Servicios Industriales Labarthe SA - SILASA Demandado

Expediente Arbitral N° 009-2002/SNCA-CONSUCODE
Demandante: Servicios Industriales Labarthe S.A. - SILASA
Demandado: Municipalidad Distrital de La Molina
Árbitro Único: Dr. Arturo Ernesto Delgado Vizcarra.
Laudo Arbitral
I.
-
-
Las partes
Demandante:
Servicios Industriales Labarthe S.A. “SILASA” y Servicios a la
Ciudad S.A.C. Asociados, en adelante para efectos del laudo simplemente
SILASA- CIUDAD.
Demandado:
Municipalidad Distrital de La Molina, en adelante para efectos
del laudo simplemente La Molina.
II.
Los hechos relevantes
2.1.
Consta en el Anexo 1- D de la demanda consta el documento “Bases del
Concurso Público N° 001- CE- 2001”, donde consta que en su fecha La
Molina convocó al Concurso Público N° 001- CE- 2001 con el objeto de
contratar:
“Contratación por un periodo 2001 del Servicio de:
Alquiler de 03 (tres) Vehículos de Remolque Livianos (Grúas), incluido el
Operador y Suministro del Servicios de Remolque (por evento) de Vehículos
Pesados, con 01 (uno) vehículo, a todo costo.”
En las mismas Bases se estableció como valor referencial la siguiente
mención:
“Los montos referenciales, mensuales y por evento , incluyendo todos los
tributos, seguros y cualquier otro concepto que puede incidir en el costo del
servicio son:
MENSUAL
9 MESES
Alquiler de 03 vehículos de remolque liviano (Grúas) incluido el operador
S/. 25, 140.00
226,260.00
Alquiler del servicio de remolque de vehículos pesados con un vehículo a
todo costo: S/. 300.00 por evento.”
En el literal C. del numeral IX OBLIGACIONES DEL POSTOR QUE OBTENGA
LA BUENA PRO de las Bases se señaló que ninguna variación o modificación
de los términos del Contrato deberá efectuarse, salvo mediante enmienda
escrita firmada por las partes.
Mas adelante en el literal A. del numeral XIII. DISPOSICIONES FINALES. de
las Bases se consigna:
A. “La Municipalidad se reserva el derecho de incrementar, reducir y/o
suspender el servicio por consideraciones de orden financiero y/o
presupuestal ocurrido durante la ejecución del contrato, comunicando su
decisión con una anticipación no menor de 15 días.”
2.2.
El 03 de abril 2001 se otorgó la buena pro a SILASA- CIUDAD, la misma que
fue impugnada y finalmente resuelta en última instancia administrativa el 01
de junio de 2001, con la Resolución N° 187/ 2001. TC- S1 del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.3.
El 20 de junio de 2001 fue suscrito el contrato entre SILASA- CIUDAD y La
Molina, el mismo que corre en el anexo 1- N de la demanda, de dicho
documento deben resaltarse las cláusulas siguientes:
“(...)
CLÁUSULA TERCERA.- OBJETO DEL CONTRATO
Es objeto del presente contrato la prestación por parte de LA EMPRESA de
los servicios de alquiler de 03 (tres) grúas de remolque liviano (grúas),
incluido el chofer, las cuales deben tener una capacidad de remolcar
vehículos livianos de un peso bruto vehicular desde 700 hasta 8,000 Kilos.
Opcionalmente la Municipalidad puede tomar los servicios de una grúa de
remolque de vehículos pesados, la cual debe tener la capacidad de remolcar
un peso bruto vehicular desde 8,001 hasta 25,000 kilos, incluyendo el
operador y el chofer. En ambos vehículos el personal debe contar con
experiencia en el servicio de remolque y el brevete profesional de la
categoría correspondiente. Asimismo se tiene presente la propuesta técnica
presentada por la empresa la cual forma parte integrante del presente
contrato.
CLÁUSULA CUARTA.- DEL PAGO POR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
LA MUNICIPALIDAD por el alquiler de las tres (03) grúas se abonará a LA
EMPRESA, la suma de S/. 21,117.60 (VEINTIUN MIL CIENTO DIECISIETE Y
60/ 100 NUEVOS SOLES) mensuales. En caso del servicio opcional de
remolque de vehículos pesados, referido en la cláusula anterior, se abonará
la suma de S/. 220.00 (DOSCIENTOS VEINTE Y 00/100 NUEVOS SOLES) por
cada traslado; montos que incluyen el I.G.V.; pago a realizarse previa
conformidad del servicio que proporcione la Unidad de Seguridad Vial de la
Oficina de Seguridad Ciudadana y Defensa Civil.
(...)
En garantía de los servicios a prestar por parte de loa empresa, ésta otorga
a favor de la Municipalidad la Carta Fianza(...) por la suma de S/. 19,100.00
(...) con vencimiento al 11 de abril de 2002. El original (...).
CLÁUSULA QUINTA.- DEL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO:
El plazo de ejecución del contrato rige a partir de la suscripción del contrato
y concluirá indefectiblemente y sin necesidad de previo aviso el 31 de
Diciembre de 2,001, pudiendo resolverse excepcionalmente, por
incumplimiento de las obligaciones asumidas por LA EMPRESA en el presente
contrato.”
Mediante Resolución de Alcaldía N° 335- 2001, del 26 de junio de 2001, se
aprobó el contrato de locación de servicios.
2.4.
Corre en el Anexo 1- P la Cláusula Adicional al Contrato de Alquiler de
Unidades de Remolque Vehicular (Grúas), suscrita el 22 de junio por los
representantes de SILASA- CIUDAD y de La Molina, el 22 de junio de 2001,
en la cual se consigna que las partes acuerdan “que se contratará
únicamente los servicios de dos (02) grúas de remolque liviano, por lo que
el monto mensual a cancelar a la empresa es hasta la suma de S/.14,078.40
(CATORCE MIL Y SETENTIOCHO CON 40/100 NUEVOS SOLES), quedando
subsistentes las demás cláusulas del contrato.”
La Cláusula Adicional fue aprobada mediante Resolución de Alcaldía N° 3382001, ratificándose lo demás que contiene la Resolución de Alcaldía N° 3352001.
2.5.
Con fecha 14 de setiembre de 2001 La Molina recibió de SILASA- CIUDAD
una carta por la cual formulan “observación” a la Resolución de Alcaldía N°
338- 2001. En dicha comunicación manifiestan que la reducción establecida
en la Cláusula Adicional alcanza el 33%, cifra que contraviene el artículo 42°
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo cual le
solicitan al Alcalde tome las medidas en forma futura.
2.6.
Luego, con carta recibida por La Molina el 04 de octubre, SILASA- CIUDAD,
ante la ausencia de respuesta por parte de la municipalidad, pone a
disposición de ésta una tercera grúa remolque con el fin de dar
cumplimiento al contrato original.
2.7.
El 04 de enero de 2002 La Molina recibe de SILASA- CIUDAD la liquidación
del contrato, la misma que se formuló sobre la base del contrato original.
En dicha liquidación se fija como saldo a favor SILASA- CIUDAD la suma de
S/. 24,595.81.
2.8.
SILASA- CIUDAD mediante comunicación notarial recibida el 27 de febrero
2002, advierte a La Molina que ante su silencio, de acuerdo al Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la liquidación del
contrato se tiene por aprobada para todos los efectos legales que
correspondan y como consecuencia de ello solicitan el pago del saldo a favor
suyo.
2.9.
Luego de los tramites correspondientes se dio inicio al proceso arbitral y se
admitió la demanda que presentó SILASA- CIUDAD ek 10 de setiembre de
2002, en dicho documento, además de los hechos descritos en el presente
laudo manifiestan que:
a) Interponen demanda para que La Molina cumpla con pagar la suma de
S/. 24,595.81, suma resultado de la liquidación, mas los intereses
legales, con costas y costos del proceso arbitral.
b) El monto total de su oferta ascendió a la suma de S/. 190,058.40 pero
por la demora ocurrida durante la impugnación a la buena pro dicha cifra
se redujo a la suma de S/. 134,158.95.
c) No han recibido respuesta a la observación administrativa que presentó
SILASA- CIUDAD el 14 de setiembre de 2001.
d) Se invoca el artículo 1354° del Código Civil que indica que las partes
pueden determinar libremente el contenido de los contratos, siempre que
éstos no sean contrarios a norma legal de carácter imperativo.
e) Toda vez que la cláusula adicional contraviene lo dispuesto en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado es nula de pleno derecho.
f) Interpretan que, tal como expusieron en su carta del 01 de octubre, su
contrato es uno de alquiler, es decir, que se ejecuta con independencia
del uso que La Molina le dé o no a las unidades.
2.10. La Molina, el 27 de setiembre de 2002, contesta la demanda e invoca lo
siguiente:
a) La cláusula adicional cuestionada fue suscrita con acuerdo de las partes y
por ella se modificó el contrato para reducir los servicios de dos a tres
grúas y suprimir el servicio de remolque de vehículos pesados.
b) El acuerdo de partes hace que la cláusula adicional sea obligatoria de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1361° del Código Civil.
c) Ninguna entidad pública puede pagar por servicios que nunca han sido
prestados.
d) La liquidación no tiene presente la cláusula adicional y su carácter
vinculante.
e) Los artículos invocados por SILASA- CIUDAD contienen facultades para
La Molina, no se tratar de una disposición imperativa.
2.11. El 18 de octubre de 2002 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación,
Saneamiento y Fijación de Puntos Controvertidos, los mismos que son
analizados y resueltos en el presente laudo.
2.12. El 20 de noviembre se recibieron los alegatos de SILASA- CIUDAD los
mismos que expresaron lo siguiente:
a) La Molina ha aceptado que SILASA- CIUDAD presentó su liquidación en el
plazo de ley y no ha formulado tacha, excepción o defensa previa contra
ella.
b) La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento
son un conjunto de normas de carácter imperativo y prevalecen sobre las
demás normas generales de procedimientos administrativos y las de
derecho común que fuesen aplicables.
c) SILASA- CIUDAD suscribió la cláusula adicional con conocimiento que
ésta no tenía valor legal.
d) SILASA- CIUDAD obtuvo la buena pro de un arrendamiento.
2.13. El 27 de noviembre La Molina presenta su escrito invocando lo siguiente:
a) La liquidación efectuada por SILASA- CIUDAD se ha efectuado sin tener
en cuenta la cláusula adicional.
b) El contrato se ha ejecutado según los montos determinados por la
Cláusula Adicional
c) SILASA- CIUDAD no ha probado haber prestado los servicios cuyo pago
reclama.
III.
Análisis de los puntos controvertidos
3.1.
Mediante Acta de audiencia de Conciliación, Saneamiento y Fijación de
Puntos controvertidos del 18 de octubre del 2002, efectuada en la sede
institucional del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SINCACONSUCODE), luego de saneado el proceso y presidiéndose de la etapa de
conciliación, se fijaron los siguientes puntos controvertidos:
a)
b)
c)
d)
3.2.
Determinar si procede o no el pago, por parte de la Municipalidad
Distrital de La Molina, de S/. 24 595,81 (veinticuatro mil quinientos
noventicinco y 81/100 Nuevos soles) producto de la Liquidación del
Contrato de Remolque de Vehículos livianos (Grúas), más los intereses
legales, con costas y costos del proceso arbitral.
Determinar si existió la modificación, mediante cláusula adicional de
fecha 22 de junio de 201 y por cuerdo de ambas partes, del contrato
original en cuanto a la reducción de los servicios de tres o dos grúas y la
supresión del servicio de remolque de vehículos pesados.
Determinar si existió efectivamente la prestación de los servicios por los
que el Consorcio SILASA Ciudad Asociados reclama un pago a la
Municipalidad Distrital de La Molina.
Determinar si procede aplicar el silencio administrativo positivo respecto
de la aprobación de la liquidación presentada por el consorcio SILASA
Ciudad Asociados.
El marco legal que orienta el análisis para la emisión del presente laudo es el
siguiente:
a) El artículo 36 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones el Estado que
señala lo siguiente respecto a las formalidades del contrato y sus
incorporaciones:
“El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma
incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad
durante el proceso de selección. El Reglamento señala los casos en que
el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio, a la
misma que no se le aplicará lo dispuesto en el Artículo 41° de la
presente Ley.
El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones
establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras
modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las
características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones
ofrecidas en el proceso de selección.”
b) El artículo 42º del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en lo que respecta al supuesto de prestaciones
adicionales reducción de los mismos señala lo siguiente:
“La Entidad podrá ordenar y pagar directamente la ejecución de
prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto,
siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje.”
c) De igual forma el Reglamento de la referida norma señala para el
supuesto planteado lo siguiente:
“Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el
Titular del Pliego o la máxima autoridad administrativa de la Entidad,
según corresponda, podrá disponer la ejecución de prestaciones
adicionales, para lo cual deberá contar con la asignación presupuestal
necesaria u ordenar la reducción de dichas prestaciones. En estos
supuestos, se producirá la ampliación o reducción del plazo contractual,
siempre que aquéllas lo afecten. Igualmente, el contratista ampliará o
reducirá las garantías que hubiere otorgado, según corresponda.”
3.3.
Nos corresponde señalar, a efectos de emitir una opinión respecto a los
puntos controvertidos que es lo que entendemos por los artículo citados:
a) La Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado permite que los
contratos bajo su ámbito de aplicación se modifiquen, siempre que no
impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto,
plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.
b) La propia Ley permite que la Entidad ordene y pague directamente la
ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de
su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, podrá reducir servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje.
c) En la regulación de lo señalado en el punto anterior se señalan los
requisitos para proceder con la reducción señalando que el contratista
ampliará o reducirá las garantías que hubiere otorgado, según
corresponda.
3.4.
En este estado la normatividad nos plantea lo siguiente:
a) Es posible la modificar las condiciones iniciales del contratos, en los
casos de adicionales o reducciones de prestaciones.
b) Para efecto de la decisión se requiere que la entidad lo necesite y no el
acuerdo de las partes, claro a efectos de los servicios adicionales
requerirá que el Contratista tenga la disponibilidad necesaria para la
ejecución de los mismos.
c) El tope de está decisión arbitraria de la Entidad para la reducción de
prestaciones es del 15%.
d) El objeto de la Ley tanto en lo que respecta a adicionales como a los
reducciones es el control presupuestal y que la Entidad no se vea
perjudicada con la contratación cuando por situaciones posteriores no
requiere de ciertos servicios una vez celebrado el contrato, sin perjuicio
de ello la Entidad tiene un potestad arbitraria limitada al 15% en el caso
de la reducción de prestaciones, es decir por Ley se permite la
modificación unilateral de las prestaciones, pero esta ésta se encuentra
limitada, cautelando también los intereses del contratista.
e) Consideramos que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
tiene como objeto cautelar los intereses de las Instituciones sujetas a su
ámbito, con disposiciones que garanticen que se eviten excesos o
irregularidades en las contrataciones y que se evite gastos innecesarios
al arcas fiscales, sin perjuicio de ello se dispone ciertas medidas
arbitrarias que deben estar justificadas para poder así en forma
unilateral modificar el contrato, dándole a la entidad una posición
dominante en el aspecto específico de las reducciones, pero a la vez
limitada.
f) Como se señala en la propia Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y en el propio contrato celebrado entre la demandante y la
demanda, es de aplicación supletoria el Código Civil.
g) La reducción de la prestación no afecta el proceso de selección, en
principio por que la afectación, normalmente, está pensada para evitar
procesos de mayor complejidad, como ocurre en el fraccionamiento. En
todo caso creemos que podría privarse de participación a un postor que
contaba con lo realmente requerido de participar del proceso, pero esto
es una posibilidad que requiere de la respectiva probanza y de la
demostración de la voluntad para actuar en este sentido.
h) Quien finalmente se perjudica con la reducción de prestaciones resulta
ser el contratista, el cual debe someterse a la arbitrariedad del Estado y
aceptar una reducción de hasta 15%.
3.5.
3.6.
3.7.
3.8.
3.9.
La Cláusula Adicional existe fue celebrada entre las partes y consta en el
expediente, ésta nos demuestra que no nos encontramos frente a una
decisión arbitraria de la Entidad, y como tal no se contrapone a lo
establecido en al Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo
que en ese aspecto el acuerdo de voluntades y lo ahí establecido es eficaz;
sin perjuicio de ello, cabe advertir que su nulidad no es punto controvertido
en el presente proceso arbitral.
La suscripción de la Cláusula Adicional nos demuestra que no existió
oposición del demandante, por el contrario la reducción contó con la
manifestación de voluntad expresa del contratista.
De otro lado, también debe tenerse presente que el acto aprobatorio de la
disminución es posterior a la firma de la Cláusula Adicional. Lo que denota
que no fue arbitraria la decisión administrativa contenida en la Resolución
de Alcaldía 338- 2001, sino posterior al manifiesto consenso entre las
partes.
A mayor abundamiento, el demandante reconoce la existencia del
documento, tanto es así que la acepta, pero sólo hasta el monto del 15% de
reducción lo que como hemos señalado es el rango máximo para la decisión
arbitraria de la Entidad.
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala respecto a la
liquidación del contrato lo siguiente:
“El contrato culmina con la liquidación, la misma que será elaborada y
presentada a la Entidad por el contratista según los plazos y requisitos
señalados en el Reglamento debiendo ésta pronunciarse sobre aquélla en un
plazo máximo fijado también en el Reglamento bajo responsabilidad del
funcionario correspondiente. De no emitirse resolución o acuerdo,
debidamente fundamentado, en el plazo antes señalado la liquidación
presentada por el contratista se tendrá por aprobada para todos los efectos
legales. La liquidación debidamente aprobada cerrará el expediente de la
adquisición o contratación.”
3.10. Asimismo el Reglamento, modificado por el Decreto Supremo Nº 079-2001,
señala en lo siguiente referido a las liquidaciones en las adquisiciones de
bienes y servicios:
“ 1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato dentro
de los quince (15) días siguientes de haberse realizado la última prestación.
La Entidad deberá pronunciarse respecto de dicha liquidación y notificar su
pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes de recibida; de no
hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el contratista.
Si la Entidad observa la liquidación presentada por el contratista, éste
deberá pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el plazo de cinco (5)
días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada
la liquidación con las observaciones formuladas por la Entidad.
En el caso de que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la
Entidad, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el
párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes,
cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta
controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma
establecida en los Artículos 185° y/o 186°.
2. Cuando el contratista no presente la liquidación en el plazo indicado, la
Entidad deberá efectuarla y notificarla dentro de los quince (15) días
siguientes, a costo del contratista; si éste no se pronuncia dentro de los
cinco (5) días de notificado, dicha liquidación quedará consentida.
Si el contratista observa la liquidación practicada por la Entidad, ésta deberá
pronunciarse y notificar su pronunciamiento dentro de los cinco (5) días
siguientes; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las
observaciones formuladas por el contratista.
En el caso de que la Entidad no acoja las observaciones formuladas por el
contratista, deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el
párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los cinco (5) días siguientes,
cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta
controversia a conciliación y/o arbitraje, según corresponda, en la forma
establecida en los Artículos 185° y/o 186°.
3. Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las
disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la
Ley y el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida.
Una vez que la liquidación haya quedado consentida, no procede ninguna
impugnación.”
3.11. Debemos señalar que mientras no se haya declarado la nulidad de la
cláusula adicional el Contratista debió efectuar su liquidación acorde, con el
contrato, la cláusula adicional suscrita por ella misma y con los servicios
efectivamente prestados, de acuerdo a lo acordado en los referidos
documentos.
Es decir la liquidación efectuada por la Contratista se efectuó, conociendo de
la pre existencia del documento Cláusula Adicional, que era de observancia
obligatoria por las partes.
3.12. Si consideramos que las instancias correspondientes de la Entidad deberán
evaluar los hechos de acuerdo a sus funciones y atribuciones y determinar lo
correspondiente respecto a la conducta de los servidores públicos que no
cumplieron con efectuar la tramitación correspondiente de la liquidación
presentada por el contratista.
4.
Laudo
Sobre el punto controvertido 3.1.
La liquidación no toma en cuenta la existencia válida de la cláusula adicional y
como tal no constituye una liquidación formulada con los requisitos de ley, lo que
trae como consecuencia que no sea exigible.
Sobre el punto controvertido 3.2.
Se ha demostrado, inclusive por el propio demandante, la suscripción y la
existencia de la cláusula adicional.
Sobre el punto controvertido 3.3.
Si bien las pruebas de la puesta a disposición del bien objeto de reducción
contractual son documentales, debe advertirse que ésta no ha sido cuestionada por
La Molina. No obstante debe aclararse que la puesta a disposición se ha efectuado
con un bien que no forma parte de la ejecución contractual por lo que no puede
concluir con un pago por el mismo.
Sobre el punto controvertido 3.4.
El silencio administrativo sólo puede operar sobre aquellos hechos que reúnan
todos los requisitos para constituirse en un acto administrativo, lo contrario sería
otorgar valor jurídico al error o la nulidad. En consecuencia, en este caso no
procede aplicar el silencio administrativo positivo, por cuanto la liquidación no tomó
en cuenta la cláusula adicional que se celebró válidamente.
En conclusión, este Tribunal Arbitral falla declarando infundada la demanda en
todos sus extremos.
Arturo Ernesto Delgado Vizcarra
Arbitro Único