Revolución educativa del gobierno Uribe: Aproximación

contenido
EDITORIAL
Revolución educativa del gobierno Uribe:
¿Por dónde verla?
Emilio José Archila Peñalosa
NOTA DEL EDITOR
La cuestión agricola: Un tema de interés nacional
José Manuel Álvarez Zárate
Revista de Derecho y Economía
Universidad Externado de Colombia
Octubre de nº DIRECTOR
AED
Emilio José Archila Peñalosa
Aproximación metodológica al
Análisis Económico del Derecho
José Manuel Álvarez Zarate
Un marco para el estudio de la escacez
EDITOR
ASISTENTE DE REDACCIÓN
María Alexandra Ortiz Cabrera
el tráfico y el mercado de órganos
Luis Fernando Eslava Arcila
¿Facturación o autoavalúo?
El dilema de diseño institucional para la
administración del impuesto predial en Colombia
Claudia Puentes Riaño
INTERNACIONAL
COMITÉ EDITORIAL
Richard Tovar Cárdenas
Mauricio Pérez Salazar
Luis Fernando López Roca
Marco Llinás Volpe
José Vicente Guzmán
José Manuel Álvarez Zarate
INVESTIGADORES
Pedro Ignacio Bernal
Mario Juvinao Daza
El impuesto de Tobin:
Los Estados e Instituciones Financieras Internacionales
frente a los fallos del mercado de capitales
Carlos Eduardo León R.
COMPETENCIA Y CONSUMO
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Departamento de Publicaciones
Universidad Externado de Colombia
IMPRESIÓN
Impresos Mercadeo & Publicidad
Bases económicas del derecho de la competencia
Carlos Eduardo Ruíz
FINANCIERO Y BURSÁTIL
Efectivo lavado ergo: derecho vs economía
Daniel Fernando Jiménez
VENTANA ESTUDIANTIL
Balance del desarrollo económico de Alemania
Oriental doce años después de la caída del muro
el papel de las compañias multinacionales
Camilo Cuervo
ISSN LOS AUTORES
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle nº este Bogotá D C
conm / wwwuexternadoeduco
email: dereconomico@uexternadoeduco
Fotografía de portada: Jardines del Externado,
por Martín González
El contenido de los artículos no refleja el
pensamiento de la revista sino el de sus autores
A muy grandes rasgos
la cobertura pretende
brindarle educación
preescolar y primaria al de los niños en esta edad;
aumentar a ’ los
cupos para alumnos de
primaria y secundaria;
y dar estudio a jóvenes en la educación
superior
Revolución
educativa del
gobierno Uribe:
¿POR
DÓNDE VERLA?
Emilio José Archila Peñalosa
Director
EDITORIAL
E
ntre sus propuestas de campaña y ya en términos actuales en su programa de gobierno,
el presidente de la República, ÁLVARO URIBE VÉLEZ, tiene como política de educación lo
que él mismo ha llamado la “Revolución Educativa”.
En ella, se han planteado propuestas que buscarán mejorar las condiciones generales de la
educación en el país basándose en temas amplios, pero que a la vez, o por lo menos así
parece, se concretan en cuestiones específicas. Estos temas macro son: la cobertura, la calidad,
la pertenencia laboral, la capacitación técnica, la investigación científica y la financiación.
A muy grandes rasgos, la cobertura pretende brindarle educación preescolar y primaria al
80% de los niños en esta edad; aumentar a 1’500.000 los cupos para alumnos de primaria y
secundaria; y dar estudio a 400.000 jóvenes en la educación superior.
En el campo de la calidad, el gobierno dará continuidad al proceso de evaluación realizado
por la administración PASTRANA, pero reformándolo y agregándole el incentivo de gestión para
con las instituciones, que deben promover y auspiciar la capacitación de docentes, la
disponibilidad de libros y el buen uso de los medios.
En materia de capacitación técnica y pertenencia laboral, la administración central plantea
dar continuidad también al programa “Jóvenes en Acción” del Plan Colombia, vincular a las
universidades en actividades productivas y desarrollar programas acordes con las necesidades
del gobierno; esto dará como resultado especulativo la preparación de 150.000 personas por
año en oficios productivos.
Para el campo de la investigación científica, lo que se pretende básicamente es aumentar la
inversión pública en este tema, que hoy en día es una de las peores del continente con el 0,14
del PIB.
Igualmente en el aspecto de la financiación, el gobierno Uribe espera mejorar el presupuesto
para la educación, destinando el 50% de las regalías hacia este sector. Además, pretende
aumentar los préstamos a jóvenes de bajos recursos buscando un crédito con la banca
multilateral por 200 millones de dólares.
A simple vista, puede considerarse que plantear este tipo de temas no es sino hablar más de lo
mismo, sin contar en términos prácticos con verdaderas intenciones, por ejemplo en el campo
presupuestal. Si esto fuera así, la revolución no lo sería, porque como bien se sabe, las
revoluciones traen consigo cambios radicales y sobretodo estructurales, y está parece no tenerlos
por ninguna parte. Sin embargo, lo realmente importante no es el hecho de tomar la propuesta
educativa de este gobierno como una revolución o no, sino más bien revisar que es lo que se
propone en términos reales y hasta que punto las herramientas, los medios y sobretodo el
dinero, van a ser medios eficaces para cumplir estas ambiciosas metas.
A su vez, las personas, organizaciones e instituciones que estén interesadas y relacionadas
con el funcionamiento de este sector, debemos estar atentos al desarrollo de esta política y
vigilantes de la correcta implementación de los programas, en busca de generar realmente
unos avances positivos en uno de los ámbitos más complejos e importantes de nuestro país.
con
texto
L a cuestión agricola:
UN TEMA DE INTERÉS
NACIONAL
José Manuel Álvarez Zárate
N
o podemos pasar por alto las discusiones que en los últimos meses se ha dado sobre el
tema de la defensa del campo colombiano, por ello, hemos decidido dedicar unas
líneas para explorar algunos puntos que no han merecido suficiente atención. El
expresidente Alfonso López en su columna de El Tiempo del 10 de noviembre de 2002, llamó
la atención sobre la necesidad para nuestro país de contrarrestar la política proteccionista de los
países desarrollados, pues el sector rural sigue siendo clave para el desarrollo de la economía
colombina. Por tratarse de un sector clave, el expresidente está de acuerdo en que la defensa del
sector rural es un deber patriótico, por que hace parte del interés de la Nación. Por ser de interés
nacional, se debería generar consenso de los distintos sectores en torno a su defensa con el fin
de mejorar las condiciones materiales del campo, lo que implica asumir una posición más
moral que toma en cuenta el factor social y humano. El análisis económico debe también hacer
análisis más morales.
El actual Ministro de Agricultura ha actuado ética y moralmente de manera correcta, ha sabido
interpretar el Interés Nacional defendible ante la situación de la agricultura doméstica y los altos
subsidios de los países desarrollados. Esta actitud debe ser respaldada no sólo por el resto del
Gobierno, sino por toda la sociedad colombiana. El gobierno debió cumplir el mandato
constitucional de defender la vida, honra y bienes ante la amenaza de los Estados Unidos de
retirar los beneficios del ATPA, por el tema de los aranceles agrícolas que pretendía notificar
Colombia para iniciar las negociaciones del ALCA. Este hecho pone en evidencia varios asuntos
que deben ser evaluados: 1) no podemos negociar intereses vitales para el país ni cambiar de
criterio para fijar posiciones negociadoras, pues esto nos debilita políticamente en las mesas de
negociación, y mucho menos aceptar que no podamos expresar el interés defendible; como
consecuencia, 2) debemos preguntarnos si la política exterior colombiana en materia comercial
está siendo modelada desde afuera, lo cual atentaría contra la supervivencia del Estado; además,
3) se debe averiguar antes de que sea tarde si dentro del gobierno hay fisuras que impiden
defender el interés nacional, lo cual es peligroso para el futuro económico de La Patria, o si los
negociadores no tienen la capacidad suficiente para hacer frente a coyunturas como las actuales.
El Gobierno debe entender las tácticas de negociación de un país fuerte. Es usual que se amenace
con retirar los beneficios del ATPA ante cualquier gesto del país de defender lo propio. Lo grave
NOTA
DEL EDITOR
es que algunos colombianos le hagan eco, desorientando al gobierno y la opinión pública. Esta
estrategia para obtener mayores beneficios, a pesar de ser muy conocida, siempre funciona, ya
debería haberse aprendido la lección. Colombia debe retomar las riendas manifestando que es
la posición para la negociación, la que podría cambiar en el transcurso de las negociaciones si
las condiciones y beneficios entregados son permanentes. Es un principio básico de reciprocidad
reconocido en el comercio internacional. Se debe recordar además, que en un proceso de
negociación comercial los países tienen el derecho a expresar sus posiciones como mejor
defiendan los intereses de la nación, y el Ministro Agrícola así lo interpretó, por lo que es deber
de todos los colombianos apoyarlo en la defensa de nuestro interés nacional.
Pasando a nuestra Con-texto n.º 15, revista que participó en el Concurso José Ignacio de Márquez
2002, recibiendo un reconocimiento por el alto nivel académico y pertinencia de los artículos
presentados. Igualmente, el artículo presentado por el dr. LUIS FERNANDO ESLAVA fue acreedor de
una mención especial por el esfuerzo y rigurosa aplicación del método del AED. Cabe destacar
que los artículos tanto del dr. CARLOS EDUARDO LEÓN como del dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE y
otros, fueron finalistas en esta oportunidad.
El artículo central de AED, del joven académico LUIS F. ESLAVA: “Aproximación Metodológica al
Análisis Económico del Derecho: Un marco para el estudio de la escasez, el tráfico y el mercado
de órganos”, presenta una útil e interesante revisión del AED para los neófitos y cómo aplicarla.
Observamos la génesis, elementos y perspectivas del Análisis Económico del Derecho, planteando
un escenario articulando los distintos componentes para entender como son estudiados los
problemas jurídicos desde un esquema que analiza el derecho a través de las herramientas de la
economía. La explicación es que la economía ha pasado a ser una herramienta interpretativa
muy recurrida en los últimos años para entender las conductas humanas como predecibles dada
la naturaleza maximizadora de beneficios del hombre.
El estudio de caso (atrevido y controvertido por su enfoque), presenta el problema de la escasez
de órganos humanos para trasplante, señalando puntos cruciales que afectan la oferta de
componentes anatómicos y generan un posible mercado negro. La solución que se ofrece retoma
los elementos del AED para generar una reflexión que saque a flote la escasez de componentes
como un problema que puede ser estudiado y manejado desde una perspectiva que entienda
las restricciones en la disponibilidad como un problema de mercado, y que desde este
presupuesto, se pueda llegar a una solución jurídica que confía en las posibilidades de la
economía. Se sustenta este argumento con razones de la filosofía liberal, ayudas gràficas y una
muestra estadística que verifica algunos de los puntos importantes de la discusión y la solución.
El artículo no podrá pasar desapercibido por las implicaciones, se quiere o se repudia, pero a
pesar de ello, es indudable que es uno de los aportes más valiosos al estudio del AED en Colombia,
por que estamos orgullosos de presentarlo en ésta edición.
Como parte del AED, los temas tributarios siempre ocuparán gran parte de las energías los
estudiosos, provocando variadas reacciones por las implicaciones en todo el tejido social. El
trabajo de la doctora CLAUDIA PUENTES: “¿Facturación o autoavalúo? El dilema de diseño
institucional del para la administración del impuesto predial en Colombia”, es un valioso aporte
a la discusión que actualmente se lleva a cabo en los municipios de nuestro país. Tal vez el
debate más interesante es el que se ha dado en Bogotá por la calidad de los argumentos. En
efecto, Bogotá ha venido observando en los últimos años un incremento sustancial en la calidad
de vida que le ofrece a sus ciudadanos. Este cambio radical es el resultado de un gran número
de transformaciones institucionales y normativas de orden nacional y distrital, entre las cuales
se encuentra la expedición del Decreto 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, el cuál consagró el
autoavalúo como instrumento para el recaudo del impuesto predial unificado.
La introducción del autoavalúo en una ciudad como Bogotá, que puede considerarse exitosa en
términos de provisión de bienes y servicios públicos y de calidad de vida para sus habitantes, ha
llamado la atención en diferentes municipalidades dentro y fuera del país. Particularmente, el
uso del autoavalúo puede ser un instrumento interesante para los municipios colombianos que
buscan afrontar necesidades de gasto con una gestión de ingresos más dinámica.
Este artículo pretende hacer una evaluación de los mecanismos de administración del impuesto
predial en Colombia, facturación y autoavalúo, utilizando para ello herramientas teóricas del
análisis económico del derecho y la economía institucional. De este se estudio se concluye que
el mecanismo de autoavalúo distribuye mejor las responsabilidades contractuales entre la
administración y los contribuyentes y reduce el riesgo de asimetrías de información*. El cambio
en las obligaciones de los contribuyentes y en particular la inclusión de la obligación de declarar
aunque el predio no se encuentre incorporado en el catastro, mejora la equidad del sistema y
permite a la administración aprovechar la información revelada por los contribuyentes que no
tienen conductas oportunistas. En virtud de que este esquema atribuye mayores deberes a los
ciudadanos, la administración debe hacer exigibles más obligaciones, por lo tanto debe fortalecer
su estructura de control para que el mecanismo sea exitoso. En Bogotá, el autoavalúo permitió
un incremento en la recaudación pues amplió el número de contribuyentes y el valor de su base
gravable. Su introducción mejoró las condiciones de equidad entre los ciudadanos pues la
obligación de tributar está dada por la existencia del predio, no por su incorporación al catastro.
Al trasladar mayores responsabilidades a los contribuyentes se redujeron los riesgos de
información asimétrica aunque, en correspondencia, se incrementaron las responsabilidades
fiscalizadoras de la administración.
El autoavalúo abre el reto de construir una relación de largo plazo entre los contribuyentes, la
sociedad y la administración. Para ello es importante establecer instituciones estables, que generen
confianza y que impliquen un aprendizaje. Los esfuerzos de fiscalización deben orientarse a
reducir el riesgo moral y a diferenciar a los contribuyentes que se comportan de manera oportunista.
En nuestra sección internacional contamos con un tema que toca a fondo el problema del
impuesto a las transacciones financieras: “El Impuesto de Tobin: Los Estados e Instituciones
Financieras Internacionales frente a los fallos del mercado de capitales”, de CARLOS EDUARDO
LEÓN, nos introduce a las distintas crisis financieras e inestabilidad del sistema económico
internacional de la última década, y la volatilidad de los flujos de capital, los efectos y
consecuencias de la liberalización de los sistemas financieros y de capitales. Es concluyente al
afirmar que la estabilidad y eficiencia financiera, al igual que otros bienes públicos, requiere de
la intervención de los Estados. Retoma la propuesta reformulada por el fallecido Premio Nóbel
de Economía de 1981, JAMES TOBIN, quien, reconociendo la volatilidad del capital financiero y
las limitaciones de la política económica para enfrentarlo, instó a desincentivar los movimientos
de capital de corto plazo con la imposición de un Impuesto. Este es un ejemplo de la necesidad
de que los Estados y el Sistema Económico Internacional enfrenten, a través de regulaciones
adecuadas, los fallos de un mercado de capitales internacional cada vez más globalizado. El
Impuesto de Tobin ofrece una oportunidad para corregir en algún grado las fallas del mercado,
es una alternativa concreta y viable para el Sistema Económico Internacional, por lo que su
implementación debe ser seriamente discutida en países como Colombia, como lo indica el
autor, “La estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional, a partir de una menor
volatilidad de los flujos de capitales y una mejor asignación de los recursos, es un fin que vale
la pena perseguir”.
* Las asimetrías de información se presentan cuando uno de los agentes de
la relación contractual conoce más información que el otro y por lo tanto
no hay equilibrio en la dotación inicial de factores para el intercambio.
NOTA
DEL EDITOR
La sección de competencia y consumo cuenta con el trabajo de CARLOS EDUARDO RUIZ: “Bases
económicas del derecho de la competencia”, que pretende mostrar como la caída de una doctrina,
ha llevado a pensar que ha existido un triunfo de la que aún se mantiene. Debe uno aclarar que
el triunfo sólo sería cierto, si el sistema actual hubiese solucionado las injusticias sociales. El
punto de partida del análisis se cifra en la lucha que durante el siglo XX en el terreno político
tuvieron estos dos sistemas económicos, en el campo ideológico se cifró en hacer aparecer a
cada uno de éstos como el más efectivo desde el punto de vista económico. La falta de contención
al capitalismo ha obligado a gran número de países a dirigir sus economías y adecuar sus
estructuras para promover el mismo. Se ha hecho ver como las bondades de la competencia
económica y la necesidad de promoverla son parte del triunfo del sistema, y que es necesario
promoverla en todos aquellos países donde es mirada con desconfianza. Por esto la ley de
competencia es un instrumento eficaz para garantizar un crecimiento económico alto y una
ampliación de las oportunidades de inversión, y a la vez, sin que signifique el detrimento del
bienestar general. Así a partir de los ochenta con el cambio de política económica adoptada en
distintos países, se promueve una redefinición del papel del Estado y de la inversión privada,
por lo que el tema de la competencia adquiere gran relevancia como instrumento complementario
de las políticas económicas.
Con éste extraño y sugestivo titulo, “Efectivo lavado, ergo: derecho vs. economía”, DANIEL JIMÉNEZ,
esboza lo que se ha denominado la teoría del efectivo dentro de la problemática del lavado de
activos de origen ilícito. Indica que no obstante, la expedición y entrada en vigencia de un
nuevo código penal; la masiva penetración de efectivo procedente del exterior por canales
extrabancarios; y sobre todo la imperiosa necesidad de abordar la problemática bajo una óptica
no exclusivamente penal, obligan a hacer algunas reflexiones. El análisis se hace bajo los
parámetros de una visión crítica de lo normativo, con el ánimo de que el tipo penal se lea
garantista por supuesto, pero también útil. Establecido lo anterior se pregunta si el derecho
penal frente al caso concreto examinado resuelve los problemas que se le han planteado, o si ha
fracasado, dentro del análisis económico del derecho. Como reflexión final sobre el tema se
llega a la afirmación que es mas seguro y garantizador el proceso de adecuación típica, si se
cuenta con una norma complementaria que ayudara a definir el comportamiento.
En nuestra ventana estudiantil traemos el trabajo de CAMILO CUERVO, sobre el “Balance del
desarrollo económico de Alemania Oriental doce años después de la caída del muro; el papel
de las compañías multinacionales”. El 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero
generó expectativas de un mejor y nuevo estilo de vida a los ciudadanos de Alemania Oriental.
Para muchos berlineses, el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa que aún
hay una brecha cultural, económica y social que no se ha reducido entre oriente y occidente.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel desempeñado hasta el momento de
por compañías multinacionales, ha sido de gran relevancia para el desarrollo económico del
Oriente alemán, siendo esto implementado con procesos de modernización empresarial por
parte del gobierno, el cual colabora también con proyectos de ayuda a las pequeñas y medianas
empresas, las que se convierten en fuentes de ingresos y en promotoras del desarrollo del país.
El artículo concluye que Alemania oriental incorpora las ventajas de la industria europea
occidental con mayor flexibilidad y menores costos, y que este es el resultado al que se ha
llegado después de pocos años de esfuerzo de las dos Alemanias, prueba de ello es que en los
dos últimos años se han instalado en Alemania oriental más de 30 empresas con un volumen
total de inversión de 4.200 millones de Euros.
con
texto
Aproximación
metodológica
AL ANÁLISIS
ECÓNOMICO DEL
DERECHO
Un marco para el
estudio de la escasez
el tráfico y el mercado
de órganos*
Luis Fernando Eslava Arcila
* Mención de Honor del Concurso José
Ignacio de Márquez 2002.
No les quedaba, pues, otra perspectiva que la
de morir de hambre; uno de ellos, hombre grave
y sensato, convencido, según me dijo, de que
habían obrado muy mal, porque los hombres
razonables no debían abandonarse a su desgracia,
sino ayudarse siempre con los recursos que ofrece
la razón para soportar el mal presente y
prepararse a un porvenir mejor
Nuevas Aventuras de Robinson Crusoe
DANIEL DEFOE, 1719.
Introducción
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
P
ara ALEJO DE CERVERA, “(e)s ya un lugar común
afirmar que lo jurídico depende de lo
económico, por lo menos en parte, o que las
normas jurídicas dependen, por lo menos en parte, de
las circunstancias o relaciones económicas. Y que, por
tanto, todo intento de explicación de normas o de
instituciones ha de tener en cuenta lo económico, lo
mismo que todo intento por intervenir deliberadamente
en la sucesión de unas normas por otras. Implícito en
un lugar común está el pensamiento según el cual lo
jurídico cambia, como también cambia lo económico”1.
La anterior reflexión se ve reunida y desarrollada en lo
que se conoce como Análisis Económico del Derecho,
proyecto institucionalizado en el panorama jurídico
contemporáneo2, el cual se ha encargado de elaborar
un campo común a economistas y abogados donde
encuentran, como principal punto de referencia, un
lenguaje cuya intención es ser entendible por ambos
profesionales y que retoma, en una serie de postulados,
las intenciones de ambas ciencias. Este anhelo del AED3
se concreta en la explicación del derecho a través de
las herramientas que ofrece la economía, partiendo de
la preocupación central sobre cómo debe utilizar una
sociedad los recursos limitados de que dispone para
conseguir el mayor grado posible de satisfacción de
las necesidades siendo eficiente el esfuerzo en la
medida en que lo consiga y al contrario si despilfarra
sus recursos, sean estos de carácter material o
inmaterial. “El Análisis Económico del Derecho aplica
este punto de vista a las normas del ordenamiento
jurídico considerando como tarea legítima y necesaria
de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las
reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de
recursos y aumentan la eficiencia”4.
Así, “(e)n las últimas tres décadas, las relaciones entre
Lo jurídico, de esta forma, encuentra un eslabón para su
desarrollo desde unos presupuestos que se alejan
sustancialmente de la tradicional forma de generar,
promover, entender y decidir en el campo teórico del
derecho, más allá del debate del AED como escuela,
metodología, proyecto académico de investigaciones o
religión. Por esta razón, tanto para el abogado litigante como
para el juez, el consultor, el legislador, y el funcionario que
tiene a su cargo la estructuración y puesta en marcha de
políticas públicas, como para a los economistas que de la
misma forma trabajan con el sistema jurídico, y para todos
los otros profesionales que hoy por hoy asumen roles
conectados con el derecho, se les abre un gran catálogo de
posibilidades para aproximarse a su objeto de estudio,7
contribuyendo con nuevos puntos de vista que alimenten
las controversias sociales, entendiendo que una sociedad
tendrá más sólidos medios para alcanzar sus objetivos cuanto
más se hayan estructurado en el debate las ideas8.
1. Esta relación, para CERVERA, se puede entender mejor si se tiene
en cuenta que todo ordenamiento jurídico presenta singularidades.
“Por ejemplo, el desierto da lugar a un ordenamiento para pueblos
nómadas, el frío da lugar a normas para procurar o conservar el
calor, la abundancia de nieve da lugar a normas obligando a los
individuos a que la quiten, etc. En vista de lo cual, hemos de concluir
que lo físico-natural está en la raíz y en el comienzo histórico de
todo lo que nos ocupa; esto es, lo físico-natural resulta históricamente
previo a lo jurídico y a lo económico”. Mediante lo jurídico se busca
que los desiertos reciban agua, que los costos resulten accesibles,
que el clima sea más o menos variado. Mediante normas jurídicas
se promueve, y también se frena, el aprovechamiento de lo físico y
lo natural. ALEJO DE CERVERA. Acerca del condicionamiento económico del Derecho. Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia
Jurídica. En memoria y homenaje al catedrático. Don Luis Legaz y
Lacambra (1906-1980) t. I, Madrid, Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Centro de Estudios Constitucionales,
1983, p. 246.
2. Señalar al AED como una teoría jurídica institucionalizada dentro
del panorama contemporáneo significa que se “trata de un
movimiento de pensamiento que está lejos de ser un fenómeno
accidental o transitorio, en tanto que su difusión se ha realizado a
través de una serie de canales institucionales que le han permitido
adquirir una gran influencia, tanto teórica como práctica, en ámbitos
académicos, jurídicos y políticos, a la vez que la misma existencia
La bibliografía al alcance de los interesados en Law and
Economics no se puede criticar por escaso; se encuentran
desde textos básicos sobre la escuela, sobre su metodología,
sus desarrollos y fundamentos filosóficos, hasta trabajos
donde se aplica la metodología de forma sistemática a
diversos campos del derecho9. Gracias a esto, es difícil en
de esos canales autoriza la hipótesis de que esta influencia seguirá
desarrollándose”. PEDRO MERCADO PACHECO. El Análisis Económico
del Derecho: Una Reconstrucción Teórica, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1994, p. 31.
3. Para este trabajo se utilizará en adelante indistintamente como
voces que atienden a lo mismo: Análisis Económico del derecho,
Law and Economics, Derecho y Economía, Análisis Económico de
la Ley y AED.
4. HANS-BERND SCHAFER y CLAUS OTT. Manual de Análisis Económico
del Derecho Civil, Madrid, Tecnos, p. 21.
5. JESÚS ANTONIO BEJARANO. “El Análisis Económico del Derecho:
Comentarios Sobre Textos Básicos”, Revista de Economía Institucional, n.º 1. Bogotá, noviembre de 1999, p. 155.
6. La discusión en torno a la función que deben cumplir las normas,
las instituciones y las decisiones judiciales, al interior de la escuela
del analisis económico del derecho, demuestra esta afirmación. El
debate gira en torno a la función de redistribución ó maximización
de la riqueza, que se piensa, deben tener las normas y las decisiones.
Largo debate que por los objetivos de este trabajo solo dará lugar a
hacer una pequeña mención. Para conocer del mismo: RICHARD
POSNER. Law and Economics Movement. American Economic
Review, vol. 77, 1987; id. Utilitarism, Economics and Legal Theory.
Journal of Legal Studies. vol. 8 (1979) y todos los textos básicos que
se referencian en este documento.
7. “Los juristas que elaboran políticas requieren de una teoría del
comportamiento para predecir respuestas, a enmiendas de la ley, y
para evaluar estas respuestas de manera sistemática conforme a un
patrón normativo. La Economía pudo proporcionar tanto la teoría
del comportamiento como el patrón normativo del que carecía la
teoría jurídica. La teoría del comportamiento maneja las leyes, al
igual que los precios, como incentivos para la conducta”. COOTER Y
R UBINFELD . Economic Analysis of Legal Disputes and Their
Resolutions. Journal of Economics Literature (VI). XXVII, Sep. 1989.
Citado por: ANDRÉS ROEMER. Introducción al Análisis Económico del
Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 107.
8. Acercarse al tema del AED, continúa la búsqueda planteada en
estos términos por MILL: “Si toda la humanidad, menos una persona,
fuera de una misma opinión, y esta persona fuera de opinión
contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo que hablase
como ella misma lo sería si teniendo poder bastante impidiera que
hablara la humanidad”. Pues este filósofo entendía bien que la verdad
“es tanto una cuestión de conciliar y combinar contrarios, que muy
pocos tienen inteligencia suficientemente capaz e imparcial para
hacer un ajuste aproximadamente correcto, y tienen que ser
conseguido por el duro procedimiento de una lucha entre
combatientes peleando bajo banderas hostiles”. JOHN STUART MILL.
Sobre la Libertad, Madrid, Alianza, 2000, p. 116.
9. Mucho se ha escrito de forma científica sobre el AED, buena parte
de estos esfuerzos se encuentran sintetizados en: New Palagrave of
Law and Economics, que recopila la visión norteamericana del
movimiento, y la Encyclopedia of Law and Economics, editada por
AED
el derecho y la economía se han ampliado desde lo que
inicialmente fue un campo estrecho y más o menos esotérico,
hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no sólo
a redefinir los fundamentos del estudio del derecho sino a
decisivas implicaciones respecto de la consideración del
ambiente legal en la construcción de la teoría económica”5.
Economía y Derecho se han visto alimentados en un proyecto
que encuentra sus mejores resultados en la estructuración
de normas, propio de la función legislativa, y en el entendimiento de las decisiones que toma el juez, ambas
expresiones de la asignación de recursos de la sociedad6.
estos momentos, aportar una visión histórica o teórica
genérica, más aún cuando el problema continúa siendo la
dificultad para aproximarse al tema y poder utilizar sus
herramientas en nuestro contexto jurídico romano-germánico
de tendencia positiva.
Teniendo en cuenta lo anterior, este trabajo pretende contextualizar, de forma sucinta, el objeto de estudio del Análisis
Económico del Derecho en su versión más genérica, lo que
para algunos es la tesis comportamentalista o behavorista,
que podría ser la visión más esclarecedora y básica que tiene
la aproximación de la economía al derecho, y que de una
forma u otra une todas las vertientes que se dan dentro del
AED10; explicando el por qué han resultado ser objetos de
estudio, bajo la lógica de esta metodología, temas tan
disímiles que van desde los derechos de propiedad, hasta la
pornografía, pasando por la organización de las sociedades
griegas. Esta intención parte de una inquietud que surge en
las personas que se acercan al núcleo del AED, pues pese a
las múltiples presentaciones que se han realizado de esta
escuela, no es claro cómo los presupuestos de este movimiento le son aplicables a un campo tan difícilmente
mesurable de situaciones.
Para lograr este objetivo, se explica en un primer apartado
el proceso de expansión del análisis económico, que tuvo
como resultado el imperialismo de la Economía y que llevó
a la inclusión del derecho como tema en la expansión de
este movimiento, para luego indicar los elementos en el
raciocinio del Law and Economics. Establecido lo anterior,
se presentará un estudio que se encuentra en uno de estos
extremos paradójicos del AED y que pretende analizar la
siguiente pregunta: ¿Cómo resolver la escasez de órganos
humanos para su trasplante con las herramientas del Análisis
Económico del Derecho? La revisión de este caso tiene como
particularidad la referencia explícita a la escasez y sus
consecuencias, donde su análisis y las propuestas que se
ofrecen retoman buena parte de los fundamentos teóricos
del AED. Por esto, además de ser una investigación que se
circunscribe al marco teórico esbozado en el primer apartado
de este documento, es esclarecedora para ejemplificar cómo
los operadores jurídicos podrían dar uso a las herramientas
del Análisis Económico del Derecho. El siguiente esquema
expresa la estructura que se desarrollará.
La exposición de los apartados que componen este trabajo
encierra la intención final de generar una aproximación
metodológica del Law and Economics que mesure el real
potencial explicativo de estos elementos y un esquema
promueva una utilización más extendida de este proyecto,
superando los trabajos que hasta el momento han circunscrito su uso a la academia, dejando de lado la utilidad
que le pueden prestar al Juez11, como al Legislador12, agentes
fundamentales del operar de nuestro derecho.
I. El análisis económico del derecho
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Se pueden encontrar las siguientes definiciones de AED; para
GUTIÉRREZ PRIETO, “Law and Economics es, fundamentalmente, una aplicación del análisis económico al Derecho,
o más concretamente, a aquellas normas jurídicas que no
regulan directamente aspectos del mercado. Su novedad
constituirá, precisamente, en la ampliación de las teorías
microeconómicas a la explicación y evaluación de la normatividad jurídica en campos en los que, hasta su conformación,
no se habían contemplado como susceptibles de ser
analizados económicamente”13. Para COSSÍO DÍAZ el “Análisis
Económico del Derecho puede ser la designación dada a
todo aquel análisis que desde las categorías económicas se
hagan del derecho o, en un sentido más restringido, al
análisis que del derecho se haga a partir de unas específicas
categorías económicas”14. ROEMER explica el AED como “la
aplicación de la teórica económica y de los métodos
econométricos para examinar la formación, estructura,
procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas”15. Finalmente para NUÑEZ el AED “se basa en el
supuesto de que la utilización de las herramientas económicas aporta al derecho información que de otra forma no
hubiera podido utilizar. Esto, a su vez, implica que el derecho
no es una disciplina autónoma sino que requiere, para poder
evaluarse su funcionamiento, de otras ramas del saber”16.
Con fines de concreción, partamos de la siguiente definición
de lo que se entiende por Law and Economics: Es una
metodología donde la economía, que parte de la escasez y
que busca maximizar la riqueza social, tiene por objeto el
derecho, implementando para esto el supuesto de la
eficiencia. Más adelante se entenderá mejor esta definición,
o por lo menos, se tendrán los elementos para estructurar su
comprensión; por ahora es importante reconocer que al
acercarse al concepto básico del AED surgen dos preguntas:
¿Qué corriente económica se abroga la posibilidad de
explicar el derecho? Y, ¿qué derecho es el que explica esta
economía? Buscando dar la mejor respuesta a estos
interrogantes veremos, primero que economía es el supuesto
de operación del análisis económico del derecho; para luego
revisar la incorporación del derecho como tema de estudio
desde la economía.
La posibilidad de explicar y entender las relaciones sociales
desde la perspectiva económica, lo que se conoce como
análisis económico17, debió seguir un camino que poco a
poco le permitió ampliar su objeto de estudio, partiendo de
una esfera reducida, limitada a las relaciones de mercado,
hasta convertirse en una posible explicación que no atiende
a fronteras temáticas, logrando reunir buena parte de los
estudios que desde la economía se realizan. Entre otras
expresiones de este desarrollo se incluyen la Economía
Constitucional18, la Escuela de la Elección Pública19 y de los
Derechos de Propiedad20, la teoría del Capital Humano21,
la Economía de la Educación22 y el Análisis Económico del
Derecho. A pesar de sus diferencias conceptuales, metodológicas e instrumentales, todos estos estudios tienen como
común denominador un modelo basado en la elección racional, según el cual, los agentes diseñan, reaccionan y
mantienen sus relaciones interpersonales gracias a la
maximización de sus intereses, presupuesto esencial del que
parte el imperialismo de la economía. Este fenómeno se
fundamenta en un estructurado decálogo de principios
donde convergen aportes de la filosofía utilitarista, la
economía neoclásica, y la construcción de un ser “económico mitológico” que maximiza sus intereses.
BOUDEWIJN BOUCKAERT, disponible esta última en la página: http://
allserv.rug.ac.be/~gdegeest/tablebib.htm. Otro espacio de referencia
obligada es la página del programa John M. Olin de Law and
Economics de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago.
[www.law.uchicago.edu/Lawecon/].
10. Una excelente relación sobre esta derivación en el AED: JOLLS
CHRISTINE, SUNSTEIN CASS R. y RICHARD THALER. A Behavioral to Law
and Economics; SUNSTEIN CASS R. Behavioral Analysis of Law; y por
úlitmo, SUNSTEIN CASS R. Human Behavior and Law of Work. Working
Papers del John M. Olin Program in Law and Economics de la
Universidad de Chicago [www.law.uchicago.edu/Lawecon/].
consecuencial: cuáles son las consecuencias económica y sociales
que producen las decisiones jurídicas, legislativas o judiciales”
GASPAR ARIÑO ORTIZ. Principios de Derecho Público Económico.
Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica,
Granada, Fundación de Estudio de Regulación, Comares, 1999, p.
22.
13. HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO. “El análisis económico del derecho:
Perspectiva para el desarrollo del derecho económico”, en
Universitas, n.º 100, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2000.
14. JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ. Derecho y Análisis Económico, México,
Fondo de Cultura Económica, 1997.
15. ROEMER. Ob. cit.
16. ANTONIO JOSÉ NUÑEZ TRUJILLO. “Antecedentes y Principios
Fundamentales del Análisis Económico de la ley”, en Colección de
Derecho Económico. Homenaje Enrique Low Multra, vol. II, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 70.
17. Desde este momento se establece que el concepto genérico es
Análisis Económico y una de sus múltiples especies, como se verá,
es el Análisis Económico del Derecho. El mejor trabajo sobre Análisis
Económico, su desarrollo, escuelas, y comprensión global es el de
J. SCHUMPETER. Historia del Análisis Económico, Barcelona, Ariel,
1994.
18. Busca generar desde la economía una explicación de la
existencia, presupuestos y funciones de la Constitución y del derecho
constitucional. Escuela rica e interesante para todos los abogados
que quieran explorar otro campo del análisis económico. Para una
revisión del tema: G. BRENNAN y J. BUCHANAN. La Razón de las
Normas, Barcelona, Unión Editorial, 1987. J. BUCHANAN. Constitutional Economics, J. EATWELL, M. MILGATE y P. NEWMAN. The New
Palgrave: a dictionary of economics, London, The MacMillan Press,
1987. J. BUCHANAN. Social Choice, Democracy and Free Markets,
The Journal of Political Economy 52, 1954, pp. 114-123. J. BUCHANAN
y Gordon TULLOCK. El Cálculo del Consenso, Madrid, Espasa-Calpe,
1980. Un artículo específico desde el AED: GEOFFREY BRENNAN y ALAN
HAMLIN. Constitucional Economics. The new palagrave dictionary
of economics and the law. V.1.
19. Utilizando el tronco común de la maximización del interés
individual , la Escuela de la Elección Pública ha ensanchado el objeto
de la economía hasta llegar a integrar una explicación económica
de la eficiencia en la actuación de las instituciones políticas, es decir,
en qué medida un sistema político o una estructura de toma de
decisiones es óptima desde el punto de vista de la eficiencia económica, o la explicación del fenómeno burocrático sobre la base del
comportamiento egoísta y maximizador de los burócratas. Desde
esta escuela, la política, los sistemas electorales, la teoría constitucional, la burocracia, dejan de ser temas exclusivos de la sociología
o de la ciencia política y pasan a engrosar el campo casi infinito de
las aplicaciones del enfoque económico.
11. El análisis económico del derecho apunta hacia la optimización
de las decisiones judiciales en Colombia “... no siempre las soluciones adoptadas por la ley y el fallo, son las vías más óptimas (costobeneficio) para dirimir las confrontaciones desde la perspectiva del
bienestar global de la sociedad, la protección de legisladores y jueces
a intereses económica y socialmente establecidos por el estudio
colombiano y el hecho que se encuentran sujetos a ritos y procedimientos inmutables, según se expuso, puede ir en vía contraria
con los objetivos de una sociedad más próspera”. MARIO ANDRADE
PERILLA. “El Análisis Económico del Derecho: Aportes para una optimización de las decisiones judiciales en Colombia”, en Universitas
n.º 80, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, junio de 1991, p.
166.
20. El objeto principal de la Escuela de los derechos de propiedad
es analizar cómo diferentes sistemas de derechos de propiedad crean
unos determinados incentivos en la conducta de los individuos y
como producen unos resultados, también diferentes, respecto a la
asignación eficiente de los recursos en una sociedad determinada.
Como autores significativos se pueden nombrar: HAROLD DEMSETZ,
ARMEN ALCHAIN, ERIC G. FURRBOTH y SUETOZAR PEGOIVICH.
12. La inclusión en la actividad legislativa del uso del AED se ve
alentada con las siguientes palabras: “Se trata de tomar en
consideración los grandes conflictos de intereses que se producen
en la vida social, no sólo desde una perspectiva principialista, a la
que tan acostumbrados estamos los juristas tradicionales, sino
21. La teoría del Capital humano hace referencia a la capacidad,
conocimientos, competencias y cualificaciones de que disponen los
individuos, explicando cómo se forma y se desarrolla este capital;
es considerado otra derivación y campo de aplicación del imperialismo de la economía.
AED
A. El expansionismo de la
racionalidad económica
1. La superación del entendimiento
tradicional de la economía
Una aproximación a la génesis del imperialismo de la economía debe partir de lo siguiente: la actual sociedad capitalista
fue antecedida por fases precapitalistas o premodernas,
donde la producción estaba orientada hacia el consumo de
subsistencia y en donde la distribución de la riqueza se
realizaba sobre bases preferentemente políticas, la autosuficiencia primaba sobre la acumulación de riqueza y las
personas se identificaban a través de su pertenencia a una
casta o grupo, haciendo que estos vínculos jerárquicos,
religiosos y políticos, tuvieran primacía sobre la esfera
subordinada y dependiente, la económica; entendimiento
que si bien se anteponía a otras explicaciones no sería el
único, como se podrá ver. Para despojarse de esta exclusión
temática, se necesitó el advenimiento de la riqueza como
categoría sobre la que se construye la sociedad, y más que
la riqueza, su incremento y su creación, lo cual parecía exigir
una estructura que permitiera entender cómo los individuos
y los agentes del mercado tomaban las decisiones en un
ambiente donde los recursos se caracterizaban por su
escasez23.
Esta fase de reconstrucción del panorama axiológico,
replantea las categorías que daban razón al actuar de las
personas; al parecer la funcionalidad de los clanes, las
religiones y la familia se veían enfrentadas a la esencia de
un hombre que atendía a parámetros distintos de aquellos
que hasta hace poco significaban su razón de ser. Por esto,
los primeros economistas aportaron el entendimiento de la
conversión del lucro competitivo en inversión de capital,
crecimiento y progreso24.
Esta revolución moral, que englobó todas las contradicciones
que surgieron en torno al ánimo de lucro, puede tener distintos referentes explicativos; para algunos, como WEBER,
en la ética protestante; mientras que otros, como SOMBART,
creyeron encontrarla en la racionalidad misma del catolicismo. Para HOMERO CUEVAS también cabe la hipótesis de
que las posturas éticas se hayan simplemente adaptado a
una propia ética mercantil del lucro competitivo, pero
denotando que lo que empezó como una revolución moral
en la esfera del mercado, desencadenó una revolución en
todas los órdenes de la vida, “en la medida en que las
relaciones mercantiles y la racionalidad de lucro tienden a
replicarse sobre un territorio creciente dentro del mapa global
de las relaciones humanas”25. La doctrina que supo recoger
esta forma de percepción del ánimo de lucro fue el
utilitarismo26, que encontró en los trabajos de BECCARIA
aportes para su construcción formal27.
CESARE BECCARIA (1738-1794) 28 entendió cabalmente la
condición racional de los seres humanos, aquella que los
induce a perseguir o desistir de un objeto en la medida en
que el mismo les resulte provechoso o perverso. “Así propuso
que se abandonaran las justificaciones más o menos
irracionales de la existencia de las penas y que más bien se
persiguieran criterios utilitarios, tales como la efectividad
de la pena en la disuasión de los futuros delincuentes y el
costo de la administración del sistema judicial, junto con el
grado de eficiencia del mismo”29. A partir de su estudio De
Los Delitos y Las Penas, logró generar una medida para
establecer la protección, según su concepto, del objeto de
la ley. La medida se establece de la siguiente manera según
NÚÑEZ: “El valor esperado del delito es igual al “bien” perseguido por el delincuente, multiplicado por la probabilidad
de que dicho “bien” se obtenga (o, lo que es lo mismo, el
valor absoluto del “bien” perseguido menos la probabilidad
de no obtenerse). Acto seguido debe tomarse el “mal” de la
pena prevista y multiplicarse por la probabilidad de que la
pena resulte impuesta (la infalibilidad de la pena). Si el valor
resultante es mayor al primero, entonces la pena prevista
consigue su objeto”30.
BENTHAM, cabeza visible del utilitarismo, llevó hasta el
extremo las consecuencias de la revolución moral que giraba
en torno al lucro, asegurando que la utilidad, expresada a
través del placer, la felicidad y la conveniencia, y la desutilidad, son susceptibles de ser calculadas de forma precisa,
reduciéndose la expresión del resultado a cantidades
monetarias. Este aporte permite concatenar los avances del
pensamiento con la nueva cultura mercantil de la época31.
Es fundamental el aporte que hace BENTHAM puntualmente
en su ensayo La Psicología del Hombre Económico32, al
entender que el hombre centra su actuar en el principio de
autopreferencia, que en algunas personas puede presentarse
con carácter de axioma, es decir, tan evidente por sí mismo
que no necesita demostración; para otros, es un principio
que, por muy claramente cierto que sea, requiere demostración, cosa que a este filosofo le parece de poca importancia
pues da por sentada la existencia de esta búsqueda
individual.33 Este principio se entiende “como la propensión
de la naturaleza humana, por lo cual, con motivo de cada
acto que ejecute, todo ser humano se encuentra inclinado a
seguir la línea de conducta que, en su inmediata estimación
del caso, contribuirá en el más alto grado a su propia felicidad
máxima, cualquiera que sea su efecto en relación con la
dicha de otros seres similares, uno cualquiera o todos ellos
en conjunto”34.
La autopreferencia, por su fuerza y evidencia, permite generar una explicación teórica del comportamiento humano
que más adelante sabría retomar la economía neoclásica
con sus desarrollos microeconómicos. En las misma palabras
de BENTHAM “todo conjunto de hombres está regido total-
BENTHAM cabeza
visible del
utilitarismo llevó
hasta el extremo
las consecuencias
de la revolución
moral que giraba
en torno
al lucro
22. La Economía de la Educación centra su objeto de estudio en los
desarrollos teóricos y los análisis e investigaciones empíricos que
los economistas han realizado sobre las principales problemas de la
educación, a saber: la regulación del sector, el desarrollo económico,
el mercado educativo, la organización industrial y del trabajo,
competitividad, etc. LEONARDO V ILLA A RCILA. Economía de la
Educación, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001.
23. HOMERO CUEVAS. Proceso Político y Bienestar Social, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1998.
24. Debido al ánimo de lucro, los productores mercantiles no son
movidos por las necesidades del público sino por sus demandas.
Por lo tanto, sin demanda por un producto, aunque sea necesario,
no se genera una producción mercantil de éste. “No toda necesidad
expresa una demanda, pero toda demanda sí expresa una necesidad,
es decir, la necesidad es una condición necesaria pero no suficiente
de la demanda. O, más específicamente, demanda es toda necesidad
respaldada por un poder de compra efectivo. Así, las necesidades
no respaldadas por poder de compra efectivo no constituye
demanda”. HOMERO CUEVAS. Fundamentos de la Economía de
Mercado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001.
25. CUEVAS. Proceso Político y Bienestar Social, cit.
26. El utilitarismo parte de los siguientes presupuestos: 1. Ningún
principio moral para la acción es válido. Su justificación debe
buscarse, por el contrario, en sus consecuencias; 2. El valor moral
de toda acción humana depende exclusivamente de su capacidad o
tendencias para aumentar o disminuir la felicidad; 3. El mismo principio aplica a las instituciones y acciones gubernamentales; 4. El
placer y el dolor constituyen los resortes soberanos de la conducta
humana y, en última instancia, lo bueno y lo malo se determina con
respecto a las implicaciones en términos de ellos; 5. Los individuos
siempre quieren su propio placer o felicidad, ciñéndose por lo tanto
al principio utilitarista, aunque rara vez lo declararan o aceptan de
una manera consciente, debido a la incomprensión cabal del principio o al paso de los perjuicios establecidos; 6. La mejor organización social es, entonces, lo que facilita la máxima felicidad posible
por el mayor número posible; 7. La felicidad social es la suma de las
felicidades individuales; y por último, 8. Mediante la aplicación de
la razón (el cálculo) y la reforma de las leyes y las instituciones
puede fabricarse el tejido social de la felicidad. Ibíd.
27. HUME, HERVETIUS y BECCARIA aportaron a BENTHAM elementos para
la construcción formal del Utilitarismo. Ibíd.
28. Excelente referencia sobre los aportes de este autor al AED se
encuentra en FRANCESCO PARISI y GIAMPAOLO FREZZA. Cesare Beccaria.
The Elgar Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS
(ed.). Edward Elgar, Cheltenham, 1999.
29. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 70.
30. Ibíd.
31. PALOMA DURAN Y LALAGUNA. Una aproximación al Análisis
Económico del Derecho, Granada, Comares, 1992.
32. JEREMY BENTHAM. La Psicología del Hombre Económico. Escritos
Económicos, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 3.
33. “Parece que oigo decir a alguno de ustedes: “Vaya cuadro el
que nos está presentando de la naturaleza este hombre viejo y
pesimista! Como si no existiera tales cualidades como el desinterés,
la filantropía, o la disposición hacia la abnegación, en toda la especie
humana; como si no existiera una persona que como rey cumpliera
sus deberes con placer, haciendo en toda ocasión, su máximo
esfuerzo para promover la felicidad de su pueblo” [...] Esta es mi
respuesta: Hijos míos, admito todo esto, no lo niego, no puedo ni
deseo negarlo. Pero no menos sustento el hecho de que la existencia
misma de la especie humana, como la de cualquiera otra, depende
del establecido y casi ininterrumpido hábito de la autopreferencia”.
BENTHAM. Ob. cit., p. 11.
34. Ibíd., p. 3.
35. Ibíd., p. 10.
36. DURÁN Y LALAGUNA. Ob. cit., p. 40.
AED
mente por el concepto de lo que es su interés, en el más
estricto y egoísta sentido del vocablo interés, nunca por
consideración alguna al interés del pueblo. En esa posición,
no tiene cabida ninguno de los incentivos cualesquiera de
los cuales puede orillar a un hombre, en particular, a hacer
el sacrificio de su interés personal al interés general; o sea,
el deseo de reputación, la satisfacción de la simpatía para el
pueblo, el placer del poder con respecto a la convicción
íntima de haber tenido una amplia participación de la
contribución a la felicidad pública”35. En consecuencia, para
autores como DURÁN y LALAGUNA, “(e)sto lleva consigo que
en el caso de su existencia, el interés de la propia consideración predomina sobre todos los demás en conjunto, y
por tanto la autopreferencia es claramente parámetro central
de la conducta”36.
Uno de los ejemplos de las elaboraciones que haría BENTHAM
a partir de los anteriores presupuestos, anticipó una explicación del derecho desde presupuestos comportamentales del
hombre, que sería la intención principal que encerrarían los
desarrollos que desencadenaría este proceso y que finalmente se retomarían, un siglo y medio después, como los
estudios comportamentalistas, esencia del AED. BENTHAM
consideraba que en el caso de las herencias, causaría mayor
daño quitar una fracción que quitar el total, si entendemos
lo siguiente. “Si un individuo hereda una suma de dinero y
se le quitan un 10% por concepto de impuestos, le parece
que lo han robado. Es probable que el 10% sea
comparativamente muy poco, pero es que ha llegado a
considerar el todo como suyo, y por esta razón, cualquier
confiscación, por insignificante que sea, se considera como
un despojo. Pero si un individuo no hereda nada, y sabe
desde su infancia que no heredará nada, entonces no puede
sentirse despojado o robado, pues de quien nada tiene, nada
se puede quitar”37.
Los avances que se dieron sobre la explicación económica
del hombre necesitaron de los acontecimientos de la segunda
mitad del siglo XIX, para dar el punto de partida de lo que se
conocería como la economía neoclásica38; punto central de
su proceso de renovación que se caracterizo por tener en la
conducta de los individuos el objeto de estudio. Los
economistas de los siglos XVIII y XIX, con ADAM SMITH (17231790)39 a la cabeza, formularon las premisas iniciales y
trascendentales para configurar esta nueva concepción de
los presupuestos clásicos. Ellos parten de (i) la concepción
según la cual los individuos tienen una propensión innata al
intercambio como conducta humana sustantiva, (ii) donde
el egoísmo y la búsqueda del logro de sus intereses conducen
al bienestar de toda la sociedad. Para que esto se lleve a
cabo, debe darse como presupuesto, (iii) un mercado libre
donde se permite maximizar el bienestar individual a través
de la cooperación con otros individuos y, por último, (iv) la
libre competencia entre los individuos que es la institución
reguladora del mercado40.
La visión de estos autores delimita la ciencia económica en
la utilidad que proporcionan los bienes a los individuos,
una relación entre el sujeto y las cosas reducida a la consecución del máximo placer o riqueza mediante los bienes
susceptibles de ser comprados, es decir, de aquellos bienes
susceptibles de expresarse en términos pecuniarios. Se tenía
por sentado entonces, que la economía se encargaba de las
relaciones que se presentaban en el mercado donde la
consecución y acumulación de riqueza encontraban su
espacio; así, el análisis económico tenía reservado el espacio
a todas las actividades que se daban en el mercado, entendiéndolo de forma ortodoxa antes del concepto de economía
bajo la definición formal de ROBBINS.
La materialización del ánimo de lucro generó el espacio
para que ROBBINS ofreciera su interpretación del concepto
de economía, la cual sería en adelante, para los que
continuaron por esta vertiente de la teoría económica, la
ciencia que estudia la conducta humana como una relación
entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos41. De la anterior interpretación, la economía adquirió
una nueva dimensión caracterizada por (i) centrar sus
esfuerzos en entender el cómo y el porqué del actuar de los
individuos frente a la escasez y (ii) reconocerse totalmente
neutral con respecto a los fines pues todo acto que requiere
tiempo y medios para la consecución de un fin y que implica
la renuncia a usar esos recursos para conseguir otro distinto,
tiene un aspecto económico. Entonces, allí donde existan
alternativas, escasez y, en su virtud, elección, serán aplicables
los métodos del Análisis Económico. ROBBINS, y el deseo de
otros muchos autores de la década de los treinta del siglo
XX, supo reflejar el deseo de apartar la economía de los
preceptos éticos que envolvían sus discusiones, lo que se
conocía como Economía Normativa que se preocupaba por
tomar posturas desde su propio esquema valorativo de las
cosas, alejándose del deseo cientificista positivo de la
época42.
37. Como dice S TARK , “claramente aspiraba B ENTHAM a una
explicación de la conducta humana y de la coexistencia, con la
ayuda de una simple ley casi mecánica, parecida a la que había
permitido al gran Sir ISAAC, dilucidar el movimiento y la coordinación
de los cuerpos celestes”. W. STARCK. Escritos económicos de Jeremy
Bentham, cit.
38. CUEVAS señala como los hechos históricos más significativos son
los siguientes: Revolución en los métodos de producción, la
consolidación de Inglaterra como potencia comercial que abre
camino hacia una economía mundial, la consiguiente acumulación
de capital en Inglaterra que le permitió generar un entramado de
préstamos internacionales dando lugar al nacimiento de rentistas
como clase social y, por último, la centralización de capitales y la
concentración de las mismas ganancias a las figuras de la Sociedad
Anónima y la conformación de capital por acciones, que junto con
el desarrollo del sistema financiero, dieron lugar a las grandes
empresas que supera las anteriores escalas económicas de la humanidad. HOMERO CUEVAS. Introducción a la Economía, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1986.
39. Aportes al AED de este autor: HELGE PEUKERT. Adam Smith. The
Elgar Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS (ed.).
Edward Elgar, Cheltenham, 1999.
40. JOSÉ AYALA ESPINO. Instituciones y Economía, México, Fondo de
Cultura Económica, 1999, p. 30.
41. L. ROBBINS. Ensayo sobre la naturaleza y la importancia de la
ciencia económica, México, Fondo de Cultura Económica, 1951.
42. La omisión ética que la economía se propone desde este
concepto, le genera la posibilidad de explicación de las conductas
humanas, sin desconocer la esfera ética de las personas, pues su
intención será generar explicaciones de las conductas de los hombres
y no descripciones de las mismas. Ibíd.
43. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 26.
Gracias a esto se dieron los fundamentos de lo que se
denominaría el Imperialismo de la Economía, fenómeno de
expansión de la teoría económica como instrumento
analítico en la explicación de cualquier aspecto de la realidad
social, aunque éste no revista carácter explícitamente
económico, más allá del intercambio monetario45. Para
confirmar esto, basta tener en cuenta la referencia explícita
de ARISTÓTELES a la forma como se debía entender la
propiedad sobre los hijos, que de forma intuitiva y sin contar
con las herramientas que necesitó la economía del siglo XX
para consolidarse, explicó que gracias a que cada progenitor
se entendía de los cuidados de su descendencia no se
presentaban conductas oportunistas que buscaran maximizar
el interés de los padres tomando los niños con buenas
condiciones y dejando de lado los que, por sus condiciones
físicas, no se les deparaba un buen futuro46.
Esto llevo a que la teoría neoclásica se caracterice por un
intento de constituir a la economía en ciencia pura, separada
y no comprometida con la política o la moral, gracias al
acercamiento que se le da al modelo de las ciencias físicomatemáticas47; esfuerzo que se vierte en el entendimiento
de los fenómenos económicos (oferta, demanda, equilibrio,
precios, competencia, etc.), desde los análisis causa- efecto48.
2. El anhelo cientificista: La concreción
del Homo Oeconomicus
El descubrimiento de causas y efectos, que permite ofrecer
esta clase de explicaciones, requiere una metodología
diferente de la que se utiliza para encontrar definiciones.
Por esta razón los economistas utilizan teorías matemáticas
y pruebas cuantitativas para establecer causas y efectos pues
enfrentan el problema de que su objeto de estudio, la
intención de la sociedad, el comportamiento de los
individuos y los mercados, rara vez permiten hacer estudios
experimentales 49. La historia de los acontecimientos
económicos demuestra que para llegar a establecer una
aproximación de carácter científico, desentrañando las
causas y los efectos, se debe contar con la elaboración de
supuestos y modelos que concreten las variables relevantes
para generar propuestas que partiendo de principios generales, busquen dar una explicación al fenómeno económico50.
Para lograr un entendimiento científico de la sociedad los
economistas plantean los problemas a partir de la construcción de “modelos” (verbales, gráficos o matemáticos)
que les sirve para destilar lo esencial de las relaciones que
estudian, dejando únicamente lo que se conoce como
causalidades fundamentales, donde X puede llegar a explicar
Y, porque existe una relación estrecha entre estas variables
y porque X antecede a Y en el tiempo. Para llegar a estas
conclusiones no es necesario ni conveniente involucrar en
el análisis muchos elementos que resultan secundarios51.
Entonces los supuestos abstraen las características permanentes evitando perderse en el laberinto que puede ser
44. La discusión posterior de esta toma de posición frente a la
Economía del Bienestar se convertiría en polémica al interior del
AED, pues hoy se reconoce en el movimiento autores que enfocan
sus trabajos desde esta escuela.
45. MERCADO PACHECO. Ob. cit.
46. NÚÑEZ cita el siguiente pasaje de La República (Libro III, Capítulo
1): “Si los mil niños de la ciudad pertenecen a cada ciudadano, no
como hijos suyos, sino como hijos de todos, sin hacer distinción de
tales o cuales, será bien poco lo que se cuidarán de semejantes
criaturas. Si uno promete, cada cual dirá “es mío”, y si no promete,
cualquier que sean los padres a quienes, por otra parte, deba su
origen conforme a la nota de inscripción, se dirá “es mío o de
cualquier otro”, y, estas razones se alegarán y estas dudas se suscitarán para los mil y más hijos que el Estado puede encerrar, puesto
que será igualmente imposible saber de quien es el hijo y si ha
vivido después de sus nacimientos [...] En general, esta ley de la
comunidad producirá necesariamente efectos completamente
opuestos a los que leyes bien hechas deben producir”. NÚÑEZ
TRUJILLO. Ob. cit., p. 67.
47. MERCADO PACHECO. Ob. cit.
48. De ahí la afirmación de COOTER y ULEN: “Los economistas utilizan
teorías matemáticas y pruebas cuantitativas para establecer causas y
efectos. Los estudiantes de leyes y los abogados miran con alarma
estas herramientas”. Por esto la economía, para estos autores, se
ocupa “como otras ciencias [...] de causas y efectos, no de definiciones”. ROBERT COOTER y THOMAS ULEN. Derecho y Economía, México,
Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 8.
49. “En economía difícilmente se cuenta con instrumentos que permiten habilitar un mini laboratorio social para imaginar situaciones
en que tal o cual política hubiera resultado más efectiva. Nuestros
ejercicios analíticos de ejemplos “contractuales” no pueden tener
la robustez estadística de una prueba de laboratorio”. SERGIO CLAVIJO.
Economía: Entre la ciencia y el poder. Libros de Cambio, Bogotá,
Alfaomega, 2001, p. 24.
50. Ibíd., p. 17.
51. CLAVIJO. Ob. cit., p. 2.
AED
“Desde la perspectiva de Robbins un bien es tan apropiado
para el estudio económico en la medida en que alguien no
tenga lo suficiente de él como para satisfacer sus deseos.
Aunque ocupen un lugar distinto en las escalas de las necesidades, tanto el pan como la ópera estarían en la misma
posición de cara a una concepción económica centrada en
la escasez”43. Este nuevo concepto de economía, que se
separa de la Escuela del Bienestar que se preocupaba
principalmente de aquellos bienes que la gente necesita en
virtud de sus necesidades físicas o mentales, tiene como
resultado la pérdida de un espacio definido, pero gana como
objeto de sus explicaciones todas las ciencias sociales.
Situación que para unos sería la deformación de la economía
y para otros un gran avance en la estructuración de una real
ciencia económica44.
el mundo cuando es enfocado desde un punto de vista
económico52. Gracias a esto las abstracciones son útiles
porque: (i) aíslan los fenómenos particulares y (ii) generan
un avance en el entendimiento del mundo, al dividir los
objetos de estudio en partes comprensibles53.
El modelo, y a su vez paradigma, más importante que ha
elaborado la economía en su proceso de expansión
explicativa es el del homo oeconomicus, que se convierte
en la piedra angular para el entendimiento científico ya no
solo de las relaciones expresamente económicas sino de una
serie de acontecimientos extraños en principio a esta
aproximación. Este modelo de hombre, junto al entramado
de las herramientas microeconómicas, permiten que las
ciencias sociales tradicionalmente explicativas adquieran el
carácter adicional de ser predictivas54 debido a la llegada
de los estudios que se encuentran en la ola del imperialismo
de la economía, que entienden la esencia de los comportamientos humanos desde la causalidad fundamental de la
maximización de los intereses individuales, propio de la
racionalidad económica55.
Así, el Homo Oeconomicus concreta la búsqueda de principios y categorías elementales necesarias para proporcionar
la base segura y de carácter universal que tanto anhelaba la
teoría neoclásica para dotar de un estatuto científico a la
economía. Este modelo de individuo reunía desde los aportes
del utilitarismo hasta la economía neoclásica que perfiló su
figura actual56. A las conductas de esta persona le es atribuido
un sentido económico, no importa que, en principio, este
individuo esté llevando a cabo una conducta política o una
conducta antropológica, pues en uno y otro caso es factible
llegar a suponer (y por ello atribuir significado o sentido)
que tal conducta pretende maximizar una utilidad o reducir
un costo57.
Entonces, la característica esencial del homo oeconomicus
será su afán de maximización por sobre todas las cosas
–rasgo que sugiere que un agente trata de obtener lo más
que pueda, no cualquier cosa–, empleando el menor
esfuerzo para obtener la mayor cantidad de beneficios,
atendiendo a la escasez de su entorno. Por esta razón, los
economistas suponen que todos los actores económicos
maximizan algo: los consumidores maximizan la utilidad
(es decir, la felicidad o satisfacción), las empresas maximizan
los beneficios, los políticos maximizan los votos, las instituciones de caridad maximizan el bienestar social, etc.58.
Como dice FRIEDMAN, el homo oeconomicus, tiene como
elemento fundamental el ser maximizador de preferencias
estables y del conocimiento de la escasez llegando a suponer
que sus conductas se realizan buscando racionalmente
maximizar sus rendimientos y teniendo un conocimiento
completo de los datos necesarios.59 Entonces, el ser humano
maximizador, el homo oeconomicus, modifica su comportamiento para alcanzar el grado de satisfacción que desea,
donde ésta responde a las variaciones del entorno en el que
se encuentra. El mecanismo que le permite lograr este
proceso de maximización, se conoce como los análisis de
coste-beneficio, que apera bajo la siguiente regla:
Si B(x) > C(x), debe hacerse X; en caso contrario, no.
Para aplicar esta regla, es necesario definir y medir de alguna
manera los costes y los beneficios. Los valores monetarios
serán útiles, para este fin, pues ofrecen un común
denominador, incluso cuando la actividad no tiene relación
alguna con el dinero. “Definimos B(x) como la cantidad
monetaria máxima que estaríamos dispuestos a pagar por
hacer X. A menudo se trata de una magnitud hipotética,
incluso aunque en realidad no cambie el dinero de manos.
C(x), por otra parte, es el valor de todos los recursos a los que
debemos renunciar por hacer X” 60. De esta forma, se actuará
conforme a la racionalidad económica cuando se tomen las
decisiones de acuerdo con el criterio del coste-beneficio, es
decir realizar una actividad si, y sólo si, los beneficios son
superiores a los costes” 61. La racionalidad económica puede
ser entendida desde dos criterios, que se definen de la
siguiente manera:
a. Racionalidad basada en el egoísmo: Según este criterio
las personas racionales conceden un gran peso
únicamente a los costes y beneficios que les afectan
directamente a ellas. Este criterio deja de lado
explícitamente algunos motivos, como tratar de hacer
felices a otras personas, tratar de hacer lo correcto, etc.
b. Racionalidad basada en el objetivo inmediato: Su
único requisito es que las personas actúen eficientemente
en pro de las aspiraciones u objetivos que tengan en
cada momento. El atractivo de este objetivo más general
es que abarca motivos tan nobles como la caridad, el
deber, etc.
Ahora bien, para entender cómo los individuos se enfrentan
a los costos y beneficios de una decisión los economistas
entienden que existe un precio, conocido como precio de
reserva, que marca un punto donde el agente deja de
considerar la decisión como un costo y pasa a ser beneficio,
o razona a la inversa. El precio de reserva es aquel al que
una persona le daría igual hacer X que no hacerlo, siendo X
la actividad que se analiza realizar o no realizar; que en
palabras de los economistas se entiende como la relación
que se establece entre el costo y beneficio que se lleva a
cabo bajo la conocida racionalidad económica62, arriba en
mención.
el caso de empresas de negocios lo hará también así, so
pena de ser eliminado por la competencia.
1. Es un individuo que trata racionalmente, no necesariamente de forma consciente, maximizar su bienestar;
él es capaz de ordenar sus preferencias y elige la que más
lo satisface. Sobre esto POSNER afirma: “No creo que la
gente calcule conscientemente los costes y beneficios de
los cursos alternativos de sus acciones, más allá de lo que
el consumidor moderno se ocupa conscientemente de
maximizar la utilidad cuando compra un bien en vez de
otro. La racionalidad del “hombre económico” es una
cuestión de consecuencias, no de estudios de la mente”63.
5. Por consiguiente ningún equilibrio podrá presentarse
si los actores individuales no maximizan sus preferencias.
2. Su catálogo de preferencias es estable. Los costos y
beneficios que el individuo realiza no varían de una
manera rápida ni se afectan de forma determinante por
la acción de un agente externo.
3. Él es la persona más idónea para realizar la evaluación
de costos y beneficios que implica la toma de una
decisión, que es lo que se conoce como soberanía del
consumidor, que configura uno de los pilares básicos
que sostiene la teoría clásica del mercado.
4. Este individuo buscará, frente a cada situación, la
posibilidad de mejorar buscando la mayor satisfacción
de sus intereses.
La conducta de los individuos, bajo los anteriores presupuestos, se estudia a través del modelo del homo oeconomicus,
filtrando las actuaciones que se realizan de forma ordinaria
por el común de la población, ya no como conductas cotidianas, sino como conductas económicas64. Esto supone
que el análisis económico se hace sobre los aspectos de
cualquier tipo de conducta, generando una aproximación
conductista de la economía, cuyos presupuestos podrían ser
resumidos en los siguientes numerales65:
1. Razonablemente el mundo económico se ve en
equilibrio.
2. Los actores económicos individuales enfrentan repetidamente las mismas situaciones de elección a una
secuencia de elecciones muy similares.
3. Los actores tienen preferencias estables y por ello
evalúan los resultados de elecciones individuales
conforme a criterios estables.
4. Ante una exposición repetida, cualquier actor individual podrá identificar cualquier oportunidad disponible
y podrá apoderarse de ella para mejorar resultados; en
52. MITCHELL POLINSKY. Introducción al Análisis Económico del
Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, p. 9.
53. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit.
54. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit.
55. NORTH, de la escuela del nuevo institucionalismo, afirma:
“Aunque conozco muy pocos economistas que en realidad piensan
que los supuestos conductuales de la economía reflejan fielmente a
la conducta humana, en su mayoría también creen que tales supuestos sirven para edificar modelos de conducta del mercado en
la economía y que, aun siendo menos útiles, siguen constituyendo
el mejor juego o modelo para estudiar la política y las demás ciencias
sociales”. Más adelante se amplia un poco más esta postura. DOUGLAS
C. NORTH. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 3.
56. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 114.
57. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 13.
58. COOTER y ULEN. Ob. cit., p. 24.
59. MILTON FRIEDMAN. La Metodología de la Economía Política.
Ensayos sobre economía positiva, Madrid, Gredos, 1967.
60. ROBERT H. FRANK. Microeconomía y Conducta, 4.ª ed., Madrid,
Mc Graw Hill, 2001, p. 4.
61. Ibíd., p. 16.
62. El lugar que ocupa el precio de reserva depende, evidentemente
de las circunstancias. “Si somos ricos, tenderá a encontrarse en un
lugar más alto que si somos pobres, ya que en ese caso una cantidad
dada de dinero parece menos importante; si nos encontramos con
fuerzas, se hallará en un lugar más bajo que si estamos cansados; y
así sucesivamente”. Ibíd., p. 5.
63. Este es uno de los puntos cruciales que se debe tener claro para
avanzar en la comprensión del AED, pues en él se centran muchas
críticas sin llegar a comprenderlo. R. POSNER. “A theory of Primitive
Society with Special Reference to Law”, Journal of Law and Economics, vol. 33, 1980.
64. Este entendimiento racional de los comportamientos de los
hombres permite concluir que las actividades de los numerosos
compradores y vendedores, maximizadores los unos como los otros,
llevan el precio de mercado hacia el precio de equilibrio. Esta es una
explicación cientificista de la economía que concluye que, una vez
que el mercado alcanza su equilibrio, todos los compradores y los
vendedores están satisfechos y no existen presiones al alza o a la baja
sobre el precio. Así, el mercado se encuentra en equilibrio cuando el
precio y la cantidad equilibran las fuerzas de la oferta y la demanda.
“Al precio de equilibrio, la cantidad que desean adquirir los
compradores es exactamente igual que la que desean vender los
vendedores. La razón por la que se llama equilibrio se halla en que
cuando las fuerzas de la oferta y la demanda están en equilibro, no
hay razón alguna para que el precio suba o baje, siempre y cuando
todo permanezca constante”. PAUL A. SAMUELSON y WILLIAM D.
NORDHAUS. Economía, 16.ª ed., Madrid, Mc Graw Hill, 1999, p. 51.
65. SIDNEY G. WINTER. “Commentes on Arrow and on Lucas”, en
ROBIN M. HOGARTH y MELVN W. REDER (eds.), The Behavioral
Foundations of Economic Theory, Journal of Bussiness, 1986. Citado
por NORTH. Ob. cit., p. 34.
AED
De lo anterior se podría decir que estos son los rasgos
principales de este modelo:
6. Debido a que el mundo está más o menos equilibrado,
presenta u ofrece al menos aproximadamente las mismas
pautas empleadas por los supuestos que los actores están
maximizando.
7. Los detalles del proceso adaptativo son complejos y
probablemente específicos de actor y situación. Por
contraste, las regularidades asociadas con el equilibrio
optimizador son comparativamente simples; consideraciones de parsimonia dictan, por consiguiente, que el
modo para avanzar en la progresión económica necesita
explorar teóricamente estas regularidades y comparar los
resultados con otras observaciones.
3. El establecimiento de la teoría económica en el siglo XX
El autor que concretó estos desarrollos de la economía en
una serie de estudios y trabajos donde demostró el potencial
del análisis económico para explicar las relaciones que se
establecen por fuera del mercado, fue el profesor GARY
BECKER, ganador del premio de Nóbel de Economía en el
año 1992, gracias a sus esfuerzos en estos campos66. Para
Posner, Becker sería uno de los precursores del AED, al aplicar
sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho
que no regulan expresamente relaciones económicas y más
aún a áreas que negarían cualquier fundamento en la racionalidad económica, como la discriminación, el amor o el
sexo67. De esta forma, el Profesor BECKER daría el fundamento
de lo que se conoce como los Estudios sobre Transacciones
de No Mercado, traducción del concepto en inglés
nonmarket transactions, que sugiere que se trata de
interacciones (transacciones) distintas de las que ocurren en
los mercados, tal como éstos se definen por parte de los
economistas neoclásicos, recogiendo los adelantos en el
tema comportamentalista y la definición extendida de
economía de ROBBINS. Lo que hacen los estudiosos de No
Mercado es aplicar sistemáticamente las herramientas de la
economía de mercado a situaciones en las cuales los
mecanismos tradicionales, como los precios, son aplicables
pero no de manera transparente, es decir, es necesario
adaptar el mecanismo para que pueda ser aplicado en forma
correcta68.
Los nacientes estudios de BECCARIA y BENTHAM sobre la
conducta humana se vieron retomados y formalizados por
GARY BECKER, cuando en su tesis doctoral, The Economic of
Discrimination, demostró que la discriminación racial
realizada por un grupo determinado contra otro grupo reduce
tanto los ingresos de uno como de otro. De esta forma Becker
demuestra que las políticas discriminatorias son económicamente ineficientes y los grupos poblacionales, sectoriales o
las empresas que no las practiquen tendrán ventajas sobre
el resto.
Siguiendo a BECKER, lo determinante para llegar a considerar
la existencia de una conducta económica es la suposición
de que quien la realiza busca, dentro de un contexto de
escasez y manteniendo sus preferencias, maximizar su
utilidad. “Dicho con otras palabras, siempre que respecto
de una conducta pueda suponerse que se realizó con el
propósito de maximizar la utilidad, podrá decirse que tal
conducta “tiene” un carácter económico”69.
66. Algunos de los trabajos más representativos donde se concreta
el pensamiento de este autor: “The economic approach to human
behavior”, University of Chicago Press, Chicago, 1976. “An
economic analysis of the family” XVII Conference Geary, Instituto
Económico y de investigación social, Dublin Irlanda, 1985. “Human
Capital, Effort, and the sexual division of labor, journal of labor
economics, 3, n.º 1, parte 2, 1985. Economic anlysis and human
behaviour, L. LEVI GARBOVA, ed., Sociological Economic, Beverly
Hills, Calif., 1979. “Altruism, Egoism, and Genetic Fitness: Economic
and sociobiology”, Journal of Economic Literature, 14, n.º 3, 1976.
A theory of marriage, Part II; Journal of political economy, 82, n.º 2,
Parte 2, 1974. A theory of marriage, Part I, Journal of political
economy, 81, n.º 4, 1973. The economics of discrimination,
University of Chicago Press, Chicago, 1.ª ed., 1957. Crime and
Punishment: An economic approach, journal of Political Economy,
76, n.º 2, marzo-abril de 1968. Irrational Behavior and Economic
Theory, Journal of Political Economy, 60 n.º 1, 1962. An economic
analysis of fertility, Demographic and economic change in developed
countries, conference of the universities – National Bureau
committee for economic research, a report of the National Bureau
of economic research, Princeton University Press, Princeton, N. J.
1960.
67. La importancia de BECKER la reconoce POSNER cuando lo señala
como el autor que supo retomar, con siglos de por medio los trabajos
de BECCARIA y BENTHAM ampliando los los límites de la economía, a
lo que él llama nonmarket behavior. RICHARD A. POSNER. Economic
Analysis of Law, 5.ª ed., New York, Aspen Law & Business, 1998.
68. Esta explicación de las actividades de no mercado y su uso de la
teoría de los precios cumple de forma precisa la afirmación de
SAMUELSON y NORHAUS: “En el mercado todo tiene precio que es el
valor del bien expresado en dinero. Los precios representan los
términos en los que las personas y las empresas intercambian
voluntariamente las diferentes mercancías”. SAMUELSON y NORDHAUS.
Ob. cit., p. 27.
69. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 198.
70. “La combinación de los supuestos del comportamiento
optimizador, el equilibrio del mercado y las preferencias estables,
usados firme e inexorablemente, forma el corazón del enfoque
económico tal y como yo lo veo”. GARY BECKER. The Economic
Approach, en PEDRO SCHAWARTZ y RAMÓN FEBRERO (eds.), La esencia
de Becker, Barcelona, Ariel, 1997.
71. SCHAWARTZ y FEBRERO (eds.). La esencia de Becker, cit.
72. Ibíd., p. 39.
73. Ibíd., p. 18.
74. Más adelante será explicado detenidamente, por ahora basta
tener claro que los costos comprenden, además de los gastos
monetarios explícitos, los costes de oportunidad que se derivan del
hecho que los recursos pueden utilizarse para otros fines. SAMUELSON
y NORDHAUS. Ob. cit., p. 131.
Cuando se concibe que haya bienes que no se venden ni se
compran, pero que sobre ellos los agentes del mercado
obtienen utilidad, se entiende por qué, para BECKER, la teoría
económica es un instrumento mucho más poderoso de lo
que normalmente piensan los no economistas e incluso los
economistas profesionales y, no solamente es la ciencia de
los mercados y precios explícitos, sino también un modo de
pensar. “Todo un mundo de actividades ajenas al mercado
están esperando para ser provechosamente analizadas con
herramientas económicas”72.
Entonces la capacidad explicativa de las herramientas
económicas se extiende a todos los comportamientos
humanos en los que están presentes los medios escasos y
los fines competitivos73. “Está claro que el enfoque económico no está circunscrito a los bienes materiales y a los
deseos o ni siquiera al sector del mercado. Los precios, ya
sean precios monetarios de mercado o precios “sombra”
imputados del sector ajeno al mercado, miden el coste de
oportunidad74 de la utilización de recursos escasos y el
enfoque económico, por su parte, predice la misma clase
de respuesta para los precios “sombra” que para los precios
de mercado”75.
“De esta forma, las herramientas teóricas de que dispone la
economía para el estudio de la maximización en los arreglos
dentro del mercado son útiles también para el estudio fuera
del mercado”76. Así mismo, al igual que existe un mercado
de bienes materiales, existe un mercado de matrimonios,
un mercado de votos, un mercado de delitos, y de la misma
forma que se predicen los resultados económicos sobre la
base de la ley de la oferta y la demanda pueden predecirse
los resultados de una determinada política criminal, de una
política demográfica, etc.77.
El análisis que propone BECKER tiene como característica
adicional superar la barrera del egoísmo y el altruismo que
buscaba diferenciar, por la motivación del agente, las áreas
de estudios entre las susceptibles de análisis económico y las
que no lo eran. La aproximación de BECKER no presupone
que los individuos estén solamente motivados por el egoísmo
o el beneficio material, pues es un método de estudio, no un
supuesto sobre unas particulares motivaciones. “El análisis
supone que los individuos maximizan el bienestar como ellos
lo conciben, ya sean egoístas, altruistas, leales, rencorosos o
masoquistas”78. El comportamiento racional es un concepto
más amplio que el comportamiento egoísta, lo que significa
que el comportamiento altruista puede ser también
interpretado como una forma de comportamiento racional.
Becker expresa el comportamiento altruista de la persona X
con respecto a Y considerando la utilidad de Y como un
argumento de la función de X. Siguiendo por este camino, el
bienestar de Y se convierte en un nuevo bien básico para X79.
Los avances del modelo beckeriano se han aplicado en
campos tales como la oferta de trabajo, la división del trabajo
por razón de sexo, el impuesto de renta, la tecnología de las
economías domésticas y el cálculo de las elasticidades de la
renta. Explica, además, un gran número de circunstancias
cotidianas como, por ejemplo, por qué los ricos prefieren
bienes poco intensivos en tiempo (esto es, comer en un restaurante en lugar de preparar la comida en casa), por qué
son más bien las mujeres y no los hombres los que suelen ir
al supermercado, por qué los consumidores tienden a
comprar bienes de consumo duraderos que ahorran trabajo
o contratan servicio doméstico cuando alcanzan niveles
salariales más altos o por qué los maridos trabajan menos
horas a medida que sube el sueldo de sus esposas80. Gracias
a la obra de BECKER, “las familias y otros aspectos ordinarios
de la conducta familiar tradicionalmente atribuidos en la
teoría convencional a factores exógenos (normalmente
75. BECKER. The Economic Approach, cit.
76. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 26.
77. GARY S. BECKER. Teoría Económica, Bogotá, Fondo de Cultura
Económica, 1997, p. 12.
78. GARY S. BECKER. El Mundo Económico de Analizar el Comportamiento. Discurso del Nóbel. PEDRO SCHAWARTZ y RAMÓN FEBRERO
(eds.), La esencia de Becker, Barcelona, Ariel, 1997.
79. Ibíd., p. 30.
80. Una simple revisión de los problemas que el profesor BECKER
dejaba a sus alumnos de la Universidad de Columbia, permite
entender la visión que este autor tiene de la economía y del por
qué, con toda razón, es uno de los precursores de los estudios de
no mercado. Así, los casos que debían desarrollar los alumnos, en
su curso sobre teoría de los precios, llevaban los siguientes títulos:
Los precios y el dinero como instrumento de medida, Entusiasmo
del espectador, La economía de la regulación de tránsito, La
economía de las regalías, Teoría de la localización, La economía de
la participación del trabajador, La venta de votos y La economía de
la fuga de cerebros. BECKER. Teoría Económica, cit., p. 209.
AED
Por esto, en la visión de BECKER, la utilidad del análisis económico no se restringe al estudio de los mercados explícitos;
cualquier aspecto del comportamiento humano que surge
de la deliberada intención de obtener unos fines, podría ser
susceptible de ser analizado por los métodos económicos70.
Para SCHAWARTZ y FEBRERO, la novedad de la aportación de
BECKER no reside tanto en los instrumentos empleados como
en las aplicaciones, pues utilizando los instrumentos
económicos clásicos este autor ha ampliado el campo de
estudios de la economía sobre la base de un cambio en la
teoría del consumo. Su teoría introduce una nueva categoría
de bienes, los bienes básicos, como argumentos de las
funciones de utilidad de los consumidores. Estos bienes son
aquellos que no se compran ni se venden en el mercado
como factores de producción71.
diferencias en los gustos o cambios en las preferencias),
pueden ser ahora endogenizados y relacionados con las
diferencias de precios y rentas”81.
Resumiendo, el modelo del homo oeconomicus fue
trascendental para el establecimiento del imperialismo de
la economía, entendiendo que este fenómeno se caracteriza
por lo siguiente82:
1. Ofrecer un punto de partida común a las ciencias
sociales, o al menos a varias de ellas, en cuanto a la
necesidad de fragmentar al hombre a fin de hacerlo
comprensible.
2. Una pretensión común que busca explicar a las
personas mediante la asignación de un sentido a sus
conductas.
3. Formular desde un conjunto muy reducido de
presupuestos, buscando asignar sentido a un universo
muy extenso de conductas.
4. Una progresiva formalización de los supuestos y de
los medios para comprender las conductas, y, por último;
5. Generar todo un bagaje explicativo que le da fortaleza
al momento de predecir posibles conductas y los efectos
de éstas.
Todos estos avances se encuentran resumidos en los
presupuestos iniciales de la Microeconomía, que se define
como el estudio de la asignación de recursos escasos entre
fines reales, prestándole a la economía los mejores servicios
para potenciarse como explicación de los problemas propios
de diversas ciencias sociales83. Desde hace varios años el
pensamiento microeconómico ha encontrado una fuente
indiscutible de prestigio en campos ajenos a los considerados
tradicionalmente propios de la economía; las categorías y
elementos de la microeconomía son fundamentales en las
explicaciones que se están dando en disciplinas tradicionales
como la sociología, la ciencia política, la antropología, la
historia o la administración84.
De esta forma el imperialismo económico, para Mercado
Pacheco, se estructura y pone en marcha su potencial
explicativo desde la nueva economía que se da gracias a la
revitalización de la economía neoclásica, tras el paréntesis
Keynesiano y Welfarista, donde su característica principal,
además de ser una revitalización del neoclasicismo económico, es la utilización de su potencial explicativo microeconómico en el estudio de fenómenos y problemas ajenos hasta
entonces a su perspectiva .
El nuevo entendimiento de la economía deja de entenderla
como otra disciplina más entre las ciencias sociales cuyo
objeto estaba circunscrito a las relaciones mercantiles y
monetarias; así, “existe la autoconvicción entre los
economistas de que la teoría económica, y en concreto la
teoría microeconómica neoclásica, es un instrumento
científico cuyo campo de aplicación rebasa ampliamente la
esfera restringida de los problemas de formación de precios
en una economía de mercado, y que convierte a la economía
en una teoría general del comportamiento y la interacción
humana, una praxeología susceptible de configurarse como
teoría general de la sociedad”85. Este proceso de generalización de los preceptos económicos convierte a la sociedad
en un gran mercado, en donde la elección racional entre
usos alternativos de recursos escasos se convierte en una
forma de vida de individuos que, intercambiando, persiguen
el máximo de utilidad individual.
81. SCHAWARTZ y FEBRERO. Ob. cit., p. 21.
82. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit.
83. COOTER y ULEN. Ob. cit.
84. De esta forma COSSÍO DÍAZ describe el imperialismo económico
como una situación en la que la explicación a la que aspiran las
ciencias sociales se deriva de categorías o supuestos microeconómicos, que serían cuantificaciones y exposiciones que brindan sus
herramientas. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit.
85. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 77.
86. Por esta razón MERCADO PACHECO habla de la economía, bajo
este fenómeno expansivo, como un nuevo código universal. Ibíd.,
p. 80.
87. En palabras de CUEVAS: “En períodos recientes, es notable el
énfasis sobre los campos limítrofes entre ciencias, en las cuales no
se visualiza una línea decisoria sino una franja común, como una
mezcla de colores cuya impronta individual se percibe hacia los
extremos, y eso de manera difusa”. CUEVAS. Fundamentos de la
Economía de Mercado, cit., p. 25.
88. Para NORTH, “los individuos hacen sus elecciones basados en
modelos derivados subjetivamente que divergen entre los individuos
en tanto que la información que reciben los actores es tan incompleta
que en la mayoría de los casos estos modelos subjetivos no muestran
tendencia alguna a converger. Únicamente cuando entendemos estas
modificaciones en la conducta de los actores podemos encontrar
sensatez en la existencia y estructura de las instituciones y explicar
la dirección del cambio institucional”. NORTH. Ob. cit.
89. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit., p. 33.
90. Para SERGIO CLAVIJO, a los ojos de los ingeniosos, muchos economistas lucen como frustrados profesionales que no dieron la talla
para las “ciencias más exactas”, mientras que a los ojos de los
científicos sociales dichos economistas no han terminado de definir
su objeto de estudio, confundiendo el hombre con la sociedad y el
llamado “capital humano” con otro de sus mercados”. En el mejor
de los casos, se dice que los economistas, cuando contemplan el
accionar humano lo hacen con el criterio de entender “las masas
sociales” o “las clases sociales”, pero rara vez la individualidad
Todo este desarrollo causó, por la estructuración de los
presupuestos que se emplearon, malestar en los titulares y
representantes de las ciencias sociales que se veían invadidas,
al ver en el imperialismo de la economía un fenómeno de
reducción de la complejidad del hombre88, o para otros, ser
apenas un reflejo de las exageraciones propias de una
realidad social que, hipnotizada por el dinero, tienden a
replicar o a extender las relaciones mercantiles dentro del
ámbito de todas las relaciones sociales. Por su parte GASPAR
ARIÑO afirma que “... no se puede ser “economicista”, ni
llegar al “imperialismo económico” de algunos como G.
BECKER que someten al análisis económico todo tipo de fenómenos como el mercado de estupefacientes, la regulación
de la pornografía, la estabilidad del matrimonio, el número
primero que todo. Pero para él no es cierto que la profesión de los
economistas desconozca el accionar humano y sus implicaciones
sociales, “pues de hecho varios premios Nóbel de Economía se han
otorgado precisamente por analizar estos temas sociales de forma
innovadora y útil por las acciones sociales”. CLAVIJO. Ob. cit. p. 17.
91. JUAN TORRES LÓPEZ. Análisis Económico del Derecho, Madrid,
Tecnos, 1987, p. 9.
92. BECHKER. Teoría Económica. cit., p. 12.
93. KLEVORICK. Law and Economics Theory: An Economist view.
American Economic Review, 65, 1975.
94. Si en el AED la Economía tiene como objeto al derecho, en el
Derecho Económico el derecho tiene como objeto la economía.
Para ver una referencia explícita de esta área del derecho: GERALDO
DE CAMARGO VIDIGAL. Teoría General del Derecho Económico,
Bogotá, Felaban, 1986. C ARLOS U RIBE G ARROS . “El Derecho
Económico en la Era Preclásica”, Revista Universidad Externado de
Colombia, vol. VIII, n.º 1, 1967. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit.; BERNARDO
REBELLÓN REBELLÓN. Elementos de Derecho Económico. 3.ª ed.,
Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. NORBERT REICH.
Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel, 1985.
95. Para revisar las diferencias entre AED y Derecho Económico:
LUIS FERNEY MORENO. “Interrelación del Derecho con la Economía:
Dos ópticas”, Contexto, n.º 1, Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit.
de hijos y otras cuestiones semejantes. El análisis económico
sólo puede aplicarse en los fenómenos cuyas dimensiones
son económicas, pero no si intervienen otras variables como
el amor, las creencias religiosas, etc.”89.
A diferencia de la anterior visión pesimista de la posibilidad
de entender las ciencias sociales de esta nueva forma, TORRES
LÓPEZ considera, desde su profesión de economista90, que
el proceso de acercamiento desde la economía a otros
campos o áreas de estudio, “lejos de considerarse en términos
peyorativos como fenómenos de pérdida de personalidad
[...] constituye en mi criterio la manifestación más palmaria
de su pleno desarrollo [...] Significa, simplemente, que el
método de la Ciencia Economía es vigoroso, que es útil y
que puede ser aplicado con beneficio en cualesquiera de
los ámbitos de la actividad humana”91. Lo anterior se asemeja
a la defensa levantada por BECKER con estas palabras: “Dicho
de otra manera, sostengo que la definición amplia de lo que
es economía, es decir, la asignación de bienes escasos para
fines competitivos, debería tomarse muy en serio por los
economistas, además de ser una fuente de orgullo y ya no
de vergüenza, porque aporta conocimiento profundo sobre
una gran variedad de problemas”92.
Establecido lo anterior, es momento de presentar la inclusión
del derecho en la temática del imperialismo de la economía.
B. El Derecho como tema de la Economía
Los cambios que se dieron al interior de la economía, desde
la transformación valorativa de la sociedad hasta el
advenimiento del neoclasicismo económico con su
pretensión cientificista, llevaron a que la ciencia económica
asignara nuevas funciones a las personas que manejan sus
instrumentos y conceptos frente al derecho. De esa forma
hoy se pueden encontrar, a grandes rasgos, tres funciones
en la convergencia temática que se puede presentar entre el
derecho y la economía93:
1. Actuar como técnico para dilucidar las categorías
económicas a las que puede remitir el Derecho cuando la
norma las define. En hermenéutica jurídica se entendería
que la interpretación que daría el conocedor de la economía
es de carácter extralegal.
2. Desde la economía se puede actuar como un supertécnico
en tanto que interviene para establecer las vías en que mejor
pueden ser alcanzados los objetivos que persigue la norma
cuando la totalidad del problema jurídico sea, sin embargo,
de naturaleza económica. Para TORRES LÓPEZ, esto es lo que
estudia el Derecho Económico que trabaja sobre los comportamientos de los mercados económicos explícitos94-95.
AED
El gran descubrimiento que nos deja el imperialismo
económico es la posibilidad de aproximarse a diversos
objetos de estudio partiendo de la uniformación de los
comportamientos humanos a través de una estructura de
acción común, una argumentación básica, concretada en la
conducta económica racional86. Este proceso deja, para los
críticos, a la economía en el sin espacio, al verse extendido
su objeto hasta donde pise el hombre pues éste siempre se
verá enfrentado a la escasez y buscará que sus intereses no
se vean derrotados hasta cuando su propia consideración o
las fuerzas que lo dirijan, le obliguen a detenerse; “revelándose la economía como una clase para penetrar en las
brumas de los horizontes sociales”87.
3. Por último, en esta función la economía deja de proporcionar desde fuera su criterio para el Derecho revelándose
de su labor auxiliar frente a la ciencia jurídica. Bajo este rol
se empieza a resolver los problemas legales desde los
criterios, métodos y términos de la propia ciencia económica,
bajo el esquema de derecho y los principios que este mismo
contempla.
Los dos primeros espacios de comunicación entre derecho
y economía están arraigados tradicionalmente en la cultura
jurídica, la última posibilidad se concreta en la propuesta
del Análisis Económico del Derecho, que retoma todo el
proceso de desarrollo que se presentó en el apartado anterior.
Entendido el rol desde el cual participarán los “analistas
económicos del derecho”, se debe presentar en este segmento cómo el derecho se convirtió en uno de los campos
donde la economía ha tenido más fructíferos resultados y
cómo los autores que dieron comienzo a este proyecto
generaron campos de estudio que superaron las posibles
expectativas iniciales, gracias a su particular visión del
derecho.
En un comienzo las explicaciones económicas se centraban
en los contratos, la responsabilidad, los derechos de propiedad, los monopolios, el derecho penal, para luego entrar
a estudiar temas tan disímiles y alejados del mercado como
las agresiones sexuales, la drogadicción, el aborto, la
eutanasia, la vejez, la infidelidad, la pornografía y muchos
otros temas que al derecho se le ha encargado resolver96.
De esta forma presentado, el problema radicará en saber
cuáles son los temas que el operador jurídico debe resolver
para saber en qué campo se pueden desarrollar los trabajos
desde el AED, pues sin una concepción clara de este punto
el proceso de construcción que se procura promover con
este artículo queda desamparado al no tener un objeto de
estudio definido.
1. El entendimiento del AED desde sus presupuestos
El realismo jurídico norteamericano97, con jueces reconocidos como ROSCOE POUND y OLIVER WENDELL HOLMES98, abrió
la vía a nuevas concepciones al interior de la dogmática
jurídica norteamericana, transformando las instituciones
legales y la visión del Estado, al reformular el papel no intervencionista de la economía para darle paso al Estado de
Bienestar; giro que se puede concebir como la doctrina del
Welfare Economics que da nacimiento a un Estado atento al
problema social, dejando lo abstracto para empezar a
preocuparse por lo concreto. Para lograr esta sinergia entre
el derecho y la puesta en marcha de sus propósitos se requería de operadores jurídicos con una visión diferente de
su labor, que comprendieran de otro modo la realidad que
debería ser objeto de su actividad. Este movimiento jurídico
se concreta en la famosa frase del Juez HOLMES: “Para el
estudio racional del derecho, es posible que el hombre del
portafolio sea el hombre del presente, pero el hombre del
futuro es el hombre de la estadística y el conocedor de la
economía”99.
Junto con este movimiento jurídico, el otro antecedente del
AED se encuentra en el institucionalismo americano100 y el
posterior nuevo institucionalismo. AYALA ESPINO afirma que
desde WEBER, seguido por VEBLEN, SCHUMPETER, KNIGHT,
COMMONS y S IMON, entre muchos otros, contribuyeron
decisivamente a la formación de esta escuela, que se
encontraba influenciada en parte por el historicismo alemán
y el darwinismo. Estos autores basaron sus estudios en
abundante recopilación empírica para deducir leyes de
comportamiento de la clase empresarial y del ciclo de los
negocios, combinando las categorías propias del análisis
económico y de la teoría de las instituciones para estudiar
el impacto de la legislación económica, de las instituciones,
los valores y la cultura en el comportamiento económico de
los individuos y grupos, trascendiendo, de este modo, los
estrechos límites de los enfoques económicos marginalistas
y conductistas basados de modo casi exclusivo en el homo
oeconomicus. La expresión posterior de esta escuela es lo
que se conoce como Neoinstitucionalismo101 que retoma
las herramientas de la economía neoclásica y la microeconomía por su utilidad, puntualizando sus esfuerzos en el estudio
de la influencia de las instituciones en la actuación de los
individuos, concretando buena parte de los desarrollos que
se venían presentando desde tiempo atrás en la teoría
económica102.
Para cuando RICHARD ALLEN POSNER publica su libro Economics
Analyisis of Law, ya se habían puesto en la mesa de discusión
académica los trabajos de tres importantes autores, a saber:
GUIDO CALABRESI, RONALD H. COASE (institucionalista por
excelencia para todos los que relatan la historia de esta escuela)
y GARY BECKER, este último con demostraciones más que
evidentes de su importancia para el real entendimiento del
papel que debería tener la economía en las ciencias sociales103.
Cada uno de estos autores supo demostrar el valor de las
explicaciones económicas del derecho y la importancia de
ser tenidas en cuenta, pues ya les era muy claro que los
individuos que conforman la sociedad, que le delegan el poder
a las autoridades, que demandan leyes y que son los
destinatarios de los derechos y obligaciones que establece el
derecho, no son muy diferentes del hombre racional de la
economía104. Esto reafirmado, como se ha venido señalando,
gracias a que la economía de la época había concentrado sus
esfuerzos en el intercambio económico, desde una perspectiva
de acuerdo con la cual la conducta microeconómica y las
elecciones racionales de los individuos conducían a soluciones óptimas105.
Los desarrollos anteriores se reconocen con el nombre de
antigua escuela, que según POSNER, es la que tiene como
característica fundamental la aplicación del razonamiento y
de las categorías económicas al estudio de las normas
reguladoras de los mercados explícitos107. Esta rama es fruto
de la intervención generalizada del Estado en la economía,
centrando su estudio en aquellos campos de la regulación
jurídica que venían formando parte de la discusión económica de la época, como las limitaciones y correcciones a la
economía de mercado en el sentido de control de precios y
regulación de monopolios108. “Se trataba de estudiar, desde
el punto de vista económico, lo que era propiamente (o había
sido en propiedad) tema del análisis económico”109.
La nueva escuela de Derecho y Economía, estructurada en
los trabajos de todos lo autores que se han mencionado y
que supo concretar POSNER110, se caracteriza por establecer
al derecho como objeto de estudio desde el punto de vista
económico, pues entiende que la economía es la ciencia de
la elección racional en un mundo, nuestro mundo, donde
los recursos son limitados en relación con las necesidades
humanas. Así definida la economía, su tarea consiste en
explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre
es un maximizador racional de sus fines en la vida, sus
satisfacciones, lo que llama este autor su “interés propio”111.
Pero la idea de POSNER en esta nueva escuela retoma un
concepto extendido del Derecho, pues ya no se centra
únicamente en la regulación expresa, lo que se podría
entender como derecho legislado o derecho positivo, como
se concluye de los títulos que comprende su libro. Temas
como la propiedad, los contratos, la responsabilidad por
negligencia, el derecho penal, la estructura del estado, el
derecho de la competencia, los servicios públicos, el derecho
electoral, el derecho corporativo, el derecho tributario y los
mercados financieros comparten el mismo espacio con la
justicia, la pobreza, los cateos, las ideas y la religión, la
discriminación racial, la producción familiar, los hijos y la
regulación de la radio y la televisión.
96. Como dice GUTIÉRREZ PRIETO: “Una vez abierta la puerta, el objeto
se amplió de tal manera, que con razón podría afirmarse, hoy en
día, que no existe campo alguno de la regulación jurídica que no
haya sido mirado desde las perspectivas del análisis económico...”.
GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 11.
97. Una relación suscinta de este movimiento: LUIS LEGAZ Y LACAMBRA.
Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, pp. 219 a 249.
AED
A este recuento de antecedentes se le deben sumar los
trabajos que realizaron FRIEDMAN y STIGLER a partir de los
años 60, y que dan a la Escuela de Chicago un impulso en
su desarrollo, proponiendo la conveniencia del liberalismo
de mercado al permitir del mejor modo la repartición y
circulación de bienes con la subsiguiente distribución de
los mismos106. Gracias a la consolidación de todos estos
aportes que se han venido señalando, se da una ruptura del
entendimiento de la función del análisis económico frente
al derecho, que de los años sesenta en adelante va a tener
nuevas características que hacen diferenciar en dos tiempo
la historia del Law and Economics.
98. H. S. COMMAGER. Vida y Espíritu de Norteamérica, Barcelona,
Ariel, 1956.
99. OLIVER WENDELL HOLMES. The Path of the Law,Harvard Law
Riview, vol. 10, 1897.
100. Sus principales críticas se encontraban dirijidas a la concepción
del individuo y la exclusión de las instituciones que el marginalismo
proponía como núcleo de la Economía. Esta escuela encontró un
punto de quiebre en su desarrollo por la llegada del Keynesianismo
y por la generalización de la ciencia positiva o de la elección.
SALOMÓN KALMANOVITZ. Las instituciones y el desarrollo económico
en Colombia, Bogotá, Norma, 2001.
101. Los autores reconocidos de este movimiento son, entre otros:
HAROLD DEMSETZ, DOUGLAS C. NORTH y OLIVER WILLIAMSON.
102. JAIME LOZANO. “Economía Insitucional y Ciencia Económica”,
Revista de Economía Institucional, n.º 1, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, 1999.
103. De ésta forma podemos decir, que la génesis del AED se
encuentra en los siguientes cuatro textos: (i) “The Problem of social
Cost” de RONALD COASE (Journal of law and Economics, vol 3. 1960);
(ii) “Some Thoughts on risk Distribution and the Law of Tort” de
GUIDO CALABRESSI (Yale Law Journal, vol. 70, 1961); (iv) The Economic
Approach de GARY BECKER. Ob. cit. y (v) Economics Analysis of Law
de RICHARD A. POSNER. Ob. cit.
104. ROEMER. Ob. cit., p. 12.
105. AYALA ESPINO. Ob. cit., p. 35.
106. HAYEK afirmaba que el mercado es el sistema de información
más poderoso y veloz producido por la humanidad porque lee,
procesa y complace preferencias individuales dispersas. De hecho,
cualquier individuo transmite cada día preferencias sobre productos,
sabores, colores, tallas, formas, cantidades, lugares, oportunidad y
precios, potenciándose exponencialmente gracias a las actividades
rutinarias de cada persona y de cada empresa. “En el mercado el
receptor de la información no es una pantalla. Tampoco el ojo, ni el
oído, ni el corazón, sino el órgano más sensible en la sociedad
mercantil: el bolsillo. Y el medio de transmisión no son computadores
ni satélites, sino un elemento más obvio, veloz y efectivo: el sistema
de precios. Si un vendedor se equivoca, o menosprecia las preferencias de los consumidores, no necesita correos reprendiéndole o
dándole instrucciones. La información se reporta inmediata y
espontánea en su propia empresa, en su rentabilidad”. CUEVAS.
Fundamentos de la Economía de Mercado, cit.
107. RICHARD POSNER. Some Uses and Abuses of Economics in Law,
The University of Chicago Law Review, vol. 48, n.º 2, 1979.
108. MERCADO PACHECO. Ob. cit.
109. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 11.
110. La importancia del texto de Posner se puede entender con la
motivación que el autor ofrece del mismo: “Escribo este libro con la
convicción de que la economía es una herramienta poderosa para
analizar un vasto conjunto de cuestiones legales, pensando al mismo
tempo que la mayoría de los juristas y los estudiantes de derecho
(incluso los muy brillantes) tienen dificultades para relacionar los
La mejor forma de aprehender el concepto del derecho que
maneja el AED será entendiéndolo como la agrupación de
todas las instituciones propias de una sociedad112, específicamente limitaciones creadas para reducir las interacciones o fricciones que se presentan en la misma, donde los
individuos de por sí actúan maximizando sus intereses113;
generando un puente de conexión más que evidente entre
el institucionalismo y el Law and Economics, propuesta que
no es tan osada si se tiene presente que, como ya se había
dicho, ambas áreas de estudio comparten a COASE como
precursor114.
North avanza en gran medida al establecer que las limitaciones serán formales o informales115. Las limitaciones
informales, provienen de información transmitida socialmente y son parte de la herencia que llamamos cultura, cuya
función será coordinar interacciones humanas repetidas. Por
su parte, se entienden como limitaciones formales las
expresiones escritas que hacen parte de un sistema legal
con jerarquías que especifican las relaciones jefe-agentes
producto de la complejidad de las sociedades. Se encuentran
las siguientes formas de limitaciones informales116:
1. Extensiones, interpretaciones y modificaciones de
normas formales: Limitaciones que evolucionan a partir
de reglas formales para enfrentar problemas específicos
de intercambio y que acaban estableciéndose como
limitaciones institucionales reconocidas a pesar de que
nunca formaron parte de las reglas formales. Algo
parecido ocurre con la costumbre en el tema comercial,
bajo nuestro concepto de derecho continental.
2. Normas de conducta sancionadas socialmente: Por
medio de estas normas la sociedad se autorregula y crea
sus normas de conducta. Los usos para arreglar las
disputas entre caballeros habían señalado el duelo a
muerte como la forma como se debía actuar, demostrando esto que las normas sociales dictaban la elección,
no las reglas formales. Otro ejemplo expreso de normas
informales reseña De Soto, cuando estable los acuerdos
entre vendedores informales para regular el uso del
espacio público en su oficio117.
3. Por último, las normas de conducta aceptadas
internamente: Vendrían a ser los códigos obligatorios
de conducta que tienen valor únicamente en términos
de limitaciones informales, pues alteran la elección
cuando el individuo renuncia a la riqueza o al ingreso, a
cambio de otro valor. Ejemplo de esto se da cuando los
individuos se auto imponen procedimientos de conducta
frente a situaciones, lo que podría ser una creencia
individual.
Ahora bien, las limitaciones formales se agrupan así: (i) reglas
políticas (y judiciales), (ii) reglas económicas (de propiedad),
y (iii) los contratos. La jerarquía de tales reglas, desde
constituciones, estatutos y leyes comunes hasta disposiciones
especiales, y finalmente a contactos individuales, define
limitaciones que pueden fluctuar de reglas generales a
especificaciones particulares. Entre las limitaciones formales
y las informales hay una marcha, larga y dispareja, de
tradiciones y costumbres no escritas a leyes escritas, que ha
ocurrido, conforme nos hemos movido de sociedades menos
complejas a más complejas, esto claramente relacionado
con la creciente especialización y división del trabajo118. A
su vez las normas formales se crean bajo este concepto
evolutivo legal de estas maneras:
1. Las normas formales pueden complementar y alentar
la efectividad de las limitaciones informales. Pueden
reducir la información del monitoreo y de los costos del
cumplimiento obligatorio y por tanto hacer que las
limitaciones informales sean soluciones posibles a un
intercambio más complejo.
2. También se pueden dictar reglas formales para
modificar, revisar o sustituir limitaciones informales. Un
cambio en la fuerza de negociación de las partes puede
llevar a una demanda efectiva de un marco institucional
diferente del intercambio, aunque las limitaciones
informales se presentan en el camino del cumplimiento.
3. A veces, pero no siempre, es posible poner las
limitaciones informales existentes bajo nuevas reglas
formales.
La mejor forma de
aprehender el concepto
del derecho que maneja el
AED será entendiéndolo
como la agrupación de
todas las instituciones
propias de una sociedad
específicamente
limitaciones creadas para
reducir las interacciones o
fricciones que se
presentan en la misma
111. En sus propias palabras la economía “es the science of rational
choice in a world –our world– in wich resources are limited in relation
to human wants. The task of economics, so defined, is to explores the
implications of assuming that man is a rational of his end in life, his
satisfactories”. POSNER. Economics Analysis of Law, cit.
112. Al hablar de limitaciones de tipo institucional en este apartado
se debe tener presente que me refiero a las que identificamos como
leyes o reglas. AYALA ESPINO citando The Random House Dictionary,
1988, dice que se pueden entender por instituciones: (i) una
organización o establecimiento dedicado a la promoción de un
objetivo especial, por ejemplo, la educación pública; (ii) el edificio
o construcción dedicado para tales fines, por ejemplo, la escuela
pública; (iii) un modelo bien establecido y estructurado de
comportamiento o de las relaciones que son aceptadas como parte
fundamental de la vida cultural, por ejemplo, la familia y el
matrimonio; (iv) cualquier ley o costumbre establecida; (v) el acto
de instituir o establecer algo: la institución de la ley. Cuando se
refiere a causas institucionales se hace referencia a la acepción (iv),
el conjunto de leyes y reglas que de una forma u otra establecen
todo el esquema regulatorio de los trasplantes. AYALA. Ob. cit.
113. Una aproximación desde esta parituclar forma de entender el
derecho por parte del AED se puede encontrar en JEAN-MICHEL JOSSELIN
y A LAIN M ARCIANO . General norms and Customs. The Elgar
Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS (ed.),
Edward Elgar, Cheltenham, 1999.
114. Se encuentran referencias sobre negación de los autores
relevantes del AED respecto de los nexos de este movimiento con el
institucionalismo. Mercado Pacheco sugiere la siguiente lectura: E.
W. KITCH (ed.) The Fire of Truth: a Remembrance of Law and
Economics at Chicago, 1932-1970. Journal of Law and Economics,
vol. XXVI, 1983. Recopilación de la conferencia “The Intellectual
History of Law and Economics Center de la Universidad de Emory.
115. “En condiciones de información y de habilidad computacional
limitadas, los frenos reducen los costos de la interacción humana
en comparación con un mundo en donde no haya instituciones. Sin
embargo, es mucho más fácil describir y ser preciso sobre las reglas
formales que las sociedades crean que sobre los modos informales
mediante los cuales los humanos estructuran la interacción humana.
Pero aunque en gran medida desafían una especificación neta y es
extremadamente difícil establecer test no ambiguos sobre su
significación, son importantes”. NORTH. Ob. cit., p. 54.
116. Las limitaciones informales hoy se estudian en el AED bajo el
concepto de Normas Sociales, configurándose como una rama de
estudio dentro del movimiento. Lo anterior se demuestra si se observa
el programa de la Reunión Anual de la Asociación Americana de
Derecho y Economía del año 2002. El Panel VA, estuvo dedicado al
tema de las normas sociales, dirijido por ROBERT ELLICKSON. Para
profundizar sobre este tema: ERIC POSNER. Law and Social Norms,
Cambridge, Harvard University Press, 2000. ROBERT COOTER. “The
Law and Economics of Antropology”. Encyclopedia of Law and
Economics, vol. I; B OUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar,
Cheltenham, 2000.
Reconocer la existencia de estos dos tipos de limitaciones,
formales e informales, permite llegar a asimilar el universo
que el derecho comprende, por lo tanto las unas como las
otras pueden ser objeto de explicaciones económicas bajo
la metodología del AED119. Unas y otras limitaciones serán
campos válidos de estudio pues ambas tienen la misma
importancia dentro de una sociedad; desde los códigos de
cada área del derecho, hasta las reglas informales
establecidas en torno al tema de la eutanasia y el geronticidio,
por los cuerpos médicos y las familias, serán susceptibles
de revisión bajo el esquema conceptual de eficiencia para
maximizar riqueza 120. Gracias a esto, básicamente el
esquema de raciocinio del Law and Economics, volviendo
a repetir que desde su acepción más genérica, será la
siguiente:
Partiendo del presupuesto del hombre como maximizador
de sus beneficios, que se ve enfrentado a la escasez de
recursos, puerta de entrada para el uso del concepto de
economía de ROBBINS, se convierte el AED en una expresión
que estudia cómo los individuos, inmersos en estas
condiciones, toman sus decisiones frente a las limitaciones
formales e informales. Esta actuación se dará en el mercado,
donde los precios explícitos como los implícitos cumplen
el papel de incentivos. Para esclarecer este procedimiento
se explicarán en adelante los elementos del engranaje del
Law and Economics.
117. HERNANDO
1987.
DE
SOTO. El otro sendero, Bogotá, Oveja Negra,
118. JORGE WAGENSBERG. Ideas sobre la complejidad del mundo, 4.ª
ed., Barcelona, Tusquest Editores, 1998.
119. “Aunque las normas explícitas nos ofrecen una fuente básica
de materiales empíricos por medio de los cuales podemos someter
a prueba el desempeño de economías en diversas condiciones, el
grado en que estas reglas tengan relaciones únicas de desempeño
es limitado. Es decir, una mezcla de normas, reglas y características
informales de cumplimiento obligatorio define simultáneamente el
conjunto de elección así como los resultados en cuanto al éxito.
Por consiguiente, considerando únicamente las reglas formales,
tendremos una noción inadecuada y a menudo equívoca de la
relación entre limitaciones formales y desempeño”. Ibíd., p. 75.
AED
principio económicos con los problemas legales concretos. Un
estudiantes toma un curso sobre teoría de precios y aprende lo que
ocurre con el precio del trigo cuando baja el precio del maíz, y lo
que ocurre con el precio de la tierra de pastoreo cuando sube el
precio de la carne de res, pero no entiende qué tienen que ver estas
cosas con la libertad de expresión, los accidentes, los delitos, la
regla contra las perpetuidades o los contratos comerciales”. RICHARD
A. POSNER. El análisis económico del derecho, México, Fondo de
Cultura Económica, 2000, p. 11.
2. Los elementos del razonamiento
La forma como esta nueva metodología se insertó en el
pensamiento jurídico contemporáneo está definida por la
concepción del Derecho desde la maximización de los
intereses, donde el homo oeconomicus sirve de nexo
conector que señala el paso entre la economía y el AED. Este
presupuesto básico funciona como centro de convergencia
de las distintas ramas y progresiones que se han dado desde
la estructuración de esta herramienta.
Esto es claro cuando se toma como punto de partida de la
nueva escuela del Law and Economics, la definición que
Posner da de la misma: “La base de una aproximación
económica al Derecho es la asunción de que las personas
involucradas en el sistema legal actúan como maximizadores
racionales de sus satisfacciones”, siendo definido este
hombre maximizador de la siguiente forma: “The concept
of man as a rational maximizer of his self-interest implies
that people respond to incentives –that if a person
surroundings change in such a way that he could increase
his satisfactions hay altering his behavior, he will do so”121.
Lo anterior implica, en primer lugar, que la interpretación y
evaluación de una norma se puede realizar desde los
presupuestos de la teoría económica, y en segundo lugar, la
racionalidad de la que se dota a las normas, al sistema
jurídico en su conjunto y a los hombres destinatarios de las
mismas, es una racionalidad de tipo económico, lo que
produce una reformulación del derecho acorde con ese
modelo de racionalidad, ya que el método en que interactúa
hombre y derecho se da bajo un esquema de incentivos
que responden al deseo de maximizar intereses. Por esto se
dice que es un cambio de enfoque metodológico en la
manera de afrontar los problemas jurídicos y los efectos
económicos de las normas. Esto se materializó en lo que se
vendría a conocer como la filosofía política de Chicago que
combina la ética utilitarista y de maximización de la riqueza
con una creencia en el valor independiente del individualismo y la libre elección122, que genera una división
profunda de la forma como se estudia el Derecho123.
KORNHAUSER establece, de este modo, una diferencia entre
las estructuras jurídicas que entienden la norma como
generadora de incentivos para su debido cumplimiento o
las que simplemente desconocen o niegan esta posibilidad.
De acuerdo con este autor, con la tácita e ingenua teoría
que ha venido sustentando la mayor parte de la discusión
jurídica tradicional (aquella que le niega a la norma el poder
de incentivar la actuación de los individuos), supone que
las personas ajustan su comportamiento al patrón establecido
por la norma legal, es decir, los individuos se apartan de sus
preferencias y sus intenciones y adoptan como nuevo esquema el prescrito por la norma. Lo anterior implica que la
evaluación de una normal legal, desde esta ingenua perspectiva (según el autor), se reduce a una simple investigación
acerca de lo que la sociedad requiere o desea, sin entender
cómo actúan conforme a sus preferencias los individuos124.
Por esto, para KORHAUSER la corriente tradicional del derecho
entiende que los individuos se condicionan a las normas de
las siguientes formas:
1. La regla sirve como una señal informativa para el
agente, quien entonces aprende a diferenciar cuál acción
resulta mejor acorde a sus metas125.
2. En el segundo tipo, la regla legal influencia a la acción,
pero no a través de alterar la base informativa, en donde
el agente toma sus decisiones, sino de cierta forma a
través de alterar, o mejor desconocer, sus deseos o preferencias126, situación que parecería imposible gracias a
que la norma para que llegue a alterar efectivamente la
escala de preferencias de una persona necesita mucho
más que un enunciado, sustentado esto en la misma
razón que confirma, que sin sanción no hay derecho.
A diferencia de lo anterior, el AED entiende que las intenciones y preferencias de los individuos deben ser tenidas en
cuenta al momento de elaborar una norma, pues según
SCHAFER y OTT “... el análisis económico del derecho se
distingue de conceptos, según los cuales la justificación individual de las normas jurídicas reside en su elaboración de
acuerdo con la Constitución sin que necesiten ni sean
posibles otras fundamentaciones. También se distingue de
aquellas concepciones que ven el valor de los actos y las
decisiones considerados en sí mismos, sin tener en cuenta
las consecuencias que producen”127.
Esta capacidad de las normas y el entendimiento que se
plantea desde el AED se materializa en las siguientes formas
de influencia sobre las decisiones de los agentes individuales128:
1. La sanción que provoca la infracción de la norma legal
puede operar como un precio que el culpable o potencial
infractor enfrenta.
2. La asignación de derechos de propiedad puede alterar
la distribución de la riqueza entre los poseedores de títulos
y los detentadores de obligaciones y, de esta manera,
afectar el patrón de demanda de los agentes; y129
3. Por lo anterior, la forma en que los derechos de propiedad son estructurados y distribuidos puede generar
una diversidad de incentivos entre los agentes.
4. Por último, la estructuración y contenido de la norma
permite adaptarse al comportamiento de los individuos
Ahora bien, si entendemos que entre los agentes y las normas
puede existir una relación de causa a efecto, volviendo al
anhelo cientificista las decisiones de los individuos se traducen en los siguientes principios fundamentales de la
microeconomía que se conocen como la trinidad de
Chicago131:
1. Ley de la demanda: es una relación inversa entre el precio
que se cobra y la cantidad que se demanda de dicho bien o
servicio, donde el precio que se cobra puede ser explícito o
implícito. Por esto, para Jesús Bejarano era claro que para
los economistas las sanciones son como los precios, y se
supone que los individuos responden a estas sanciones de
una manera muy similar a como responden a los precios, es
decir, consumiendo menos del bien más caro. “Así, la ley
funciona más que en el marco de la sanción, en el de los
incentivos para el cumplimiento de las normas. La economía
ofrece entonces una teoría del comportamiento para
pronosticar cómo responderán los individuos ante los
cambios de las leyes”132.
del sistema legal, sino que también provee la guía más sensata desde
el punto de vista ético para el mejoramiento del sistema. Podríamos
creer que la economía explica sólo unas cuantas reglas e instituciones, pero que puede utilizarse para mejorar muchas de ellas; o
que explica muchas de ellas, pero esto es lamentable porque la
economía es una guía inmoral para la política legal, o incluso que
el análisis económico del derecho tiene escasa importancia para
explicar o suscitar mejoras, pero resulta intelectualmente fascinante
(y una cualquiera de estos casos desearíamos seguir leyendo este
libro).” POSNER. El análisis económico del derecho, cit., p. 31.
124. LEWIS A. KORHAUSER. El análisis económico del derecho: Las
normas legales como incentivo.
125. Bajo este condicionamineto que ejerce el derecho gira la
discusión que plantea BERLIN en torno al concepto positivo de libertad
y sus fronteras, puntualizando en autores como HEGEL, ROUSSEAU,
MONTESQUIEU y KANT. Se puede revisar: ISAIAH BERLIN. Dos Conceptos
de Libertad y otros escritos, Madrid, Alianza, 2001.
126. Este individualismo metodológico del AED se entiende gracias
a la siguiente afirmación: “El concepto de racionalidad que informa
el análisis económico del derecho tiene dos características distintivas.
En primer lugar, impone un constreñimiento sustantivo mínimo a
los objetivos que puede perseguir el agente [...] Para expresarlo de
manera más técnica, la racionalidad económica requiere que cada
agente posea preferencias bien definidas, completas y transitivas
sobre las alternativas relevantes que enfrenta. En segundo lugar, la
racionalidad económica postula que en situaciones de elección los
agentes poseen la suficiente persistencia, visión y capacidad analítica
como para siempre estar en condiciones de elegir la mejor alternativa
posible”. KORHAUSER. Ob. cit., p. 522.
2. Costo de oportunidad133: Cuando los individuos toman
una decisión dejan de llevar otra a cabo, la cual no se eligió
realizar, por esto el costo de oportunidad será el precio que
hubiera podido obtenerse destinando los recursos necesarios
al siguiente mejor uso posible, la posibilidad que no se eligió
llevar a cabo. Para MERCADO PACHECO, “el concepto de coste
de oportunidad introduce en el ámbito jurídico el análisis
coste-beneficio de las alternativas de elección que tiene ante
sí el jurista, a la vez que asume que todas las alternativas
son monetizables y cuantificables como supuesto de toda
127. SCHAFER y OTT. Ob. cit., p. 22.
120. Este interesante tema, y muchos otros sobre políticas de la
vejez, se puede revisar en: RICHARD POSNER. Again and Old Age,
Chicago, The University of Chicago Press, 1995.
130. La redacción abierta o cerrada de una norma permite entender,
a grandes rasgos, cuánto durará vigente en el espacio normativo,
haciendo más costoso el cambio de las normas marco que el de las
normas de carácter específico. Una redacción cerrada con términos
específicos condicionará a la norma a segundos preceptos que deben
permanecer inmutables. Una norma abierta, consagrada en términos
generales, permite una vigencia prolongada en el tiempo. Esta última
opción es la que se pretende tomar cuando se redactan normas
constitucionales cuyo fin es generar efectos a largo plazo para que
sus resultados puedan materializarse.
121. POSNER. Economics analyisis of law, cit., p. 4.
122. ROEMER. Ob. cit.
123. Esta división está relacionada con la discusión acerca de la
existencia o no de una propuesta ética en el AED. Bajo nuestro
entendimiento, la sola adopción de un modelo de racionalidad
económica para comprender el actuar de los hombre frente al
derecho asume, por lo menos, una concepción propia de la ética,
que podría ser procedimental, si así se le pudiera llamar. KAUFFMAN,
por su parte, adscribe al Law and Economics dentro del Positivismo
Jurídico Empirista. ARTHUR KAUFFMAN. Filosofía del Derecho, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 1999. Para POSNER, sí existen
dos facciones dentro del AED, que permiten diferenciar la existencia
de una porpuesta ética. En sus palabras: “La versión más agresiva
sostiene que la economía no sólo explica las reglas e instituciones
128. En esto se concreta lo que se nombraba arriba como la postura
Comportamentalista o la tesis behaviorista del AED . Según
KORNHOUSER, en su artículo “The Great Image of Authority”, la tesis
behavorista afirma que la teoría económica constituye una teoría
capaz de predecir el comportamiento de los individuos en
prevención de reglas jurídicas. L. A. KORNHOUSER. The Great Image
of Authority Stanford Law Review, vol. 36, 1984, p. 353.
129. Un muy buen ejemplo de este caso es la estructura de incentivos
que se encuentra detrás de la asignación de derechos de propiedad
bajo una patente. La sociedad asigna un monopolio de explotación
al agente investigador bajo la condición que este consigne el
conocimiento en su solicitud, el cual va a ser del saber público una
vez llegue el término prescrito en la ley.
131. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit.
132. BEJARANO. Ob. cit., p. 159.
133. La importancia del costo de oportunidad para el AED se puede
ver desde HOLMES: “Sabemos que para obtener una cosa debemos
renunciar a otras, y se nos enseña a comparar la ventaja que ganamos
con la ventaja que perdemos, y a saber lo que estamos haciendo
cuando elegimos”. HOLMES. Ob. cit.
AED
maximizadores previendo con esto el efectivo logro de
los objetivos que tiene el legislador130, al igual que los
individuos maximizadores se adaptan a la estructuración
de la norma.
comparación”134; dado que los recursos son escasos, siempre
que se destine recursos a producir un bien o servicio se
renuncia a un conjunto alterno de los mismos. El precio, en
tanto expresión de los costes de oportunidad, se convierte
en el elemento esencial de todo este tipo de análisis135.
3. El último presupuesto es la tendencia del hombre
maximizador a hacer gravitar en torno al uso más valioso
los recursos. Cuando se está en presencia de transacciones,
el propio intercambio en su propia operación asigna a su
uso óptimo los recursos, puesto que los agentes maximizadores, al detectar un recurso comprometido en un uso
peor que el óptimo, adquirirán el recurso por el precio
derivado de dicho uso óptimo, quedándose con la diferencia.
Así, las explicaciones que ofrece el análisis económico del
derecho buscan interpretar la operatividad de las conductas
humanas frente a las prescripciones legales; buscando
entonces, (i) reconocer la conducta de los individuos al
momento de acercarse al derecho, bien recibiendo derechos
o asumiendo obligaciones, y entender cómo deberían ser
asignadas las cargas para establecer si tal como se encuentra
el precepto normativo, formal o informal, permite o no
mejorar la situación de escasez de recursos, inmanente a
cualquier condición, ó (ii) generar una propuesta de cómo
debería estar consignado en la ley el esquema de incentivos
para que se cumpliera este propósito136.
Por esto, como lo dice COSSIO, la labor del AED no es de tipo
normativo frente al ordenamiento jurídico, no puede decirse
que se está generando una forma de interpretación legal de
las normas, lo que es centro de estudio de esta metodología
son aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de algún modo, con el derecho137. Quedaría por
esclarecer cuáles conductas operan bajo la racionalidad que
propone el AED.
134. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 44.
135. TORRES LÓPEZ. Ob. cit., p. 21.
136. Estas dos formas de estudiar el AED se conocen como los
enfoques normativos y positivos. NÚÑEZ define de la siguiente manera
la aproximación normativa y la aproximación positiva del análisis
económico del derecho: “la primera pretende establecer cuál debe
ser el contenido de las normas para lograr su objetivo (que en este
sistema es ser eficientes, es decir maximizadoras), mientras que la
segunda busca anticipar el resultado que las diversas normas
producen en el mundo real”. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 123.
137. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 228.
138. RICHARD POSNER. Economics of Justice, Cambridge, Harvard
University Press, 1983.
139. TOMAS J. PHILIPSON y RICHARD POSNER. The Long-Run Growth in
Obesity as a Function of Technological Change. Working Paper del
John M. Olin Program in Law and Economics de la Universidad de
Chicago [www.law.uchicago.edu/Lawecon/].
En la Economía de la Justicia, Posner afirma que al ser la
racionalidad una virtud de aplicación general, sin estar
limitada exclusivamente a las transacciones de mercado,
entonces el aparato conceptual construido por la economía
permite explicar la conducta mercantil como la no
mercantil138. POSNER aclara que la maximización racional
no es un cálculo consciente, por lo tanto la economía no es
una teoría de la consiente, si tomamos la maximización como
base para definir la economía. Entonces lo racional se
entiende como tal cuando se ajusta al modelo, modelo de
elección racional, cualquiera sea el estado mental de quien
elige. Por esto se entiende que el AED utiliza un concepto
objetivo y no subjetivo de la racionalidad; no siendo
incongruente hablar, como lo dice POSNER, de una rana
racional.
Bajo este entendimiento de racionalidad objetiva y un
concepto tan amplio del derecho, como ya se ha señalado,
se entiende el porqué de las preocupaciones del AED de
buscar una explicación al comportamiento de los adictos y
su forma de actuar frente a los vetos prohibitivos, la razón
detrás del comportamiento de las tasas de criminalidad
gracias a la imposición o no de la pena de muerte, de las
consecuencias del desarrollo en la obesidad139, como de
muchas otras situaciones; pues será lo mismo entender la
actuación de los individuos bajo el presupuesto de
racionalidad económica, cuando se establece protecciones
a través del sistema de propiedad intelectual o industrial, a
cómo actúa este individuo cuando transgrede la premisa de
la monogamia o cuando necesita un órgano para vivir. Esta
diferencia, que se entiende sutil, es de gran importancia al
momento de entender que el derecho se ocupa de muchas
más cosas en la vida de los individuos que las simples
relaciones de mercado. El derecho dice cómo pueden las
personas con problemas de fertilidad cumplir su anhelo de
ser padres, les dice a los padres de familia hasta cuándo
responden por sus hijos, protege la libertad de locomoción
prohibiendo la esclavitud, y establece cómo se ejerce el derecho de defensa por medio de las notificaciones judiciales.
Debido a lo anterior, en los propósitos que Posner señala
en su libro Sex and Reason (Erotic Art, Pornography and
Nudity)140, pone de presente el particular enfoque del AED,
a esta clase de temas. (i) La necesidad de reunir en un solo
documento diversidad de estudios que se han realizado
acerca de la sexualidad y que los abogados desconocen y
(ii) la búsqueda de la demostración de la viabilidad del uso
de las herramientas proporcionadas por la ciencia que estudia
el comportamiento racional humano, la aproximación
económica, son los dos primeros propósitos que acompañan
al siguiente, descrito en las propias palabras del autor: “My
third aim is to expound a specific economic theory of
sexuality, and as part of that project to derive hypotheses
El aporte que viene a ofrecer el AED será establecer una serie
de herramientas, herramientas económicas, para una
comprensión más sofisticada de los efectos que las normas
legales tienen sobre el comportamiento social, dentro de la
cual los agentes rara vez ajustan su comportamiento al patrón
previsto por las normas legales142. El derecho se convierte
en un conjunto de incentivos y rémoras que encauzan la
conducta de los individuos hacia la consecución del fin
específico que ha de perseguir el derecho, la eficiencia
económica. El derecho cumplirá la función de crear los
estímulos necesarios para que la finalidad eficientista se logre
y ello mediante el diseño de normas jurídicas que faciliten
el intercambio como paso previo a la consecución de la
maximización de la riqueza y, por otro lado, a través de la
creación de normas que ejerzan una función de disuasión
respecto de aquellas conductas que no sean congruentes
con dicho objetivo143.
Establecido de esta forma el operar del AED, las interpretaciones que hace esta metodología están referidas al comportamiento de los individuos frente al derecho y se convalida
gracias a que los individuos son los receptores y agentes
principales en la operatividad de cualquiera que sea la
expresión del derecho. Entonces el elemento fundamental
en el AED no reside en el contenido o en la estructura de la
norma, sino que ésta, como concepto central y definitivo
del sistema jurídico, es entendida como promotora de determinados comportamientos de los individuos, concibiendo
la teoría del derecho como una teoría de la acción144.
Gracias a que la lógica económica puede estar detrás de la
construcción de muchas instituciones jurídicas, y que los
individuos actúan maximizando sus intereses, se explica por
qué el vehículo de operación del AED es la eficiencia, si se
entiende ésta como eficiencia económica145. Según POLINSKY,
comportarse eficientemente significa en el AED asumir una
conducta que amplíe al máximo los beneficios totales. Dado
que empresas e individuos tienen en cuenta las consecuencias de su conducta en sus costes y beneficios, el problema
del incentivo es, en el caso de las normas jurídicas, cómo
inducir a empresas e individuos a tener en cuenta las consecuencias de su conducta en sus costes y beneficios, y en los
costes y beneficios de los otros146. Por esto la eficiencia se
entiende como la relación entre los beneficios totales de
una situación y los costes totales de la misma147.
Entonces, si entendemos que las normas legales deben tener
en cuenta a los individuos, que su conducta se condiciona
bajo presupuestos de racionalidad económica y que el
Derecho opera bajo condiciones de escasez, la intención al
interior del AED será el aprovechamiento de los recursos a
140. “En Sex and Reason, RICHARD POSNER, juez superior y notable
tratadista sobre análisis económico de la legislación, se propone
exponer una teoría económica de la sexualidad lo cual además de
los aspectos convencionales como el matrimonio, el cortejo hetorosexual, incluye la homosexualidad, la pornografía, la coerción, la
tecnología y la moralidad en el sexo, y culmina en una economía
política de la regulación sexual”. HOMERO CUEVAS. “Reseña del libro
Sex and Reason de Richard A. Posner”, Revista Contexto, n.º 8,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.
141. Específicamente sobre pornografía señala: “La inmensa, aunque
extrañamente desapasionada, literatura académica sobre pornografía
y las presentaciones eróticas en general, se ocupa básicamente de
dos asuntos: las consecuencias sociales de lo obsceno y la línea que
separa lo obsceno de lo que no lo es. Por lo general, al tratar este
tema se han ignorado una serie de fascinante preguntas que pretendo
traer a discusión en este texto. Estas preguntas se refieren a los usos
de la pornografía y otros materiales eróticos, a las causas de la
pornografía –en otras palabras, los factores que afectan su oferta y
demanda– a los índices de la demanda dependiendo de lo represiva
o permisiva que sea una sociedad sexualmente hablando, a los
orígenes sociales y las funciones del concepto de obscenidad, a la
relación entre ese concepto y las actitudes respecto a la desnudez y
a las razones por las que la pornografía parece ser cada vez más
violenta y desagradable...”. RICHARD A. POSNER. Sex and Reason,
Cambridge, Harvard University Press, 1994. En español se puede
encontrar este capítulo bajo la siguiente referencia: id. Arte Erótico,
Pornografía y Desnudez, Bogotá, Siglo del Hombre Editores,
Universidad de los Andes, 1996.
142. KORHAUSER. Ob. cit., p. 521.
143. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 44.
144. Ibíd., p. 40.
145. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit.
146. Las empresas serán eficientes en su producción cuando se
cumple cualquiera de los siguientes condiciones: (i) No se puede
generar la misma cantidad de producción utilizando una combinación de insumos de costo menor, o (ii) se puede generar más
producción utilizando la misma combinación de insumos. COOTER
y ULEN. Ob. cit.
147. El concepto técnico de eficiencia es conocido como eficiencia
de Pareto. Se dice que una situación se ajusta a la eficiencia de
Pareto si no hay ningún cambio posible que pueda mejorar la
situación de alguien sin empeorar al mismo tiempo la de otro; si no
es eficiente una situación se puede mejorar la posición de alguien
sin empeorar la de otro. POLINSKY. Ob. cit.
AED
from the theory and confront them with data both
quantitative and qualitative. All theory are tentative, a theory
as novel as the economic theory of sexuality especially so.
Nevertheless, I believe that such of the variance among
different areas, culture, social classes, races, and the sexes
themselves in behavior, attitudes, customs, and laws concerning such aspects of sexuality as premarital sex,
homosexuality, polygamy, prostitution, rape, contraception,
abortion, infanticide, pornography, public nudity, and child
sexual abuse can be explained and changes in them
predicated and reference handful of variables that the theory
identifies as likely to be significant (…)141.
través de la eficiencia para maximizar la riqueza social,
materialización del último propósito de este movimiento.
Para POSNER la maximización de la riqueza significa explotar
los recursos económicos de tal manera que su valor, la
satisfacción humana, medida por la voluntad de pago del
consumidor por los bienes y servicios sea maximizado,
adicional a ser una base más firme que el principio de utilidad
sobre la cual construir una teoría normativa del derecho148.
La noción de maximización de la riqueza permite superar
la indefinición propia de la utilidad al pasar a juzgar la justicia
o la moralidad de las instituciones sociales y jurídicas por
su capacidad de aumentar la riqueza de la sociedad medida
en términos monetarios149. Concretando, para el AED la
eficiencia, como generadora de maximización de riqueza
social, es un criterio válido que debe observar si las normas
o el ordenamiento en general establecen los incentivos
correctos y la asignación del riesgo se encuentra asignada
bajo este parámetro150.
Esto lleva al último eslabón que concreta, a grandes rasgos,
el proyecto del Law and Economics151. En el AED, todos los
beneficios y los costes pueden determinarse en función de
un denominador común: el dinero. Conviene subrayar que
tal hipótesis obedece a razones de simplificación expositiva,
pues no es esencial para el análisis económico, al no excluir
aspectos que podrían considerarse no económicos: como
por ejemplo la protección de la vida y de la integridad física.
“Seguido a esta característica el AED considera que los propios
individuos determinan los valores monetarios que hay que
asignar a sus beneficios y costes; situación que se concreta
en la hipótesis de la soberanía del consumidor”, que para
POLINSKY es una hipótesis aceptable si uno cree que los
individuos saben, en general, lo que es mejor para ellos152.
148. En el artículo “Utilitarismo, Economía y Teoría Legal”, recogido
posteriormente en el libro Economics of Justice, POSNER critica a
H ART por haberle atribuido enormemente la idea de que el
utilitarismo sería la fuente de inspiración del AED e intenta distinguir
entre el principio de utilidad y el principio de maximización de la
riqueza. POSNER. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. cit.
149. El análisis económico de la ley no es utilitarista y considera
que su propia metodología no es utilitarista, adicional a que contiene
elementos éticos preferibles a los del utilitarismo, por cuanto no
utiliza a las personas como objetos sino como sujetos y dispone de
criterios objetivos para asignar los recursos. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob.
cit., p. 123.
150. POLINSKY. Ob. cit.
151. “Sólo tienen valor, y sólo son susceptibles, por ello, de intervenir
en la definición de aquello cuya maximización se puede lograr,
aquellas satisfacciones personales, y solamente aquellas, que están
en alguna medida apoyadas por una voluntad y capacidad reales de
pago y que, por ello, son susceptibles, de manera explícita o
implícita, de ser objeto de un intercambio monetario en el mercado”
POSNER. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, cit.
El problema de asignar valores monetarios a costes o
beneficios es especialmente difícil cuando afecta la vida de
un individuo o a lesiones que impliquen pérdida de
miembros. En teoría, todo individuo daría cuanto posee por
negar la posibilidad de que lo maten y no aceptaría cantidad
alguna por dejarse matar voluntariamente. Probablemente
sucederá lo mismo respecto a la pérdida de miembros. “Si
esto fuese así, limitaría notablemente el Análisis Económico
del Derecho, dado que muchos litigios jurídicos afectan a
la pérdida de la vida o de un miembro. Sin embargo, el
hecho de que ciertos individuos no estén dispuestos a
sacrificar voluntariamente la vida o un miembro por una
cantidad de dinero, sea cual sea, no es directamente significativo para situaciones en los que corre peligro la vida o
un miembro. La pregunta significativa en esos casos es:
“¿Cuánto estaría usted dispuesto a pagar por reducir la
probabilidad del daño corporal? O ¿Cuánto habría que
pagarle para que aceptase un aumento de la probabilidad
del daño corporal? Son preguntas a las que los individuos
responden implícitamente a diario”153.
Así el Derecho tendrá la posibilidad de maximizar riqueza
social partiendo de la escasez de recursos, del modelo del
homo oeconomicus, de la eficiencia como el mejor presupuesto de operatividad de las normas y de la creencia en el
sistema de mercado como modelo de decisión óptima. Para
MERCADO PACHECO este proceso de elaboración del AED se
concreta si se tienen en cuenta los siguientes escenarios154:
1. En condiciones de mercado en equilibrio, el derecho
debe asumir una posición omisiva, pues no le compete
ninguna función decisoria o de intervención para
conseguir el resultado eficiente.
2. Cuando el equilibrio no se dé a través del mismo
mercado por la existencia de fallas, el derecho debe
reducir o eliminar los obstáculos para que los acuerdos
se den de la forma más eficiente.
3. El derecho debe crear un mercado simulado cuando
los altos costes del mercado no permitan su funcionamiento.
Hasta este momento se ha establecido que el modo genérico
de razonar desde el AED parte de las siguientes bases: (i) el
presupuesto inicial es la maximización de los intereses
propios, bajo el modelo de Homo oeconomicus (cuya
racionalidad se entiende de forma objetiva), cuyas
características se encuentran implícitas en la actuación de
los individuos y (ii) que esta racionalidad económicas a su
vez se puede encontrar inmersa en las mismas instituciones
jurídicas (limitaciones informales y formales), (iii) que la
finalidad del AED es maximizar la riqueza social y (iv) que el
C. Conclusión parcial
La contundencia del proyecto del AED , sus supuestos
económicos y su pretensión cientificista en el entendimiento
del derecho desde una base de análisis conductual de los
individuos, que extiende estos supuestos a todo el entramado
de relaciones sociales buscando establecer el orden dentro
de los anhelos individuales, ha sido de difícil aceptación
por la academia tradicional156. Los resultados de estas críticas
han alimentado el nacimiento de nuevas posturas que se
derivan de la corriente principal que se buscó plantear hasta
este momento. La asimilación del conductismo económico
ha sido objeto de diversas críticas y mucho se ha avanzado
acerca de la matización y estructuración de los supuestos
microeconómicos que se usan en el AED157, por lo tanto
difícilmente se puede hablar hoy de un solo proyecto dentro
de este movimiento.
Hay que reconocer que el esfuerzo de hacer del derecho y
sus intenciones un catálogo manejable desde diversos
campos de estudio no se puede rechazar por no congeniar
con la forma de razonar de cada crítico y por lo tanto
desechar un aporte más a la estructuración de un mejor
derecho. El AED ofrece una estructura de comunicación, que
atiende al uso que debe tener todo lenguaje científico. De
esta forma, el uso alternativo de los conceptos económicos
y jurídicos tiene como resultado la ordenación a una realidad
previamente modelada y constituida158, proporcionando las
herramientas para hacer del derecho un medio de búsqueda
de fines sociales, que bien entendido permite visualizar
caminos para materializar principios y derechos que a
primera vista se consideran contrarios a éste esfuerzo teórico.
La mejor forma de hacer esto sería escuchando las propuestas
del AED; el paso siguiente será estudiar sus fundamentos y
posteriormente, trabajos sobre campos específicos; un
esfuerzo más intenso implica el uso de las herramientas y,
por último, llegar a criticar el proyecto generando un
reentendimiento del mismo159.
Sólo queda por señalar, en la primera parte de este trabajo,
unas palabras que resumen todo lo que se ha tratado de
explicar. Hablando del Análisis Económico del Derecho el
profesor HINESTROSA señala: “La ley en sentido amplio es la
manifestación jurídica de la forma como una sociedad
organizada pretende que se administre las relaciones entre
las personas. La formación de esas reglas es necesaria en la
medida que existan intereses que no es posible satisfacer
íntegra o simultáneamente, entre otras razones porque
requerirían de la destinación de los mismos insumos. Si
tenemos en cuenta que los recursos, materiales y no materiales, son limitados y que los intereses que resultan valiosos
para las personas en una sociedad moderna son cada vez
más y más complejos y sofisticados, es fácil comprender que
la interacción entre los seres humanos se hace cada vez más
difícil. En el anterior contexto, en el próximo siglo cada
legislador, cada administrador público y cada juez deberán
obrar sensibilizados en que las decisiones que adopten
representen no sólo las personas y el sector directamente
152. El principal problema de la asimilación de la utilidad al dinero
como unidad, mas no como acumulación, se centra en el cuestionamiento sobre cuál será el procedimiento para establecer cómo los
individuos valoran las pérdidas o las ganancias, teniendo en cuenta
que esta valoración puede verse afectada por el problema evidente
de que los perjudicados pueden tener un incentivo para exagerar
sus pérdidas, por ejemplo, si la indemnización se basara en sus
pérdidas declaradas. Por otra parte, los beneficiados podrían tener
un incentivo para infravalorar sus ganancias. Razonamiento consecuente con la aproximación conductual al derecho. Lo anterior para
POLINSKY se llama efecto riqueza, donde los agentes se comportan
de diferente forma según su percepción del riesgo o valoración
personal de los bienes o servicios. POLINSKY. Ob. cit., p. 139.
153. Ibíd., p. 141.
154. MERCADO PACHECO. Ob. cit.
155. Así expuesto se llega al núcleo práctico del AED, según POSNER:
“Para mí, el aspecto más interesante del movimiento del derecho y
la economía ha sido su aspiración a colocar el estudio del derecho
sobre una base científica, con una teoría coherente, con hipótesis
precisas deducidas de la teoría, y verificaciones empíricas de las
hipótesis. El derecho es una institución social de enorme antigüedad
e importancia, y no puedo ver ninguna razón para que no sea
susceptible al estudio científico. La economía es la más avanzada
de las ciencias sociales, y el sistema legal contiene muchos paralelos
y se traslapa con los sistemas que los economistas han estudiado
con éxito” del libro Essays in Law and Economics, MICHAEL FAURE y
ROGER VAN DEN BERGH (comp.), 1989. Citado por COOTER y ULEN.
Ob. cit., p. 11.
156. “Las Críticas que recibió y sigue recibiendo el manual de
RICHARD A. POSNER, publicado en 1970, Economic Análisis of Law,
forma parte ya del background del mismo AED, no por su inoperatividad sino porque ha completado en muchos aspectos (tal es el
caso de las críticas de los “neoinstitucionalistas” o las posturas de la
llamada “escuela liberal-reformista” del AED) la agenda y la extensión
de una teoría económica del sistema jurídico”. MERCADO PACHECO.
Ob. cit., p. 31.
157. “... investigaciones están discutiendo mucho sobre cómo
modelar la racionalidad disminuida, en oposición a la racionalidad
plena, postulada por la economía tradicional. A fin de modelar la
racionalidad disminuida, algunos investigadores modifican los
supuestos del modelo económico tradicional, mientras que otros
abandonan tal modelo y lo sustituyen con alternativas novedosas
tomadas de la psicología”. COOTER y ULEN. Ob. cit., p. 24.
158. POSNER. Economics analyisis of law, cit.
159. Por otra parte, la forma como se ha venido haciendo es: no
escuchando, no estudiando, no utilizando pero sí criticando. De
nuevo una cita de MILL: “Quien sólo conozca un aspecto de la
cuestión no conoce gran cosa de ella”. MILL. Ob. cit., p. 102.
AED
medio para llegar a este fin es la eficiencia como criterio de
calificación, tanto de las actividades de los individuos como
de la capacidad de las normas de promoverla155.
cobijados, sino también respecto de todos aquellos que
requieren, prevén, administrando o distribuyen los recursos,
intereses o posiciones que se está disponiendo”160.
Presentado este arco de aproximación metodológica,
continúa la ejemplificación del uso del AED en el tratamiento
de un tema multidimensional, como muchos a los que se
ven enfrentados el Legislador, el litigante, el consultor, al
igual que el médico y el filósofo; pero resuelto desde una
lógica que reconoce tal complejidad y busca aportar una
solución más al debate.
II. La escasez, el tráfico y el mercado
de órganos: Una propuesta desde el AED
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
El tratamiento de la escasez de órganos humanos para ser
trasplantados refleja de forma expresa el conflicto que se
presenta cuando el derecho, aquel que comprende las
limitaciones formales como las limitaciones informales, se
enfrenta a situaciones de escasez y sus consecuencias. El
conflicto de intereses que se plantea al momento de buscar
soluciones para aumentar la oferta de órganos no le basta
con atender qué sucede con las normas escritas sobre el
tema, pues detrás de la extracción de un componente
anatómico hay, además de la regulación estatal, un intrincado problema ético que combina diferentes concepciones
sobre la propiedad del cuerpo y su disponibilidad161. El
manejo del tema, por estas características, puede ser revisado
desde diversos campos (Filosofía, Medicina, Derecho,
Economía, etc.), los cuales fueron retomados desde la Metodología del AED en esta investigación. Para los objetivos de
este trabajo se presentarán los argumentos que ilustran un
estudio de caso desde el AED, bajo el marco conceptual que
se planteó en la primera parte, ejemplificando el uso de las
herramientas del Derecho y Economía que busca aclarar su
uso por cualquier operador jurídico.
Primero se hace una relación de la escasez de órganos
humanos y las consecuencias que se han presentado en el
panorama social actual. Establecido el problema y sus efectos,
se entra a plantear la legalización de las contra-prestaciones
para incentivar la cesión de órganos162. De esta forma a través
de la presentación del núcleo de la investigación se hace
explícito el alcance y metodología del AED.
A. La escasez de órganos y sus consecuencias
Los logros de la Medicina y la Biología en nuestro tiempo
permiten la disponibilidad de partes y elementos del cuerpo
humano sin que ello afecte la integridad y salud del
donante163 de manera contundente164. “Se hace compatible,
así, la conservación de la vida y la capacidad funcional del
organismo con una serie de actos de disposición del mismo
que, por otra parte, vienen caracterizados por su extraordinaria utilidad para otras personas...” 165. Estos avances
generan una serie de correlaciones entre los individuos que
participan de distinta manera alrededor del trasplante unas
veces como donantes, otras como receptores166, como solicitantes insatisfechos, y en ocasiones como familiares con
facultad de disposición sobre el cuerpo del fallecido167.
Todo esto sin perder de vista que en esta técnica médica
gravitan temas que implican una profunda reflexión, cual es
la relación del hombre con su cuerpo y las facultades
inherentes a su disposición, la gratuidad168 como principio,
la onerosidad como restricción formal, la posibilidad de
salvar la vida, alargar la misma o devolver la dignidad, la
concepción de las personas frente al tema y las reglas sociales
que determinan de forma innegable la evolución o estancamiento de este procedimiento quirúrgico169.
Para lograr mostrar una visión general del problema,
circunscribiéndolo a la terminología económica, se revisa el
problema de la escasez y las causas que la han originado
para luego mostrar cómo la situación actual de oferta
restringida de órganos frente a la demanda ilimitada de los
mismos, ha dado lugar a un fenómeno que se encuentra en la
penumbra de la certidumbre: el tráfico de órganos humanos.
1. El panorama actual y sus causas
La escasez de órganos170 humanos para su trasplante171 es
una constante en todo el mundo que no se puede negar; a
nivel mundial, uno de cada tres pacientes recibió el trasplante
que necesitaba en 1998 y solamente en Europa hay 50.000
pacientes en espera de un trasplante172. Se llega a calcular
que el número de personas a la espera de recibir un trasplante
duplica en estos momentos al de órganos disponibles173. La
demanda mundial de órganos está aumentando en un 15%
al año, las cifras de donación de órganos se han estancado174
y según encuestas realizadas en los Estados Unidos, el 90%
de la población desea que existan suficientes órganos
disponibles, pero sólo el 50% estaría dispuesto a donar,
mientras que cerca de un 15% a un 20% de los adultos, se
opone a la donación para sí mismos o para sus familiares175.
En el informe del Secretario General de la ONU de 1995 (E/
CN.4/Sub.2/AC.2/1995/ó), destinado al Grupo de Trabajo
sobre formas contemporáneas de esclavitud de la
Subcomisión de Derechos Humanos figura una información
de la Oficina de las Naciones Unidas de Viena que estima
que el 85% de las pacientes aceptados en diálisis en Irlanda
son objeto de transplantes en el primer año, en tanto que en
los Estados Unidos alrededor del 25% de tales casos llegan
a un transplante y en Japón menos del 10%176. De acuerdo
161. Se puede decir que las limitaciones formales sobre el tema
de trasplantes en Colombia ocupa desde hace un buen tiempo las
intenciones del legislador. La primera ley que reguló el tema es la
Ley 9.ª de 1979, reglamentada en los decretos 03 de 1982 y 2363
de 1986. La próxima ley sobre el tema fue la n.º 73 de 1988,
reglamentada a su vez por el Decreto 1172 de 1989. El estatuto
vigente en la actualidad es el Decreto 1546 de 1998. Completa el
marco regulatorio las resoluciones 3199, 3198 y 3200 todas de
1998. A medida que se avance en el tema de este apartado se
reseñarán a pie de página los conceptos e instrucciones de la ley
colombiana para hacer una idea del esquema institucional formal
del país.
162. Una estructura adecuada para plantear una disertación desde
el AED puede seguir los siguientes pasos planteados por BACKHAUS.
Los pasos se dividen en Preliminares y Analíticos: “Preliminary steps:
Step 1. Define the problem to be analysed and state what types of
answers can be expected. Step 2. Disassemble the problem and
reduce it to a sequence of legal questions with as small a residue as
possible. Step 3. Make every legal problem correspond to an
appropriate set of legal norms and indicate the norms. Step 4. Now
structure the residue: a. List all questions of facts and the most
appropriate method for establishing these facts; b. List all the
questions of theory, start the questions precisely in terms of and
side –by– side with appropriate theory or theories to be involked.
Analytical steps: Step 1: State the basic problem in economic terms,
develop one unifying model of reference and indicate the iterative
steps needed to develop the model in several variations until it fits
the problem at hand. State the possible outcomes of your model –
based analysis. Step 2. Select and list the norms and legal terms the
interpretations of which sill be critical to the outcome of the analysis
and give an economic analysis one by one. You must precisely state
the theory which you use for this analysis and ensure that the
premises remain the same as in the general model of reference.
Step 3. List the solutions and translate them into the language of the
legal norms. Draw the conclusions. Sept 4. Now carry through the
analysis as a whole by using the model developed in step 1 and the
interpretative results from step 3. State the outcome”. JÚRGE G.
BACKHAUS. Towards an ideal economic analysis of a legal problem.
The Elgar Companion to Law and Economics. Edward Elgar
Publishing limited, Cheltenham, 1999. Otro documento que ilustra
la metodología investigativa del AED es: H EICO K ERKMEESTER .
Metodology: General. Encyclopedia of Law and Economics. vol. I,
BOUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 2000.
163. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Donante. Es la
persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su
expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes
anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante en otra persona,
con objetivos terapéuticos. La voluntad de donación expresada en
vida por una persona, sólo puede ser cambiada por ella misma y no
podrá ser modificada después de su muerte por sus deudos”.
164. Se dice que los primeros cuestionamientos frente a los
trasplantes se deben hacer con relación al transplante mismo, pues
para hacer un transplante como procedimiento terapéutico se
necesita que se hayan agotado las etapas en modelos experimentales,
en animales y se tenga alta probabilidad de que no es nocivo para
el paciente. LUIS ALFONSO VÉLEZ CORREA. Ética Médica: Interrogantes
acerca de la medicina, la vida y la muerte, 2.ª ed., Medellín,
Corporación Investigaciones Biológicas, 1998.
165. VÍCTOR ANGOITIA GOROSTIAGA. Extracción y trasplante de órganos
y tejidos humano: problemática jurídica, Madrid, Marcial Pons,
1996.
166. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Receptor. Es la
persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos
biológicos”.
167. Esta es una realidad que se puede llegar a conmensurar al
detenerse en las siguientes cifras de donaciones por millón de habitantes que reflejan la cantidad de personas y recursos que están
involucradas en los trasplantes de órganos: España cuenta con 39,66,
Estados Unidos: 21,6, Francia: 16,5, Reino Unido: 13,5, Alemania:
10, Australia: 18,75, República Checa: 10,3, Grecia: 10, Hungría:
10,3, Italia: 58, Croacia: 4,7, Portugal: 9,96, Polonia: 38,64,
Eslovenia: 2 y Suiza cuenta con 7 millones de donantes por millón
de habitantes. Estas cifras provienen de la página web de la Organización Nacional de Trasplantes española y de RAFAEL MATESANZ
ACEDOS. Los trasplantes de órganos y tejidos: Una mirada al futuro.
Bioética 2000, Coordinado por MARCELO PALACIOS y RAFAEL MATESANZ
ACEDOS, Llanera, 2000.
168. En Colombia esta estipulación se encuentra en el Decreto 1546
de 1998, del 4 de agosto, en su artículo 7.º. “Prohíbase cualquier
forma de retribución o remuneración respecto de la donación de
los componentes anatómicos a que se refiere el presente decreto.
Lo anterior sin perjuicio de los costos ocasionados por el diagnóstico,
la ablación, el suministro, el trasplante y los controles subsiguientes
a dichos procedimientos”.
169. Los presupuestos de gratuidad, dignidad, justicia, etc. tienen,
de una u otra forma, validez a nivel internacional, basta tener como
referente la la Ley española n.º 30 del 27 de octubre de 1979, que
establece en su artículo 2.º que: No se podrá percibir compensación
alguna por la donación de órganos. Se arbitrarán los medios para
que la realización de estos procedimientos no sea en ningún caso
gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido. En
ningún caso existirá compensación económica alguna para el
donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por el órgano
transplantado. Esta disposición se aplica para donaciones ex vivo
como a los órganos procedentes de cadáveres.
170. Los órganos humanos están comprendidos dentro del concepto
de componente anatómico. Por esta razón, se usarán de forma
indistinta, órganos y componentes. El artículo 2.º del Decreto 1546
de 1998, entiende por componente anatómico lo siguiente: Son los
órganos, tejidos, células y en general todas las partes que constituyen
un organismo.
171. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: Trasplante. Es el
reemplazo con fines terapéuticos de componentes anatómicos de
una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo
receptor, o de un donante, vivo o muerto.
172. Xenotrasplantes ¿Desaparecen los temores ante los retrovirus
de cerdos? 1.º de septiembre de 1998 [www.healthig.com/
transplantes/transplantes9.html].
173. Fuentes: diario El Mundo, AP, Europa Press, El Médico
Interactivo. 22 - 03-01-2002: [/www.healthig.com/clonacion/
clonacion22.html].
174. Xenotrasplantes: Solución potencial a una necesidad crítica:
[www.baxter.com.co/noticias/news039.htm].
175. [www.ucimed.com/transplante.htm].
176. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html].
AED
160. FERNANDO HINESTROSA. “Presentación de la Reunión Anual de
la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía”,
en Colección de Derecho Económico. Homenaje a Enrique Low
Multra, vol. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001,
p. 12.
a la United Network for Organ Sharing (UNOS)177, la organización más importante a cargo de trasplantes de órganos
en los Estados Unidos, aproximadamente 20 pacientes
mueren diariamente mientras esperan su turno para recibir
un órgano compatible178. Las estadísticas indican que en
junio de 1991, el número de personas que estaban en lista
de espera para recibir órganos era de 24.000 y en 1992 la
cantidad de personas que necesitaban un transplante de
órganos era de 30.000, seis mil más que en el año inmediatamente anterior, pero sólo la mitad de estos últimos pudo
llegar a obtener el órgano requerido179. Las personas que
necesitan un órgano, ya no para salvar su vida, hoy están
sumando más de 20,000. La situación es tan difícil que
solamente en Nueva York hay un estimativo de alrededor
de 7.000 personas en listas de espera por un órgano180.
En Australia la cantidad aproximada de personas que
necesitan un transplante renal es alrededor de 2000 y sólo
se llegan a trasplantar 400 riñones anuales y el periodo de
espera media para que se lleven a cabo es de tres años181.
En Argentina, en el mes de enero de 1999, 5.564 pacientes
requerían de un órgano que les permitiera seguir viviendo
pues solamente uno de cada diez pacientes recibe el órgano,
y tres de los que necesitan un hígado o un corazón mueren
en la espera. Las estadísticas realizadas en este país demuestran que sólo se llega a 11 donantes por cada millón
de habitantes y el tiempo de espera para recibir un órgano
supera, en promedio, los cinco años182.
El caso de México presenta los mismos niveles de escasez.
El Registro Nacional de Trasplantes de México indica que el
promedio anual de trasplantes de córnea es de 786, sin
embargo se estima que más de 1.100 pacientes son candidatos para que se les lleve a cabo la misma intervención.
En el caso de pacientes con problemas renales, sólo un 30%
de aquellos que necesitan un transplante de riñón lo reciben.
La situación es igualmente crítica si se habla de trasplantes
de hígado: se necesitarían alrededor de 6 mil hígados para
satisfacer la demanda que se presenta en este país183.
En Alemania la situación es parecida pero las organizaciones
multilaterales de países comprometidos con la mejora en la
tasa de trasplantes y de número de donantes ofrecen un mejor
panorama. En este país se realizan por año unos 2.300
trasplantes de riñón, 580 de corazón, 780 de hígado y
aproximadamente 4.000 de córnea. Aun así, los pacientes
en lista para un trasplante de riñón suman cinco veces más
de los que se pueden llegar a realizar, y para uno de corazón
o hígado, el doble de los posibles. En 1992, en Alemania,
7.800 personas esperaban un transplante de riñón; sólo 2.100
tuvieron suerte de conseguir un donante y cada año se suman
aproximadamente 3.200 personas más a las listas de necesitados184. Todo esto pese a que, gracias a Eurotransplant185,
una fundación de utilidad pública con sede en Leyden,
Holanda, los pacientes alemanes disponen de más órganos
provenientes de dadores voluntarios de los países miembros
de esta organización.
España cuenta con el mayor índice de donaciones y por
ello la probabilidad de sustituir un órgano humano es el
más alto del mundo: 39,66 donantes por millón de habitantes
en promedio a nivel nacional, contando con la ciudad con
más alto nivel de donaciones del mundo: Valencia, con 36
donantes por millón186. Para COSTAS LOMBARDÍA187, para poder
llegar a estos niveles el “modelo español” ha incluido
incentivos económicos para lograr toda una red de información que permite acelerar las donaciones con el consiguiente
beneficio monetario por parte de todos los involucrados en
la sustitución, excepto los donantes, para no contradecir el
principio axial de la gratuidad. De esta forma, España obtiene
su éxito al inducir en los hospitales públicos el uso de fuertes
estímulos financieros que en otras naciones no se aplican.
Anualmente, el gerente de cada hospital considera la cifra
prevista de trasplantes en el centro y, de manera oficiosa,
acuerda con los médicos, enfermeras y otras personas dedicados a tal actividad la cuantía de unas retribuciones
especiales añadidas al sueldo que lo duplican o más, frente
al salario de otras personas relacionadas con la salud. Las
remuneraciones resultantes son elevadas, y sumadas a la
paga ordinaria alcanzando altas cifras en la sanidad pública:
entre 12 y 18 millones de pesetas al año, según qué centros,
recibe el coordinador de trasplantes, que se ha convertido
en el puesto mejor pagado de los hospitales de España.
Todas estas rentas mantienen a estos profesionales en alerta
continua en la identificación y el seguimiento de todos los
enfermos potenciales donantes que entran en el hospital y
en persuadir a los familiares a que autoricen la extracción.
De esta forma, el sistema usado en España obtiene sus logros
gracias a la utilización de la lógica del mercado, tema que
se desarrollará a su debido momento, pero que no resulta
del todo coherente, según los críticos188.
Las causas de la escasez, como ya se puede concluir de lo
aquí enunciado, son de diferente naturaleza bajo el marco
sobre el cual están operando las donaciones y trasplantes
en estos momentos a nivel mundial. Buscando dar un orden,
se pueden agrupar de la siguiente forma189:
a. Causas puramente naturales: La principal barrera para
realizar un trasplante se encuentra en el mismo sistema
inmunológico (HLA)190 entre seres humanos, que ha marcado
los derroteros en el desarrollo de los trasplantes191. Dentro
de esta categoría está la demanda de órganos debido a los
progresos de la técnica médica y la cada vez menor
disponibilidad de cadáveres aptos para la extracción de
a. Aumento progresivo de las indicaciones y de la edad
de los receptores ante los buenos resultados conseguidos,
lo cual posiciona a los trasplantes entre los procedimientos quirúrgicos preferidos para salvar y recuperar
la calidad de vida, aspecto que amplía considerablemente la demanda. El porcentaje de éxito en transplantes
de corazón y de hígado actualmente es superior al 90%,
con un volumen de rechazo inferior al 30%194.
b. Mejor detección de las enfermedades transmisibles,
que implica una selección minuciosa de los órganos,
hecho que lleva a descartar una gran cantidad de posibles
donantes.
c. Rechazo crónico de injertos antiguos, y, por último,
d. Demanda acumulada previa insostenible.
b. Causas de tipo cultural o social: En el total de la población
mundial existe una menor disposición a la donación de
órganos in vitam y post mortem dentro de determinados
grupos sociales. “Es un hecho conocido que la actitud de
las poblaciones de determinadas áreas se muestra, por las
más diversas razones, reseñablemente favorable a la cesión
post mortem de sus cuerpos con fines terapéuticos, mientras
que, por el contrario, otras regiones se manifiestan estadísticamente más reacias a aquella cesión”195. En países
177. [www.unos.org/framc_default.asp].
178. De otras fuentes se dice que en Estados Unidos mueren 12
pacientes diariamente: [www.tampico2k.com/ciencia/donacion.htm].
179. ERNESTO GARZON VALDEZ. Algunas consideraciones éticas sobre
el Trasplante de órganos. Bioética y Derecho: Fundamentos y
Problemas Actuales, RODOLFO VÁZQUEZ (comp.), México, Fondo de
Cultura Económica, 1999.
180. [www.health.state.ny.us/nysdoh/donor/vida.htm]. Se referencia
que hoy en Estados Unidos hay más de 70.000 pacientes en lista de
espera: [www.noticias.uol.com.ar/edicion_1315/nota_02.htm].
181. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html].
182. [www.oei.org.co/sii/entrega7/art01.htm].
183. Refacciones de Vida: [www.tampico2k.com/ciencia/
donacion.htm].
184. Diet Seit 43, 22 de octubre de 1993.
185. Al Eurotransplant pertenecen: Alemania, Austria, Bélgica,
Luxemburgo y Holanda.
186. Si se tratara el resto de enfermos según el manejo dado en
España, se multiplicarían por cinco el número de beneficiarios:
Refacciones de Vida: [www.tampico2k.com/ciencia/donacion.htm].
187. La crítica que en adelante se hace con base en: ENRIQUE COSTAS
LOMBARDÍA. “Detrás de las estadísticas de trasplantes”, en El País,
viernes, 27 de abril de 2001 [www.ctv.es/users/borobar/
trasplantes.htm].
188. Se señalan como las principales consecuencias: desprecio del
altruismo, arbitrariedad asistencial (debido a la preferencia del
trasplante como procedimiento desconociendo otras vías médicas
para solucionar las enfermedades), injusticia laboral (pues los
incentivos solo son para el personal relacionado con los trasplantes),
irresponsabilidad financiera (debido a los dineros que entran de
forma extraordinaria a las arcas de los hospitales) y desinformación
de la sociedad de la realidad del sistema que consideran su orgullo.
Ibíd.
189. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit.
190. A grandes rasgos el sistema inmunológico, llamado sistema
inmune, es el sistema corporal cuya función primordial consiste en
destruir los agentes patógenos que encuentra. Cualquier agente
considerado extraño por un sistema inmunológico se denomina
antígeno. La responsabilidad es reaccionar de forma adecuada con
los miles de antígenos, patógenos potenciales diferentes, que pueden
invadir el cuerpo. El sistema inmunológico consta de seis componentes principales, tres de los cuales son diferentes tipos de células,
y los otros tres, proteínas solubles. Estos seis componentes pueden
encontrarse en la sangre de diferentes formas. Las tres categorías de
células inmunológicas son granulocitos, monocitos y linfocitos. Los
tres tipos de proteínas, la porción líquida de la sangre, son las
inmunoglobulinas, las citoquinas y las proteínas del complemento.
Los seis componentes del sistema inmunológico actúan como un
todo para desarrollar una respuesta inmunitaria eficaz.
191. El gran avance en este campo se dio con el descubrimiento de
la Ciclosporina. Es un fármaco capaz de inhibir la acción de rechazo
frente a los tejidos extraños que se produce por el sistema inmunológico. La ciclosporina bloquea específicamente la actividad de
ciertas células del sistema inmune denominadas linfocitos T, las
cuales, en combinación con otras células de la sangre, podrían atacar
los tejidos de los órganos trasplantados. La administración del
fármaco se debe efectuar bajo estrecha vigilancia para que no
perjudique la actividad renal.
192. “Es obvio que, a medida que se perfecciona la técnica de los
trasplantes, irá aumentando también la demanda de órganos, cuya
escasez es ya notoria [...] la eficiencia de medidas de seguridad en
miras a evitar accidentes mortales (disposiciones de tránsito en las
autopistas o el equipamiento de los automóviles con air-bags) y la
reducción de la mortalidad en algunas enfermedades ha aumentado
aún más la escasez de órganos disponibles; de esta manera, la
consecución y la prolongación de la vida de unos impide recuperar
la salud y prolongar la vida de otros”. GARZON VALDEZ. Ob. cit.
193. MATESANZ ACEDOS, Ob. cit.
194. [www.baxter.com.co/noticias/news039.htm].
195. El número de donantes hispanos, y afroamericanos, en comparación con el de la población general, es mínimo. La diabetes y las
fallas renales resultan de cuatro a seis veces más frecuentes entre
los hispanos que en la población general y para solucionar por medio
de trasplantes este problema se debe tener en cuenta una limitante
insondable: la compatibilidad se encuentra con mayor facilidad entre
los miembros del mismo grupo étnico. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob.
cit., p. 274.
AED
órganos como consecuencia de la disminución de la tasa de
mortalidad a nivel mundial y los avances en tecnología de
seguridad pasiva192. Dentro de las causas naturales se tienen
las siguientes variables que se agravan a medida que el
tiempo transcurra, los desarrollos científicos continúen de
la misma forma y el marco institucional continúe igual193:
multirraciales como Estados Unidos, el problema se plantea
no sólo en relación con diferentes ámbitos geográficos, sino
incluso respecto a distintos grupos de población196.
c. Causas de tipo institucional: La regulación actual sobre
trasplantes no generan aumentos progresivos en las
donaciones y restringe la creación de incentivos directos
como política que permita buscar soluciones al desequilibrio
entre oferta y demanda de órganos. Un ejemplo que ilustra
de manera clara esto es el esquema de trabajo del modelo
español, que se aparta de los esquemas clásicos e implementan incentivos de mercado para promover la donación,
logrando con esto las tasas más altas del mundo.
El otro mecanismo a nivel institucional que avanza en la
disponibilidad de órganos es la presunción de donación202,
que puede definirse de la siguiente manera: la donación se
presume cuando una persona durante su vida se haya
abstenido de ejercer el derecho a oponerse a que de su
cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos
después de su fallecimiento, si dentro del término de ley,
que se consagra en cada país, a la ocurrencia de la muerte
encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, sus
deudos no acreditan su condición de tales y expresan su
oposición en el mismo sentido203. Deben cumplirse, para
hacer efectiva la presunción por el cuerpo médico, los
siguientes pasos:
La primera causa no puede ser eliminada con medios
éticamente aceptables ya que la única forma de suprimirlos
o reducirlos sería, por una parte, renunciar a la aplicación
de un recurso que puede salvar la vida de muchos pacientes,
promover la muerte de personas sanas estimulando el
suicidio de los jóvenes, derogando los medios de seguridad
vial y laborales, aumentando la clase social de personas que
por sus condiciones de pobreza están dispuestas a vender
sus órganos por cualquier precio arriesgando su vida por no
contar con ningún esquema de protección, extendiendo el
concepto de muerte de manera tal que pueda incluirse a
personas que hoy se consideran aún vivas en la categorías
de muertos, abandonando el logro de la definición de muerte
como muerte encefálica, etc.197.
1. Haberse donado en vida o estar bajo el supuesto de
presunción, hecho que es improbable teniendo en cuenta
las estadísticas que se han visto hasta este momento.
Planes sobre cómo modificar la concepción de las personas
sobre los trasplantes y crear una conciencia proclive a la
donación se encuentran con un legado conceptual reacio a
donar debido a múltiples razones. Basta recordar la
estadística atrás mencionada: el 90% de la población
estadounidense desea que existan suficientes órganos
disponibles, pero sólo el 50 % estaría dispuesto a donar,
mientras que cerca de un 15% a un 20% de los adultos se
opone a la donación para sí mismos o para sus familiares198.
En Alemania, según distintas encuestas, un 70% de alemanes
no tendrían inconveniente en donar órganos pos mortem,
pero la desigualdad entre oferta y demanda de órganos
continúa en aumento199.
5. Haber ingresado con vida, al menos vegetativa, en
una unidad de cuidados intensivos de un centro
hospitalario autorizado para realizar extracciones de
órganos.
Por último las causas institucionales son, parece ser, las que
de forma más factible pueden llegar a tener cambios sustanciales, en el estado actual de las cosas. Hasta el momento
los más importantes avances han sido permitir la donación
de órganos de persona viva y el establecimiento del criterio
de muerte encefálica200. El fracaso de esta última solución
se basa en que solo 1 ó 2% de las personas que mueren en
un hospital lo hace por muerte cerebral, más del 50%, de
estas no son donantes201.
2. Tener como antecedente inmediato la muerte cerebral
traumática, por ejemplo en casos de accidentes de tráfico
o laborales, que se han visto disminuidos.
3. Muerte prolongada por patologías cerebrales muy
localizadas (hemorragias y otras lesiones vasculares,
tumores).
4. Parada cardiaca no recuperable sin ninguna otra
patología acompañante
6. Que los familiares no se opongan en las horas legales
siguientes.
196. CLIVE O. CALLENDER. Legal and ethical issues surrounding
trasplantation: The trasplant team pers pective. Human Organ
trasplantation, Michigan, Societal, Medical-Legal, Regulatory, and
Reimbursement Issues, Health Administration Press, Ann Arbor, 1987.
197. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit.
198. [www.ucimed.com/transplante.htm].
199. Se afirma que sólo un 3,3% de los donantes pos mortem de
corazón, riñón, hígado, pulmón o páncreas hicieron pública en 1996
su expresa voluntad, a través de un certificado de donación de
órgano, lo cual dificulta la extracción y posterior trasplante gracias
a que hay que sortear gran número de inconvenientes al tener que
involucrar a familiares y cercanos a la toma de la decisión de donar.
Inter Nationes / IN-Press. Redactora responsable: SIGRID BORN,
Traducción: J. PABLO KUMMETZ. Producción: ILONA ROTEN. 1998.
[www.inter-nationes.de/download/dspan/st01-98s.doc].
Por esta misma razón la escasez de órganos y tejidos
humanos configura a estos como bienes extremadamente
preciosos sobre los que, en ocasiones, se proyectan planteamientos de distribución de naturaleza económica que
claramente contradicen aquellos criterios exclusivamente
médicos. En este sentido, se propone, por ejemplo, la
subsidiaridad en el acceso al transplante de quien de forma
voluntaria contribuye a la enfermedad o deterioro físico que
finalmente determina su necesidad; la polémica se centra
en torno a los fumadores, bebedores de alcohol, consumidores de droga. Pero si el criterio de muerte encefálica
encuentra críticos y la presunción es un dispositivo que difícilmente se puede llegar a aplicar, las limitaciones de este
tipo encuentran aún más fervientes contradictores, llevando
la situación a extremos más oscuros de solucionar204.
Otros adelantos institucionales se han dado para aumentar
el rango de posibles donantes. “La American Medical
Association (AMA) ha aprobado trasplantes de recién nacidos
con afecciones cerebrales. Se trata de bebés acéfalos que
tienen una expectativa de vida de pocas horas o días. En
estos casos está permitida una extracción de órganos cuando
la respiración y la circulación están todavía en funcionamiento”205. Pero se puede concluir de forma casi inmediata
que la aceptación de estos procedimientos es una posibilidad
remota.
Lo último que queda por decir en este recuento de avances
institucionales, es la utilización en programas institucionales
sobre donación de las evidencias científicas y de los estudios
sociológicos que han demostrado que la actitud personal y
social hacia la cesión post mortem del cuerpo humano viene
condicionado no sólo por las convicciones religiosas, socioculturales, etc., en este punto singularmente diferenciadores
y trascendentes, sino incluso en mayor medida, por la propia
percepción y experiencia personal y social, que de los
beneficios de la cirugía sustitutiva haya podido aprehenderse.
Las estadísticas y la lógica apuntan a que algo similar
acontece respecto a la percepción colectiva de un grupo
social asentado en una determinada área geográfica, es
mucho más favorable precisamente en aquellos lugares en
que la dotación hospitalaria posibilita la realización de
trasplantes y los avances ofrecen una mejora colectiva de la
condición de los integrantes del conglomerado207. Esto
parece ser que no ofrece dudas, pero se debe tener en cuenta
que implementar estas razones en la solución del problema
debe partir de presupuestos médicos, científicos y sanitarios
favorables que sólo se logran en sociedades con alto índice
de desarrollo, característica no propia de la mayoría de la
humanidad.
La situación de escasez, su aumento y el fracaso en las
políticas de reducción del número de enfermos en listas de
espera es una situación que el crimen organizado no puede
dejar de explotar, porque prácticas criminales y ávidas
pueden producir grandes beneficios allí donde la cantidad
200. En la literatura sobre Trasplantes hay infinidad de artículos,
textos y documentos sobre la definición de muerte. El criterio más
aceptado en la legislación occidental es el de muerte encefálica,
que posibilita la extracción y uso de la mayor cantidad de órganos
bajo las mejores condiciones. La muerte encefálica se define así en
el Decreto 1546 de 1998: “Es el fenómeno biológico que se produce
en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella
ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por
examen clínico. Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica
previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de
componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos
terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los
siguientes signos: 1. Ausencia de respiración espontánea; 2. Pupilas
persistentemente dilatadas; 3. Ausencia de reflejos pupilares a la
luz; 4. Ausencia de reflejo corneano; 5. Ausencia de reflejos óculo
vestibulares; 6. Ausencia de reflejo faríngeo. El diagnóstico de muerte
encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera
de las siguientes condiciones: 1. Alteraciones tóxicas y metabólicas
reversibles; 2. Hipotermia inducida”.
201. MATESANZ ACEDOS. Ob. cit.
202. Algunos países europeos implementaron esta medida a través
de leyes especiales sobre la materia: España Ley 30 de 1979, Francia:
Ley 654 de 1994, Austria: Ley Federal de 1.º de junio de 1982,
Bélgica: Ley 13 de 1986, Luxemburgo: Ley 25 de noviembre de
1982 y Portugal: Ley 12 de 1993. CARLOS MARÍA ROMERO CASABONA.
Tendencias legales sobre los trasplantes de órganos. Trasplantes de
órganos: problemas técnicos, éticos y legales. Dilemas Éticos de la
Medicina Actual, n.º 10. Madrid, Fundación Humanismo y Democracia. Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, 1996.
203. Por esta razón, el Decreto 1546 trae el siguiente parágrafo en
el artículo sobre presunción de donación:“Para ejercer el derecho a
oponerse los deudos deberán presentarse y acreditar dicha condición,
dentro del lapso de seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte
encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, y expresar su
oposición, en caso de no haberse expresado la voluntad de donar
en vida”.
204. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit.
205. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit., p. 245.
206. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit.
AED
Estar en curso de todas las anteriores prescripciones para
extraer los órganos para su implantación, es ciertamente
infrecuente en el conjunto de fallecimientos en la población.
Por esta razón se obliga a desechar muchos órganos, incluso
cuando existe la donación previa escrita del difunto y la
más absoluta conformidad de sus familiares. No hay que
olvidar que la aplicación de la presunción en contra de la
voluntad de los familiares, aún cuando el fallecido en vida
ha expresado su voluntad de forma expresa, es una decisión
que los cuerpos médicos no toman pues la mala publicidad
generada de este hecho lleva a más retrocesos de los que la
misma cláusula de presunción puede aportar.
de órganos disponibles es insuficiente. En la actualidad la
demanda de órganos excede la oferta, y probablemente
continúe siendo así, si se tienen en cuenta el desarrollo de
la tecnología médica y el marco institucional. En estas condiciones es probable que prospere la venta de órganos
humanos, a menos que se impidan mediante controles éticos
y legales como actualmente sucede, situación que solo busca
crear distractores frente a la dura realidad207.
2. El tráfico como causa de la escasez
Para HOMERO CUEVAS, “(h)ay escasez cuando no se satisfaga
todas las necesidades humanas. De cualquier clase, físicas
o psicológicas, es decir, basta la existencia de deseos
insatisfechos para el seguimiento de una situación de
escasez”208. Por esto la necesidad insatisfecha de órganos
para ser trasplantados genera, como cualquier otro tipo de
escasez, una distribución excluyente de los bienes de los
que el mercado dispone. Por reflejar la escasez la insuficiencia de la producción para satisfacer todos los deseos
por parte del mercado, la sociedad busca reglas y mecanismos excluyentes para la asignación de los recursos
escasos, que en el evento de los órganos humanos serán las
listas de espera que han dejado a la gran mayoría de
necesitados por fuera de este proceso de distribución,
generando a su vez lo que se conoce como tráfico de órganos
humanos209.
Se puede decir que el tráfico de órganos “engloba una serie
de transacciones que tienen por objeto la transmisión a título
oneroso de una parte corporal. Negocios jurídicos tales como
la venta de un órgano propio (para ser extraído en vida del
cedente o una vez se produzca su deceso), la enajenación
de órganos de un cadáver por parte de sus deudos o la
compraventa de órganos obtenidos previamente contra la
voluntad de una persona (v. gr. mediante lesiones personales)
o sin el consentimiento de los familiares (v. gr. hurto de
córneas a un cadáver), quedan cobijadas dentro de este
concepto. De manera que toda transacción en la que esté
presente el ánimo de lucro [...] haciendo caso omiso de las
formalidades señaladas por la ley de cada país para
obtenerlos, se considerará como una operación realizada
en los medios del mercado negro de órganos, y por ende
constitutiva de tráfico anatómico”210.
En términos precisos, utilizando la terminología desarrollada
desde la bio-jurídica y atendiendo a la gratuidad de los
órganos humanos, se puede decir que los conocidos
contratos corporales211 cuando este no se establezca como
gratuito y aleatorio entrará bajo las transacciones que
comprende el tráfico de órganos, por lo tanto los acuerdos
cuyo objeto sea un órgano humano bajo un acuerdo oneroso
y conmutativo serán reprochados por el ordenamiento
jurídico como contrario a las buenas costumbres y al orden
social por tener una causa ilícita, degenerando tal pacto en
la nulidad absoluta del contrato.
El debate sobre la existencia o no de este tráfico puede ser
interminable 212 , pero puede encontrar como punto
intermedio en la discusión, la atención a diversos informes
y denuncias que organismos internacionales han elaborado
sobre este tema. Una observación a grandes rasgos puede
permitir considerar la existencia del tráfico de órganos como
cierta o, por lo menos, de factible ocurrencia213. A título de
referencia, y para que se evidencie la cantidad de
información que se encuentra reseñada sobre tráfico de
órganos, se puede tener en cuenta los siguientes apartes de
noticias, denuncias e informes:
• La Asamblea de la Organización Mundial de la Salud
aprobó en mayo de 1989 la Resolución WHA 42.5, sobre
la prevención de la venta de órganos humanos destinados
al transplante, en la que se refería especialmente a los
niños y a otros grupos vulnerables. En 1991 la misma
organización aprobó una serie de principios rectores
sobre el transplante de órganos humanos y en 1993 el
Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre la
prohibición del comercio de órganos destinados al
transplante214.
• La Organización Mundial de la Salud puso de relieve
en un documento aprobado por su Asamblea General
en 1991, la preocupación por el tráfico ilícito y la
compraventa clandestina –en todo caso ilegal– de
órganos, a raíz de algunas denuncias cada vez más
extendidas pero, según parece, todavía nunca evidenciadas mediante pruebas fehacientes, a salvo de la
autorización reconocida en algunos países215.
• Según un informe de las Naciones Unidas, se ha
confirmado la existencia de este tráfico en Argentina,
Brasil, Honduras, Méjico y Perú, en su mayoría con
destino a compradores alemanes, suizos e italianos. En
Argentina se han dado casos de retirada de córneas de
pacientes a los que se les declaró muerte cerebral después
de haber falsificado exploraciones cerebrales216.
• La INTERPOL ha hecho saber que en Brasil se han
proporcionado informaciones precisas indicando que
niños brasileños son adoptados por parejas extranjeras
presuntamente con una finalidad de tráfico de órganos
humanos217.
• En marzo de 1995 la CLADEHLT presentó una denuncia
urgente a su red internacional en la cual ponía a la luz
del día el hallazgo en Colombia de los cadáveres de dos
• El doctor ALEJANDRO TEITELBAUM, Representante permanente en Ginebra de la Asociación Americana de Juristas,
señaló que con respecto a los crímenes contra la humanidad, incluidos en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, descriptos con detalle en el artículo 7.º,
se omitió el tráfico de órganos humanos, particularmente
de niños219.
• El 9 de noviembre de 1999, la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos aprobó una
resolución que pide una investigación acerca del tráfico
de órganos de niños no nacidos que han sido abortados220.
• La doctora NANCY SCHEPER-HUGHES, directora de Organs
Watch, puso de manifiesto la existencia de algunas
supuestas irregularidades en el sistema de procuración
y asignación de órganos en Argentina221.
• El Millennium Project afirmó que para el manejo del
Crimen Organizado los gobiernos en los que la ONU tenga
cierto peso deben fijar su atención en nuevos campos
delictivos tales como la eliminación ilegal de residuos,
el robo de material nuclear, el tráfico de órganos humanos y de armas, y el sabotaje de las redes informáticas222.
207. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html].
208. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit., p. 23.
209. “Para determinar si existe o no escasez, no interesa en absoluto
la naturaleza o el tipo de necesidades, no interesa si éstas son
“legítimas o ilegítimas” desde un punto de vista moral, jurídico,
ideológico o político. Tampoco interesan sus prioridades o su
importancia de acuerdo a ciertos valores sobre la justicia, la razón o
la convivencia de su existencia. Es decir, no interesa la causa de su
existir, no interesa que la necesidad tenga su fuente en el cuerpo o
en el espíritu, ni que provenga de cualquiera de los factores materiales o espirituales que integran a los seres humanos. En este sentido,
necesidad no ve diferencia de deseo, y hasta que existan deseos
insatisfechos para caracterizar dicha situación como una situación
de escasez”. CUEVAS. Introducción a la Economía, cit.
210. FRANCISCO FARFÁN MOLINA. “El tráfico de órganos humanos: La
problemática de los contratos onerosos en el ámbito del derecho”,
Revista de Derecho Privado, n.º 8, diciembre de 1990.
211. Para DIÉZ DÍAZ, los contratos que involucran componentes
anatómicos como objeto de transacción crean una nueva calificación
donde el cuerpo humano sea el objeto, esto como consecuencia de
las suficientes notas características que permiten proclamar la
existencia de posibles convenciones que poseen características
perfectamente diferenciadas y de contenido autónomo, dotadas de
una originalidad incuestionable, cuyo objeto se traduce en una gama
de transmisiones o utilizaciones diversas. “Las exigencias de la vida
han determinado que gradualmente se fuera proveyendo a las
correspondientes necesidades, mediante la aportación de soluciones
prácticas, que realmente se han venido adoptando. Pero ello no
deja de ser una salida de emergencia. La repetición y difusión de
actos de disposición corporales es un fenómeno social tan notorio y
apremiante que abordarle jurídicamente, a través de la técnica y
plan adecuados, no puede demorarse por más tiempo. De ahí la
aparición de este específico contrato que viene a llenar aquel fin
específico”. JOAQUÍN DIEZ DIAZ. Los derecho físicos de la personalidad. Derecho Somático, Madrid, Santillana, 1963, p. 309. Son
notas características del contrato corporal: (i) Imprescindiblemente
la cesión afecta precisamente el cuerpo humano; (ii) Indiferencia en
cuanto a la naturaleza de la recíproca contraprestación y (iii) de
orientación marcadamente flexible y adaptable, en atención a su
repercusión íntimamente personal. IGNACIO HERNÁNDEZ HENRIQUEZ.
Los transplantes de órganos, tesis de grado, Bogotá, Universidad
del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1987, p. 121.
212. Los argumentos que buscan desvirtuar la existencia de este tráfico
de órganos, señalan que la extracción de un órgano es un procedimiento extremadamente delicado que incluye varios cirujanos
especializados en trasplantes y un grupo de apoyo compuesto por
anestesiólogos, clínicos, personal de laboratorio, enfermería y otros
profesionales suficientemente adiestrados. Para ASHLEY BAQUERO se
necesitan como mínimos unos 15 especialistas y 15 técnicos, en el
caso de que sea un trasplante renal el que se vaya a realizar, más de
25 especialistas y otros tantos del personal técnico y de enfermería si
es un trasplante de corazón, y más de 100 especialistas y técnicos en
un trasplante hepático, lo que hace virtualmente imposible, como en
realidad lo es, organizar una banda de científicos delincuentes para
realizar esta actividad [www.listindiario.com.do/antes/061101/
cuerpos/republica/zona.htm].
213. Para ANGOITIA GOROSTIAGA, el tráfico de órganos sirve como
pantalla para ocultar realidades que pesan más y que políticamente
deben ser ocultadas. En efecto, más tranquilizante para las conciencias resulta atribuir determinadas realidades a execrables bandas
de traficantes de órganos, por otra parte imperceptibles, que asumir
que sólo en Perú el 63 por 100 de los niños son abandonados por
sus familias. Miles de ellos encuentran su destino en la selva madre
de Dios, tras ser vendidos a los explotadores de las riquezas del
bosque selvático, en aserraderos, haciendas y lavaderos de oro.
Muchos de ellos mueren por enfermedades tropicales o son
abandonados en la selva o, simplemente, son asesinados. Otros se
organizan en bandas, denominadas “pirañas”, dedicadas al robo y
al asesinato en las grandes ciudades. La forma más común y cómoda
de librarse de ellos, especialmente en Brasil, no es otra que el
asesinato. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit.
214. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html].
215. World Healt Assemby, Resolution WHA, 44.25, adoptada el 13
de mayo 1991, Gulding principles on human organ transplantation.
216. [www.macomdo.com/febrero_2000/antidrug.htm].
217. Ibíd.
218. Comisión Latinoamericana por los Derechos y Libertades de
los Trabajadores [www.cladehlt.org/ntrabajador5.htm#1].
219. [www.geocities.com/alertanet2/f3-ATeitelbaum.htm].
220. [www.vidahumana.org/news/tejidos_nov99.html].
221. Organización dedicada a estudiar los dilemas éticos que plantea
el tráfico de órganos en el mundo [www.concordia.com.ar/
concordia-transplantes/tr%C3%A1fico_de_%C3%B3rganos.htm].
222. El Millennium Project fue diseñado como un estudio de
factibilidad de tres años de duración, para proveer al desarrollo de
AED
niños de poca edad, cuyos órganos habían sido
removidos218.
Alrededor del mundo se encuentran reseñados casos que,
por tener tanto de ficción como de realidad, caben dentro
del concepto de anécdotas, en los cuales se está en presencia
del tráfico de órganos. Uno de los casos que ha tenido mayor
difusión es la oferta de órganos usando la red mundial de la
información como medio de promoción. El caso de ofertas
en la República de China fue puesto en evidencia por el
periódico Yangcheng Evening News, de la provincia de
Guangodng, que ha encontrado anuncios en sitios de la red
en lengua china que ofrecían “un riñón de un cuerpo humano
vivo” y una médula espinal. Hasta este momento, los medios
occidentales habían insistido en la venta de órganos de los
criminales que se ejecutan en China; por su parte las clínicas
ya habían realizado denuncias desde hace algún tiempo de
que se les ofrecían órganos de prisioneros para venderlos a
pacientes ricos del extranjero, muchos de ellos de Asia223.
Amnistía Internacional ha llegado a decir que la decisión de
promulgar una condena a muerte en China224 o de proceder
a una ejecución está influenciada por una demanda concreta
de órganos225. Otros casos de ofrecimientos en Internet se
han dado en Estados Unidos. El portal e.Bay ya bloqueó la
venta ilegal de lo que se anunciaba en su Web como “un
riñón en perfecto estado” por cerca de veintiséis mil
quinientos dólares (US$ 26.500)226.
El tráfico se hace extensivo a Gran Bretaña, donde el Hospital
Alder Hey de Liverpool estaba siendo investigado porque
se sospechaba que extraía órganos a los niños que habían
muerto. En este hospital se guardaban cuatrocientos fetos
de procedencia desconocida, según informes de la BBC. El
grupo Pity2, que representa a los padres de los niños a los
que se les quitaron los órganos sin autorización, descubrió
los hechos; esta misma organización señaló que los fetos
hallados son, principalmente, niños que nacieron muertos
y que también han sido conservados sin el consentimiento
ni la autorización de sus padres. Para la BBC, aproximadamente trescientos fetos proceden de dos maternidades que
se unieron al hospital de Mujeres de Liverpool en 1995, y el
resto de hospitales de Inglaterra227. El entonces ministro de
sanidad, ALAN MILBURN, informó ante la Cámara de los
Comunes, que la policía investigaría este caso para que se
esclarecieran los hechos de los más de dos mil corazones y
otros muchos órganos que fueron retirados de cadáveres de
niños, según un informe de más de seiscientas páginas
publicado por el gobierno británico acerca de las prácticas
del hospital Alder Hey228.
Todos los anteriores datos alcanzan a ser vagos e imprecisos
cuando se confrontan con la siguiente gráfica que se encuentra
en un portal de Internet al alcance de todos los navegantes229.
Alrededor del mundo
se encuentran
reseñados casos que
por tener tanto de
ficción como de
realidad caben dentro
del concepto de
anécdotas en los
cuales se está en
presencia del tráfico
de órganos
De todo lo anterior queda la sensación y la duda razonable
acerca de la existencia del tráfico de órganos, pero bajo los
propósitos de este trabajo y respetando las posiciones
encontradas de las entidades y personas que niegan la
existencia del mismo, podemos concluir que los datos que
encontramos de una u otra forma nos dan luces para afirmar,
con gran probabilidad, que de forma subrepticia se están
desarrollando una gran cantidad de transacciones comerciales donde se fijan precios a órganos humanos, los cuales
se obtienen tanto de forma voluntaria como coaccionando
y anulando la voluntad de las víctimas. Los altos precios
B. Manejo de la escasez desde el mercado
La existencia del tráfico se encuentra condicionada por la
escasez de los órganos gracias a su doble condición de
especificidad física y de restricción en su disposición;
entonces, para estudiar su manejo y generar las posibles
soluciones se realizará desde el entendimiento del tráfico
como fenómeno económico y las experiencias comparadas
con otros bienes que han sido objeto de exclusión de la
lógica del mercado. La estructuración que se dará a la
solución parte del supuesto del mercado como instancia
eficaz para resolver los problemas de escasez que se
presentan en la sociedad; aseveración que se puede
encontrar refrendada en muchos lugares donde el precio,
adicional a ser el mecanismo idóneo de información entre
los compradores y los vendedores y estar establecido gracias
a la oferta y la demanda, genera por sí mismo un esquema
de incentivos propio que trasluce las preferencias individuales de los agentes230.
La respuesta que la economía da para el manejo del tráfico
convencional es el levantamiento del veto prohibitivo231 y
con esta legalización se desarrollan, de forma subsiguiente,
políticas regulatorias de diversa índole que parten de la
liberalización total del mercado hasta una regulación que
atienda a las características propias de los bienes reinsertados
al tráfico jurídico legal232.
Esta parte del trabajo se desarrolla explicando primero el
por qué la mejor solución es atender al funcionamiento
propio del mercado, luego se estudiará cómo responde el
mercado frente a condiciones de restricción, cuáles efectos
se presentan y qué sucede en el evento de la legalización,
para luego revisar cómo maneja el Análisis Económico del
Derecho los problemas de fallas del mercado, para esclarecer
cuál opción se tomará para manejar la escasez de órganos.
1. La apuesta al mercado
Como se dejó dicho, el imperialismo de la economía tuvo
en la creación del Homo oeconomicus el pilar fundamental
de su estructuración y desarrollo. Este prototipo de ser tiene
entre sus características fundamentales la de maximizar sus
beneficios, pues en este basa su esencia. La maximización
sugiere que un agente trate de obtener lo más que pueda,
no cualquier cosa, y cuando lo hace, cuando elige la mejor
alternativa permitida por las restricciones, puede describirse
una capacidad global de alerta temprana y de análisis de temas de
largo alcance, sus oportunidades y estrategias. Aproximadamente
200 futuristas y expertos de 50 países han participado en el estudio
de factibilidad, el que fue financiado por la Environmental Protection
Agency –Oficina de Protección Ambiental– de Estados Unidos, el
PNUD y la UNESCO. Para optimizar los recursos de la investigación se
conformaron unos nodos, que es un grupo de individuos e
instituciones auto-organizados que toman alguna responsabilidad
geográfica y/o responsabilidades sobre temas substantivos para el
trabajo del Proyecto. [www.global-latino.com/millennium.html].
223. [www.zenit.org/spanish/archivo/0010/ZS001030.htm], para
más información sobre este caso se puede consultar la página:
[www.delitosinformaticos.com/noticias/9759315236801.shtml].
224. Según Naciones Unidas en China se producen más de 4.000
muertes por la aplicación de la pena capital y en muchos casos, el
fin de estas ejecuciones es el tráfico de órganos. [www.ucm.es/info/
solidarios/ccs/articulos/derechos%20humanos/
cuerpo_humano_mercancia.htm].
225. “En Bombay han alcanzado un precio de mil seiscientos dólares
(US 1.600), cada córnea y según otras fuentes, se han dado casos en
los que una córnea ha llegado a costar (US$ 4.000). En Bombay,
según la revista británica Stuff, se puede llegar a pagar unos (US$
23.000), por un corazón, e incluso se practican trasplantes que cuestan
unos (US$ 154.000). Según la misma publicación en la India se hacen
transplantes clandestinos de hígado por unos (US$ 80.000), de los
cuales (US$ 8.000) corresponden al precio del órgano. La Tongjo
University of Medical Sciences de China ha cobrado por un transplante
de pulmón cerca de los (US$ 127.000), de los que sólo (US$ 6.700)
corresponderían directamente al órgano. Según el artículo The
international Organ Traffic, de DAVID J. ROTHMAN, en la India se llegan
a pagar entre (US$2.500) y (US $ 4.000) por un riñón de los cuales el
donante recibe sólo unos (US $ 1.000 ó 1.500)” [www.tampico2k.com/
ciencia/trafico_organos.htm] [www.el-mundo.es/navegante/2000/12/
04/portada/975924267.html].
226. [www.el-mundo.es/navegante/98/marzo/02/traficodeorganos.html].
227. El Mundo, 13 de noviembre de 2000.
228. El Nuevo Herald (Miami, Florida), 31 de enero de 2001.
229. Esta gráfica de relación de precios aparece en la página:
[www.emprendedores.navegalia.com/emprende/nova/
99ocn15.htm].
230. “Quien haya leído con cuidado los clásicos de SMITH, MILL o
TOCQUEVILLE concluirá que la mejor expresión de la democracia
participativa se da a través de las reglas del mercado, claras,
transparentes para todos sus actores, y no de las prebendas exclusivas
que con frecuencia reclama las minorías sindicales. Como se sabe,
estas minorías en nada representan a los desempleados o a los
trabajadores informales, víctimas de la inflexibilidad laboral que
defiende los sindicatos especialmente estatales”. CLAVIJO. Ob. cit.
231. POSNER. El análisis económico del derecho, cit., p. 147.
232. Para ROMER puntualmente: “... habrá que definir si es mejor
regular más, regular menos, regular para implantar lo que dictamina
la norma o simplemente regular con el propósito de “regular”, pero
tolerando de facto las actividades que se llevan a cabo [...] maximizar
los beneficios es trascendente como objeto de la política en materia
de regulación de los crímenes sin víctimas, sin embargo, la optimización económica es sólo la mitad de la historia; la regulación debe
ser proporcional al daño ocasionado y debe tratar a los iguales por
igual. La sanción debe lograr disuadir a las personas involucradas a
no reincidir en una actividad que perjudique a la sociedad más de
lo que la beneficie, y de prevenir que actores no involucrados
AED
que se señalaron y la cantidad de sitios que se nombran
como referentes geográficos del tráfico permiten concluir lo
anterior y explicar que este fenómeno no tendrá en el pronto
futuro una solución si las variables que lo condicionan
permanecen tal como hoy se encuentran.
matemáticamente como una maximización. A su vez, con
este actuar, cuando se presenta la interacción de los agentes
maximizadores casi siempre se traduce en un equilibrio del
mercado233.
Debido al ánimo de lucro los productores mercantiles no
son movidos por las necesidades del público sino por sus
demandas. Por lo tanto, sin demanda por un producto,
aunque sea necesario, no se genera una producción
mercantil de éste. En el mercado todo tiene precio que es el
valor del bien expresado en dinero. Los precios representan
los términos en los que las personas y las empresas intercambian voluntariamente las diferentes mercancías234. Las
actividades de los numerosos compradores y vendedores,
maximizadores los unos como los otros, llevan al precio de
mercado hacia el precio de equilibrio, una vez alcanzado,
todos los compradores y los vendedores están satisfechos y
no existen presiones al alza o a la baja sobre el precio. Así,
el mercado se encuentra en equilibrio cuando el precio y la
cantidad equilibran las fuerzas de la oferta y la demanda.
“Al precio de equilibrio, la cantidad que desean adquirir los
compradores es exactamente igual que la que desean vender
los vendedores. La razón por la que se llama equilibrio se
halla en que cuando las fuerzas de la oferta y la demanda
están en equilibro, no hay razón alguna para que el precio
suba o baje, siempre y cuando todo permanezca constante”235. Por esto mismo, uno de los objetivos en economía,
es saber cuál es la cantidad de ventas que vacía el mercado,
es decir, la cantidad de equilibrio, también saber cuál es el
precio al que los consumidores están dispuestos a vender,
pues es el único precio al que tanto los compradores como
los vendedores estarán satisfechos con las decisiones. Este
precio y esta cantidad son los únicos con los que ni el precio
ni la cantidad tenderían a variar236.
Ahora, cuando el precio se fija de tal manera que la demanda
sea igual a la oferta, donde cualquier persona pueda obtener
todo lo que desee y cualquier proveedor pueda vender la
cantidad que quiera a ese precio, en economía se entiende,
vaciar el mercado. “Pero cuando el mercado no se vacía se
produce una escasez o un excedente. Para un economista,
una escasez significa que a los consumidores les gustaría
comprar una cosa, pero no está a la venta al precio vigente”237. Sin embargo, en la mayoría de los mercados libres,
bajo la teoría microeconómica de los mercados perfectos,
los excedentes y la escasez sólo son temporales porque los
precios acaban trasladándose a sus niveles de equilibrio,
cumpliéndose la ley de la oferta y la demanda238.
Hasta aquí lo que sucede y las virtudes que tiene la economía
de mercado en competencia perfecta, pero es necesario
revisar el mercado cuando se encuentra restringido para
operar. Cuando el gobierno impone controles sobre los
precios los vendedores legales no pueden sustraer del
público las ganancias extraordinarias generadas por un
aumento de la demanda. Adicional a lo anterior, se incurre
en costos públicos de control y administración, y en costos
privados de tiempo e incomodidad. Los anteriores costos
generan un impacto sobre la posible equidad que se llegaría
a dar en un mercado donde las transacciones al realizarse
sin sujeciones239. Esto se ve agravado si los costos son tan
altos que impiden al sector público supervisar, ejercer la
presión y control necesario a los vendedores. Si esto llega a
ocurrir, estos agentes económicos, maximizadores de su
bienestar y atentos observadores del mercado, generarán
mercados negros o paralelos240.
realicen una actividad similar. Por último, la regulación debe prever
que la norma proteja la libertad, el derecho de acción, la voluntad
individual y las preferencias valorativas de seres con plena capacidad
de discernir y actuar”. ANDRÉS ROEMER. Economía del Crimen,
México, Limusa, Grupo Noriega Editores, 2001, p. 303.
233. COOTER y ULEN. Ob. cit.
234. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 27.
235. Ibíd., p. 51.
236. Ibíd., p. 55.
237. JOSEPH E. STIGLITZ. Microeconomía (trad. de la 2.ª ed. inglesa),
Barcelona, Ariel, 1998, p. 122.
238. N. GREGORY MANWIK. Principios de Economía, McGraw Hill,
1998, p. 10.
239. Bajo la óptica de la filosofía liberal y de los esquemas de
mercado abierto, el objetivo de los Estados que se desarrollan bajo
la ideología capitalista, se tienen como premisa que en una sociedad
libre y democrática el Estado no debe interferir en las decisiones de
adultos con capacidad de discernir sobre lo que es mejor para ellos,
y cómo deben regular su propia conducta. Para SAMUELSON, en una
economía de libre mercado, el Estado generalmente deja que la
gente decida lo que va a comprar con su dinero. “Si unas personas
quieren comer helado en lugar de pizza, suponemos que saben qué
es lo mejor para ellos y que se le debe respetar sus preferencias en
aras de la libertad personal. En algunos casos, pero pocas veces, y
con grandes dudas, el Estado decide anular las decisiones adultas
privadas. Son los casos de los bienes preferentes, cuyo consumo
vale intrínsecamente la pena (salud, educación, servicios públicos,
etc., a diferencia de los bienes reprobables, cuyo consumo se
considera perjudicial (drogas, alcohol, prostitución, infidelidad, etc.)
SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 88.
240. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit.
241. STIGLITZ. Ob. cit., p. 580.
242. Ibíd., p. 165.
243. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 280.
244. MANWIK. Ob. cit., p. 144.
245. Ibíd., p. 192.
246. Para revisar casos de tráfico y sus consecuencias se puede ver
DOUGLASS C. NORTH y ROGER LEROY MILLER. El análisis Económico
de la usura, el crimen, la pobreza, etc. México, Fondo de Cultura
Económica, 1976.
Dentro de los principales fallos del mercado, listado que
incluye eventos según la visión que cada economista tiene,
se pueden nombrar la situación de elevado desempleo, la
falta de competencia, las externalidades (positivas y
negativas), la utilización de bienes públicos y clases de
información y conocimiento que no se transmiten o no se
transmiten fácilmente por el mecanismo de precios. “Los
mercados, cuando funcionan bien y no padecen ninguno
de los fallos de mercado antes descritos, garantizan que la
economía sea eficiente (que los recursos no se desperdicien
y que la economía funcione en su curva de posibilidades de
producción)”242.
Existen externalidades, o efectos-difusión como algunos los
llaman, cuando las empresas o los individuos imponen costes
o beneficios a otros fuera del mercado, por esta razón puede
ser otro tipo de ineficiencia que implica la imposición
involuntaria de costos y o de beneficios243. Se debe tener en
cuenta que una externalidad es la influencia de las acciones
de una persona sobre el bienestar de otra o de la colectividad,
generando que el bienestar en un mercado dependa no sólo
del valor para los compradores y de los costos para los vendedores; como los compradores y los vendedores no tienen
en cuenta estos efectos secundarios cuando deciden la
cantidad que van a consumir y producir, el equilibrio de un
mercado puede ser ineficiente desde el punto de vista de la
sociedad en conjunto244. En presencia de externalidades, el
interés de la sociedad por un resultado del mercado va más
allá del bienestar de los compradores y los vendedores;
también incluye el bienestar de otros que resultan
afectados245. Entonces, las externalidades existen cuando no
se incluyen en los precios de mercado algunos efectos
secundarios de la producción o del consumo, último caso
que ocurre cuando se compra un componente anatómico
en el mercado negro generando con éste efectos
contraproducentes246.
En el tráfico de órganos se pueden evidenciar tres situaciones
contraproducentes:
1. Lesión de bienes jurídicos afectados por la obtención
de los órganos; en ocasiones es la vida la que se ve comprometida y en otras la integridad o la libertad personal.
Esta situación se presenta en los eventos donde los
cedentes no prestan su voluntad o no tienen la capacidad
de disposición sobre sus órganos.
2. Distorsiona la realidad, enrareciendo el ambiente para
las personas que están dispuestas a donar sus órganos,
pues se pierde la imagen de claridad buscada por los
promotores de las organizaciones encargadas de la
recolección y suministro de los mismos. Esta consecuencia es la más sentida por las personas que ven en el
altruismo el mejor camino para suplir la demanda de
componentes anatómicos.
3. Aún más importante, el estado de las cosas sienta las
bases para la real exclusión de los enfermos necesitados
de una cirugía sustitutiva, pues los precios se encuentran
inflados por la misma condición de informalidad y
escasez; los costos se vuelven nugatorios para la mayoría
de la población, como se expondrá mas adelante.
Los mercados inexistentes vendrían a ser otra de las principales fallas pues las economías de mercado solamente
funcionan bien cuando existen, de hecho, mercados o bienes
sustitutos de los productos que la sociedad requiere. Cuando
no existe ningún mercado en el que un bien o servicio pueda
comprarse o venderse se dice que el mercado es inexistente;
por esto, desde las funciones asignadas al AED está la creación
vía limitaciones que permita el intercambio247. La compra y
venta de órganos humanos puede plantearse bajo lo que
STIGLITZ entiende como mercado inexistente, pues son bienes
que se desearía comprar pero que no estan disponibles en
el mercado legal, pues como se ha visto sí existe un mercado,
pero negro.
Entonces, el principio general es el libre mercado y las
restricciones la excepción, una vez existen estas últimas, la
lógica del mercado crea mercados paralelos que acarrean
consecuencias negativas que podrían clasificarse como fallas;
asimismo hay una evidencia de correcta operación del
mercado cuando se deja que su desarrollo se dé bajo un
esquema de incentivos que al final se traduce en precios. Lo
que queda es revisar la posición del AED frente a estos
presupuestos.
2. Las fallas del mercado y el AED
La profunda convicción del AED en el mercado como mejor
opción para solucionar las fallas ha generado al interior del
movimiento una discusión que es interesante presentarla
aquí para identificar cual opción se toma como solución
para la escasez. Las externalidades deben estudiarse
AED
Para la sociedad la existencia de cualquier tipo de tráfico o
mercado negro le genera consecuencias indeseables, más
allá de cuál sea el objeto prohibido y el mercado subrepticio
que gira en torno a él. Estas consecuencias indeseables se
denominan externalidades negativas que se encuentran bajo
el concepto genérico de fallos del mercado. Los economistas
utilizan la anterior expresión para referirse a los eventos
donde una economía de mercado no logra la eficiencia
económica. Estos fallos, y según palabras de Samuelson,
estropean el cuadro idílico de la competencia perfecta
supuesta en el análisis de los mercados eficientes241.
partiendo del establecimiento de los siguientes cuestionamientos: Primero se debe establecer la fijación del límite
entre una externalidad irrelevante y las relevantes. Según
Mercado, esto traducido al lenguaje jurídico, no es sino el
problema de la determinación de la actividad lícita de la
ilícita. El segundo problema se centra en la identificación
de la respuesta institucional más adecuada para la
consecución de la reducción del conflicto o internación de
la externalidad. En lo jurídico, supone la idea de preguntarse
cuales son los mecanismos de defensa más idóneos para
buscar la defensa de las situaciones subjetivas o de los
derechos subjetivos, reconocidos por el ordenamiento248.
Las propuestas dentro del AED se pueden agrupar bajo las
dos siguientes tendencias:
1. Propuesta Piguviana: Para PIJOU el Estado tiene la potestad
para, interviniendo en las fuerzas naturales del mercado,
asumir la solución desde una instancia externa que internalice los efectos detectados. El Estado elabora un esquema
que ofrezca una compensación o pago de la diferencia entre
los costes directos e inducidos de determinada actividad
social comparados con los costes de la actividad para el
agente productor, teniendo en cuenta si la externalidad es
positiva o negativa.
Al ser la externalidad un fracaso de la capacidad del propio
mercado de internalizarlo, el Estado, por ser la entidad más
idónea desde el punto de vista institucional, responderá a
estos fallos desde su sistema fiscal, a través de impuestos,
tasas o retenciones fiscales, o la creación de incentivos, a
través de subsidios y exenciones fiscales, con el objeto de
que los agentes económicos reduzcan la producción de esos
efectos externos. Entonces, al ser el Estado el designado en
la labor de reducción de las fallas, los agentes económicos
no tendrán en sus manos la solución sino que por medio de
la delegación en el poder público se deberá adoptar una
solución de origen heterónomo.
2. Propuesta Coesiana: Parte de la demostración del fracaso
de la teoría Pijouviana para delegar en el sistema fiscal la
asunción de las externalidades. La intención de fondo de
RONALD H. COASE es la negación de la necesidad de intervención del Estado para corregir fallos de mercado manifestados
por la existencia de externalidades y demostrar cómo dicho
problema puede ser resuelto desde el interior de los mecanismos autorregulativos de negociación del mercado.
Al dejar el Estado por fuera de la solución, los agentes
económicos acordarán de forma autónoma la decisión
óptima que implique la reducción o internacionalización
de los costos reconocidos como externalidad. Para llegar a
darse este acuerdo se deben tener en cuenta (i) una perfecta
delimitación de derechos sobre los recursos escasos, tanto
en la titularidad como en el contenido, y (ii) se debe procurar
un ambiente de negociación donde los costos de transacción
sean bajos y entendiendo por estos los costes a saber con
quien se va a contratar, de informar las demás partes que se
quiere contratar, de conducir las negociaciones, de delinear
el contrato, etc.
Coase lo que estudió no es solamente la externalidad como
coste social sino como el marco de referencia por el cual
transitará la decisión y esta adopción como un proceso que a
su vez genera nuevos costos. Ya no solo es importante tener
en cuenta la diferencia entre los costos individuales y los costos
sociales sino la serie de costos que genera la adopción de la
medida por las partes y la posterior actividad bajo la restricción
impuesta. Al ser este un proceso que exige mayor complejidad,
gracias al estudio detallado de los efectos en términos de
costos, sólo los afectados podrán, de forma óptima, acceder a
una solución eficiente procurando la consecución del máximo
beneficio esperado del producto social. Esto demuestra una
conexión con el entendimiento del mercado como instancia
social fundamental para los economistas; entendido como
un conjunto de acuerdos voluntarios, libremente pactados,
en los cuales cada quien busca la mejora de su situación
individual, por cuanto cada uno es el mejor juez para
determinar qué transacciones le convienen249.
Según COASE, toda acción pública genera un aumento de
los aparatos administrativos y de su costo. Además, la tarea
del Estado como reductor de costes sociales a través de
impuestos opera en condiciones de monopolio sin incentivos
para reducir los costes de su propia actuación administrativa,
lo que puede provocar, por generalidad de sus mandatos,
que se reglamentan situaciones que no necesitan de una
intervención para llegar a una solución eficiente250.
En definitiva, “la función del Derecho consistirá en garantizar
la certeza de los resultados de las transacciones y de las
informaciones necesarias para negociar, así como favorecer
un esquema distributivo en el que todos los bienes y todos
los recursos sean potencialmente objeto de las transacciones
y sean identificables perfectamente los sujetos a los que
atribuir ventajas y pérdidas. Estos son los imprescindibles
puntos de partida para un proceso de negociación eficiente”251.
La política jurídica adecuada desde la propuesta coesiana
será aquella que reduzca al máximo los costes de transacción, con instituciones simples y flexibles que promuevan
negociaciones eficientes. “Un derecho preventivo, en
definitiva, frente al derecho represivo o restaurador de situaciones subjetivas. Un derecho que instituya las condiciones
para que las decisiones sean tomadas, frente a un derecho
que decide mediando como árbitro de conflictos”252.
De este avance se da, que para los teóricos del AED, su trabajo
debe estar encaminado a la búsqueda de instituciones
jurídicas eficaces en la tarea de reducción de las externalidades y en la estructuración de un ordenamiento jurídico
que asuma los costos que genera el derecho y la evaluación
de las distintas políticas de regulación jurídica desde el punto
de vista de la eficiencia, partiendo del presupuesto de la
libertad individual253.
Esta libertad individual en el campo de los componentes
anatómicos se encuentra relacionada con una postura propia
del mundo moderno, especialmente en el siglo XIX, que
supuso un progresivo y drástico cambio de perspectiva,
centrada en el concepto de “autopropiedad” (self-ownership),
derivada de la filosofía liberal. Esta corriente considera
paternalista toda restricción del derecho de propiedad sobre
los tejidos y órganos, pues el ser humano es considerado
como señor y no como mero administrador o servidor del
universo; así, se mutó la posición del hombre en la relación
que tenía con el mundo y su entorno, especialmente con su
cuerpo, por esto llegó a considerarse señor de sí mismo. El
ser humano tiene “derecho de propiedad” sobre su cuerpo,
razón por la cual puede venderlo y comprarlo, pues el cuerpo
y la vida personal al ser propiedades individuales se podía,
como todas las demás cosas, disponer de ellos. De acuerdo
con la filosofía y la ética liberal, los órganos y tejidos, tanto
de cadáveres como de donantes vivos, tienen un precio, y
este precio debe pagarse si no quiere cometerse una gran
injusticia. Por esto, según DIEGO GRACIA, es lícito y hasta
necesario hablar de comercio254.
Para el pensamiento liberal moderno, “... el cuerpo es la
primera y principal propiedad del ser humano, y el medio
de apropiación de todas las demás cosas. El hombre no es
mero administrador de su cuerpo sino, dueño y señor suyo.
Esto permite reinterpretar toda la doctrina de las pandectas,
viendo al ser humano como dominus o señor de su cuerpo.
El hombre no está ‘por debajo de’ su cuerpo sino ‘por encima
de’ él, y por lo tanto es ‘propietario’ suyo”255.
247. Por esto se advierte que la ausencia de estos mercados ha dado
impulso a los programas públicos encaminados a cerrar brechas. “Antes
que el gobierno ofreciese subsidios de desempleo, seguro de
incapacidad y Seguridad Social, los individuos no podían contratar estas
modalidades de seguro en el mercado (incluso en los casos limitados
en los que existía seguro, el precio era muy superior al que podía
justificarse simplemente por los riesgos). En muchas zonas no existe
seguro contra inundaciones, seguro de cosechas ni siquiera seguro contra
robos. Hace setenta y cinco años, antes de que el Estado interviniese,
numerosas familias no podrían obtener créditos hipotecarios para la
adquisición de vivienda”. STIGLITZ. Ob. cit., p. 166.
248. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 145.
249. HOMERO CUEVAS y MAURICIO PÉREZ. “La economía política de la
Constitución de 1991”, en La Constitución de 1991, Opera –Observatorio de Políticas, Ejecución y Resultados de la Administración
Pública–, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 250.
250. RONALD COASE. La naturaleza de la empresa. La empresa, el
mercado y la ley, Madrid, Alianza, 1992.
251. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 145.
252. Ibíd., p. 146.
253. En la historia de la cultura occidental se han presentado tres
respuestas a la relación del hombre con su cuerpo y la disposición
sobre el mismo, de las que se han derivado consecuencias éticas
concretas. Postura Teocéntrica: Se puede decir que es la más antigua
y clásica. Dios es el único propietario del cuerpo humano y el hombre
actúa como mero administrador suyo, de modo que este no puede
realizar acciones que vayan en contra del orden natural o fisiológico
del cuerpo, ya que tales acciones serían, por definición, contranaturales, y en consecuencia “intrínsecamente malas”. El cuerpo es
“inviolable” por todos, los individuos y el Estado, y además es
“inalienable”, es decir, no puede ser objeto de comercio. Postura
Socialista: En esta segunda postura, el cuerpo sería violable pero no
enajenable, así el colectivo puede disponer del cuerpo, pero sin que
los individuos dispongan cada uno de sus partes corporales con
beneficios a título individual. Todo esto gracias a que no sólo hay
cuerpo biológico sino también cuerpo social, y los cuerpos
individuales pueden verse como elementos de una estructura más
amplia, la propia del cuerpo social que se llega a establecer siempre
que el cuerpo privado o propio se subordina o se pone al servicio del
cuerpo social. La otra es la Postura Liberal, que se revisara rápidamente
más adelante. DIEGO GRACIA. Bioética clínica, Madrid, El Búho, 1988,
p. 41. En el siglo XX la mirada de la propiedad del cuerpo, toma de las
posturas, una concepción ecléctica que recoge puntos de cada una
de ellas. De la postura que llamamos teocéntrica o clásica se ha
heredado la idea de que el cuerpo es inviolable. Unas serán en ese
carácter personal la imagen de Dios y otros no, pero todos aceptarán
que ahí está la raíz de su moralidad, lo que hace del cuerpo sujeto de
derechos y deberes. Estos derechos y deberes tienen, a su vez, dos
dimensiones distintas, una individual, a la que el pensamiento liberal
tuvo gran sensibilidad, y otra social, conforme a la tradición
comunitarista. Así se puede afirmar: “Nunca ha utilizado el hombre
un modelo moral tan complejo como el actual, y a la vez nunca han
sido tan fuertes como ahora los conflictos éticos”. J AVIER GAFO
FERNÁNDEZ. Nueva Perspectiva en la Medicina Moral, Madrid, Ibérico
Europea de Ediciones, 1978, p. 45.
254. DIEGO GRACIA. Historia del trasplante de órganos. Trasplantes
de órganos: problemas técnicos, éticos y legales. Dilemas éticos de
la medicina actual, n.º 10. Madrid, Fundación Humanismo y Democracia, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, 1996,
p. 20.
255. Ibíd., p. 31.
AED
La política jurídica adecuada
desde la propuesta coesiana
será aquella que reduzca al
máximo los costes de
transacción con instituciones
simples y flexibles que
promuevan negociaciones
eficientes
La expresión más profunda y conciente del pensamiento
liberal es la de JOHN STUART MILL. Como muchos otros, pensaba que en las sociedades modernas hay una inclinación a
extender indebidamente los poderes de la sociedad sobre
el individuo, no sólo por la fuerza de la opinión, sino también
por la legislación, fortaleciendo la sociedad y disminuyendo
el poder del individuo, configurando esta intromisión como
uno de los males que no tienden a desaparecer espontáneamente, sino que, por el contrario, se hace, más y más formidable cada día256.
En palabras de MILL, el punto de intervención del Gobierno
en la esfera individual de las personas debe atender a lo
siguiente: “Realmente no hay un principio generalmente
aceptado que permita determinar de un modo normal y
ordinario la propiedad o impropiedad de la intervención
del Gobierno. Cada uno decide según sus preferencias
personales. Unos, en cuanto ven un bien que hacer o un
mal que remediar instigarían voluntariamente al Gobierno
para que emprendiese la tarea; otros, prefieren soportar los
males sociales antes que aumentar la lista de intereses
humanos susceptibles de control gubernamental [...] hay una
esfera de acción en la cual la sociedad, como distinta del
individuo, no tiene, si acaso, más que un interés indirecto,
comprensiva de toda aquella parte de la vida y conducta
del individuo que no afecta más que a él mismo, o que si
afecta también a los demás, es sólo por una participación
libre, voluntaria y reflexivamente consentida por ellos”257.
256. Por su parte DAVID HUME rechaza la propiedad del hombre en
cabeza de un Dios, con las contundentes palabra que siguen: “Si al
disponer de la vida humana fuera algo reservado exclusivamente al
todopoderoso, y fuese un infringimiento del derecho divino el que
los hombres dispusieran de sus propias vidas, tan criminal sería el
que un hombre actuara para conservar la vida, como el que decidiese
destruirla. Si yo rechazo una piedra que va a caer sobre mi cabeza,
estoy alterando el curso de la naturaleza, y estoy invadiendo una
región que solo pertenece al todopoderoso, al prolongar mi vida
más allá del período que según las leyes de la materia y el
movimiento, él le había asignado”. DAVID HUME. Sobre el suicidio y
otros ensayos, Madrid, Alianza Editorial, 1995.
257. MILL. Ob. cit.
258. Ibíd., p. 152.
259. Ibíd., p. 127.
260. GAFO FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 49.
261. Ibíd., p. 134.
262. Esta encuesta se realizó en el año 2000, a estudiantes y
profesores de la Facultad de Derecho y de Economía de la Universidad Externado de Colombia. La muestra agrupa las opiniones de
más de cien personas dedicadas a diferentes áreas temáticas dentro
de sus campos.
263. MANKIW. Ob. cit., p.101.
Entonces frente a la pregunta: ¿Dónde empieza la soberanía
de la sociedad? MILL responde, “cada uno recibirá su debida
parte, si tiene la que más particularmente le interesa. A la
individualidad debe corresponder la parte de la vida en la
que el individuo es el principal interesado; a la sociedad
aquella en la que ella misma esté principalmente interesada”258. Así, la libertad del hombre debe ser limitada; no
debe convertirse en un perjuicio para los demás. “Pero si se
abstiene de molestar a los demás en lo que les afecta y obra,
meramente, según su propia inclinación y juicio en cosas
que a él solo se refieren, las mismas razones que demuestran
que la opinión debe ser libre, prueba también que debe
serle permitido poner en práctica sus opiniones por su cuenta
y riesgo”259.
A título de conclusión, para GAFO FERNÁNDEZ, “(l)o mínimo
que hay que decir es que desde la filosofía y la ética liberal
tiene perfecto sentido afirmar que los órganos y fluidos
corporales, tanto los vivos, como los de cadáver, tienen un
precio, y que éste debe ser satisfecho, so peligro de incurrir
en una grave injusticia”260.
C. Legalización de los contratos
corporales onerosos
Ya tenemos las bases económicas que permiten concluir
que el mercado es un buen mecanismo para regular las
necesidades de la sociedad y que desde la filosofía liberal
los individuos pueden disponer de su propio cuerpo siempre
que no afecten la integridad de los demás. En este momento
es necesario estructurar la propuesta de la permisión de los
contratos corporales onerosos sobre órganos humanos,
partiendo del panorama inicial que se debe plantear una
persona que piensa desde el AED; para esto se toma el modelo
neoclásico según el cual en un mundo caracterizado por la
escasez y en el que los individuos se comportan siempre
como individuos racionales maximizadores de sus intereses
privados, el máximo de bienestar social, de eficiencia social,
se conseguirá cuando en un mercado de competencia
perfecta –definido por un elevado número de compradores
y vendedores de forma que ninguno pueda influir sobre el
precio, que poseen una información completa en el proceso
de determinación del precio y en el que todos los recursos
son libremente transferibles– se logre una situación de
equilibrio, que se denominará óptimo de Pareto, caracterizada por el hecho de que ningún individuo podrá mejorar
su situación (su bienestar) sin perjudicar la situación de
otro261.
Luego, cuando se esquematice la operación mediante precios
que funcionan como incentivos y en un mercado perfecto,
en una segunda parte, se intenta ofrecer un panorama de
pautas que debería atender una propuesta normativa y de
1. Precio como incentivo
Para buscar comprender, en lenguaje económico los efectos
del marco jurídico actual sobre la disponibilidad de órganos
para su trasplante y el cambio que se daría si se cambian los
presupuestos de prohibición de la onerosidad, se puede partir
de tres pasos propuestos por MANKIW, considerando que el
precio pagado por los órganos motiva la cesión y funciona
como precio de reserva que cambia la estructura costobeneficio. En primer lugar, se pregunta hacia dónde se
desplaza la curva de oferta o la de demanda, en segundo
lugar, se examina el sentido del desplazamiento y como
tercer paso se analiza la afectación que sobre el precio y la
cantidad de equilibrio tuvo el desplazamiento263. La solución
planteara (i) lo que ocurre cuando se está en presencia de
un mercado perfecto, paso necesario si lo que se quiere es
generar un proyecto normativo que tenga en cuenta el actuar
del hombre bajo las condiciones mercado, para luego (ii)
ofrecer un esquema donde se puedan ubicar situaciones
críticas.
Ahora bien, de todo lo afirmado en este trabajo podemos
plantear una gráfica que sirve para visualizar el problema y
las consecuencias de la prohibición. La construcción del
gráfico y sus variaciones se van a ir dando a través de
explicaciones que evidencien las diferentes modificaciones
que se pueden presentar cuando las variables del mercado
se alteran, ejemplo de esto pueden ser los cambios en la
oferta y el consecuente cambio en el precio, desplazamientos
de las curvas por efectos de la demanda, etc.264.
Los gráficos seguirán la siguiente secuencia. El gráfico que
da inicio parte de una situación donde se presenta (i) el
exceso de demanda, (ii) pasando por la constitución del un
mercado paralelo o tráfico, (iii) luego se modela la situación
que acontece cuando las condiciones son alteradas por
cambios en la estructura legal. (iv) Finalmente veremos el
estado en que se darían las cosas en un mercado visto a
largo plazo con la legalización de transacciones y un
aumento en el total de bienes demandados. Con estos pasos
se busca graficar de forma dinámica los cambios dentro de
un mercado que parte del presupuesto de la imposibilidad
de realizar transacciones onerosas sobre los órganos
humanos, llegando a una situación donde es posible este
tipo de transacciones y los agentes del mercado reaccionan
frente a estas alteraciones.
Es muy importante tener en cuenta que tomamos el precio
no solo como aquel que se le asigna a un órgano y que
debe ser el monto de la contraprestación llegado el momento
de culminar un proceso de negociación onerosa. Para el
desarrollo de este gráfico y su posterior análisis los precios
incluyen el costo total de la operación de trasplante;
entonces, los precios suben o bajan dependiendo de los
valores que son agregados o restados al procedimiento
quirúrgico que culmina con el trasplante, incluyendo el
resarcimiento de los perjuicios, etc. Adicional, se debe tener
claro que los precios transmiten señales a los productores y
a los consumidores, coordinando las decisiones de los
productores, que en este caso son los cedentes, y los
consumidores, que a su vez son los enfermos que necesitan
salvar su vida o mejorar sustancialmente la calidad de esta.
Por lo tanto, las representaciones gráficas van a mostrar
cambios en la oferta, entendida esta como la cantidad de un
bien o de un servicio que a una economía o a una empresa
le gustaría vender a un determinado precio, bajo condiciones
determinadas de demanda, que es aquella que describe la
cantidad de un bien o de un servicio que una economía
doméstica o una empresa deciden comprar265.
Partamos del siguiente cuadro que contiene las condiciones
actuales del mercado que está determinado por dos fuentes
de suministro de órganos: (i) los órganos donados vía
donación y (ii) los componentes anatómicos que son trasplantados pero que el móvil no fue la donación sino la contraprestación monetaria. Entonces (gráfico 1) vía donación
tenemos una oferta O, que está condicionada por un precio
Px, que se mantiene, en todos los eventos gracias a que por
esta vía ingresan los órganos sin remuneración alguna; así
P1, P2 y P3 no generan cambio alguno sobre la oferta total
vía donación: Q1. El mercado actual se complementa por la
oferta Oi, donde el precio P3, representa la remuneración
necesaria para obtener órganos por vía del mercado negro.
Entonces la actual oferta total de órganos (Q2) está dada por
las cantidades vía donación (Q1) y por contraprestación (Q2
- Q1). Así, reconocemos como Q2 el total de órganos
humanos que hoy por hoy se encuentran disponibles en el
mercado de trasplantes.
264. Es importante recalcar que si uno de los propósitos del Análisis
Económico del Derecho es unir los avances de la economía para
explicar problemas legales, generando con esto una interrelación
entre especialistas de ambas materias, la ejemplificación que en
adelante se realizará tiene un nivel medio de complejidad, que
seguro será en exceso básica para economistas y para los abogados
todo lo contrario; pero gracias a estos desarrollos teóricos, y con el
esfuerzo de adaptación a nuevas formas de lenguaje, la brecha en
el entendimiento es cada vez menor. Por lo tanto se plantea la mayor
cantidad de situaciones con explicaciones abundantes para facilitar
el trabajo de los lectores que no manejan las herramientas gráficas
de la economía.
265. STIGLITZ. Ob. cit., p. 85.
AED
adjudicación de los órganos, que no olvide las imperfecciones que se puedan presentar. Se utilizará además de un
componente gráfico que demuestra el comportamiento de
la oferta y la demanda, una encuesta que permite verificar,
a pequeña escala, lo que se ha enunciado a título teórico262.
Oi, frente al precio P3, da lugar a una cantidad de órganos
Q2, vaciando el mercado en el punto 3, la máxima cantidad
posible de órganos que se encuentran disponibles,
generando todos los efectos de escasez y de mercados
paralelos. Por esto mismo, en el gráfico 3 se señala cuál es
el espacio que tiene el mercado negro frente al mercado
legal:
Gráficamente (gráfico 2) se demuestra cuál es el exceso de
demanda que se presenta y que da margen para el surgimiento
de transacciones paralelas a las vías legales. El exceso de
demanda se puede definir como la situación en la que la
cantidad demandada a un precio dado es superior a la
ofrecida266. El eje vertical indica el precio pagado por los
órganos, el eje horizontal la cantidad de órganos humanos
en el mercado (entiéndase los disponibles para ser trasplantados), la curva D señala la cantidad de órganos demandada,
siendo de pendiente negativa pues la cantidad requerida por
el mercado será mayor cuanto menor sea el precio por órgano;
y la diferencia Q4 - Q1 representa la necesidad insatisfecha
del mercado, bajo condiciones donde la oferta no se altera
por el precio de los órganos, al no ser posible usarlo como
incentivo para generar cambios que satisfagan la demanda.
La cantidad Q1 es la máxima que puede ofrecer el mercado
legal y la Q4 la que necesitaría el mercado.
GRÁFICO 1
$
Oi
(3)
P3
P2
D
P1
Q1
Q2
Cantidad
A estas condiciones se le suman los órganos disponibles
gracias a las contraprestaciones, que si bien no atienden a
los principios legales, sí generan los incentivos necesarios
para que la curva de oferta presente cambios:
GRÁFICO 3
Como se ve, a diferencia de lo que ocurre en el mercado
legal donde los precios no alteran la oferta, en el resto del
mercado los precios sí generan cambios en la cantidad de
productos que se ponen a disposición de los individuos;
por esto se afirma que el principio general es que en
presencia de mercados libres estos buscan su equilibrio
gracias a la fuerza que los precios generan en los individuos;
los incentivos se convierten en la principal herramienta para
lograr los cambios necesarios entre oferta y demanda. Para
dejar esto claro, se debe entender cómo funcionaría un
mercado legalizado, donde la regla general de los incentivos
es tenida en cuenta. Para esto es necesario partir de la
siguiente tabla donde a un precio P2, menor que el P3 del
mercado negro, situación que en adelante se explicará,
determina una cantidad Q3 de órganos, la más alta que se
puede obtener en el mercado bajo las condiciones actuales:
Oferta del mercado legalizado
Px
P2
Qx
Q3
GRÁFICO 2
Según el gráfico 4, las contraprestaciones por los órganos están
legalizadas cuando generan en el mercado una respuesta
positiva en la cantidad de órganos puestos a disposición para
ser trasplantados, vaciando el mercado en el punto 4.
Ahora bien, si ya tenemos entendido el mercado legal, el
mercado negro y el mercado legalizado, se necesita explicar
a qué principios atiende el aumento o la disminución de la
oferta y la demanda conforme al precio. Para lograr esto se
plantea la siguiente tabla:
AED
GRÁFICO 6
GRÁFICO 4
Uniendo todos los elementos anteriores nos queda el
siguiente gráfico 7 que contempla el mercado negro y el
mercado legalizado.
GRÁFICO 7
En esta tabla se consignan las premisas del mercado legal,
vía donación, y del mercado donde existe una contraprestación, pero varía el hecho de considerar que el principio
general de los incentivos también se encuentra presente
cuando no es posible asignar un precio a los órganos. Como
ejemplo se tiene el caso donde el precio de la operación,
por medio de reglamentación legal, dejara de contemplar el
rubro por concepto de post operatorio para los cedentes,
haciendo con esto más gravosa la situación de los donantes,
dejando el precio ya no en P1 sino en P<1, disminuyendo
de esta forma la cantidad de órganos legales en el mercado,
aumentando la posibilidad de entrada de órganos ilegales267.
GRÁFICO 5
Oi y O son las curvas de ofertas, la primera en presencia del
mercado negro y la segunda bajo los supuestos del un
mercado legal, (i) bien sea bajo las condiciones actuales, no
contraprestación por órganos, o (ii) en el evento de presentarse una legalización; ambas curvas, como ya lo hemos
266. Ibíd.
Pero aunque esto sea cierto, que los mercado generan
incentivos, hay que tener claro que el mercado legal ha fijado
un determinado precio por los órganos y que bajo esas
condiciones solo es posible una cantidad Q1 de órganos,
como se había señalado (gráfico 6).
267. Existe un acuerdo unánime respecto a que el principio de
gratuidad de la cesión en ningún caso debe implicar que el donante
haya de asumir los gastos derivados de la misma. El consejo de
Europa ha reiterado que la gratuidad de la donación no excluye la
compensación a los donantes vivos, por la pérdida de ganancias y
cualquier gasto causado por la extracción de los exámenes previos.
La directriz 5.ª de la Resolución WHA 44,25, de la Organización
Mundial de la Salud, prohíbe, en términos absolutos, la entrega o
percepción de precio alguno por los órganos, incluyendo cualquier
tipo de compensación o gratificación, pero, conforme a los
comentarios que a modo de interpretación auténtica se acompaña a
la directriz, ésta no prohíbe el pago de los gastos razonables en que
se hubiere incurrido como consecuencia de la donación. Debe
garantizarse que la cesión de un órgano o tejido no implique, en
ningún caso, la causación de un gasto o detrimento patrimonial al
donante vivo o a la familia del finado que no se hubiere producido
de no llevarse a cabo el procedimiento. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob.
cit., pp. 238 y ss.
visto, atendiendo a los incentivos del mercado. Estas dos
curvas son de pendiente positiva, por cuanto mayor sea el
precio por órgano en el mercado tenderán a subir la cantidad
de órganos ofrecidos en él. Los órganos que aporta el
mercado ilegal son mayores que los ofrecidos legalmente
pues se ofrece por ellos una cantidad de dinero, que las
personas, dispuestas a poner en el mercado sus componentes
anatómicos, tienen como incentivo adicional al altruismo
de su donación, y que atendiendo a los efectos que tienen
los incentivos sobre los agentes del mercado motiva a los
oferentes y trae consigo una mayor cantidad de órganos para
ser trasplantados. A su vez, P3 es el precio en el tráfico negro
actual de órganos, P2 el precio que se daría en un mercado
legalizado, y P1 el precio bajo el estado actual de cosas. Q1
es la cantidad de órganos disponibles con las actuales
restricciones, Q2 la cantidad total de órganos que alcanza a
ingresar cuando se suma el aporte del tráfico de órganos,
Q3 los órganos que alcanzarían a entrar en un mercado
legalizado y Q4 la cantidad que el mercado requiere
realmente (hay que recordar que la demanda de órganos es
creciente y según el estado de cosas continuará aumentando
del mismo modo, pero probablemente a un ritmo más
acelerado). Los puntos (3) y (4) son los puntos donde se
vacía el mercado, el primero en el mercado negro y el
segundo en el supuesto de la legalización.
Identificados los elementos de esta gráfica, se parte de la
situación en la que nos encontramos: estamos en presencia
de una demanda de órganos que es creciente y que el único
vehículo legal para que se equilibre el mercado es un
aumento de las donaciones voluntarias, conociendo que no
se pueden celebrar acuerdos que generen contraprestación
y que a pesar de que el órgano es gratuito, lleva implícito
un costo, unos evidentes como el pago de honorarios a los
cirujanos, los gastos de hospitalización y los medicamentos
que asegurarán el éxito de la intervención. El otro costo será
el de oportunidad por todas aquellas actividades que se
dejaron de realizar al estar pendiente en la lista de espera
para la asignación del órgano (visto así la donación deja de
ser gratuita). Por estas dos cosas, P1 será el precio del órgano,
bajo las condiciones actuales (el más bajo que se da), y Q1
la cantidad de órganos disponibles (de la misma forma la
menor cantidad disponible dadas las restricciones legales),
interceptándose este precio con esta cantidad de órganos
en (1), condición que no vacía el mercado. Entonces, se
puede afirmar que hay una demanda de excedente visible
bajo la resta de Q4, que es lo que el mercado requiere,
menos Q1, lo que el mercado tiene disponible por realizar
los trasplantes por las vías legales (Q4-Q1).
En el estado actual de cosas, en el tráfico negro el precio se
establece en P3, el más alto posible dados los altos costos
de evasión de las autoridades, costos punitivos, la difícil y
costosa información, la informalidad de la transacción y la
ausencia de mecanismos coactivos para hacer ejecutadas
las obligaciones derivadas del contrato corporal. Este
mercado solo se ve respondido con una cantidad de órganos
señalada como Q2. La intersección en este evento está
ubicada en (3), solo un poco más de órganos se encuentran
disponibles en el mercado. Por lo anterior se puede decir
que el mercado negro aporta al total de trasplantes la
siguiente diferencia: Q2-Q1.
Ya en el evento de un mercado donde se encuentren
legalizados los contratos corporales onerosos sobre órganos
humanos, el precio se ubicará en P2, como consecuencia
del ahorro de costos presentes en los mercados marginados
por la ley (evasión de la vigilancia, costos sanitarios, externalidades negativas a terceros, ausencia de mecanismos de
resarcimiento de perjuicios, etc.), y la cantidad de órganos
para ser trasplantados es la más alta que se puede dar: Q3.
La intersección en este evento encuentra punto de equilibrio
en (4), donde las curvas de oferta legal y demanda de órganos
encuentran su punto más alto de satisfacción pues el precio
ya no esta fijado por la ley, sino que atiende a la valoración
del mercado. Por estas razones el precio en el mercado
legalizado sería menor, en términos relativos a los que actualmente se debe pagar en el mercado negro. La diferencia se
nota en la siguiente gráfica, indicado con la transición del
punto 3 al punto 4.
GRÁFICO 8
Adicional al aumento de la cantidad de órganos en el
mercado, debido a los cambios del marco institucional, y la
consiguiente disminución en la agresión de bienes jurídicos
de personas a las cuales se les extraen sus órganos de forma
involuntaria, no se debe olvidar como consecuencia positiva
de la legalización el mejoramiento en las condiciones de
salubridad y sanidad.
Estos efectos tendrán mayor o menor repercusión dependiendo de la aceptación que sobre las políticas antiprohibicionistas tenga la población o sobre la tendencia que
Por esto, el gráfico 9 plantea ciertas variantes que permitirían
en ocasiones beneficiar a un mayor número de personas
con la técnica de los trasplantes o dejar por fuera de las
posibilidades a otro tanto de enfermos. Si el mercado genera
los incentivos necesarios para lograr mayor número de
cesiones y si las personas que a título de altruismo, se
disponen a donar, las curvas de oferta y demanda podrían
llegar a desplazarse de esta forma, que superaría las
expectativas presentes de demanda:
GRÁFICO 9
vendedor debe asumir en el negocio. El incremento del
precio señalado será nominal pues no se entregarán más
bienes sino que se entregarán unos derechos que antes no
se entregaban, no siendo, por lo tanto, un aumento real del
precio270. A partir de esta afirmación la gráfica planteada
presenta una variación en el señalamiento de los precios si
tenemos en cuenta que estos últimos no son nominales sino
reales, corrección que permite argumentar de forma aún más
sólida las posturas en pro de la legalización. Lo último que
resta decir es que la consideración sobre precios reales y
precios nominales permite entrever que el mercado negro
ofrecería, en el evento de la legalización, productos menos
costosos pues no tienen “garantías”, pero en términos de
salud los grupos poblacionales acceden a los mejores bienes
y servicios que estén dentro de sus posibilidades, que en
este caso serían los órganos suministrados por vía legal.
Lo afirmado hasta este momento atiende la opinión de las
personas, que participaron de la muestra para este trabajo,
acerca de la posibilidad de comprar o vender órganos.
Primero es importante resaltar que las personas han asimilado
la técnica de los trasplantes, pero (i) no se conoce el marco
legal e institucional sobre los trasplantes presentándose un
alto costo de información271, y (ii) las personas prefieren
donar sus órganos una vez fallecidos, reduciendo las
posibilidades de extracción e implantación como ya se ha
visto.
La muestra señala que las personas presentan un rechazo a
la idea de recibir órganos de animales, una posible solución
al problema de la demanda, y solo aceptarían esta opción
cuando fuera más que necesario272.
268. A diferencia del voto de opinión gran cantidad de personas
participan en las elecciones apoyando al candidato Y el cual es
rival de X, candidato del cual no se es adepto.
Es necesario hacer la siguiente aclaración. El menor precio
del mercado legalizado es “relativo”, atendiendo a la anotación de Posner, pues al darse la transición de un mercado
negro a un mercado legal se debe tener en cuenta y analizar
con detenimiento que el precio del primero es menor del
que se da en un mercado libre. Esto es consecuente con lo
que se había afirmado como causas que determinan el
establecimiento del precio en presencia del tráfico. La
informalidad de la transacción no brinda al comprador
ninguna garantía, a diferencia de los eventos donde se cuenta
con un marco legal que aporta a las transacciones instituciones jurídicas seguras para contraer y hacer efectiva las
obligaciones negociadas269, que en ningún momento son
comparables con las que se reciben en los mercados ilegales.
Por lo anterior el comprador del mercado legal debe pagar
un precio más alto por las garantías que recibe y que el
269. La acción reivindicatoria o el saneamiento por evicción son
ejemplos claros de los mecanismos con que se cuenta al negociar
bajo prescripciones legales, lo que se ha llamado en este trabajo
como limitaciones formales, aportando adicionalmente el
entendimiento del porqué los mercados informales son agentes
productores de violencia.
270. Una definición para entender lo que se conoce como precio
nominal es la que entiende por éste el valor esperado en unidades
monetarias, y por precio real, aquel al cual se le descuentan las
distorsiones que generan las unidades monetarias que se hayan
pagado por un bien o servicio.
271. Se conoce como costo de información aquel que genera
desventajas competitivas por la carencia de información que puede
resultar esencial al momento de tomar alguna decisión. El costo
puede darse por información falsa ó precaria.
272. El cerdo es el animal con mayores potenciales para realizar
este tipo de trasplantes pues el corazón de este animal, por ejemplo,
tiene prácticamente el mismo tamaño y la misma capacidad de
AED
determinadas personas tengan frente a los riesgos (unas
personas son propensas al riesgo y otras contrarias al mismo),
situación que de forma determinante cambia la postura que
se tome frente a la posibilidad de participar en el mercado
de órganos. Otra situación que se vería reflejada en la
composición del mercado, aumentando el número de
órganos disponibles a un menor costo, sería la respuesta del
público a generar donaciones altruistas de forma asidua
debido al conocimiento que sobre la materia tendrían,
debido a la publicidad sobre la abolición de la prohibición
y por una tendencia natural de los hombre a la adhesión
por la causa contraria a la que el se tienen ciertas reservas268.
Frente a la posibilidad de asignar un precio a los órganos se
confirma lo anterior, pues un buen porcentaje dice que no
los vendería, sin dejar de señalar que algunos entrarían a la
lógica del mercado (23% asignaría un precio según la oferta
que reciban y el 7% considera que sus órganos tiene un
valor que puede oscilar entre un millón de pesos colombianos en adelante). Esto es una buena razón para implementar una política de aceptación de contratos onerosos, lo
importante es que las personas donen más sus órganos no
que cobre por ellos.
De la misma forma, los encuestados no comparten la idea
de vender sus órganos pues los problemas frente a los
trasplantes los centran en inconvenientes de salud, situación
que se podría explicar por falta de información de los excelentes resultados pos operatorios tanto para el cedente como
para el receptor.
Este rechazo a la venta no se traslada cuando de compra se
trata, pues los encuestados no se detendrían ni siquiera por
el precio del componente anatómico, explicación del porqué
existen mercado paralelos.
AED
Estos comportamientos curiosos en la opinión de los encuestados (como preferir la compra de órganos que la venta
de los mismos, no asignar precio cuando la intención parece
no detenerse en el mismo si se trata de salud, etc.), además
de demostrar altos costos de información en cuanto reglamentación, operatividad y eficacia de los trasplantes, se podría
decir que atienden a las convicciones internas o religiosas de
las personas, pero según la muestra esto no es así.
2. Elementos de la solución
Se encuentra expuesta la necesidad de contar con una fuente
de tejidos y de órganos para la realización de transplantes,
hecho que constituye un argumento práctico y denso
susceptible de servir de aval para crear un incentivo para
los dadores273, ya se reviso como están las condiciones actuales y como sería un futuro posible bajo los comportamientos de mercado y se demostró que el problema de la
escasez tiene como uno de sus fundamentos un esquema
de cesión que no es claro y que no atiende a una lógica que
reúna de forma coherente la intención y los intereses de las
personas. A continuación se revisan las pautas que debe
atender una solución desde el AED, que contemple en la
mejor medida el hecho de la exclusión que se puede dar
debido a la asignación onerosa de los órganos humanos.
Para comenzar se parte de una tabla que trae las posibles
opciones que se darían si se permite la remuneración por
órganos, tomando los escenarios que presenta G ARZÓN
VALDEZ274:
Los cedentes se podrían clasificar en dos grandes grupos,
aquellos que realizan su transacción para que se haga efectiva
en vida y aquellos que realizan la cesión una vez hayan
fallecido. Otra gran clasificación está referida a la existencia
o no de remuneración pues una no excluye a la otra como
podría llegar a pensarse. El supuesto de maximización del
propio beneficio, no niega la posibilidad de que las personas
tengan, o si se quiere ver así, presenten conductas que en
realidad o en apariencia sean altruistas; “las personas que no
son apegadas a los bienes materiales simplemente reflejan
que la utilidad marginal de tales bienes para ellos es muy
baja y es conocido que incluso está condición no es en realidad sinónimo de altruismo. En este contexto, proceden
racionalmente según su curva de utilidad cuando no valoran
de manera excesiva dichos bienes. Por lo general puede
demostrarse que las conductas altruistas en el contexto de
determinado grupo social con frecuencia corresponden a
intercambios fraccionados en el tiempo, de modo tal que lo
que parece a un observador una transferencia a título gratuito
es realmente la primera parte de un intercambio recíproco”275.
Así, se tendrán cedentes (i) generosos, vivos, donde no hay
contraprestación, por lo tanto el contrato corporal que
establece será a título gratuito, (ii) como generosos sociales,
el cual dona su(s) órgano(s) una vez se encuentre muerto y,
por último, (iii) cedentes socializados sin indemnización,
bombeo que el corazón humano. Dentro de los animales, la opción
más atractiva es, de por sí, la de los primates no humanos, por su
mayor semejanza genética con el hombre. Esta vía es impracticable
pues el número de estos primates es insuficiente, su cría muy costosa
y estas especies correrían el peligro de desaparecer. Otras especies:
el carnero, la cabra, el canguro son zoológicamente tan indicadas
como el cerdo, pero su reproducción es lenta y su cría más difícil.
Al final, las preferencias se han decantado por el cerdo. Es fácil de
criar, su alimentación no es cara, su reproducción es numerosa,
crece rápidamente: todo ello son ventajas pues en cualquier
momento se podría elegir el ejemplar en función de su talla, sexo y
edad: [www.geocities.com/BourbonStreet/3560/temas_del_mes/
numero_5-trasplantes.htm].
273. JESSE DUKEMINIER . “Supplying organs for transplantation”,
Michigan Law Review, vol. 68, n.º 5, 1970.
274. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit.
275. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 110.
donde son extraídos los componentes en ausencia de
voluntad del cedente, consecuente esta posibilidad con la
postura socialista en la disposición del cuerpo. Por su parte,
habrá (i) cedentes vivos con carácter mercantil que pondrá
a disposición sus órganos previo acuerdo donde medie remuneración, (ii) como generosos con herederos donde se fija
la voluntad de realizar cesión siempre y cuando como condición se preste alguna clase de remuneración y, por último,
podrá existir, (iii) cedentes socializados con indemnización,
este es el caso de personas que una vez fallecidas se le
extraen sus órganos pero que reciben remuneración así no
hubieren prestado su voluntad.
El evento del socializado con indemnización, como el de
socializado sin indemnización, son casos que se pueden
asemejar con la presunción de donación, vista ya en este
trabajo, solo se diferencia cuando la remuneración se presta
o no, pero podría pensarse que también existe la posibilidad
de socializar el cuerpo aún en vida del cedente, evento
donde una urgencia implique extraer un órgano de un
paciente que en ese momento se encuentre en el quirófano
y resulte compatible con algún necesitado.
Podría pensarse en
generar un esquema
de incentivos para
que las personas
cedieran sus órganos
a una institución a
cambio de una
contraprestación y
esta bajo criterios de
asignación por salud
edad etc establecer
quien lo debe recibir
Con todo esto se debe revisar el marco de posibilidades
sobre cuáles formas de remuneraciones se podrían dar y
mejoren el simple mercado:
Posibles formas de remuneración
Cedente
Mercantil
Generoso con
herederos
Socializado con
indemnización
Efectivo
Se paga una suma que
corresponda a la
estimada por las
reglas de la legalización
Beneficios de un banco
Beneficios de un club
El sistema actual, donde
se puede recibir sin dar
nada a cambio o pagando
por el componente
Derechos privilegiados por
pertenecer, siempre con
una carga asignada para
hacer parte de la
organización
Estas formas de remuneración se encuentran directamente
relacionadas con la forma de asignar los órganos y el
esquema de limitaciones que se adopte.
A. La primera forma de remuneración es mediante el pago
en efectivo de una suma de dinero que englobe tanto el
costo del órgano, que sería reflejado a través del mercado o
según el monto establecido por medio de regulación, si esta
opción se toma, como el costo de oportunidad. Esta posibilidad encuentra en el mercado la mejor forma de asignar
los productos, que sería el esquema básico que plantea la
solución explicada a través de gráficas expuesta en el
apartado anterior. Bajo esta misma posibilidad y respecto a
las transacciones post mortem, autores como LLOYD R. COHEN
y HENRY HORSMANN han propuesto diferentes modalidades
que se extienden desde el pago anticipado de cuotas anuales
al vendedor hasta la entrega de una única suma a los
herederos276.
La asignación a través del mercado con pago de un monto
de dinero, puede aumentar considerablemente la
disponibilidad de órganos pero presenta los siguientes
inconvenientes277:
a. El atractivo económico puede inhibir la disposición a
la cesión gratuita, ello traería un aumento de los costos
de los transplantes, cuestión que parece no ser tan cierta
pues en casi todas las actividades del mercado individuos
continúan realizando sus transacciones o actividades sin
contraprestación pues los beneficios no pecuniarios que
obtiene igualan sus costos278.
b. Otra crítica es que solamente las personas con recursos
serían los compradores ya que los órganos continuaran
siendo necesarios y escasos, dos hechos que permiten
vaticinar precios relativamente elevados, aunque menores según se ha visto.
c. Se refuerza la vulnerabilidad de sectores de la población que no tienen otros productos que vender como
no sea partes de su propio cuerpo. Pero, como se ha
demostrado, la posibilidad de vender los órganos existe
actualmente. También se debe tener en cuenta que la
d. Se puede provocar la aparición de mayoristas que
concentren las ventas y lleven al mercado a situaciones
monopolísticas que desatiendan el fin de la legalización
de los contratos corporales. Se puede centralizar las
compras y crear mecanismos que vendan los órganos
según razones de salud y se podría exigir por parte de
los cuerpos médicos informes detallado de la procedencia de los componentes y así evitar la concentración
de compras y ventas.
En el mercado solo se verán reflejadas las intenciones de las
personas que cuentan con los recursos para realizar
operaciones. Esto que es criticable, debe tener en cuenta la
siguiente respuesta de NÚÑEZ: “Si bien esta formulación
puede tener algún mérito, en una sociedad inspirada en
principios social demócratas, respecto de algunos bienes
básicos (alimentación, vivienda, salud primaria, etc.), no
acogerla significa permitir a personas que no están dispuestas
a gastar nada por un bien determinar cómo debe usarse y a
quién debe asignarse, lo que de ordinario conduce a que el
bien resulte desperdiciado. La asignación de bienes por fuera
del sistema de precios ya ha sido intentada en muchas
ocasiones, y cuando los costos de transacción no son prohibitivos resultan mejor utilizados dentro de dicho sistema.
Si no fuera así, los sistemas socialistas, en que los bienes no
se asignan según los precios del mercado sino atendiendo
las directivas de las autoridades estatales, serían (o hubieran
sido) más eficientes que los sistemas capitalistas. En cualquier
caso, buscando maximizar su propio provecho las personas
tenderán a tratar de utilizar bienes sin pagar precios de
mercado por ellos”279.
B. El otro mecanismo para generar remuneración es por
intermedio de los bancos de órganos que ha sido el mecanismo clásico para recibir los órganos y luego ser asignados
a quienes hacen parte de las listas de espera bajo los criterios
que consagren sus estatutos280. Tradicionalmente los Bancos
reciben los órganos a título gratuito para buscar una despersonalización del donante con los órganos cedidos281,
procurando evitar una relación de tipo subjetivo con el
receptor, donde se verían comprometidos principios que
sustentan el andamiaje jurídico y ético de los Trasplantes de
Órganos, principalmente entablando una transacción
mercantil. Podría pensarse en generar un esquema de
incentivos para que las personas cedieran sus órganos a una
institución a cambio de una contraprestación y esta bajo
criterios de asignación por salud, edad, etc., establecer quién
lo debe recibir. La otra posibilidad del Banco sería, bajo un
esquema de incentivos, ya no solo adjudicar bajo criterios
de imparcialidad, asignar primero a las personas que han
cedido órganos para luego recibir ó comprar órganos
intermediando en la asignación. Así, el banco cumpliría una
función de centralización de los componentes anatómicos.
Los problemas que se pueden encontrar los bancos son:
a. Se promueve los free raiders, a captadores de rentas:
Se denominan de esta forma a los agentes del mercado
que se encuentran esperando el momento oportuno para
obtener beneficios en una asignación sin dar nada a
cambio. Personas oportunistas y con capacidad de pago
haría parte de varias listas de bancos esperando cual de
ellos les asigna primero un órgano, desplazando a otros
necesitados.
b. No se dan los presupuestos de la imparcialidad cuando
se dan situaciones de muerte por fuera del radio de
acción del banco. Caso en el que una personas a decidido
donar el órgano a una organización después de su
muerte, pero fallece por fuera del alcance de transporte
o recepción del componente por la entidad, adjudicándose entonces a receptores del lugar del deceso.
C. La última posibilidad sería la creación de un esquema de
incentivos gracias a los beneficios que genera un club282. El
276. STEPH R. MUNZER. Property Rights in Body Parts, Social Philosophy & Policy, vol. II, n.º 2, 1994.
277. Para Garzón Valdez, “Si se admite el derecho de propiedad de
cada persona sobre su propio cuerpo, se afirma, no habría inconveniente alguno en aceptar la vía del mercado”. GARZÓN VALDEZ.
Ob. cit.
278. Es casí natural pensar que se podría estructurar mecanismos
que permitan que los organismos de la seguridad social en salud
paguen el sobrecosto que genere la compra.
279. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 109.
280. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Banco de componentes anatómicos. Es la institución encargada de la obtención, preservación y almacenamiento de componentes anatómicos con el
propósito de conservarlos y distribuirlos. Los bancos de componentes
anatómicos cualquiera sea su categoría, deben estar vinculados o
ser dependientes de una institución prestadora de servicios de salud
autorizada por el Ministerio de Salud o la autoridad delegada, lo
cual implica dependencia desde el punto de vista de su creación,
patrimonial, administrativo, presupuestal y financiero y de la dirección y orientación técnico-científica.
No obstante lo anterior, podrán funcionar Bancos Independientes,
los cuales están obligados a cumplir con el régimen vigente que
corresponda a su naturaleza jurídica”.
281. El origen de los órganos de los Bancos, actualmente es por:
Donación en vida, donación por los deudos y por Presunción legal
de donación.
AED
vulnerabilidad cambia cuando se entiende desde el
punto de vista del comprador, pues él se encuentra en
una situación de mayor vulnerabilidad ya que la posesión
del órgano en cuestión es un asunto de vida o muerte,
en cambio, para el vendedor se trata de un asunto de
mayor o menor riesgo.
club se define de la siguiente manera: A club is an organization which offers a shared collective good exclusively
to its members, defraying the cost of the good from member’s
payments (typically dues payments or user fees in the form
of head taxes) according to some more or less equal or in
some cases discriminatory tax rule. The quality (or quantity)
of the good available to each member may or may not
depend on the size of the membership or on its composition.
In the former case, congestion or impurity is said to exist in
the provision of the club’s good; otherwise none. In either
case, the greater the level of resources applied to the
provision of the club’s good, the greater the quantity or
quality available to any fixed membership283.
HARTMUT KLIEMT ha propuesto esta posibilidad; pues “(e)sta
alternativa se basa en el principio de reciprocidad: quien
dona un órgano lo hace no solo por razones remuneratorias
sino porque espera también ser receptor eventual en caso
de que necesite un órgano o tejido. La donación le otorga
un derecho privilegiado de acceso a los órganos disponibles”284. El anterior principio es complementado con el
de solidaridad frente a quienes por razones de edad o de
incapacidad física no pueden ser miembros del club. La
propuesta del club evitará dos problemas vinculados con el
mercado y con el banco de órganos respectivamente, el de
considerar a los órganos como un simple recurso, susceptible
sin más de transacciones mercantiles, y el de establecer una
especie de propiedad colectiva sobre los órganos en el
sentido de un common pool ressource285.
Este esquema de Club se ha materializado en las restricciones
a nivel nacional impuestas por las legislaciones de algunos
países. Se establece que los receptores de órganos obtenidos
en el territorio nacional solo pueden ser trasplantados a
nacionales286. El fundamento de restricción nacional es
aproximadamente el mismo que el de la propuesta del club:
evitar errores y estimular las donaciones concediendo un
tratamiento privilegiado a sus miembros. Por esto el mecanismo de clubes se basa en un entramado de privilegios
que pueden ir desde pactar un porcentaje para que sea
trasplantado a una persona ajena al club, que cumpliría la
función de una cuota de inmigración de los países industriales respecto de ciudadanos del tercer o cuarto mundo;
hasta generar asociaciones de personas que padezcan
determinadas enfermedades, por ejemplo renales, para que
los beneficios de donaciones y centralización de información
mejore las condiciones de los miembros del club. Entonces
los clubes que podrían operar serían:
1. Que admitieran a todo aquel dispuesto a donar, tanto
en vida como después de llegada la muerte.
2. Especializados en ciertos órganos.
3. Con opción de órganos en vida para beneficiar a los
herederos.
4. Con posibilidad de revocación.
5. De donación única o múltiple, dependiendo de las
reglas del club.
Este mecanismo parece ser el que mejores condiciones
brindaría en el momento de pensar en la legalización de los
contratos corporales onerosos pues permitiría establecer un
punto medio entre el altruismo y la posibilidad de ofrecer
remuneraciones como incentivo.
La operación de los clubes, sus beneficios y limitaciones han
sido expuestos por BUCHANAN, quien generó la teoría seminal
sobre este tipo de asociación. Para BUCHANAN, no se ha
desarrollado ninguna teoría que cubra todo el espectro de
posibilidades de propiedad-consumo, yendo desde las
puramente privadas o actividades individuales por una parte, a
las puramente públicas o actividades colectivas, por la otra287.
Uno de los eslabones que une la necesidad de entender los
bienes que se encuentran entre lo público y lo privado es la
teoría de los clubes, una teoría de una sociedad cooperativa
que incluye como una variable a determinar la extensión de
los derechos de propiedad-consumo entre diferente número
de personas. Por esta razón fundamental pueden ser los
clubes la mejor alternativa a seguir, pues los órganos
humanos pueden estar localizados en un umbral de indefición en cuanto a su característica privada o pública. La
discusión entre las posturas liberal y socialista de los componentes anatómicos no ha permitido establecer un esquema
claro para configurar mecanismos de incentivos y asignación
eficiente de los recursos.
282. Una revisión de los Clubs en AED: PATRICK MCNUTT. Public
Goods and Club Goods, Encyclopedia of Law and Economics, vol.
I, BOUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 2000.
283. JOHN EATWELL y MILGATE. Club. The New Palgrave: a dictionary
of economics, MURRAY PETER NEWMAN (ed.), Londres, Macmillan, 1987.
284. HARTMUT KLIEMT. Gerechtigkeitskriterien’ in der transplantationsmedizin. Eine ordoliberale Perspective, en E. ÁNGEL y CH. FUCHS
(comps). Soziale Gerechtigkeit im Gesundheitswesen, Berlin,
Hidelberg, Springer Verlag, 1993.
285. Ibíd.
286. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 8.º: “Se prohíbe la
exportación de componentes anatómicos, excepto cuando la entidad
delegada obtenga un permiso especial para tal efecto, el cual
amparará el intercambio de componentes anatómicos con bancos y
programas de trasplantes de otros países, con fines exclusivamente
terapéuticos, siempre y cuando se proceda sin ánimo de lucro. El
permiso lo otorgará el Ministerio de Salud a través de la Dirección
General de Desarrollo de Servicios de Salud o la dependencia que
haga sus veces”.
287. JAMES BUCHANAN. Una teoría económica de los clubes, Economica 32, 1965. Una traducción al español se encuentra en BREIT
W ILLIAM y H AROLD M. H OCHMAN. Microeconomía, México,
Interamericana, 1973.
1. Nótese que una teoría económica de los clubes sólo
puede aplicarse estrictamente en la medida en que sea
económica la motivación para unirse en convenios
sociales; o sea, sólo si las direcciones se realizan sobre
la base de costos y beneficios de bienes y servicios
particulares, al ser confrontados por el individuo. En la
medida en que los individuos se unen a clubes por
camaradería, la teoría se inaplica.
2. La cuestión central en una teoría de los clubes es determinar el margen de miembros, o sea, el tamaño más
deseable de participación en el consumo y los costos. El
tamaño óptimo del club, para cualquier cantidad de bien,
tenderá a hacerse más pequeño al incrementarse el
ingreso real de un individuo. Los bienes que presentan
algún “carácter público” para niveles de ingresos bajos
tenderán por lo tanto, a transformarse en privados al
crecer los niveles de ingreso. Esto sugiere que el número
de actividades que están organizadas óptimamente según
convenios de división cooperativos-colectivos tenderá
a ser algo mayor en comunidades de bajos ingresos que
en comunidades de altos ingresos, permaneciendo igual
a otras cosas. Si nos referimos a componentes anatómicos, el tema respecto a este problema se centrará en
las enfermedades que más necesitan órganos para ser
trasplantados.
3. El tamaño de estos clubes deberá estar establecido en
los mismos estatutos que atiendan a la cantidad de
personas necesitadas y en la posibilidad de satisfacer la
demanda que genere el mismo club.
Con estas recomendaciones, la estructuración de la
legalización de los contratos corporales onerosos tendría
en la teoría económica de los clubes la mejor opción para
encontrar las virtudes de la cooperación y las características
mixtas que presentan los órganos como bienes, siendo la
decisión más eficiente y la que llevaría a cabo la maximización de la riqueza pues aprovecha de la mejor manera los
recursos a disposición. La discusión que queda por abordar,
y que implica un estudio de otras dimensiones, seguramente
con una postura ética determinada ya que sería una decisión
política, debería ofrecer las pautas para determinar hasta
qué nivel de su integridad pudieran disponer los individuos
que llegarán a establecer obligaciones de carácter oneroso
sobre sus órganos. Hoy por hoy la discusión es clara, la vida
no está en juego; pero un mañana, real o ficticio, puede no
haber la misma firmeza.
Conclusiones
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
• Presentado el esquema metodológico y los componentes
del engranaje del AED, ejemplificado esto a través del análisis
de la escasez de órganos humanos para ser trasplantados,
queda abierta la posibilidad de revisión de muchos temas
desde la óptica que ofrece las herramientas del Análisis
Económico del Derecho.
AED
Si se opta por los clubes, para que generen los mecanismos
de incentivos y aumentar la oferta de órganos para su
trasplante, se deben tener en cuenta los siguientes puntos:
• Se demostró cómo el AED estudia desde su perspectiva
todas las expresiones de control generadas por la misma
sociedad, agrupadas en limitaciones formales e informales;
ampliando así, la visión de las reales fronteras de esta metodología y estructurando un esquema que permita entender
la ubicación de los estudios donde, adicional a no existir
contraprestaciones pecuniarias, no hay normas legales
expresas.
• La perspectiva que fue objeto de revisión en este trabajo
reúne además de la economía y el derecho muchas áreas de
estudio pues busca valerse de la mayor cantidad de herramientas posibles para generar un argumento que atienda al
contexto en el cual los individuos que componen la sociedad
toman sus decisiones. Por esto se reafirma que la pretensión
cientificista de la economía ha generado en el entendimiento
del derecho los mejores frutos, pues logra dar a los operadores jurídicos herramientas adicionales en su labor, para
poder materializar sus intenciones.
• Un trabajo posterior debe tratar de dilucidar las implicaciones éticas del uso del AED como una forma de interpretación extralegal del ordenamiento y como guía en la
estructuración normativa al buscar en el comportamiento
de los hombres la respuesta para alcanzar los fines sociales.
con
Uno de los eslabones
que une la necesidad
de entender los bienes
que se encuentran
entre lo público y lo
privado es la teoría
de los clubes
texto
Introducción
¿Facturación o B
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
autoavalúo?
EL DILEMA
DE DISEÑO
INSTITUCIONAL
para la administración
del impuesto predial
en Colombia
Claudia Puentes Riaño
ogotá ha venido observando en los últimos años un
incremento sustancial en la calidad de vida que le
ofrece a sus ciudadanos. Este cambio radical es el
resultado de un gran número de transformaciones institucionales y normativas de orden nacional y distrital, entre las
cuales se encuentra la expedición del Decreto 1421 de 1993,
Estatuto de Bogotá, el cuál consagró el autoavalúo como
instrumento para el recaudo del impuesto predial unificado.
La introducción del autoavalúo en una ciudad como Bogotá,
que puede considerarse exitosa en términos de provisión
de bienes y servicios públicos y de calidad de vida para sus
habitantes, ha llamado la atención en diferentes municipalidades dentro y fuera del país. Particularmente, el uso
del autoavalúo puede ser un instrumento interesante para
los municipios colombianos que buscan afrontar necesidades
de gasto con una gestión de ingresos más dinámica. A pesar
de que la Constitución Política colombiana refleja un diseño
de país basado en la descentralización, llama la atención
que aún los municipios tienen una abierta dependencia de
las transferencias de los niveles superiores de gobierno
(nación y departamentos)1. En más de 10 años de vigencia
de la constitución, los municipios han asumido la responsabilidad de las decisiones sobre asignación de gasto, mas no
sobre su financiación.
Este artículo pretende hacer una evaluación de los mecanismos de administración del impuesto predial en Colombia,
facturación y autoavalúo, utilizando para ello herramientas
teóricas del análisis económico del derecho y la economía
institucional2. Se compara con el mecanismo de facturación
y se analizan los cambios normativos que ha sufrido el
autoavalúo y su influencia en el comportamiento de los contribuyentes y en el recaudo; así como los impactos que estos
cambios tuvieron en términos de las obligaciones de los
ciudadanos y de la administración tributaria distrital. También se revisan los instrumentos de exigibilidad de las nuevas
condiciones tributarias de los ciudadanos bogotanos.
Para iniciar, se hace una descripción de los impuestos a la
propiedad inmobiliaria, en primer lugar teórica, pues se le
reconoce como el impuesto más neutral en la asignación de
recursos de los agentes y como una excelente fuente de
recursos para gobiernos locales. Se hace un breve recuento
de los diferentes diseños tributarios que se encuentran
internacionalmente y cómo se combinan sus componentes
(base, tarifa, sujeto pasivo, etc.). Luego se describen las
características de la relación tributaria y las de los agentes
involucrados en ella pues se considera que son elementos
que deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el
diseño del esquema tributario.
Finalmente se analizan las conclusiones. El mecanismo de
facturación cumple con una condición importante de los
diseños tributarios y es la de ser simple para el contribuyente
y para la administración, sin embargo, este esquema promueve las asimetrías de información en contra de la
administración y, salvo que se cuente con muy buena tecnología y muy buena información, permite inequidades porque
no todos los predios se obligan a pagar.
El mecanismo de autoavalúo distribuye mejor las responsabilidades contractuales entre la administración y los contribuyentes y reduce el riesgo de asimetrías de información. El
cambio en las obligaciones de los contribuyentes y en
particular la inclusión de la obligación de declarar aunque
el predio no se encuentre incorporado en el catastro, mejora
la equidad del sistema y permite a la administración
aprovechar la información revelada por los contribuyentes
que no tienen conductas oportunistas. En virtud de que este
esquema atribuye mayores deberes a los ciudadanos, la
administración debe hacer exigibles más obligaciones y por
ende debe fortalecer su estructura de control para que el
mecanismo sea exitoso.
I. Generalidades del impuesto
a la propiedad
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A. Revisión teórica
El impuesto predial que tenemos en Colombia hace parte
de una gran categoría tributaria que incluye todos los
impuestos aplicados sobre la propiedad. Sin embargo, el
análisis de este documento se centra en los impuestos sobre
la propiedad inmueble.
Desde el siglo XIX, los economistas clásicos y muy especialmente DAVID RICARDO, reconocieron al impuesto sobre
el suelo como un impuesto casi perfecto, pues se consideraba
que el valor del suelo era el valor presente de su renta y que
ésta era puro excedente (plusvalía) obtenido por el sólo
hecho de tener la tierra, no como una consecuencia de un
esfuerzo productivo de sus propietarios4.
Hacia finales del siglo XIX, HENRY GEORGE publicó su libro
Progress and Poverty en el que propuso que los gobiernos
locales cobraran como único impuesto todos los incrementos
de valor del suelo no atribuibles a la inversión de sus propietarios5. Su planteamiento se basó en que los incrementos en
el valor del suelo son ocasionados por variables exógenas
al propietario tales como el crecimiento de la población, las
inversiones hechas por la comunidad o cualquier forma de
utilidad debida a la dotación de infraestructura (transporte,
servicios públicos). Los propietarios de la tierra no pueden
hacer nada para elevar su precio, por lo tanto su beneficio
es la valorización del suelo en el tiempo6.
De otra parte, el impuesto sobre el suelo se consideraba
como muy progresivo en la medida en que el valor del suelo
representaba una alta proporción de la riqueza total, por
ende se podía asumir que la concentración de la tierra
reflejaba concentración del ingreso. En la actualidad, se sigue
reconociendo que el impuesto sobre el suelo es el impuesto
más neutral en el sentido que no afecta la asignación de
recursos pues el suelo es un activo con características muy
particulares: su oferta es fija y no puede aumentarse con la
utilización de factores productivos como pueden ser el
capital o el trabajo7. Sin embargo, no es tan progresivo como
1. El indicador de dependencia de las transferencias calculado por
el Departamento Nacional de Planeación, como la relación entre
transferencias e ingresos totales, refleja en promedio una dependencia cercana al 80% en el año 2000 [www.dnp.gov].
2. “La economía institucional [...] es un conjunto de aportes teóricos
que contempla conceptos y metodologías encaminados a discutir
fenómenos y problemas sobre los cuales el análisis económico
tradicional no ha ofrecido respuestas [...] se basa en cuatro aspectos
fundamentales que son: metodología individualista, maximización
de la utilidad, racionalidad limitada y comportamiento oportunista.
Definición tomada de CARLOS ALBERTO SANDOVAL. Hacia el rediseño
del Estado, Bogotá, Departamento Nacional de Planeación, 1999.
3. Las asimetrías de información se presentan cuando uno de los
agentes de la relación contractual conoce más información que el
otro y por lo tanto no equilibrio en la dotación inicial de factores
para el intercambio.
4. DICK NETZER. Land Value Taxation, Cambridge, 1998.
5. Cada vez se hace más difícil implementar esta propuesta, entre
otras cosas porque las necesidades de gasto de los gobiernos locales
han crecido y porque se hace muy difícil diferenciar el valor gravable
de la tierra.
6. Inversiones como el riego, abono, etc., se consideran inversiones
de capital que tienen una retribución particular en la productividad
del suelo, si éste es explotado con fines agrícolas.
7. Nótese que las ventajas en cuanto neutralidad se circunscriben a
los impuestos sobre el suelo. En muchos casos, incluida Colombia,
AED
En el tercer capítulo se describe el marco general dentro del
cual los municipios colombianos desarrollan su impuesto
predial. Se hace una revisión del esquema de facturación,
vigente para la mayor parte de los municipios del país y
utilizado por Bogotá como mecanismo recaudatorio hasta
1993. Se comentan las motivaciones que dieron lugar a la
instauración del autoavalúo, incluido en el Estatuto de
Bogotá. Se revisa la estructura original del mecanismo y los
cambios que ha sufrido la normativa durante su tiempo de
vigencia, resaltando los cambios en los incentivos hacia los
contribuyentes, en la relación contractual entre contribuyentes y administración y en las herramientas y obligaciones
de exigibilidad de la administración.
lo era anteriormente pues existen muchas más opciones de
acumulación de riqueza y la propiedad sobre el suelo no
refleja las diferencias en capacidad de pago de la misma
manera que lo hacía dos siglos atrás.
El impuesto a la propiedad inmueble es reconocido como
una fuente de ingresos local por excelencia porque se prefiere
como gravamen sobre otros impuestos, como los indirectos
o los que se aplican a la renta, y porque el nivel de gobierno
que mejor puede llevar a cabo su administración es el
gobierno local. Existe un gran número de argumentos para
respaldar la primera afirmación y cabe destacar algunos de
ellos. La base gravable del impuesto a la propiedad, a diferencia de otros impuestos, es una base poco móvil lo que
facilita la identificación de los sujetos pasivos y sus obligaciones; además, es una base difícilmente ocultable (como si
pueden serlo los ingresos) y por ende tiene menores costos
de monitoreo y exigibilidad. Como se mencionó anteriormente, es un impuesto neutral, de baja incidencia en la
asignación de recursos de la sociedad pues uno de sus
mayores componentes, el suelo, tiene una oferta dada que
no se puede modificar con inversiones de capital ni trabajo.
Su recaudación es de baja volatilidad pues la propiedad raíz
no es tan sensible a cambios en el comportamiento del
mercado o de las variables macroeconómicas, como si lo
son otros activos (divisas, acciones, etc.). Al tener una base
gravable muy visible y ser considerado como una buena
aproximación a la capacidad de pago de los ciudadanos, es
un impuesto de gran aceptación entre la sociedad.
El segundo análisis tiene que ver con las ventajas de que el
impuesto sea administrado por gobiernos locales. La primera
razón es que para otros niveles de gobierno se acentúan las
asimetrías de información pues la cercanía del gobierno local
con sus contribuyentes facilita el mantenimiento de un
catastro organizado apropiadamente. Adicionalmente, el
gobierno local tiene ventajas comparativas para conocer la
función de utilidad y el conjunto de preferencias de su
comunidad, lo que, no sólo facilita llegar a acuerdos sobre
la recaudación sino sobre la asignación de los recursos. Finalmente, su recaudación no genera externalidades positivas
ni negativas fuera de la jurisdicción del municipio donde se
genera.
B. Recopilación de los diseños
aplicados internacionalmente
El impuesto sobre la propiedad inmobiliaria tiene diversidad
de diseños. Tiene variaciones respecto de la base gravable,
la tarifa, el nivel de gobierno que lo recauda, la asignación
de los recursos, las fuentes de información que se utilizan,
los ciudadanos obligados, entre otros aspectos8. Cada país
o cada municipio tiene un impuesto diseñado según los
objetivos de política pública que persiga y las restricciones
que enfrente.
Aunque en la mayor parte del mundo se gravan el suelo y la
construcción, hay impuestos sobre la propiedad que solamente gravan el suelo como en algunas provincias de
Australia y en la ciudad de Mexicalli. En este último caso, la
decisión de gravar solamente el suelo no se tomó por criterios
teóricos sino por criterios prácticos: ante las deficiencias en
su información catastral, era más fácil hacer un inventario
del suelo y no de las construcciones. En algunos casos como
en Suecia, sólo se gravan las propiedades con uso residencial.
Otros países tiene un impuesto diferenciado para el suelo y
otro para la construcción, como es el caso de Corea del Sur.
En términos de la definición del avalúo sobre el cual se aplica
la tasa impositiva también hay múltiples diseños. En algunos
países como Dinamarca y Francia, el impuesto se aplica
sobre el valor de capital del inmueble, que consiste en
calcular el valor presente neto de los ingresos que generará
el inmueble, descontados por un factor. En algunas ciudades
como el Distrito Federal de México, se aplica sobre la renta
anual del inmueble, es decir, sobre los ingresos que genere
el predio en un año (ej.: arriendos). En las ciudades suizas
se aplican mezclas entre ambos métodos según el cantón
responsable por el impuesto. En Israel el impuesto sólo
depende de la ubicación geográfica del predio y no de su
valor comercial.
En muchos países como Colombia, Chile, Indonesia y
Australia las tarifas son establecidas de manera explícita por
leyes o normas dictadas por los congresos (de manera central)
o por los concejos municipales (de manera descentralizada).
En otros casos, como en la mayor parte de los estados en
Estados Unidos, la tarifa se discute cada año y se determine
en función de las necesidades de gasto del municipio. Generalmente, donde el impuesto predial es de carácter local, el
órgano legislativo nacional determina unos rangos de tarifas
entre los cuales cada municipio decide las tarifas aplicables
en su jurisdicción.
En la mayor parte de los países, las tarifas no son iguales
para todos los predios. En los casos en los que las tarifas son
la misma, suele haber diferencias en los métodos de realización de los avalúos por lo que la tarifa efectiva es diferente
(este es el caso de algunos estados dentro de Estados Unidos).
Las diferencias en la tarifa pueden estar referidas al uso del
predio (ej.: uso agrícola v/s uso urbano) como en el caso de
Chile y Holanda, o a características del propietario (ej.:
ancianos, veteranos de guerra) como en el caso de Francia.
El impuesto predial suele ser recaudado por los niveles
locales de gobierno, como en el Reino Unido, Colombia y
Los recursos que se obtienen por esta fuente tienen diferentes
destinos aunque lo más generalizado es que sean para el
gobierno local. En muchos casos los recursos se comparten
entre diferentes niveles de gobierno, como en el caso de
Suecia, donde también son una fuente para el gobierno
nacional.
La fuente de información para aplicar el impuesto es la
entidad que registra la propiedad de los inmuebles. Estas
entidades, análogas a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de Colombia, suelen tener fuertes interconexiones con los catastros y por ende la fuente oficial de la
información son los catastros, que deben tener incorporada
la información de registro de propietarios y, en algunos casos,
de ocupantes de cada predio. Este es el caso de Holanda,
Dinamarca, el Reino Unido, entre otros.
En Colombia, como en Chile, el ciudadano obligado a responder por el impuesto es el propietario del predio, sin
embargo, existen otros casos en donde el obligado es el
arrendatario, como en Francia y Holanda.
En todos los casos, los incumplimientos tributarios se castigan
con sanciones e intereses, incluso en Australia el municipio
puede apropiarse temporalmente del predio y cobrarse con
los arriendos que de él se deriven. Los niveles de evasión
son disímiles y van desde aproximadamente cero en Corea
del Sur hasta el 40% en Brasil, pasando por el 5% en Estados
Unidos.
C. Diseño del impuesto a la propiedad
La tributación refleja parte del contrato social. Los ciudadanos
hemos decidido organizarnos en comunidad y por ende nos
hemos comprometido a su financiación. Esto implica la
existencia de una administración pública que, entre otras
funciones, administre los compromisos de los ciudadanos
para con su sociedad y en particular, la administración de
los tributos.
Según WILLIAM FISCHEL9, al diseñar la estructura tributaria debe
tenerse en cuenta factores de eficiencia, equidad y economía
en costos de transacción. También es importante hacer un
diseño institucional sencillo, en el cual los contribuyentes y
la administración tengan claras sus obligaciones y existan
mecanismos de exigibilidad efectivos. Los diseños suelen
estar altamente influidos por las restricciones de información
y el acceso a ella, como en el caso de Bogotá al formular el
esquema del autoavalúo.
1. El impuesto predial como contrato
Sin embargo, la obligación tributaria se constituye en una
relación contractual10 entre agentes y en esa medida, para el
diseño de un esquema de tributación deben tenerse en cuenta
las características de la relación así como las características
de los agentes involucrados en ella, para el caso, los contribuyentes y la sociedad con la administración como intermediario y garante del cumplimiento de las obligaciones.
El pago de impuestos a la propiedad no es una relación
discreta de un solo evento. Por el contrario, se constituye
en una relación de largo plazo donde las partes adquieren
conocimiento mutuo y del proceso11. Siguiendo a NORTH12,
esta característica de la relación debería implicar que con el
los impuestos se aplican no sólo sobre el suelo sino también sobre
las construcciones. Éstas son un activo distinto al suelo que no
cumple con la característica de tener una oferta fija, salvo en casos
muy especiales como bienes históricos o arquitectónicos no
replicables (ej. Palacio del Louvre).
8. JOAN YOUNGMAN y JANE MALME. An International Survey of Taxes
on Lands and Buildings, The Netherlands, 1994.
9. DICK NETZEL. Ob. cit., p. 12.
10. Para efectos del análisis económico, debe entenderse el contrato
como toda relación que implique derechos y obligaciones sin que
sea necesariamente de origen consensual.
11. Una relación discreta se refiere a una negociación que se hace
por una sola vez. Normalmente este tipo de relaciones se establecen
cuando lo que se está transando no tiene características muy específicas y por lo tanto no se hace necesario un estudio profundo de
las partes. Por el contrario, una relación de largo plazo con transacciones recurrentes implica una relación contractual más formal bajo
la cual el proveedor y el comprador se relacionan de manera
reiterada, lo que permite hacer que el resultado de la relación sea
más eficiente. A continuación se propone un ejemplo muy simple
para ilustrar la diferencia. Una relación discreta es la compra de
artículos de consumo, como puede ser la leche, el pan y los huevos.
Al ser elementos estandarizados y tener precios muy uniformes en
el mercado, no vale la pena incurrir en los costos de cotizar su
precio en distintos puntos de venta ni de averiguar las características
del proveedor, basta con hacer la compra en cualquier sitio. Sin
embargo, la relación se torna completamente diferente si lo que se
está comprando es leche, pan y huevos como insumo para atender
un hotel. En esta caso, se hace necesario hacer un estudio más
profundo de los proveedores, de la calidad de sus productos, de la
AED
Holanda; sin embargo, existen casos en donde la
administración del tributo es de orden nacional, como son
Francia y Chile. En otros casos los niveles intermedios de
gobierno, son los responsables del impuesto, como los
estados en Australia, algunas provincias de Canadá y los
cantones en Suiza. En general, existen responsabilidades
relacionadas con la administración del impuesto, que
implican cooperación entre los diferentes niveles de
gobierno. Este es el caso de Dinamarca en donde el
Ministerio de Finanzas mantiene una base de datos de
predios, construcciones, suelo y valores, que transfiere
anualmente a las municipalidades para que éstas realicen el
recaudo del impuesto.
tiempo se construya un aprendizaje y con él se eleve la
calidad de las instituciones, entendidas como las reglas de
juego de una sociedad a partir de las restricciones impuestas
por los seres humanos, que determinan la interacción entre
las personas.
Según el mismo autor, los resultados de una relación contractual se tornan más eficientes si se logra llegar a soluciones
cooperativas, donde los agentes involucrados desarrollen
confianza en la contraparte. Sin embargo, estos objetivos
son más difíciles de lograr si las transacciones son discretas
y no son iteraciones reiterativas13; si hay muchos jugadores
involucrados en el resultado y la relación es impersonal, o
si la información es asimétrica para algunos de ellos14. Salvo
por el hecho de ser una relación iterativa de largo plazo, el
contrato tributario parece tener las complicaciones que
impiden llegar a soluciones de cooperación, situación que
puede mitigarse con el uso de adecuados esquemas de exigibilidad de las obligaciones contractuales y con el uso de
tecnología.
El primer supuesto es que los seres humanos somos agentes
racionales y que dicha racionalidad tiene matices. En un
extremo está la racionalidad máxima, que asume para una
relación contractual el completo conocimiento de los
agentes, de sus preferencias, de los valores de los activos
transados y de todas las condiciones en las que se desarrollará
la relación contractual. Bajo este escenario, se podría llevar
a cabo una contratación cuyas cláusulas incluyeran todas
las soluciones a los problemas, dado que éstos se conocen
ex ante. Evidentemente, la racionalidad máxima dista mucho
de la realidad.
En el otro extremo, está lo que WILLIAMSON llama racionalidad
orgánica, que se refiere a toda la sabiduría dispersa entre la
sociedad que podría considerarse como inconsciente
colectivo. A este tipo de racionalidad también se refiere
NORTH cuando afirma que cerca del 90% de las acciones de
los seres humanos no requieren reflexión pues son conocimiento incorporado como rutinas16. Podría decirse que
este tipo de conocimiento está al alcance de todos los agentes
y en esa medida el costo por adquirirlo es despreciable.
2. Supuestos conductistas aplicables a los contribuyentes
El diseño del esquema tributario también debe corresponder
a las características de los agentes involucrados en el contrato
y para puntualizarlas se parte de la descripción que hace el
profesor OLIVER WILLIAMSON sobre los supuestos conductistas
aplicables a un individuo y las condiciones de contratación
recomendadas para cada caso15.
capacidad de respuesta para hacer entregas oportunas, etc.
Adicionalmente, se hace un contrato de más largo plazo que permite
generar las condiciones de confianza para, por ejemplo, hacer pagos
una vez al mes y no contra entrega. En el curso de la relación contractual el proveedor mejora su conocimiento del cliente lo que le
permitirá entregarle productos bajo características que satisfagan
mejor sus necesidades. Así mismo, el comprador conocerá mejor
los productos del proveedor y tendrá más información para hacer
pedidos más precisos y negociar mejor el precio. Ambos, a partir
del conocimiento de la contra parte, podrán mejorar sus propias
funciones de producción.
12. DOUGLASS NORTH. Institutions, institutional change and Economic
Performance, Cambridge, UK, 1990.
13. Repetitivas, donde se aprende con la práctica.
14. Ibíd., p. 12.
15. OLIVER WILLIAMSON. The Economic Institutions of Capitalism,
Nueva York, 1995.
16. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 54.
Entre estos dos extremos, está la racionalidad limitada, que
reconoce que la información es un recurso escaso y que su
adquisición tiene costos de transacción importantes. Se
acepta la existencia de asimetrías de información y por lo
tanto, recomienda que los contratos se diseñen en consecuencia, evitando que las estructuras que se creen ahonden
las imperfecciones o incrementen los costos.
El segundo supuesto conductista hace referencia a que los
seres humanos tenemos una orientación hacia el interés
propio, es decir, somos egoístas. WILLIAMSON17 manifiesta
que la expresión más fuerte del interés propio es el
oportunismo, que se expresa cuando uno de los agentes
busca un mayor bienestar con dolo, ocultando o distorsionando información. Cuando uno de los agentes asume esta
conducta las asimetrías de información no se resuelven en
el curso de la ejecución del contrato y su comportamiento
se convierte en una fuente adicional de incertidumbre. Por
lo anterior, es necesario que los contratos incluyan salvaguardas ex ante que protejan a los agentes de problemas o
circunstancias inesperadas que surjan durante el desarrollo
de la relación para lograr compromisos creíbles. En el caso
de que el contrato incluya un gran número de agentes, la
exigibilidad de las obligaciones se dificulta si una gran
proporción de ellos asumen dicha conducta.
17. Ibíd.
18. En el caso del contrato tributario, la administración tendría que
establecer una fiscalización diferente para cada contribuyente,
adaptándola a la conducta del mismo. El control sería más fuerte
para los evasores.
20. Principalmente, costos de obtener información.
19. Ibíd.
21. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 54.
En una relación contractual derivada de las obligaciones
tributarias se involucra toda la sociedad y por lo tanto estos
comportamientos se distribuyen entre toda la población, lo
que genera para la administración un problema de riesgo
moral: no es posible identificar ex ante cuáles agentes
asumen las conductas oportunistas. De ser posible, se diseñaría un esquema contractual dependiendo de la conducta
de cada agente y se economizarían los costos de exigibilidad
del esquema18. Sin embargo, dada la restricción de información, la administración debe diseñar mecanismos de control
que permitan la cobertura de todos los agentes según la
probabilidad de ocurrencia del oportunismo.
En los últimos años la sociedad bogotana ha elevado su
confianza en la administración local, lo que puede haberse
traducido en un menor incentivo a generar conductas
oportunistas, dando lugar a que la mayor parte de la
población asuma una conducta de búsqueda simple del
interés propio. En efecto, como se verá más adelante, los
ciudadanos tienden a cumplir con sus obligaciones tributarias
pagando el mínimo impuesto posible dentro de las
posibilidades que ofrece la normativa.
impuesto: el contribuyente elige el sitio donde ubicarse pero,
una vez ubicado, no elige la administración tributaria de su
preferencia; y por su parte, la administración no elige los
contribuyentes deseables. Sin embargo, los activos incrementan su especificidad a medida en que ambas partes
mejoran el conocimiento del otro y del contrato. El diseño
institucional debe procurar a la administración un mayor
conocimiento de sus contribuyentes para lograr una
tributación más eficiente.
Las transacciones se dan en un ambiente de incertidumbre.
Ésta puede ser primaria19, si se deriva de condiciones de la
naturaleza, y difícilmente puede ser corregida. Puede ser
secundaria, si se deriva de problemas de comunicación y
por ende tiene soluciones que implican costos de transacción20. También puede ser incertidumbre estratégica si se
deriva de comportamientos oportunistas. El contrato tributario debe considerar la condición de incertidumbre y estar
acompañado de los diseños tecnológicos pertinentes para
reducirla. En todo caso, la incertidumbre tiende a reducirse
si las transacciones son repetitivas.
Las obligaciones contractuales deben ser exigibles, de lo
contrario no tendría sentido incurrir en los costos de una
negociación y el contrato no generaría los beneficios
esperados por los agentes. Por ende los mecanismos de exigibilidad cobran gran importancia en el diseño del esquema
tributario. En una sociedad con alta conciencia de sus
obligaciones se podría esperar que los agentes se auto
regularan pero con el riesgo moral de existencia de
oportunismo la exigibilidad debe corresponder a un tercero,
que para el caso del contrato tributario es la administración21. Ésta debe generar mecanismos de monitoreo cuyos
costos de transacción estén de acuerdo con el riesgo de
incumplimiento.
3. Atributos de las transacciones tributarias
El diseño del esquema tributario también depende de los
atributos de las transacciones mismas. Como se expuso anteriormente, una de las características más importantes tienen
que ver con la frecuencia de las mismas: el diseño contractual
y los resultados son diferentes para transacciones discretas
que para transacciones recurrentes de largo plazo.
Otro atributo importante es el de la especificidad de los
activos y tiene que ver con características propias del valor
transado. La especificidad puede ser una condición inicial
del contrato o puede surgir de su desarrollo. A medida en
que se reiteran las transacciones los agentes involucrados
adquieren un conocimiento específico del activo transado,
lo que mejora la relación en el largo plazo. Esta característica
no es tan clara en el contrato tributario pues la contraparte
no se escoge, está definida por los hechos generadores del
El impuesto a la propiedad
inmueble es reconocido
como una fuente de ingresos
local por excelencia porque se
prefiere como gravamen
sobre otros impuestos como los
indirectos o los que se aplican a
la renta y porque el nivel de
gobierno que mejor puede
llevar a cabo su administración
es el gobierno local
AED
En el otro extremo, el mismo autor describe una conducta
de obediencia. En este caso los agentes aceptan cumplir todas
las obligaciones que les sean impuestas. Bajo este comportamiento el contrato puede diseñarse sin sanciones porque
ninguno de los agentes se interesa en violar sus compromisos.
Entre el oportunismo y la obediencia se ubica la búsqueda
sencilla del interés propio. En este caso, se considera que
no hay comportamientos problemáticos no imputables a la
conducta de los seres humanos, por lo tanto en los contratos
se admite la inclusión de cláusulas que permitan el manejo
de sorpresas y circunstancias inesperadas.
Entre más complejo, detallado y específico sea el diseño
contractual, mayores serán los costos de exigibilidad pues
habrá que disponer de mayor información y por ende incurrir
en mayores costos. En el caso de un esquema tributario, es
evidente que sería más fácil su fiscalización si todos los
agentes tuvieran la misma tarifa, pues la administración simplemente tendría que verificar la operación aritmética de
multiplicar la base gravable por la tarifa, sin necesidad de
conocer características adicionales del predio o de su propietario. Por el contrario, si el tributo depende de diversas
características del predio (condiciones arquitectónicas,
estrato, uso económico) y de su propietario (entidades
públicas, delegaciones extranjeras, iglesias) los costos de
exigibilidad se elevan pues se requiere de mayor
información.
El diseño de un impuesto a la propiedad es el resultado de
la combinación de múltiples factores, muchos de ellos
descritos anteriormente. No existe un diseño óptimo y en
cada lugar, éste debe responder a los objetivos que se
persigan con su instauración, pues no es sólo un mecanismo
recaudatorio y puede ser utilizado como un instrumento para
el logro de objetivos de política pública.
Los objetivos que pueden lograrse con el impuesto a la
propiedad pueden clasificarse en tres grandes grupos: ser
fuente de ingresos, ser instrumento de redistribución o
progresividad e incentivar que los ciudadanos asuman ciertas
conductas.
En los últimos años la sociedad
bogotana ha elevado su confianza
en la administración local lo
que puede haberse traducido en
un menor incentivo a generar
conductas oportunistas dando
lugar a que la mayor parte de la
población asuma una conducta
de búsqueda simple del interés
propio En efecto los ciudadanos
tienden a cumplir con sus
obligaciones tributarias pagando
el mínimo impuesto posible
dentro de las posibilidades
que ofrece la normativa
El primer objetivo, ser fuente de ingresos, parece ser el más
evidente. Sin embargo el diseño del impuesto puede variar
por diferentes factores como el nivel de gobierno que lo
recaude y el que sea beneficiario de sus recursos.
El marco legal colombiano reconoce a los municipios la
autonomía para fijar las tarifas que deben regir en cada una
de sus jurisdicciones. Sin embargo, la mayor parte de los
municipios no tienen gobernabilidad sobre la determinación
de las bases gravables de su impuesto predial. En efecto,
salvo Bogotá, Cali y Medellín, los demás municipios del
país dependen del Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC
para la determinación de sus catastros y de los avalúos catastrales de los predios de su jurisdicción. Esta dependencia le
resta eficiencia al sistema pues el IGAC es una entidad del
nivel nacional, con motivaciones más geográficas que
fiscales, con pocos incentivos a tener avalúos que permitan
un dinamismo del predial y sobre la cual los municipios no
tienen ninguna influencia.
La existencia de un catastro actualizado en sus componentes
físicos, jurídicos y económicos es una condición indispensable para que el impuesto sobre la propiedad cumpla
con el objetivo de ser una buena fuente de ingresos, aún
bajo el esquema del autoavalúo. En Bogotá, el impuesto
predial cumple con este objetivo: durante los últimos 10
años su recaudo ha representado entre el 25 y el 30% de los
ingresos tributarios de la ciudad.
El segundo grupo de objetivos son los relacionados con la
distribución de la riqueza y la progresividad. Para lograr
este objetivo se usan herramientas como las exenciones a
los ciudadanos de menor capacidad de pago, tarifas diferenciales en función de la riqueza, tratamientos preferenciales
a los predios dedicados a actividades de beneficencia, entre
otros. En el caso de Bogotá, no se encuentra evidencia de
que el impuesto haya sido una herramienta útil para el logro
de estos objetivos y puede parecer más eficiente el gasto
público como herramienta de redistribución22. Lo que se ha
observado es que, cuanto más simple es el diseño del
esquema tributario, más equitativo es; pues los ciudadanos
no requieren conocimientos particulares ni asesoría especializada para cumplir con sus obligaciones correctamente
sin incurrir en sanciones. Así mismo, cuanto más complejo
es el diseño, más difícil se hace la exigibilidad del contrato
tributario, situación que puede ser una gran fuente de
inequidad.
El tercer grupo de objetivos encierra todos aquellos que
pretenden incentivar ciertas conductas en los ciudadanos,
como por ejemplo la conservación de inmuebles de valor
arquitectónico, la conservación del medio ambiente y el
desarrollo de predios dentro del perímetro urbano.
Pretender que el impuesto predial sea un instrumento para
el logro de múltiples objetivos suele estar en contravía de
una clara y simple definición del contrato tributario de los
ciudadanos y su sociedad y suele hacer compleja la exigibilidad de las obligaciones.
II. El impuesto sobre la propiedad
en Colombia
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
En Colombia, la Constitución Política en el artículo 317 asignó a los municipios un derecho de propiedad sobre los
ingresos provenientes de la tributación a la propiedad
inmobiliaria24. Se denomina Impuesto Predial Unificado y
su marco legal está dado por la Ley 44 de 1990 y para Bogotá,
también por el Decreto-ley 1421 de 1993. El impuesto se
aplica sobre toda la propiedad inmueble, es decir, construcción y terreno. Las tarifas las definen los concejos
municipales dentro del rango establecido en la ley, y pueden
ser diferenciadas según características de su propietario o
del uso del inmueble. Su recaudación es responsabilidad
de los municipios y éstos son autónomos en la destinación
de los recursos. La base gravable es el avalúo catastral o el
autoavalúo, según la decisión de cada municipio. Los
responsables del impuesto (sujeto pasivo) son los propietarios
o poseedores de los predios.
Bogotá adoptó el mecanismo de autoavalúo desde 1994,
luego de que entraran en vigencia el Decreto 1421 de 1993
y el Acuerdo 39 del mismo año. En las vigencias anteriores,
el mecanismo de recaudación utilizado era la facturación,
el mismo que hoy sigue vigente para gran parte de los
municipios del país. A continuación se hace una breve
descripción de los dos mecanismos utilizando los elementos
teóricos expuestos anteriormente.
A. Esquema de facturación
El esquema de facturación es un esquema de una gran
simplicidad para los contribuyentes. Básicamente, éstos solo
tienen la obligación de pagar su impuesto oportunamente
según la factura que reciban de la administración.
La administración tributaria es quien tiene la obligación de
facturar, lo que implica la identificación de los predios y de
los sujetos pasivos que tienen la obligación de tributar. Debe
conocer la base gravable que no es otra que el avalúo catastral. La factura debe contener la liquidación del impuesto a
cargo y para ello, la administración debe conocer las características del predio y su propietario con el fin de determinar
la tarifa correspondiente. Estas obligaciones implican para
la administración, la obligación de tener previamente un
conocimiento profundo (proceso de determinación) sobre
todos y cada uno de los predios de su jurisdicción. Finalmente, la administración tiene la obligación de entregarle a
cada contribuyente su respectiva factura.
En virtud de que los contribuyentes sólo tienen la obligación
de pagar, la administración cuenta como principal mecanismo de exigibilidad el cobro de las obligaciones facturadas.
Se espera a cambio, que la administración cuente con toda
la información necesaria para llevar a cabo una facturación
consistente con la realidad física, económica y jurídica de
los predios de su municipalidad.
Al analizar la distribución de obligaciones entre los ciudadanos y la administración tributaria es claro que, para que
el esquema funcione, la administración debe contar con
información de un alto nivel de calidad y detalle acerca de
sus predios y sus contribuyentes. Esto implica un muy buen
inventario físico, económico y jurídico de los predios del
municipio, es decir, un buen catastro. No contar con toda la
información induce a que existan predios a los que no se les
facture o se les facture incorrectamente.
Bajo el esquema de facturación toda la responsabilidad de
levantamiento de información relevante para una relación
contractual eficiente queda del lado de la administración,
lo que acentúa los riesgos de información asimétrica. Si bien
los contribuyentes tienen la obligación de incorporar sus
predios al catastro de su jurisdicción, no existe ninguna
sanción por no hacerlo. A esto se suma que la incorporación
al catastro es un trámite que ofrece un bajo valor agregado
para los ciudadanos, quienes dan más valor a la escrituración
y registro de la propiedad. Este esquema no permite que se
reduzca la asimetría de información con el tiempo y la
iteración de transacciones.
22. CLAUDIA PUENTES y ANGELA NOGUERA. Documento de trabajo
“Evaluación del Impuesto Predial como herramienta para el logro
de objetivos de política pública”, Bogotá, 2002.
23. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 7.
AED
Evidentemente, un diseño impositivo que altere los precios
relativos de diferentes decisiones económicas puede ser un
incentivo real a cambiar la conducta23. Sin embargo, el solo
impuesto predial suele no alterar los precios relativos de
manera suficiente como para que los agentes modifiquen
sus decisiones, particularmente cuando el impuesto es el
único instrumento de política y no se asume como una herramienta complementaria. Para muchas ciudades latinoamericanas, y Bogotá entre ellas, esto se ha traducido en mayores
tarifas en predial para incentivar el desarrollo de predios
vacantes dentro del perímetro urbano: el resultado no es un
mayor dinamismo de la construcción.
La imposibilidad de mejorar la información y de que la
información jurídica contenida en el registro de instrumentos
públicos se refleje correctamente en el catastro, genera
inequidades que lesionan el sistema. En la práctica, bajo el
esquema de facturación, la obligación de tributar no surge
de la existencia del predio sino de su incorporación al catastro. Por lo anterior, la mejor manera de eludir responsabilidades sin incurrir en comportamientos oportunistas, es
esperar a que la administración incorpore el predio y mantenga su valor actualizado, aprovechando la ausencia de
sanciones por no hacer auto formación catastral.
En 1993, último año en que se utilizó la facturación en
Bogotá, pagaron aproximadamente 450.000 contribuyentes,
cifra que se duplicó con la adopción del autoavalúo.
B. Esquema de autoavalúo
El esquema de autoavalúo entrega gran parte de las responsabilidades a los contribuyentes y genera para éstos la
obligación, no solo de pagar, sino también de declarar. En
la declaración, los contribuyentes adquieren la obligación
de identificarse como sujetos pasivos de un impuesto y de
identificar correctamente el predio que lo genera. También
se obligan a manifestar su base gravable, es decir, su
autoavalúo, y la tarifa correcta según las características de
su predio y las propias como contribuyente. Finalmente, los
contribuyentes deben liquidarse el impuesto a cargo e informarse para cumplir con sus obligaciones correctamente. Bajo
el esquema de autoavalúo, la administración es responsable
de disponer de los medios para que los contribuyentes
cumplan con sus obligaciones, lo que no implica entregar
información individual a cada predio.
Al asignarle mayores obligaciones a los contribuyentes,
también se le asignan a la administración mayores responsabilidades en materia de exigibilidad.
Cuando un contribuyente incumple su obligación de declarar
(contribuyente omiso) o lo hace incorrectamente (contribuyente inexacto) la administración debe usar, como mecanismo de exigibilidad el proceso de determinación. Este es
un proceso dispendioso mediante el cual la administración
le demuestra al contribuyente su calidad de sujeto pasivo
del impuesto y le determina su impuesto a cargo. Este
proceso contempla diferentes instancias de discusión entre
el contribuyente y la administración, con el objeto de respetar
el derecho de defensa del ciudadano. Solo hasta que se surta
completamente este proceso, la administración puede iniciar
el proceso de cobro de las obligaciones tributarias.
Cuando el contribuyente ha incumplido su obligación de
pagar (contribuyente moroso) o cuando los procesos de
determinación han culminado con la demostración de una
obligación tributaria a cargo de una persona en particular,
la administración puede hacer exigible la deuda con un
proceso de cobro. En este caso, la administración cuenta
con herramientas de cobro coactivo que incluyen la posibilidad de rematar cualquier activo del deudor.
La ciudad tomó la decisión de adoptar el esquema del
autoavalúo en 1993, con su inclusión en el Estatuto de
Bogotá, Decreto-ley 1421 de 1993 en concordancia con la
Ley 40 de 1990. La decisión se tomó a partir de diversas
consideraciones, entre ellas las responsabilidades de gasto
de una ciudad en pleno crecimiento y la necesidad de
modernizar el sistema tributario. Conservar el esquema de
facturación implicaba contar con información catastral
actualizada y de calidad, tarea que se consideró no viable a
pesar de contar con un catastro propio y con la posibilidad
de compañías privadas. La situación de rezago era tan grave
que el 40% de los predios tenían un avalúo catastral que
apenas significaba el 10 ó 20% del valor comercial de los
mismos25.
La ciudad incluyó el autoavalúo dentro del Estatuto de Bogotá
a pesar de que el mecanismo ya había sido creado en la Ley
44 de 1990. La razón es que en la versión inicial del esquema
no se contemplaba un valor mínimo para declarar distinto
al avalúo catastral y por tanto el diseño carecía de incentivos
para que los contribuyentes ampliaran la base gravable.
El diseño tributario incluido en la Ley 44 de 1990 no tomó
en cuenta que los contribuyentes tienen una búsqueda hacia
el interés propio en virtud de la cual tratarán de pagar el
menor impuesto posible. Si los predios no están incorporados
al catastro, tampoco tienen un avalúo catastral actualizado
y por ende, el referente que incluye dicha norma (autoavalúo
igual al avalúo catastral) no genera incentivos a declarase
una base gravable mayor. Por lo anterior, era necesario
diseñar salvaguardas o de lo contrario, ante la ausencia de
ellas y de un avalúo catastral actualizado, los contribuyentes
podrían declarar como autoavalúo cualquier valor, aunque
fuera irrisorio. El diseño de autoavalúo incluido en la Ley
44 de 1990 no resuelve los problemas de información relacionados con el valor de las base gravable porque no da
incentivos para que los ciudadanos revelen su información.
24. Constitución Política de Colombia. Art. 317: “Solo los municipios
podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que
otras entidades impongan contribución de valorización”.
25. Fedesarrollo. “Memorias Secretaría de Hacienda 95-97”, Bogotá,
1997.
26. El Decreto 1421, adicionalmente incluyó la posibilidad de que
el Concejo de la ciudad elevara el porcentaje de referencia al valor
comercial hasta el 80%.
Paralelamente se creó un sistema de sanciones para la
obligación de declarar en el cual la mayor sanción era el
10% del valor del inmueble. El esquema de sanciones por
no pagar no sufrió cambios respecto al sistema anterior.
Con este cambio normativo la ciudad esperaba incrementar
estructuralmente su base gravable y con ello su nivel de
ingresos del impuesto predial. El resultado en términos de
recaudo fue extraordinario: se pasó de recaudar $45.661
millones en 1993 a $99.057 millones en 1994, lo que
implicó un crecimiento nominal del 117% en un año.
GRÁFICA 1
RECAUDO POR CONCEPTO DE IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO
La normativa que regula el esquema de autoavalúo ha tenido
importantes modificaciones durante el tiempo de su vigencia
que han sido determinantes en el comportamiento de los
ciudadanos. Por lo anterior, el análisis se hace de manera
separada para los años 1994, 1995 a 1999 y 2000 a 2002.
1. El autoavalúo en 1994
Tal vez la modificación institucional más importante fue el
cambio en las obligaciones de los contribuyentes: el hecho
de tener que declarar por la existencia del predio y no sólo
pagar según la incorporación catastral, le delegó a los
ciudadanos un papel activo en el contrato tributario. Este
cambio hizo que en 1994 declaran su impuesto 930.527
predios, frente a los 450.000 que pagaron el año inmediatamente anterior.
El nuevo esquema fue una manera de aceptar que no habría
contrato exitoso posible si se presumía que la administración
debía disponer de información perfecta. El autoavalúo
plasmado en el Decreto-ley 1421 de 1993, es un diseño
más acorde con la racionalidad limitada, donde el contribuyente, que es quien conoce la realidad de su predio, es la
fuente de información cada año.
Se corrió el riesgo de que los ciudadanos masivamente incumplieran con las nuevas obligaciones y para ello se
diseñaron los referentes mínimos para efectuar la declaración
de la base gravable y éstos actuaron como salvaguardas del
contrato, útiles para resolver situaciones inesperadas en un
entorno de incertidumbre y racionalidad limitada, por
ejemplo, en el caso en que el predio tuviera un avalúo catastral muy bajo o que no lo tuviera. Se podría decir que fue
gracias a estos referentes que se logró el incremento en la
recaudación.
En efecto, sin desconocer los logros del esquema, si se analiza el potencial de recaudación el incremento en el recaudo
habría podido ser mucho mayor. El autoavalúo introducía
dos tipos de incremento potencial; el primero de ellos referido
a un mayor número de declarantes y el segundo a un incremento en la base gravable declarada. El primer efecto se dio,
pues como ya se vio, el número de predios declarados se
incrementó en un 106%. La base gravable también creció
pero no llegó a niveles comerciales, si se toma en cuenta que
el avalúo catastral en promedio representaba un 20% del valor
comercial del predio. Si la relación contractual entre los
contribuyentes y la sociedad se hubiera mantenido con las
reglas de juego originales, en particular con la restricción de
declarar como autoavalúo un valor superior al 50% del valor
comercial del predio, la base se hubiera podido incrementar
aún más en las siguientes vigencias (nuevas iteraciones de la
relación contractual); pero un cambio normativo que se
describe más adelante, cambió las reglas de juego.
El comportamiento de los ciudadanos demostró que el
autoavalúo logró que una gran proporción de los contribuyentes revelaran mayor información sobre sus predios.
La ganancia en términos de recaudación pudo deberse en
gran medida a que la mayor parte de los ciudadanos no
tienen comportamientos oportunistas y por ende tienen bajos
incentivos a evadir y el mayor recaudo se debió a la conducta
de los contribuyentes obedientes y a quienes tienen una
conducta de búsqueda sencilla de interés particular.
El esquema sin embargo tuvo grandes deficiencias en su
estructura de exigibilidad. La administración no contaba con
la tecnología necesaria para procesar oportunamente el
volumen de documentos manuscritos por los contribuyentes,
que contenían toda la información declarada. Incorporar esta
información como una base de datos validada tomó cerca
de dos años.
AED
El esquema de autoavalúo incluido en el Decreto-ley 1421
de 1993, le asignó a los contribuyentes la obligación de
determinar su base gravable, misma que no podía ser inferior
al mayor de tres referentes: 1) el 50% del valor comercial
del predio26; 2) el avalúo catastral y, 3) para las vigencias
siguientes, el autoavalúo del año anterior incrementado en
el índice de inflación.
De otra parte, la administración carecía de información
estadística que permitiera conocer el valor comercial de los
predios, por lo tanto era imposible saber si un declarante
cumplía o no con su obligación de declararse una base gravable superior al 50% del valor comercial de su predio.
También carecía de un mecanismo confiable de intercambio
de información entre la Oficina de Registro de Instrumentos
Públicos, fuente de la tradición de propiedad del predio, y
el catastro.
Estas deficiencias impidieron que la relación contractual
fuera una relación de continuo aprendizaje y le quitaron
credibilidad a la capacidad de control de la administración.
En efecto, no se abrió ni un solo expediente para fiscalizar
la inexactitud por base gravable ocurrida en la vigencia 1994.
Pero quizás el peor defecto de la estructura institucional del
autoavalúo es que no se diseñó para retroalimentar al catastro
ni con los nuevos predios ni con los mayores valores declarados por los contribuyentes27. Esto ha implicado la pérdida
de una enorme oportunidad para corregir las asimetrías de
información de una manera sencilla, lo que ha llevado a
que el catastro incurra en altos costos de transacción para
mantenerse actualizado con los procedimientos convencionales, buscando la información en campo.
2. El autoavalúo entre 1995 y 1999
Durante 1994, el Consejo de Estado declaró nula la norma
que obligaba a referir el autoavalúo al 50% del valor comercial del predio, lo que introdujo un profundo cambio en las
reglas de juego del autoavalúo e impidió el continuo
crecimiento de la base gravable originado en los predios
existentes28.
La eliminación de esta salvaguarda redujo los incentivos de
los contribuyentes a seguir revelando información de mercado acerca de sus predios.
Sin embargo, se mantuvo la restricción de que los contribuyentes no podían fijar su autoavalúo en niveles inferiores al
autoavalúo del año anterior incrementado en el índice de
inflación. Este referente permitió que la base gravable se
mantuviera en términos reales y se incrementara con la aparición de nuevos predios. Los contribuyentes, consistentes
con una conducta de búsqueda sencilla de interés propio,
continuaron tributando por el mínimo legal posible y por lo
tanto, en general y salvo que el avalúo catastral les fuera
modificado, en sus declaraciones indexaron los autoavalúos
hechos en 1994 (Gráfica 2).
GRÁFICA 2
CRECIMIENTO DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO EN BOGOTÁ
1990-2001
La ciudad incluyó el
autoavalúo dentro del
Estatuto de Bogotá a pesar
de que el mecanismo
ya había sido creado en la
Ley de La razón
es que en la versión inicial
del esquema no se
contemplaba un valor
mínimo para declarar
distinto al avalúo catastral
y por tanto el diseño
carecía de incentivos para
que los contribuyentes
ampliaran la base gravable
El referente al autoavalúo anterior le facilitó a la administración su tarea de exigibilidad pues, a diferencia del año
anterior, cuando no contaba con información acerca del
mínimo legal (50% del valor comercial), a partir de 1995
contaba con la información de las declaraciones de años
anteriores.
Desafortunadamente, durante estos años se mantuvieron las
deficiencias tecnológicas para procesar la información
manuscrita en los formularios y convertirla en información
para hacer gestión tributaria. También se mantuvieron los
problemas de disponibilidad de información de registro
(propietarios, información jurídica y valor de las transacciones comerciales).
La imposibilidad de procesar la información oportunamente
impidió que la administración apropiara las ventajas de tener
una relación contractual con transacciones recurrentes y
permitió que las obligaciones de cada vigencia tuvieran que
tratarse como transacciones discretas y únicas ante la
imposibilidad de analizar un patrón.
Hacia 1999 se evidenció que el esquema de autoavalúo
diseñado no tenía mecanismos suficientes para enfrentar
situaciones inesperadas. Como se anotó, durante estos años
las bases gravables estuvieron creciendo de acuerdo al nivel
de inflación, sin embargo, la valoración de los predios
empezó a decrecer y llegó a ser negativa en 1998 y 1999.
El efecto de la tendencia contraria de los dos índices implicó
que hacia 1999 el nivel de las bases gravables determinadas
por autoavalúo para muchos predios fue superior a los
valores comerciales. La normativa vigente permitía declarar
por debajo del referente del año anterior, previa autorización
de la administración. Fue entonces cuando cerca de 50.000
contribuyentes solicitaron una aprobación para declarar por
un valor inferior al mínimo legal, ocasionando una pérdida
de legitimidad del esquema.
27. El autoavalúo no es una fuente legal para actualizar los avalúos
catastrales.
28. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,
en sentencia del 24 de marzo de 1995, declaró nulo el numeral 3 del
artículo 155 del Decreto-ley 1421 de 1993, donde se incluía el
referente al valor comercial del predio. Entre otros argumentos, la
sentencia manifiesta que esa referencia introduce incertidumbre en
la determinación de la base gravable, pues no existe un valor comercial
salvo que exista una transacción. Lo demás son expecta-tivas. Si bien
es claro que el valor comercial no era un dato conocido para la
administración y los contribuyentes, su ausencia se habría podido
subsanar con el diseño de herramientas estadísticas que pudieran dar
un referente claro sobre el valor de cada predio, utilizando para ello
información de las transacciones efectivamente realizadas.
Esta crisis demostró que el mecanismo de indexación del
autoavalúo fue efectivo para llevar las bases gravables a
niveles cercanos a sus valores comerciales pero, evidentemente, perdió su efectividad cuando la tasa de inflación
superó la tasa de valorización de los inmuebles.
La presión social fue demasiado fuerte y originó el trámite
de una reforma legal para eliminar el referente a la declaración del año anterior.
3. El autoavalúo entre 2000 y 2002
Las circunstancias surgidas por la desvalorización de la
propiedad raíz de Bogotá condujeron a la aprobación en el
Congreso de la República de la Ley 601 de 2000. Esta norma
introdujo dos cambios fundamentales al esquema de
autoavalúo, siendo el más importante la eliminación del
autoavalúo del año anterior como referente mínimo para
determinar la base gravable.
El segundo cambio fue la introducción del índice de valoración inmobiliaria y rural-IVUR como factor para actualizar
los avalúos catastrales. Este índice debe ser el promedio de
la variación de los precios de los inmuebles de la ciudad en
cada año.
Con las nuevas reglas de juego, un contribuyente puede
declarar como autoavalúo cualquier valor siempre y cuando
éste no sea inferior al avalúo catastral vigente para el año
gravable. Haber hecho una declaración anterior por un
mayor valor no obsta para que pueda reducir el nivel de su
autoavalúo.
La Ley 601 de 2000 eliminó los incentivos a mantener las
bases gravables en el tiempo y creó incentivos a declarar
como autoavalúo solo hasta el avalúo catastral. El efecto de
esta norma minimiza las ventajas de las salvaguardas
contractuales creadas por el Decreto-ley 1421 de 1993.
Los contribuyentes reaccionaron rápidamente a los nuevos
incentivos y cada año ha disminuido el número de declaraciones por valores superiores al avalúo catastral; mientras
que en 2001 el 27% de los contribuyentes declaró por un
valor superior a su avalúo catastral, en 2002 este porcentaje
se redujo a 16%. Una vez más, los ciudadanos demostraron
que tienen una búsqueda sencilla hacia el interés propio y,
si bien muchos no ocultan información, buscan declarar por
el mínimo legal.
La estructura tributaria derivada de la Ley 601 de 2000 implica una mayor responsabilidad para la administración pues
requiere tener avalúos catastrales actualizados para todos
los predios de la ciudad, so pena de permitir el rezago de la
AED
Las limitaciones por ausencia de información y el bajo análisis del comportamiento de los contribuyentes se reflejaron
en una política de fiscalización de muy baja cobertura. La
baja calidad de la información causaba que los programas
de fiscalización se cerraran o tuvieran baja efectividad.
Adicionalmente, éstos se formularon buscando el mayor
recaudo potencial por registro, lo que también redujo la
cobertura sobre la población. Si se tiene en cuenta que los
ciudadanos quieren maximizar su bienestar personal, en
presencia de altos costos de medición que impiden la
exigibilidad de las obligaciones contractuales, se hace poco
probable ser detectado en una condición de incumplimiento
y por ende los beneficios de incumplir se incrementan, lo
que a su vez, disminuye los incentivos a asumir una conducta
de cooperación.
Con las nuevas
reglas de juego un
contribuyente puede
declarar como
autoavalúo
cualquier valor
siempre y cuando
éste no sea inferior
al avalúo catastral
vigente para el año
gravable Haber
hecho una
declaración anterior
por un mayor valor
no obsta para que
pueda reducir el
nivel de su
autoavalúo
base gravable y el deterioro de los ingresos. Lo anterior incrementa nuevamente el riesgo de asimetrías de información
en contra de la administración.
De otra parte, el mantenimiento de los avalúos catastrales
asigna a la administración una mayor responsabilidad en
términos de la equidad del sistema. La administración debe
procurar que los avalúos catastrales reflejen correctamente
la estructura de precios relativos en la ciudad.
La introducción del IVUR, como factor de actualización de
los avalúos catastrales, incrementa la necesidad de que la
administración cuente con la información de las transacciones de predios en la ciudad (obtenida de las transacciones
registradas en las Oficinas de Registro de Instrumentos
Públicos). Los avalúos reflejan las expectativas de mercado
pero solo las transacciones reflejan los precios validados
por oferentes y demandantes.
Durante estos años la administración tributaria logró un
mejoramiento muy importante en sus sistemas de información. Se diseñaron esquemas para entregar a los ciudadanos
formularios con información previamente diligenciada,
reduciendo con ello el monto de la información manuscrita
que debe ser capturada y logrando información de mejor
calidad en un menor tiempo. Contar con mejor información
ha permitido hacer análisis del universo de contribuyentes
y sus conductas, mejorar la detección de incumplidos y por
ende las condiciones de exigibilidad. A partir del mejoramiento de la información se espera poder convertir realmente
la relación contractual con los contribuyentes en una relación
recurrente donde tanto la administración como los ciudadanos creen activos específicos y generen mejores condiciones
de confianza.
La mayor disponibilidad de la información permitió que la
administración incrementara la cobertura y la oportunidad
de la fiscalización. En 2001, se logró por primera vez fiscalizar las obligaciones fiscales antes de terminar la vigencia
fiscal. Adicionalmente, se elevó el número de contribuyentes
fiscalizados en un año: se pasó de 10.000 contribuyentes
fiscalizados en el año de mejor gestión, a 230,000 contribuyentes en 2001 y cerca de 400.000 en 2002. El ejercicio
de las herramientas de control de las obligaciones tributarias
disminuye los beneficios de asumir conductas oportunistas,
lo que se refleja en una mejor disponibilidad a pagar de los
contribuyentes. En efecto, el recaudo del impuesto predial
en Bogotá creció en el primer semestre de 2002 18% con
respecto al mismo periodo del año anterior, aunque los
avalúos catastrales sólo crecieron el 6,61%.
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
El impuesto sobre la propiedad inmobiliaria es ampliamente
identificado por la teoría económica como un gravamen
neutral, que no afecta la asignación de los factores de los
agentes, en particular los que gravan el suelo, pues éste es
un activo con una oferta fija, que no se puede incrementar
con aumentos en la dotación de capital o trabajo. Adicionalmente, es un tributo cuyas características lo convierten
en una excelente fuente de ingresos para los gobiernos
territoriales, condición propicia para fortalecer los procesos
de descentralización.
Existen diversas alternativas de diseño del esquema de
tributación del impuesto sobre la propiedad que incluyen
variaciones en la tarifa, en la base gravable, en el avalúo
taxable, en el sujeto pasivo, en el nivel de gobierno que lo
administre, entre otros.
El diseño del impuesto debe tener en cuenta las características de las transacciones, de los agentes involucrados
en ellas y del entorno en que se desarrollan. Debe procurar
el logro de condiciones de cooperación que reduzca los
espacios de incumplimiento de las obligaciones pactadas.
El diseño del esquema siempre debe incluir instancias de
control que aseguren la exigibilidad de las obligaciones
contraídas.
En Colombia el impuesto sobre la propiedad se denomina
impuesto predial unificado, por mandato constitucional los
municipios son sus propietarios y su marco legal está dado
por la Ley 44 de 1990 y el Decreto-ley 1421 de 1993. Se
aplica sobre el suelo y las construcciones y los consejos
municipales son quienes tienen la potestad de definir su
estructura tarifaria. Los municipios pueden elegir entre
facturarlo a adoptar un esquema de autoavalúo.
El esquema de facturación contenido en la Ley 44 de 1990
no considera las restricciones de información con que
cuentan los municipios y por ende el diseño institucional
incluido en la norma impide a los municipios utilizar el
impuesto predial como una fuente importante de ingresos
que de vía libre a la descentralización.
El esquema contenido en la ley implica que la carga de
construir la información necesaria para el correcto funcionamiento del impuesto está del lado de la administración.
Esto se traduce en un incremento en los riesgos de información asimétrica en contra de la administración, problema
acentuado para la mayor parte de los municipios que basan
el cobro del predial en la información del IGAC, instituto que
no tienen ningún incentivo para mantener información
actualizada que permita el dinamismo fiscal del impuesto.
La obligación tributaria solo se hace realmente exigible si
los predios están incorporados en el catastro lo que genera
inequidades cuando hay rezagos en la incorporación. Las
obligaciones tributarias son claramente definidas y por ende
su exigibilidad es simple y se limita al cobro de las facturas
emitidas. Mientras que los municipios no puedan contar con
un catastro adecuado, este esquema no corresponde a las
restricciones de información que afrontan.
La mayor ventaja del esquema de facturación es su
simplicidad y su mayor desventaja es el riesgo de asimetría
de información, riesgo mitigable con tecnología. Si un municipio cuenta con información de calidad sobre los predios
obligados a tributar, sus características y las de su propietario,
de tal manera que puede determinar con un buen nivel de
certeza la obligación de cada contribuyente, la facturación
puede ser la mejor alternativa.
El autoavalúo es un contrato tributario diferente, bajo el cual
se asignan a los contribuyentes mayores obligaciones. El
diseño institucional contenido en el Decreto-ley 1421 de
1993 permitió incrementar el número de declarantes y el
valor de la base gravable. Sin embargo, el esquema de
autoavalúo contenido en la Ley 44 de 1990 y el resultante
de la modificación introducida por la Ley 601 de 2000,
reflejan esquemas contractuales sin salvaguardas y no brinda
incentivos para que los contribuyentes eleven la base
gravable.
En Bogotá, el autoavalúo permitió un incremento en la
recaudación pues amplió el número de contribuyentes y el
valor de su base gravable. Su introducción mejoró las condiciones de equidad entre los ciudadanos pues la obligación
de tributar está dada por la existencia del predio, no por su
incorporación al catastro. Al trasladar mayores responsabilidades a los contribuyentes se redujeron los riesgos de
información asimétrica aunque, en correspondencia, se
incrementaron las responsabilidades fiscalizadoras de la
administración.
Una de las grandes debilidades del esquema de autoavalúo
adoptado en Bogotá con el Decreto-ley 1421 de 1993 y el
Acuerdo 39 del mismo año, ha sido que los constantes
cambios en las reglas de juego (en particular la sentencia
del Consejo de Estado del 24 de marzo de 1995 y la Ley
601 de 2000). Éstos incrementan la incertidumbre, los costos
de información y los riesgos de error para todos los agentes
involucrados en la relación contractual. Los constantes
cambios en las reglas de juego hacen que, lo que debió ser
una relación de largo plazo con iteraciones recurrentes, se
convierta en múltiples transacciones discretas, cada vez bajo
un nuevo marco de acción, lo que impide la consolidación
de instituciones eficientes.
AED
Conclusiones
El esquema de autoavalúo permite aprovechar la condición
de los seres humanos de estar en una permanente búsqueda
del interés propio, a veces de una manera simple y a veces
en condiciones de oportunismo. La mayor parte de los ciudadanos no buscan su interés con dolo y por ende tienden a
cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que es muy
positivo para un esquema cuyo pilar fundamental es que
los contribuyentes revelen información. Sin embargo, para
que el autoavalúo funcione es necesario crear y utilizar
mecanismos de exigibilidad que controlen las conductas
oportunistas.
La adopción del autoavalúo, al igual que el mecanismo de
facturación, requiere de una plataforma tecnológica y de
información adecuada que permita la correcta exigibilidad
de las obligaciones tributarias y lograr un aprendizaje de los
agentes involucrados en la relación, así como una correcta
retroalimentación. Para que el mecanismo de autoavalúo
tenga un efecto permanente sobre las finanzas públicas, debe
garantizarse que la información que aporten los contribuyentes sirvan como fuente para la formación y la actualización catastral. Así mismo, debe consolidarse un adecuado
intercambio de información entre el registro de la propiedad
inmobiliaria y el catastro.
El mecanismo de autoavalúo debe ofrecer a los contribuyentes incentivos para que éstos revelen la información
de sus predios. La búsqueda del interés propio determina
que los agentes buscarán cumplir con sus obligaciones
tributarias pagando el mínimo legal, por lo tanto el
autoavalúo, en los términos de la Ley 44 de 1990 o de la
Ley 601 de 2002, logra incrementar la base gravable por la
declaración de los predios que no se encuentran incorporados al catastro pero no logra incrementar la base porque
los contribuyentes declaren un autoavalúo superior al avalúo
catastral. Los términos de las normas citadas suponen que la
administración mantenga actualizados los avalúos catastrales.
El autoavalúo abre el reto de construir una relación de largo
plazo entre los contribuyentes, la sociedad y la administración. Para ello es importante establecer instituciones
estables, que generen confianza y que impliquen un aprendizaje. Los esfuerzos de fiscalización deben orientarse a
reducir el riesgo moral y a diferenciar a los contribuyentes
que se comportan de manera oportunista.
Bajo el esquema de facturación o de autoavalúo, se recomienda reducir el número de objetivos que se persiguen
con el impuesto predial (redistribución, menores niveles de
contaminación ambiental, fomentar conductas, prevenir
comportamientos, etc.). Cada vez que se introduce un nuevo
objetivo se incrementan los requerimientos de información
para el correcto monitoreo de las obligaciones tributarias,
se elevan los costos de exigibilidad y, generalmente, no se
logran alterar los precios relativos de manera suficiente como
para generar cambios en las conductas (conservación
arquitectónica o ambiental, desarrollo de vacíos urbanos,
entre otras). Si hay poca información, el diseño institucional
del contrato tributario debe ser simple y los objetivos de
política que se persigan deben guardar coherencia con la
disponibilidad de información y con la situación de los
catastros municipales.
Bibliografía
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Decreto-ley 1421 (1993).
Ley 44 (1990).
Acuerdo 39 del Concejo Distrital (1993).
con
texto
de Tobin: P
LOS ESTADOS E
INSTITUCIONES
FINANCIERAS
INTERNACIONALES
frente a los fallos del
mercado de capitales*
Carlos Eduardo León R
carlosleonr@hotmailcom
* Artículo finalista, Concurso José
Ignacio de Márquez 2002.
ese a afectar a países de distintas latitudes,
condiciones políticas, económicas y sociales, los
episodios de crisis financiera de los noventa han
tenido un común denominador. Empezando por la
crisis de México en 1994, llegando al lento y profundo
colapso de la economía Argentina, la volatilidad de
los flujos de capital está en el fondo de la inestabilidad
del sistema económico internacional.
Los costos de la liberalización de los sistemas financieros y de capitales han excedido sus beneficios.
Impulsada por las innovaciones en las comunicaciones
y en ingeniería financiera, y presionada por las entidades financieras internacionales (FMI y Banco Mundial)
en los ochenta y noventa, se pensó que los beneficios
de la liberalización opacarían fácilmente cualquier
efecto indeseado.
En la actualidad, al realizar un balance de la liberalización financiera y de capitales, el resultado es negativo.
En este caso las externalidades negativas excedieron
las positivas; es una situación en la que la existencia
de un bien público, como lo es la estabilidad y eficiencia económica, es perturbada por un bien privado,
como lo es la total desregulación de los mercados.
La estabilidad y eficiencia económica, al igual que otros
bienes públicos, requiere de la intervención de los
Estados. A continuación se retoma una propuesta
formulada en los setenta por el recientemente fallecido
Premio Nóbel de Economía de 1981, JAMES TOBIN1,
quien, reconociendo la volatilidad del capital financiero
y las limitaciones de la política económica para
enfrentarlo, instó a desincentivar los movimientos de
capital de corto plazo.
La imposición de una medida como el Impuesto de
Tobin es un ejemplo de la latente necesidad de que
los Estados y el Sistema Económico Internacional
enfrenten, a través de regulaciones adecuadas, los fallos
de un mercado de capitales internacional cada vez más
globalizado.
1. JAMES TOBIN (1918-11 de marzo de 2002).
INTERNACIONAL
El impuesto
Luego de las crisis económicas de los noventa,
la pregunta no es si los flujos de capital
de corto plazo deben ser controlados o no.
La pregunta solo puede ser cómo
(WOLF, 1998)
Pese a que el presente artículo se centra en el Impuesto de
Tobin, es necesario tener en claro que este mecanismo no
reemplaza, tan solo complementa, el desarrollo de otras
políticas necesarias para mantener la estabilidad de las
economías; entre éstas se encuentran la correcta supervisión
y regulación del sistema bancario, un tipo de cambio de
equilibrio, balances fiscales adecuados y políticas monetarias
correctas, entre otras.
I. La liberalización financiera
y de capitales en perspectiva
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
La teoría económica clásica sugiere que la liberalización
financiera y de capitales, al permitir una mayor movilidad
del capital, genera importantes beneficios. Entre otros, dicha
movilidad brinda recursos para proyectos de inversión
doméstica a los países con escasez de ahorro; facilita la diversificación de activos y pasivos; y permite un mayor consumo.
En el fondo de estos episodios de crisis se encuentra la
evolución en la composición de los flujos de capital internacional5. Al parecer, al cabo de un par de décadas, las
características de los flujos de capital internacional evolucionaron de manera tal que se perdieron sus facultades
naturales para complementar el ahorro doméstico y financiar
la inversión de las economías en desarrollo (LEÓN, 2001).
La composición de los flujos de capital a finales de los setenta
mostraba una alta participación de los préstamos (deuda)
bancarios, con un 80% del total de los flujos de capital a
nivel mundial; por su parte, la Inversión Extranjera Directa
(IED) y el capital de portafolio comprendían el 11 y 9%,
respectivamente.
En el primer lustro de los noventa esta estructura cambió
radicalmente: la IED duplicó su participación, mientras que
el capital de portafolio se cuadruplicó.
Por lo tanto, la globalización del capital, marcada por la
liberalización económica y los adelantos en tecnología
financiera y de comunicaciones, suponía que la principal
restricción de los países en vías de desarrollo, la carencia de
capital, podría ser superada. Se vislumbraba entonces la
posibilidad de acabar con la pobreza abyecta y lograr la
consolidación del desarrollo.
Los países industrializados y las Instituciones Financieras
Internacionales presentaron la total liberalización del
mercado de capitales como el principio del fin del
subdesarrollo. Sin embargo, lo hicieron sobre meras
conjeturas, ya que, como afirma el Premio Nóbel de
Economía de 2001, JOSEPH STIGLITZ (2002)2, no existen
pruebas suficientes de que dicha medida estimule el
crecimiento económico.
Luego de realizada la liberalización, y pese al increíble
volumen de capital que fluyó hacia las economías en
desarrollo3, tal restricción aún no ha sido superada. Dado
que el ahorro externo privilegió actividades de tipo especulativo y de muy corto plazo, no se utilizó de manera
adecuada. Prueba de ello es la persistencia de las crisis en
los mayores receptores de capital: México en 1994, Sudeste
Asiático en 1997-1998, Rusia en 1998, Brasil en 1999 y
Argentina en la actualidad.
Según algunos registros, casi un centenar de países ha
entrado en crisis4; y lo que es peor, muchas de las políticas
recomendadas por el FMI, en particular las prematuras
liberalizaciones de los mercados de capitales, contribuyeron
a la inestabilidad global (STIGLITZ, 2002).
De acuerdo con Loungani y Razin (2001), la diferencia en
el impacto en la inversión doméstica entre los distintos tipos
de capital es notable. Por ejemplo, la IED tiene un impacto
fuerte, por el que cada dólar de IED genera ochenta centavos
Teniendo en cuenta el impacto de estos tres tipos de flujos
de capital en la inversión en países en desarrollo, y dada la
preponderancia de los flujos de portafolio y de deuda a nivel
internacional, es evidente que la composición del capital
durante los noventa poco tiene que ofrecer en términos de
inversión doméstica y crecimiento.
Al comparar los periodos 1978-1981 y 1990-1995, ambos
caracterizados por la afluencia de capitales hacia países en
vías de desarrollo, se puede evidenciar que en el primero,
de cada cien dólares de capital externo se generaban
cincuenta dólares de inversión doméstica; en el período
1990-1995 esta relación cayó a cuarenta dólares.
Según la hipótesis del ciclo de la deuda, el ahorro externo
eleva la inversión y el crecimiento internos, lo que a su vez
estimula el ahorro, que entonces contribuye a la eliminación
paulatina de la deuda externa neta (FRENCH-DAVIS y REISEN,
1997). Para que el ciclo de la deuda se cumpla se requiere,
entre otros, que el capital se dirija hacia la inversión en la
producción de bienes y servicios, especialmente transables,
lo cual, a través de la generación de un superávit comercial
posterior, permitirá servir la deuda.
Dada la mencionada pérdida en el impacto de los flujos de
capital en la inversión y crecimiento de los países receptores,
el ciclo de la deuda no se logró cerrar. Lo que se produjo,
por la gran participación de la inversión de portafolio, es
una desviación del ahorro externo hacia sectores no
transables, generando la sobrevaluación de las monedas
nacionales, la profundización del déficit comercial y el
incremento de los pasivos externos.
Con el tiempo, los inversionistas extranjeros se preguntarían
si economías que generan déficit comerciales sostenidos, y
acumulan deuda externa para financiarlos, podrán repagar
sus obligaciones. Esto hizo a las economías emergentes cada
vez más dependientes de los flujos de capital, y por tanto
más volátiles y vulnerables a los shocks externos.
Adicionalmente, la liberalización financiera y de capitales
hizo vulnerable el sistema bancario de los países receptores.
Como consecuencia de la fuerte afluencia de capitales hacia
las economías que adoptaron dichas medidas de liberalización, y en ausencia de políticas de regulación y supervisión
suficientes, la fortaleza de los sistemas bancarios se
resquebrajó.
Los auges financieros prolongados generan fuertes presiones
sobre la demanda agregada interna, y éstas llevan a la imposibilidad de mantener los equilibrios macroeconómicos
durante el periodo inmediatamente posterior de contracción.
Los auges también tienden a debilitar las estructuras
financieras debido a la tendencia a subestimar la acumulación de riesgo (Naciones Unidas, 1999).
En palabras de MICHEL AGLIETTA (1998), el balance microeconómico de la liberalización de los mercados financiero y de
capitales es más bien débil. Esto se explica, según TURNER
(1996), por la pérdida del vínculo entre el ahorro externo y
la inversión interna.
Aunado al bajo impacto positivo de los flujos de capital en
cuanto a inversión y crecimiento económico, la liberalización de la cuenta de capitales y financiera trajo consigo
otros efectos indeseados. Se produjo un aumento de la
volatilidad e inestabilidad macroeconómica, consecuencia
directa de la gran afluencia de capitales.
2. STIGLITZ (2002) sostiene además que los países industrializados
pregonan la liberalización total de los mercados, cuando éstos
edificaron sus economías en la protección selectiva de sectores de
sus economías. Cita, por ejemplo, que Europa mantuvo fuertes
restricciones sobre los mercados de capitales hasta los años setenta.
3. La inversión de los países industrializados en los mercados emergentes, entre 1970 y 1997 se multiplicó por 197 (CASTELLS, 1999).
4. CAPRIO GERARD (1998). Preventing bank crises: Lessons from recent
global bank failures, Washington, EDI Development Studies, World
Bank.
5. Para revisar la relación entre composición de los flujos de capital y
crisis financiera se recomienda The Economist (1998), RODRIK (1998),
Uchitelle (1998), DADUSH, DASGUPTA y RATHA (2001), entre otros.
INTERNACIONAL
de inversión doméstica; respecto de los préstamos bancarios,
cada dólar genera cincuenta centavos de inversión doméstica; mientras tanto, cada dólar de inversión de portafolio
genera catorce centavos de inversión doméstica.
El incremento en la afluencia de capitales, especialmente
de corto plazo, consecuencia de la liberalización financiera
y de la cuenta de capitales, tiende a generar un exceso de
recursos al interior del sistema financiero, el cual los canaliza
hacia el sector real. Se genera entonces un exceso o boom
de crédito dirigido a los activos bursátiles e inmobiliarios; a
su vez, dicho exceso se traduce paulatinamente en un deterioro en la calidad de la cartera del sistema financiero.
(LEÓN, 2001).
Los sectores bursátil e inmobiliario experimentan un auge
sin precedentes, que lleva a los inversionistas nacionales y
extranjeros a una apreciación incorrecta de los mercados
en cuestión. La dinámica ascendente de los mercados es
tomada como una tendencia, por lo que los inversionistas
generan un exceso de demanda, y por ende una mayor presión sobre los precios de los activos bursátiles e inmobiliarios.
En resumen, la dinámica de los flujos de capitales en los
últimos años, caracterizada por la preponderancia del capital
de corto plazo, generó beneficios inferiores a los señalados
por la teoría económica. Entre tanto, las externalidades negativas se consolidaron, haciendo a las economías peligrosamente vulnerables a los movimientos de capital.
II. Estados, Instituciones Financieras
Internacionales y fallos del mercado
de capitales
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Cuando una economía de mercado no proporciona a la
población la cantidad deseada de determinados bienes y
servicios, se reconoce que existe una falla del mercado6.
Normalmente, estas faltas del mercado justifican la intervención del Estado en la economía (World Bank, 2002).
El precio de los activos objeto de expectativas sobreoptimistas se desvía de la realidad de los mercados. Ante la
ocurrencia de un hecho aislado que pueda hacer cambiar
las expectativas de los inversionistas, o simplemente por la
insostenibilidad de mantener indefinidamente el financiamiento a estos sectores, el flujo de recursos de corto plazo
rápidamente se detiene o reversa, la demanda cae y el precio
de los activos se deteriora.
En el caso de un bien público mundial, como lo es la estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional,
los acontecimientos de la última década, citados anteriormente, dan fe de la existencia de una falla del mercado de
capitales; evidentemente, el sistema económico internacional goza de un nivel de estabilidad y eficiencia inferior
al que de otro modo sería deseable.
Se genera entonces una situación en la cual los préstamos
realizados por el sistema financiero se hacen riesgosos y en
muchos casos incobrables. Por lo tanto, los índices de cartera
mala empeoran, se deterioran los balances del sistema financiero y se generan quiebras en algunas entidades, lo que
puede llevar a una crisis bancaria.
Como bien público debe entenderse aquel cuyo consumo
por una persona no reduce la cantidad existente para otras,
y no tienen carácter exclusivo, es decir, no se puede evitar
que la gente los consuma. Por sus propias características, es
imposible cobrar este tipo de bienes a los consumidores, de
manera que el sector privado no está interesado en suministrarlos; en la mayoría de los casos los proporciona el
Estado (World Bank, 2002).
En el caso del mercado
de capitales dada la
demostrada incapacidad
del sector privado son los
Estados y las Instituciones
Financieras Internacionales
quienes deben intervenir
en aras de la provisión de
un entorno económico
internacional estable
y eficiente
Bienes públicos como la paz, la seguridad, la suficiencia
alimentaria, la salud, los derechos laborales, entre otros,
cuentan con la intervención de las organizaciones internacionales y los Estados para su provisión. En el caso del
mercado de capitales, dada la demostrada incapacidad del
sector privado, son los Estados y las Instituciones Financieras
Internacionales quienes deben intervenir en aras de la
provisión de un entorno económico internacional estable y
eficiente.
En ese sentido, las autoridades económicas deben imponer
regulaciones que favorezcan las inversiones de largo plazo,
en vez de los volátiles flujos de corto plazo (SACHS, 2001).
En busca de la corrección de los fallos del mercado y las
externalidades negativas por éstos generados, los Estados
pueden recurrir a los controles directos o a los incentivos
financieros.
Dado que la alta movilidad del capital es un hecho difícilmente reversible, el reto de política económica es asegurar
que sus beneficios excedan sus costos, y no simplemente
pensar en desecharla (EICHENGREEN, 1999). Por eso, las
medidas tendientes al cierre de los mercados o su excesiva
regulación, han perdido paulatinamente espacio, permitiendo el fortalecimiento de propuestas consistentes en
incentivos financieros.
Dentro de los mecanismos de incentivos financieros se
encuentran los impuestos. Con los impuestos se intenta
internalizar los costos sociales generados por la externalidad
negativa, derivada de la actuación de los agentes económicos. De acuerdo con SAMUELSON y NORDHAUS (1993), si
el impuesto es calculado correctamente, los agentes
maximizadores del beneficio se verían llevados como por
una mano invisible enmendada hasta el punto óptimo, en
el que los costos sociales y beneficios sean iguales.
Al igual que la Organización de las Naciones Unidas, la
Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial
del Comercio, la Organización Internacional del Trabajo,
entre otras, que buscan la provisión de diversos bienes
públicos mundiales, las principales Instituciones Financieras
Internacionales deben preocuparse por la corrección de los
fallos del mercado de capitales.
III. El Impuesto de TOBIN: la estabilidad
económica como bien público
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
En 1972 JAMES TOBIN, profesor de la Universidad de Yale y
Premio Nóbel de Ciencias Económicas de 1981, vislumbró
como la creciente movilidad del capital internacional limitaba la habilidad de las autoridades económicas de los
países.
Por tal motivo, buscando “tirar arena en las ruedas de las
finanzas internacionales”, propuso la imposición de un gravamen a las transacciones en divisas a nivel mundial. Con
esta medida se haría que los inversionistas de corto plazo,
en su mayoría especuladores, paguen por su actividad, lo
que desincentivaría los movimientos de capital de corto
plazo.
Su propuesta en modo alguno es un ataque a la liberalización
financiera y de capitales. TOBIN aclaró que esta medida se
constituía en un mal menor frente a las propuestas proteccionistas –más dañinas– que se estaban formulando con el
pretexto de evitar las consecuencias indeseables de la
movilidad de capitales (LANGEBACK, 2002).
Es innegable que las crisis del Sistema Monetario Europeo
de 1992-1993, el efecto Tequila de 1994-1995, la crisis
asiática de 1997, así como la crisis rusa de 1998, son muestra
de la impotencia de las autoridades monetarias nacionales
frente a los miles de millones7 que se mueven diariamente
en el espacio financiero internacional (KHOUDOUR-CASTÉRAS,
1999). Por tanto, la propuesta de TOBIN ha recobrado
vigencia.
No obstante, los efectos nocivos de la total liberalización
de los mercados de capitales ya había sido detectada por
los padres fundadores del FMI y el Banco Mundial. JOHN
MAYNARD KEYNES y HARRY DEXTER WHITE, al diseñar los
mencionados organismos, reconocieron la necesidad de
liberalizar los mercados, pero incentivando el mantenimiento
de controles y restricciones sobre las transacciones de capital.
La propuesta original de JAMES TOBIN establecía un impuesto
internacional y uniforme a todas las transacciones que
involucraran el cambio de divisas, proporcional al tamaño
de la transacción. Inicialmente, Tobin estimó que dicho
gravamen debería ascender a 1% sobre el valor de la transacción, con lo cual su impacto sobre la rentabilidad sería
relativamente bajo para las inversiones de largo plazo y
comerciales, recayendo con mayor fuerza en las transacciones de corto plazo; al ser un impuesto uniforme sobre
las transacciones, el impacto en la rentabilidad de los agentes
económicos variaría inversamente con el plazo de sus
inversiones (CORNFORD, 1996).
No existe entonces contradicción alguna entre la apertura
de capitales y el uso de controles al capital; la convertibilidad
de la cuenta de capitales es compatible con el uso de
impuestos directos que equilibren los costos sociales y
privados (EICHENGREEN, 1998).
6. En una economía de mercado puede haber deficiencias de este
tipo si no se producen suficientes bienes públicos y bienes con
externalidades positivas; si se producen demasiados bienes con
externalidades negativas; si, por la existencia de monopolios naturales, los bienes tienen un precio excesivo; y si los agentes del mercado
carecen de acceso a información suficiente (World Bank, 2002).
Entre este tipo de impuestos directos se encuentra el Impuesto
de TOBIN.
7. A principio de los setenta diariamente se transaban 18.000 millones de dólares en los mercados de divisas; a finales de los noventa
se ha llegado a 1.5 billones de dólares.
Actualmente, el FMI admite que insistió excesivamente en la
liberalización de los mercados de capitales y financieros, y
que ésta contribuyó a las crisis financieras globales de los
noventa (STIGLITZ, 2002).
INTERNACIONAL
Los controles directos, consistentes en la imposición de
límites, cuotas, cupos, entre otros, significarían, de una u
otra forma, un retroceso en el proceso de liberalización de
los mercados y un cuello de botella para la globalización en
su conjunto.
Desde el punto de vista microeconómico, el Impuesto de
Tobin es una alternativa para internalizar las externalidades
negativas derivadas de la integración financiera. Este
mecanismo, que impone un impuesto-precio a las transacciones de capital, tendería a recomponer los flujos financieros
y a corregir los errores del mercado.
A través de la imposición de un impuesto a las transacciones
de capital o los requisitos de depósito no remunerado sobre
el capital, indirectamente se está imponiendo un gravamen
altamente significativo a las transacciones de corto plazo,
con un costo marginal para el largo plazo. De esta manera,
los flujos especulativos serían gravados continua y contundentemente, recomponiendo el perfil de la deuda de los
países importadores de capital hacia horizontes de madurez
acordes con las inversiones de largo plazo necesarias para
el crecimiento y desarrollo sostenido; se lograría una mayor
correspondencia entre los usos y fuentes del capital.
Medidas adoptadas unilateralmente por algunas economías,
como Chile (AGOSÍN, 1997; EICHENGREEN, 1999; EDWARDS,
1998, 2000; FRENCH-DAVIS, 2000) y Colombia en los noventa
(CÁRDENAS y BARRERA, 1997; RINCÓN, 1999), señalan que los
controles al capital son una vía efectiva para recomponer
las entradas de capital, evitando las externalidades negativas
derivadas de la alta representatividad del capital de corto
plazo.
Los objetivos del Impuesto de TOBIN son entonces el mejoramiento del perfil de la deuda de los países importadores de
capital, en general mercados emergentes y países en vías de
desarrollo; el redireccionamiento de la inversión hacia
actividades productivas; el aumento de la autonomía por
parte de las autoridades económicas; y la disminución de la
volatilidad de los mercados financieros internacionales.
La recomposición de los flujos de capital redundaría en
mayores niveles de Inversión Extranjera Directa, que tiene
un alto componente de inversión productiva. De acuerdo
con BORENSZTEIN, DE GREGORIO y LEE (1995), por cada punto
porcentual de incremento en la relación IED/PIB, la tasa de
crecimiento de la economía receptora aumenta en 0,8 puntos
porcentuales.
Así mismo, al imponer importantes costos a las transacciones
de corto plazo, el impuesto de TOBIN disminuiría la volatilidad de los mercados financieros nacionales e internacionales, al tiempo que brindaría una mayor autonomía a la
política económica.
8. Además de los estudios sobre controles a la movilidad de capitales
en Chile y Colombia, citados anteriormente, puede remitirse a
EICHENGREEN y WYPLOSZ (1993).
9. AFP (2000). “CEPAL propone fondo regional”, El Tiempo, sábado 8
de abril de 2000.
Al gravar los movimientos de capital de corto plazo y mejorar
el perfil de la deuda de los países importadores de capital,
las salidas abruptas de capital, así como las crisis cambiarias
y financieras por éstas originadas, serán menos frecuentes.
Vale la pena reiterar que como lo manifestó su creador
inicialmente, el Impuesto de TOBIN no busca detener la
liberalización de los capitales. El uso de este tipo de instrumentos, que buscan modificar el comportamiento de los
agentes a través del cambio de los precios relativos, no son
incompatibles con la liberalización de la cuenta de capitales.
(EICHENGREEN, MUSSA y otros, 1999).
IV. Viabilidad del Impuesto de TOBIN
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Reconociendo la dificultad de tener resultados empíricos,
ya que el Impuesto de Tobin no se ha implementado, existen
argumentos suficientes que sugieren que dicho tipo de
impuesto puede tener efectos positivos8. Las economías
nacionales y la economía internacional se benefician de un
entorno de mayor estabilidad y eficiencia en la asignación y
utilización del ahorro externo.
el Impuesto de TOBIN
no busca detener la
liberalización de los
capitales El uso de
este tipo de
instrumentos que
buscan modificar el
comportamiento de
los agentes a través
del cambio de los
precios relativos no
son incompatibles con
la liberalización de la
cuenta de capitales
En primera medida, es indispensable que su adopción sea
universal. De no ser así, existirían incentivos para que los
inversionistas se dirijan a aquellos países que, al no adoptar
el Impuesto, se conviertan en paraísos fiscales. Se propone
entonces que se haga de éste en requisito de entrada y
permanencia en el FMI, con lo cual se lograría una aplicación
cuasi-universal (SCHMIDT, 1999).
Respecto al segundo problema, desarrollado por GARBER y
TAYLOR (1995), que señala la dificultad técnica de gravar
toda transacción de divisas, el avance en los sistemas de
pago y compensación bancaria tiende a hacer viable la
imposición de dicho Impuesto. De acuerdo con SCHMIDT
(1999), la institucionalización de los mecanismos de pago
internacional y su constante desarrollo permiten llevar un
registro suficiente de las transacciones en divisas alrededor
del mundo, inclusive considerando los derivados financieros.
El tercer aspecto, la determinación del nivel óptimo del
impuesto, refleja la disyuntiva entre la necesidad de gravar
efectivamente al capital de corto plazo y la conveniencia de
no afectar las transacciones comerciales y de capital de largo
plazo.
De fijar un nivel demasiado alto se puede desincentivar la
inversión extranjera de corto, mediano y largo plazo, sin
lograr recomponer el perfil de deuda; de ser demasiado bajo,
su efecto podría ser nulo o imperceptible. Es necesario
entonces profundizar aún más en la elaboración de estudios
que verifiquen la conveniencia del nivel propuesto por TOBIN
(1%) hace más de dos décadas.
El cuarto inconveniente, la destinación del recaudo generado
por el Impuesto de Tobin, es un asunto delicado. Cabe la
posibilidad de que sea destinado en parte o en su totalidad,
a los gobiernos, quienes encontrarían una fuente de ingreso
adicional.
Sin embargo, se entraría a discutir en qué país se debe hacer
el recaudo y su destinación dentro del gasto público nacional.
Por tal razón, sería deseable que dicho recaudo se destinara,
por ejemplo, a la creación de fondos para la estabilización
de economías con problemas en balanza de pagos, ya sea
al interior del FMI o en torno a entidades regionales, como lo
propone la CEPAL9.
A manera de conclusión
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Un argumento en favor del capitalismo global es que los
mercados de capital canalizan eficientemente el ahorro
desde cualquier lugar del mundo hacia inversiones en
cualquier lugar del mundo. No obstante, el desempeño de
los mercados financieros ha sido poco impresionante en los
años recientes, mostrando auges, colapsos, y precios irreales
en acciones, bonos y tasas de cambio (SACHS, 2001).
La estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional, a partir de una menor volatilidad de los flujos de
capitales y una mejor asignación de los recursos, es un fin
que vale la pena perseguir.
Para poder revertir lo encontrado hasta ahora por Joseph
STIGLITZ (2002), quien afirma que la globalización no ha
conseguido reducir la pobreza, ni tampoco garantizar la
estabilidad, es necesario que la regulación económica afronte
una gran responsabilidad.
La correcta injerencia de los Estados y las Instituciones
Financieras Internacionales en los pilares del sistema económico internacional determinará la corrección de los fallos
del mercado; en este caso, la provisión de bienes públicos
mundiales como la estabilidad y eficiencia de los mercados
de capitales.
La provisión de bienes públicos como la estabilidad y la
eficiencia económica se justifica cuando la vola-tilidad de
los flujos de capital se convierte en una amenaza para la
estabilidad macroeconómica y el desarrollo. El Impuesto de
Tobin, al ofrecer una oportunidad para corregir en algún
grado las fallas del mercado, es una alternativa concreta y
viable para el Sistema Económico Internacional, por lo que
su implementación debe ser seriamente discutida.
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○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
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INTERNACIONAL
Sin embargo, existen serias dificultades e inconvenientes
en la puesta en práctica del Impuesto de TOBIN. Los problemas prácticos que tiene la implementación de la propuesta de TOBIN parten de la necesidad de que sea una
medida universal, la posibilidad técnica de gravar todos las
transacciones en divisas, el nivel óptimo del impuesto, así
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con
texto
Introducción
B ases E
del derecho
DE LA
l hecho histórico reciente más destacable es sin duda
el triunfo del capitalismo sobre el socialismo. La lucha
que durante este siglo en el terreno político tuvieron
estos dos sistemas económicos, en el campo ideológico se
cifró en hacer aparecer a cada uno de éstos como el más
efectivo desde el punto de vista económico. Unos decían
que el socialismo al tener el poder para canalizar los recursos
hacia los objetivos sociales más deseables era más eficiente;
otros que la competencia y la búsqueda de utilidad individual
y las decisiones descentralizadas lograban la eficiencia,
efectividad y adecuada asignación de recursos.
El triunfo del capitalismo ha obligado a que un gran número
de países hayan dirigido sus economías a adecuar sus
estructuras para promover el capitalismo, tal triunfo ha puesto
de manifiesto las bondades de la competencia económica y
la necesidad de promoverla en todos aquellos países donde
es mirada con desconfianza.
“Es por esto que a partir de los ochenta con el cambio de
política económica adoptada en distintos países, en
búsqueda de una redefinición del papel del Estado y de la
inversión privada, el tema de la competencia ha adquirido
enorme relevancia como instrumento que complemente las
políticas de modernización del aparato productivo, de
desregulación, de privatización y creación de mercados
ampliados para garantizar economías eficientes”1.
I. Qué es competencia
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
COMPETENCIA
Carlos Eduardo Ruíz
“En las economías de mercado, la competencia se refiere a
una situación en la cual las empresas o vendedores luchan,
independientemente por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un determinado objetivo comercial,
por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el
mercado...”2.
La competencia es un proceso importante que obliga a las
empresas a volverse eficientes y a ofrecer una mayor variedad
de productos y servicios a precios menores y que supone
ampliar la capacidad de los individuos de agenciar, en
términos de AMARTYA SENN, su propio bienestar.
1. CLAUDIA OROZCO. “La competencia en derecho comparado”,
Planeación y Desarrollo, p. 97.
2. KHEMANI y SHAPIRO. Glosario de términos relativos a la economía
de las organizaciones industriales y a las leyes y políticas sobre
competencia, OCDE.
COMPETENCIA
Y CONSUMO
económicas
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Cabría preguntarse por qué sustituir la antigua intervención
estatal por otra en el campo de la competencia.
“La experiencia ha demostrado que no se pueden conseguir
ni mantener mercados competitivos simplemente dejando
de hacer, sino que es necesario aplicar las reglas del juego.
Eliminar el control directo del Estado sobre la economía
impone la necesidad de trabajar para mantener la competencia en su lugar. Así, incluso los países más adelantados
que aplican desde hace largo tiempo una política liberal y
que dispone de grandes mercados en los que es relativamente
fácil entrar, han considerado necesario mantener una política
activa de defensa de la competencia y adoptarla continuamente a las nuevas situaciones. Los controles ejercidos sobre
las prácticas comerciales restrictivas de algunas empresas
reservan la libertad general de todas ellas de realizar su
actividad de una manera legítima y protegen también el
bienestar del consumidor, creando de esta manera un clima
sano y favorable para la actividad económica”3.
En el mundo moderno “... las empresas tienen incentivos
para adquirir poder sobre el mercado, o sea, para obtener
un control discrecional sobre los precios y otros factores
asociados que determinan las transacciones comerciales.
Este poder sobre el mercado puede surgir limitando la competencia por medio de la imposición de barreras al comercio
y/o legalización de arreglos colusorios para restringir los
precios y la productividad y otras prácticas generalmente se
consideran como un fracaso del mercado, ocasionando una
repartición ineficiente de recursos y afectando adversamente
el rendimiento de la industria y el bienestar socieconómico”4.
Además “si alguno(s) de los agentes logra obtener control
sobre el precio de los bienes, es decir, poder de mercado,
las consecuencias en términos de ineficiencias y reducción
del bienestar social pueden ser importantes”5.
II. Clases de capitalismo
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Aquí debe tenerse en cuenta que lo que en ciencia política
se ha llamado capitalismo no es un término con un solo
significado.
A nivel teórico podemos hablar de dos enfoques:
A. Capitalismo anglosajón
Lo que algunos llaman capitalismo anglosajón es la unión
de varios conceptos sociales, económicos y políticos, como
son: la existencia de derechos inalienables del individuo
que hacen de la ley natural, de la búsqueda del mayor
bienestar de los individuos en desarrollo de su egoísmo
particular y del mercado como entes reguladores por
excelencia, que a través de su funcionamiento logra el mejor
equilibrio económico y social; así, si se garantizan tales
derechos, existe suficiente libertad y se deja actuar el
mercado, reduciendo la intervención del Estado, la sociedad
en su conjunto logra un mayor bienestar.
B. Capitalismo renano contraposición
individuo-sociedad
En este caso, el centro de atención se traslada del individuo
a la sociedad, aquí hablamos de ciudadanos que para serlo
tienen responsabilidades ante la sociedad. El bienestar
general existe como una entidad que puede diferenciarse
de egoísmo individual en la que Estado e individuo hacen
un acuerdo de deberes y responsabilidades donde el
principal deber del Estado es interpretar la voluntad general
para lograr el mejor estar de la comunidad.
Aquí la empresa deja de tener la connotación de un medio
individual de obtener ganancias para tener una función social
como proveedora de empleo y bienestar social.
En todo el mundo occidental en mayor o menor medida
este segundo tipo de capitalismo ha influenciado la actuación
del Estado; hay países que declaran claramente seguir tal
esquema y aún los manifiestamente anglosajones tienen
muchos aspectos en donde se invoca el bienestar general.
De esta manera, capitalismo y leyes antimonopolio no son
excluyentes.
En la práctica el principio de bienestar general y de la
empresa y el individuo como pertenecientes a una comunidad, y el de la libertad entendida como la capacidad de
ejercer derechos y atender obligaciones están presentes
siempre en lo que hoy conocemos como economías capitalistas. La diferencia entre estos tipos de capitalismo se
refiere a aspectos como la importancia de la seguridad social
en el desarrollo, el manejo fiscal, la visión de corto y largo
plazo de la sociedad y la desregulación en ciertas actividades.
Dentro del capitalismo moderno que se ha descrito es en el
cual se viene adelantando procesos de cambios como la
desregulación y apertura.
“Reforzar la competencia es un elemento clave para garantizar el éxito de las reformas de desregularización económica
adoptadas en todo el mundo en años recientes. A tal efecto
es necesario que las fuerzas del mercado se vean sostenidas
por las reglas del juego“6.
“Al disminuir la intervención o la participación directa de
los poderes públicos en la actividad económica, y al quedar
Con este principio orientador, hoy en día el capitalismo se
afianza en el concepto de la responsabilidad social de la
empresa, donde la responsabilidad de la empresa frente al
buen funcionamiento del mercado es de vital importancia
puesto que en una economía capitalista el mercado es el
lugar donde se toman la mayor parte de las decisiones
importantes.
la responsabilidad
de la empresa frente al
buen funcionamiento
del mercado es de vital
importancia puesto
que en una economía
capitalista el mercado
es el lugar donde
se toman la mayor
parte de las decisiones
importantes
III. Fundamentos teóricos del
funcionamiento del mercado
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Una parte importante de los postulados que enmarcan el
manejo del estado dentro del capitalismo se derivan de la
visión liberal del funcionamiento de la economía que
constituye el cuerpo fundamental de la teoría económica. A
continuación explicaremos brevemente este funcionamiento.
Posteriormente, se hace una descripción de lo que significa
una política de fomento y promoción de la competencia y
la ley de competencia que se origina de ella, su marco
económico, sus objetivos, los instrumentos de control y sus
principales áreas de influencia, se dará una visión de
conjunto del tema desde un punto de vista económico.
A. Marco económico
Una política de competencia y por consiguiente la ley
derivada de ésta, así como las actividades de intervención
del Estado que se determinen, tienen en adicional al texto
legal que recoja sus lineamientos, un marco conceptual que
debe guiar su aplicación a situaciones concretas.
Las premisas económicas del funcionamiento de la economía
liberal fundamentan nuestro modelo económico y por
consiguiente inspiran la ley de competencia y su aplicación,
éstas son las siguientes:
La atención sobre las condiciones de funcionamiento de las
unidades microeconómicas es fundamental. Si los productores privados operan con suficiente libertad lograrán
una combinación óptima de los factores de producción, el
máximo de utilidades y productividad, y tales factores de
producción obtendrán una remuneración acorde con su
rendimiento.
De otra parte, las unidades últimas poseedoras de riqueza
según sus gustos, y preferencias y limitaciones de presupuesto decidirán consumir una canasta de bienes que
optimice su utilidad, guiando con sus decisiones la actividad
de los oferentes.
3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo.
TD/B/RBP/96, 13 de septiembre de 1993, p. 8.
4. SHYAM KHEMANI. “Objetivos de la Política de Competencia”,
Planeación y Desarrollo, vol. XXIV, n.º 2, mayo-agosto, 1993, p. 17.
5. GUILLERMO BONILLA y HORACIO OSOCIO. Planeación y Desarrollo,
p. 193.
6. Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo.
TD/B/RBP/96, 13 de septiembre de 1993.
7. Ibíd., p. 8.
COMPETENCIA
Y CONSUMO
las empresas expuestas a una mayor libertad y a unos incentivos más fuertes, se estimula la actividad empresarial, la
eficiencia comercial, la inversión productiva y el crecimiento
económico y se llega también a una satisfacción más rápida
y más completa de las demandas del consumidor. Así pues,
en todos los sectores de la economía los recursos productivos
se asignarían de una manera más eficaz y más flexible a
través de decisiones descentralizadas de los participantes
del mercado que por decisión del Estado o como consecuencias de actividades especulativas. Sin embargo esta
aspiración sólo se hará realidad si las empresas actúan bajo
el estímulo de la competencia, de forma tal que el descontento del consumidor sea la sanción impuesta al mercado
por unos resultados insuficientes. Por tanto, el reforzamiento
de la competencia es un elemento clave del éxito de las
reformas económicas”7.
Al interrelacionarse estas unidades en un mercado transparente, con suficiente información para la toma de
decisiones, con pluralidad de oferentes y demandantes, con
libertad de entrada y salida del mercado y con competencia,
la oferta y la demanda determinarán, gracias a esta última,
precios de equilibrio, los cual serán estables, y los factores
como el capital, serán asignados donde tengan mayor
productividad y rendimiento.
Lo anterior establece un claro énfasis en la propiedad privada
de los recursos de negocios, lo que lleva a una reducción
de la propiedad pública, remoción de regulaciones que
inhiban la actividad privada, eliminación de controles de
precios y subsidios que distorsionan las señales del mercado.
Así se logrará eficiencia y el mercado como principal
autorregulador no permitirá que productores ineficientes
participen, puesto que las fuerzas de la competencia los
llevarán a desaparecer y por tanto, los consumidores no
pagarían esta ineficiencia.
Tal competencia no se predica solo en el ámbito nacional;
para que ésta pueda desarrollarse plenamente debe hacerlo
en el ámbito de un mercado mundial, donde cada país se
decidiría a producir aquello, dada su estructura económica,
donde es más eficiente, y en el cual existe una completa
movilidad de factores de producción.
El mercado y la
competencia que en
él se dá son fuerzas
económicas poderosas
que tienden a corregir
posibles defectos de
funcionamiento en los
mercados por tanto
una premisa básica
es en la mayoría
de los casos dejarlo
funcionar
B. La competencia
Es importante resaltar que este concepto es inexplicablemente dejado a un lado en la discusión del manejo del
Estado, aun del discurso de los economistas , aunque siempre
ha tenido gran importancia en diversas escuelas del
pensamiento económico. En la marxista por ejemplo, desempeña un papel fundamental en la formación de precios
de mercado, haciendo parte esencial de su teoría del valor
y los precios, igualmente en ésta, determinaba la necesidad
del cambio técnico; para la escuela clásica la búsqueda de
la ganancia individual y las libres fuerzas del mercado,
conceptos que implican una competencia aguda, determinarían los precios de mercado y llevarían a la economía
al mayor estadio de bienestar posible. Para los marginalistas
el libre juego de la oferta y la demanda, además de determinar los precios, asignaba eficientemente los recursos de
acuerdo a su productividad marginal, fijando de paso la
remuneración de los factores productivos y por tanto la
distribución del ingreso.
IV. Directrices generales
de una política de competencia
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
El breve marco económico reseñado nos señala varios puntos
importantes que guían la política de fomento y promoción
de la competencia, éstos son:
• Se busca ante todo garantizar la eficiencia y competitividad
de la economía, no sólo a nivel nacional, sino internacional.
• Así, asuntos como la participación en el mercado, condiciones monopolísticas u oligopolísticas se deben estudiar
teniendo en cuenta tanto el mercado interno, como los
posibles competidores internacionales.
• Una economía que funciona bajo una amplia descentralización en las decisiones como las de producir, consumir
e invertir, es más eficiente en la atención de las necesidades,
quedando dentro de las funciones del Estado la de garantizar
que los distintos agentes cuenten con la suficiente información para tomar estas decisiones.
• El mercado y la competencia que en él se dá, son fuerzas
económicas poderosas que tienden a corregir posibles
defectos de funcionamiento en los mercados, por tanto una
premisa básica, es en la mayoría de los casos, dejarlo
funcionar.
• Sin embargo existen condiciones especiales que determinan fallas en el funcionamiento del mercado que ameritan
– No suficiente movilidad de factores.
– Inercia en redes comerciales, heredada del mercado
protegido existente.
– Poca flexibilidad tecnológica.
– Acuerdos entre productores y consumidores.
– Información asimétrica.
– Problemas de agencia y riesgo moral.
– Barreras de entrada.
Además de la propiedad privada de los recursos de negocios
y la remoción de controles a los mercados, de acceso o de
precios, la competencia debe ser apoyada con leyes que
eviten comportamientos anticompetitivos por parte de
productores y consumidores, como acuerdos horizontales
y verticales entre firmas que restrinjan la competencia y
aumenten los precios.
La legislación mencionada concerniente a comportamientos
anticompetitivos, dada la creciente concentración industrial
que se ha venido gestando en el mundo actual, tiene que
contemplar lo que podría llamarse un control preventivo,
así la legislación tiene necesidad de establecer mecanismos
para que los procesos de fusiones y adquisiciones sean
analizados previamente por las autoridades económicas, para
garantizar que estas operaciones no lesionen la competencia.
Por tanto los aspectos más importantes que se toman en
cuenta para efectos de desarrollar una regulación de fomento
de la competencia para el país, son los siguientes:
A. Definción de conductas
La ley se basa, más que en una definición cuantitativa o
extremadamente exhaustiva de lo que constituye concentración de la producción o del mercado, en la determinación
en términos generales de que tipos de conductas son
excluyentes y anticompetitivas, obviamente teniendo siempre en mente cuales de estas conductas implican solamente
competencia agresiva, aun cuando el resultado de tales
prácticas se refleje en la salida de los menos eficientes del
mercado o en desventaja para algunos productores, ya que
generalmente la competencia agresiva resulta en beneficio
para los consumidores.
B. Acuerdos entre competidores y abuso
de la posición dominante
La reglamentación en este caso se enfoca a evitar acuerdos
entre competidores que violen la competencia, que le
permita a firmas individuales obtener poder de mercado.
Por tal razón, acuerdos para fijar precios, dividirse mercados
o restringir la oferta de productos caerían en esta categoría y
son generalmente inconvenientes para el desarrollo de la
competencia.
Dentro del tema de abuso de posición dominante se estudian
las situaciones en las que firmas con poder de mercado
abusan de éste para aumentar desproporcionadamente los
precios o para imponer condiciones que ponen en peligro
la actividad de sus consumidores o distribuidores.
C. Libertad de entrada al mercado
Un supuesto fundamental de funcionamiento de un mercado
realmente competitivo es que exista libre entrada a éste,
para que las firmas existentes no puedan servirse de situaciones de precios altos por lapsos prolongados de tiempo.
V. Objetivos de una política
de fomento de la competencia
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
La protección de los consumidores. Ellos son protegidos por
medio de una competencia fuerte en la producción y
distribución, los precios tenderán a situarse en niveles de
equilibrio razonables y en no pocas veces a nivel más bajo
que los históricos. De otra parte se consigue mejorar la
calidad y lo servicios ofrecidos a los consumidores, puesto
que son conceptos fundamentales a la hora de competir y
ganar mercados.
Estimular el comercio y la industria, llevando a la economía
a una más alta productividad, eficiencia y a mayores niveles
de ingreso.
Crear mayores oportunidades de negocios, desarrollo
tecnológico y descubrir nuevos mercados.
Lograr una eficiente asignación de recursos
VI. Ley de fomento de la competencia
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Para determinar y garantizar las condiciones mínimas que
establezcan y preserven un sistema de libre mercado debe
existir una regulación que apoye el marco general económico
de libertad que es el primer instrumento para fomentar la
competencia.
Así, dentro de los distintos aspectos, como él de abuso de
posición dominante o acuerdos entre competidores, no solo
se analizan desde el punto de vista de prácticas que lesionen
directamente a los consumidores, sino, también aquellas que
COMPETENCIA
Y CONSUMO
que el gobierno tutele el buen funcionamiento de éste, como
por ejemplo:
al restringir la posibilidad de entrada de nuevos oferentes al
mercado, afectan el desarrollo futuro de la competencia.
Caen dentro de esta categoría prácticas como el vender a
precios por debajo del costo para expulsar participantes del
mercado o a evitar su entrada, o que a través de acuerdos
con otras entidades del sector o sectores relacionados se
impida que otros agentes económicos participen en el mercado. Tales acciones no son permitidas.
VII. Concentración industrial y
mantenimiento de la estructura
competitiva del mercado
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Con el énfasis que existe en la economía mundial en la
internacionalización y la desregulación, fomentando la
libertad de empresa, removiendo barreras comerciales a
bienes y servicios, y abriendo la posibilidad de entrada, con
trato nacional, a la inversión extranjera, la base de oferta de
bienes y servicios ha sufrido un creciente proceso de
reestructuración para lograr economías de escala que
permitan a las firmas nacionales ser competitivas tanto
interna como externamente.
Las formas que han adquirido tales reestructuraciones son
variadas; fusiones, adquisiciones, procesos de desinversión,
cuerdos entre firmas financieras e industriales para explotar
ciertas tecnologías para mercados determinados, entre otras.
La seguridad de la
explotación del ingenio
nacional con derechos
exclusivos aumenta el
rendimiento esperado de la
inversión en el desarrollo de
nuevas tecnologías lo cual
es un factor que imprime
dinamismo a la formación
bruta de capital
obteniéndose por medio de
esto mayor flexibilidad en la
oferta de bienes y servicios
Estos negocios por su naturaleza resultan en la creación de
firmas más grandes, aumentando en cada caso el grado de
monopolio existente en el sector donde se realice, por tanto,
tienen el potencial de lesionar la estructura competitiva del
mercado, requiriéndose, que las autoridades económicas
conozcan previamente estos negocios para prevenir que la
estructura mencionada se deteriore.
Cabe anotar que para realizar los estudios relacionados con
la estructura competitiva del mercado se debe tomar en
cuenta que el mercado relevante en la operación, según el
caso, será el mercado internacional, bien sea a nivel regional
o mundial, en algunos casos, obviamente cuando se trate
de bienes transables, pensando en todo caso a la hora de
tomar las decisiones en el objetivo ya expuesto de lograr
eficiencia, productividad y mejores oportunidades de
negocios.
VIII. Estimulo a la innovación
y cambio tecnológico
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Una faceta del tema de política de competencia al que
conviene referirse, aunque esté contenido en otras leyes, como
el caso de la legislación de la propiedad industrial, y se trate
en políticas específicas de apoyo al desarrollo tecnológico,
es el de derechos otorgados sobre invenciones y sus licencias
respectivas y su influencia sobre la competencia a través del
cambio tecnológico que pueden generar.
Aspectos como la interacción entre la manera como es
aplicada la política de competencia y el licenciamiento de
los derechos de propiedad intelectual, puede tener grandes
efectos en la competencia. De otra parte, la protección
adecuada de derechos provenientes de licencias puede
convertirse en un atractivo par la inversión extranjera, que
es un mecanismo importante para ampliar la base productiva
de los países.
La seguridad de la explotación del ingenio nacional con
derechos exclusivos, aumenta el rendimiento esperado de
la inversión en el desarrollo de nuevas tecnologías, lo cual
es un factor que imprime dinamismo a la formación bruta
de capital, obteniéndose por medio de esto mayor flexibilidad en la oferta de bienes y servicios.
Sin embargo, también se consideran los casos en que el
licenciamiento mencionado se convierte en limitante de la
competencia, para lo cual el Estado debe tener herramientas
para evitarlo.
En esta faceta ya se ha adecuado la legislación colombiana,
en el mercado del Acuerdo de Cartagena, y se han expedido
Obviamente, los que producen y venden en los mercados,
pueden tildar lo expuesto de una mera abstracción, sin
embargo es valioso, para identificar los lineamientos
generales y objetivos de una política de promoción de la
competencia.
IX. El funcionamiento de la empresa
en mercados concentrados
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Para aplicar la política de promoción de la competencia al
mundo real y evaluar algunos de los casos reales debe
considerarse, un modelo económico alternativo, este es el
llamado estructural.
Se trabaja con empresas con cierto poder de mercado, debe
reconocerse que en las economías avanzadas se han venido
difundiendo formas de mercado distintas a las de la libre
competencia. Esta concentración no puede evaluarse como
la búsqueda maligna de poder económico, sino, en la
mayoría de los casos es la búsqueda de eficiencia técnica y
económica.
Aunque a veces la concentración no ha sido el resultado de
esta búsqueda, ha sido resultado de políticas proteccionistas;
hay concentración entre otras razones por el desarrollo,
transporte, reducción de costos y destrucción de barreras.
La concentración también es el resultado de que la técnica
moderna ha hecho crecer poco a poco el volumen de capital
mínimo necesario para producir a costos suficientemente
bajos. Debemos aquí aclarar que de ninguna manera el
proceso de concentración ha implicado en todos los casos
monopolios que podríamos cifrar en un número de empresas
que ha llegado a ser tan reducido que les resulta fácil ponerse
de acuerdo para regular precios.
A. Competencia imperfecta de oligopolio
diferenciado y oligopolio concentrado con
dificultades de financiación
Se consideran aquí hombres de negocios que se encuentran
frente a una curva particular de ganancia que forma ángulo
sobre el precio existente, muy elástica frente a aumentos de
precios, porque temen que lo desplacen del mercado, le
parece muy rígida a disminuciones de precios porque sus
competidores le siguen de inmediato, no es el escenario de
la libertad total.
El precio se rige por el principio del costo total, y la formación
de precios no es según un esquema clásico sino se llega a él
al aplicar un margen al costo del producto.
En este esquema se admite la posibilidad de variación de la
estructura del mercado, el costo de cada empresa es distinto
y la empresa toma decisiones considerando el total del
mercado y la capacidad de absorción de nuevos productos.
En el esquema descrito, la competencia en la mayoría de
los casos es más elevada que en el esquema clásico, puesto
que no estamos en un mercado donde la acción de un actor
individual no puede influenciarlo, sino empresas con cierto
grado de monopolio que si tienen capacidad de influir las
condiciones del mercado y por tanto son propensas a ejecutar
acciones hostiles.
En este esquema la empresa deben ser muy consciente de
sus fronteras de oportunidades y financiación para garantizar
su supervivencia, y la principal forma de mejorar la frontera
de oportunidades es a través de inversiones en el desarrollo
de nuevos productos, nuevos procesos y publicidad.
COMPETENCIA
Y CONSUMO
las disposiciones internas correspondientes para asimilar el
tratamiento de propiedad industrial a cánones internacionales,
y de otra parte se está fortaleciendo la capacidad del Estado
para garantizar estos derechos, asuntos como la licencia
obligatoria, que es el instrumento para que el licenciamiento
de derechos no se convierta en una práctica anticompetitiva,
están previstos en la legislación sobre el tema.
Para tal efecto al considerar la frontera financiera se debe
tener en cuenta el margen de ganancias que determina el
precio y el volumen de recursos internos necesario para
financiar tales inversiones, considerando siempre en dichas
decisiones que un precio excesivamente alto puede generar
la masiva entrada al mercado y por lo tanto debe verse el
precio de acuerdo con la estructura competitiva del mercado.
Así también, en este esquema la competencia es una fuerza
poderosa que obliga a las empresas a estar permanentemente
planeando futuras inversiones y manejar precios razonables.
Conclusiones
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
No significa la política de competencia y las leyes que se
promulguen en el marco de ésta, que se pretenda entrabar
el funcionamiento económico proscribiendo la competencia
agresiva, en el estudio de los casos que se presentan habrá
consideraciones de eficiencia y productividad, en un mercado definido para tener en cuenta la competencia externa,
diferenciando la competencia agresiva de las prácticas
excluyentes y anticompetitivas.
La ley de competencia es un instrumento eficaz para garantizar un crecimiento económico alto y una ampliación de
las oportunidades de inversión, y a la vez, sin que esto
signifique el detrimento del bienestar general. con texto
I. Propósitos
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
Efectivo E
lavado
sbozaré aquí lo que he denominado la teoría del
efectivo dentro de la problemática del lavado de
activos de origen ilícito.
Ya escribí sobre el tema antes1. No obstante, la expedición
y entrada en vigencia de un nuevo código penal que trae
algunas variaciones en el correspondiente tipo; la masiva
penetración de efectivo procedente del exterior por canales
extrabancarios, como se verá; y por sobre todo la imperiosa
necesidad de abordar la problemática bajo una óptica no
exclusivamente penal, obligan a hacer algunas reflexiones
igualmente nuevas.
ergo:
La primera parte del análisis –perteneciente al ámbito del
derecho económico ya que integra normas de derecho penal
financiero con otras propiamente financieras– se hace bajo
los parámetros de una visión crítica constructiva en lo que
hace a lo normativo, con el ánimo de que el tipo penal se
lea como un algo garantista por supuesto, pero también útil.
DERECHO
Resuelto lo anterior. Esto es, dejar planteada una norma
operante al servicio de la justicia (si es posible), se da un
paso adelante: Se pregunta si el derecho penal frente al caso
concreto examinado resuelve los problemas que se le han
planteado, o si ha fracasado, dentro de lo que en la revista
Con-texto se denomina análisis económico del derecho.
VS.
ECONOMÍA
La extensión y densidad de ambos estudios imponen la
necesidad de que el lector asuma su evaluación en dos
sesiones. En el próximo número de Con-texto usted podrá
encontrar las respuestas a las preguntas que respecto del
segundo asunto en éste apenas se formulan.
Las ideas aquí expresadas son de carácter estrictamente
personal2 y no pueden ser atribuidas, ni comprometen el
criterio de entidad alguna.
II. El antecedente gremial
y las normas financieras
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
De acuerdo con lo señalado en el artículo 103 del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero y sus normas complementarias, cuando Usted realiza una transacción en la
Daniel Fernando Jiménez
1. “El delito de omisión de control”, Revista de Derecho Penal y
Criminología, n.º 61, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
enero/abril, 1997, p. 37.
2. Los amables comentarios, críticas o aportes de los lectores pueden
ser dirigidos a [[email protected]] ó bien al apartado aéreo
21912 de Bogotá.
Para este propósito Usted debe identificarse, suministrar su
dirección y firmar3 el formulario, como también expresar el
nombre y dirección de la persona en nombre de quien se
realiza la transacción (si es del caso) y el del beneficiario y
destinatario de la misma. Otros datos como el número de la
cuenta y el tipo de transacción, nombre del banco, fecha
lugar, hora y monto pueden ser acopiados por el propio
cajero sin su intervención.
Huelga reiterar que este mecanismo se refiere exclusivamente a aquellas transacciones que se realizan en billetes y
moneda metálica. Ello radica en la necesidad de suplir la
ausencia de un documento, ordinariamente un título valor,
en el cual ordinariamente queda el registro de la transacción,
de sus intervinientes y del origen y destino de los dineros.
De esta forma, el formulario individual de registro permite
que en el futuro sea posible seguirle la pista hacia atrás a la
transacción, aunque no medie el señalado título valor.
En este momento es preciso dejar sentadas algunas
importantes aclaraciones: En el señalado artículo 103 no se
regula, ni se menciona siquiera, el reporte de operaciones
sospechosas a las autoridades4, tema cuya reglamentación
aparece en el artículo 102 del mismo Estatuto. El deber de
dejar constancia de las transacciones en efectivo es distinto
del deber de reportar las operaciones sospechosas. Ni las
transacciones en efectivo, por el solo hecho de serlo, se
reportan a la autoridad, ni puede afirmarse, como es error
tan común como grave por falta de adecuada lectura de las
normas, que las operaciones sospechosas sean precisamente
aquellas realizadas en efectivo y por cuantía superior a los
diez millones de pesos o diez mil dólares. De hecho, el
formulario individual de registro no debe remitirse a autoridad alguna, sino que debe conservarse en la misma oficina,
a la espera de que –eventualmente– llegue a ser requerido
por la policía judicial.
Tampoco es cierto que los bancos estén excluídos del deber
de detectar las operaciones sospechosas realizadas con o a
través de transacciones en efectivo, por virtud del reporte
que trimestralmente deben enviar a la Superintendencia
Bancaria. Ninguna norma legal avala esta creencia.
La moneda legal es aquella valorada en pesos, impresa o
acuñada por nuestro Organismo Emisor5, de acuerdo con lo
expresado en la Ley 31 de 1992. Si se trata de divisas, ha de
tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 72 de la
Resolución Externa n.º 8 del 5 de mayo de 2000, proferida
por la Junta Directiva del Banco de la República6, en el que
se expresa que el Emisor efectúa sus operaciones únicamente
en Derechos Especiales de Giro (DEG), la Unidad Monetaria
Europea euro y en las siguientes monedas: corona sueca,
corona danesa, chelín austríaco, dólar de los Estados Unidos
de América, dólar canadiense, florín holandés, franco belga,
franco francés, franco suizo, libra esterlina británica, lira
italiana, marco alemán, peseta española y yen japonés7.
El primer antecedente sobre registro bancario masivo de
transacciones en efectivo en Colombia aparece en el Acuerdo
sobre el papel del sistema financiero en la detección,
prevención y represión del movimiento de capitales ilícitos
promovido el 21 de octubre de 1992 por la Asociación
Bancaria y de Instituciones Financieras, en virtud del cual
las entidades afiliadas se comprometieron a conservar la
información concerniente a las operaciones en dinero
efectivo de más de siete millones de pesos ($7.000.000.oo),
o su equivalente en moneda extranjera, en orden a garantizar
su eficacia para fines probatorios.
El 20 de noviembre del mismo año el Gobierno promulgó
el Decreto 1872 a través del cual se impuso a las instituciones
financieras8, el deber de dejar constancia en formulario
especialmente diseñado al efecto de las transacciones en
efectivo cuyo valor fuese superior a la cuantía señalada por
la Superintendencia Bancaria.
Es así como mediante la Circular Externa n.º 75 de 1992
esta Superintendencia impartió a las entidades vigiladas
instrucciones relativas al cumplimiento de lo establecido en
el Decreto 1872 de 1992, indicando que aquellas serían las
transacciones en efectivo correspondientes a depósitos,
retiros, pagos e inversiones efectuadas en moneda legal, por
valor igual o superior a la suma de siete millones quinientos
mil pesos ($7.500.000.oo), así como a las compras o ventas
de divisas en efectivo, cuyo valor fuera igual o superior a la
suma de diez mil dólares (US$ 10.000.oo), o a su equivalente
en otras monedas.
Posteriormente, con ocasión de la promulgación del Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero la obligación que estaba
consagrada en el Decreto 1872 apareció en el artículo 103.
En la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria9 es donde aparecen ahora señaladas las cuantías de
diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y diez mil dólares
(US$10.000.oo) ya mencionadas. A través de la Circular n.º
33 de 1997 y posteriormente mediante Carta Circular n.º 6
de 1998, la Superintendencia Bancaria actualizó el monto
FINANCIERO
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ventanilla de un banco con diez millones de pesos
($10.000.000.oo) en efectivo o más, o diez mil dólares
(US$10.000.oo) en efectivo o más, o su equivalente en otras
monedas, según la tasa de cambio del día en que se realice
la operación, el cajero tiene la obligación de diligenciar un
formulario que contiene datos acerca de la transacción y de
su identidad.
de las transacciones en efectivo sujetas a registro individual
en las casas de cambio.
El Consejo de Estado10 al resolver la acción de nulidad interpuesta contra la Circular n.º 33 manifestó que si es posible
señalar cuantías diferentes, unas para los bancos y otras para
las casas de cambio, sin que se viole el derecho a la igualdad.
Ahora bien, en un tercer nivel regulatorio se encuentran los
Manuales Internos expedidos por las propias entidades
financieras, en los cuales se reiteran las instrucciones legales
y las instrucciones administrativas precedentemente descritas
y, lo que es mas importante, se precisan los métodos, cauces
internos de información y procedimientos que deben seguir
los empleados.
3. Salvo si el registro es electrónico.
4. Anteriormente a la Fiscalía, actualmente a la Unidad de Información y Análisis Financiero creada mediante Ley 526 de 1999.
5. JORGE IBÁÑEZ. “El lavado de activos”, Revista Universitas, n.º 97,
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, diciembre de 1999, p. 113.
6. Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales.
7. A partir del 1.º de enero de 2002 el Euro reemplazó la moneda
nacional de Bélgica, Alemania, Grecia, España, Francia, Irlanda,
Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia.
8. Para hacer mas sencillo el escrito, utilizaré únicamente la palabra
banco. La expresión Estatuto Orgánico o simplemente Estatuto, es
una forma abreviada de decir Decreto 663 del 2 de abril de 1993 ó
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
9. Numeral 6.3.4. del Capítulo Noveno del Título Primero, de la
Circular Externa SB n.º 7 del 19 de enero de 1996, adicionada en lo
pertinente a través de la Circular Externa n.º 61 del 19 de julio de
1996. La Superintendencia de Valores ha expedido la Circular
Externa n.º 4 del 27 de mayo de 1998, en cuyo numeral 1.4. se
expresa que las transacciones en efectivo sujetas a registro son
aquellas realizadas por montos superiores a los 57 salarios mínimos
legales mensuales, un poco mas de diecisiete millones de pesos de
principios de 2002.
10. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia
del 3 de abril de 1998, C. P.: GERMÁN AYALA MANTILLA: “... entre las
instituciones financieras y las casas de cambio existen aspectos
relacionados con su creación y funcionamiento, que las hacen
sustancialmente diferentes, lo cual implica que no pueda tratárseles
como iguales [...] Quiere decir entonces, que los procedimientos
adoptados por la entidad supervisora, son constitucional y legalmente
viables, en la medida en que garanticen la efectividad del control
sobre las operaciones autorizadas y se justifican las diferencias de
trato a los destinatarios de las normas que los contengan como en
efecto ocurre en el caso objeto de análisis, cuando con ella se alcance
el mismo objetivo”.
11. ENRIQUE CURY. La ley penal en blanco, Bogotá, Temis, 1988, pp
91 y 92.
12. RICARDO ROCHA GARCÍA. “Lavado de activos. Determinantes”, en
revista Coloquio de la Dirección Nacional de Estupefacientes, n.º
6, enero de 1998, p. 42 .
La existencia de estos Manuales Internos tiene su origen en
lo señalado en el parágrafo 1º del mencionado Decreto 1872,
en el cual se imponía a las entidades vigiladas la obligación
de “... diseñar y poner en práctica procedimientos específicos...”; esta norma se transcribió en el número 3 del artículo
102 del Estatuto Orgánico y aparece reiterada en el n.º 6.6.
del Capítulo Noveno del Título Primero de la ya citada
Circular Básica Jurídica.
La simple pero atenta y armónica lectura de estas normas,
esto es, las consagradas en el Estatuto Orgánico, en la Circular
Básica Jurídica y en el Manual Interno de la correspondiente
entidad, le permite a un hombre corriente u ordinariamente
razonable (léase cajero o cliente) al decir de ENRIQUE CURY11,
adquirir certeza respecto de la vigencia, naturaleza, sentido
y alcance de sus obligaciones. El propósito de la existencia
de estos tres cuerpos normativos, aun cuando existe quien
lo afirma contra toda evidencia, no es confundir al ciudadano, o generarle oscuridad frente a sus deberes y complejidad en sus relaciones con el Estado. Todo lo contrario.
Se le ha dejado a las Superintendencias Bancaria y de
Valores, como autoridades administrativas del ramo y no a
la ley, la facultad de señalar las cuantías mencionadas, por
dos razones. En primer lugar debido a que obedecen a
factores macroeconómicos cambiantes que exigen una regulación expedita. De otra parte, en razón a que se reconoce
que el mero señalamiento de una cuantía no afecta, por si
misma, derechos esenciales de aquellos que los ciudadanos
exigen consagrar en la ley.
Podemos pasar ahora a un tema complementario. Habrá
Usted observado que en las áreas de atención al público de
los bancos aparecen algunos carteles en los que se anuncia
a la clientela el deber de registrar sus transacciones en efectivo. Es evidente que ello obedece a la materialización de
las obligaciones precedentemente mencionadas. Pues bien,
existe quien entiende12 que la colocación de estos carteles
constituye una clara advertencia para que el delincuente
eluda el control.
No estoy de acuerdo con esta apreciación. Al respecto debe
tenerse en cuenta que el registro individual de las transacciones en efectivo no corresponde a un mecanismo secreto,
confidencial o de divulgación prohibida, sino que está
consagrado en la ley, la cual por su naturaleza –conforme
el sistema vigente en nuestro país– está sometida a un
régimen de publicidad en el Diario Oficial y cuyo desarrollo
reglamentario se surte mediante Circulares Externas proferidas por la Superintendencia Bancaria, las cuales también
son de carácter general y público y se reproducen en el
Boletín del Ministerio de Hacienda. En otras palabras: El
cartel no hace cosa distinta que repetir de una manera
resumida lo que dice la ley.
Otro problema que es necesario resolver es el de si las
compañías de seguros están obligadas a cumplir el artículo
103. Ello depende de si les califica como instituciones financieras, como quiera que en el mismo artículo se expresa
que únicamente éstas deben cumplirlo.
Al respecto es necesario recordar que en el artículo 90 de la
Ley 45 de 1990 se dice que para efecto de lo previsto en esa
misma ley, se entiende por instituciones financieras las
vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con excepción
de los corredores y agentes de seguros.
Sin embargo, en mi entender ello no significa que las
compañías de seguros sean por si mismas, o deban ser consideradas como instituciones financieras para todos los efectos.
Adviértase que en el artículo 90 citado se expresa que la
asimilación es únicamente para lo previsto en esa misma
Ley 45 y dentro de la misma no existe ninguna norma
relacionada con la prevención del lavado de activos.
Ahora bien, por contraste dentro del Estatuto Orgánico en
el artículo 1.º se distingue entre los sistemas financiero y
asegurador y el artículo 5.º se dice lo obvio, que las compañías de seguros son entidades aseguradoras.
En conclusión, ni las compañías de seguros son instituciones
financieras, ni se asimilan a tales para efecto de la prevención
del lavado de activos, ni deben cumplir lo dispuesto en el
artículo 103 del Estatuto Orgánico.
Retornemos al tema del registro bancario de las transacciones
en efectivo. ¿Que pasa si la persona (no se le puede llamar
“cliente” ya que el tenedor de un cheque que acude a
cambiarlo por ventanilla cuando ha sido girado o endosado
a su favor no lo es) se niega a suministrar su dirección, o a
firmar el formulario?
Una cosa es clara: No se le puede negar el cambio del
cheque, o la monetización del CDT, o la consignación. Si es
un cliente, tampoco se le puede condicionar la futura entrega
de extractos, talonarios, chequeras o tarjetas electrónicas.
En este caso, el cajero debe recibir o entregar los dineros,
dejar constancia en el mismo cuerpo del formulario individual de la negativa del cliente o usuario, y reportar la
situación por escrito al final de la jornada al gerente de la
oficina. Este a su turno, debe reportar internamente la situación a mas tardar a primera hora del día hábil siguiente a
una instancia superior dentro del propio banco, de conformidad con lo que debe estar consignado en forma previa en
el Manual Interno de Procedimientos del banco.
A partir de allí, es probable que se active el mecanismo de
detección de transacciones inusuales y de reporte de operaciones sospechosas contemplado en el artículo 102 del
Estatuto Orgánico.
Si es el propio cliente quien se ha negado a suministrar la
información, la entidad debe evaluar la viabilidad de dar
cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula contractual que
le faculta saldar la cuenta en eventos como estos. Huelga
señalar que esta disposición ya debe existir en todos los
contratos vigentes.
13. Realización de transacciones bancarias en efectivo, por un valor
ligeramente inferior a la cuantía que determina el registro, en forma
sistemática, ordinariamente masiva y regularmente con la intervención de numerosas personas.
14. Bajo el régimen de la Resolución JDBRC n.º 21 de 1993 (arts. 83
y 98), la declaración de aduanas era obligatoria para el ingreso de
divisas en efectivo o títulos por mas de 7 mil dólares o su equivalente
y el ingreso o salida de moneda nacional en billetes por mas de un
millón de pesos (cifra actualizada con el IPC-Dane). No se regulaba
allí de una manera específica la salida de divisas en efectivo o títulos,
ni lo relativo al ingreso o salida de moneda legal colombiana en
metálico, ni el ingreso o salida de moneda legal colombiana en
títulos.
15. Artículos 4.º de la Resolución 8 JDBRC de 2000, 1.º del Decreto
1074 de 1999 y 35 del Decreto 1092 de 1996.
16. Hoy en día las realizadas por o en beneficio de la misma persona
en un mes y que superan los cincuenta millones de pesos, o cincuenta
mil dólares o su equivalente.
17. Aquellas personas que manejan ordinariamente abundante
efectivo en desarrollo de su actividad comercial o profesional,
confirmada como consecuencia de una adecuada política de
conocimiento del cliente.
18. Gaceta del Congreso, 9 de enero de 2002 p. 11. En la versión
del 16 de mayo de 2002 (ponencia para segundo debate), se conserva
esta disposición sin modificaciones. En la exposición de motivos,
inexplicablemente se comete un grave error, a la sazón el ya destacado aquí, consistente en creer que las operaciones sospechosas
son precisamente aquellas realizadas en efectivo y por cuantía
superior a los diez millones de pesos o diez mil dólares y, peor aún,
que hasta ahora los bancos no tienen responsabilidades de detección
y reporte con respecto a lo que el cliente hace con o a través de las
mismas.
En efecto, en la ponencia se expresa que por virtud de la reforma
del artículo 104 en comento “... las entidades financieras entrarían
a compartir con la UIAF la responsabilidad de detección de las posibles
operaciones de lavado de activos”.
FINANCIERO
Y BURSÁTIL
Adicionalmente, una adecuada comprensión de la forma
en que opera este mecanismo de control permite concluir
que su elusión no puede entenderse como sinónimo de éxito
en la correspondiente operación de lavado de activos, ya
que en la medida en que conduce a lo que coloquialmente
se conoce como “pitufeo” y técnicamente como “estructuración de operaciones”13, activa los mecanismos de detección
de transacciones inusuales y de reporte de operaciones
sospechosas a cargo de las entidades vigiladas. Expresado
de otra forma: Al eludir el control primario, el delincuente
se coloca a si mismo en evidencia.
De otra parte, resulta oportuno recordar que en los artículos
77 y 82 de la ya mencionada Resolución Externa de la Junta
Directiva del Banco de la República n.º 8 del 5 de mayo de
2000, existen otros mecanismos de control para las transacciones en efectivo.
En efecto, allí se expresa que quienes ingresen o salgan del
país con divisas en efectivo o en títulos, o con moneda legal
colombiana en billetes, por un monto superior al equivalente
a diez mil dólares, deben presentar una declaración de aduana.
No está reglamentado de forma específica lo relativo al ingreso
o salida de moneda legal colombiana en metálico, ni el ingreso
o salida de moneda legal colombiana en títulos14.
De acuerdo con lo señalado en estas normas, la no presentación de la declaración de aduanas genera multa del 30%
del valor no declarado. Si se escriben datos equivocados,
incompletos, desfigurados o inconsistentes, la multa, sin
perjuicio de las sanciones penales, es de 5 salarios mínimos
legales mensuales, esto es, a principios de 2002 algo más
de un millón quinientos mil pesos. Si además se está dejando
de canalizar operaciones por el mercado cambiario, la multa
es del 200% del monto dejado de canalizar. Esta se descuenta
del valor retenido, sin que sea necesaria la autorización del
sancionado. Si queda algún excedente se le devuelve15.
Ahora, algunas palabras sobre la reforma del artículo 104
del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
En el Decreto 1872 de 1992 se impuso otro deber complementario al que hasta ahora hemos estudiado: El de informar
periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número
y localización geográfica de las transacciones en efectivo
individuales y múltiples16. Complementariamente, en el
Decreto 02 de 1993 se estableció por primera vez la posibilidad de eximir a determinados clientes17 del diligenciamiento del formulario de registro individual de transacciones
en efectivo.
Sin embargo, una vez promulgado, en el artículo 104 del
Estatuto Orgánico se ordenó a los bancos que reportaran a
la Superintendencia únicamente las transacciones en efectivo
de los clientes exentos del diligenciamiento del formulario
individual de registro, dejando por fuera las demás, esto es,
las individuales ahora superiores a diez millones y las mensuales ahora superiores a cincuenta millones. Esto es, todo
lo contrario de lo señalado en el Decreto 1872.
Que había sucedido? Veamos: En el artículo 25 de la Ley 45
de 1990 se facultó por primera vez al Presidente de la
República para sistematizar, integrar y armonizar en un solo
cuerpo jurídico las normas del sector financiero entonces
vigente. Fruto de ello fue el Decreto-ley 1730 de 1991, cuya
original numeración decimal (1./1.1./1.1.1./1.1.1.1./etc.) se
hizo célebre.
Poco tiempo después en el artículo 36 de la Ley 35 de 1993
nuevamente se facultó al Gobierno Nacional para incorporar
las modificaciones dispuestas al mencionado Estatuto.
Entonces, se expidió el Decreto 663 de 1993 que ahora se
conoce y en el que la numeración decimal se sustituyó por
la tradicional.
Así las cosas, lo que sucedió fue que el paso de los numerales
del Decreto 1872, a los artículos decimales del Decreto 1730
y a los tradicionales del 663 y de inciso en inciso, se perdió
el real contenido de la obligación. Fue necesario recomponer
la situación, y por ello en su momento propuse que el artículo
104 involucrara todas las transacciones en efectivo dentro
del reporte periódico. Logrado el consenso entre Superintendencia Bancaria, Ministerio de Hacienda y Ministerio de
Justicia, no fue difícil lograr que la necesaria reforma fuera
incluida en el proyecto de ley contra la delincuencia organizada que entonces empezaba su trámite en el Congreso
de la República.
No está
reglamentado
de forma específica
lo relativo al ingreso
o salida de moneda
legal colombiana en
metálico ni el
ingreso o salida de
moneda legal
colombiana
en títulos
En el proyecto de ley 106 de 2001 de la Cámara de representantes, por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto,
aprobado en primer debate por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 11 de diciembre de 2001, se propone
la reforma del artículo 104 en estudio, para que el reporte
se dirija a la Unidad de Información y Análisis Financiero
UIAF en lugar de la Superintendencia Bancaria o de Valores
según el caso18.
En lo personal estoy de acuerdo con esta reforma, ya que la
mencionada Unidad necesita de esa información para el más
adecuado ejercicio de sus funciones y no existe razón alguna
para que hoy en día la misma pase previamente a través de
las Superintendencias. Lamento si, que hasta ahora la reforma
no alcance el párrafo final del numeral 2 del artículo 103,
en el que se expresa que mensualmente los bancos deben
remitir a la Superintendencia Bancaria el listado de clientes
exceptuados del diligenciamiento del formulario individual
de transacciones en efectivo, el cual debería derogarse.
Por su condición de
Directores los
miembros de la junta
directiva del banco de
igual forma pueden
ser sujetos activos de
este tipo penal aunque
no sean empleados y
si lo son también
Para concluir el análisis de estas normas, debo relievar que
en el artículo 209 del Estatuto Orgánico, complementado
por el artículo 21 de la Ley 365 de 1997, se expresa que
cuando un empleado de una entidad sujeta a la vigilancia
de la Superintendencia Bancaria ejecuta actos violatorios
de las disposiciones sobre prevención de actividades
delictivas (Capítulo XVI. Parte Tercera del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero), puede ser sancionado, por cada vez,
con multa 19 hasta de cincuenta millones de pesos
($50.000.000.oo), exigir su remoción inmediata y comunicar
esta determinación a todas las entidades vigiladas.
Esta suma se ajusta anualmente en el mismo sentido y
porcentaje en que varía el índice de precios al consumidor
que suministra el Dane. Para la época de redacción del presente escrito esto es a inicios de 2002, el máximo ya superaba
los ochenta millones de pesos. El mínimo siempre ha sido
un peso. Esta sanción puede concurrir con la institucional
impuesta al propio banco, de acuerdo con lo preceptuado
en el artículo 211 del mismo Estatuto.
III. El tipo penal y sus aparentes defectos
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
En el artículo 325 del Código Penal actualmente vigente20
se lee lo siguiente:
Omisión de control. El empleado o director de una
institución financiera o de cooperativas que ejerzan
actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar
o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control
establecidos por el ordenamiento jurídico para las
transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta,
en prisión...”.
En este texto advertimos tres cambios con respecto a la
versión que del mismo tipo penal aparecía en la Ley 365 de
1997: Se cambió la palabra directivo por la palabra director;
se reemplazó la expresión cooperativa de ahorro y crédito
por cooperativa que ejerza actividades de ahorro y crédito
y se dejó de hacer referencia expresa a los artículos 103 y
104 del Decreto 663 de 1993.
En cuanto a lo primero encontramos que es correcto utilizar
la palabra director en lugar de directivo, ya que aquella hace
referencia a la persona que dirige, en tanto que ésta alude a
la facultad de dirigir. El cambio es puramente semántico.
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que desde el origen de
la norma o tipo, todas las personas que sean empleados del
banco, incluyendo sus representantes legales y no solo estos,
son susceptibles de ser considerados como sujeto activo del
FINANCIERO
Y BURSÁTIL
Actualmente, modificado por el artículo 24 de la Ley 365
de 1997, en el artículo 104 del Estatuto se ordena informar
periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número
y localización geográfica de todas las transacciones en efectivo mencionadas en el artículo 103, esto es, las individuales
superiores a diez millones, las mensuales superiores a $50
y las de los exentos. No había razón para excluir las de
estos últimos, aunque esta modalidad había surgido en el
tiempo después de la consagración del reporte.
delito en examen. La lista empieza por el cajero, pasa por el
gerente de oficina y continúa por el oficial de cumplimiento
y el personal del área de sistemas que interviene en la
sistematización de la información que habrá de remitirse a
la Superintendencia. Lo importante es que la persona tenga
a su cargo, o intervenga, o bien tenga capacidad de decisión
lícita, o de intervención ilícita, dentro de los procesos
internos relativos a los mecanismos de control establecidos
por el ordenamiento jurídico para las transacciones en
efectivo.
Por su condición de Directores, los miembros de la junta
directiva del banco de igual forma pueden ser sujetos activos
de este tipo penal aunque no sean empleados, y si lo son
también. En la práctica el único excluido dentro del banco
será el revisor fiscal, ya que éste no es empleado, ni director
de la entidad.
Si bien las obligaciones aparecen en el Estatuto Orgánico
en cabeza de las entidades vigiladas, no debe olvidarse que
la teoría de la imputación objetiva, traída enhorabuena de
la doctrina Alemana por los maestros de la Facultad de
Derecho de esta Casa de Estudios21, ya reconocida jurisprudencialmente en nuestro sistema22, contiene elementos
de juicio suficientes para discernir de una manera justa y
garantista si un suceso está dentro de la órbita de su rol o
competencia, o puede ser atribuido a determinada persona
natural como propio, y si en virtud de ello debe responder
penalmente.
19. Que se graduaría, de aprobarse la reforma mencionada, de acuerdo
con el daño o peligro causados, el beneficio económico obtenido, la
reincidencia o la obstrucción realizada, entre otros factores (art. 208.2).
Allí también se prevé la inhabilitación hasta por cinco años para el
ejercicio de cualquier cargo en entidades vigiladas. En el mismo
sentido está orientada la reforma del mercado de valores.
20. Ley 599 del 24 de julio de 2000.
21. CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ. Introducción a la imputación objetiva,
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 53.
22. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre
de 2001, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.
23. Art. 30 C. P. “... en la determinación que se presenta en los
casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante,
coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación
entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se
establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe
que está llevando al determinado a la realización de (la) conducta
punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la
determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo
cualificado, tal condición sólo se exige para quien materialmente
realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del
autor es de quien debe exigirse la calidad” (CSJ, Sala Casación Penal,
Sentencia del 3 de junio de 1983).
24. Letra d) de la p. 41.
25. Artículo 27 del Estatuto.
26. Ley 454 de 1998.
Como se expresó atrás, las compañías de seguros no son
instituciones financieras, ni pueden considerarse como tales;
no están obligadas a cumplir los artículos 103 y 104 y por
consiguiente sus empleados y directores no pueden ser
considerados como sujeto activo del delito de omisión de
control.
Por su parte aquel particular que actúa como cliente o
usuario, que no tiene la calidad exigida en el tipo y de
ordinario participa como determinador del comportamiento
omisivo del empleado bancario, también comete por
extensión el delito y puede recibir a título de sanción una
pena privativa de la libertad igual a las tres cuartas partes de
la sanción consagrada en el mismo artículo23.
En lo que hace a la segunda modificación, relativa a las
cooperativas, remito al amable lector a lo que sobre el
particular señalé en mi artículo anterior, ya que la crítica
formulada entonces parece haber sido atendida24. Baste señalar que dentro de estas caben las cooperativas financieras
vigiladas por la Superintendencia Bancaria25, como también
aquellas que sin tener esta categoría de financieras realizan
actividades de ahorro y crédito bajo la vigilancia, ahora, de
la Superintendencia de la Economía Solidaria26.
Finalmente, respecto de la tercera modificación estimo que
en verdad es adecuado dejar de citar el número específico
del decreto, ya que lo que antes era Decreto-ley 1730 de
1991, ahora es Decreto 663 de 1993 y mañana será otra
cosa. La nueva reforma financiera que se avecina bien podría
imponer una nueva codificación.
Ahora bien, acerca de este asunto se impone una precisión:
Este cambio no conlleva la penalización de lo señalado en
las Circulares Externas de las Superintendencias. Los
mecanismos de control establecidos por el ordenamiento
jurídico para las transacciones en efectivo, como se lee en
el tipo penal, siguen siendo únicamente los consagrados en
el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No se ha
elevado a la categoría de delito penal el mero incumplimiento de las instrucciones impartidas por las Superintendencias Bancaria y de Valores. Esta última infracción sigue
siendo de carácter administrativo. La especial relevancia de
este asunto habrá de resaltar mas adelante, cuando se haga
referencia a la tipicidad.
De otro lado, definitivamente no es constitutivo de delito
de omisión de control la infracción de los artículos 77 y 82
de la Resolución Externa n.º 8 de 2000 de la Junta Directiva
del Banco de la República ya mencionada, como quiera
que el pasajero internacional no tiene la calidad de empleado
o director bancario y aunque circunstancialmente lo sea, es
evidente que en su condición de viajero no está actuando
En relación con el objeto último sobre el cual recae la
conducta omisiva, a la sazón las transacciones en efectivo,
debo explicar el sentido de lo señalado en la letra e) del
numeral 2 del artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero.
Allí se expresa que en el formulario individual de registro
de transacciones en efectivo debe indicarse el tipo de
transacción. Es claro que esta obligación alude al deber de
citar aquel producto o servicio bancario que es originario o
destinatario del efectivo.
Esto es, por ejemplo, cuentas corrientes o de ahorro que
reciben depósitos o son objeto de retiros con efectivo;
cheques que son cambiados por efectivo o comprados en la
misma forma; CDT’s constituidos o redimidos con efectivo;
Créditos abonados con efectivo, etc. Que quede claro:
Cuando se consigna un cheque no hay una transacción en
efectivo. Tampoco cuando se redime un CDT abonando el
importe del título y sus rendimientos en la cuenta del titular
dentro del mismo banco, o cuando la emisión del cheque
de gerencia se solicita contra el débito de los fondos que el
cliente tiene en su cuenta. En estos casos ni la transacción
se realiza en efectivo, ni se le asimila a tal, ni esta sujeta a lo
dispuesto en el artículo 10327. No.
Si un empleado bancario
que llega del exterior omite
diligenciar la declaración de
aduanas (por el ingreso de
dólares en efectivo) así lo
haga con el fin de ocultar
su origen ilícito comete
una infracción cambiaria
delito de lavado de activos
o delito de receptación
pero no delito de
omisión de control
Cosa distinta es si se cambia el cheque por ventanilla; se
redime el CDT sin abonar la cuenta o girar cheque, o si la
emisión del cheque de gerencia se solicita contra efectivo
presentado en ventanilla28. En estos tres últimos casos si
habrá efectivo en la ventanilla del cajero y por ello en la
correspondiente casilla del formulario deberá escribirse
“cambio de cheque”, “redención de CDT” o “expedición de
cheque de gerencia”, o lo que corresponda, según el caso.
No existe entonces razón alguna para pensar que en el
Estatuto Orgánico se están equiparando todas las operaciones
y negocios bancarios a efectivo y por consiguiente que todas
las operaciones y negocios bancarios están sujetas a los
controles establecidos en los artículos 103 y 104. Hasta ahora
no conozco a nadie dentro del sistema financiero colombiano que lo haya entendido así. Por lo tanto, no hay aquí
tampoco rendija alguna por la cual pretenda colarse la
analogía al derecho penal.
De otro lado, es importante denotar lo que la doctrina
denomina “el segundo reenvío”, esto es, la circunstancia de
que resulte indispensable complementar el tipo penal con
el estudio de los artículos 103 y 104 (primer reenvío) y a su
turno estos con el texto de determinados apartes de las
Circulares Básicas29 (segundo reenvío).
Al respecto debe mencionarse en primer lugar que “el
segundo reenvío” no está proscrito constitucionalmente, ni
en norma legal alguna de manera expresa. Lo que debe
examinarse es si en cada caso es válido conforme lo dispuesto
en las normas rectoras de la ley penal colombiana, a la sazón
los artículos 1.º a 13 de la Ley 599 de 2000.
Dentro de estas normas resultan especialmente aplicables
las de legalidad (art. 6.º), y tipicidad (art. 10.º), que prohiben
el juzgamiento basado en normas expedidas después de la
ocurrencia de los hechos y exigen definir de manera inequívoca la conducta reprochada, respectivamente.
27. En el mismo sentido HERNANDO BARRETO ARDILA. “Medidas de
Prevención de Lavado de Activos”, en Memorias del Primer Simposio
Creditario sobre la Prevención de Lavado de Activos, Bogotá, Caja
Agraria, 1997; y HERNANDO HERNÁNDEZ QUINTERO. “Omisión de Control
Aspectos Administrativos y penales”, en Memorias del Segundo
Simposio Creditario sobre la Prevención de Lavado de Activos, Bogotá,
Caja Agraria, 1997.
28. Por los riesgos que genera frente al lavado de activos ilícitos,
esta última operación debe estar prohibida en los Manuales Internos
de los bancos, cuando el comprador no es cliente de la oficina, o
cuando menos del banco.
29. La Jurídica ya citada y la Básica Contable (C .E. n.º 100 de 1995)
proferidas por la Superintendencia Bancaria, y la de la Superintendencia de Valores de igual forma ya mencionada.
30. CURY. Ob. cit., pp. 96 a 98.
31. JAIME OSSA ARBELÁEZ. Derecho administrativo sancionatorio,
Bogotá, Temis, 2000, p. 238.
FINANCIERO
Y BURSÁTIL
como banquero. Si un empleado bancario que llega del
exterior omite diligenciar la declaración de aduanas (por el
ingreso de dólares en efectivo), así lo haga con el fin de
ocultar su origen ilícito, comete una infracción cambiaria,
delito de lavado de activos, o delito de receptación, pero no
delito de omisión de control.
Comparto plenamente la preocupación de CURY URSUA30 con
respecto a los peligros que conlleva el segundo reenvío,
pero creo que es indispensable reconocer que los mismos
no se presentan en todos los casos, ni mucho menos en el
aquí examinado: ¿Quién querría o admitiría como posible
que la definición última de la conducta reprochada estuviera
sometida al querer, costumbre, voluntad, o arbitrio de un
funcionario de mínima jerarquía, o de jurisdicción parcial?
Peor aún, verbalmente expresada y al vaivén de los hechos,
o con posterioridad a ellos? ¿O en virtud de lo cual una cosa
dice hoy un funcionario en Neiva y otra distinta también
hoy otro en Barranquilla? ¿O uno del nivel departamental
hoy en los santanderes y otro del nivel municipal mañana
en sentido contrario en Cumbal?
De esta manera describo a base de preguntas, en tono
coloquial , con el debido matiz raizal, la justificada preocupación del maestro austral CURY URSÚA. Pues bien. Insisto.
Nada de eso sucede aquí. Y, atención, si sucediera, sería
necesario pedir no sólo la derogatoria del tipo penal (en
cuya redacción no intervine valga decirlo), sino también la
proscripción de la capacidad reguladora de las Superintendencias. Si así funcionara.
Pero es que nada de lo descrito acontece en el ámbito
examinado. Ni de lejos. No existe en nuestro sistema jurídico
actual y vigente, la posibilidad de expedir o permitir que se
de uso a una patente de corso para que los Organismos de
Control bancario y bursátil regulen a su antojo y sin técnica
deberes ciudadanos y por esa vía conductas punibles.
La razón es muy sencilla. Las facultades de las Superintendencias Bancaria y de Valores en Colombia no se ejercen
en forma arbitraria. Una sola palabra basta para corroborar
esto: Legalidad. Mas claro: Porque el principio de legalidad31
NORMA DEL
ESTATUTO
también rige al interior del derecho administrativo sancionatorio colombiano. No se en Kuala Lumpur. Quien formula
esta critica y afirma lo contrario, es por que asume que al
interior del derecho administrativo sancionatorio colombiano
resulta posible imponer sanciones por hechos no señalados
previamente en la ley como infracción. Por favor.
Baste decir que la vía gubernativa y la acción ante lo
contencioso administrativo así lo garantizan.
También es necesario tener en cuenta que las Circulares
Externas proferidas por la Superintendencia Bancaria, como
se indicó, son de carácter general y público y se reproducen
en el Boletín del Ministerio de Hacienda y que el señalamiento de una nueva cuantía, o de un nuevo plazo, o de
una nueva formalidad, como es apenas obvio, rige únicamente hacía el futuro y sólo a partir de su publicación. Para
corroborar esta afirmación basta leer el contenido del n.º 5
de la Circular Externa n.º 75 del 1.º de diciembre de 1992;
el último párrafo de la Circular Externa n.º 61 del 19 de
julio de 1996 y el último párrafo de la Circular Externa n.º
33 del 19 de mayo de 1997, todas ellas de la Superintendencia Bancaria, como también el último párrafo de la
Circular Externa n.º 4 del 27 de mayo de 1998 proferida por
la Superintendencia de Valores.
Huelga señalar que las mencionadas Superintendencias
tienen competencia sobre todo el territorio nacional.
En cuanto a la tipicidad debe tenerse en cuenta que el
llamado segundo reenvío, no impide “cerrar el tipo”. Adviértase que el paso del Estatuto Orgánico a la Circulares Básicas
se impone únicamente para los propósitos y se materializa
de las formas que se sistematizan a continuación:
FACULTAD
NORMA DE LA CIRCULAR
BÁSICA JURÍDICA
PARÁMETRO
SEÑALADO
Número 1 del
artículo 103
Fijar la cuantía a partir de la cual surge la obligación de dejar
constancia de las transacciones en efectivo.
Letra a del número 6.3.4 del
Capítulo Noveno del Título I
$10´o US$10.000
Penúltimo párrafo
del número 1
del artículo 103
Fijar la cuantía a partir del cual un conjunto de transacciones
debe ser considerada como una sola.
Letra b del número 6.3.4
$50’ o US$50.000
Penúltimo párrafo
del número 1
del artículo 103
Fijar el plazo dentro del cual un conjunto de transacciones
debe ser considerada como una sola.
Letra b del número 6.3.4
Un mes
Artículo 104
Fijar la periodicidad del reporte.
Letra a del número 6.4.1.
Trimestral
Artículo 104
Señalar la formalidad del reporte.
Letra a del número 6.4.1.
y página 273 del anexo
número 1 de la Circular
Básica Contable y Financiera
Formato
número 228
esta critica y afirma
lo contrario es por
que asume que al
interior del derecho
administrativo
sancionatorio
colombiano resulta
posible imponer
sanciones por
hechos no señalados
previamente en la
ley como
infracción
Ejercicio similar podría hacerse para las casas de cambio o
con la Circular Externa n.º 4 de la Superintendencia de
Valores, para concluir que en estos actos administrativos
están definidos de manera clara los parámetros dentro de
los cuales deben ejecutar sus obligaciones de registro y
reporte las entidades vigiladas, con lo cual se atiende en
debida forma el principio de tipicidad.
Además, como puede observarse en la columna de la
derecha, reitero que el señalamiento de una cuantía, plazo,
periodicidad o formalidad, no involucra derechos esenciales
cuya regulación deba dejarse a la ley expedida por el
Congreso de la República.
Finalmente, como ya se expresó, debe tenerse en cuenta
que la infracción penal no acaece por la desatención de lo
dispuesto en las Circulares Externas mencionadas, sino por
En efecto, para saber si determinada conducta es reprochable,
basta descender del Código Penal al Estatuto Orgánico, ya
que los mandatos cuya desatención es delito están contenidos en los artículos 103 y 104 de éste. Las Circulares
Externas al señalar una cuantía o un término no mandan, no
prohiben, no hacen punible el comportamiento. Contienen
elementos accesorios y apenas parciales, de las circunstancias modales de la conducta.
El Estatuto Orgánico no deja la definición de la conducta a
lo señalado en las Circulares Externas, o lo que es lo mismo
del comportamiento reprochado en el Código Penal, a una
autoridad administrativa. Eso tampoco sucede aquí.
Una reflexión final sobre el tema: Es más seguro y más
garantizador el proceso de adecuación típica, si se cuenta
con una norma complementaria (una Circular Externa en
este caso) que ayuda a definir el comportamiento. Es, por lo
menos, muy original decir lo contrario, esto es, que es menos
seguro y menos garantizador el proceso de adecuación típica,
cuando se cuenta con una norma que ayuda a definir el
comportamiento.
Prólogo de la continuación
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
La nueva simbiosis derecho-economía que esta revista ha
impuesto de una manera realmente innovadora entre sus
lectores y en el derecho colombiano, referida a una visión
económica del derecho, o al examen del efecto económico
de las normas, impone que el fenómeno criminal subyacente
en el tipo penal de omisión de control se examine bajo una
óptica ya no aisladamente penal, sino también a través de
un prisma económico.
Es disuasiva la ley penal? Ha servido la consagración desde
1995 de un tipo penal para siquiera disminuir el lavado de
activos en Colombia? Ha sido útil para evitar que los dineros
de origen ilícito retornen a las manos de los delincuentes?
Acaso circulan menos dineros ilícitos en nuestro país desde
entonces? En otras palabras: Cuáles son los efectos
económicos que han generado estas normas punitivas? Le
prestan un servicio a la sociedad?
Habré respondido estas preguntas para cuando Usted tenga
en sus manos el siguiente número de Con-texto.
con
texto
FINANCIERO
Y BURSÁTIL
Quien formula
el incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico.
Las Circulares lo que hacen es delimitar, precisar, enmarcar
las obligaciones, o mejor, acabar de definir la forma de
conducta o comportamiento positivo que de ser desatendido
se torna en punible. Su papel es complementario, no
principal.
Balance del E
desarrollo
económico
DE ALEMANIA
ORIENTAL DOCE
AÑOS DESPUÉS
DE LA CAÍDA
DEL MURO,
el papel de las
compañias
multinacionales
Camilo Cuervo*
l 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero
generó las expectativas de un mejor y nuevo estilo de
vida a los ciudadanos de Alemania Oriental. Para
muchos berlineses, el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa que aún, doce años después, hay una
brecha cultural, económica y social que no se ha reducido
entre oriente y occidente.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel
desempeñado hasta el momento de las compañías multinacionales, es de gran relevancia para el desarrollo económico
del oriente alemán, siendo esto implementado con procesos
de modernización empresarial por parte del gobierno, el
cual colabora también con proyectos de ayuda a las pequeñas y medianas empresas, las cuales se convierten en
fuentes de ingresos y en propensoras para el desarrollo del
país.
Introducción
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
El 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero generó
las expectativas de un mejor y nuevo estilo de vida a los
ciudadanos de Alemania Oriental. Para muchos berlineses,
el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa
que aún, doce años después, hay una brecha cultural,
económica y social que no se ha reducido entre oriente y
occidente.
a. El esfuerzo del gobierno alemán en las reformas
políticas y económicas para la reestructuración oriental
del país.
b. Análisis en el proceso de evolución económico,
político y social del este alemán.
Ahora estoy completamente embarcado en la ola del
mundo plenamente resuelto: a descubrir, ganar, luchar,
fracasar, o a saltar por los aires con toda la carga.
JOHANN WOLFGANG VON GOETHE
Desde 1961 hasta 1989, Berlín se convirtió en la ciudad
que marcaba la frontera entre la Europa Occidental
democrática y la oriental comunista. Este hecho histórico,
hizo que se desarrollaran dos culturas diferentes, con un
estilo de vida y una identidad propia en cada ciudadano. La
educación, las costumbres, los valores y el desarrollo
económico, marcaron un gran contraste en las dos caras del
antiguo Berlín.
camicuervo@uolecom
* Estudiante de Octavo Semestre, Facultad de Finanazas, Gobierno
y Relaciones internacionales.
Los Peco1, jugaron un papel de suma importancia en dicho
proceso, ampliándose a los cambios y las modificaciones
políticas, Hungría por ejemplo, “abrió simbólicamente la
primera grieta en la cortina de hierro, el dos de mayo de
1989 decidiendo quitar la alambrada de púas en su frontera
con Austria”2, lo cual provocó una reacción inmediata en
Alemania oriental, donde se empezó a utilizar dicha ruta
para emigrar hacia al Occidente.
Una gran serie de manifestaciones y rebeliones populares
estaban siendo dirigidas por lideres religiosos e intelectuales,
los cuales, exigían cambios políticos, económicos y sociales,
participando desde el seis de noviembre de 1989 en Leipzig,
donde después de tres días, las autoridades alemanas, ante
la presión existente declaran la apertura de las fronteras,
haciendo que los ciudadanos de Berlín oriental pudieran
pasar por la puerta de Brandeburgo hacia la libertad
occidental. “Era el principio del fin del régimen, el principio
de la reunificación alemana [...] y la destrucción del símbolo
más poderoso de la Guerra Fría”3.
El 3 de octubre de 1990 con la reunificación Alemana, comienza una ardua tarea, la difícil integración. En ella las dos
partes hacen múltiples esfuerzos por conseguir una igualdad
en el desarrollo como sociedad. La RDA deja de existir y los
cambios políticos no se dan a esperar, siendo en ese mismo
año, cuando el pueblo alemán, con libertad y un gran nacionalismo, elige por primera vez de forma conjunta el
Parlamento Federal alemán, buscando el camino hacia la
república berlinesa del siglo XXI.
Sin embargo, además de las sobresalientes desigualdades
políticas, la situación económica y psicológica de la antigua
República Federal de Alemania presenta también notables
diferencias. “Muchos años después de la unificación, el país
y el pueblo se han reunificado, pero ello no significa que
formen una unidad”4.
Anualmente, son transferidos al antiguo Berlín Oriental
treinta mil millones de marcos, los cuales se reparten de
forma equitativa en la construcción y modificación de
ferrocarriles, calles y redes telefónicas, lo que ha hecho que
las empresas privadas tengan un crecimiento y auge sorprendente5, donde los adelantos tecnológicos, juegan un
papel de suma importancia en el desarrollo y la evolución
industrial, haciendo que las empresas alemanas sean cada
vez mas vigentes e innovadoras.
Lo anterior, como resultado de complejos trabajos de investigación, donde se encuentran diferentes equipos de
científicos e ingenieros, tanto nacionales como extranjeros.
Donde hay un gran ambiente interactivo, en el cual se
intercambian conocimientos y puntos de vista que se prestan
para el nacimiento de nuevas ideas , cuya firme y eficaz
dedicación se refleja en la innovación técnica como la base
del éxito.
Las condiciones para ello no son malas en Alemania Oriental;
en numerosos centros de investigación científica y en los
laboratorios de investigación y desarrollo de empresas,
trabajan científicos e ingenieros en búsqueda de soluciones
orientadas hacia el futuro. Lo más notable del paisaje de la
antigua Alemania Oriental de investigación científica, es su
amplitud y variedad desarrollada a lo largo de su “corta”
historia.
1. Países de Europa Central y Oriental.
2. [www.bbc.co.uk/spanish/extra9911berlin4.htm].
3. [www.geocities.com/TheTropics/Paradise/3594/Berlin/
BerlinE.html].
4. THEO SOMMER. “El 9 de noviembre de 1989 el albor de nueva
época”, en Deutschland, Berlín, octubre-noviembre de 1999, p. 6.
5. Antes de la caída del muro de Berlín la República Democrática
Alemana tenia aproximadamente diez mil empresas privadas. En la
actualidad pude decirse que hay casi medio millón.
6. ORTH MARTÍN. “Alemania oriental: en diez años de la economía
planificada a la economía social de mercado”, en Deutschland, n.º
1, Berlín, febrero-marzo 2001, p. 14.
7. [www.yucatan.com.mx/especiales/muro/09119901.asp].
8. Ibíd., p. 9.
9. GERHARD ERASMUS. “La unidad alemana, el término del Apartheid
en Sudáfrica: Gerhard Erasmus sobre el ‘cambio de época’ y la
búsqueda de ambos países de su papel en el nuevo orden mundial”,
en Deutschland, Berlín, agosto-septiembre de 2000, p. 61.
10. Una encuesta realizada en DW-TV reveló que el 20% de los
alemanes de la ex-República Democrática Alemana cree que el
sistema del partido único que los gobernó 40 años fue mejor, y
24% no ve cambio alguno de un sistema al otro. Sobre los efectos
positivos del cambio, 95% de los alemanes orientales señala la
mejora en la oferta de productos y servicios; 92% saluda la posibilidad de viajar libremente y 87%, la mejor calidad de calles y
viviendas. Sin embargo, 81% de los alemanes del Este advierte que
ha empeorado drásticamente el combate a la criminalidad, y las
posibilidades de las generaciones futuras son consideradas negativas
por dos tercios de los encuestados. Además, 58% opina que los
beneficios sociales de la actual República Federal de Alemania son
peores que los que ofrecía la República Democrática Alemana.
VENTANA
ESTUDIANTIL
El cual recibió de forma inesperada su unidad nacional, como
consecuencia de la llegada al poder en la Unión Soviética
de MIJAÍL GORBACHOV, y junto con él, la Perestroika y el
Glasnost, los cuales pueden entenderse como los cambios
políticos y económicos que le restaron tensión al rígido
control que mantenía la Unión Soviética sobre Europa
Oriental.
Su columna vertebral está constituida por las más de cien
universidades y escuelas técnicas superiores , que cubren
toda la escala desde la investigación de base hasta el
desarrollo de tecnologías cercanas a la aplicación, en todos
los sectores de la ciencia y la técnica. Al lado de estas
instituciones existen más de 150 escuelas profesionales
superiores. Debido a su orientación práctica y su integración
regional, éstas son consideradas como socios ideales sobre
todo para empresas pequeñas y medianas de su región.
Así mismo, esto da como resultado una disminución no
óptima, pero si favorable en la tasa de desempleo, del 21%
al 16.5%; “el salario promedio en el Oeste es de 2,687
marcos (unos 1,800 dólares), y en el Este, 2,044 (unos 1,400
dólares)”6 cerca del 80% del promedio occidental de los
salarios, haciendo que el poder adquisitivo mejore en toda
Alemania.
El número de automóviles que antes era de 3.9 millones es
hoy de casi siete millones, “él 75% de los hogares del Oeste
tienen auto, mientras que sólo un 67% en el Este”7 y la
“Deutsche Telekom ha instalado ocho millones de nuevas
líneas telefónicas”8. Lo cual es un indicador de que la política
de reunificación del gobierno se encuentra cumpliendo con
sus principales objetivos, que se pueden resumir en tres
puntos básicos: el primero hace referencia a la creación y
estructuración de una administración pública eficaz y
transparente, la segunda pretende la modernización de las
estructuras y la tercera busca crear un sistema eficiente de
seguridad social.
Sin embargo, más que la brecha económica que aún existe,
es más grande el vacío que hay en las mentes y en los
sentimientos de los ciudadanos de ambas partes de
Alemania. El este alemán, en esta etapa de reconstrucción
presenta una falencia psicológica, en donde la falta de
iniciativa propia, se proyecta en la negligencia al tomar y
delegar responsabilidades, lo cual es una de las consecuencias del antiguo sistema, que tenía un carácter
represivo y protector a la vez, haciendo que este sea un
problema con difícil solución en la ruta hacia la unidad
interna del país.
Han transcurrido doce años de uno de los hechos históricos
más relevantes en el siglo XX, el cual “ marca un punto de
inflexión en la política internacional y en el trato recíproco
de los Estados y las comunidades”9, por lo que no es válido,
que en el Este de Alemania se expandan brotes de Xenofobia.
Que aunque carezcan de representatividad por parte de la
mayoría democrática, pretendan ser justificados en
occidente, por la falta de conocimiento del pasado de los
ciudadanos orientales, de sus sentimientos y de su
interacción con el occidente. Esto ha provocado que para
muchos alemanes orientales se desvanezca la esperanza de
vivir en una sociedad mejor, haciendo que muchos recuerden con nostalgia, añorando de nuevo la RDA10.
Con la Integración de dicho país, las expectativas de hermandad nacional no se han cumplido. Existe un gran resentimiento social por parte de los orientales, cuyo nivel de vida
está por debajo de sus compatriotas occidentales, los cuales
a su vez, se encuentran inconformes al tener que pagar
impuestos más altos, con el fin de cubrir los costos de la
reunificación, recibiendo a cambio una actitud de indiferencia por parte de los orientales.
El auge y el desenvolvimiento de una Alemania común en
lo político, económico e institucional parece ser la respuesta
a la pronta reunificación, que no ha tenido el mismo éxito
social, cultural y de mentalidad de los ciudadanos. Como
consecuencia desde entonces, cada grupo de berlineses
continúa viviendo sumergido en su propio entorno, en dos
dimensiones paralelas pero a la vez diferentes, en donde
hay otras costumbres y modismos que se reflejan en la vida
diaria de las personas alemanas que prefieren distintas clases
de comidas, licores, cigarrillos, música, prensa y programas
de televisión .
Esta serie de factores hace que sea más complicado el
proceso de integración y unificación, ya que éste no solo
debe ser económico y político, sino también social y cultural.
Aunque en 1989 el muro haya sido derribado, éste sigue
implícito en las mentes y los corazones de cada ciudadano
alemán, la cortina de hierro continúa en el mismo sitio,
esperando que la democracia, los valores humanos y el
desarrollo económico, social, político y cultural de una
nación que tiene un gran legado de la historia sea capaz de
derribarlo definitivamente.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel
desempeñado hasta el momento de las compañías multinacionales, es de gran relevancia para el desarrollo económico
del oriente alemán, siendo esto implementado con procesos
de modernización empresarial por parte del gobierno, el
cual colabora también con proyectos de ayuda a las
pequeñas y medianas empresas, las cuales se convierten en
fuentes de ingresos para el desarrollo del país.
A. El proceso de transformación de las Pymes en grandes
multinacionales y su papel como motor de desarrollo
en la economía alemana.
B. La inversión extranjera dentro del sector industrial
alemán y su trascendencia en el comercio intereuropeo.
Las Pequeñas y Medianas Empresas innovadoras,
y su transformación a largo Plazo como compañías
multinacionales resguardan una importancia central
para el futuro de Alemania en cuanto plaza para la
actividad económica. Son la levadura en la masa
de la economía de mercado.
MÜLLER, ministro de Economía y Finanzas de Alemania
El hecho de formular un planteamiento, en el cual se analice
la trascendencia que tienen las pequeñas y medianas
empresas (mas conocidas como Pymes) en el desarrollo económico de un país es interesante, pero más aun lo es, si se
analiza desde el punto de vista en que pueden influir de
forma decisiva en el rumbo de la economía de uno de los
Estados mas industrializados del mundo.
El estudio MIND, se encarga de analizar las empresas y el
sector industrial de Alemania, puesto que con criterios
técnicos valora el tamaño de la compañías y establece el
momento en que se da posibilidad de que una pyme se
transforme en una gran empresa.
A pesar de que el estudio MIND sea muy riguroso, técnico y
complejo existen dos criterios básicos que usa para dicha
valoración; el primero hace referencia al “número de trabajadores, los cuales deben ser de máximo quinientos para así
considerarse pequeña o mediana empresa, mientras que una
facturación de hasta 125.000 Euros anuales es la segunda
fuente para establecer el tamaño de la compañía”11.
11. GERD KÜHLHORN. “Las Pymes alemanas”, en Deutschland,
Frankfurter Societäs-Drukerci GMBH frankenalle 71-81, 1-2002.
12. El estudio abarca 1.1 millones de empresas y sólo 2.400 tienen
más de 500 empleados.
13. El termino “Desarrollo Sostenible” en este contexto no hace
referencia al medio ambiente ni a la capacidad de ahorro y
aprovechamiento de los recursos. Lo hace con base en planes y políticas de crecimiento estructuradas, las cuales tienen como objetivo
que la empresa se proyecte con solidez y rentabilidad.
14. La creciente expansión de las Pymes alemanas al extranjero es
que con marcada intensidad quieren mejorar sus conocimientos de
otros idiomas. Dos tercios de los ejecutivos hablan muy bien inglés,
y uno de cada seis domina esta lengua perfectamente, por escrito y
de palabra, y puede sostener difíciles negociaciones. Cabe señalar
que uno de cada cuatro ejecutivos de Pymes habla francés. TILL
BRIEGLEB. “The New Little Enterprise and Management Concept”.
15. Una tasa superior al veinticinco por ciento de las Pymes alemanas
actúa en el extranjero. El destino de las pequeñas y medianas es: la
Unión Europea (60%), seguido de Europa oriental y central (30%) y
el 25% de las Pymes exportadoras opera en otros continentes.
16. [www.mind-mittelstand.de/studie/index.html].
Esta serie de factores
hace que sea más
complicado el proceso
de integración y
unificación ya que
éste no solo debe ser
económico y político
sino también social y
cultural Aunque en
el muro haya
sido derribado éste
sigue implícito en las
mentes y los
corazones de cada
ciudadano alemán la
cortina de hierro
continúa en el mismo
sitio esperando que
la democracia los
valores humanos y el
desarrollo económico
social político y
cultural de una
nación que tiene un
gran legado de la
historia sea capaz de
derribarlo
definitivamente
VENTANA
ESTUDIANTIL
Conclusiones
○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○
A pesar de lo anterior, es de gran relevancia tener presente
que dichos criterios son prácticamente solo dos indicadores,
puesto que no necesariamente las empresas que poseen
menos de quinientos empleados facturarían como máximo
125.000 euros cada año. Compañías muy reconocidas en
Alemania y en muchos países del mundo como: Porsche,
Sixt, Sictich, Qetker o Fisher Technik harían parte de tal
contradicción12, y para que dichas dicotomías no sean
inconvenientes en la valoración de las empresas, el resultado
de MIND se da con base en la adición otros factores aplicados
a formulas y flujos financieros especializados que hacen parte
del Know How del estudio MIND.
Una de las aplicaciones de estudio MIND es la establecer las
razones por las cuales las Pymes y las grandes empresas
tienen una diferencia respecto a su estabilidad, proyección
económica y fortaleza respecto al crecimiento porcentual
de ingresos y a su “desarrollo sostenible”13.
Dentro de estas razones, pueden clasificarse principalmente
cinco. La primera hace referencia a como las Pymes se
encuentran en su mayoría dirigidas por sus propietarios o
socios mayoritarios, y estos tienen la suficiente capacidad y
personalidad empresarial. Segundo: Las proyecciones y los
objetivos principales de las Pymes a corto plazo se realizan
en periodos anuales y no en trimestrales como lo hacen los
consorcios y las grandes empresas. Tercero: las Pymes se
arriesgan a salir al mercado mundial y en muchas ocasiones
ponen sus plantas en el exterior con el fin de disminuir los
costos laborales, convirtiéndose así en pequeñas multinacionales. Cuarto: las empresas pequeñas y medianas
alemanas son pioneras a la hora de desarrollar e introducir
nuevas tecnologías. Quinto: a diferencia de las grandes
empresas y consorcios, los empresarios de las Pymes consideran el personal el principal recurso de su empresa.
Las Pymes alemanas, tienen además una característica que
les da un valor agregado frente a las grandes empresas de su
país y del exterior. Puesto que al poseer un gran espíritu
empresarial y estar dispuestas a afrontar grandes niveles de
riesgo se encuentran de forma constante explorando y
descubriendo nuevos mercados14, así como lo han logrado
hacer no solo en los Peco sino también en Asía, Oceanía y
Sur América, abriendo de esta manera numerosas puertas
expandiéndose cada vez más15.
Un punto muy interesante y concordé con la coyuntura
económica actual europea, junto con los criterios de
convergencia e indicio del creciente carácter internacional
de las Pymes alemanas, es su opinión sobre el euro; hace
muy pocos años había una oposición muy grande respecto
a la nueva moneda, oposición que cada día es más débil.
Hoy en día, un gran porcentaje de los empresarios se
encuentran convencidos de que la nueva moneda europea
contribuirá a mejorar su posición competitiva, haciendo que
sea una herramienta muy práctica que le ahorre costos de
transacción en el comercio internacional.
Las Pymes alemanas poseen características que le permiten
una capacidad hábil de adaptación y reacción ante las nuevas
condiciones competitivas internacionales. Hace aproximadamente diez años las grandes empresas mostraron cierto grado
de escepticismo frente al uso de Internet como herramienta
de trabajo, mientras muchas de las Pymes encubaron las
nuevas tecnologías hasta presentarlas en el mercado, las
empresas establecidas perdieron un poco de vigencia; no
obstante, en estos dos últimos años han recuperado mucho
terreno.
El 80% de las empresas pequeñas y medianas está presente
en Internet, lo cual les produce un aumento en sus ingresos.
“Cuatro de cada diez Pymes incrementaron su volumen
anual de ventas en un diez por ciento, y en una de cada tres
Pymes, Internet representa sobre el diez por ciento de la
facturación total”16, pero para que esto haya sido posible las
inversiones que se han realizado son por miles de millones
de euros, pero como consecuencia positiva de esto, los sitios
en Internet de las pequeñas y medianas empresas han creado
un enorme potencial ocupacional: “Las pecunias y medianas
empresas han creado 2,7 millones de puestos de trabajo de
Internet, y de aquí a 2003 se agregarán otros 300.000”17.
Las Pymes sienten la necesidad de desarrollar nuevos
productos, ya que no se ven no únicamente en el ámbito de
Internet, a pesar de todos los planes de reducción de costos
y de rentabilidad, un porcentaje aproximado del 25% de
los empresarios tiene como objetivo en el mediano plazo,
producir nuevos productos y ampliar la capacidad de oferta
en sus servicios. Así pues, es importante resaltar que de forma
simultanea los empresarios creen necesitar el desarrollo de
ideas comerciales realmente nuevas y creativas que impacten
a los consumidores.
La nomina de las Pymes abarca una cantidad que se asimila
a los 22 millones de empleados, lo cual deja ver de forma
clara y concisa el importante papel de estas empresas en lo
referente a su papel como generadores de empleo. Pero es
tan trascendental dicho rol que el 51% de la población
económicamente activa trabaja en compañías de nomina
muy reducida donde el número máximo de trabajadores
oscila entre los 40 y los 50.
Otras dos cifras subrayan los estrechos vínculos de la coyuntura con el destino de las empresas pequeñas y medianas:
durante el año 1999 y el 2000, las 200 mayores empresas
alemanas han reducido su plantilla en más de 50.000
Cuando la situación económica afronta una gran debilidad,
es posible observar un contraste mas marcado entre las Pymes
y las grandes empresas. Mientras que en vista de la crisis las
grandes empresas reducen en porcentajes considerables la
nomina, las Pymes en su gran mayoría la mantienen18.
La causa principal de los 4 millones de desempleados en
Alemania, es que los empresarios de las Pymes necesitan
únicamente personal adecuado, puesto que la mayoría de
los desempleados no tiene los conocimientos ni la preparación necesaria. Sin embargo, las polítcas de desarrollo
de este país y los aportes del sector industrial, permiten que
la gente que no haya ido la Universidad o a Institutos
Técnicos lo pueda hacer de forma gratitua. Por lo que reducir
las Pymes solamente a su papel económico significaría no
valorar su importancia real, puesto que las Pymes no son
solamente una garantía de estabilidad económica, sino
también de estabilidad social19.
La causa principal de
los millones de
desempleados en
Alemania es que los
empresarios de las
Pymes necesitan
únicamente personal
adecuado puesto que
la mayoría de los
desempleados no tiene
los conocimientos
ni la preparación
necesaria
Como centro europeo de actividad y desarrollo industrial,
se hace necesario que Alemania tenga la capacidad y
voluntad de actuar sobre dos puntos bastantes débiles; Los
costos laborales y la flexibilización. Al hacer referencia en
estos puntos, Alemania oriental resulta muy interesante y
apropiada al analizar dichos puntos, puesto que los nuevos
Estados federados gozan de una muy buena posición
respecto al resto de Alemania.
Aunque en Alemania Oriental, existan grandes problemas
de desempleo y déficit dentro de sus cuentas internas necesitando en grandes proporciones de la ayuda de occidente,
existen también altas tasas de crecimiento industrial y un
desarrollo amplio y sostenido de ciudades como Dresde, la
cual puede considerarse como “un centro europeo de la
técnica de semiconductores, con inversiones de grandes empresas internacionales como Motorola, Siemens y AMD”20.
Ahora pues, al observar la situación de Alemania Oriental
en la actualidad, es fácil resaltar los grandes avances que ha
tenido desde la caída del muro. Uno de las principales metas
que ha cumplido, ha sido la de adaptarse de manera drástica
de una economía planificada a un sistema económico de
mercado. En dicho proceso, la Treuhandanstalt21 se encargo
de privatizar aproximadamente14.000 empresas y cerró más
de 4.000 en un período de tan solo cinco años. En dicho
proceso (1991-2000) se realizaron numerosas y fuertes inversiones en Alemania oriental por aproximadamente 2.678
millones de millones de marcos, donde aproximadamente
un 80% de esta suma provenía de empresas privadas.
En la actualidad, Alemania Oriental se dedica al desarrollo
de sus industrias enfrentándose con muy poca protección a
las competencia extranjera. Sin embargo, se creo la política
de fomento económico, la cual es una herramienta para
defender los intereses propios de cada región impidiendo
que el sistema descentralizado perjudique los nuevos Estados
federados, y en 1996 bajo el apoyo del Gobierno nacional
y de los jefes de Gobierno de los Estados federados orientales
se creo una agencia de marketing y promoción denominada
Industrial Investment Council.
El hecho de que los Estados federados y el gobierno federal
se unieran teniendo como objetivo la propagación de la
industria alemana en el exterior fue algo muy novedoso,
Industrial Invesment Council, se doto con grandes empresarios de mucha experiencia que tuvieran la capacidad de
negociar con los inversionistas extranjeros interesados en
Alemania.
Uno de los principales países “objetivo” del Industrial
Invesment Council es Estados Unidos, el cual además de
jugar un papel importante como inversionista, sirvió también
VENTANA
ESTUDIANTIL
personas. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que
solamente en el año 2000 las empresas pequeñas y medianas
crearon 350.000 puestos de trabajo. La mayoría de los
puestos de trabajo surge en empresas muy pequeñas con
números muy reducidos de trabajadores.
como critico sobre las inversiones en Alemania Oriental y
sobre sus posibles reparos. El resultado hizo referencia a la
poca flexibilidad y las políticas conservadoras del factor
trabajo. Dicha crítica fue muy favorable, puesto que se
corrigieron los errores y posteriormente se alcanzo un grado
de flexibilidad en el sector laboral muy superior al alcanzado
en Alemania Occidental.
Al inversionista le interesa, la productividad de la nueva
empresa que quiere establecer en su propia rama industrial,
y esta magnitud fundamental sólo es evaluable observando
ejemplos comparativos. Así pues, de esta manera el inversor
tendrá que observar y analizar el desempeño positivo a escala
internacional de las empresas industriales de Alemania
Oriental.
Así pues, en Alemania oriental los contratos colectivos de
trabajo no juegan ya un rol fundamental, sólo tienen papel
secundario, puesto que el 75% de las empresas negocian
internamente sus propios acuerdos sobre remuneraciones,
bonificaciones y horario de trabajo.
En la competencia por captar inversores internacionales,
también Europa oriental ofrece ventajas comparativas en
cuanto a costos, sobre todo por su reducido nivel salarial,
que en algunos casos llega a equivaler a sólo un 10% del
nivel salarial alemán. Ahora bien, si se trata de inversiones
productivas con alto componente de trabajo y baja calidad,
Alemania oriental no puede competir con los países de
Europa del Este. Pero si los productos son más sofisticados,
a menudo cobran importancia otros factores que, al igual
que el trabajo, pueden acarrear costos suplementarios para
las empresas.
Dicha flexibilidad tiene una influencia positiva en las
decisiones de los inversionistas, ya que tal flexibilidad va a
incurrir de forma favorable en los costos laborales que,
suponen ventajas que oscilan entre 15 y 40% respecto a
Alemania Occidental.
Dentro de los Análisis que realiza en estudio MIND, se explica
que lo que le interesa al inversor no es tanto saber cuánto
cuesta la hora de trabajo, sino cuál es la rentabilidad de su
inversión. Por eso, los criterios de decisión más importantes
son los índices de productividad y los costos saláriales por
unidad producida.
A primera vista, pude observarse que la productividad media
de las empresas de Alemania oriental equivale a sólo un
60% de la productividad de la del Occidente. Aunque en
resumidas cuentas esta no es una cifra realmente inquietante.
Aunque sí puede serlo desde el punto de vista macroeconómico, no lo es para el proceso de decisión del inversor
crítico.
Alemania Oriental
está entonces en vía
de transformarse
en un importante
foco de atracción
para las empresas
internacionales
relacionadas con las
tecnologías modernas
En conclusión , podría decirse que Alemania Oriental incorpora las ventajas de la industria europea occidental con una
mayor flexibilidad y menores costos, este es el resultado al
que se ha llegado relativamente después de muy pocos años
de mucho esfuerzo tanto de Alemania Oriental como
Occidental, en los dos últimos años se han instalado en
Alemania oriental más de 30 empresas con un volumen total
de inversión de 4.200 millones de Euros.
El espectro es amplio: New Venture Gear, un fabricante
norteamericano de cajas de cambio con su planta en SajoniaAnhalt, Ribozyme y 3-D Pharmaceuticals con sus inversiones
en biotecnología: Stream International, Mediatel y Walter
Tele Medien. Alemania oriental está entonces en vía de
transformarse en un importante foco de atracción para las
empresas internacionales relacionadas con las tecnologías
modernas.
con
texto
17. [www.bundesfinanzministerium.de/Anlage9017/Steuerreformfuer-den-Mittelstand.pdf].
18. Muchos empleadores tratan de mantener su personal, para poder
reaccionar adecuadamente cuando llegue el próximo auge y no
perder pedidos por falta de personal en la propia empresa.
19. Uno de cada dos empresarios que realiza una acción social lo
hace en el ámbito comunitario, uno de cada cuatro actúa en política,
y uno de cada cinco en el entorno cultural. Mientras que los presidentes de juntas directivas se quejan en las conferencias de prensa
de haber reducido a cero los impuestos que pagan en Alemania, la
mayoría de los jefes de Pymes consideran que una tributación que
oscile entre el 20 y el 40% es justa y apropiada. Citado de:
[www.bmwi.de/textonly/Homepage/download/mittelstand/
aktionsprogramm-mittelstand.pdf].
20. [www.dgap.org].
21. La Treuhandanstalt que fue la agencia federal encargada de
administrar los bienes de la Ex-República Democrática Alemana.
CLAUDIA PUENTES RIAÑO
Los
autores
Economista de la Universidad de Los Andes (1997).
Especialista en Derecho Económico de la Universidad
Externado de Colombia (1999). Miembro de Junta Directiva
de Comoderna S. A. Asesora de la Secretaría de Hacienda de
Bogotá. Se ha desempeñado como Subdirectora de Impuestos
a la Propiedad en la Secretaría de Hacienda de Bogotá.
Actualmente, se encuentra realizando estudios de Maestría
en Políticas Públicas de la Universidad de Chicago.
CARLOS EDUARDO RUÍZ
CARLOS EDUARDO LEÓN RINCÓN
Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales de la
Universidad Externado de Colombia, Mención Excelente en
la tesis de grado “Globalización, Ortodoxia y Crisis
Financiera”. Becario y Especialista en Economía Internacional
de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de
Economía Internacional de la Especialización en Derecho
Económico y profesor asistente de la cátedra de Economía
Internacional de la facultad de Finanzas, Gobierno y
Relaciones internacionales de la Universidad Externado de
Colombia. Actualmente, es Asesor de la Subdirección de
Políticas de Riesgo de la Dirección General de Crédito
Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
DANIEL FERNANDO JIMÉNEZ
Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y
Especialista en Ciencias Socioeconómicas de la Pontificia
Universidad Javeriana. Especialista en Legislación Financiera
de la Universidad de los Andes; Diplomado en Comercio
Electrónico y Especialista en Ciencias Penales y Magíster
en Ciencias Criminológicas de la Universidad Externado
de Colombia.
Profesor de Delitos Financieros dentro de la Especialización
en Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad
Externado de Colombia.
LOS
AUTORES
LUIS FERNANDO ESLAVA ARCILA
Abogado de la Universidad Externado de Colombia.
Diplomado en Análisis Económico del Derecho de la
Universidad Externado de Colombia.
Se ha desempeñado como Monitor y coordinador
académico del Diplomado Internacional en Análisis
Económico del Derecho del Departamento de Derecho
Económico de la Universidad Externado de Colombia.
Actualmente, es Investigador Docente de la misma
universidad.
Economista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, Magister en Teoría y Política Económica de la
Universidad Nacional de Colombia; se ha desempeñado
como Subdirector Técnico del Fondo de Garantías de
Instituciones Financieras; Asesor económico y financiero y
director general (E) del despacho del Superintendente
Delegado para Seguros y Capitalización de la
Superintendencia Bancaria; Coordinador General del
Proyecto OMPI-PNUD para la modernización y sistematización
del sistema de propiedad industrial y servicios conexos;
Asesor de Regulación económica en el Viceministerio
Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público;
Asesor económico del Superintendente y Superintendente
Delegado para la Protección del Consumidor (E) en la
Superintendencia de Industria y Comercio; Superintendente
del Sector Solidario y profesor de las universidades
Externado de Colombia y del Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario. Actualmente es consultor independiente.