El legado genético y el principio de culpabilidad. Algunas

en El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, vol. II, Bilbao, 1994, pp.63-69
EL LEGADO GENETICO Y EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES
Prof.Dr.D.José L. de la Cuesta
Catedrático de Derecho Penal
Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea
I
Desde un prisma general, el principio de culpabilidad se presenta en Derecho
Penal como un postulado generalmente admitido, aun cuando modernamente discutido en
cuanto a su contenido, alcance y exigencias, en particular, debido a la nueva estructuración del
delito procedente del finalismo y por la fuerza de las concepciones preventivas que rechazan
sustentar la pena sobre el reproche de culpabilidad
En efecto, a lo largo de una lenta evolución histórica, la dogmática jurídicopenal ha ido construyendo un concepto de delito, en el que la culpabilidad opera como
categoría esencial, junto al comportamiento humano (o acción), la tipicidad (derivada del
respeto al principio de legalidad) y la antijuridicidad (los delitos tienen que ser hechos
socialmente dañosos). Pues bien, prescindiendo del modelo psicológico de culpabilidad
preconizado por el concepto clásico, el modelo neoclásico de delito entiende la culpabilidad
en un sentido normativo, como el reproche (jurídico) derivado de la realización por parte del
sujeto activo del hecho típico y antijurídico, reproche que sólo es posible si concurren
determinados requisitos: la capacidad de culpabilidad (o imputabilidad), la conciencia y
voluntad de realización del tipo total de lo injusto (o su producción culposa) y la ausencia de
causas de exculpación. El principio de culpabilidad se configura, as, tradicionalmente, como el
conjunto de estos elementos, sin los cuales no cabe exigir responsabilidad penal ("no hay pena
sin culpabilidad") y cuya graduación ha de tenerse especialmente en cuenta a la hora de la
determinación y medición de la pena.
Para el finalismo, la esencia del actuar humano es ser actividad final y resulta
más oportuno (y hasta exigido por razones sistemáticas) abarcar ya en el plano de la tipicidad
todos los elementos precisos para la imputación general (objetiva y subjetiva) del
comportamiento. El nuevo concepto personal del injusto demuestra la diversa estructura típica
que corresponde a los hechos dolosos y a los imprudentes y las anteriormente consideradas
formas de culpabilidad (dolo y culpa) pasan a integrarse, como parte esencial de la imputación
subjetiva, en el marco del injusto típico, quedando en la culpabilidad (todavía entendida en un
sentido normativo, aunque "puro") la capacidad de culpabilidad, (la posibilidad d)el
conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia de exculpación.
La crisis del concepto de culpabilidad agrava este estado de cosas. Sustentado el
reproche normativo sobre la afirmación del "poder actuar de otro modo", se extienden las
posturas negadoras que rechazan la posibilidad de un juicio de reproche con base en un
presupuesto (el libre albedro) científicamente indemostrable. Estas, en consecuencia, optan
por una perspectiva preventivista, que liga la pena a las necesidades de prevención
(motivación), proponiendo hasta un importante cambio terminológico: sustitución de la
tradicional categoría dogmática "culpabilidad" por la de "responsabilidad". El "nuevo"
elemento esencial del delito continuara integrando: la imputabilidad (sujetos no normalmente
motivables, de modo permanente o transitorio), el conocimiento de la antijuridicidad y la
exigibilidad (en cuanto situaciones de no -o anormal- motivabilidad).
El debate existente acerca de la categoría "culpabilidad" no deja de afectar a la
delimitación del contenido y alcance del "principio de culpabilidad" que, con matizaciones,
sigue siendo considerado uno de los postulados fundamentales (y limitadores) del Derecho
Penal moderno, al menos como va de interdicción de la responsabilidad penal objetiva o por el
resultado y de su articulación como una responsabilidad personal, individual y por el hecho.
Desde la perspectiva de la interdicción de la responsabilidad objetiva o por el
resultado -y aun cuando sean preferibles otras denominaciones (como principio de
responsabilidad subjetiva o, mejor, de imputación subjetiva) que eviten su confusión con la
categoría dogmática culpabilidad y su contenido-, el principio de culpabilidad se liga de
manera prácticamente unánime a la exigencia de dolo o culpa. Los resultados imprevisibles o
inevitables no pueden ser fuente de responsabilidad penal, la cual requiere, al menos, un
comportamiento culposo o imprudente. De otra parte, y a efectos de pena, resulta asimismo
preciso distinguir ambas formas de comisión de los hechos delictivos, sancionando con mayor
gravedad los casos dolosos que los culposos.
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También conecta inequívocamente el principio de culpabilidad con el principio
de responsabilidad por el hecho propio o personal. Este impide intervenir penalmente sobre
alguien tan sólo por su carácter (o debido a su modo de ser) o por un hecho ajeno, y obliga a
construir la responsabilidad penal sobre la base de la imputación individual: algo tan sólo
posible cuando el hecho "pertenece" a su autor, esto es, si puede serle atribuido normalmente
como un hecho propio y personal por: 1) concurrir en l las circunstancias que vienen a definir
a una persona como normal; 2) haber actuado con conocimiento de la censura social que el
comportamiento suscita (antijuridicidad); y 3) no hallarse en una situación de no exigibilidad.
Finalmente, y en particular para el sector de la doctrina que, en sus múltiples
variantes, considera "político-criminalmente" aceptable fundamentar en la libertad (relativa) el
juicio de reproche específico del merecimiento de pena
(culpabilidad), contenido del
principio que nos ocupa continúa siendo la exigencia de que la respuesta punitiva se acomode,
sea proporcionada a la gravedad de lo ocurrido. La culpabilidad se erige as, en el caso
concreto, en criterio elemental (aunque no necesariamente exclusivo), fundamento y sobre
todo límite del proceso de determinación y medición de la pena correspondiente al delito
cometido.
II
El objeto de esta Tercera Ponencia en el marco de la presente Reunión
Internacional sobre El Derecho ante el Proyecto Genoma Humano, organizada por la
Fundación BBV, se centra en examinar la posible incidencia sobre los postulados anteriores
(fundamentos esenciales del Derecho Penal moderno) de los avances y resultados de la
investigación genética y, más concretamente, en torno al genoma. Los muchos miles de genes
estructurales que componen el material genético contienen, al parecer, informaciones
decisivas para el desarrollo físico y psíquico del ser humano, las cuales pueden ir
desvelándose en s mismas y en sus interrelaciones a medida que se profundice en su
conocimiento y clasificación, objetivo último del actual esfuerzo de cartografía genómica
impulsado por el Proyecto Genoma Humano.
La primera cuestión que suele suscitarse a partir de lo anterior es, precisamente
(y desde un plano general), si la investigación sobre el genoma permite o no terciar en la
inacabable polémica entre deterministas e indeterministas y, en consecuencia, si puede servir
(o no) de apoyo definitivo a una de las dos alternativas principales en torno a la
fundamentación de la pena: culpabilidad o prevención. Evidentemente, si de la profundización
en el conocimiento del genoma pudiera derivarse el hallazgo de algunas de las claves del
comportamiento humano, hasta desentrañar su hipotética causalidad, resultara difícil mantener
en lo sucesivo un concepto normativo de culpabilidad.
Esto no quiere decir que el Derecho Penal tuviera que desaparecer. La polémica
determinismo-indeterminismo es ya antigua en esta rama de la Ciencia del Derecho. Desde
Lombroso hasta la Sociobiología pasando por los estudios de gemelos, cromosoma XYY... no
pocas veces se ha mantenido en Derecho Penal el determinismo, si bien minoritariamente, por
teorías escasamente defendidas y objeto de fuertes críticas debido a su falta de verificación.
De otra parte, dejando aparte el hecho de que los varones son más proclives a la violencia que
las hembras (y aquí -se dice- el condicionamiento genético sería evidente), es cierto que
algunos delincuentes e inimputables agresivos presentan malformaciones genéticas o
cromosómicas, pero de ah a confirmar su significación como causa o factor decisivo de la
delincuencia hay un gran trecho muy difícil de franquear.
En cualquier caso, la óptica negadora del libre albedro (o de su
demostrabilidad), no suele dejar de exigir y justificar la intervención penal, aunque por
razones de necesidad de pena y de defensa social, y esto siempre podría seguir manteniéndose
salvo que se demostrara (algo altamente improbable) la absoluta incapacidad genética del
género humano para ser permeable a las influencias preventivo-generales de la ley penal.
Ahora bien, frente a lo que afirman eminentes autores, sería entonces muy
difícil mantener no pocas de las generalmente consideradas "verdaderas conquistas" del
Derecho Penal, estrechamente ligadas al principio de culpabilidad. En s misma, la lógica
preventiva -sin perjuicio de que pueda constreñirse a intervenciones postdelictivas y requerir
cierta proporcionalidad- no opera, de hecho, desde la valoración del comportamiento realizado
y de su nivel de agresión a los bienes jurídicos, sino desde el criterio de la peligrosidad de los
sujetos y la necesidad de intervención, especialmente afectada por la frecuencia y repetición
de los hechos y por la alarma social provocada. Lo mismo sucede en el plano ejecutivo, donde
las consideraciones preventivas aconsejan mirar al futuro y acompasar, por ello, la sanción a
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las necesidades de tratamiento o de inocuización, sin someterla a límites más o menos rígidos
derivados de la entidad de hechos ya pasados.
Por ello, y salvo que llegue a demostrarse el determinismo, resulta preferible
optar por un Derecho Penal de la culpabilidad, que, sin obsesionarse por las posibles
dificultades de la "prueba" de la libertad, trate al ser humano "como libre", como un ser capaz
de autoconducción y de dirigibilidad normativa. El concepto de libertad es, en efecto, un valor
socialmente aceptado que rige la vida social y del que difícilmente puede prescindir el
Derecho Penal, máxime cuando las alternativas que se propugnan en modo alguno conducen a
mejores soluciones. Todo ello, sin perjuicio del entendimiento de la culpabilidad no en el
sentido normativo tradicional, muchas veces alejado de la ciencia y de la realidad, sino de un
modo más individual y concreto, que atienda a los verdaderos rasgos biopsíquicos y hasta a
los condicionamientos sociales del sujeto cara a valorar sus actos y adecuar su
comportamiento a la norma, algo imprescindible desde el prisma de un estado social y
democrático de derecho que no se conforme con tratar igualitariamente lo que es,
sustancialmente, desigual.
Aun cuando el hecho mismo de la influencia de los genes (y del ambiente) en el
comportamiento resulte innegable, no parece que el estadio actual de la investigación del
genoma permita derivar de ello la falta de libertad del ser humano, ni incluso confirmar con
carácter general la prevalencia genética sobre el comportamiento humano o su posibilidad de
predicción con base en la información contenida en los genes. La pluralidad de elementos que
intervienen en la conducta es amplísima, con fuerte interacción entre predisposiciones
individuales e influencias ambientales, que, junto a elementos no perceptibles a través del
genoma, contribuyen también de modo decisivo a la estructuración de nuestro cerebro: en
última instancia, el aprendizaje no deja de ser un proceso psicobiológico que conlleva cambios
en la bioquímica y en nuestra estructura celular cerebral. De aquí que, hasta contando con
ordenadores suficientemente capaces de operar complejas combinaciones de las informaciones
procedentes del genoma, resulte altamente improbable la prueba del determinismo, sea éste
pretendidamente genético o no.
Que el estadio actual de la investigación sobre el genoma no permita confirmar
las tesis deterministas no supone, con todo, la pérdida del interés de estas investigaciones para
el principio de culpabilidad y sus consecuencias.
Contenido del principio de culpabilidad, en cuanto presupuesto de la
intervención punitiva, es el postulado de la responsabilidad por el hecho, por el hecho propio,
personal, susceptible de atribución individual al sujeto interviniente.
Primer requisito de la responsabilidad penal es, en consecuencia, la realización
de un comportamiento calificable de "humano", algo que se suele hacer depender de su
condición de producto de la voluntad y de su susceptibilidad (general) de control por aquélla.
No pueden considerarse, a estos efectos, comportamientos "humanos" los actos reflejos o en
estado de inconsciencia, durante el sueño..., ni los procedentes de sujetos incapaces de acción
penal. Pues bien, nada excluye que, a través del legado genético, acaben conociéndose
supuestos, hoy por hoy ignorados, que permitan enriquecer nuestra apreciación de la falta de
acción penal.
Algo similar cabe indicar respecto de la capacidad de culpabilidad (o
imputabilidad). Los Códigos penales utilizan términos generales para designar los casos en
que razones sociales o políticas (minoría de edad), enfermedades o trastornos mentales (o de
otro orden) impiden tener a una persona por "normal". De concurrir esas circunstancias y de
comprobarse la afectación decisiva en momento de realización de los hechos de las
capacidades intelectuales y volitivas del sujeto, éste queda exento de responsabilidad penal
por inimputabilidad. Cuando la afectación no es plena, se reconoce un importante efecto
atenuatorio de la pena.
No todos los trastornos o deficiencias susceptibles de operar como base de la
inimputabilidad encuentran necesariamente un correlato genético. Algunos derivan de causas
exógenas en las que no parece que el examen del genoma pueda servir de ayuda para su
clarificación y prueba. Otro es el caso de las enfermedades endógenas y de ciertas alteraciones
o deficiencias, respecto de las cuales, muy posiblemente, el avance en la investigación del
genoma permitir en un futuro más o menos próximo tal vez hasta conocer nuevos supuestos de
inimputabilidad, hoy no suficientemente desentrañados, y, con un alto grado de probabilidad,
servir para mejorar las posibilidades de prueba de la concurrencia de muchas de estas
anomalías en el sujeto, si bien quedar pendiente la verdadera entidad de su incidencia en el
momento concreto de realización del hecho criminal.
La cuestión es mucho más vidriosa respecto de los demás contenidos de la
culpabilidad -el conocimiento de la antijuridicidad y la exigibilidad-, por naturaleza mucho
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más coyunturales o circunstanciales y potencialmente menos ligados a posibles rasgos
genéticos. Con todo, para algunos no es impensable que, en determinadas circunstancias,
puedan existir personas genéticamente predispuestas, v.gr., a la pérdida o confusión del
sentido de los valores (y de la conciencia de la antijuridicidad) o más susceptibles de sufrir (y
de verse intensamente afectados por) episodios de miedo. En estos supuestos el conocimiento
de su mapa genético, de no ser útil para la inimputabilidad, podría tal vez facilitar la
comprensión y la prueba de la concurrencia de un error de prohibición o del miedo
insuperable.
En cuanto a la unánimemente asumida interdicción de la responsabilidad
objetiva a través de la exigencia de dolo o culpa, el análisis específico de un genoma
individual podría igualmente alcanzar cierta relevancia; as, p.e. para la determinación de la
prueba de la invencibilidad del error de tipo (que excluye el dolo y la imprudencia) en caso de
dificultades o alteraciones perceptivas genéticamente determinadas.
III
La problemática que la investigación del genoma humano plantea desde el
prisma jurídico-penal no se agota en modo alguno aquí.
Presupuesto de la intervención penal es también en Derecho Penal, al lado de la
culpabilidad (penas), la peligrosidad, concepto sobre el que se sustenta la imposición de las
medidas, y son frecuentes las ocasiones en que determinadas instituciones penales (como
algunas de las modalidades de probación) requieren examinar el pronóstico criminal del
sujeto. Cabe, pues, preguntarse acerca de la incidencia que, de cara a la prognosis criminal
individual, ha de alcanzar el análisis genómico. Más arriba se ha señalado cómo del análisis
genético puede derivar la constatación de ciertas predisposiciones (hasta criminógenas), pero a
la vista de la multiplicidad de factores intervinientes y del diverso origen de todos ellos, son
muchos los obstáculos a los que se enfrenta el intento de predecir, sobre bases genéticas, el
comportamiento humano (no sólo el criminal).
También son dignas de examen muy detenido las dificultades que la práctica de
los análisis genómicos puede suscitar desde la perspectiva de la defensa de los derechos
individuales y en el plano constitucional. Prescindiendo del problema de la admisibilidad del
análisis del genoma individual sin contar con el consentimiento del afectado, la riqueza de la
información derivada de ese examen (que exceder con mucho de las necesidades del sistema
penal) suscita la cuestión del respeto a la intimidad y los riesgos de su utilización desviada. De
otra parte, si la causa o uno de los factores determinantes del comportamiento criminal es la
predisposición genética, es aceptable constitucionalmente la imposición de una terapia
genética por razones de prevención criminal? La respuesta, en principio, debería ser negativa,
a pesar de la insatisfacción que produzca en la ópticas abrumadas por la defensa social.
Son éstas, con todo, cuestiones que exceden de la presente sesión y entran
decididamente en el marco de lo reservado a otra de las Ponencias de esta Reunión
internacional.