos por parte del solicitante ni para cuestionar
a los testigos que declaran en su contra a pesar de que el panel disfruta de la facultad para decretar su liberación inmediata, el demandan256
FACULTAD
DE
DERECHO
ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 257
ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
te presenta que debido a que el panel fue el órgano que inicialmente
recomendó la continuación de su detención, ésta no puede ser considerada como independiente e imparcial en relación con que el quejoso debería ser liberado.
Además, dado e hecho que el panel en su decisión inicial rechazó la
liberación del demandante nueve meses después de haber regresado
a la prisión, el requisito de la agilidad señalado en el artículo 5, para 4,
no fue cumplido.
La Comisión advierte que en el presente caso, cuando el demandante
fue regresado a la prisión va en contra de los fundamentos de la alegación de la mala conducta y decepción. El demandante consideró
que había explicado las deficiencias alegadas en su comportamiento
inter alia, proporcionó las declaraciones de su novia y la dueña de la
casa que contradijeron a la base de hechos para la evaluación de su
conducta como no confiable y decepcionante. La Comisión aprecia
que en las circunstancias del presente caso, la oportunidad para que
el Panel escuchara los testigos relevantes y para que el demandante
pudiera interrogar a los testigos que declaran en su contra debió haber
sido necesaria para una resolución justa y propia sobre las cuestiones
que se decidieron, así como para la bona fides del demandante.
Mientras que se aprecia que la composición del Panel pudiera haber
sido diferente en ambas ocasiones, la Comisión considera que el preso pudo haber tenido fundamentos legítimos para temer que el asunto
principal en su caso —su presencia en la comunidad constituye un
riesgo— fue prejuzgado. Es aparente que de los materiales presentados a la Comisión el Panel recomienda la continuación de reclusión
con base en que esto es una opinión provisional basada en evidencias
prima facie y sujeto a una nueva consideración en la luz de la representación del quejoso. La Comisión señala que las razones dadas al
demandante para la continuación de su reclusión fueron encuadradas
en elementos y evaluaciones no condicionales respecto a su conducta y el riesgo que produce, conforme a las disposiciones de los estatutos relevantes, la revisión de la decisión sobre la continuación de la
reclusión fue realizado solamente a solicitud del quejoso; estas revisiones no se están realizando automáticamente.
Mientras no se considere necesario analizar el problema de independencia estructural donde por ejemplo la misma instancia judicial
(constituida en forma distinta) reconsidera los méritos del caso, la
Comisión considera que la función y facultades del Panel así como
actualmente en relación con los detenidos at Her Majesty’s pleasure
varía significativamente. La Comisión ha encontrado que el Panel no
había logrado tener las características de un órgano tipo judicial cuando éste ejercita una función de mera asesoría. Similarmente, según la
opinión de la Comisión, el procedimiento conforme al cual el Panel
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ESTRADA recorrido final:La Salle 20/07/2011 12:36 p.m. Página 258
ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
recomienda la continuación de la reclusión tiene un carácter administrativo o ejecutivo.
La Comisión, por tal razón emite la opinión de que la revisión realizada por el Panel carece de la garantía judicial necesaria y no dio al
demandante la oportunidad efectiva para influenciar el resultado del
procedimiento, por tanto, no es necesario considerar sobre el requisito de agilidad previsto en el artículo 5, para. 4.
W.
VS
AUSTRIA
El demandante se queja sobre la violación al artículo 6, para. 1, de la
convención, de que el procedimiento penal contra él fue prescindido o
sobreseído y que por tal razón él no tuvo la audiencia ante el Tribunal.
La Comisión no está obligada a considerar en el presente caso, la aplicación del artículo 6 de la Comisión en asuntos de los menores, cuando el Ministerio Público decide discontinuar de la acción penal o
desistir de la acusación; el artículo 6 de la Comisión no confiere a la
persona acusada por haber cometido un delito, el derecho de determinación judicial sobre acusaciones contra él (ver Deweer vs Bélgica
conn. Reporte 5.10.78, para. 58).
Consecuentemente, esta parte de la aplicación, es manifiestamente
mal fundada en el sentido del artículo 27, para. segundo de la
Comisión.
El demandante se queja sobre violación del artículo 6, para. Segundo
de la Convención, que la instrucción según el párrafo doce de la Ley de
Justicia Juvenil, infringió la presunción de inocencia.
Es cierto que la presunción de inocencia será violada en caso de que
sin haber demostrado la culpabilidad del acusado conforme a la Ley, la
decisión judicial refleja la opinión de que él es culpable (ver Eur. Court
H. R., Minelli, sentencia de 25 de marzo de 1983, serie A no. 62, p. 18,
para. 37 y Mutatis Mutandis, Lutz/Engelrt/Nolkenbockhoff, sentencia
de 25 de agosto de 1987, serie A no. 123, p. 25, para. 60, p. 54, 55,
para. 37 y p. 79, para 37).
En el presente caso, la Comisión advierte que el demandante fue perseguido como menor infractor conforme a las provisiones especiales
de la Ley de Justicia Juvenil y el proceso penal contra él fue prescindido de conformidad con la sección 12, para. 1 de la misma ley, la
Comisión considera que igual como el procedimiento penal terminaba
conforme a la sección 42 del Código Penal Austriaco (ver Eur. Court H.
R., Adolf, sentencia de 26 de marzo de 1982, serie A, no. 49, p. 18/19,
para. 39/40), la decisión, tal como la discontinuación del procedimiento contra un menor infractor, ni implica ninguna determinación sobre su
culpabilidad.
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FACULTAD
DE
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ESTUDIO
DIAGNÓSTICO EN EL DESEMPEÑO DEL
CONSEJO
DE
MENORES...
Además, la Comisión es de la opinión que la instrucción conforme a la
sección 12 de la Ley de Justicia Juvenil, no presupone que el menor
ha cometido el delito por el cual fue acusado. Según la sección 12,
párrafo 1 de la Ley de Justicia Juvenil, en ocasiones, cuando existe
sospecha contra un menor que da razón para la persecución penal, el
Tribunal de Custodia (Guardianship Court) se reúne meramente para
instruir al menor en el sentido de que cometer delitos es malo y sobre
sus consecuencias en general.
La Comisión determina que el demandante no proporcionó la información que la instrucción realizada por el Tribunal de Distrito del Linz, de
29 de enero de 1987, implicó alguna determinación de que él de hecho
había cometido el robo. Respecto a esto, la Comisión señala que el
Tribunal de Distrito de Linz, en la ocasión de la instrucción registró la
declaración del demandante de que él no había cometido el robo por
el cual fue acusado y que independientemente él tomaría en cuenta la
advertencia de la instrucción.
Además, la Comisión considera que el demandante no mostró que la
terminación del procedimiento penal instruido en su contra conforme a
la sección 12, párrafo 1 de la Ley de Justicia Juvenil adversariamente
afectó su posición legal o que el particular la instrucción fue incluida en
su antecedente penal.
La Comisión determina que en esta circunstancia, el demandante no
demostró alguna violación del artículo 6, párrafo segundo de la
Comisión.
Entonces, esta parte de la aplicación también debe ser rechazada por
manifiestamente mal fundada en el sentido del artículo 27, párrafo
segundo de la Comisión.
10. Recomendaciones
1. Se debe dar más fuerza y mayor valor a los estudios y dictámenes
realizados por expertos técnicos, ya que esto permite verdadera especialización en el juzgamiento y tratamiento de los menores.
2. Se debe establecer una independencia y autonomía entre el órgano
juzgador y el que realiza la investigación lo que ya está determinado
en el artículo 18 de la reforma constitucional.
3. Los consejeros deben gozar de plena independencia y autonomía en
el proceso de toma de sus decisiones, sin perjuicio de ser sujetos a
un control externo por parte de la instancia superior, así como a la responsabilidad de los servidores públicos inclusive la ética profesional.
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ESTRADA, GONZÁLEZ, MENDIETA, MUSI Y ZINGERMAN
4. Los consejeros no solamente deben estar presentes en todas las
audiencias para garantizar los principios de inmediatez, sino también
redactar sus propias resoluciones. Los secretarios quienes por ley tienen fe pública deberán dar fe a las actuaciones del Consejo y tramitar los acuerdos no jurisdiccionales, sin que puedan sustituir al
consejero en el desempeño de sus funciones como órgano juzgador.
5. El Consejo en Pleno deberá no solamente emitir los criterios sino también difundirlos y capacitar a su personal para su aplicación homogénea; la emisión de criterios y la capacitación deben tener cierta
periodicidad.
16. Se debe reforzar la cooperación y colaboración entre el Consejo de
menores con las distintas instituciones del gobierno inclusive
Secretarías de Salud, Deporte, Cultura, Desarrollo Social y IDH con el
fin de prevenir la comisión de las conductas ilícitas por los menores y
fomentar la efectividad de las medidas de tratamiento impuestas.
17. Se deben mantener los controles y supervisión del personal del
Consejo para evitar la corrupción del mismo así como establecerse el
Servicio Civil de Carrera. Se debe fortalecer la transparencia a través
de mayor participación de los expertos técnicos en la toma de decisiones del Consejo.
18. En el proceso de seguimiento de las medidas impuestas se debe ejercer un control rígido por parte del Consejo así como la posibilidad de
revisar las medidas, inclusive su sustitución o cumplimiento anticipado
a petición de parte. En los casos en que no se satisfaga dicha petición
deberá realizarse un control por parte de una instancia superior.
19. Se debe reforzar la función del Consejo de no sólo hacer del conocimiento sino también explicar al menor, sus familiares, víctima, ofendido, qué derechos les otorga la legislación vigente aplicable a la
materia y cómo hacerlos valer, así como explicar las consecuencias y
el alcance del procedimiento, también como las razones en las que se
basan las resoluciones del Consejo.
10. Los cursos de capacitación para uniformar la actuación del Consejo
deben realizarse de manera periódica, analizando no solamente deficiencias o errores sino también aciertos y soluciones que deban aplicarse en el Consejo.
11. Se deben separar los órganos que realizan los controles administrativos de los que realicen control jurisdiccional para garantizar la independencia y autonomía en el desempeño del personal del Consejo.
260
FACULTAD
DE
DERECHO
OPINIÓN
UN ACERCAMIENTO A LA TEORÍA SISTÉMICA
DE NIKLAS LUHMANN
GUILLERMO G.
DE LA
ROSA PACHECO*
La explicación de la existencia de un sistema jurídico vigente, en alguna
época o lugar determinado, mediante la formulación de una teoría, es un
aspecto de la obra investigadora llevada a cabo por Niklas Luhmann, que
me ha llamado la atención por la coincidencia temática, y pretendo acercarme a ella, para, primeramente, tratar de entenderla y después ver su
aplicación al sistema jurídico mexicano actual. Lo haré mediante la utilización del método de análisis a su “teoría sistémica”.
Previamente resulta necesario hacer algunas consideraciones para
una mejor ubicación contextual de la obra del autor y de los aspectos ontológicos del Derecho. La esencia del Derecho.
El Derecho como objeto de conocimiento ha sido estudiado desde
tiempos lejanos. Para la cultura occidental, existen conceptos que nos llegan desde la época de los griegos a través de diversas culturas como la
hebrea, la romana o la musulmana. Ha tenido el Derecho tintes filosóficos,
religiosos y últimamente, como consecuencia de la influencia del positivismo que dio origen a la concepción sociológica, tiene influencia de la sociología del derecho o sociología jurídica.
A mi entender, a Niklas Luhmann debe reconocérsele como un sociólogo del derecho; esta consideración permitirá, a manera de presupuesto,
ubicar a su teoría jurídica sistémica en ese contexto. Si se considera a la
sociología jurídica, de acuerdo con Jean Carbonnier, como “...aquella disciplina que engloba todos los fenómenos de los cuales el derecho puede
ser causa, efecto u ocasión, incluidos los fenómenos de violación, de
inefectividad o desviación...”,1 entonces se puede quizá estar de acuerdo,
en principio, con Raffaele de Giorgi, autor que ha comentado la obra de
* Director de la Escuela de Derecho de la Universidad Intercontinental.
1 Carbonnier, Jean, Sociología Jurídica, Madrid, Tecnos, 1982, p. 12.
UNIVERSIDAD LA SALLE
261
GUILLERMO G. DE
LA
ROSA PACHECO
Niklas Luhmann en un ensayo denominado “...La racionalidad como
represión y la teoría del derecho de N. Luhmann...”.2
Plantea este autor las características de la epistemología jurídica. Se
tienen entonces dos aspectos iniciales para el acercamiento a la teoría de
N. Luhmann. Primeramente el concepto de sociología jurídica de Jean
Carbonnier y, en segundo lugar, que hay una crisis en y para el conocimiento jurídico.
Jean Carbonnier elaboró un concepto para el estudio del Derecho
como un fenómeno que se da en un grupo social. Para Niklas Luhmann
sería un sistema jurídico, pero es necesariamente un sistema que se da
dentro de un grupo social en donde hay, precisamente, crisis del conocimiento jurídico.
El mismo Raffaele de Giorgi lo señala así, cuando afirma la crisis en
la epistemología jurídica alemana que no ha podido resolver el problema que se plantea entre la “...epistemología analítica y la dialéctica...”,3
misma situación que ya también había señalado Chaim Perelman al referirse a los razonamientos jurídicos, que el mismo Aristóteles diferenció en
su obra Organon.4
Estos planteamientos traídos a la realidad mexicana prevaleciente en
las Escuelas y Facultades de Derecho respecto al problema del proceso
enseñanza aprendizaje hace interesante el acercamiento a la propuesta
de Niklas Luhmann, sobre todo en los cuestionamientos relacionados con
el conocimiento del derecho, el conocimiento jurídico que debe ser enseñado y/o ser aprendido dentro de un sistema social determinado.
Tendrá que considerarse para el aprendizaje y la enseñanza del
Derecho, el sistema social y económico adoptado en el país y el cómo las
normas jurídicas aplicables están o no en concordancias con ese sistema,
de ahí que De Giorgi señale cuando hace referencia a la teoría de N.
Luhmann que ésta “...no logra construir teóricamente la integración del
derecho como forma de lo abstracto en la formación económico social
capitalista, sino a condición de refugiarse en la metafísica fingiendo miedo
ante el mundo, o de ligarse al mundo como un hecho metafísico, sublimándolo sin penetrarlo...”.5
Para Samuel Tovar Ruiz, Niklas Luhmann elaboró una “teoría jurídica sistémica”, para ello, tuvo que desarrollar algunos conceptos, como el
2 De Giorgi, Raffaele, Ciencia del Derecho y Legitimación, Universidad Iberoamericana,
México, 1a. ed., 1998, p. 229.
3 Idem, p. 230.
4 Perelman, Chaim, La Lógica Jurídica y la Nueva Retórica, Madrid, Civitas, reimpr. 1988, p. 9.
5 De Giorgi, Raffaele, Ciencia del Derecho y Legitimación, op. cit., p. 230.
262
FACULTAD
DE
DERECHO
UN ACERCAMIENTO A LA TEORÍA SISTÉMATICA DE NIKLAS LUHMANN
de “complejidad”,6 diferencia, derecho, “...entonces el derecho combina
normatividad y conocimiento de tal manera que garantiza tanto la estabilidad propia (las normas continuas vigentes aunque se vuelvan vanas), así
como la propia capacidad de aprender (en caso de controversias de un
nuevo tipo puedan elaborarse nuevas normas) desde este punto de vista
el derecho es un sistema social dotado de una evolución propia.7 Este
análisis confirma que N. Luhmann es un sociólogo del derecho, lo estudia
como un sistema social dotado de una evolución propia.
Finalmente, Samuel Tovar concluye su aproximación a la teoría de N.
Luhmann, afirmando que “...el derecho como se sabe, cuenta con una
serie de recursos tanto prácticos como teóricos que permiten primeramente una captación de lo que es él como fenómeno, pero también a partir de
esto es posible que evolucione como autorreferencia de sí...”.8 Postura
que permite explicar la función del derecho como normatividad que tiene
validez, por ser una característica del derecho positivo.
También Víctor Alarcón Olguín,9 ha estudiado la obra de Niklas
Luhmann y ha publicado un artículo, por demás interesante, “Política y
derecho en la Obra de Niklas Luhmann (un bosquejo de interpretación).
Para este autor , también la obra de N. Luhmann tiene aspectos de zoología jurídica, ya que señala enfáticamente “...esencialmente, la política y
el derecho serán para Luhmann sistemas sociales en donde se agrupan
sociedades, organizaciones e interacciones, cuyas manifestaciones no
pueden reducirse a elementos vivientes aislados, aunque su presencia
cuenta para entender al sistema autopiético en su conjunto...”.10 La postura sociológica del derecho lo vincula, según estos autores, con la política.
¿En qué consiste la teoría sistémica de N. Luhmann? Consiste en
presentar al derecho, como ya se ha mencionado, desde una visión sociológica. En efecto el propio N. Luhmann, señala, según Samuel Tovar: “...El
derecho es un sistema funcionalmente diferenciado de la sociedad moderna (...) cuya función es mantener estables las expectativas (...) aun en
caso de que resulten vanas. Dichas expectativas son normas que permanecen estables independientemente de su eventual violación...”.11 Además
de señalar, también desde el aspecto sociológico su función, agrega N.
6 Tovar Ruiz, Samuel, Aproximaciones a la Teoría Jurídica Sistémica de Niklas Luhmann, IUS,
Revista del Centro de Investigaciones de Consultoría Jurídicas, año VI, núm. 13, julio 2003, México,
Puebla, p. 5.
7 Ibidem, p. 7.
8 Ibidem, p. 10.
9 Profesor de la Universidad de Notre Dame.
10 Alarcón Olguín, Víctor, Política y derecho en la obra de Niklas Luhmann (un bosquejo de
interpretación), p. 133.
11 Tovar Ruiz, Samuel, op. cit., p.13.
UNIVERSIDAD LA SALLE
263
GUILLERMO G. DE
LA
ROSA PACHECO
Luhamnn: “...La función del derecho se refiere a la dimensión temporal de
la comunicación y no tanto a la dimensión social (...) a través del derecho
no se garantiza la integración de los individuos y tampoco el control social
de sus comportamientos. Las normas, sin embargo, garantizan una delimitación de lo que puede esperarse en el tiempo y en este sentido limitan
la libertad y separan claramente en parte lo que es aceptable y lo que no
lo es...”.12
¿Qué reflexiones pueden hacerse respecto al conocimiento del derecho? Creo que varias, pero de manera especial, destaca una que consiste
en lo que debe ser la esencia del derecho como objeto de conocimiento del
mismo para aprendizaje y su enseñanza. Tradicionalmente el derecho se ha
enseñado mediante el aprendizaje, por parte del alumno, de los conceptos
formulados por dogmáticos sobre lo que es el derecho, de cómo se crea,
pero no se enseña cómo funciona en el grupo social. La postura de Niklas
Luhmann ofrece una visión diferente de lo que debe ser el derecho, considerado como un sistema que se da en un grupo social en donde las relaciones y el funcionamiento de ese grupo está determinado por su función.
En efecto, ya Hans Kelsen había hecho referencia a la eficacia del
derecho, pero no en tanto proceso de enseñanza aprendizaje, sino en
cuanto a validez del mismo, el derecho es eficaz, por tanto válido, si ha
sido creado conforme está previsto en la norma fundamental.
Para que los alumnos puedan aprender lo que el derecho es, deben
pasar por un proceso necesario que los lleve a adquirir el conocimiento.
Este proceso implica entenderlo y poder explicarlo, interpretarlo; es por
eso que, de acuerdo con Paul Ricoeur es importante considerar los conceptos de “explicar” y “comprender”, que facilitan el desarrollo de la hermenéutica, esto es de la interpretación.13
Volviendo a la obra de Niklas Luhmann, considero que el derecho no
sólo es un sistema que funciona, es además, una manera de interpretación de las normas jurídicas a los casos concretos, la visión sistémica de
N. Luhmann me parece que es global, ya que deja fuera lo relativo a la
aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos; no se entendería la función que tiene la argumentación y la interpretación en el conocimiento del derecho, en su enseñanza aprendizaje y en su aplicación a los
casos individuales.
La postura sistémica de Niklas Luhmann, tiene una voz importante en
la obra de Gerardo Dehesa Dávila quien sostiene al respecto: “...Es ya
12
Tovar Ruiz, Samuel, op. cit., p. 13.
Cfr. Ricoeur, Paul, Del Texto a la Acción, México, Fondo de Cultura Económica, 2a. ed.,
2002, pp. 25-26.
13
264
FACULTAD
DE
DERECHO
UN ACERCAMIENTO A LA TEORÍA SISTÉMATICA DE NIKLAS LUHMANN
conocido el problema de las implicaciones ideológicas que presentan
algunas construcciones retórica o hermenéuticas, el intérprete del derecho no puede hacerse abstracción absoluta de cierta ideología y valores
que necesariamente comparte por formar parte de una comunidad determinada...”.14 El sistema jurídico incorpora valores e ideologías, aunque no
siempre son compartidas dentro del grupo social.
El acercamiento a la teoría sistémica de Niklas Luhmann posibilita al
estudioso del derecho, plantearse diversas interrogantes en cuanto al problema epistemológico del derecho.
Una de ellas tiene necesariamente que referirse al ¿cuál es el objeto
de conocimiento del derecho? Otra, en qué sistema jurídico está ubicado
el derecho que se pretende estudiar? Una tercera, ¿con qué sistemas
tiene relación el derecho a estudio?, ¿cómo está conformado el grupo
social destinatario de la norma jurídica?
14 Dehesa Dávila, Gerardo, Introducción a la Retórica y la Argumentación, Suprema Corte de
Justicia de la Nación, 1a. ed., México, 2004, p. 11.
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OPINIÓN
COMENTARIOS SOBRE LA APLICACIÓN
REFORMA ELECTORAL
DE LA
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ*
Las elecciones federales de 2006
Los pasados comicios federales dejaron ver, en general a la sociedad
mexicana, la existencia de diversas carencias por parte del sistema electoral mexicano. La preparación de las elecciones, la jornada electoral y la
calificación de las mismas generó muy variados conflictos respecto de los
cuales las leyes en la materia presentaron oscuridades o lagunas para su
resolución, al tiempo que la actuación de la autoridad, aunque apegada al
principio de legalidad, no contó con los elementos suficientes ni con la
capacidad para enfrentar los retos del proceso electoral más reñido en
la historia moderna de México.
Entre otros puntos, es posible referirse, de manera destacada, a los
siguientes:
a) Los mecanismos desarrollados por los partidos políticos para la
selección de los candidatos que habrían de contender bajo sus
siglas, se convirtieron en procesos internos sumamente reñidos,
que se desarrollaron en la mayor parte de las ocasiones bajo
reglas que se acordaron para el caso particular. Un apartado que
causó polémica e inquietud fue el relativo al financiamiento para la
captación de votos de seguidores en esas precampañas.
b) No puede pasar desapercibida la anarquía con la que en su mayoría, se desarrollaron las precampañas, pues no existía regulación
legal, ni se contempla por los estatutos partidistas, por lo que se
llevaron a cabo con sustento en normas acordadas previo a la
contienda, fácilmente vulnerables; destacó también el uso de
grandes recursos económicos, en muchos casos equiparables a
* Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle y Académico del Instituto
de Prevención del Delito e Investigación Penitenciaria.
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RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
los utilizados en las campañas políticas, respecto de los cuales no
existían controles ni fiscalización eficientes.
c) Por otra parte, las campañas políticas se desarrollaron a través de
grandes y suntuosos gastos en diversos conceptos, tales como
promocionales en medios de comunicación, propaganda de todo
tipo, manifestaciones más que multitudinarias y movilizaciones de
grandes equipos de trabajo a lo largo de todo el país.
d) Constantes acusaciones mutuas se presentaron entre partidos y
candidatos, de que los contrincantes se encontraban ejerciendo
gastos que excedían a los recursos de los que legalmente podían
disponer y de que estaban violando los topes legales en diversos
conceptos.
e) La temática de las campañas se ocupó de manera destacada,
más que de llevar propuestas a la ciudadanía, de realizar ataques
sistemáticos a los candidatos contrincantes, descalificándolos y
señalando las presuntas irregularidades en que pudieron incurrir
en momentos diversos.
f) Adicionalmente, flotó en el ambiente la acusación de que se estaban utilizando recursos públicos o desviando apoyos oficiales
para el apoyo de candidatos con ideología afín a la de algunos
gobiernos, emanados de más de un partido político, lo que ocasionó inconformidades y diversos enfrentamientos.
g) Por otra parte, existía la percepción de que la autoridad electoral
no estaba cumpliendo con sus atribuciones, pues presuntamente
los partidos políticos se encontraban transgrediendo las disposiciones del COFIPE, colocándose en los supuestos para la aplicación de sanciones, sin que ello ocurriera.
h) A la autoridad electoral se le dificultó la consecución de acuerdos
con las diversas fuerzas políticas, lo que le generó diversas críticas que impactaron su imagen ante la ciudadanía.
i) Una vez concluida la jornada electoral, el IFE vio complicada aún
más su actuación con motivo del conteo rápido y de los resultados
previos, que fueron causa de polarización, y fuertes cuestionamientos sobre la imparcialidad de la elección y la posibilidad de un
fraude, que lamentablemente subsisten hasta nuestros días.
j) A la fecha, aún no concluyen los balances sobre la elección, pues
persisten procedimientos sobre gastos de campaña, especialmente en medios de comunicación y que son materia de diversos procedimientos judiciales y administrativos.
268
FACULTAD
DE
DERECHO
PEREZ SANCHEZ:La Salle 20/07/2011 01:12 p.m. Página 269
COMENTARIOS
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
REFORMA ELECTORAL
Contenido y alcance de la reforma
El Estado mexicano, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Suprema,
está constituido en una República representativa, democrática, federal,
que tiene su sustento en una Constitución rígida, que prevé la posibilidad
de ser reformada, en los términos del numeral 135 que prescribe que la
misma puede ser adicionada o reformada, para lo que se requiere que el
Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerden las reformas o adiciones, y que éstas sean
aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados.
Resulta entonces natural que después de un proceso electoral en el
que se puso de manifiesto la necesidad de reformar el sistema jurídico
electoral para colmar lagunas y fortalecerlo, regular con mayor precisión a
los partidos políticos y fortalecer la actuación de la autoridad electoral para
dotarla de las características que exige ahora la sociedad, el Constituyente Permanente se pusiera como meta llevar a cabo las reformas constitucionales que México requería.
En el Congreso de la Unión y en los Congresos Estatales se encuentran representadas las diversas corrientes ideológicas y políticas que sustenta la ciudadanía mexicana, las que conforme al sistema establecido en
el artículo 40 de la Constitución, llevan a cabo la acción legislativa para
dotar a la Norma Suprema de los contenidos que respondan a la actualidad de nuestra Nación, por ello no debe sorprendernos, antes bien debe
alentarnos, que las diversas fuerzas políticas alcanzaran los acuerdos que
llevaron a que el 13 de noviembre del 2007 se publicara en el Diario Oficial
de la Federación un Decreto de reformas a los artículos 6°, 41, 85, 99,
108, 116 y 122 de la Ley Suprema, de contenido electoral.
No es objetivo del presente ensayo reseñar el decreto de reformas
antes referido, sin embargo es necesario referir su contenido básico, pues
constituye elemento necesario para posteriormente referirnos a cómo consideramos que debe perfilarse el sistema electoral mexicano.
1. El artículo 6° incorpora a la Constitución el derecho de réplica para
los casos en que la manifestación de las ideas provoque algún delito o
perturbe el orden público, disposición que resulta de trascendencia, ya
que nuestro sistema jurídico acusa una gran deficiencia en la materia, sustentando en la mayor parte de los casos su resolución en la Ley de
Imprenta, misma que resulta ya anacrónica.
2. Sin duda una de las reformas más trascendentales es la del artículo
41° constitucional, pues realiza una regulación mucho más completa de los
partidos políticos; señalar con detalle cada una de las reformas que se llevaUNIVERSIDAD LA SALLE
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RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
ron a cabo resultaría muy extenso y además repetitivo de lo que prescribe el
decreto por lo que se mencionaran algunos puntos representativos.
a) Es importante la prohibición de que en la creación de los partidos
políticos intervengan organizaciones gremiales o con objeto
social diferente o cualquier forma de afiliación corporativa, pues
ello resulta en la violación de diversas disposiciones constitucionales a los derechos políticos y de ciudadanía, y la nueva regulación evita los cuestionamientos sobre los compromisos en la
intención del voto.
b) La actuación de las autoridades electorales debe atender a los
principios de que los servidores públicos, cuya naturaleza respecto del IFE se reitera en la reforma al artículo 108 de la Ley
Suprema, sólo pueden llevar a cabo aquéllas atribuciones que la
ley expresamente les confiere, convirtiéndose a su vez en una
garantía para el gobernado; adicionalmente una mayor regulación
para los partidos políticos no debe ser sinónimo de intromisión
total en su vida interna.
c) Las reglas constitucionales para el financiamiento a los Partidos
significan un gran avance al establecer una formula de cálculo
sobre factores fijos, lo que garantizará que los montos asignados
no estarán sujetos a controversias tal y como ha ocurrido en el
pasado inmediato, adicionalmente es muy significativo que se
regulen ya el financiamiento y gasto de las precampañas para la
selección interna de candidatos, pues éste era un rubro en el que
resultaba imperioso fijar normas de actuación debido a la anarquía en que venía ocurriendo.
d) El Código Federal de Procedimientos e Instituciones Electorales
debe regular con gran precisión, pero a su vez con un enorme cuidado, los mecanismos a través de los cuales se llevará a cabo el
control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que
cuenten los Partidos Políticos, así como las sanciones que correspondan, pues estos mecanismos de control no deben ser pretexto para la intromisión en la vida interna de éstos.
e) Se señala ya la prohibición de que con motivo de las campañas
se denigre a las instituciones, a los partidos o se calumnie a las
personas, por lo que ya las normas reglamentarias podrán suplir
en mucho a los acuerdos que en la materia tomaban los partidos
políticos, con la diferencia de que ahora el cumplimiento estará
sujeto a sanciones previstas en la ley. Así también se evitaran que
con motivo de propaganda oficial se busque apoyar la campaña
de algún partido o candidato.
f) A pesar de las duras criticas que enderezaron en contra la Reforma
diversos sectores especialmente los vinculados a los medios de
comunicación, es importante señalar que las nuevas disposiciones relativas al uso de los tiempos oficiales por parte de los partidos y de la propia autoridad electoral, significaran un ahorro muy
importante de recursos públicos, para el financiamiento de los
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COMENTARIOS
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
REFORMA ELECTORAL
partidos, no debemos olvidar que el año pasado dichos recursos
ascendieron a más de cuatro mil millones de pesos y el presente
a más de dos mil seiscientos millones.
3. La Reforma Constitucional le confiere al IFE una naturaleza que va
más allá de ser una mera autoridad federal para perfilarlo como un órgano de orden constitucional, pues por una parte, en el artículo 41 le confiere facultades para administrar tiempos de radio y televisión en las
entidades federativas, para lo cual fija ya reglas especificas la Ley Suprema; y por otra, en la reforma al artículo 116 establece la posibilidad de
convenir con las mismas entidades que se haga cargo de la organización
de los procesos electorales locales.
El sistema escalonado de renovación de sus miembros, tanto en el
Instituto Federal Electoral como en el Tribunal Federal Electoral, previstas
en los artículos 41 y 99 acaba con una dura crítica respecto de la renovación simultánea de la totalidad de sus miembros y de lo que ello significa
para la continuidad y vida de las instituciones. Es importante que las leyes
correspondientes COFIPE y Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación desarrollen los procedimientos correspondientes.
En la definición de las atribuciones que corresponderán a la Contraloría General del IFE debe llevarse a cabo la discusión de si éstas solamente se referirán a la fiscalización de los ingresos y egresos del Instituto,
o si además también comprenderán las referidas a las responsabilidades
de servidores públicos, toda vez que la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos faculta al IFE para su
aplicación, y define a las Contralorías Internas como los órganos internos
de control.
La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos se llevará a
cabo por un órgano técnico de Consejo Electoral del Instituto, dotado de
autonomía de gestión; resalta que en el cumplimiento de sus atribuciones
no estará limitado por los secretos bancario, fiduciario y fiscal, y que además será el conducto para que las autoridades equivalentes en la entidades federativas puedan superar esa limitación; dada la trascendencia
de las atribuciones con que contará, la ley debe señalar a qué autoridades
corresponderá presentar las solicitudes, procurando que éstas sean de la
más alta jerarquía posible y establecer sanciones para aquéllos servidores públicos que fuera de los supuestos de la ley publiciten la información
así obtenida.
4. Desde mi perspectiva, la reforma al artículo 85 abre la posibilidad
de que se modifique el sistema de elección presidencial, al incorporar el
supuesto de que al 1° de diciembre la elección presidencial no esté decla-
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RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
rada como válida; sin embargo este tema seguramente debe ser aún
materia de discusión en las mesas para la reforma del Estado.
5. La supresión del tercer párrafo del artículo 97 tiene como consecuencia que los procesos electorales estén sujetos de manera exclusiva a
controles de corte constitucional jurisdiccionales, al suprimirle a nuestro
Máximo Tribunal la facultad investigadora respecto de la violación del voto
público, en los casos en que pudiera ponerse en duda la legalidad del proceso de elección de alguno de los Poderes de la Unión, lo que además
resulta congruente con la modificación y fortalecimiento de las atribuciones del Tribunal Electoral previstas en el artículo 99, especialmente
las relativas a que sólo se podrá declarar la nulidad de una elección por las
causas que se establezcan en las leyes.
Se debe ser muy cuidadoso de que las disposiciones que establezca
el COFIPE para que los Partidos prevean instancias para la solución de
conflictos internos no se conviertan en un obstáculo para el ejercicio de los
derechos ciudadanos al exigirse la definitividad como requisito para acudir al Tribunal.
En el ámbito competencial del Tribunal se modifican diversos aspectos para hacerlo más eficiente, señalando de manera expresa su competencia para revisar las sanciones que el IFE puede imponer a los diversos
actores electorales, al uso de los medios de apremio para hacer valer sus
atribuciones, a la posibilidad de que la Sala Superior puede ejercer facultad de atracción respecto de asuntos radicados en las Salas Regionales,
o viceversa, de remitirles asuntos que se encuentran radicados ante ella,
tal y como ocurre actualmente con la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en asuntos que son de su competencia.
La disposición constitucional relativa a que las Salas del Tribunal
podrán resolver la no aplicación de leyes en materia electoral contrarias a
la Constitución debe ser regulada estableciendo los alcances de la actuación de la Sala Superior como de las Regionales, a fin de evitar que se
decrete la no aplicación de leyes que rijan los procesos electorales en
desarrollo, generando vacíos o lagunas legales, especialmente si se diera
el caso de que la ley de mérito no hubiese sido impugnada ante el
Supremo Tribunal para su revisión constitucional y por ello alcanzará
plena validez. Sería conveniente valorar la posibilidad de tomar en cuenta algunas de las disposiciones del amparo contra leyes como punto de
referencia.
6. El nuevo texto de la fracción IV del artículo 116, responde a la
inquietud de uniformar los calendarios electorales en todo el país, lo que
sumado a la posibilidad de que el IFE pueda organizar éstos, previa firma
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COMENTARIOS
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
REFORMA ELECTORAL
del convenio correspondiente, redundará en un avance nacional de la
democracia y en un ahorro importante de recursos públicos.
Siguiendo el mandato constitucional de que estamos constituidos en
una República Federal, el artículo 116 incorpora como una obligación para
los Estados asumir las nuevas disposiciones en la materia, adicionalmente de las relativas a que las Legislaciones locales señalen los supuestos y reglas para la realización de recuentos totales o parciales de
votación, y el establecimiento de causales de nulidad para las elecciones
de Gobernador, Diputados Locales y Ayuntamientos. Es necesario reflexionar sobre si hubiera resultado conveniente incorporar estas disposiciones para las elecciones federales.
7. La reforma al artículo 122, siguiendo la línea que existía en el texto
anterior, remite para su aplicación en el Distrito Federal al contenido de la
fracción IV, del artículo 116, con las adecuaciones correspondientes.
8. En todo Estado de Derecho, el sistema de responsabilidades de
los servidores públicos se sustenta en leyes que señalan de manera
expresa las conductas que son meritorias de la aplicación de sanciones,
por lo que las adiciones al artículo 134 representan el principio de legalidad de la obligación de que los recursos públicos deben aplicarse con
total imparcialidad para que no influyan en la equidad de la competencia
entre los partidos políticos, así como que la propaganda oficial no implique
la promoción de algún servidor público. La reglamentación que al efecto
se realice en las leyes secundarias debe llevarse a cabo con la más depurada técnica jurídica a fin de que ningún problema técnico, por menor que
sea, tenga como consecuencia la imposibilidad de aplicación de las sanciones, lo que haría nugatoria la disposición constitucional.
9. Por último, los artículos transitorios entre otras cuestiones señalan
que se debe elegir a tres nuevos Consejeros, uno de los cuales será el
Presidente del IFE, y que debe fijarse la forma en que serán realizada la
sustitución de los demás Consejeros en forma escalonada, así como la de
los Magistrados del Tribunal Electoral.
La presente reforma constitucional constituye uno de más importantes
momentos en la historia electoral de nuestro país, pues resume la experiencia de la sociedad y de las instituciones, generada a partir de la reforma de
1996, analizándola bajo el tamiz de la pasada elección Federal, la que fue
radicalmente distinta a todas las anteriores al generarse la contienda presidencial más cerrada de que se tenga noticia, y al poner a prueba a las instituciones del Estado frente a un proceso que denotó que las leyes no
estaban respondiendo ya a la realidad que buscaban regular.
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Corresponde ahora al Congreso de la Unión, a los Congresos Estatales y a la Asamblea del Distrito Federal, desarrollar los principios contenidos en nuestra Ley Suprema, teniendo presente en todo momento los
altos intereses del país y de su desarrollo democrático.
Lo que falta de la Reforma
Los principios que se han establecido en la Constitución aún deben ser
vertidos en las normas reglamentarias y secundarias federales correspondientes, para lo cual el Congreso de la Unión cuenta con un plazo máximo de 30 días naturales a partir del 14 de noviembre, fecha de entrada en
vigor de las reformas, mientras que los Congresos de los Estados y la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal contarán con año para los mismos efectos, lo anterior de conformidad con los transitorios Tercero y
Sexto del Decreto de reformas.
Existen algunos temas que aún deben ser revisados en el orden
constitucional tales como la elección presidencial, las candidaturas independientes o la legitimación del IFE, en lo particular, o de los órganos
autónomos en general, para acudir a los medios de control constitucional,
mismos que todavía tienen la oportunidad de ser tratados en los trabajos
para la reforma del Estado.
Para la regulación de la reforma constitucional que nos ocupa será
necesario que el Congreso de la Unión realice modificaciones a diversos
ordenamientos, tales como el Código Federal de Procedimientos e Instituciones Electorales, la Ley General que Establece los Medios de Impugnación en Materia Electoral, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la
Federación y la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos.
El IFE debe tener una participación activa en la consolidación de las
instituciones democráticas, por lo que se debe valorar la conveniencia de
que cuente con facultades para iniciar de oficio, con plena responsabilidad, procedimientos sobre la posible violación a las disposiciones del
COFIPE, evitando así repetir la percepción social de impunidad de quien
las realiza e ineficiencia de la autoridad electoral.
Es una medida trascendental la fiscalización de los recursos partidistas, por lo que debe valorarse y, en su caso, establecerse en las leyes la
posibilidad de aplicar sanciones administrativas a aquellos funcionarios
partidistas que desvíen el uso y aplicación de los recursos públicos que se
asignen a los partidos, pues no debe perderse de vista que éstos tienen
naturaleza federal y en consecuencia están sujetos a un régimen financie-
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COMENTARIOS
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
REFORMA ELECTORAL
ro especializado, tal y como ha sido ya señalado por la interpretación de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La ley debe facilitar el cumplimiento de la garantía constitucional de
acceso a la información de los recursos que recibe el IFE, pero también
del destino que a ellos se da por parte de quien los recibe, por lo que sería
conveniente establecer en el COFIPE la obligación de que los partidos
políticos establezcan portales de transparencia sobre el uso de esos
recursos y presenten informes periódicos al respecto, a los que la ciudadanía pueda tener acceso vía Internet. Un sistema electoral democrático
debe establecer la transparencia en la actuación de todos los actores que
intervienen en él.
A las actuaciones que en materia de regulación normativa deben llevar a cabo los órganos legislativos en nuestro país, debemos agregar dos
elementos, el primero sobre la elección de los tres consejeros que deben
integrarse al IFE, así como la definición de quiénes serán sustituidos además del Consejero Presidente, y de la forma en que se llevará acabo la
sustitución escalonada de los demás. Es conveniente que todo ello se
lleve a cabo con la mayor objetividad posible y con un análisis muy completo sobre los méritos de los candidatos que lleguen a proponerse, pues
ello significaría un principio irrebatible de legitimación en la funciones que
deben desempeñar.
Los retos para la consolidación
de la democracia en México
Es fundamental para el crecimiento de la democracia mexicana que el
nuevo marco jurídico supere los escollos que reiteraron su existencia en
el pasado proceso electoral federal, pues si bien es cierto que alcanzaron
una presencia sobresaliente, también lo es que se encontraban manifiestos con anterioridad y reclamaban ya sobre ellos los reflectores de la regulación normativa.
La cultura de la legalidad en materia electoral debe consolidarse
como unos de los pilares de la democracia mexicana, y en ella deben ser
actores principales las autoridades tanto jurisdiccionales como administrativas, los partidos y organizaciones políticas, y los ciudadanos, así como
todos aquellos actores sociales que pueden influir en la formación de una
opinión pública. Sin la consolidación de este principio existe una gran
posibilidad de que en las próximas elecciones repitamos vicios que estamos buscando erradicar con las actuales reformas.
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RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
Deben establecerse las condiciones y garantías, tanto constitucionales, legales e institucionales, para que el Instituto Federal Electoral actúe
con plena autonomía, pero también con total apego a la ley, así como
dotarlo de los instrumentos legales necesarios para el desarrollo de sus
funciones y para hacer valer sus determinaciones.
Es parte fundamental de la reforma el régimen de los partidos políticos, por lo que éstos deben asumir con total madurez política el acatamiento de las normas constitucionales ya existentes, y de las legales que
se deben emitir, y en los casos de inconformidad con la actuación del IFE
hacer valer los recursos que la propia norma establezca evitando las descalificaciones de hecho o los litigios en medios de información.
La reforma reglamentaria y legal que se debe llevar a cabo por parte
del Congreso de la Unión, los Congresos Estatales y la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, debe realizarse con una visión integral del
sistema jurídico mexicano, buscando en todo momento la correspondencia entre las normas con la Constitución y entre ellas mismas, para evitar
contradicciones o lagunas que podrían llegar a afectar a las instituciones
democráticas
La reforma legal debe establecer los principios para que las autoridades electorales puedan ejercer sus atribuciones también respecto de las
nuevas tecnologías, pues en caso contrario se corre el riesgo de que
las nuevas normas puedan resultar anacrónicas en poco tiempo; asimismo, debe tender las bases para la modernización en la emisión del voto.
El proceso de selección del Consejero Presidente y de los dos nuevos consejeros debe mostrar a la sociedad una actuación impecable por
parte de la Cámara de Diputados, y resultado de la convocatoria realizada; pues de llevarse a cabo la elección con base en cuotas partidistas,
provocaría serios cuestionamientos que serían un mal precedente en la
integración del IFE, afectaría su autonomía y además haría parecer como
una farsa la participación ciudadana.
Por otra parte, no debemos dudar de las bondades que tiene el que
un Poder Estatal pueda participar en la integración de otro poder o de un
órgano autónomo, pues nuestra Constitución establece diversos casos en
que así ocurre, por ejemplo respecto de los Ministros de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, de los magistrados del Tribunal Federal Electoral,
del Presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, en la
Integración del Consejo de la Judicatura o en la Designación del
Procurador General de la República o de los Embajadores, por mencionar
algunos casos; por ello, la participación de la Cámara de Diputados en la
designación de los Consejeros Ciudadanos del IFE debe considerarse
como la oportunidad que el sistema democrático y representativo de nues276
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COMENTARIOS
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
REFORMA ELECTORAL
tro país brinda a los ciudadanos de elegir, a través de sus representantes,
a los ciudadanos que serán los responsables de organizar las elecciones
federales.
México debe entrar en un proceso de consolidación de sus instituciones electorales, en el que no es suficiente que el órgano revisor de la
Constitución realice cambios a las decisiones jurídico fundamentales en
materia electoral previstas en nuestra Carta Magna, y que las diversas
legislaturas lleven a cabo la reglamentación correspondiente, pues si a
ello limitamos las acciones, probablemente tengamos, a la postre, una ley
vigente pero ineficaz.
La consolidación del sistema democrático mexicano debe pasar también por la actuación que cotidianamente realicen las autoridades con total
apego a la norma jurídica y respondiendo a los requerimientos de transparencia en su actuación y de cumplimiento de sus obligaciones como
servidores públicos.
Debemos motivar también que los partidos políticos ajusten su actuación a las disposiciones legales, con plena conciencia de que su transgresión tendrá como consecuencia la aplicación invariable de sanciones;
debemos con la actuación conjunta de autoridades y partidos políticos
fomentar en la ciudadanía una cultura de legalidad electoral, que se convierta en principio de conciencia social y cultural, donde el ciudadano
conozca sus derechos en materia política y se encuentre así en actitud de
reclamar su vigencia.
La democracia no es un concepto que se construya de un momento
a otro, mediante una disposición oficial, si no una forma de vida de la que
deben participar absolutamente todos los miembros de la sociedad y que
debe arraigarse en las más ondas raíces de nuestro sentir nacional.
UNIVERSIDAD LA SALLE
277
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 278
ÚNICO. Se reforma el primer párrafo del artículo 6o.; se
reforman y adicionan los artículos 41 y 99; se reforma el
párrafo primero del artículo 85; se reforma el párrafo primero del artículo 108; se reforma y adiciona la fracción IV del
artículo 116; se reforma el inciso f) de la fracción V de la
Base Primera el artículo 122; se adicionan tres párrafos
finales al artículo 134; y se deroga el párrafo tercero del artículo 97, todos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:
ARTÍCULO 6O. La manifestación de las ideas no será objeto de
ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de
que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún
delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información
será garantizado por el Estado.
Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la
Federación, los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de
sus respectivas competencias, se regirán por los siguientes
principios y bases:
FACULTAD
DE
DERECHO
III. Toda la información en posesión de cualquier autoridad,
entidad, órgano y organismo federal, estatal y municipal, es
pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés público en los términos que fijen las leyes.
En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el
principio de máxima publicidad.
III. La información que se refiere a la vida privada y los datos
personales será protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o
justificar su utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos personales o a la rectificación de
éstos.
ARTÍCULO 6O. La manifestación de las ideas no será objeto de
ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de
que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún
delito, o perturbe el orden público; el derecho de réplica será
ejercido en los términos dispuestos por la ley. El derecho a la
información será garantizado por el Estado.
...
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
278
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 279
TEXTO
VIGENTE
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
IIV. Se establecerán mecanismos de acceso a la información y
procedimientos de revisión expeditos. Estos procedimientos se sustanciarán ante órganos u organismos especializados e imparciales, y con autonomía operativa, de gestión y
de decisión.
IIV. Los sujetos obligados deberán preservar sus documentos
en archivos administrativos actualizados y publicarán a través de los medios electrónicos disponibles, la información
completa y actualizada sobre sus indicadores de gestión y
el ejercicio de los recursos públicos.
IVI. Las leyes determinarán la manera en que los sujetos obligados deberán hacer pública la información relativa a los
recursos públicos que entreguen a personas físicas o morales.
VII. La inobservancia a las disposiciones en materia de acceso
a la información pública será sancionada en los términos
que dispongan las leyes.
COMENTARIOS
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TEXTO ANTERIOR
ARTÍCULO 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los
Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos,
y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que
en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto
Federal.
La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme
a las siguientes bases:
La renovación de los poderes Legislativo y Ejecutivo se realizará mediante elecciones libres, auténticas y periódicas, conforme
a las siguientes bases:
VII. Los partidos políticos son entidades de interés público; la
ley determinará las formas específicas de su intervención
en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales
VII. Los partidos políticos son entidades de interés público; la
ley determinará las normas y requisitos para su registro
legal y las formas específicas de su intervención en el proceso electoral. Los partidos políticos nacionales tendrán
REFORMA ELECTORAL
279
ARTÍCULO 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los
Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de éstos,
y por los de los Estados, en lo que toca a sus regímenes interiores, en los términos respectivamente establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que
en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto
Federal.
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 280
TEXTO VIGENTE
tendrán derecho a participar en las elecciones estatales y
municipales.
derecho a participar en las elecciones estatales, municipales y del Distrito Federal.
Los partidos políticos tienen como fin promover la participación
del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de
la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder
público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que
postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciudadanos podrán afiliarse libre e individualmente
a los partidos políticos.
Los partidos políticos tienen como fin promover la participación
del pueblo en la vida democrática, contribuir a la integración de
la representación nacional y como organizaciones de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder
público, de acuerdo con los programas, principios e ideas que
postulan y mediante el sufragio universal, libre, secreto y directo. Sólo los ciudadanos podrán formar partidos políticos y afiliarse libre e individualmente a ellos; por tanto, quedan prohibidas
la intervención de organizaciones gremiales o con objeto social
diferente en la creación de partidos y cualquier forma de afiliación corporativa.
Las autoridades electorales solamente podrán intervenir en los
asuntos internos de los partidos políticos en los términos que
señalen esta Constitución y la ley.
FACULTAD
DE
DERECHO
VII. La ley garantizará que los partidos políticos nacionales
cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a
cabo sus actividades. Por tanto, tendrán derecho al uso en
forma permanente de los medios de comunicación social,
de acuerdo con las formas y procedimientos que establezca la misma. Además, la ley señalará las reglas a que se
sujetará el financiamiento de los partidos políticos y sus
campañas electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos prevalezcan sobre los de origen privado.
VII. La ley garantizará que los partidos políticos nacionales
cuenten de manera equitativa con elementos para llevar a
cabo sus actividades y señalará las reglas a que se sujetará el financiamiento de los propios partidos y sus campañas
electorales, debiendo garantizar que los recursos públicos
prevalezcan sobre los de origen privado.
El financiamiento público para los partidos políticos que mantengan su registro después de cada elección, se compondrá de las
ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades
ordinarias permanentes y las tendientes a la obtención del voto
durante los procesos electorales y se otorgará conforme a lo
siguiente y a lo que disponga la ley:
El financiamiento público para los partidos políticos que mantengan su registro después de cada elección, se compondrá de las
ministraciones destinadas al sostenimiento de sus actividades
ordinarias permanentes, las tendientes a la obtención del voto
durante los procesos electorales y las de carácter específico. Se
otorgará conforme a lo siguiente y a lo que disponga la ley:
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
280
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 281
a)
Se reintegrará un porcentaje de los gastos anuales que eroguen los partidos políticos por concepto de las actividades
relativas a la educación, capacitación, investigación socioeconómica y política, así como a las tareas editoriales.
281
La ley fijará los criterios para determinar los límites a las erogaciones de los partidos políticos en sus campañas electorales;
El financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijará anualmente, multiplicando el número total de ciudadanos inscritos en el
padrón electoral por el sesenta y cinco por ciento del salario mínimo diario vigente para el Distrito Federal. El treinta
por ciento de la cantidad que resulte de acuerdo a lo señalado anteriormente, se distribuirá entre los partidos políticos
en forma igualitaria y el setenta por ciento restante de
acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido
en la elección de diputados inmediata anterior.
b)
El financiamiento público para las actividades tendientes a
la obtención del voto durante el año en que se elijan
Presidente de la República, senadores y diputados federales, equivaldrá al cincuenta por ciento del financiamiento
público que le corresponda a cada partido político por actividades ordinarias en ese mismo año; cuando sólo se elijan
diputados federales, equivaldrá al treinta por ciento de
dicho financiamiento por actividades ordinarias.
El financiamiento público por actividades específicas, relativas a la educación, capacitación, investigación socioeconómica y política, así como a las tareas editoriales, equivaldrá al tres por ciento del monto total del financiamiento
público que corresponda en cada año por actividades ordinarias. El treinta por ciento de la cantidad que resulte de
acuerdo a lo señalado anteriormente, se distribuirá entre los
partidos políticos en forma igualitaria y el setenta por ciento
restante de acuerdo con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la elección de diputados inmediata anterior.
c)
La ley fijará los límites a las erogaciones en los procesos internos de selección de candidatos y las campañas electorales de
REFORMA ELECTORAL
c)
a)
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
b)
El financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades ordinarias permanentes se fijará anualmente, aplicando los costos mínimos de campaña calculados por el
Órgano Superior de Dirección del Instituto Federal
Electoral, el número de senadores y diputados a elegir, el
número de partidos políticos con representación en las
Cámaras del Congreso de la Unión y la duración de las
campañas electorales. El 30% de la cantidad total que
resulte de acuerdo con lo señalado anteriormente, se distribuirá entre los partidos políticos en forma igualitaria y el
70% restante se distribuirá entre los mismos de acuerdo
con el porcentaje de votos que hubieren obtenido en la
elección de diputados inmediata anterior;
El financiamiento público para las actividades tendientes a
la obtención del voto durante los procesos electorales, equivaldrá a una cantidad igual al monto del financiamiento
público que le corresponda a cada partido político por actividades ordinarias en ese año; y
VIGENTE
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TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 282
establecerá los montos máximos que tendrán las aportaciones
pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el
control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con
que cuenten y asimismo, señalará las sanciones que deban
imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones.
los partidos políticos. La propia ley establecerá el monto máximo que tendrán las aportaciones de sus simpatizantes, cuya
suma total no podrá exceder anualmente, para cada partido, al
diez por ciento del tope de gastos establecido para la última
campaña presidencial; asimismo ordenará los procedimientos
para el control y vigilancia del origen y uso de todos los recursos con que cuenten y dispondrá las sanciones que deban
imponerse por el incumplimiento de estas disposiciones.
De igual manera, la ley establecerá el procedimiento para la
liquidación de las obligaciones de los partidos que pierdan su
registro y los supuestos en los que sus bienes y remanentes
serán adjudicados a la Federación.
III. Los partidos políticos nacionales tendrán derecho al uso de
manera permanente de los medios de comunicación social.
APARTADO A. El Instituto Federal Electoral será autoridad única
para la administración del tiempo que corresponda al Estado en
radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del
derecho de los partidos políticos nacionales, de acuerdo con lo
siguiente y a lo que establezcan las leyes:
a)
FACULTAD
DE
DERECHO
b)
A partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la
jornada electoral quedarán a disposición del Instituto
Federal Electoral cuarenta y ocho minutos diarios, que
serán distribuidos en dos y hasta tres minutos por cada
hora de transmisión en cada estación de radio y canal de
televisión, en el horario referido en el inciso d) de este apartado;
Durante sus precampañas, los partidos políticos dispondrán
en conjunto de un minuto por cada hora de transmisión en
cada estación de radio y canal de televisión; el tiempo restante se utilizará conforme a lo que determine la ley;
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
282
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 283
c)
e)
f)
REFORMA ELECTORAL
g)
283
Durante las campañas electorales deberá destinarse para
cubrir el derecho de los partidos políticos al menos el
ochenta y cinco por ciento del tiempo total disponible a que
se refiere el inciso a) de este apartado;
Las transmisiones en cada estación de radio y canal de
televisión se distribuirán dentro del horario de programación
comprendido entre las seis y las veinticuatro horas;
El tiempo establecido como derecho de los partidos políticos se distribuirá entre los mismos conforme a lo siguiente:
el treinta por ciento en forma igualitaria y el setenta por
ciento restante de acuerdo a los resultados de la elección
para diputados federales inmediata anterior;
A cada partido político nacional sin representación en el
Congreso de la Unión se le asignará para radio y televisión
solamente la parte correspondiente al porcentaje igualitario
establecido en el inciso anterior, y
Con independencia de lo dispuesto en los apartados A y B
de esta base y fuera de los periodos de precampañas y
campañas electorales federales, al Instituto Federal
Electoral le será asignado hasta el doce por ciento del tiempo total de que el Estado disponga en radio y televisión,
conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad; del total
asignado, el Instituto distribuirá entre los partidos políticos
nacionales en forma igualitaria un cincuenta por ciento; el
tiempo restante lo utilizará para fines propios o de otras
autoridades electorales, tanto federales como de las entidades federativas. Cada partido político nacional utilizará el
tiempo que por este concepto le corresponda en un programa mensual de cinco minutos y el restante en mensajes
con duración de veinte segundos cada uno. En todo caso,
las transmisiones a que se refiere este inciso se harán en el
horario que determine el Instituto conforme a lo señalado en
el inciso d) del presente Apartado. En situaciones especiales el Instituto podrá disponer de los tiempos correspon-
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
d)
VIGENTE
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TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 284
dientes a mensajes partidistas a favor de un partido político, cuando así se justifique.
Los partidos políticos en ningún momento podrán contratar o
adquirir, por sí o por terceras personas, tiempos en cualquier
modalidad de radio y televisión.
Ninguna otra persona física o moral, sea a título propio o por
cuenta de terceros, podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en territorio nacional de este tipo de mensajes contratados
en el extranjero.
Las disposiciones contenidas en los dos párrafos anteriores
deberán ser cumplidas en el ámbito de los estados y el Distrito
Federal conforme a la legislación aplicable.
APARTADO B. Para fines electorales en las entidades federativas,
el Instituto Federal Electoral administrará los tiempos que
correspondan al Estado en radio y televisión en las estaciones y
canales de cobertura en la entidad de que se trate, conforme a
lo siguiente y a lo que determine la ley:
FACULTAD
a)
DE
DERECHO
b)
Para los casos de los procesos electorales locales con jornadas comiciales coincidentes con la federal, el tiempo
asignado en cada entidad federativa estará comprendido
dentro del total disponible conforme a los incisos a), b) y c)
del apartado A de esta base;
Para los demás procesos electorales, la asignación se hará
en los términos de la ley, conforme a los criterios de esta
base constitucional, y
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
284
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 285
c)
VIGENTE
La distribución de los tiempos entre los partidos políticos,
incluyendo a los de registro local, se realizará de acuerdo a
los criterios señalados en el apartado A de esta base y lo
que determine la legislación aplicable.
APARTADO C. En la propaganda política o electoral que difundan
los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a
las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las
personas.
APARTADO D. Las infracciones a lo dispuesto en esta base serán
sancionadas por el Instituto Federal Electoral mediante procedimientos expeditos, que podrán incluir la orden de cancelación
inmediata de las transmisiones en radio y televisión, de concesionarios y permisionarios, que resulten violatorias de la ley.
REFORMA ELECTORAL
Durante el tiempo que comprendan las campañas electorales
federales y locales y hasta la conclusión de la respectiva jornada comicial, deberá suspenderse la difusión en los medios de
comunicación social de toda propaganda gubernamental, tanto
de los poderes federales y estatales, como de los municipios,
órganos de gobierno del Distrito Federal, sus delegaciones y
cualquier otro ente público. Las únicas excepciones a lo anterior
serán las campañas de información de las autoridades electorales, las relativas a servicios educativos y de salud, o las necesarias para la protección civil en casos de emergencia.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
Cuando a juicio del Instituto Federal Electoral el tiempo total en
radio y televisión a que se refieren este apartado y el anterior
fuese insuficiente para sus propios fines o los de otras autoridades electorales, determinará lo conducente para cubrir el tiempo faltante, conforme a las facultades que la ley le confiera.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO
TEXTO ANTERIOR
285
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 286
IV. La ley establecerá los plazos para la realización de los procesos partidistas de selección y postulación de candidatos
a cargos de elección popular, así como las reglas para las
precampañas y las campañas electorales.
La duración de las campañas en el año de elecciones para
Presidente de la República, senadores y diputados federales
será de noventa días; en el año en que sólo se elijan diputados
federales, las campañas durarán sesenta días. En ningún caso
las precampañas excederán las dos terceras partes del tiempo
previsto para las campañas electorales.
La violación a estas disposiciones por los partidos o cualquier
otra persona física o moral será sancionada conforme a la ley.
FACULTAD
DE
DERECHO
III. La organización de las elecciones federales es una función
estatal que se realiza a través de un organismo público
autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado
de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos
que ordene la ley. En el ejercicio de esa función estatal, la
certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores.
V.
La organización de las elecciones federales es una función
estatal que se realiza a través de un organismo público
autónomo denominado Instituto Federal Electoral, dotado
de personalidad jurídica y patrimonio propios, en cuya integración participan el Poder Legislativo de la Unión, los partidos políticos nacionales y los ciudadanos, en los términos
que ordene la ley. En el ejercicio de esta función estatal, la
certeza, legalidad, independencia, imparcialidad y objetividad serán principios rectores.
El Instituto Federal Electoral será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en
su desempeño; contará en su estructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. El Consejo General
será su órgano superior de dirección y se integrará por un consejero Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán,
con voz pero sin voto, los consejeros del Poder Legislativo, los
representantes de los partidos políticos y un Secretario
Ejecutivo; la ley determinará las reglas para la organización y
El Instituto Federal Electoral será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en
su desempeño; contará en su estructura con órganos de dirección, ejecutivos, técnicos y de vigilancia. El Consejo General
será su órgano superior de dirección y se integrará por un consejero Presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán,
con voz pero sin voto, los consejeros del Poder Legislativo, los
representantes de los partidos políticos y un Secretario
Ejecutivo; la ley determinará las reglas para la organización y
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TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 287
TEXTO
VIGENTE
El consejero Presidente y los consejeros electorales del
Consejo General serán elegidos, sucesivamente, por el voto de
las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara
de Diputados, o en sus recesos por la Comisión Permanente, a
propuesta de los grupos parlamentarios. Conforme al mismo
procedimiento, se designarán ocho consejeros electorales
suplentes, en orden de prelación. La ley establecerá las reglas
y el procedimiento correspondientes.
El consejero Presidente durará en su cargo seis años y podrá
ser reelecto una sola vez. Los consejeros electorales durarán en
su cargo nueve años, serán renovados en forma escalonada y
no podrán ser reelectos. Según sea el caso, uno y otros serán
elegidos sucesivamente por el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, a propuesta de los grupos parlamentarios, previa realización de una
amplia consulta a la sociedad. De darse la falta absoluta del
consejero Presidente o de cualquiera de los consejeros electorales, el sustituto será elegido para concluir el periodo de la
vacante. La ley establecerá las reglas y el procedimiento correspondientes.
El consejero Presidente y los consejeros electorales durarán en
su cargo siete años y no podrán tener ningún otro empleo, cargo
o comisión, con excepción de aquellos en que actúen en representación del Consejo General y de los que desempeñen en
asociaciones docentes, científicas, culturales, de investigación o
de beneficencia, no remunerados. La retribución que perciban el
consejero Presidente y los consejeros electorales será igual a la
prevista para los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
El consejero Presidente y los consejeros electorales no podrán
tener otro empleo, cargo o comisión, con excepción de aquellos
en que actúen en representación del Consejo General y de los
que desempeñen en asociaciones docentes, científicas, culturales, de investigación o de beneficencia, no remunerados. La
retribución que perciban será igual a la prevista para los
Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
REFORMA ELECTORAL
funcionamiento de los órganos, así como las relaciones de
mando entre éstos. Los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesario para prestar el servicio
profesional electoral. Una Contraloría General tendrá a su
cargo, con autonomía técnica y de gestión, la fiscalización de
todos los ingresos y egresos del Instituto. Las disposiciones de
la ley electoral y del Estatuto que con base en ella apruebe el
Consejo General, regirán las relaciones de trabajo con los servidores del organismo público. Los órganos de vigilancia del
padrón electoral se integrarán mayoritariamente por representantes de los partidos políticos nacionales. Las mesas directivas
de casilla estarán integradas por ciudadanos.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
287
funcionamiento de los órganos, así como las relaciones de
mando entre éstos. Los órganos ejecutivos y técnicos dispondrán del personal calificado necesario para prestar el servicio
profesional electoral. Las disposiciones de la ley electoral y del
Estatuto que con base en ella apruebe el Consejo General, regirán las relaciones de trabajo de los servidores del organismo
público. Los órganos de vigilancia se integrarán mayoritariamente por representantes de los partidos políticos nacionales.
Las mesas directivas de casilla estarán integradas por ciudadanos.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 288
TEXTO VIGENTE
El titular de la Contraloría General del Instituto será designado
por la Cámara de Diputados con el voto de las dos terceras partes de sus miembros presentes a propuesta de instituciones
públicas de educación superior, en la forma y términos que
determine la ley. Durará seis años en el cargo y podrá ser reelecto por una sola vez. Estará adscrito administrativamente a la
presidencia del Consejo General y mantendrá la coordinación
técnica necesaria con la entidad de fiscalización superior de la
Federación.
FACULTAD
DE
DERECHO
El Secretario Ejecutivo será nombrado por las dos terceras partes del Consejo General a propuesta de su Presidente.
El Secretario Ejecutivo será nombrado con el voto de las dos
terceras partes del Consejo General a propuesta de su Presidente.
La ley establecerá los requisitos que deberán reunir para su
designación el consejero Presidente del Consejo General, los
Consejeros Electorales y el Secretario Ejecutivo del Instituto
Federal Electoral, los que estarán sujetos al régimen de responsabilidades establecido en el Título Cuarto de esta Constitución.
La ley establecerá los requisitos que deberán reunir para su
designación el consejero Presidente del Consejo General, los
consejeros electorales, el Contralor General y el Secretario
Ejecutivo del Instituto Federal Electoral; quienes hayan fungido
como consejero Presidente, consejeros electorales y Secretario
Ejecutivo no podrán ocupar, dentro de los dos años siguientes a
la fecha de su retiro, cargos en los poderes públicos en cuya
elección hayan participado.
Los consejeros del Poder Legislativo serán propuestos por los
grupos parlamentarios con afiliación de partido en alguna de las
Cámaras. Sólo habrá un Consejero por cada grupo parlamentario no obstante su reconocimiento en ambas Cámaras del
Congreso de la Unión.
Los consejeros del Poder Legislativo serán propuestos por los
grupos parlamentarios con afiliación de partido en alguna de las
Cámaras. Sólo habrá un Consejero por cada grupo parlamentario no obstante su reconocimiento en ambas Cámaras del
Congreso de la Unión.
El Instituto Federal Electoral tendrá a su cargo en forma integral
y directa, además de las que le determine la ley, las actividades
relativas a la capacitación y educación cívica, geografía electoral, los derechos y prerrogativas de las agrupaciones y de los
El Instituto Federal Electoral tendrá a su cargo en forma integral
y directa, además de las que le determine la ley, las actividades
relativas a la capacitación y educación cívica, geografía electoral, los derechos y prerrogativas de las agrupaciones y de los
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
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TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 289
VIGENTE
partidos políticos, al padrón y lista de electores, impresión de
materiales electorales, preparación de la jornada electoral, los
cómputos en los términos que señale la ley, declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, cómputo de la elección de Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales, así como la regulación de la observación
electoral y de las encuestas o sondeos de opinión con fines
electorales. Las sesiones de todos los órganos colegiados de
dirección serán públicas en los términos que señale la ley.
El órgano técnico será el conducto para que las autoridades
competentes en materia de fiscalización partidista en el ámbito
de las entidades federativas puedan superar la limitación a que
se refiere el párrafo anterior.
El Instituto Federal Electoral asumirá mediante convenio con las
autoridades competentes de las entidades federativas que así lo
soliciten, la organización de procesos electorales locales, en los
términos que disponga la legislación aplicable.
REFORMA ELECTORAL
La fiscalización de las finanzas de los partidos políticos nacionales estará a cargo de un órgano técnico del Consejo General del
Instituto Federal Electoral, dotado de autonomía de gestión,
cuyo titular será designado por el voto de las dos terceras partes del propio Consejo a propuesta del consejero Presidente. La
ley desarrollará la integración y funcionamiento de dicho órgano, así como los procedimientos para la aplicación de sanciones
por el Consejo General. En el cumplimiento de sus atribuciones
el órgano técnico no estará limitado por los secretos bancario,
fiduciario y fiscal.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
partidos políticos, al padrón y lista de electores, impresión de
materiales electorales, preparación de la jornada electoral, los
cómputos en los términos que señale la ley, declaración de validez y otorgamiento de constancias en las elecciones de diputados y senadores, cómputo de la elección de Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos en cada uno de los distritos electorales uninominales, así como la regulación de la observación
electoral y de las encuestas o sondeos de opinión con fines
electorales. Las sesiones de todos los órganos colegiados de
dirección serán públicas en los términos que señale la ley.
TEXTO
COMENTARIOS
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TEXTO ANTERIOR
289
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 290
IV. Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un
sistema de medios de impugnación en los términos que señalen
esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las
distintas etapas de los procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser
votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta
Constitución.
VI. Para garantizar los principios de constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un
sistema de medios de impugnación en los términos que señalen
esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las
distintas etapas de los procesos electorales y garantizará la protección de los derechos políticos de los ciudadanos de votar, ser
votados y de asociación, en los términos del artículo 99 de esta
Constitución.
En materia electoral la interposición de los medios de impugnación constitucionales o legales no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado.
En materia electoral la interposición de los medios de impugnación, constitucionales o legales, no producirá efectos suspensivos sobre la resolución o el acto impugnado
ARTÍCULO 85. Si al comenzar un periodo constitucional no se
presentase el presidente electo, o la elección no estuviere
hecha y declarada el 1o. de diciembre, cesará, sin embargo, el
presidente cuyo periodo haya concluido y se encargará desde
luego del Poder Ejecutivo, en calidad de presidente interino, el
que designe el Congreso de la Unión, o en su falta con el carácter de provisional, el que designe la Comisión Permanente, procediéndose conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.
ARTÍCULO 85. Si al comenzar un periodo constitucional no se
presentase el presidente electo, o la elección no estuviere
hecha o declarada válida el 1o. de diciembre, cesará, sin embargo, el Presidente cuyo periodo haya concluido y se encargará
desde luego del Poder Ejecutivo, en calidad de Presidente interino, el que designe el Congreso de la Unión, o en su falta con
el carácter de provisional, el que designe la Comisión Permanente, procediéndose conforme a lo dispuesto en el artículo
anterior.
FACULTAD
Cuando la falta del presidente fuese temporal, el Congreso de la
Unión, si estuviese reunido, o en su defecto la Comisión
Permanente, designará un presidente interino para que funcione durante el tiempo que dure dicha falta.
DE
DERECHO
Cuando la falta del presidente sea por más de treinta días y el
Congreso de la Unión no estuviere reunido, la Comisión
Permanente convocará a sesiones extraordinarias del Congreso
para que éste resuelva sobre la licencia y nombre, en su caso,
al presidente interino.
...
...
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
290
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 291
ARTÍCULO 97. Los Magistrados de Circuito y los Jueces de
Distrito serán nombrados y adscritos por el Consejo de la
Judicatura Federal, con base en criterios objetivos y de acuerdo
a los requisitos y procedimientos que establezca la ley. Durarán
seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los cuales,
si fueran ratificados o promovidos a cargos superiores, sólo
podrán ser privados de sus puestos en los casos y conforme a
los procedimientos que establezca la ley.
ARTÍCULO 97. ...
La Suprema Corte de Justicia de la Nación podrá nombrar alguno o algunos de sus miembros o algún Juez de Distrito o
Magistrado de Circuito, o designar uno o varios comisionados
especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiere el
Ejecutivo Federal o alguna de las Cámaras del Congreso de la
Unión, o el Gobernador de algún Estado, únicamente para que
averigüe algún hecho o hechos que constituyan una grave violación de alguna garantía individual. También podrá solicitar al
Consejo de la Judicatura Federal, que averigüe la conducta de
algún juez o magistrado federal.
...
La Suprema Corte de Justicia está facultada para practicar de
oficio la averiguación de algún hecho o hechos que constituyan
la violación del voto público, pero sólo en los casos en que a su
juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso
de elección de alguno de los Poderes de la Unión. Los resultados de la investigación se harán llegar oportunamente a los
órganos competentes.
Se deroga
La Suprema Corte de Justicia nombrará y removerá a su secretario y demás funcionarios y empleados. Los Magistrados y jueces nombrarán y removerán a los respectivos funcionarios y
...
REFORMA ELECTORAL
...
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
291
Si la falta, de temporal se convierte en absoluta, se procederá
como dispone el artículo anterior.
VIGENTE
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 292
empleados de los Tribunales de Circuito y de los Juzgados de
Distrito, conforme a lo que establezca la ley respecto de la
carrera judicial.
FACULTAD
DE
DERECHO
Cada cuatro años, el Pleno elegirá de entre sus miembros al
Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el cual
no podrá ser reelecto para el periodo inmediato posterior.
...
Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestará ante el Senado, en la siguiente
forma:
...
Presidente: “¿Protestáis desempeñar leal y patrióticamente el
cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella
emanen, mirando en todo por el bien y prosperidad de la
Unión?”
...
Ministro: “Sí, protesto”.
...
Presidente: “Si no lo hiciereis así, la Nación os lo demande”.
...
Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito protestarán
ante la Suprema Corte de Justicia y el Consejo de la Judicatura
Federal.
...
ARTÍCULO 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta Constitución, la
máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación.
ARTÍCULO 99. El Tribunal Electoral será, con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105 de esta Constitución, la
máxima autoridad jurisdiccional en la materia y órgano especializado del Poder Judicial de la Federación.
Para el ejercicio de sus atribuciones, el Tribunal funcionará con
una Sala Superior así como con Salas Regionales y sus sesio-
Para el ejercicio de sus atribuciones, el Tribunal funcionará en
forma permanente con una Sala Superior y salas regionales;
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
292
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 293
VIGENTE
sus sesiones de resolución serán públicas, en los términos que
determine la ley. Contará con el personal jurídico y administrativo necesario para su adecuado funcionamiento.
La Sala Superior se integrará por siete Magistrados Electorales.
El Presidente del Tribunal será elegido por la Sala Superior, de
entre sus miembros, para ejercer el cargo por cuatro años.
La Sala Superior se integrará por siete Magistrados Electorales.
El Presidente del Tribunal será elegido por la Sala Superior, de
entre sus miembros, para ejercer el cargo por cuatro años.
Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma definitiva
e inatacable, en los términos de esta Constitución y según lo disponga la ley, sobre:
Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma definitiva
e inatacable, en los términos de esta Constitución y según lo disponga la ley, sobre:
II.
II.
II.
II.
Las impugnaciones en las elecciones federales de diputados y senadores;
Las impugnaciones que se presenten sobre la elección de
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos que serán
resueltas en única instancia por la Sala Superior.
Las salas Superior y regionales del Tribunal sólo podrán declarar la nulidad de una elección por las causales que expresamente se establezcan en las leyes.
293
La Sala Superior realizará el cómputo final de la elección de
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, una vez resueltas, en su caso, las impugnaciones que se hubieren interpuesto
sobre la misma, procediendo a formular la declaración de validez de la elección y la de Presidente Electo respecto del candidato que hubiese obtenido el mayor número de votos;
La Sala Superior realizará el cómputo final de la elección de
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, una vez resueltas
las impugnaciones que se hubieren interpuesto sobre la misma,
procediendo a formular, en su caso, la declaración de validez de
la elección y la de Presidente Electo respecto del candidato que
hubiese obtenido el mayor número de votos.
III. Las impugnaciones de actos y resoluciones de la autoridad
electoral federal, distintas a las señaladas en las dos fracciones anteriores, que violen normas constitucionales o
legales;
III. Las impugnaciones de actos y resoluciones de la autoridad
electoral federal, distintas a las señaladas en las dos fracciones anteriores, que violen normas constitucionales o
legales;
REFORMA ELECTORAL
Las impugnaciones en las elecciones federales de diputados y senadores;
Las impugnaciones que se presenten sobre la elección de
Presidente de los Estados Unidos Mexicanos que serán
resueltas en única instancia por la Sala Superior.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
nes de resolución serán públicas, en los términos que determine la ley. Contará con el personal jurídico y administrativo necesario para su adecuado funcionamiento.
COMENTARIOS
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TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 294
TEXTO VIGENTE
FACULTAD
IIV. Las impugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y calificar los comicios o resolver las
controversias que surjan durante los mismos, que puedan
resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o el resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente cuando la reparación solicitada sea
material y jurídicamente posible dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional o
legalmente fijada para la instalación de los órganos o la
toma de posesión de los funcionarios elegidos;
IIV. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los
derechos político electorales de los ciudadanos de votar,
ser votado y de afiliación libre y pacífica para tomar parte en
los asuntos políticos del país, en los términos que señalen
esta Constitución y las leyes. Para que un ciudadano pueda
acudir a la jurisdicción del Tribunal por violaciones a sus
derechos por el partido político al que se encuentre afiliado,
deberá haber agotado previamente las instancias de solución de conflictos previstas en sus normas internas, la ley
establecerá las reglas y plazos aplicables;
IVI. Los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal y sus
servidores;
VII. Los conflictos o diferencias laborales entre el Instituto
Federal Electoral y sus servidores;
VIII. La determinación e imposición de sanciones en la materia;
y
IVI. Los conflictos o diferencias laborales entre el Tribunal y sus
servidores;
VII. Los conflictos o diferencias laborales entre el Instituto
Federal Electoral y sus servidores;
VIII. La determinación e imposición de sanciones por parte del
Instituto Federal Electoral a partidos o agrupaciones políticas o personas físicas o morales, nacionales o extranjeras,
que infrinjan las disposiciones de esta Constitución y las
leyes, y
IX. Las demás que señale la ley.
DE
IIV. Las impugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y calificar los comicios o resolver las
controversias que surjan durante los mismos, que puedan
resultar determinantes para el desarrollo del proceso respectivo o el resultado final de las elecciones. Esta vía procederá solamente cuando la reparación solicitada sea
material y jurídicamente posible dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha constitucional o
legalmente fijada para la instalación de los órganos o la
toma de posesión de los funcionarios elegidos;
IIV. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los
derechos político electorales de los ciudadanos de votar,
ser votado y de afiliación libre y pacífica para tomar parte en
los asuntos políticos del país, en los términos que señalen
esta Constitución y las leyes;
DERECHO
IX. Las demás que señale la ley.
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
294
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 295
TEXTO
VIGENTE
Las salas del Tribunal Electoral harán uso de los medios de
apremio necesarios para hacer cumplir de manera expedita sus
sentencias y resoluciones, en los términos que fije la ley.
Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre
la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la
interpretación de un precepto de esta Constitución, y dicha tesis
pueda ser contradictoria con una sostenida por las salas o el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los
Ministros, las salas o las partes, podrán denunciar la contradicción en los términos que señale la ley, para que el pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cuál
tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este
supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos.
La organización del Tribunal, la competencia de las Salas, los
procedimientos para la resolución de los asuntos de su competencia, así como los mecanismos para fijar criterios de jurisprudencia obligatorios en la materia, serán los que determinen esta
Constitución y las leyes.
La organización del Tribunal, la competencia de las salas, los
procedimientos para la resolución de los asuntos de su competencia, así como los mecanismos para fijar criterios de jurisprudencia obligatorios en la materia, serán los que determinen esta
Constitución y las leyes.
295
La Sala Superior podrá, de oficio, a petición de parte o de alguna de las salas regionales, atraer los juicios de que conozcan
éstas; asimismo, podrá enviar los asuntos de su competencia a
las salas regionales para su conocimiento y resolución. La ley
señalará las reglas y los procedimientos para el ejercicio de
tales facultades.
REFORMA ELECTORAL
Cuando una Sala del Tribunal Electoral sustente una tesis sobre
la inconstitucionalidad de algún acto o resolución o sobre la
interpretación de un precepto de esta Constitución, y dicha tesis
pueda ser contradictoria con una sostenida por las Salas o el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia, cualquiera de los
Ministros, las Salas o las partes, podrán denunciar la contradicción, en los términos que señale la ley, para que el Pleno de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cual
tesis debe prevalecer. Las resoluciones que se dicten en este
supuesto no afectarán los asuntos ya resueltos.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 105 de esta
Constitución, las salas del Tribunal Electoral podrán resolver la
no aplicación de leyes sobre la materia electoral contrarias a
la presente Constitución. Las resoluciones que se dicten en el
ejercicio de esta facultad se limitarán al caso concreto sobre
el que verse el juicio. En tales casos la Sala Superior informará
a la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 296
TEXTO VIGENTE
FACULTAD
DE
DERECHO
La administración, vigilancia y disciplina en el Tribunal Electoral
corresponderán, en los términos que señale la ley, a una
Comisión del Consejo de la Judicatura Federal, que se integrará por el Presidente del Tribunal Electoral, quien la presidirá; un
Magistrado Electoral de la Sala Superior designado por insaculación; y tres miembros del Consejo de la Judicatura Federal. El
Tribunal propondrá su presupuesto al Presidente de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación para su inclusión en el proyecto
de Presupuesto del Poder Judicial de la Federación. Asimismo,
el Tribunal expedirá su Reglamento Interno y los acuerdos generales para su adecuado funcionamiento.
La administración, vigilancia y disciplina en el Tribunal Electoral
corresponderán, en los términos que señale la ley, a una
Comisión del Consejo de la Judicatura Federal, que se integrará por el Presidente del Tribunal Electoral, quien la presidirá; un
Magistrado Electoral de la Sala Superior designado por insaculación; y tres miembros del Consejo de la Judicatura Federal. El
Tribunal propondrá su presupuesto al Presidente de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación para su inclusión en el proyecto
de Presupuesto del Poder Judicial de la Federación. Asimismo,
el Tribunal expedirá su Reglamento Interno y los acuerdos generales para su adecuado funcionamiento.
Los Magistrados Electorales que integren la Sala Superior y las
regionales serán elegidos por el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes de la Cámara de Senadores, o en
sus recesos por la Comisión Permanente, a propuesta de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación. La ley señalará las
reglas y el procedimiento correspondientes.
Los Magistrados Electorales que integren las salas Superior y
regionales serán elegidos por el voto de las dos terceras partes
de los miembros presentes de la Cámara de Senadores a propuesta de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. La elección de quienes las integren será escalonada, conforme a las
reglas y al procedimiento que señale la ley.
Los Magistrados Electorales que integren la Sala Superior deberán satisfacer los requisitos que establezca la ley, que no podrán
ser menores a los que se exigen para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y durarán en su encargo
diez años improrrogables. Las renuncias, ausencias y licencias
de los Magistrados Electorales de la Sala Superior serán tramitadas, cubiertas y otorgadas por dicha Sala, según corresponda,
en los términos del artículo 98 de esta Constitución.
Los Magistrados Electorales que integren la Sala Superior deberán satisfacer los requisitos que establezca la ley, que no podrán
ser menores a los que se exigen para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y durarán en su encargo
nueve años improrrogables. Las renuncias, ausencias y licencias de los Magistrados Electorales de la Sala Superior serán
tramitadas, cubiertas y otorgadas por dicha Sala, según corresponda, en los términos del artículo 98 de esta Constitución.
Los Magistrados Electorales que integren las salas regionales
deberán satisfacer los requisitos que señale la ley, que no
podrán ser menores a los que se exige para ser Magistrado de
Tribunal Colegiado de Circuito. Durarán en su encargo ocho
años improrrogables, salvo si son promovidos a cargos superiores.
Los Magistrados Electorales que integren las salas regionales
deberán satisfacer los requisitos que señale la ley, que no
podrán ser menores a los que se exige para ser Magistrado de
Tribunal Colegiado de Circuito. Durarán en su encargo nueve
años improrrogables, salvo si son promovidos a cargos superiores.
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
296
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 297
VIGENTE
En caso de vacante definitiva se nombrará a un nuevo Magistrado por el tiempo restante al del nombramiento original.
ARTÍCULO 108. Para los efectos de las responsabilidades a que
alude este Título se reputarán como servidores públicos a los
representantes de elección popular, a los miembros del Poder
Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la
Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así
como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes
serán responsables por los actos u omisiones en que incurran
en el desempeño de sus respectivas funciones.
ARTÍCULO 108. Para los efectos de las responsabilidades a que
alude este Título se reputarán como servidores públicos a los
representantes de elección popular, a los miembros del Poder
Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el
Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito
Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a
los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán
responsables por los actos u omisiones en que incurran en el
desempeño de sus respectivas funciones.
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo,
sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves
del orden común.
...
Los Gobernadores de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales, los Magistrados de los Tribunales Superiores de
Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos
de las Judicaturas Locales, serán responsables por violaciones
a esta Constitución y a las leyes federales, así como por el
manejo indebido de fondos y recursos federales.
...
Las Constituciones de los Estados de la República precisarán,
en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y
para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.
...
REFORMA ELECTORAL
El personal del Tribunal regirá sus relaciones de trabajo conforme a las disposiciones aplicables al Poder Judicial de la Federación y a las reglas especiales y excepciones que señale la ley.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
297
El personal del Tribunal regirá sus relaciones de trabajo conforme a las disposiciones aplicables al Poder Judicial de la Federación y a las reglas especiales y excepciones que señale la ley.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 298
ARTÍCULO 116. ...
...
I a III. ...
IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarán que:
ARTÍCULO 116. ...
...
I a III. ...
IV. Las Constituciones y leyes de los Estados en materia electoral garantizarán que:
a)
Las elecciones de los gobernadores de los Estados, de los
miembros de las legislaturas locales y de los integrantes de
los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal,
libre, secreto y directo;
a)
Las elecciones de los gobernadores, de los miembros de
las legislaturas locales y de los integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal, libre,
secreto y directo; y que la jornada comicial tenga lugar el
primer domingo de julio del año que corresponda. Los
Estados cuyas jornadas electorales se celebren en el año
de los comicios federales y no coincidan en la misma
fecha de la jornada federal, no estarán obligados por esta
última disposición;
b)
En el ejercicio de la función electoral a cargo de las autoridades electorales sean principios rectores los de legalidad,
imparcialidad, objetividad, certeza e independencia;
Las autoridades que tengan a su cargo la organización de
las elecciones y las jurisdiccionales que resuelvan las controversias en la materia, gocen de autonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones;
Se establezca un sistema de medios de impugnación para
que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten
invariablemente al principio de legalidad;
b)
En el ejercicio de la función electoral, a cargo de las autoridades electorales, sean principios rectores los de certeza,
imparcialidad, independencia, legalidad y objetividad;
Las autoridades que tengan a su cargo la organización de
las elecciones y las jurisdiccionales que resuelvan las controversias en la materia, gocen de autonomía en su funcionamiento e independencia en sus decisiones;
Las autoridades electorales competentes de carácter administrativo puedan convenir con el Instituto Federal Electoral
se haga cargo de la organización de los procesos electorales locales;
Los partidos políticos sólo se constituyan por ciudadanos
sin intervención de organizaciones gremiales, o con objeto
social diferente y sin que haya afiliación corporativa.
Asimismo tengan reconocido el derecho exclusivo para solicitar el registro de candidatos a cargos de elección popular,
con excepción de lo dispuesto en el artículo 2o., apartado
A, fracciones III y VII, de esta Constitución;
c)
d)
FACULTAD
e)
DE
Se fijen los plazos convenientes para el desahogo de todas
las instancias impugnativas, tomando en cuenta el principio
de definitividad de las etapas de los procesos electorales;
c)
d)
e)
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
298
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
DERECHO
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 299
f)
h)
f)
Las autoridades electorales solamente puedan intervenir en
los asuntos internos de los partidos en los términos que
expresamente señalen;
g)
Los partidos políticos reciban, en forma equitativa, financiamiento público para sus actividades ordinarias permanentes y las tendientes a la obtención del voto durante los procesos electorales. Del mismo modo se establezca el procedimiento para la liquidación de los partidos que pierdan su
registro y el destino de sus bienes y remanentes;
Se fijen los criterios para determinar los límites a las erogaciones de los partidos políticos en sus campañas electorales, así como los montos máximos que tengan las aportaciones pecuniarias de sus simpatizantes y los procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso de todos los
recursos con que cuenten los partidos políticos; se establezcan, asimismo, las sanciones por el incumplimiento a
las disposiciones que se expidan en estas materias; e
h)
Se fijen los criterios para establecer los límites a las erogaciones de los partidos políticos en sus precampañas y campañas electorales, así como los montos máximos que tengan las aportaciones de sus simpatizantes, cuya suma total
no excederá el diez por ciento del tope de gastos de campaña que se determine para la elección de gobernador; los
procedimientos para el control y vigilancia del origen y uso
de todos los recursos con que cuenten los partidos políticos; y establezcan las sanciones por el incumplimiento a las
disposiciones que se expidan en estas materias;
Los partidos políticos accedan a la radio y la televisión, conforme a las normas establecidas por el apartado B de la
base III del artículo 41 de esta Constitución;
Se fijen las reglas para las precampañas y las campañas
electorales de los partidos políticos, así como las sanciones
para quienes las infrinjan. En todo caso, la duración de las
campañas no deberá exceder de noventa días para la elección de gobernador, ni de sesenta días cuando sólo se elijan diputados locales o ayuntamientos; las precampañas no
podrán durar más de las dos terceras partes de las respectivas campañas electorales;
i)
j)
REFORMA ELECTORAL
De acuerdo con las disponibilidades presupuestales, los
partidos políticos reciban, en forma equitativa, financiamiento público para su sostenimiento y cuenten durante los
procesos electorales con apoyos para sus actividades tendientes a la obtención del sufragio universal;
Se propicien condiciones de equidad para el acceso de los
partidos políticos a los medios de comunicación social;
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
g)
VIGENTE
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO
TEXTO ANTERIOR
299
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 300
300
k)
i)
Se tipifiquen los delitos y determinen las faltas en materia
electoral, así como las sanciones que por ellos deban imponerse;
Se instituyan bases obligatorias para la coordinación entre
el Instituto Federal Electoral y las autoridades electorales
locales en materia de fiscalización de las finanzas de los
partidos políticos, en los términos establecidos en los dos
últimos párrafos de la base V del artículo 41 de esta
Constitución;
l) Se establezca un sistema de medios de impugnación para
que todos los actos y resoluciones electorales se sujeten
invariablemente al principio de legalidad. Igualmente, que
se señalen los supuestos y las reglas para la realización, en
los ámbitos administrativo y jurisdiccional, de recuentos
totales o parciales de votación;
m) Se fijen las causales de nulidad de las elecciones de gobernador, diputados locales y ayuntamientos, así como los plazos convenientes para el desahogo de todas las instancias
impugnativas, tomando en cuenta el principio de definitividad de las etapas de los procesos electorales, y
n) Se tipifiquen los delitos y determinen las faltas en materia
electoral, así como las sanciones que por ellos deban imponerse.
FACULTAD
DE
DERECHO
V. a VII. ...
...
V. a VII. ...
...
ARTÍCULO 122. ...
...
...
...
...
...
A ...
B. ...
C ...
ARTÍCULO 122. ...
...
...
...
...
...
A ...
B. ...
C ...
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 301
VIGENTE
BASE PRIMERA.- ...
I. a IV. ...
V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de
Gobierno, tendrá las siguientes facultades:
a) al e) ...
f)
f)
Expedir las disposiciones que rijan las elecciones locales
en el Distrito Federal, sujetándose a las bases que establezca el Estatuto de Gobierno, las cuales tomarán en
cuenta los principios establecidos en los incisos b) al i) de
la fracción IV del artículo 116 de esta Constitución. En estas
elecciones sólo podrán participar los partidos políticos con
registro nacional;
Expedir las disposiciones que garanticen en el Distrito
Federal elecciones libres y auténticas, mediante sufragio
universal, libre, secreto y directo; sujetándose a las bases
que establezca el Estatuto de Gobierno, las cuales cumplirán los principios y reglas establecidos en los incisos b) al
n) de la fracción IV del artículo 116 de esta Constitución,
para lo cual las referencias que los incisos j) y m) hacen a
gobernador, diputados locales y ayuntamientos se asumirán, respectivamente, para Jefe de Gobierno, diputados a la
Asamblea Legislativa y Jefes Delegacionales;
g) al o) ...
BASE SEGUNDA a BASE QUINTA ...
D al H ...
BASE SEGUNDA a BASE QUINTA ...
D al H ...
ARTÍCULO 134. Los recursos económicos de que dispongan el
Gobierno Federal y el Gobierno del Distrito Federal, así como
sus respectivas administraciones públicas paraestatales, se
administrarán con eficiencia, eficacia y honradez para satisfacer
los objetivos a los que estén destinados.
ARTÍCULO 134. ...
Las adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de todo tipo
de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la
contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a
cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria
pública para que libremente se presenten proposiciones solven-
...
REFORMA ELECTORAL
301
g) al o) ...
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
BASE PRIMERA.- ...
I. a IV. ...
V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de
Gobierno, tendrá las siguientes facultades:
a) al e) ...
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TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 302
tes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de
asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en
cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás
circunstancias pertinentes.
Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior
no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes
establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y
demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado.
...
El manejo de recursos económicos federales se sujetará a las
bases de este artículo.
...
Los servidores públicos serán responsables del cumplimiento
de estas bases en los términos del Título Cuarto de esta Constitución.
...
FACULTAD
DE
DERECHO
Los servidores públicos de la Federación, los Estados y los municipios, así como del Distrito Federal y sus delegaciones, tienen
en todo tiempo la obligación de aplicar con imparcialidad los
recursos públicos que están bajo su responsabilidad, sin influir
en la equidad de la competencia entre los partidos políticos.
La propaganda, bajo cualquier modalidad de comunicación
social, que difundan como tales, los poderes públicos, los órganos autónomos, las dependencias y entidades de la administración pública y cualquier otro ente de los tres órdenes de gobierno, deberá tener carácter institucional y fines informativos, educativos o de orientación social. En ningún caso esta propaganda incluirá nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen
promoción personalizada de cualquier servidor público.
Las leyes, en sus respectivos ámbitos de aplicación, garantizarán el estricto cumplimiento de lo previsto en los dos párrafos
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
302
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 303
VIGENTE
anteriores, incluyendo el régimen de sanciones a que haya
lugar.
TRANSITORIOS
ARTÍCULO SEGUNDO. Por única vez el Instituto Federal Electoral
deberá establecer, conforme a las bases legales que se expidan, tope de gastos para campaña presidencial en el año 2008,
sólo para efecto de determinar el monto total del financiamiento
privado que podrá obtener anualmente cada partido político.
303
ARTÍCULO CUARTO. Para los efectos de lo establecido en el tercer
párrafo de la base V del artículo 41 de esta Constitución, en un
plazo no mayor a 30 días naturales contados a partir de la entrada en vigor del presente Decreto, la Cámara de Diputados procederá a integrar el Consejo General del Instituto Federal
Electoral conforme a las siguientes bases:
a) Elegirá a un nuevo consejero Presidente, cuyo mandato
concluirá el 30 de octubre de 2013; llegado el caso, el así
nombrado podrá ser reelecto por una sola vez, en los términos de lo establecido en el citado párrafo tercero del artículo 41 de esta Constitución;
b) Elegirá, dos nuevos consejeros electorales, cuyo mandato
concluirá el 30 de octubre de 2016.
REFORMA ELECTORAL
ARTÍCULO TERCERO. El Congreso de la Unión deberá realizar las
adecuaciones que correspondan en las leyes federales en un
plazo máximo de treinta días naturales contados a partir del inicio de la vigencia de este Decreto.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
ARTÍCULO PRIMERO. El presente Decreto entrará en vigor el día
siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 304
c)
d)
Elegirá, de entre los ocho consejeros electorales en funciones a la entrada en vigor de este Decreto, a tres que concluirán su mandato el 15 de agosto de 2008 y a tres que
continuarán en su encargo hasta el 30 de octubre de 2010;
A más tardar el 15 de agosto de 2008, elegirá a tres nuevos
consejeros electorales que concluirán su mandato el 30 de
octubre de 2013.
Los consejeros electorales y el consejero Presidente del
Consejo General del Instituto Federal Electoral, en funciones a
la entrada en vigor del presente Decreto, continuarán en sus
cargos hasta en tanto la Cámara de Diputados da cumplimiento
a lo dispuesto en el presente artículo. Queda sin efecto el nombramiento de consejeros electorales suplentes del Consejo
General del Instituto Federal Electoral establecido por el
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha
31 de octubre de 2003.
ARTÍCULO QUINTO. Para los efectos de la renovación escalonada
de los Magistrados Electorales de la Sala Superior y de las salas
regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación a que se refiere el artículo 99 de esta Constitución,
se estará a lo que determine la Ley Orgánica del Poder Judicial
de la Federación.
FACULTAD
DE
DERECHO
ARTÍCULO SEXTO. Las legislaturas de los Estados y la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal deberán adecuar su legislación
aplicable conforme a lo dispuesto en este Decreto, a más tardar
en un año a partir de su entrada en vigor; en su caso, se observará lo dispuesto en el artículo 105, fracción II, párrafo cuarto,
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Los Estados que a la entrada en vigor del presente Decreto
hayan iniciado procesos electorales o estén por iniciarlos, realizarán sus comicios conforme lo establezcan sus disposiciones
RUBÉN F. PÉREZ SÁNCHEZ
304
TEXTO VIGENTE
TEXTO ANTERIOR
CUADROS:Maquetación 1 20/07/2011 01:10 p.m. Página 305
TEXTO
VIGENTE
ARTÍCULO SÉPTIMO. Se derogan todas las disposiciones que se
opongan al presente Decreto.
REFORMA ELECTORAL
México, D.F., a 6 de noviembre de 2007.- Dip. Ruth Zavaleta
Salgado, Presidenta.- Sen. Santiago Creel Miranda, Presidente.- Dip. Antonio Xavier López Adame, Secretario.- Sen.
Adrian Rivera Pérez, Secretario.- Rúbricas.”
En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del artículo 89
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y
para su debida publicación y observancia, expido el presente
Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la ciudad de México, Distrito Federal, a los doce días del mes de
noviembre de dos mil siete.- Felipe de Jesús Calderón
Hinojosa.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Francisco
Javier Ramírez Acuña.- Rúbrica.
SOBRE LA APLICACIÓN DE LA
constitucionales y legales vigentes, pero una vez terminado el
proceso electoral deberán realizar las adecuaciones a que se
refiere el párrafo anterior en el mismo plazo señalado, contado
a partir del día siguiente de la conclusión del proceso comicial
respectivo.
COMENTARIOS
UNIVERSIDAD LA SALLE
TEXTO ANTERIOR
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:43 p.m. Página 312
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CÁTEDRA PRIMA
DISCURSO DEL DIRECTOR DE LA FACULTAD
DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD LA SALLE
JORGE NADER KURI
Tras 57 años de presencia de los Hermanos de las Escuelas Cristianas en
México y 5 de la fundación de esta casa de estudios, las autoridades de
la Universidad La Salle resolvieron abrir una Escuela de Derecho.
La decisión, es de suponerse, no fue fácil, aunque sí de esperarse.
Corría el año de 1967 y la juventud mexicana, ícono de esa sociedad, se
debatía en los vaivenes de su identidad; de esa identidad que a partir de
los acontecimientos de los años siguientes marcó para siempre el futuro y
la impronta de nuestra querida nación. Era un desafío ofrecerle a esa
generación una novedosa opción educativa, pero resonaban las palabras
de Immanuel Kant:
Tan sólo por la educación puede el hombre llegar a ser hombre. El
hombre no es más que lo que la educación hace de él.
Fue así que un grupo de distinguidos abogados provenientes de las
mejores universidades de entonces, algunos de los cuales nos acompañan esta tarde, se encargarían de dar la bienvenida y acompañar en su
formación jurídica y desde entonces integral a un puñado de jóvenes,
algunos de los cuales también están aquí, decididos a ser la primera
generación de abogados de la Universidad La Salle.
Los muros de esta Universidad recuerdan a Don Genaro María
González, director fundador, a su equipo de trabajo, a esos dilectos profesores y a los alumnos cuyos nombres permanecerán siempre en nuestra
memoria y a quienes rendimos tributo por haber sido la punta de lanza de
lo que hoy nos permite celebrar cuatro décadas de existencia y afirmar, sin
falsos triunfalismos pero con la responsabilidad que ello implica, que
somos una de las instituciones formadoras de abogados más serias y profesionales del país.
Este día honramos a nuestros vivos y a nuestros muertos. Todos
ellos estuvieron a la altura de sus circunstancias y son pilares de nuestro
UNIVERSIDAD LA SALLE
307
NADER:La Salle 20/07/2011 03:15 p.m. Página 308
JORGE NADER KURI
prestigio. Enaltecemos la memoria de los exdirectores que se han adelantado al destino de todos, así como la presencia de los distinguidos abogados Don Ignacio Melo Ruiz, Don Jaime de la Peña Segura, Don Luis
Rodríguez Manzanera, Don Jaime Vela del Río, Doña María Teresa
Molleda de la Cueva y Don Salvador Rangel Solórzano, todos ellos abogados destacados cuyo trabajo, compromiso y liderazgo se entreteje
como piezas de rompecabezas en la gran obra que hoy celebramos.
Innumerables acontecimientos de todo tipo marcan nuestra historia.
A lo largo de 40 años, nuestra Escuela se erigió en Facultad; hoy ofrece
estudios de posgrado y destaca en la investigación jurídica y su divulgación. Nuestros egresados participan con alta competitividad en todos los
campos que la versatilidad de nuestra profesión facilita: en el servicio
público, la política, la judicatura; en la empresa privada, el notariado y el
mundo financiero; en la postulancia y en el ejercicio independiente de la
profesión; en la docencia y la investigación. En todo espacio en el que
quepa un profesional del derecho está presente La Salle.
Nuestra Facultad goza de una planta de profesores e investigadores
competentes y de un creciente número de alumnos en la carrera y en los
posgrados comprometidos con su formación profesional. Ello, aunado a la
infraestructura física y el factor humano; a nuestros principios, ideario,
misión, filosofía y postulados; y a un plan de estudios dinámico, flexible y
actual constituye, sin lugar a dudas, nuestro mejor capital.
Sirva este acto académico, el más solemne del año, para celebrar el
pasado y vislumbrar el futuro de nuestra querida Facultad; para recordar
a todos aquellos hombres y mujeres que estuvieron a la altura de su tiempo, que supieron concebir y dirigir una visionaria idea y que con talento,
esmero y fe inquebrantable han dado vida y soporte a esta gran obra educativa de la que nos sentimos orgullosos sus egresados. Todos ellos han
sido y son nuestra tradición. La piedra de apoyo hacia nuestro futuro;
hacia la historia que se seguirá escribiendo. Son el prestigio de nuestra
Facultad, que es el de ellos.
Rendimos homenaje también a los Hermanos de las Escuelas
Cristianas que con ímpetu y decisión instituyeron la hoy Facultad de
Derecho y con renovado ánimo la han inspirado. En particular, reconocemos a nuestro señor Rector, Don Ambrosio Luna Salas, y a los vicerrectores Académico y de Formación, Don Edmundo Barrera Monsivaís y Don
José Antonio Vargas Aguilar, por el compromiso y sabiduría con que nos
aconsejan y guían.
Sirva también este acto para reiterar a ustedes el compromiso de los
integrantes de esta comunidad académica de que nuestro mayor homenaje será trabajar sin denuedo para contribuir al acrecentamiento de esta
308
FACULTAD
DE
DERECHO
NADER:La Salle 20/07/2011 03:15 p.m. Página 309
DISCURSO
DEL DIRECTOR DE LA
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LA
UNIVERSIDAD LA SALLE
obra educativa, y saber dejar a las generaciones venideras una institución
a la altura de su época, que sirva para alcanzar los nobles fines para los
que fue creada.
Hoy también refrendamos el compromiso con nuestros alumnos. No
sólo es su preparación técnica lo que nos seguirá impulsando, sino también su formación integral como abogados de bien. Deben aprender que
si bien las leyes hacen derivar obligaciones y que por ello mismo deben
de ser intrínsecamente justas, también es verdad que es compromiso
humano atender el dictamen de quienes las interpretan y aplican con justicia, pues ésta asimismo deriva del juicio de las personas a quienes el
pueblo les ha encomendado tan elevada misión: nuestros jueces.
De allí que resulta particularmente importante la presencia del Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, nuestro
Tribunal Constitucional, Don Guillermo Ortiz Mayagoitia, como invitado de
honor y conferencista magistral, de quien escucharemos la cátedra prima
de leyes, así como del señor Magistrado Don José Guadalupe Carrera
Domínguez, Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, como asistente distinguido, a quienes saludo y agradezco su presencia.
Leyes y jueces. ¡Hay tanto que reflexionar sobre las leyes y los jueces…! Recuerdo la historia que nos legó Platón: cuando Sócrates esperaba preso su muerte, Critón fue a suplicarle que salvara su vida por vía de
la fuga. La empresa era sencilla. Amigos del filósofo habían aportado los
recursos y arreglado lo necesario para fijar su nueva residencia y el bienestar de sus hijos. Sócrates opuso la primera objeción: la fuga era injusta porque sería desobedecer las leyes; y quebrantar las leyes sería un
acto injusto en sí mismo, ejemplo contrario al buen orden público. Y agregó: ¿qué Estado puede subsistir si las sentencias no fueren cumplidas y
ejecutadas? Critón, temiendo que la opinión del pueblo perjudicara la
reputación de ambos, insistió. Vino entonces la segunda y definitiva objeción: el pueblo juzga y obra a la ventura; en cambio, los juicios de los
sabios, de los expertos, son los que deben inspirar respeto porque son
quienes conocen lo justo y lo injusto. La conclusión del filósofo era ineludible incluso para él: no escaparía de prisión pues se había sometido al
juicio de la república y no acatar su fallo sería tan corrupto como aquello
de que lo acusaban.
Quizás sin saberlo, o tal vez con toda intención, Platón recoge en
este diálogo el origen de la justicia de las leyes, y de la justicia de los jueces. Las leyes constituyen el deber y el deber es justo; por su parte, sólo
la prudente interpretación y aplicación de las leyes por parte de los expertos constituye la obligación de la justicia y por ello sus fallos son ejecutaUNIVERSIDAD LA SALLE
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NADER:La Salle 20/07/2011 03:15 p.m. Página 310
JORGE NADER KURI
bles. Siglos antes de nuestra era se esbozaba así a los tribunales como
depositarios del orden público y la justicia. Tan rigurosa doctrina socrática
es vigente y ha trascendido a nuestros días.
Nuestros tribunales, señoras y señores, han desafiado distintas etapas marcadas por los tiempos. En general hoy cumplen su elevada misión
con profesionalismo, ética, visión de Estado y transparencia. Las decisiones del Tribunal Constitucional no sólo implican la solución de los casos
concretos, sino el establecimiento de los grandes patrones por los que
habrá de transitar el devenir jurídico, social y político de los diversos fenómenos objeto de su análisis.
Los jueces ya no hablan sólo a través de sus sentencias, como presumían de hacerlo; también se comunican con la sociedad toda a través
de otras fórmulas. La imparcialidad de los juzgadores incrementa y los
lamentables casos de excepción probados son reducidos, aunque todavía
existentes y deben ser firmemente perseguidos y sancionados.
Pese a lo anterior, señor Ministro, señor Magistrado, es preciso concretar los principales postulados que exigen nuestros tiempos:
Nuestro Tribunal Constitucional y los tribunales de las entidades
federativas deben adquirir la facultad de iniciativa de leyes.
La facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia, señor
presidente, debe eliminarse y en cambio ampliarse la de selección.
Sólo mediante un porcentaje fijo del presupuesto público puede lograrse auténtica independencia y verdadera autonomía en los tribunales.
Deben modificarse las fórmulas de decisión, de modo que no prevalezcan las minorías.
Conviene a todos ampliar la legitimación para iniciar acciones y controversias constitucionales; reconocer a nivel constitucional los instrumentos internacionales de derechos humanos y modificar sustancial y
ampliamente nuestro juicio de amparo para hacerlo un medio eficaz de
protección de las garantías individuales, especialmente de la libertad personal.
La dinámica de nuestra justicia hace necesario robustecer los órganos de impartición de justicia locales, ampliar el acceso a la justicia y fortalecer su legitimidad, la profesionalización judicial y los sistemas de
justicia electoral.
Se trata de cambios de fondo, frecuentemente soslayados por el
deseo de métodos superficiales propios de otras culturas. Se trata de
reformas profundas en cuyo impulso estamos firmemente convencidos.
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FACULTAD
DE
DERECHO
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DISCURSO
DEL DIRECTOR DE LA
FACULTAD
DE
DERECHO
DE LA
UNIVERSIDAD LA SALLE
Señoras y señores:
Jaime Balmes enseña que la educación es al hombre lo que el molde
al barro: le da forma.
La Facultad de Derecho que me honro en dirigir seguirá siendo un
círculo académico de análisis del quehacer jurídico de nuestra sociedad
y sus instituciones; una aliada científica para el impulso de los cambios y
ajustes que requiere la consolidación de nuestro derecho y una instancia
competente y crítica comprometida con el ser humano como el centro de
la ley y de la justicia.
Muchas gracias. Indivisa Manent.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ORTIZ MAYAGOITIA:La Salle 20/07/2011 03:16 p.m. Página 313
CÁTEDRA PRIMA
EL
MÉXICO
JUDICIAL*
SISTEMA CONSTITUCIONAL EN
Y LA
REFORMA
GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA**
El pueblo mexicano reconoce, que los derechos del hombre son la base y el objeto de
las instituciones sociales. En consecuencia,
declara: que todas las leyes y todas las autoridades del país, deben respetar y sostener
las garantías que otorga la presente
Constitución.
ARTÍCULO PRIMERO DE LA CONSTITUCIÓN DE 1857.
Introducción
El Estado constitucional, democrático y de derecho, a decir de los estudiosos y expertos, tiene elementos profundamente característicos e indispensables en su diseño, brevemente pueden ser enunciados como mero
referente de este trabajo:
a) Garantías para proteger los derechos fundamentales de las personas, como sustento material de la democracia y del Estado
mismo.
b) División de Poderes, que garantiza el ejercicio equilibrado de las
potestades y la autoridad pública.
c) Un sistema democrático libre y abierto, que garantice (y fomente,
dicen algunos) la diversidad y la pluralidad, así como la participación cívica en los asuntos públicos.
* El texto es adapatación de la conferencia impartida con motivo de la Cátedra Prima en el XL
Aniversario de la Universidad La Salle, México, Distrito Federal, el lunes 13 de agosto de 2007.
** Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la
Judicatura Federal.
UNIVERSIDAD LA SALLE
313
ORTIZ MAYAGOITIA:La Salle 20/07/2011 03:16 p.m. Página 314
GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA
d) Derechos sociales, económicos y culturales, como se les conoce
hoy, complemento necesario de las garantías estrictamente individuales, y
e) Mecanismos jurídicos que hagan exigible todo lo anterior.
Este documento muestra algunas imágenes e ideas para acercar al
lector a nuestro sistema de justicia constitucional, no sólo desde una óptica
académica y mucho menos desde una perspectiva de descripción institucional; sino más bien, busca mostrar la justicia constitucional encomendada al
Poder Judicial de la Federación, como parte esencial —y sobre todo funcional— del estado democrático, constitucional y de derecho.
Asimismo, se presentará brevemente la Agenda Integral y Coherente
para la Reforma Judicial, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
ha presentado al Senado de la República, en el contexto de la Reforma del
Estado, con el ánimo de que el lector la conozca, la haga suya, y pueda configurar su propia opinión.
I. El Poder Judicial y la división de poderes
A. El Poder Legislativo
En nuestro país, de acuerdo con el artículo 39 constitucional, el Supremo
Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo
y Judicial.
El Poder Legislativo se integra por un número importante de ciudadanos, que son electos de forma periódica para desempeñar la representación nacional. Actualmente, 500 diputados y 128 senadores, conforman al
Congreso de la Unión en cuyos debates y resoluciones se encarna —en
gran medida— la forma democrática y representativa de nuestro Estado:
Los ciudadanos discutiendo y determinando las reglas de convivencia social
para sí mismos, por conducto de sus representantes.
¿Qué significa esto? Que en un Estado democrático el dictado de
normas no puede estar en manos de una sola persona, ni puede tampoco ejercerse sin límite temporal o material.
En virtud de que todos los integrantes de una democracia tienen derecho a ser representados en la Asamblea, es indispensable que —por un
lado— el cuerpo legislativo sea colectivo, amplio e incluyente y —por
otro lado—, que esa representación no sea infinita en el tiempo, sino que
sea refrendada o renovada de forma constante, como práctica necesaria
para que la representatividad sea acorde con los tiempos y para que toda
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FACULTAD
DE
DERECHO
ORTIZ MAYAGOITIA:La Salle 20/07/2011 03:16 p.m. Página 315
EL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
generación cuente con igualdad de posibilidades para participar en la conformación de las Cámaras del Congreso.
Pluralidad y renovación: características que se suman a la naturaleza colegiada del Poder Legislativo en el Estado democrático, constitucional y de derecho.
B. El Poder Ejecutivo
El Poder Ejecutivo —en un régimen presidencial como el nuestro— es unipersonal. El modelo democrático sustenta la exigencia de la elección popular y de duración acotada, de modo tal que la voz de toda persona —a lo
largo del territorio y a través del tiempo— también pueda incidir en la designación del titular de este Poder.
El presidencialismo tiene orígenes históricos muy interesantes. De
forma breve, podemos recordar la importante influencia que tuvo el diseño constitucional de los Estados Unidos de América en nuestra propia
Constitución. En el siglo XIX, la figura presidencial ofrecía las virtudes de
contar con una sola persona capaz de conducir una gran parte de las decisiones públicas, tanto en lo interno como en el exterior, muy similar al
poder de las monarquías europeas que había sido conocido en las colonias de América, pero con la enorme ventaja de un estado constitucional:
La norma y el procedimiento, en sustitución del linaje, y como límite al
autoritarismo que suele acompañar a todo diseño unipersonal.
El diseño del presidencialismo norteamericano también fue resultado
de su definición federalista (como se puede apreciar en el texto de
Hamilton, James y Jay, El Federalista), cuyas preocupaciones e inquietudes tuvieron también reflejo en nuestro esquema constitucional.
La División de Poderes en México, adoptó esta figura presidencial,
que significa una jefatura de estado y de gobierno encomendadas a la
misma institución, cuya titularidad está sujeta al procedimiento de elección
democrática. Lo emblemático de esta institución, es que el alcance y los
límites de este poder unipersonal tienen como único sustento y origen a la
Constitución.
En suma, los 628 Legisladores Federales y el Presidente de la República (un único ciudadano), son los titulares de dos de los tres Poderes
Federales de nuestra República Democrática, Representativa y Federal.
UNIVERSIDAD LA SALLE
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ORTIZ MAYAGOITIA:La Salle 20/07/2011 03:16 p.m. Página 316
GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA
C. El Poder Judicial
El Poder Judicial Federal tiene una naturaleza y composición muy particular. Su ejercicio está depositado en la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, en el Tribunal Electoral, en los Tribunales Colegiados y Unitarios
de Circuito y en los Juzgados de Distrito. Es un Poder de la Unión, con
estructuras desconcentradas. Su diseño incorpora varios órganos, con distintas competencias y atribuciones constitucionalmente asignadas.
Diversos autores opinan que su integración no es democrática, debido a que no existe una elección popular de por medio. Otros, aseguran
que los Poderes Ejecutivo y Legislativo tienen —y han tenido históricamente— una participación determinante en la designación de los titulares
de muchos órganos del Poder Judicial (actualmente, por ejemplo, los
Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los Magistrados
del Tribunal Electoral, son designados por votación en el Senado de la
República); por ello, dicen, se trata de un sistema de elección indirecta, en
el que la representación ciudadana toma la decisión correspondiente.
La crítica que se hace a esta postura, es que ese sistema de designación no tiene nada de representativo porque no existe vinculación entre
los designados y quienes les han otorgado el voto. Dicho de otro modo,
no hay un vínculo político-democrático entre el Senado y los señores
ministros o los señores magistrados que éste designa.
Pero ¿es todo ello un asunto verdaderamente antidemocrático?
Parece que no es así.
Desde el texto de la Constitución de 1857 —antecedente directo de
nuestra constitución vigente— se encomendaron tareas diferentes a los
tres poderes:
Al Legislativo, la expresión de la voluntad ciudadana, en leyes y
reglas que permitan y mejoren la convivencia de sus representados, así
como la vigilancia de los recursos públicos y de la actividad del Ejecutivo,
entre otras. El Legislativo es depositario de la conducción de la actividad
política-legislativa del país.
El Ejecutivo recibió la encomienda de dirigir las políticas públicas y la
política exterior, así como la de dirigir la fuerza pública federal, entre otras
funciones. Tiene la responsabilidad de aplicar las leyes, dando contenido
concreto y material a sus normas y objetivos.
El Poder Judicial por su parte, no fija las reglas del juego, sino que
las defiende y las aplica; tampoco ejecuta materialmente las políticas
públicas, sino que cuida que éstas no vulneren o ignoren las garantías y
derechos fundamentales del estado constitucional; no vigila la actuación
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FACULTAD
DE
DERECHO
ORTIZ MAYAGOITIA:La Salle 20/07/2011 03:16 p.m. Página 317
EL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
de los otros poderes en un marco de supervisión política recíproca, sino
que cuida sus equilibrios y arreglos previstos en la Constitución.
Investigadores como Héctor Fix Zamudio, inspirados en las tesis de
procesalistas destacados como Mauro Capelleti, señalan que en un
Estado constitucional, democrático y de derecho, no todo es un asunto de
mayorías y de elecciones. La justicia —sobre todo la constitucional— es
un dispositivo indispensable para que la democracia persista y el estado
de derecho sea más un asunto de garantías, que un mero instrumento de
conformación de órganos públicos.
En suma, el Poder Judicial es una institución democrática, en la
medida en la que es el custodio técnico —y no partidista— del más
básico y fundamental cimiento de la democracia misma: nuestro
pacto constitucional.
Ahora bien, si existen 500 diputados, 128 senadores y un presidente
de la República: ¿cuántos ciudadanos integran el Poder Judicial de la
Federación?
Vale la pena tomar un dato en cuenta: a diferencia de los otros dos
Poderes, el número de depositarios del Poder Judicial de la Federación no
está fijado de forma tajante en la Constitución porque su misión requiere
de flexibilidad y adaptación constante. Para ilustrar este tema podemos
señalar que hasta el mes de agosto de 2007, existían:
»
11 Ministros en la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
»
7 Magistrados de Sala Superior y 15 Magistrados de Salas Regionales en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.
»
616 Magistrados de Circuito, que se distribuyen a lo largo del país,
en 29 circuitos (como saben, prácticamente corresponde un
Circuito a cada entidad federativa y es muy probable que muy
pronto así sea).
»
300 Jueces de Distrito, que ejercen sus funciones en los 64 distritos judiciales en que se divide el territorio nacional y que lógicamente están agrupados en los 29 Circuitos Judiciales a los que he
hecho mención.
Por tanto, 949 juzgadores federales son los titulares del Poder
Judicial de la Federación.
Estas cifras varían a lo largo del tiempo. Se van ajustando por diversas razones que se comentarán más adelante. Por el momento, es útil
revisar un dato que quizás no sea muy conocido:
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GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA
El Poder Judicial de la Federación en su integridad, está constitucionalmente encomendado el día de hoy a los 949 impartidores de justicia
enunciados antes, que realizan sus tareas en las diversas sedes y órganos en todo el país.
Cada órgano del Poder Judicial de la Federación, cuenta con una
autonomía absoluta en la toma de decisiones judiciales. El apego a la
Constitución, la observancia de la legislación, el cuidado del procedimiento y la construcción de criterios jurisprudenciales, son los referentes que
dan armonía e integralidad a nuestro sistema de justicia.
No hay —y en esto vale la pena insistir— línea jerárquica o de subordinación sustantiva entre los diferentes órganos del Poder Judicial de la
Federación. Cada Juez, cada Magistrado, cada Ministro, adopta sus decisiones con total libertad y responsabilidad, en el ejercicio más pleno de
sus atribuciones judiciales.
De eso se trata la actividad judicial: de decidir —de forma objetiva,
imparcial, profesional e independiente— los asuntos que son sometidos a
la consideración de cada juzgador. Estos principios, previstos claramente
en la Constitución, acompañan y rigen a todos los impartidores de justicia
federal con los que contamos los mexicanos.
Existe un órgano constitucional del Poder Judicial, que merece una
breve explicación para cerrar este apartado inicial: El Consejo de la Judicatura Federal, es un órgano previsto en la Constitución, cuya misión es
la administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación (exceptuando a la Suprema Corte de Justicia de la Nación). Este
es el órgano encargado de diseñar la división del territorio nacional en los
diferentes Distritos y Circuitos Judiciales, para asignar a cada uno de ellos
el número más conveniente de Juzgados y Tribunales, tomando en consideración criterios sociodemográficos y las cargas de trabajo de cada zona,
para que la impartición de justicia sea más accesible y eficiente, dentro de
las posibilidades humanas, técnicas y financieras con las que cuenta el
Poder Judicial de la Federación.
No obstante sus importantes atribuciones, los Consejeros que integran el Consejo de la Judicatura Federal, no son titulares del Poder
Judicial de la Federación.
II. La justicia constitucional y el Poder
Judicial de la Federación
Nuestro diseño constitucional ha evolucionado a lo largo de las décadas y
los siglos. La justicia constitucional no ha sido la excepción.
318
FACULTAD
DE
DERECHO
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EL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
Si en el marco de la división de poderes, al Judicial le corresponde
defender los arreglos fundamentales y dirimir los conflictos que puedan
surgir por la actividad de los otros dos poderes (incluso de la propia actividad judicial), ¿qué otra cosa puede ser la justicia constitucional sino
el mecanismo que haga valer a la Constitución en sus diversas
expresiones, frente al ejercicio de poder?
Hemos dicho que existen ciertos elementos esenciales para el diseño del estado constitucional, democrático y de derecho, como son (i) la
protección de los derechos fundamentales; (ii) la división de poderes; (iii)
un sistema democrático y representativo; (iv) el reconocimiento de derechos sociales, económicos y culturales; y (v) la existencia de mecanismos
e instituciones jurídicas que hagan que lo anterior sea exigible frente a
todo poder público o actos de particulares. Estos elementos, parece, no
están a discusión de las mayorías que se forman en cada momento.
Paradójicamente, son los fundamentos del estado democrático y a la
vez son los límites materiales a la decisión mayoritaria, porque constituyen justamente su sustento. Son condiciones necesarias para la legitimidad y continuidad de un Estado como el que estamos describiendo.
¿Será entonces eso lo que debe preservarse? ¿Son esos los referentes constitucionales que orientan y alumbran la justicia constitucional? Tal
parece que en efecto, así es.
En otros textos nos hemos referido al conjunto de principios e instituciones que perviven a lo largo de la historia constitucional de las naciones,
como la “esencia constitucional”.1 México tiene una esencia constitucional
que ha sido motivo de conmemoración este año, en el que alcanzamos el
150 aniversario de la Constitución de 1857, y el noventa aniversario del
Constituyente de 1917.
En febrero, los representantes de los tres Poderes de la Unión y los
gobernadores de los estados —representados por la Conferencia Nacional de Gobernadores— suscribieron un documento formal en el que se
ratificó esa “esencia constitucional”, en la que están incluidos los elementos que se han señalado antes.
En aquel documento se reconocen como principios esenciales del
constitucionalismo mexicano:
j
j
j
1
La libertad;
La libertad de enseñanza;
La libertad de trabajo;
Revista Este País, edición 197, México, D. F, agosto de 2007, pp. 4 a la 9,
UNIVERSIDAD LA SALLE
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GUILLERMO I. ORTIZ MAYAGOITIA
j
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j
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j
La libertad de expresión;
La libertad de prensa;
El derecho de petición;
La libertad de asociación y reunión;
La libertad de tránsito;
La libertad económica y libre concurrencia;
La garantía de igualdad;
La garantía de propiedad;
La garantía de legalidad;
La soberanía popular;
La república representativa;
La democracia;
El federalismo;
La división de poderes, y
El derecho de amparo.
El reconocimiento de esa esencia Constitucional, es de gran importancia frente a una posible Reforma de Estado, pues la desiderata es que
dichos principios se deben respetar.
El sistema de justicia constitucional es entonces, un conjunto
de instituciones y procesos jurisdiccionales encomendados a un
único Poder Judicial, que permiten hacer exigibles los postulados
constitucionales.
Para decirlo de otra forma: la justicia constitucional es la herramienta que hace que el Estado se obligue a sí mismo a observar las normas y
mandatos fundamentales que le dan sustento y razón de ser.
No se trata de procesos aislados, sino de todo un sistema integral
que da vigencia, coherencia y armonía, a las normas constitucionales. En
este sentido, México cuenta con un sistema de justicia constitucional.
¿Cuáles son los principales elementos de este sistema de justicia
constitucional? Abordaremos este tema, no a partir de los procedimientos
mismos, sino de los bienes que éstos guardan y tutelan, para mantener el
orden de ideas con el que hemos iniciado este texto.
A. Preservación de las garantías individuales
Este es el rubro más conocido de la justicia constitucional, o al menos, el
más evidente para la mayoría de los ciudadanos.
Si la Constitución tiene —y debe tener— las mayores y mejores previsiones concretas para que existan derechos fundamentales, entonces
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MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
debe existir un mecanismo de acción judicial para que en efecto se “garantice” su vigencia frente al poder público.
De esta aparente obviedad nace nuestro importante Juicio de Amparo, también conocido como “Juicio de Garantías”, cuyos antecedentes
son profundos y muy interesantes, pero que exceden la intención y extensión de este trabajo y por lo tanto, dejaremos para otro momento.
Este es el primer mandato constitucional del Poder Judicial de la
Federación: juzgar y decidir los casos en los que una persona ha sido
objeto de una violación a sus garantías individuales —o es inminente que
lo sea— y en consecuencia, “ampararlo y protegerlo” frente a la autoridad
que ha provocado tal afectación.
Una reflexión sobre la intención de esta institución nos lleva al convencimiento de que el Poder Judicial no fue pensado como una defensoría de oficio para beneficio de cada persona que acude a ella. Cuando el
Poder Judicial resuelve otorgar su amparo y protección, no defiende
en realidad al individuo, sino a la supremacía constitucional en cada
caso concreto.
Ampara y protege por mandato constitucional, y no por benevolencia.
No “obsequia” el amparo a su arbitrio, sino que —cuando procede— obedece a su mandamiento constitucional. Como muchos de ustedes saben,
el amparo en nuestro país tiene dos modalidades básicas:
j
El amparo indirecto, cuya función —en lo más general— es que
las personas puedan quejarse (y por eso procesalmente se les
llama “quejosos”) cuando una norma de carácter general o cualquier acto de autoridad, vulneran sus garantías individuales, y
j
El amparo directo, que permite a los quejosos impugnar sentencias y resoluciones definitivas que igualmente les pueda causar
algún perjuicio.
Los primeros —los amparos indirectos— son competencia de los
Juzgados de Distrito y de los Tribunales Unitarios de Circuito, y los segundos —los amparos directos— corresponden a los Tribunales Colegiados
de Circuito y excepcionalmente a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación.
El amparo es un juicio constitucional. Se trata de una persona que
denuncia que un acto de cualquier autoridad, de cualquiera de los tres
poderes, en los tres órdenes de gobierno, ha violado la Constitución y le
ha provocado una afectación personal y directa. La sentencia, cuando no
es satisfactoria para alguna de las partes, puede ser objeto de una revisión por parte de una segunda instancia.
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De forma breve, podemos considerar que las sentencias de amparo
de los Juzgados de Distrito pueden ser revisadas por los Tribunales
Colegiados de Circuito, si se trata de actos o amparos contra leyes locales, y por la Suprema Corte de Justicia de la Nación si se trata de la constitucionalidad de leyes federales, con diversas modalidades que se han
establecido mediante acuerdos generales del Pleno de la Suprema Corte.
Es decir, que el trabajo de los Jueces de Distrito, de los Magistrados
de Circuito, y de los Ministros de la Suprema Corte, aunque son independientes y autónomos, se enlazan y se complementan dentro de un engranaje procesal que busca defender la Constitución y dar certeza jurídica a
las personas.
Ahora bien, ¿qué significa el Juicio de Amparo en el sistema de justicia constitucional? La estadística judicial elaborada por el Consejo de la
Judicatura Federal nos permite apreciar algunas dimensiones muy ilustrativas:
Al cierre del año 2006, la carga de trabajo total de los órganos del
Poder Judicial de la Federación, fue cercana a los 791 mil asuntos.2 De
ellos:
»
370 mil —casi la mitad— fueron Amparos Indirectos ante los
Juzgados de Distrito.
»
158 mil fueron Amparos Directos en Tribunales Colegiados de
Circuito.
»
92 mil, correspondieron a Amparos en Revisión ante Tribunales
Colegiados de Circuito.
Esto significa que prácticamente 8 de cada 10 asuntos registrados en
la estadística, se refieren al desahogo de juicios de garantías individuales
(el resto corresponde a los procedimientos federales diversos).
La estadística muestra, al 31 de julio de 2007, un total cercano a los
500 mil asuntos sujetos a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales
Federales. Aunque el volumen de asuntos muestra tendencias claramente
crecientes, las proporciones se mantienen prácticamente iguales: el 78%
de ellos son amparos indirectos, amparos directos o amparos en revisión.3
Un caso ejemplar:
El amparo, data del siglo XIX, surgió en un contexto en el que los
escritos eran aún elaborados a mano; la sociedad tenía un elevadísimo
2 La cifra exacta: 790,876. Movimiento estadístico del total de asuntos en los órganos jurisdiccionales. DGEPJ, CJF.
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nivel de analfabetismo; las distancias eran mucho más difíciles de afrontar y la difusión del conocimiento era francamente limitado.
Hoy, en el siglo XXI, el juicio de amparo existe en condiciones verdaderamente diferentes: la gran mayoría de la población sabe leer y escribir; los
medios masivos de comunicación tienen una amplia cobertura; el transporte
ha minimizado el impacto de la distancia física y, sobre todo, el conocimiento se difunde velozmente.
El Internet, por ejemplo, ha revolucionado nuestra forma de intercambiar información. Una demanda de amparo, puede ser convertida en un
“machote” que puede viajar en cuestión de segundos a casi cualquier
parte de la República Mexicana. Esto significa un nuevo esquema de
interacción social que impacta claramente en nuestro sistema de justicia
constitucional.
Como ha sido ampliamente comentado en los medios de comunicación, la nueva Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado, conocida como la “Nueva Ley del ISSSTE”,
generó una creciente inconformidad de diversos grupos que se sintieron
afectados en sus derechos.
Pronto empezaron a circular ofertas de abogados que ofrecían sus
servicios para gestionar amparos en contra de esas reformas; pero al
poco tiempo, el texto mismo de las demandas se multiplicaba en los correos electrónicos de muchas personas.
Se veía venir una verdadera avalancha de demandas, que podrían
afectar el trabajo cotidiano de los Juzgados de Distrito. El Consejo de la
Judicatura Federal adoptó un acuerdo general para establecer un
Juzgado de Distrito Auxiliar, con competencia en toda la República y residencia en el Distrito Federal, cuya misión fue abatir el aumento de las cargas de trabajo en los diversos Juzgados de Distrito, por la gran cantidad
de juicios de amparo indirecto presentados en contra de esta nueva Ley
del ISSSTE.
Este juzgado inició funciones a partir del 7 de mayo de 2007 y ha recibido ya un total de 167,327 demandas de amparo. Es decir, casi la mitad
(45%) de los que fueron recibidos a lo largo de todo 2006, por todos los
Juzgados de Distrito del país.
3 Esas son las cifras al 30 de junio de 2007: Asuntos Totales 494,767. Amparos indirectos
258,296; 256,393 en Juzgados de Distrito (51.82%); aproximadamente 2 mil en Tribunales Unitarios
de Circuito (0.3%); 87,322 mil fueron Amparos Directos en Tribunales Colegiados de Circuito (18%);
43,485 mil, correspondieron a Amparos en Revisión ante Tribunales Colegiados de Circuito (8.8%).
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Como se ha señalado antes, hoy día existen 64 distritos judiciales en
los que operan 300 Juzgados de Distrito, con un número idéntico de jueces. Si la distribución de esos casos fuese uniforme (que no es así), a
cada Juez de Distrito le corresponderían más de 1,200 juicios de amparo
por año.
El volumen de las demandas relacionadas con la “Ley del ISSSTE”
equivale al índice promedio de trabajo anual de 140 Jueces de Distrito,
casi la mitad de los que actualmente existen.
Con el establecimiento de un solo Juzgado Auxiliar, para la primera
quincena de agosto se habían admitido ya 130 mil demandas, gracias al
talento y esfuerzo de un solo Juez de Distrito y un valioso y numeroso personal de apoyo. Se ha concedido la suspensión provisional a todos los
quejosos, para que las cosas se mantengan en el estado en que se
encuentran, hasta que no se resuelva en definitiva. Todo esto gracias a una
elevada tecnología informática que se ha instrumentado y puesto a prueba
en este Juzgado.
La intención del Poder Judicial de la Federación es que los amparos
contra la Ley del ISSSTE, sean resueltos antes de un año. La demanda
de justicia constitucional de miles de mexicanos, es motivo para solicitar
que la Suprema Corte de Justicia de la Nación tenga intervención y resuelva el fondo del problema, estableciendo un parámetro para facilitar el trabajo del Juzgado Auxiliar y de los demás órganos del Poder Judicial de la
Federación.
No está de más aclarar un tema que ha sido recurrente en algunos
foros: Se dice que el Juzgado Auxiliar es un “Tribunal Especial”, pero no
es así. Los tribunales especiales son los que se crean para conocer de
ciertos delitos y resolver sobre ciertos delincuentes en un tiempo determinado y luego desaparecen. Este Juzgado Auxiliar, por el contrario, tiene
vocación de permanencia y tiene una competencia abierta, que se irá
incrementando a medida de que sus posibilidades lo permitan.
¿Será este ejemplo una nueva forma de hacer frente a la demanda
de justicia constitucional? Seguramente al final de este proceso tendremos muchos datos para analizar y estudiar.
Por ahora, este ejemplo muestra que el añejo Juicio de Amparo, tan
útil para el desarrollo de nuestra cultura y justicia constitucional, sigue
teniendo hoy un gran peso específico en los trabajos del Poder Judicial de
la Federación.
Cabe agregar que, las nuevas acciones de inconstitucionalidad y las
controversias constitucionales, se han sumado también (de forma quizás
incidental) a la defensa de las garantías individuales.
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B. Preservación de la parte orgánica de la Constitución, en especial del
principio constitucional de la división de poderes
El segundo tema fundamental para el Estado constitucional, democrático
y de derecho, es el principio de la división de poderes.
¿Cómo se hace exigible este principio? Mediante una Constitución
que tenga un efecto y uso normativo y no únicamente declarativo: La
visión de la Constitución como una norma jurídica y no sólo como un documento político.
Una característica fundamental de las normas jurídicas es su coercitividad; es decir, que pueda exigirse su aplicación y observancia incluso
mediante mecanismos de fuerza legítima. La norma, para ser jurídica,
requiere de un respaldo estatal que procure su vigencia y efectividad. La
norma constitucional entonces, requiere de un mecanismo de defensa
constitucional.
Pero ¿todo contenido constitucional es susceptible de ser juzgado
bajo una óptica jurídica? Este debate ha estado presente en el constitucionalismo del siglo pasado y, de forma muy general, podemos considerar
tres posiciones básicas:
Una, que indica que toda la Constitución es y debe ser una norma,
de modo que los contenidos constitucionales deben estar sujetos siempre
a una interpretación judicial. Esta posición, calificada como “el gobierno de
los jueces”, se ilustra con la expresión de un juez de la Corte de los
Estados Unidos, Charles Evans Hughes, quien afirmaba que “la
Constitución es lo que los jueces dicen que es”.
Tal postura por cierto, ha sido acogida con cierto beneplácito en lo
que hoy se llama neoconstitucionalismo o garantismo, que mira con entusiasmo el establecimiento de grandes postulados constitucionales que
sean en todo momento contrastables y verificables por parte de los tribunales constitucionales, al grado de proponer que esta actividad sea totalmente autónoma de los poderes, incluso del propio Poder Judicial.
Otra postura, señala que sólo algunas partes de la Constitución pueden recibir un trato jurídico porque existen preceptos de orden estrictamente político que no pueden estar sujetos a los cánones y principios del estado
de derecho, sino a las prácticas políticas de cada momento histórico.
Bajo esta visión (que por cierto tuvo bastante aceptación en México
durante casi todo el siglo XX), todo lo que se considere “político” ha de ser
competencia de los titulares de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, pero
jamás podrán llevarse a ningún juzgado o tribunal.
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El federalismo, la división de poderes y sus competencias, los derechos políticos y electorales, y los derechos parlamentarios, por ejemplo,
fueron tradicionalmente calificados con esa etiqueta “política”, que los
hacía no-justiciables, es decir, no exigibles ante el Poder Judicial.
Los primeros esfuerzos de México consistieron en generar institutos
y mecanismos jurisdiccionales, como los primeros tribunales de lo contencioso electoral, para que la política fuese adaptándose al estado de
derecho.
En este tema vale la pena detenerse un poco: se habla de la “judicialización de la política” con una connotación ambivalente. No se sabe a
ciencia cierta si es avance o retroceso; si se trata de una buena o mala
noticia. En todo el mundo, dice Fix Zamudio, se ha venido judicializando
la política; incluso en el terreno internacional se van fortaleciendo las
capacidades y jurisdicciones de los tribunales internacionales, lo cual
parecía verdaderamente inadmisible en el siglo pasado. Hoy día, también
los derechos de los tratados internacionales demandan ser exigibles.
Aquí surge una tercera postura que admite que la política sea regulada por el derecho, y que éste sea producto constante de la actividad
política, jurídicamente regulada.
En este foro en el que concurren personas de diferentes edades,4
sólo algunos recordamos con claridad y con un referente de vivencia personal, lo que significaba hablar de “partido oficial”, “partido gobernante” u
“oposición”, por nombrar algunos conceptos que hoy son anécdota histórica, y no una forma de describir el arreglo político nacional. Actualmente,
todos los partidos juegan posiciones de gobierno y de oposición. El liderazgo político del Presidente de la República, como árbitro de última instancia en todo asunto nacional, es también un dato del siglo pasado.
La pluralidad genera representatividad, equilibrio y espacio para el
diálogo. Pero también genera conflicto, discusión y desacuerdo. A partir de
las reformas constitucionales de 1995, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación fortaleció sus atribuciones como Tribunal Constitucional y como
cúspide del Poder Judicial de la Federación, y desde entonces, su competencia cobija gran parte de estas inquietudes.
Desde 1857 podemos encontrar gran parte de las atribuciones para
resolver controversias constitucionales, pero no es sino hasta estas modificaciones de 1995, particularmente al artículo 105 constitucional, en que
se abre el espacio para que el diseño político del estado mexicano, tanto
4 Se refiere al evento de la Cátedra Prima, dictada con motivo del inicio de los festejos del XL
aniversario de la Universidad La Salle
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MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
en su división de poderes como en su sistema federal, tenga un trato de
norma jurídica además de su valor como determinación política.
¿Qué significa esto? que a partir de la Novena Época, al sistema de
justicia constitucional se incorporaron plenamente las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad. Estos dos mecanismos, en efecto, “judicializan la política”, pero no de primera mano ni de
forma obligatoria. Son instrumentos complementarios para el diseño del
Estado mexicano.
Los Poderes Ejecutivo y Legislativo también mantuvieron y afinaron
sus competencias; tienen facultades para la conducción de sus relaciones
y equilibrios, así como de sus negociaciones y acuerdos.
Pero cuando todo este esquema de plena autonomía rebasa los límites previstos constitucionalmente —y sólo a petición de ellos mismos— el
Poder Judicial de la Federación puede intervenir para impartir justicia
constitucional.
La autonomía de los estados y la libertad de los municipios; las competencias y atribuciones de cada órgano de poder; los derechos de las
minorías parlamentarias, e incluso las leyes electorales —que estuvieron
tradicionalmente fuera de todo control constitucional— hoy tienen cabida
en este sistema integral de justicia constitucional.
Al igual que en el Amparo, cuando la Suprema Corte de Justicia de
la Nación resuelve las acciones y las controversias constitucionales, no lo
hace para conceder o negar lo que le piden las partes, sino para determinar la forma en que la Constitución ha de prevalecer en esos casos de
conflicto. La función de estos procesos es entonces, que la Constitución
prevalezca en el largo plazo, por sobre los conflictos del corto plazo.
Decir que la política se judicializa, es decir que la política —cuando
tiene más conflicto que acuerdo— está sujeta a un control que garantiza
su sujeción al mandato constitucional, cuya única finalidad es la defensa
de la Constitución.
Entonces, hacer exigible el marco que rige al ejercicio político del
poder no sólo es una gran noticia, sino una necesidad en el estado democrático y de derecho.
Pero que “la política se judicialice”, no significa, si se permite el juego
de palabras, que “lo judicial se politice o se partidice”. Es por ello que el
mismo poder que resuelve las garantías individuales decide sobre las controversias y acciones de inconstitucionalidad, bajo un mismo sistema de
justicia constitucional.
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Por eso también no existe ni debe existir vínculo político-representativo en la integración de los órganos judiciales y —por ello— existe un
órgano final que establece los grandes criterios de interpretación constitucional, que forma parte integrante del mismo Poder Judicial de la
Federación: Éste es la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal
Constitucional del Estado Mexicano.
Como el amparo, las acciones y controversias constitucionales sólo
pueden iniciarse a petición de los interesados. La agenda de la actividad
litigiosa en los asuntos de orden político-constitucional se construye por
factores y actores externos al Poder Judicial de la Federación, al que sólo
le toca satisfacer la demanda de justicia constitucional, de manera apartidista, imparcial y profesional.
Los datos siempre son ilustrativos. Hasta finales del siglo pasado, las
acciones de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales ante
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, significaban un promedio de 57
promociones al año. Pero actualmente superan los 180 expedientes anuales en promedio; esto significa que la demanda de justicia constitucional
—de la que hemos hablado— creció prácticamente tres veces en los últimos seis años.
Hay quien asegura que el incremento en las competencias de la
Suprema Corte de Justicia de la Nación ha generado una carga de trabajo abrumadora para el Alto Tribunal. Sin embargo, aunque las cifras muestran una tendencia a la alza, la fortaleza de nuestro sistema de justicia
constitucional está en su integridad y en la estructura del Poder Judicial de
la Federación: el trabajo en materia de amparo se distribuye entre Juzgados, Tribunales y Suprema Corte —que funciona en Pleno, pero también en sus dos Salas—, mientras que los asuntos reservados al Pleno
son atendidos puntualmente por el Alto Tribunal. Todos los órganos bajo
un mismo sistema competencial y una misión institucional compartida.
La siguiente numeralia genérica, ilustra el trabajo de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación, dentro del sistema de justicia constitucional. Tan sólo en el primer semestre de 2007, el Pleno llevó a cabo 71
sesiones públicas, todas ellas transmitidas en vivo a través del Canal
Judicial, que significaron casi 160 horas de deliberación, de las que emanaron 115 asuntos resueltos, entre los que se encuentran algunos de gran
importancia, como el tema de los militares que padecen el VIH5 y la llamada “Ley de Medios”,6 por mencionar sólo dos.
5 Amparo en Revisión 2146/2005, Ley del Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas
Armadas Mexicanas, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 9 de julio de 2003.
6 Acción de Inconstitucionalidad 26/2006, mediante la cual se impugnaron las reformas a la Ley
Federal de Telecomunicaciones y Ley Federal de Radio y Televisión.
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Por su parte, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación sesionó en 23 ocasiones y resolvió ya 985 asuntos, mientras que
la Segunda Sala tuvo 21 sesiones en las que pudo dar solución a 858
casos.
El segundo semestre de 2007 depara otros temas tan importantes
como las investigaciones de Puebla, Atenco y Oaxaca; la constitucionalidad de la Ley del ISSSTE, y tal vez las primeras audiencias a las organizaciones y personas interesadas en el caso de la despenalización del
aborto dentro de las primeras 12 semanas de la gestación, en el Distrito
Federal.
En suma, casi 2 mil asuntos fueron resueltos por la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, durante el primer semestre de 2007.
C. Preservación del Sistema Democrático
Las reformas constitucionales y legales de 1996 permitieron que el sistema de medios de impugnación en materia electoral se incorporara formalmente al sistema de justicia constitucional. El Tribunal Federal Electoral se
convirtió entonces en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación, con el carácter de órgano autónomo.
Hoy contamos con un juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano que, como su nombre lo indica, tiene la
misión de salvaguardar los derechos de votar y ser votado, básicamente.
Asimismo, existe un juicio de revisión constitucional electoral, que permite impugnar actos y decisiones públicas, que pudiesen contravenir a la
norma fundamental.
Las cifras más recientes son las del año 2006. Desde luego, tenemos
que tomar en cuenta que fue un año electoral en el que se eligió Presidente de la República, Diputados y Senadores del Congreso de la Unión,
con otros procesos electorales locales en los que se eligió al titular del
Ejecutivo e incluso a su Congreso Local, como fueron los casos de: Chiapas, Coahuila, Estado de México, Guanajuato, Jalisco, Morelos, Nayarit y
el Distrito Federal.
En ese año estadístico de 2006, el Tribunal Electoral reportó ingresos
de más de 3 mil asuntos. El 98% de ellos fue resuelto en el mismo año,
debido a los plazos cortos que existen en esta materia, por razones
obvias.
Dos terceras partes de los asuntos recibidos por el Tribunal Electoral
fueron para solicitar la protección de derechos político-electorales del ciudadano. Más del 15% fueron juicios de revisión constitucional electoral.
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De 2003 a 2006, los juicios para la protección de derechos políticoelectorales de los ciudadanos (lo más similar al amparo en materia política), creció nominalmente de 540 asuntos a casi 2 mil. En 2003 esos
procedimientos representaban la mitad del trabajo del Tribunal y hoy,
como se ha dicho, dos de cada tres asuntos tienen esa clasificación.
Todos estos datos y cifras muestran una fotografía muy elemental de
nuestro sistema de justicia constitucional, que está encomendado a una
sola institución del Estado mexicano: el Poder Judicial de la Federación,
actuando con su distribución orgánica y competencial, a lo largo y ancho
del país.
Cabe presentar ahora unas conclusiones preliminares:
a) La exigibilidad de apego a la Constitución es un avance incuestionable en la consolidación del estado de derecho, y una fortaleza
de la democracia.
La política, vista democráticamente, es el resultado del ejercicio
colectivo de muchos derechos políticos y civiles.
Por eso es importante su defensa constitucional, de forma dinámica, activa, imparcial y apartidista, para que el actuar judicial en la
política genere certeza a partir de la “técnica” y la jurisprudencia,
dejando la política en las arenas en las que corresponde que se
ejercite a plenitud.
b) El incremento en la demanda de justicia no es un indicador que
tenga sentido por sí mismo: Ilustra la importancia de contar con
los mecanismos que se han ido sumando al sistema de justicia
constitucional; orienta los esfuerzos de la administración de justicia y —acaso— puede ayudarnos a valorar la importancia de
que los foros verdaderamente políticos (y no litigiosos) tengan
mayor exigencia y libertad para consensar y para disentir, en un
marco de plena legalidad y constitucionalidad, siempre con el respaldo de un sistema de justicia confiable. A mayor exigibilidad de
los derechos, mayor plenitud en su vigencia y ejercicio.
Hoy, en la primera década del siglo XXI, estamos analizando y platicando sobre el modelo de Estado y de justicia que recibimos gracias a la
evolución de México durante el siglo XX. ¿Cuáles son nuestros planes
para el nuevo milenio? ¿Qué aportación podemos hacer para que este
interminable camino de mejoras y adaptaciones, rinda mejores frutos para
los mexicanos?
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MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
En el siguiente apartado se presenta brevemente, el sentido de las
propuestas que existen para una Agenda Integral y Coherente para la
Reforma Judicial.
III. La Agenda Integral y Coherente
para la Reforma Judicial
A. ¿Qué es la Agenda Integral y Coherente para la Reforma Judicial?
El Congreso de la Unión expidió la Ley para la Reforma del Estado,7 en
cuyo texto se prevén diferentes temas de discusión entre los que se
encuentra el de la Justicia. La ley contempla un espacio con voz pero sin
voto, para el Poder Judicial de la Federación, en la Comisión Ejecutiva de
Negociación y Construcción de Acuerdos creada para coordinar esos trabajos.
En atención a tal invitación y en cumplimiento de la ley señalada, el
Poder Judicial ha presentado una agenda con catorce puntos que se explicarán más adelante. Antes, cabe señalar que la Agenda de la Reforma
Judicial, busca atender tres grandes objetivos:
1. Ampliar el acceso a la justicia.
2. Fortalecer la independencia de los órganos encargados de impartirla, y
3. Aumentar la eficiencia y la eficacia en su desempeño.
Entendemos estos grandes objetivos como una aspiración constante, de modo que no se satisfacen de forma absoluta en ningún proceso
concreto de reforma; son referentes permanentes para las propuestas
actuales y tal vez para las futuras.
B. ¿Cómo se diseñó la Agenda?
No hay duda de que un proceso de reforma en el sistema de justicia,
requiere forzosamente de serenidad en el diagnóstico y en el estudio de
las necesidades y alternativas para cada rubro específico.
Las propuestas no fueron elaboradas en los últimos meses, sino que
son resultado de un largo proceso de varios años. En primer lugar, se con-
7
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de abril de 2007.
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vocó a todos los interesados para que presentaran sus opiniones y propuestas para la reforma judicial. Entre 2003 y 2004 se llevó a cabo la
“Consulta Nacional para la Reforma Integral y Coherente del Sistema de
Impartición de Justicia en el Estado Mexicano”, en la que se recibieron
más de 11,000 propuestas, que se sistematizaron en tres ejes fundamentales:
1. La reforma de la justicia penal.
2. La reforma del amparo, y
3. El fortalecimiento de los poderes judiciales federal y de las entidades federativas.
Posteriormente, entre abril y noviembre de 2005, se organizaron 34
foros en 6 ciudades. Participaron 260 expertos, legisladores y especialistas, que analizaron y sistematizaron los resultados de aquella Consulta
Nacional, para obtener como resultado el llamado “Libro Blanco para la
Reforma Judicial”, en el que quedó plasmado todo ese intenso y enriquecedor proceso participativo y reflexivo.8
C. ¿Por qué se llama Agenda Integral y Coherente para la Reforma
Judicial?
El sistema de justicia constitucional y —en general— el sistema de justicia, se fortalece y se robustece con la integralidad y coherencia de sus
componentes. Estos dos atributos, estuvieron presentes en todos nuestros trabajos.
La integralidad y la coherencia dan sentido al conjunto. Todo cambio
en algún elemento parcial, merece una valoración sobre su trascendencia
hacia el complejo engranaje institucional, visto como una unidad. Todo
cambio debe tener la misión de preservar la fortaleza de la suma.
Por ello, la Agenda de la Reforma Judicial no es un catálogo de propuestas aisladas que puedan elegirse y procesarse de forma independiente, sino que busca proponer un proyecto sistematizado, sustentado
racional y detalladamente, para impulsar la armonía de la impartición de
justicia, como parte esencial de nuestro estado constitucional, democrático y de derecho.
Así, pues, los 14 puntos que hemos propuesto para esta reforma, son
los siguientes:
8
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Disponible en www.scjn.gob.mx
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EL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
1. Facultad de iniciativa de ley para la Suprema Corte de Justicia de la
Nación y para los Tribunales Superiores de Justicia de las entidades
federativas.
A lo largo de los últimos años, se han presentado al menos ocho iniciativas de reformas a la Constitución para otorgar esta facultad a la
Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Algunas proponen que sólo pueda ejercerse en materias relacionadas
con la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y otras proponen que tal facultad se otorgue respecto a todo su ámbito de competencia.
Lo importante del tema es que se trata de una facultad que consiste en
poder llevar propuestas al Legislativo, y no de una atribución de autorregulación. Se busca voz, no voto, en las reglas que rigen los delicados
temas de la justicia en nuestro país.
2. Regular o eliminar la facultad de investigación conferida a la Suprema
Corte de Justicia de la Nación.
Como saben, existe una demanda creciente para que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, ejerza su facultad de nombrar comisiones que
averigüen hechos que pudiesen constituir violaciones graves a las
garantías individuales. En los últimos tiempos, se han recibido más solicitudes que en toda la vida constitucional del país.
Esta facultad no está reglamentada y el Pleno se ha visto en la necesidad de fijar criterios de procedimiento interno, para evitar la multiplicidad
de trámites y conclusiones en los diversos casos que se han admitido.
El pasado 20 de agosto, se aprobaron las “reglas a que deberán sujetarse las Comisiones de Investigación que se formen con motivo del ejercicio de la facultad consignada en el artículo 97, párrafo segundo, de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.9
Aunque no se trata de una facultad jurisdiccional, se necesita un referente normativo que desde luego, merece ser expedido por el Poder
Legislativo. Cuando menos cuatro iniciativas han sido presentadas para
reformar al artículo 97 Constitucional, y casi todas ellas proponen desaparecer esta facultad.
3. Garantías presupuestales para el Poder Judicial de la Federación.
Una forma de garantizar que “la judicialización de la política” no implique
la “politización de la justicia” es evitar negociaciones presupuestales a
cargo del Poder Judicial de la Federación.
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Documento disponible en www.scjn.gob.mx.
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Los posibles recortes, modificaciones o cambios a las previsiones financieras, son asuntos que renacen año tras año y que generan situaciones
cuando menos incómodas, para los administradores de justicia.
Esto puede corregirse mediante una previsión presupuestal mínima,
garantizada constitucionalmente, a modo de un porcentaje del Presupuesto de Egresos de la Federación, o en el Presupuesto del Estado en
el caso de los Poderes Judiciales de las entidades federativas.
Ya existen seis iniciativas de reforma a diversos artículos constitucionales que abordan este asunto.
4. Consolidar el certiorari de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Este es un tema claramente de integralidad y coherencia de la justicia
en México. Se trata de afinar las atribuciones y procedimientos que se
llevan en los Juzgados de Distrito y en los Tribunales de Circuito, fortaleciendo la atribución de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación
pueda atraer los expedientes que considere más relevantes, para resolverlos directamente, así como desprenderse de todos aquellos de su
competencia originaria que considere, no son de gran importancia y que
pueden ser resueltos por los Tribunales Federales, con base en la jurisprudencia.
5. Modificar el requisito de mayoría calificada del artículo 105 constitucional para que surtan efectos las decisiones de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación.
Las resoluciones de las acciones de inconstitucionalidad requieren de
una mayoría de ocho votos de los señores Ministros, para que pueda
tener éxito una declaración de inconstitucionalidad.
En este punto, está presente el principio de presunción de constitucionalidad de los actos de las autoridades, y en particular de la legislación.
Pero es necesario reflexionar la conveniencia de que este alto requerimiento de votación se reduzca, para que el Tribunal Constitucional de
México tenga mayor capacidad de respuesta.
Dos iniciativas de reforma ya expresan este tema.
6. Ampliar la legitimación para iniciar acciones y controversias constitucionales.
El reciente caso de una controversia constitucional promovida por el
Instituto Federal Electoral, no resultó procedente porque dicho órgano
no cuenta con capacidad procesal para ello.
Si toda competencia constitucional, como hemos dicho antes, es efectiva solamente cuando tiene un respaldo que la haga exigible, entonces
se debe abrir la puerta a los mecanismos de defensa que la cobijen.
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DE
DERECHO
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EL SISTEMA DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN
MÉXICO Y LA REFORMA JUDICIAL
Ya existen seis iniciativas de reformas al artículo 105 constitucional para
ampliar el espectro de sujetos legitimados para la presentación de controversias constitucionales, y otras proponen reducir el porcentaje de
integrantes de los órganos legislativos, requerido para el ejercicio de las
acciones de inconstitucionalidad.
7. Reconocer a nivel constitucional los instrumentos internacionales en
Derechos Humanos.
Es indiscutible la necesidad de que los avances internacionales en materia de derechos humanos tengan un lugar en nuestro ordenamiento
constitucional, incluyendo el tema de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que se mencionaron al principio de este texto.
8. Establecer constitucionalmente la recepción de tratados internacionales y su ubicación jerárquica dentro del orden jurídico mexicano.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido una jurisprudencia reciente que ubica a los Tratados Internacionales dentro de nuestro ordenamiento jurídico.10
Sin embargo, la globalización, las comunicaciones y las intensas relaciones de personas, empresas y estados en todo el mundo, demandan una
mayor certeza y claridad respecto de los instrumentos internacionales en
cada región.
Este tema es materia de viejas discusiones. Merece ser revisado y definido constitucionalmente.
9. Modificaciones en materia de Amparo.
Ya se comentó la importancia del juicio de amparo. Se han presentado
múltiples iniciativas para modificar la legislación, pero en concreto, es
oportuno retomar la iniciativa presentada hace unos años y que fue respaldada por el Poder Judicial de la Federación, que refleja una propuesta integral y acorde con esta agenda, desde luego, con nuevas
adecuaciones que habrían de incorporarse.
10. Fortalecer los órganos de impartición de justicia locales.
La justicia local es la antesala de la justicia constitucional en muchos
casos. Esta agenda incorpora previsiones para fortalecer a los órganos
locales, tanto en su independencia como en su funcionamiento y competencias, para avanzar en un sistema más armonizado y capaz de
afrontar los retos de los nuevos tiempos, en todo el país.
10 Amparos en Revisión números 120/2002, 1976/2003, 74/2006, 815/2006, 1651/2004,
1738/2005, 2075/2005, 787/2004, 1576/2005, 1084/2004, 1277/2004, 1850/2004, 1380/2006 Y
948/2006.
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11. Ampliar el acceso a la justicia.
El esfuerzo por hacer crecer los sistemas de justicia, es una necesidad
natural de todo estado democrático y de derecho.
12. Fortalecer la legitimidad de la justicia.
La transparencia en las resoluciones y procesos, la eficiencia de los juicios y la eficacia de los jueces dan respaldo a la legitimidad de la justicia.
13. Fortalecer y profesionalizar el gobierno judicial.
Es necesario mejorar los marcos normativos que rigen a los órganos de
gobierno judicial.
14. Revisar los temas de Justicia Electoral.
Es necesario revisar los temas de justicia electoral, como parte del sistema de justicia constitucional y no sólo desde la perspectiva del derecho electoral. Creemos necesario abordar desde la justicia este tema,
que parece estar más presente en las mesas de reforma electoral.
Espero que estas ideas, hayan motivado el interés del lector por los
temas de justicia y su convicción por ejercer sus capacidades para consolidar nuestro estado constitucional, democrático y de derecho, desde la actividad que a cada uno nos corresponda. El derecho, es un asunto de la
sociedad y para la sociedad. Espero que sigamos platicando de él; sigamos
conociéndolo para poder aprovechar sus ventajas y corregir sus defectos.
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DERECHO
CÁTEDRA PRIMA
PALABRAS
DEL RECTOR DE LA
LA SALLE
UNIVERSIDAD
AMBROSIO LUNA SALAS
La justicia es dar a cada quien lo suyo y no
dañar a nadie.
ULPIANO
En los inicios de nuestro México, Fray Juan de Zumárraga preocupado por
los maltratos sufridos por los indígenas, consideró la necesidad de abogados y procuradores, para la administración de justicia, para ello solicitó a
la corona en 1536, una Universidad. En 1551 Carlos V autoriza la apertura de ésta, con los privilegios de la Universidad de Salamanca, entre las 7
facultades iniciales estaba la noble carrera de Derecho. Así nos llegó el
pensamiento humanista de Fray Luis de León, Francisco de Vitoria,
Domingo de Soto y de otros egregios salmantinos, que defendieron con
vigor los derechos de los naturales de la Nueva España. La Justicia siempre es y será una perentoria necesidad.
La justicia es un valor evangélico que inculcamos a todos nuestros
estudiantes, pero, para los maestros y alumnos de la Facultad Derecho,
es además, un concepto esencial que los obliga a exigirla, en la diaria
labor de los jueces, legisladores o litigantes, concatenando así el mundo
del ser con el deber ser del Derecho, la justicia y el bien común.
Impartir justicia con responsabilidad, significa ir más allá de la simple
aplicación fría de la ley, a este tenor Couture sostiene: “Tu deber es luchar
por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la
Justicia, lucha por la Justicia”. En oposición los positivistas consideran que
por Justicia debe entenderse la legalidad, el riguroso apego a la ley, o sea,
la imparcial y correcta aplicación e interpretación del Derecho positivo. De
acuerdo con el humanismo cristiano la Justicia está por encima del derecho positivo, con fundamento en esta hermosa sentencia de Jesús “la letra
mata, el espíritu vivifica”.
Son loables los avances que en materia de administración de justicia
ha logrado la Suprema Corte de Justicia, sin embargo, observamos algunos casos que en lo jurídico, puede más la forma que el fondo; en ocasioUNIVERSIDAD LA SALLE
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AMBROSIO LUNA SALAS
nes los jueces, piensan más en la norma que en el hombre, de tal manera
que el juzgador se ve en la disyuntiva de ser justo o de aplicar la ley tal y
como está escrita. Ejemplo nos dio Jesucristo cuando prefirió la justicia a
la simple ley, al sanar en sábado a los enfermos.
Ante un mayor número de magistrados y jueces, la impartición de justicia se ha complicado, porque el Poder Judicial tiene que encarar diferentes estilos y criterios, que evidencian contradictorias tesis jurisprudenciales,
y que al sentar carta de naturaleza perjudican la seguridad jurídica. La
Suprema Corte de Justicia ha sido prolija en resolver sistemáticamente las
contradicciones de tesis dando pautas definitivas. Al crecer el número de
tribunales, no sólo se debe cuidar que los asuntos judiciales sean expeditos y se plasmen en frías estadísticas, lo más significativo es que se desahoguen con calidad y con sentido de justicia.
En nuestro país por variadas causas, bastantes gobernados se manifiestan escépticos hacia algunas autoridades que procuran y administran
la justicia; toca a éstas, recuperar día a día la confianza social, con jueces
honestos y con criterio jurídico, que al conocer los expedientes de los juicios vayan al fondo del problema judicial, sin quedarse en simples formalismos, y traten imparcialmente a las partes.
Felicito desde esta tribuna a la Suprema Corte de Justicia, por el
prestigio social obtenido, al resolver importantes asuntos con transparencia y visión de Estado.
La Universidad La Salle seguirá formando abogados en consonancia
con su tricentenaria filosofía educativa, que hinca sus raíces en los valores
humanos y evangélicos y en el Humanismo Cristiano. Queremos que nuestros egresados de la Facultad de Derecho, humanicen la justicia y sean
responsables en los poderes públicos, en la iniciativa privada, en la docencia y la investigación, y que basados en los principios del evangelio, ejerzan el arte de lo bueno y de lo justo que no es otra cosa que el Derecho.
Queridos alumnos de Derecho, que están festejando los 40 años de
su Facultad, prepárense para ejercer con ética y dignidad su carrera, confortados y seguros lleguen con fervor a la Universidad cada jornada. En su
peregrinar por la vida, den acogida a esas manos tendidas pidiendo justicia, escuchen el gemido de los desamparados, que con la interrogación
en la mirada, esperan sin esperanza que se les haga justicia. Como abogados cristianos vean las cosas con los ojos de la fe y con desinterés,
para ejercer con libertad la justicia. Vayan por el mundo, como romeros
con los ojos abiertos a la lejanía, atento el oído y el paso ligero. Cada cosa
buena que hagan será una canción y brotará un lucero.
Muchas gracias. INDIVISA MANENT
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DERECHO
PALABRAS
DEL RECTOR DE LA
UNIVERSIDAD LA SALLE
Revista Académica de la Facultad de Derecho
de la Universidad La Salle, se terminó de imprimir en el mes de enero de 2008, en los talleres
de IMPRESOS CHÁVEZ DE LA CRUZ, Tel 5539 5108
Fax 5672 0119, [email protected], bajo
la supervisión técnica de Janet Kuri. Se utilizó
papel cultural de 90 gramos y la edición consta
de 500 ejemplares
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