CLAUSULAS TACITAS

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TRIBUTARIA LIMITADA
CLAÚSULAS TÁCITAS
Entre las muchas características del contrato de trabajo, una de las más importantes es el carácter consensual, lo
que significa que se perfecciona por el mero o simple consentimiento de las partes contratantes, con prescindencia
de otras exigencias formales o materiales. El artículo 9° del Código del Trabajo, nos indica este carácter
expresamente en el inciso primero, al señalar que “El contrato de trabajo es consensual.”
Como consecuencia de este carácter consensual del contrato de trabajo, las estipulaciones que lo configuran no
sólo van a estar constituidas por aquellas cláusulas que expresamente y por escrito hayan acordado las partes sino
que también por aquellas que emanan del acuerdo de voluntades de los sujetos del contrato, aun cuando no se
encuentren escritas. “Deben entenderse incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por
escrito en dicho instrumento sino que, además, aquellas no escritas en el documento y que provienen del acuerdo
de voluntades de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento este que es de
la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo."(Ordinario N° 3062/0177, de
14.06.1999)
En cuanto a los elementos que configuran una cláusula tácita, la Dirección del Trabajo, en Ordinario N° 3296/0250,
del 07 de Agosto del año 2000, ha señalado que “Este Servicio ha sostenido, entre otros, en dictamen N°
2984/0161, de 8 junio de 1999, que para que se configure una "regla de la conducta" en los términos del precepto
en análisis es menester la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) Existencia de un pacto escrito.
b) Que a través de una práctica reiterada en el tiempo las partes hayan cumplido la disposición contenida en la
respectiva norma convencional de una manera determinada o en una forma distinta a la expresada por éstas, y
c) Que tal aplicación práctica haya sido efectuada por ambas partes de consuno o por una de ellas, siempre que en
este último caso esta haya contado con la aprobación de la otra parte."
Agrega, la misma Dirección del Trabajo que:"La calidad de tácita de una cláusula contractual exige en derecho
laboral como requisito sine quanón, la existencia de un consenso recíproco de las partes respecto de una
determinada materia o beneficio que, si bien no está escriturado, ha tenido aplicación práctica en el tiempo. Para
considerar renunciado un derecho laboral de rango legal, como es la señalada facultad de administración,
organización o dirección, no basta la inacción o el silencio temporal en relación al ejercicio de tal derecho, sino que
debe existir una clara intención de renunciar a él por parte del empleador."(Ordinario N° 237/015, de 13.01.1994.)
No obstante el carácter consensual del contrato de trabajo, se ha impuesto la obligación de hacerlo constar por
escrito en un plazo determinado, formalidad que ha sido exigida como un requisito de prueba y no como un requisito
de existencia o validez.
La falta de escrituración, no constituye obstáculo para la existencia del contrato, ya que éste, existirá desde el
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momento que las partes se han puesto de acuerdo.
Esta obligación de hacer constar por escrito el contrato, recae sobre el empleador.
El plazo en el cual se debe proceder a la escrituración del contrato, es distinto atendiendo a la duración y al tipo de
contrato, así tenemos:
1. La regla general es que el contrato de trabajo debe constar por escrito en el plazo de 15 corridos días de
incorporado el trabajador.
2. El plazo es de 5 días corridos, contados desde la incorporación del trabajador, en los siguientes casos:
a) Contratos por obra, trabajo o servicio determinado.
b) Contratos cuya duración sea inferior a treinta días.
El incumplimiento de esta obligación de escriturar el contrato de trabajo no impide su existencia y validez, sino que
acarrea para el empleador las consecuencias que se indican:
a) Aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales.
b) Produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hace presumir legalmente que son estipulaciones del
contrato las que declare el trabajador. La presunción operará en un ámbito de racionalidad y lógica.
El inciso 1º, del artículo 9° del Código del Trabajo, al disponer la obligación de escriturar el contrato, señala que
debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante y como es
responsabilidad del empleador dar cumplimiento a esta exigencia de escrituración, el legislador ha previsto la
negativa del trabajador a firmar el contrato. Para este evento ha dispuesto que el empleador envíe el contrato a la
respectiva Inspección del Trabajo, dentro de los 15 ó 5 días, según el caso, de que dispone para la escrituración,
con el objeto que esta requiera la firma del trabajador. Será este órgano, el que exigirá al trabajador que firme el
contrato.
En el caso que el dependiente persista en su actitud de negarse a firmar el contrato, mediando el requerimiento de
la Inspección del Trabajo, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización salvo que acredite haber sido
contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento que se niega a firmar.
presentación del tema
Aspectos prácticos
Como se ha indicado en la introducción, formarán parte del contrato de trabajo, tanto aquellas estipulaciones
pactadas expresamente (por escrito) entre las partes, como aquellas acordadas en forma tácita, cuya existencia
emanará de la conducta observada por las partes en el transcurso del tiempo. En otras palabras, se incorporarán al
contrato de trabajo, sea creando, modificando o suprimiendo un beneficio, los acuerdos generados entre trabajador
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y empleador, producto del comportamiento que las partes hayan tenido respecto de ese beneficio en un lapso de
tiempo.
Este tema cobra importancia, entre otras cosas, por cuanto en muchos contratos de trabajo, se incorpora la
siguiente cláusula: “Las partes dejan expresamente establecido que cualquier beneficio que la empresa otorgue al
trabajador, sea en dinero o en especie, que no figure expresamente consignado o señalado en el presente contrato
de trabajo, se entenderá para todos los efectos legales y contractuales, otorgado a título de mera liberalidad por
parte del empleador, no generando para el trabajador el derecho de exigirlo, en los períodos que la empresa decida
suspender o terminar su otorgamiento, en consecuencia, tales beneficios tendrán el carácter de único, voluntario y
exclusivo cada vez que se otorgue.”
Luego, en base a esta cláusula, el empleador habiendo concedido un beneficio en un determinado período,
determina unilateralmente suspenderlo o simplemente suprimirlo, en el convencimiento que la cláusula ampara su
actuar. Sin embargo, ese beneficio, concedido por un tiempo, sin encontrarse escriturado y sin existir la obligación
de proporcionarlo, se ha incorporado tácitamente al contrato de trabajo. Al respecto, la jurisprudencia administrativa
ha dictaminado que "Un afán de mera beneficencia exenta de toda obligatoriedad, pero a la postre, conforme a la
doctrina de la cláusula tácita extensamente desarrollada por el acto que se impugna, confiere acción para exigir
jurídicamente el cumplimiento de las obligaciones que derivan de tal conducta. Así entonces, si las partes pactan
expresamente que, por única vez, se otorga determinado beneficio sin el ánimo de que este se incorpore al contrato
de trabajo en forma permanente, naturalmente, con una mención de esta especie, bien podrían otorgarse beneficios
voluntaria y discrecionalmente -por mera liberalidad- sin que estos se transformen en derechos jurídicamente
exigibles, prevención sin embargo, que no consta que en el caso en examen se haya adoptado."(Ordinario N°
3730/0224, de 20.07.1999, Dirección del Trabajo)
Por otra parte, en algunas ocasiones, la idea del empleador es conceder beneficios sin dejar constancia escrita de
los mismos, ya que, se estima que en la medida que se escrituren se encontrará obligado a seguir otorgándoles. El
caso es que, al condecerlos reiteradamente en el tiempo, aun cuando no consten por escrito en el contrato de
trabajo, pero se reflejan, por ejemplo en la liquidación de remuneraciones, igualmente, se ha generado el deber de
continuar entregando ese beneficio al trabajador, ya que, se ha incorporado tácitamente al contrato de trabajo.
Sucede, por ejemplo, que la empresa paga a los trabajadores un bono en la medida que concurran ciertas
condiciones, tales como, nivel de producción, no registrar atrasos, cumplimiento de metas, sin embargo, tales
condiciones no se encuentran consignadas en un documento suscrito por las partes, luego, al no concurrir esas
circunstancias que se han tenido en cuenta para conceder el beneficio, el empleador no lo paga. En ese momento,
surge el problema, por cuanto, será sumamente dificil o imposible, probar que su otorgamiento obedecía a tales o
cuales parámetros, lo que se complica, aun más, en los casos que el trabajador ha dejado de pertenecer a la
empresa.
Por lo expuesto, es que se recomienda que los beneficios que se concedan se pacten por escrito, señalando las
condiciones o circunstancias que harán procedente su otorgamiento, como asimismo, aquellas que no generarán
derecho al mismo. Además, es conveniente que en los casos que las partes acuerden modificar, suprimir o
reemplazar una cláusula del contrato de trabajo o un beneficio que se concede regularmente, ese cambio sea
consignado por escrito en un anexo de contrato, suscrito por las partes, que refleje ese acuerdo
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