EXTRANJERIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO . Por Francisco Javier

EXTRANJERIA Y VIOLENCIA DE GÉNERO
Por
Francisco
Javier
Pérez-Olleros
Sánchez-Bordona.
Magistrado.
Madrid, 1 de Junio de 2010
“Las relaciones afectivas son como los vinos, con el tiempo se
avinagran si no se cuida su maduración.”
SUMARIO: 1. REGULACIÓN ADMINISTRATIVA; 2. SITUACIONES
DE RESIDENCIA EN ESPAÑA DEL EXTRANJERO INMIGRANTE; 3.
RESIDENCIA
TEMPORAL
POR
CIRCUNSTANCIAS
EXCEPCIONALES DE VIOLENCIA DE GÉNERO; 4. ESPECIAL
CONSIDERACIÓN A LA MUJER INMIGRANTE EN LA LO 1/2004;
5. EN CUANTO A LA ORDEN DE PROTECCIÓN; 6. MUJERES
VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS O DE INMIGRACIÓN
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 1
CLANDESTINA;
7.
SOBRE
LA
POSIBLE
EXPULSIÓN
DEL
EXTRANJERO DELINCUENTE
Los malos tratos pueden derivar de causas muy variadas, y manifestarse en
personas muy diferentes.
Hay que partir de que cada pareja escribe el guión de su relación. Lo malo es
cuando un miembro de la pareja quiere salir de escena, y el otro no le deja.
Paliar el miedo es la mejor ayuda que podemos prestar. En el caso de las
mujeres extranjeras inmigrantes con pareja, los sentimientos de temor a su
pareja son más graves, pues se producen en un entorno extraño y hostil para
ellas, mezclándose el miedo, con la vergüenza, la dependencia, y el dolor del
amor roto.
1. REGULACIÓN ADMINISTRATIVA
Extranjero
es
el conjunto
e
Inmigrante
el subconjunto. Mujer
inmigrante es la que no tiene la nacionalidad española y no es
ciudadana de la Unión Europea, ni de un país del Espacio Económico
Europeo.
La víctima siempre tiene que ser ofendida por el delito, sin perjuicio de
que existan otros perjudicados por el mismo.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 2
Víctima de violencia de género, desde la perspectiva jurisdiccional, es
la mujer que sufre violencia de género. Es decir, un acto de violencia
física o psicológica encuadrable en el artículo 87 ter. 1 a) de la LOPJ
(artículos 1 y 44 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de
protección integral contra la violencia de género), por parte de quien
es o fue su marido o pareja de hecho, aún sin convivencia, y que cabe
sea calificado como una manifestación de discriminación, encuadrable
en la cultura machista, que persigue mantener sumisa a la mujer en la
relación afectiva (STS de 25 de enero de 2.008- ROJ STS 681/2008-;
STS número 654, de 8 Junio de 2009, recurso 11003/2008 -ROJ: STS
4793/2009-; y STS de 24 de Noviembre del 2009 - ROJ: STS
7482/2009-).
Señala el artículo 13 de la Constitución Española de 1978 que los
extranjeros gozarán España de las libertades públicas que garantiza el
Título I de la CE, en los términos que establezca los Tratados
internacionales y la ley.
Debe por tanto tenerse en cuenta las normas internacionales sobre la
materia, y respecto del régimen general de la mujer inmigrante no
ciudadana europea fundamentalmente la Ley Orgánica 4/2000 de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social, en su redacción dada por la LO 8/2000, LO
11/2003, LO 14/2003, y LO 2/2009, y
su reglamento de ejecución,
que hasta que aprueben el nuevo que está elaborándose, es el Real
Decreto 2393/2004.
En cuanto al régimen comunitario de los ciudadanos europeos, se
regula en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y se prevé
una aplicación de carácter subsidiario de la Ley Orgánica 4/2000, que
regula los derechos y libertades de los extranjeros en España y su
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 3
integración social, sólo en la medida en que pudiera serles más
favorable.
En el informe del último trimestre de 2009 del Observatorio
Permanente de la Inmigración, referido al número de extranjeros
con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de
diciembre de 2009. El total asciende a 4.791.232, que representa
un incremento del 1,60%
(75.475 personas) respecto al
trimestre anterior y del 7,10% (317.733 personas) respecto a
diciembre de 2008.
Sin embargo según los datos del padrón municipal correspondiente al
año 2009, que publicados por el Instituto Nacional de Estadística
(INE), el número de extranjeros empadronados en el año 2009 fue
muy superior, pues inmigrantes registrados en el padrón de 2009
ascendieron a 5,6 millones de inmigrantes se registraron en el padrón
durante 2009, lo que significa unos 400.000 ciudadanos más
respecto
al
año
anterior,
y
con
crecimientos
en
todas
las
comunidades autónomas.
El apunte en el padrón, un registro administrativo donde constan los
vecinos de un municipio, constituye para los inmigrantes la llave de
acceso a derechos como la sanidad y la educación; y procede con
independencia de que tengan o no residencia legal en el país.
Los ciudadanos extranjeros empadronados se han multiplicado por
cinco en sólo una década, pues en el año 2000 los ayuntamientos
censaron sólo a 923.000 foráneos.
En cuanto a residentes, y siguiendo las estadísticas del Observatorio
Permanente de Inmigración del Ministerio de Trabajo e Inmigración,
por régimen de residencia, 2.562.032 (el 53,47%) se encuadran en el
Régimen General y 2.229.200 (el 46,53%) en el Régimen Comunitario.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 4
Por sexo, 2.556.033 (el 53,42%) son hombres y 2.228.608 (el
46,58%), mujeres.
El 39,15 % de los extranjeros son ciudadanos comunitarios, el
30,49% Iberoamericanos, y el 20,80 % Africanos.
En cuanto a los residentes por países destaca Marruecos con
767.784, Rumanía 751.688, Ecuador 440.304, Colombia 287.205,
Reino Unido 222.039, y China 151.547, Italia 150.667, Bulgaria
147.080, Perú 144.620.
La cifra de víctimas de violencia de género tanto españolas como
extranjeras se ha ido incrementando cada año, pero de una manera
muy significativa, la cifra de víctimas extranjeras, representaban el
27,1% en el segundo semestre de 2005 y el 33,5% en el año 2008, a
pesar de que las mujeres de nacionalidad extranjera de 15 y más años
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 5
sólo representan el 10,5% de la población de mujeres de esta edad
residentes en España.
Atendiendo
a
la nacionalidad
de
las
personas
denunciadas
en
procedimientos incoados por violencia de género, el 68,6% eran de
nacionalidad española y el 31,4% de nacionalidad extranjera en el
periodo considerado.
La cifra de personas denunciadas de nacionalidad
extranjera ha
pasado del 27,1% en el segundo semestre del año 2005, al 33,2% en
el año 2008. Esta cifra es muy alta, si se considera que los hombres de
nacionalidad extranjera residentes en España de 15 y más años
representan el 12,5% de la población masculina total.
En cuanto a los homicidios de extranjeras por violencia de género,
podemos ver su evolución en el siguiente cuadro:
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2. SITUACIONES DE RESIDENCIA EN ESPAÑA DEL EXTRANJERO
INMIGRANTE
1. Estancia: Hasta 90 días, por ejemplo por turismo (artículo 30 LO
4/2000).
2. Estancia a efectos de estudios, intercambio de alumnos,
prácticas no laborales o servicios de voluntariado por estudios.
3. Residencia: Los residentes podrán encontrarse en la situación de
residencia temporal o de residencia de larga duración (artículo
30 bis 2 LO 4/2000).
3.1 La residencia temporal puede ser:
A/ La residencia temporal general se concede por un período
superior a 90 días e inferior a 5 años. Requiere visado. La
autorización de trabajo va unida a esta residencia y se concede en un
documento único.
B/ Residencia temporal por circunstancias excepcionales:
- por arraigo social o laboral
- protección internacional a la que nos referiremos más adelante
- por razones humanitarias, y
- por colaboración con la justicia
En estos supuestos no será exigible el visado.
C/
Además
hay
que
tener
en
cuenta
que
las
menores
extranjeros/as no acompañados/as se consideran regulares a los
efectos
de
residencia
cuando
sean
tutelados/as
por
una
administración pública (artículo 35). La concesión de una autorización
de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando
favorezca el interés superior del menor.
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3.2 Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan
tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma
continuada,
y
que
reúnan
las
condiciones
que
se
establezcan
reglamentariamente.
RESIDENCIA TEMPORAL POR PROTECCIÓN INTERNACIONAL
El derecho de asilo es la protección dispensada a las personas
nacionales no comunitarias o a las personas apátridas a quienes se
reconozca la condición de refugiado. Esta protección consiste en la no
devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya
reconocido, y concesión de medidas como autorización de
residencia y trabajo, el acceso a los derechos reconocidos por
la legislación aplicable a las personas víctimas de violencia de
género, el acceso a la asistencia sanitaria, a la asistencia social
y servicios sociales.
La condición de refugiado puede reconocerse con arreglo a la nueva
Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo
y de la protección subsidiaria, entre otros por motivos de
género, cuando la mujer se encuentran fuera del país de su
nacionalidad y no pueden o, a causa de dichos temores, no quieren
acogerse a la protección de tal país; o a la mujer apátrida que,
careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes
tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a
causa de dichos temores, no quiere regresar a él.
Estos
temores
deben
ser
fundados
y
basados
en
actos
de
persecución que sean graves y revistan la forma de actos de
violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia
sexual, como sería el peligro de ablación que se castiga en el artículo
149.2 del CP español.
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Las solicitudes se denominarán de “Protección Internacional”,
que engloba la solicitud de asilo o de la protección subsidiaria, y que,
caso de otorgarse podrá ser: bien la de reconocer al peticionario la
condición de refugiado y, por ende, concederle el derecho de asilo o,
bien, en el caso de que no reúnan estos requisitos pero sí se den
motivos fundados para creer que si regresan al país de origen o de
procedencia se enfrentarán a un riesgo real de sufrir daños graves
(artículo
10
de
Ley
12/2009:
pena
de
muerte,
tortura,
amenazas graves en situaciones de conflicto), en cuyo supuesto
se le concederá la protección subsidiaria.
La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de
protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno,
la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio
español o el traslado al territorio del Estado responsable del
examen de la solicitud de asilo de las personas que lo
solicitaron.
La solicitud se ha de presentar en el plazo de 1 mes desde que entró
en nuestro país, y se remitirá a la Oficina de Asilo y Refugio una vez
tomada la reseña del solicitante (identificación decadactilar), para
comprobar a través del EURODAC si ha sido solicitada previamente en
otro Estado Miembro de la Unión Europea ( ver Circular de la policía
12/2009).
Si se presenta fuera de plazo puede considerarse manifiestamente
infundada por resolución normalmente del Director General de Política
Interior, por delegación del Ministro del Interior, que inadmitiría a
trámite la solicitud de asilo en España presentada fuera de ese
período;
El plazo para no admitir a trámite la solicitud es de 1 mes desde que
se presentó. En caso de silencio administrativo debe entenderse
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admitida. La no admisión es por causas tasadas, y entre ellas, la de no
corresponder a España la tramitación sino a otro Estado parte de la
UE, por haberla presentado con anterioridad en el mismo.
La presentación y admisión de la solicitud implica que se confiera al
solicitante un elenco importante de derechos, como son el de la
asistencia
jurídica;
asistencia
sanitaria;
documentación
provisional; y a la documentación final, para aquellos a los que se
otorgue la protección internacional en alguna de las dos formas
indicadas antes.
3.
RESIDENCIA
TEMPORAL
POR
CIRCUNSTANCIAS
EXCEPCIONALES DE VIOLENCIA DE GÉNERO
La mujer que no reside de forma regular, y acude a una comisaría a
denunciar un delito o falta de violencia de género, podría suponerle
mediante el correspondiente expediente sancionador, que la autoridad
gubernativa dictase una resolución que acordase la expulsión del
extranjero/a, dado que al artículo 53.1 a) y b) LEX, constituye una
infracción grave encontrarse irregularmente en territorio español, y
encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de
trabajo o autorización administrativa previa para trabajar.
Y conforme al artículo 57 de la LEX, cuando los infractores sean
extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o
conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f)
del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al
principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la
expulsión
del
territorio
español,
previa
la
tramitación
del
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correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución
motivada que valore los hechos que configuran la infracción.
Pero como vimos también la Administración podrá conceder una
autorización de residencia temporal por razones humanitarias, de
conformidad con el artículo 31.3 de la LEX1, y artículo 45 del
Reglamento de extranjería vigente, a personas víctimas de delitos de
conductas
violentas
ejercidas
en
el
entorno
familiar
(violencia
doméstica).
Para ser reconocido como víctima de delitos de violencia doméstica
hace falta una sentencia a favor de la víctima.
Pero con la introducción del artículo 31 bis en la LEX, por la LO
2/2009, en el caso de violencia de género se adelanta el momento de
la concesión, con una concesión provisional de un permiso
provisional de residencia y trabajo al momento de la concesión
de la Orden de protección.
Además en el caso de violencia de género acreditada primero con la
orden de protección o el informe provisional del Ministerio Fiscal y
confirmada finalmente por la sentencia, puede solicitar no sólo permiso
de residencia, sino también de trabajo.
Debe
tenerse
en
cuenta
respecto
de
este
nuevo
precepto
la
Instrucción conjunta de la Dirección General de Policía y de la
Guardia Civil y de la Dirección General de Inmigración de 18 de
diciembre de 2009, que señala que la autorización provisional
habilitará a la mujer extranjera a trabajar, por cuenta propia o ajena,
en cualquier ocupación, sector y ámbito territorial hasta la finalización
1
Artículo 31.3 LEX: La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal
por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras
circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será
exigible el visado.
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del
proceso
penal.
Concluido
el
proceso
penal,
con
sentencia
condenatoria, y en caso de acreditarse el cumplimiento de los otros
dos
requisitos
señalados
anteriormente
a
dichos
efectos,
la
autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales
será concedida y oportunamente notificada a la mujer extranjera, y
tendrá inicialmente una duración de un año, y posibilita trabajar en
cualquier ocupación, sector de actividad y ámbito territorial, y no está
condicionada a alta alguna de la trabajadora en la Seguridad Social, es
decir no está supeditada a lo dispuesto en los artículos 36 a 38 de la
LO 4/2000. Si no se hubiese solicitado con anterioridad a la sentencia,
la Unidad Policial que estuviera tramitando el expediente sancionador
informará a la mujer extranjera de esta posibilidad.
Dicho artículo 31 bis LEX, relativo a la residencia temporal y trabajo
de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, señala:
“1.
Las
mujeres
extranjeras
víctimas
de
violencia
de
género,
cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados
los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de
diciembre,
de
Medidas
de
Protección
Integral
contra
la
Violencia de Género, así como las medidas de protección y
seguridad establecidas en la legislación vigente.
2. Si al denunciarse una situación de violencia de género contra una
mujer extranjera se pusiera de manifiesto su situación irregular, el
expediente administrativo sancionador incoado por infracción del
artículo 53.1.a de esta Ley será suspendido por el instructor hasta la
resolución del procedimiento penal.
3. La mujer extranjera que se halle en la situación descrita en el
apartado anterior, podrá solicitar una autorización de residencia
y
trabajo
por
circunstancias
excepcionales
a
partir
del
momento en que se hubiera dictado una orden de protección a
su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que
indique la existencia de indicios de violencia de género. Dicha
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autorización
no
se
resolverá
hasta
que
concluya
el
procedimiento penal.
Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad competente para otorgar la
autorización por circunstancias excepcionales podrá conceder una
autorización provisional de residencia y trabajo a favor de la
mujer extranjera. La autorización provisional eventualmente
concedida concluirá en el momento en que se conceda o
deniegue definitivamente la autorización por circunstancias
excepcionales.
4. Cuando el procedimiento penal concluyera con una sentencia
condenatoria, se notificará a la interesada la concesión de la residencia
temporal y de trabajo solicitada. En el supuesto de que no se hubiera
solicitado, se le informará de la posibilidad de conceder a su favor una
autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales
otorgándole un plazo para su solicitud.
Cuando del procedimiento penal concluido no pudiera deducirse
la situación de violencia de género, continuará el expediente
administrativo sancionador inicialmente suspendido.”
4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN A LA MUJER INMIGRANTE EN LA
LO 1/2004
El artículo 17 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre ( BOE 29.12.07):
todas las mujeres, con independencia de su origen, tienen
garantizados los derechos reconocidos en esta Ley.
De conformidad con los artículos 18 a 20 de la LO 1/2004, y el
Protocolo de Coordinación
de las
Fuerzas
y
Cuerpos
de
Seguridad y los Colegios de Abogados, se la informará antes de
formalizar la denuncia, ya en sede policial, de manera que puedan
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entenderlo y con arreglo a sus circunstancias, con un intérprete si es
necesario, y por Letrado especializado del turno de oficio de violencia
de género, salvo que renuncien a dicha asistencia letrada o nombren
ellas uno, de las consecuencias penales y procesales de su denuncia, y
del derecho a no denunciar y a no declarar en contra de su pareja de
hecho o esposo (artículo 416.1º LECR), de las posibilidades de
protección, y especialmente de la posibilidad de solicitar una orden de
protección, y de los derechos asistenciales, laborales y de la seguridad
social que pueden obtener si se acordara la misma, aconsejándolas
que la soliciten si existen indicios de criminalidad de un delito de
violencia de género y una situación objetiva de riesgo, y se las ayudará
a su confección.
Por lo tanto se las informará por su Letrado también de lo dispuesto en
el artículo 57.2 del CP en su caso en cuanto al alejamiento, y en
cuanto a la expulsión del posible maltratador de lo dispuesto en el
artículo 57.7 a) de la LEX, y del artículo 57.2 de la LEX, y del artículo
89 del CP en su caso.
Se las ayudará a concretar los aspectos penales de la denuncia, y
aspectos importantes para la investigación policial y cumplimiento del
Protocolo de Actuación Policial a que se refiere el artículo 31.3 de la LO
1/2004, y se las informará de la posibilidad de solicitar el beneficio de
justicia gratuita, ayudándolas a la confección de la solicitud.
Esta información prestada especializada, y de forma comprensible,
posibilitará no sólo una mejor investigación policial e instrucción, sino
también muchas retiradas de denuncia por la mujer, cuando se ve
inmersa en un proceso que no desea o no le interesa.
No siempre el interés público de perseguir el delito coincide con el
interés particular de la mujer que ha sufrido violencia de género.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 14
En este aspecto, señalar que de 135.540 casos de violencia de género
que se tramitaron por los JVM en el año 2009 en España, en 16.762 de
esos procedimientos la mujer manifestó su decisión de renunciar al
proceso, es decir en un 12,4% de los casos. Y de esas mujeres el 45%
eran extranjeras.
El artículo 32.4 de la Ley Orgánica 1/2004 establece que en los
planes de colaboración y protocolos de actuación que elaboren los
poderes
públicos
en
materia
de
prevención,
asistencia
y
persecución de la violencia de género, se considerará de forma
especial la situación de las mujeres que, por sus circunstancias
personales y sociales puedan tener mayor riesgo de sufrir la violencia
de género o mayores dificultades para acceder a los servicios que
prevé la Ley, como las mujeres inmigrantes.
Dos importantes derechos que se las reconoce en igualdad con las
mujeres nacionales: A/ el beneficio de justicia gratuita y B/ el
derecho a la asistencia letrada especializada.
A/ BENEFICIO DE JUSTICIA GRATUITA
En cuanto al beneficio de justicia gratuita, el artículo 22 de la Ley
de Extranjería que regula este derecho respecto de los extranjeros, ha
sido reformado por la Ley Orgánica 2/2009, para reconocérselo en las
mismas condiciones que a los españoles, por lo que debe informarse
que tienen derecho siempre que no tengan unos ingresos en cómputo
anual que no superen el doble del IPREM vigente en el momento de
efectuar la solicitud, y también que aun superando el doble del
IPREM, si los recursos no excedan del cuádruplo del IPREM, si la
Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita decide excepcionalmente
concederlo, atendiendo a las circunstancias de familia del solicitante,
número de hijos o familiares a su cargo, estado de salud, minusvalía,
obligaciones económicas, costes derivados de la iniciación del proceso
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u otras circunstancias y, en todo caso, cuando el solicitante ostente la
condición de ascendiente de una familia numerosa de categoría
especial.
Por lo tanto tendrán derecho al beneficio de asistencia jurídica gratuita
aquellas
extranjeras
cuyos
recursos
e
ingresos
económicos
computados anualmente por todos los conceptos y por unidad familiar
no superen el doble del IPREM (Indicador Público de Renta de Efectos
Múltiples) vigente en el momento de realizar la solicitud.
En el año 20102 el límite de ingresos brutos es 14.910.28€ anuales, o
1.065.02 € mensuales.
B/ ASISTENCIA LETRADA ESPECIALIZADA
Además,
en
cuanto
a
la
asistencia
Letrada
especializada,
representación por procurador y beneficio de justicia gratuita, el
artículo 20 de la LO 1/2004 dispone que: “1. Las mujeres víctimas
de violencia de género que acrediten insuficiencia de recursos para
litigar, en los términos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 enero, de
Asistencia
Jurídica
Gratuita,
tienen
derecho
a
la
defensa
y
representación gratuitas por abogado y procurador en todos los
procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o
indirecta en la violencia padecida. En estos supuestos una misma
dirección letrada asumirá la defensa de la víctima. Este derecho
asistirá también a los causahabientes en caso de fallecimiento de la
víctima. En todo caso, se garantizará la defensa jurídica,
gratuita y especializada de forma inmediata a todas las
víctimas de violencia de género que lo soliciten, sin perjuicio de
que si no se les reconoce con posterioridad el derecho a la
asistencia jurídica gratuita, éstas deberán abonar al abogado
los honorarios devengados por su intervención. 2. En todo caso,
2
Disposición Adicional decimonovena de la LPGE para 2010: el IPREM es de 7.455,14 euros anuales.
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cuando se trate de garantizar la defensa y asistencia jurídica a las
víctimas de violencia de género, se procederá de conformidad con lo
dispuesto en la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica
Gratuita. 3. Los Colegios de Abogados, cuando exijan para el ejercicio
del turno de oficio cursos de especialización, asegurarán una formación
específica que coadyuve al ejercicio profesional de una defensa eficaz
en materia de violencia de género. 4. Igualmente, los Colegios de
Abogados adoptarán las medidas necesarias para la designación
urgente de letrado de oficio en los procedimientos que se sigan por
violencia de género.”
La designación colegial de Procurador, no exige posterior otorgamiento
de poder notarial o apud acta para las actuaciones civiles en los
términos del artículo 24.1 de la LEC, pues se trata de una designación
de oficio (SAP Murcia, Sección 1ª de 2 de mayo de 2007).
El artículo 3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 1/1996,
reformada en el 2005 señala que no será necesario que el detenido o
preso acredite previamente carecer de recursos, sin perjuicio de que si
no se le reconoce con posterioridad el derecho a la asistencia jurídica
gratuita, éste deberá abonar al Abogado los honorarios devengados
por su intervención. Tampoco será necesario que las víctimas de
violencia
de
género,
ni
las
víctimas
del
terrorismo,
acrediten
previamente carecer de recursos cuando soliciten defensa jurídica
gratuita especializada, en su caso, que se les prestará de inmediato,
sin perjuicio de que si no se les reconoce con posterioridad el derecho
a la misma, éstas deban abonar al Abogado, y al Procurador cuando
intervenga, los honorarios devengados.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 17
5. EN CUANTO A LA ORDEN DE PROTECCIÓN
El número de órdenes de protección solicitadas por mujeres en el año
2009 ascendieron a 26.927, de las que 14.219 fueron solicitadas por
mujeres extranjeras.
En caso de violencia de género la Disposición Adicional duodécima de
la LO 1/2004, introduce la DA 4ª de la LECr, que señala que la
referencia al Juez de Instrucción del punto 1 del artículo 544 ter, debe
entenderse también al Juez de Violencia sobre la Mujer –JVM-; y el
artículo 62 de la LO 1/2004 señala que este actuará de conformidad a
lo dispuesto en el artículo 544 ter de la LECr.
Cabe pensar aquí si es posible que con la resolución de la orden de
protección se adopten otras medidas cautelares civiles distintas a
las señaladas en el artículo 544 ter.7 de la LECr, teniendo en cuenta la
previsión del artículo 61, al decir que las medidas del capítulo IV del TV
de la LO 1/2004 son compatibles con cualquiera otras medidas
cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos
civiles y penales, como serían las medidas cautelares reales o
patrimoniales a que se refiere el artículo 764 de la LECr, que a su vez
se remite a las medidas cautelares establecidas en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
Por la remisión prevista en el artículo 764 de la LECr puede ser
aplicable en el procedimiento abreviado y en el procedimiento de
enjuiciamiento rápido, lo dispuesto en el artículo 727. 11ª de la Ley
procesal civil como “cajón de sastre”, que establece la posibilidad de
adoptar
derechos,
“aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos
prevean expresamente
las
leyes,
o
que
se
estimen
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera
otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 18
Por ejemplo sobre la administración del negocio que era el de la
pareja, y única fuente de ingresos de la víctima.
Puede
entenderse
posible
cualquier
otra
medida
cautelar
civil
patrimonial si es proporcionada la medida, con relación a la sentencia
penal que pudiera recaer, y sobre la base de la apariencia de buen
derecho, y de la necesidad de adoptarla por la existencia de un riesgo
para la víctima durante el proceso relacionado con la violencia de
género, como podría ser en su modalidad de violencia económica , y si
tenemos en cuenta también el principio rector de transversalidad de
las medidas, recogido en el apartado k) del artículo 2 de la LO
1/2004, y lo dispuesto en el artículo 4 de la LO 3/2007 de igualdad,
que señala que señala que en la interpretación y aplicación de las
normas se integrará la igualdad de trato y de oportunidades.
Respecto de las mismas también rige como regla general el principio
dispositivo, es decir, salvo que la ley lo autorice, no deben acordarse
de oficio, sino que debe existir personada en el procedimiento penal
una acusación particular, que no renuncie o reserve su acción civil, y
que las solicite.
Teniendo en cuenta estos parámetros, como señaló el Auto 12/2009,
de 15 de enero, de la Audiencia Provincial de Cádiz, ROJ: AAP CA
198/2009, el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite
la adopción de medidas tendentes a proteger a los ofendidos o
perjudicados por el delito, aun cuando no se trate de las medidas
expresamente enumeradas en ese artículo, ni de las contenidas en los
apartados bis y ter del artículo 544 de la ley de Enjuiciamiento
Criminal.
Con la orden de protección la víctima puede acceder a:
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 19
1/ Inserción de programas específicos de empleo en referencia
al artículo 22 de la LO 1/2004, y como demandante de empleo
derecho a una Renta Activa de Inserción-RAI- regulada por la
Real Decreto 1369/2006, gestionada por los Servicios Públicos de
Empleo, del 80% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples
(IPREM) mensual vigente en cada momento (426 euros al mes para el
año 2010), durante 11 meses.
Podrán además percibir una ayuda suplementaria de tres meses, que
se puede percibir en una sola vez, por cambio de residencia en los 12
meses anteriores a la solicitud de admisión al Programa o durante la
permanencia en éste.
La incorporación al Programa y la solicitud de la ayuda
económica se realiza a través de la Oficina de Empleo, y no se
puede ser beneficiario de más de tres Programas RAI.
2/ En caso de cambio de residencia, los hijos de las víctimas de
violencia de género afectados, tienen derecho a su escolarización
inmediata en su nuevo lugar de residencia, conforme a la Disposición
adicional decimoséptima, y artículo 5 de la LO 1/2004
3/ Ayudas económicas de pago único recogidas en el artículo
27 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas
de Protección Integral contra la Violencia de Género y Real
Decreto 1452/2005, de 2 de diciembre. La solicitud, tramitación y
abono de la ayuda se lleva a cabo de conformidad con la normativa de
la Comunidad Autónoma que la gestione, para víctimas con especiales
dificultades de obtener un empleo. La ayuda se abona en un pago
único y su importe con carácter general será el equivalente a seis
meses de subsidio por desempleo, si no se tienen responsabilidades
familiares, y si se tienen depende del número de familiares y menores
acogidos, y si este tiene o no reconocido un grado de minusvalía igual
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 20
o superior al 33 %. La percepción del RAI es incompatible con la ayuda
económica regulada en el artículo 27 de la Ley Integral.
4/ Acceso a viviendas protegidas y residencias públicas para
mayores, previsto en el artículo 28 de la LO 1/2004, y Real Decreto
2066/2008, de 12 de diciembre, por el que se regula el Plan Estatal de
Vivienda y Rehabilitación 2009-2012.
5/ Si estaba divorciada o separada, se la dispensa del requisito de
acreditar que era acreedora de pensión compensatoria a la fecha
del fallecimiento del causante, para causar pensión de viudedad,
conforme al artículo 174.2 del Texto Refundido de la Ley General de
Seguridad Social (RDL 1/1994, de 20 de Junio), siempre que pudieran
acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de
la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo
de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento;
en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a
su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de
prueba admitido en derecho.
En cuanto al reconocimiento de derechos laborales y de la seguridad
social en materia de violencia de género, señala el artículo 23 de la LO
1/2004 que su reconocimiento se acreditará con la orden de protección
a favor de la misma.
La orden de protección también es título habilitante para la asistencia
social integral prevista en las leyes autonómicas de protección integral
contra la violencia de género.
Por ejemplo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, la
Ley 5/2005, de 20 de diciembre, Integral contra la Violencia de Género
de la Comunidad de Madrid (publicada en el BOCM de 29 de diciembre
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 21
de 2005), señala en su artículo 31 que las situaciones que dan lugar al
ejercicio de los derechos reconocidos en esta Ley se acreditarán entre
otros con la Orden de Protección.
6/ En materia de extranjería, conforme al artículo 19 de la LO
4/2000, tras su reforma por la LO 2/20093, la cónyuge reagrupada
víctima de violencia de género puede obtener autorización de
residencia y trabajo independiente, desde el momento en que
se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su
defecto, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios de violencia de género.
Y esta posibilidad es aplicable también a la mujer reagrupada no
casada, pero que mantenga con el residente análoga relación de
afectividad a la conyugal (17.4 LEx 4/2000), una vez que la reforma
de la LO 2/2009 se desarrolle reglamentariamente.
Hasta el desarrollo reglamentario, en cuanto a la reagrupación
familiar hay que tener en cuenta la Instrucción de la Dirección
General de Inmigración de 14 de diciembre de 2009, en la que se
3
Artículo 19. Efectos de la reagrupación familiar en circunstancias especiales.
1. La autorización de residencia por reagrupación familiar de la que sean titulares el cónyuge e hijos
reagrupados cuando alcancen la edad laboral, habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite
administrativo.
2. Del art. 19 LEX: El cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente
cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.
En caso de que la cónyuge reagrupada fuera víctima de violencia de género, sin necesidad de que se haya
cumplido el requisito anterior, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente, desde
el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, informe del
Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.
Los hijos reagrupados podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando alcancen la
mayoría de edad y dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades.
Reglamentariamente se determinará la forma y la cuantía de los medios económicos considerados
suficientes para que los familiares reagrupados puedan obtener una autorización independiente.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 22
señala que la relación de afectividad análoga a la conyugal habrá de
acreditarse mediante certificación expedida por el órgano encargado
del registro de parejas correspondiente; y aunque no se haya
concedido la orden de protección, podrá obtener el cónyuge o la pareja
reagrupada una autorización de residencia y trabajo cuando haya
recaído sentencia condenatoria, entendiéndose derogado el artículo
41.2b) del RD 2393/2004, y vigente lo previsto en el artículo 41.3 del
mismo Reglamento.
Es destacable que la vigencia temporal de las medidas de asistencia y
protección social asociada a la orden de protección, no está vinculada a
la vigencia de las medidas cautelares de orden civil o penal de la orden
de protección.
6. MUJERES VÍCTIMAS DE TRATA DE SERES HUMANOS O DE
INMIGRACIÓN CLANDESTINA
Algunas de las mujeres inmigrantes, víctimas de violencia de género,
pudieran haber sido o ser a su vez, víctimas de un delito de
inmigración clandestina (artículos 318 bis del CP y 313 CP), o de trata
de seres humanos ( artículo 318 bis del CP), o de explotación sexual
(artículo 188 CP), o de tráfico ilícito de mano de obra ( 312 CP), o de
explotación laboral ( 311 y 312.2 CP).
Los anteriores delitos no son propiamente de violencia de género
desde la perspectiva jurisdiccional de un Juzgado de Violencia sobre la
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 23
Mujer, pues se cometen normalmente al margen de la relación
sentimental de pareja.
En la exposición de motivos del proyecto de reforma del Código
Penal, aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados, en
su sesión del pasado día 29 de abril de 2010, se señala que el
tratamiento penal unificado de los delitos de trata de seres humanos
e inmigración clandestina que contenía el artículo 318 bis
resultaba a todas luces inadecuado, en vista de las grandes
diferencias
que
separación
de
imprescindible
existen
la
entre
regulación
tanto
para
ambos
de
cumplir
fenómenos
delictivos.
estas
dos
realidades
con
los
mandatos
La
resulta
de
los
compromisos internacionales como para poner fin a los constantes
conflictos interpretativos.
Para llevar a cabo este objetivo se procede a la creación del Título VII
bis, denominado «De la trata de seres humanos», introduciendo el
artículo 177 bis en el CP4, castigando la captación, transporte, y
4
Se añade el artículo 177 bis en el proyecto de reforma del CP, que tendrá la siguiente redacción:
«1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos el que,
sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,
intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de
la víctima nacional o extranjera, la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con
cualquiera de las finalidades siguientes:
a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud o a la
servidumbre o a la mendicidad.
b) La explotación sexual, incluida la pornografía.
c) La extracción de sus órganos corporales.
2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en el apartado anterior, se considerará
trata de seres humanos cualquiera de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare a
cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.
3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será irrelevante cuando se haya recurrido a
alguno de los medios indicados en el apartado primero de este artículo.
4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo cuando:
a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;
b) la víctima sea menor de edad;
c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad, discapacidad o situación.
Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su mitad superior.
5. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
absoluta de seis a doce años a los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,
agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en su mitad superior.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 24
alojamiento con la finalidad de imponerlas trabajos forzados (esclav@s
laborales), explotarlas sexualmente (exclav@s sexuales), o extraerlas
sus órganos corporales.
Por otro lado, resulta fundamental resaltar que no estamos ante un
delito que pueda ser cometido exclusivamente contra personas
extranjeras, sino que abarcará todas las formas de trata de seres
humanos, nacionales o trasnacionales, relacionadas o no con la
delincuencia organizada.
En cambio, el delito de inmigración clandestina siempre tendrá
carácter trasnacional, predominando, en este caso, la defensa de los
intereses del Estado en el control de los flujos migratorios.
Además de la creación del artículo 177 bis, y como consecuencia de la
necesidad
de
dotar
de
coherencia
interna
al
sistema,
esta
reestructuración de los tipos ha requerido la derogación de las
6. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado 1 de este artículo e inhabilitación
especial para profesión, oficio, industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable
perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas, incluso de carácter transitorio, que
se dedicase a la realización de tales actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el
apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad superior. Si concurriere la circunstancia
prevista en el apartado 5 de este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad superior.
Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les
aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado. En todo
caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado si concurriera alguna de las circunstancias
previstas en el apartado 4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.
7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los
delitos comprendidos en este artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio
obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo
imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.
8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el delito de trata de seres humanos serán
castigadas con la pena inferior en uno o posgrados a la del delito correspondiente.
9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan,
en su caso, por el delito del artículo 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,
incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.
10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos
en este artículo producirán los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado
o pueda serlo con arreglo al Derecho español.
11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código, la víctima de trata de seres
humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de
explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación
de violencia, Intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada
proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.»
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 25
normas
contenidas
en
los
artículos
313.1.
y
318
bis.2,
manteniéndose el castigo penal de la promoción del tráfico
ilegal o inmigración clandestina en el punto 1 del artículo 318
bis del CP.
Respecto de estos delitos de inmigración clandestina y trata de
personal, se ha reformado el artículo 595 de la LEX, que prevé en
estos casos de inmigración clandestina, explotación laboral y
en la prostitución, incentivos para que las víctimas denuncien y
cooperen
en
la
investigación,
dando
datos
esenciales
o
testificando. En estos casos se puede archivar el expediente
sancionador, y facilitarles un permiso de residencia y de trabajo
por circunstancias excepcionales, o bien el retorno voluntario
5
Artículo 59. Colaboración contra redes organizadas.
1. El extranjero que se encuentre irregularmente en España y sea víctima, perjudicado o testigo de un acto
de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral o de tráfico ilícito de mano de
obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad, podrá quedar exento de
responsabilidad administrativa y no será expulsado si denuncia a los autores o cooperadores de dicho
tráfico, o coopera y colabora con las autoridades competentes, proporcionando datos esenciales o
testificando, en su caso, en el proceso correspondiente contra aquellos autores.
2. Los órganos administrativos competentes encargados de la instrucción del expediente sancionador
informarán a la persona interesada sobre las previsiones del presente artículo a fin de que decida si desea
acogerse a esta vía, y harán la propuesta oportuna a la autoridad que deba resolver, que podrá conceder
una autorización provisional de residencia y trabajo a favor del extranjero, según el procedimiento
previsto reglamentariamente.
El instructor del expediente sancionador informará de las actuaciones en relación con este apartado a la
autoridad encargada de la instrucción del procedimiento penal.
3. A los extranjeros que hayan quedado exentos de responsabilidad administrativa se les podrá facilitar, a
su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por
circunstancias excepcionales, y facilidades para su integración social, de acuerdo con lo establecido en la
presente Ley velando, en su caso, por su seguridad y protección.
4. Cuando el Ministerio Fiscal tenga conocimiento de que un extranjero, contra el que se ha dictado una
resolución de expulsión, aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y
considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales, lo pondrá de manifiesto a
la autoridad gubernativa competente para que valore la inejecución de su expulsión y, en el supuesto de
que se hubiese ejecutado esta última, se procederá de igual forma a los efectos de que autorice su regreso
a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas, sin perjuicio de que se
puedan adoptar algunas de las medidas previstas en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de
protección a testigos y peritos en causas criminales.
5. Las previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a extranjeros menores de edad,
debiendo tenerse en cuenta en el procedimiento la edad y madurez de éstos y, en todo caso, la prevalencia
del principio del interés superior del menor.
6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones no
gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de los
delitos señalados en el apartado primero.”
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 26
asistido a su país de origen, pudiendo acogerse a la LO
19/1994 de protección de testigos y peritos.
También estos beneficios se prevén para la trata en el artículo
59
bis6
de
la
LEX,
a
fin
de
incentivar
la
denuncia,
y
estableciendo un período de reflexión de 30 días.
La Instrucción 1/2010 de la Secretaría de Estado de Seguridad
sobre aplicación transitoria, a las víctimas de trata de seres humanos,
del artículo 59 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
establece los criterios de actuación que debe la policía seguir en estos
casos.
En ambos casos es posible que la víctima se acoja a la protección de
testigos que regula la LO 19/1994, de 23 de diciembre.
6
Artículo 59 bis LEX. Víctimas de la trata de seres humanos: 1. Las autoridades competentes adoptarán
las medidas necesarias para la identificación de las víctimas de la trata de personas conforme a lo previsto
en el artículo 10 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, de
16 de mayo de 2005. 2. Los órganos administrativos competentes para la instrucción del expediente
sancionador, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en
situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informarán a la persona interesada sobre las
previsiones del presente artículo y elevarán a la autoridad competente para su resolución la oportuna
propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión, de acuerdo con el
procedimiento previsto reglamentariamente. Dicho período de restablecimiento y reflexión tendrá una
duración de, al menos, treinta días, y deberá ser suficiente para que la víctima pueda decidir si desea
cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal.
Durante este período, se le autorizará la estancia temporal y se suspenderá el expediente administrativo
sancionador que se le hubiera incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución
eventualmente acordadas. Asimismo, durante el citado período las Administraciones competentes velarán
por la subsistencia y, de resultar necesario, la seguridad y protección de la persona interesada. 3. El
período de restablecimiento y reflexión podrá denegarse o ser revocado por motivos de orden público o
cuando se tenga conocimiento de que la condición de víctima se ha invocado de forma indebida. 4. La
autoridad competente podrá declarar a la víctima exenta de responsabilidad administrativa y podrá
facilitarle, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y
trabajo por circunstancias excepcionales cuando lo considere necesario a causa de su cooperación para los
fines de investigación o de las acciones penales, o en atención a su situación personal, y facilidades para
su integración social, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley. Asimismo, en tanto se resuelva el
procedimiento de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, se le podrá
facilitar una autorización provisional de residencia y trabajo en los términos que se determinen
reglamentariamente. En la tramitación de las autorizaciones referidas en el párrafo anterior se podrá
eximir de la aportación de aquellos documentos cuya obtención suponga un riesgo para la víctima. 5. Las
previsiones del presente artículo serán igualmente de aplicación a personas extranjeras menores de edad,
debiendo tenerse en cuenta la edad y madurez de éstas y, en todo caso, la prevalencia del interés superior
del menor. 6. Reglamentariamente se desarrollarán las condiciones de colaboración de las organizaciones
no gubernamentales sin ánimo de lucro que tengan por objeto la acogida y protección de las víctimas de
la trata de seres humanos.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 27
El contenido de la protección de testigos y peritos, consiste en:
1) preservar la identidad de las personas protegidas, evitando la
constancia en las actuaciones de dichos datos y de cualquier otro que
pueda servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar
para ésta un número o cualquier otra clave; 2) impedir, asimismo, su
identificación visual y la toma de imágenes de dichas personas,
debiendo retirarle el aparato con que se tomen a quien contradiga esta
prohibición, y devuelto cuando se eliminen las fotos o grabaciones; 3)
dispensar a aquéllas protección policial durante todo el proceso o
incluso después de su finalización. Igualmente, los testigos y peritos
pueden solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar
donde haya de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en
vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas
dependencias facilitarles un local reservado para su exclusivo uso,
convenientemente custodiado; 4) En casos excepcionales, pueden
facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos
para cambiar su residencia o lugar de trabajo.
7.
SOBRE
LA
POSIBLE
EXPULSIÓN
DEL
EXTRANJERO
DELINCUENTE
Debemos distinguir entre las causas de expulsión que pueden ser
acordadas gubernativamente, de las acordadas judicialmente.
A/ EXPULSIONES ACORDADAS GUBERNATIVAMENTE
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 28
1/ Conforme al artículo 57.7a) de la LO 4/2000- LEX -, puede
acordarse gubernativamente la expulsión del
extranjero imputado o
procesado por delito o falta con pena privativa de libertad inferior a
seis años o pena de distinta naturaleza, mediante el correspondiente
expediente administrativo.
Pero para la ejecución de la expulsión, acordada normalmente por la
Brigada Provincial de Extranjería y Documentación, debe solicitarse
autorización judicial del juzgado que conozca de la causa antes que se
inicie el juicio oral, y si son varias causas, de cada juzgado que
conozca de las mismas, que deben resolver en tres días, previa
audiencia del Ministerio Fiscal y del propio imputado o procesado, de
conformidad con lo dispuesto en dicho precepto y en el artículo 142
del Reglamento vigente de la LEX, RD 2393/2004, –REX-.
El Juzgado para conceder la expulsión tendrá en cuenta: 1. Que se
hubiera efectuado la imputación de un delito o falta 2. Que no se trate
de delitos tipificados en los artículos 312.1 (tráfico ilegal de mano de
obra), 313.1 y 318 bis del Código (tráfico ilegal o la inmigración
clandestina de personas 3. Que lo solicite la autoridad gubernativa
competente y se hubiere notificado al interesado la resolución. 4. Que
no exista una causa justificada para la denegación, como que se
encuentre en alguno de los supuestos del artículo 57.5 y 6 LEX, y
especialmente su arraigo en España si es un residente de larga
duración.
En cuanto al arraigo debe favorecerse la no separación del núcleo
familiar. A tal efecto se tendrá en cuenta si tiene pareja estable,
especialmente si su nacionalidad es española, y si hay hijos a su cargo.
Para perfilar con una mayor precisión el concepto "arraigo" resulta
interesante acudir a la normativa administrativa y a su interpretación
por la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 29
2/ Además en muchas ocasiones el extranjero interno en un centro
penitenciario será expulsado inmediatamente tras el cumplimiento de
la pena, en base al artículo 57.2 de la Ley 4/2000, que establece
que
constituirá
causa
de
expulsión,
previa
tramitación
del
correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado,
dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en
nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
En cuanto a la aplicación de este precepto también debe valorarse el
arraigo, y por ejemplo el TSJ de Valencia, Sección primera de la Sala
Contencioso-Administrativa, en su sentencia de 4 de enero de 2010,
aplicó en este supuesto la doctrina de la STS de 26 de enero de 2005,
que considera en virtud de la supremacía de la protección del menor y
39 CE, que no procede la expulsión del progenitor de un menor que
goza de la presunción de nacional español.
B/ EXPULSIONES ACORDADAS JUDICIALMENTE
Se regulan en los artículos 89 (sustitución pena), y 108 (sustitución
medida cautelar) del Código Penal.
El vigente artículo 89 del CP señala que:
“1 Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a
un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas
en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el
juez
o
tribunal,
previa
audiencia
del
Ministerio
Fiscal,
excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del
delito
justifica
el
cumplimiento
de
la
condena
en
un
centro
penitenciario en España. (En el proyecto de reforma del CP se
vuelve a la redacción anterior a la ley 11/2003 sustituyendo
“serán” por “podrán”)
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 30
Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal,
acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de
prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al
tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las
tres cuartas partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de
forma motivada, aprecien que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.
(Este párrafo pasa al número 5 en el proyecto de reforma del
CP, y se especifica que el acuerdo puede tomarse en sentencia
o durante su ejecución)
La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo dispuesto
en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal. (Este párrafo se
suprimirá
en
la
reforma
proyectada
del
CP,
y
cabrá
la
sustitución de no llevarse a efecto la expulsión).
La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier
procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización
para residir o trabajar en España.
En el supuesto de que, acordada la sustitución de la pena privativa de
libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se
procederá
al
cumplimiento
de
la
pena
privativa
de
libertad
originariamente impuesta o del período de condena pendiente. 2. El
extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años,
contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no
haya prescrito la pena (quedará de 5 a 10 años tras la reforma del
CP)
3.
El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de
expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados
anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a
computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su
integridad.
4. Las disposiciones establecidas en los apartados anteriores no serán
de aplicación a los extranjeros que hubieren sido condenados por la
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 31
comisión de delitos a que se refieren los artículos 312, 318 bis, 515.6,
517 y 518 del Código Penal.”
La Jurisprudencia aplica el precepto en vigor en el momento de
acordarse la sustitución, y la sustitución será preceptiva salvo que
el
juez
o
tribunal,
previa
audiencia
del
Ministerio
Fiscal,
excepcionalmente y de forma motivada aprecie que la naturaleza del
delito
justifica
el
cumplimiento
de
la
condena
en
un
centro
penitenciario en España, aspecto este que se modificaría en el
proyecto de reforma del CP.
El artículo 96.3.2.a del Código Penal establece que se trata de una
medida de seguridad no privativa de libertad, lo que no es congruente
con el artículo 6 del CP, pues estas se basan en la peligrosidad del
sujeto, y dispone el artículo 97 del CP que durante su ejecución,
el juez o tribunal sentenciador, a propuesta del Juez de
Vigilancia, podrá mantener la medida, modificarla por otra más
adecuada a las circunstancias del sujeto, suspenderla en atención al
resultado obtenido o decretar el cese de la medida si desaparece la
peligrosidad;
y
el
quebrantamiento,
art.
que,
100
regula
entre
las
otras,
consecuencias
supone
el
del
deducir
testimonio por si constituyera delito del art. 468 CP.
La Circular 2/06 de la Fiscalía General del Estado establece unas
interesantes instrucciones en este ámbito. Parte del presupuesto de
que la falta de residencia legal del extranjero debe estar debidamente
acreditada en la causa, por lo que habrá de solicitarse certificación
expedida sobre existencia o inexistencia de autorización de residencia
por funcionarios de las Brigadas de Extranjería y Documentación.
Se ha ido configurando el criterio de que la sustitución de la pena
privativa de libertad inferior a seis años, que establece el artículo 89
CP en los casos de que el autor sea un extranjero en situación ilegal en
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 32
España, debe acompasarse al hecho y circunstancias del caso,
habiéndose establecido el criterio de que la expulsión, en principio,
procede en los casos de delitos de menor entidad y ausencia de
arraigo del extranjero, tal como resulta de la STS 17-2-2006 (Rc
705/05 P), que desestima un recurso del Ministerio Fiscal que
interesaba el cumplimiento de la pena en nuestro país.
Cabe acordar la medida cuando en una misma sentencia se impongan
varias condenas, todas ellas inferiores a los seis años de prisión pero
que, sumadas excedan de dicho límite la posibilidad de sustitución,
fundamentalmente por que el precepto no lo impide, y porque cuando
el legislador quiere establecer como límite no sólo la duración de cada
pena individualmente considerada, sino la suma de las impuestas en
una misma Sentencia, así lo indica expresamente.
Por ejemplo, el artículo 81.2 CP: que la pena o penas impuestas, “o la
suma de las impuestas”, no sea superior a dos años, sin incluir en tal
cómputo la derivada del impago de la multa. En segundo lugar, el
artículo 801.1.3.° LECrim, al referirse a la conformidad premiada,
establece como condición para su aplicación que: "la pena solicitada o
la suma de las penas solicitadas no supere, reducida en un tercio, los
dos años de prisión".
Sin embargo, en otros casos, como puede ser el art. 87 CP
(suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no
superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el
hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas
en el número 2 del artículo 20); o el art. 88 CP (sustitución de penas
cortas de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad, pues en
violencia de género se excluye la sustitución por multa), el legislador
no prevé esta limitación penológica, por lo que hay que considerar que
no existe. La redacción del art. 89.1, es muy similar a la de los arts. 87
y 88, por lo que la interpretación lógicamente debe ser la misma.
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 33
En cuanto al procedimiento vigente, y en concreto en cuanto al
procedimiento abreviado, el artículo 789.2 de la LECr señala que el
Juez de lo Penal, firme que sea la sentencia, previa audiencia de
las partes, se pronunciará sobre la suspensión o sustitución de la pena
impuesta.
Y
este
precepto
se
aplica
como
supletorio
en
el
procedimiento de enjuiciamiento rápido, por lo dispuesto en el artículo
802 de la LECr.
En sentencias de conformidad dictadas en procedimiento de
enjuiciamiento rápido señala el artículo 801.4 LECr que dictada
sentencia de conformidad y practicadas las actuaciones a que se
refiere el apartado 2, el Juez de guardia acordará lo procedente sobre
la puesta en libertad o el ingreso en prisión del condenado y realizará
los requerimientos que de ella se deriven, remitiendo el Secretario
judicial seguidamente las actuaciones junto con la sentencia redactada
al Juzgado de lo Penal que corresponda, que continuará su ejecución.
Por lo tanto, en el procedimiento abreviado y enjuiciamiento
rápido, el Juez, tras dictar sentencia, y declarar su firmeza, efectuará
nueva comparecencia a los efectos de suspensión o sustitución de la
pena privativa de libertad, y acordará por auto lo que proceda, y si es
la sustitución por expulsión, acordará su ingreso en prisión hasta que
esta pueda llevarse a efecto, en el mismo auto y por el mismo Juez
sentenciador, en fundamento del artículo 801.4 de la LECr., expulsión
que deberá llevar a cabo la autoridad gubernativa en el plazo máximo
de 30 días, de conformidad con la DA 17 de la Ley Orgánica
19/2003, modificadora de la LOPJ.
Tras la reforma, se aclara en el precepto que se podrá acordar en la
misma sentencia (nuevo punto 5), y la posibilidad de ser
ingresado en el CIE en vez de en prisión, a los efectos de
asegurar la expulsión (nuevo punto 6), con los límites y garantías
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 34
previstos para la expulsión gubernativa (artículos 62 y 62 bis de la
LEX, que prevé un internamiento por el tiempo imprescindible para los
fines del expediente, y con una duración máxima de 60 días).
La expulsión como medida sustitutiva de la medida de seguridad
impuesta en sentencia al extranjero no residente legalmente en
España, se regula en el artículo 108 del Código Penal, y en caso de
que no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la
medida de seguridad originariamente impuesta. Si se lleva a efecto no
puede regresar a España en 10 años, y si lo intenta será devuelto,
volviendo a computar el plazo de prohibición de entrada.
El precepto si prevé expresamente la audiencia del reo, y la expulsión
como sustitución de la medida también se establece con carácter
imperativo, salvo excepciones, y respecto de cualquier medida de
seguridad,
no
internamiento
sólo
en
de
centro
las
medidas
psiquiátrico,
privativas
de
deshabituación,
libertad
(
educativo
especial).
Las expulsiones acordadas judicialmente son llevadas a cabo por la
BEDEX (Brigada de Expulsión de Delincuentes Extranjeros), creada en
el año 2009, e integrada en la Comisaría General de Extranjería y
Fronteras, de la Dirección general de la Policía y de la Guardia Civil.
La Brigada de Expulsión de Delincuentes Extranjeros (BEDEX) de la
Policía Nacional ejecutó en 2009, en su primer año de trabajo, casi
7.600 expulsiones de delincuentes extranjeros que habían cometido
cerca de 24.000 delitos, la mayoría contra el patrimonio, y el 5 por
ciento (1.243) se referían a casos de violencia de género.
La prohibición de entrada en el territorio Schengen se anotará en el
SIS (Sistema de Información Schengen), con el que operan todos los
Fco. Javier Pérez-Olleros Sánchez-Bordona. Extranjería y violencia de género. 35
Estados Miembros de la Unión Europea. Valida los datos en España la
Oficina Sirene.
También existe un registro policial llamado ADEXTTRA, para el control
administrativo y uso de la investigación policial, donde se anotan: la
gestión
de
trámites,
informes
y
resoluciones
seguidos
en
procedimientos de aplicación de la legislación de extranjería, (visados
en frontera, denegaciones de entrada y retorno, estancias y sus
prórrogas,
permisos
de
residencias
y
trabajo,
renovaciones
de
permisos, devoluciones, expulsiones, sanciones, prohibiciones
de
entrada y cuantos otros se tramiten en aplicación de dicha Ley), de la
normativa de comunitarios, de la legislación de apátrida, de la de asilo
y refugio, de trámites e informes de nacionalidad, y de menores
extranjeros indocumentados o en situación legal de desamparo.
Para más información, son interesantes estas direcciones:
http://extranjeros.mtas.es/es/InformacionInteres/
http://www.tt.mtas.es/periodico//inmigracion/201002/InformeTrimestral_31-12-2009.pdf
http://www.ine.es/prodyser/pubweb/myh/myh10_delito_y_violencia.pdf
http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm
http://www.observatorioviolencia.org/upload_images/File/DOC1274175582_denuncias_
2009.pdf
http://extranjeros.mtas.es/es/NormativaJurisprudencia/Nacional/RegimenExtranjeria/Instr
uccionesDGI/documentos/2009/INSTRUCCION_DGI_8-2009.pdf
http://carris.files.wordpress.com/2010/02/instruccion-conjunta-sobre-extranjeros-42000.pdf
La finalidad de este humilde trabajo es que en algo le sea útil amigo
lector. Gracias en todo caso por su tiempo. Y si quiere hacer alguna
aportación, puede escribirme a justiciahispana@gmail,com
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