contenido EDITORIAL Revolución educativa del gobierno Uribe: ¿Por dónde verla? Emilio José Archila Peñalosa NOTA DEL EDITOR La cuestión agricola: Un tema de interés nacional José Manuel Álvarez Zárate Revista de Derecho y Economía Universidad Externado de Colombia Octubre de nº DIRECTOR AED Emilio José Archila Peñalosa Aproximación metodológica al Análisis Económico del Derecho José Manuel Álvarez Zarate Un marco para el estudio de la escacez EDITOR ASISTENTE DE REDACCIÓN María Alexandra Ortiz Cabrera el tráfico y el mercado de órganos Luis Fernando Eslava Arcila ¿Facturación o autoavalúo? El dilema de diseño institucional para la administración del impuesto predial en Colombia Claudia Puentes Riaño INTERNACIONAL COMITÉ EDITORIAL Richard Tovar Cárdenas Mauricio Pérez Salazar Luis Fernando López Roca Marco Llinás Volpe José Vicente Guzmán José Manuel Álvarez Zarate INVESTIGADORES Pedro Ignacio Bernal Mario Juvinao Daza El impuesto de Tobin: Los Estados e Instituciones Financieras Internacionales frente a los fallos del mercado de capitales Carlos Eduardo León R. COMPETENCIA Y CONSUMO DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN Departamento de Publicaciones Universidad Externado de Colombia IMPRESIÓN Impresos Mercadeo & Publicidad Bases económicas del derecho de la competencia Carlos Eduardo Ruíz FINANCIERO Y BURSÁTIL Efectivo lavado ergo: derecho vs economía Daniel Fernando Jiménez VENTANA ESTUDIANTIL Balance del desarrollo económico de Alemania Oriental doce años después de la caída del muro el papel de las compañias multinacionales Camilo Cuervo ISSN LOS AUTORES UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Calle nº este Bogotá D C conm / wwwuexternadoeduco email: dereconomico@uexternadoeduco Fotografía de portada: Jardines del Externado, por Martín González El contenido de los artículos no refleja el pensamiento de la revista sino el de sus autores A muy grandes rasgos la cobertura pretende brindarle educación preescolar y primaria al de los niños en esta edad; aumentar a ’ los cupos para alumnos de primaria y secundaria; y dar estudio a jóvenes en la educación superior Revolución educativa del gobierno Uribe: ¿POR DÓNDE VERLA? Emilio José Archila Peñalosa Director EDITORIAL E ntre sus propuestas de campaña y ya en términos actuales en su programa de gobierno, el presidente de la República, ÁLVARO URIBE VÉLEZ, tiene como política de educación lo que él mismo ha llamado la “Revolución Educativa”. En ella, se han planteado propuestas que buscarán mejorar las condiciones generales de la educación en el país basándose en temas amplios, pero que a la vez, o por lo menos así parece, se concretan en cuestiones específicas. Estos temas macro son: la cobertura, la calidad, la pertenencia laboral, la capacitación técnica, la investigación científica y la financiación. A muy grandes rasgos, la cobertura pretende brindarle educación preescolar y primaria al 80% de los niños en esta edad; aumentar a 1’500.000 los cupos para alumnos de primaria y secundaria; y dar estudio a 400.000 jóvenes en la educación superior. En el campo de la calidad, el gobierno dará continuidad al proceso de evaluación realizado por la administración PASTRANA, pero reformándolo y agregándole el incentivo de gestión para con las instituciones, que deben promover y auspiciar la capacitación de docentes, la disponibilidad de libros y el buen uso de los medios. En materia de capacitación técnica y pertenencia laboral, la administración central plantea dar continuidad también al programa “Jóvenes en Acción” del Plan Colombia, vincular a las universidades en actividades productivas y desarrollar programas acordes con las necesidades del gobierno; esto dará como resultado especulativo la preparación de 150.000 personas por año en oficios productivos. Para el campo de la investigación científica, lo que se pretende básicamente es aumentar la inversión pública en este tema, que hoy en día es una de las peores del continente con el 0,14 del PIB. Igualmente en el aspecto de la financiación, el gobierno Uribe espera mejorar el presupuesto para la educación, destinando el 50% de las regalías hacia este sector. Además, pretende aumentar los préstamos a jóvenes de bajos recursos buscando un crédito con la banca multilateral por 200 millones de dólares. A simple vista, puede considerarse que plantear este tipo de temas no es sino hablar más de lo mismo, sin contar en términos prácticos con verdaderas intenciones, por ejemplo en el campo presupuestal. Si esto fuera así, la revolución no lo sería, porque como bien se sabe, las revoluciones traen consigo cambios radicales y sobretodo estructurales, y está parece no tenerlos por ninguna parte. Sin embargo, lo realmente importante no es el hecho de tomar la propuesta educativa de este gobierno como una revolución o no, sino más bien revisar que es lo que se propone en términos reales y hasta que punto las herramientas, los medios y sobretodo el dinero, van a ser medios eficaces para cumplir estas ambiciosas metas. A su vez, las personas, organizaciones e instituciones que estén interesadas y relacionadas con el funcionamiento de este sector, debemos estar atentos al desarrollo de esta política y vigilantes de la correcta implementación de los programas, en busca de generar realmente unos avances positivos en uno de los ámbitos más complejos e importantes de nuestro país. con texto L a cuestión agricola: UN TEMA DE INTERÉS NACIONAL José Manuel Álvarez Zárate N o podemos pasar por alto las discusiones que en los últimos meses se ha dado sobre el tema de la defensa del campo colombiano, por ello, hemos decidido dedicar unas líneas para explorar algunos puntos que no han merecido suficiente atención. El expresidente Alfonso López en su columna de El Tiempo del 10 de noviembre de 2002, llamó la atención sobre la necesidad para nuestro país de contrarrestar la política proteccionista de los países desarrollados, pues el sector rural sigue siendo clave para el desarrollo de la economía colombina. Por tratarse de un sector clave, el expresidente está de acuerdo en que la defensa del sector rural es un deber patriótico, por que hace parte del interés de la Nación. Por ser de interés nacional, se debería generar consenso de los distintos sectores en torno a su defensa con el fin de mejorar las condiciones materiales del campo, lo que implica asumir una posición más moral que toma en cuenta el factor social y humano. El análisis económico debe también hacer análisis más morales. El actual Ministro de Agricultura ha actuado ética y moralmente de manera correcta, ha sabido interpretar el Interés Nacional defendible ante la situación de la agricultura doméstica y los altos subsidios de los países desarrollados. Esta actitud debe ser respaldada no sólo por el resto del Gobierno, sino por toda la sociedad colombiana. El gobierno debió cumplir el mandato constitucional de defender la vida, honra y bienes ante la amenaza de los Estados Unidos de retirar los beneficios del ATPA, por el tema de los aranceles agrícolas que pretendía notificar Colombia para iniciar las negociaciones del ALCA. Este hecho pone en evidencia varios asuntos que deben ser evaluados: 1) no podemos negociar intereses vitales para el país ni cambiar de criterio para fijar posiciones negociadoras, pues esto nos debilita políticamente en las mesas de negociación, y mucho menos aceptar que no podamos expresar el interés defendible; como consecuencia, 2) debemos preguntarnos si la política exterior colombiana en materia comercial está siendo modelada desde afuera, lo cual atentaría contra la supervivencia del Estado; además, 3) se debe averiguar antes de que sea tarde si dentro del gobierno hay fisuras que impiden defender el interés nacional, lo cual es peligroso para el futuro económico de La Patria, o si los negociadores no tienen la capacidad suficiente para hacer frente a coyunturas como las actuales. El Gobierno debe entender las tácticas de negociación de un país fuerte. Es usual que se amenace con retirar los beneficios del ATPA ante cualquier gesto del país de defender lo propio. Lo grave NOTA DEL EDITOR es que algunos colombianos le hagan eco, desorientando al gobierno y la opinión pública. Esta estrategia para obtener mayores beneficios, a pesar de ser muy conocida, siempre funciona, ya debería haberse aprendido la lección. Colombia debe retomar las riendas manifestando que es la posición para la negociación, la que podría cambiar en el transcurso de las negociaciones si las condiciones y beneficios entregados son permanentes. Es un principio básico de reciprocidad reconocido en el comercio internacional. Se debe recordar además, que en un proceso de negociación comercial los países tienen el derecho a expresar sus posiciones como mejor defiendan los intereses de la nación, y el Ministro Agrícola así lo interpretó, por lo que es deber de todos los colombianos apoyarlo en la defensa de nuestro interés nacional. Pasando a nuestra Con-texto n.º 15, revista que participó en el Concurso José Ignacio de Márquez 2002, recibiendo un reconocimiento por el alto nivel académico y pertinencia de los artículos presentados. Igualmente, el artículo presentado por el dr. LUIS FERNANDO ESLAVA fue acreedor de una mención especial por el esfuerzo y rigurosa aplicación del método del AED. Cabe destacar que los artículos tanto del dr. CARLOS EDUARDO LEÓN como del dr. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE y otros, fueron finalistas en esta oportunidad. El artículo central de AED, del joven académico LUIS F. ESLAVA: “Aproximación Metodológica al Análisis Económico del Derecho: Un marco para el estudio de la escasez, el tráfico y el mercado de órganos”, presenta una útil e interesante revisión del AED para los neófitos y cómo aplicarla. Observamos la génesis, elementos y perspectivas del Análisis Económico del Derecho, planteando un escenario articulando los distintos componentes para entender como son estudiados los problemas jurídicos desde un esquema que analiza el derecho a través de las herramientas de la economía. La explicación es que la economía ha pasado a ser una herramienta interpretativa muy recurrida en los últimos años para entender las conductas humanas como predecibles dada la naturaleza maximizadora de beneficios del hombre. El estudio de caso (atrevido y controvertido por su enfoque), presenta el problema de la escasez de órganos humanos para trasplante, señalando puntos cruciales que afectan la oferta de componentes anatómicos y generan un posible mercado negro. La solución que se ofrece retoma los elementos del AED para generar una reflexión que saque a flote la escasez de componentes como un problema que puede ser estudiado y manejado desde una perspectiva que entienda las restricciones en la disponibilidad como un problema de mercado, y que desde este presupuesto, se pueda llegar a una solución jurídica que confía en las posibilidades de la economía. Se sustenta este argumento con razones de la filosofía liberal, ayudas gràficas y una muestra estadística que verifica algunos de los puntos importantes de la discusión y la solución. El artículo no podrá pasar desapercibido por las implicaciones, se quiere o se repudia, pero a pesar de ello, es indudable que es uno de los aportes más valiosos al estudio del AED en Colombia, por que estamos orgullosos de presentarlo en ésta edición. Como parte del AED, los temas tributarios siempre ocuparán gran parte de las energías los estudiosos, provocando variadas reacciones por las implicaciones en todo el tejido social. El trabajo de la doctora CLAUDIA PUENTES: “¿Facturación o autoavalúo? El dilema de diseño institucional del para la administración del impuesto predial en Colombia”, es un valioso aporte a la discusión que actualmente se lleva a cabo en los municipios de nuestro país. Tal vez el debate más interesante es el que se ha dado en Bogotá por la calidad de los argumentos. En efecto, Bogotá ha venido observando en los últimos años un incremento sustancial en la calidad de vida que le ofrece a sus ciudadanos. Este cambio radical es el resultado de un gran número de transformaciones institucionales y normativas de orden nacional y distrital, entre las cuales se encuentra la expedición del Decreto 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, el cuál consagró el autoavalúo como instrumento para el recaudo del impuesto predial unificado. La introducción del autoavalúo en una ciudad como Bogotá, que puede considerarse exitosa en términos de provisión de bienes y servicios públicos y de calidad de vida para sus habitantes, ha llamado la atención en diferentes municipalidades dentro y fuera del país. Particularmente, el uso del autoavalúo puede ser un instrumento interesante para los municipios colombianos que buscan afrontar necesidades de gasto con una gestión de ingresos más dinámica. Este artículo pretende hacer una evaluación de los mecanismos de administración del impuesto predial en Colombia, facturación y autoavalúo, utilizando para ello herramientas teóricas del análisis económico del derecho y la economía institucional. De este se estudio se concluye que el mecanismo de autoavalúo distribuye mejor las responsabilidades contractuales entre la administración y los contribuyentes y reduce el riesgo de asimetrías de información*. El cambio en las obligaciones de los contribuyentes y en particular la inclusión de la obligación de declarar aunque el predio no se encuentre incorporado en el catastro, mejora la equidad del sistema y permite a la administración aprovechar la información revelada por los contribuyentes que no tienen conductas oportunistas. En virtud de que este esquema atribuye mayores deberes a los ciudadanos, la administración debe hacer exigibles más obligaciones, por lo tanto debe fortalecer su estructura de control para que el mecanismo sea exitoso. En Bogotá, el autoavalúo permitió un incremento en la recaudación pues amplió el número de contribuyentes y el valor de su base gravable. Su introducción mejoró las condiciones de equidad entre los ciudadanos pues la obligación de tributar está dada por la existencia del predio, no por su incorporación al catastro. Al trasladar mayores responsabilidades a los contribuyentes se redujeron los riesgos de información asimétrica aunque, en correspondencia, se incrementaron las responsabilidades fiscalizadoras de la administración. El autoavalúo abre el reto de construir una relación de largo plazo entre los contribuyentes, la sociedad y la administración. Para ello es importante establecer instituciones estables, que generen confianza y que impliquen un aprendizaje. Los esfuerzos de fiscalización deben orientarse a reducir el riesgo moral y a diferenciar a los contribuyentes que se comportan de manera oportunista. En nuestra sección internacional contamos con un tema que toca a fondo el problema del impuesto a las transacciones financieras: “El Impuesto de Tobin: Los Estados e Instituciones Financieras Internacionales frente a los fallos del mercado de capitales”, de CARLOS EDUARDO LEÓN, nos introduce a las distintas crisis financieras e inestabilidad del sistema económico internacional de la última década, y la volatilidad de los flujos de capital, los efectos y consecuencias de la liberalización de los sistemas financieros y de capitales. Es concluyente al afirmar que la estabilidad y eficiencia financiera, al igual que otros bienes públicos, requiere de la intervención de los Estados. Retoma la propuesta reformulada por el fallecido Premio Nóbel de Economía de 1981, JAMES TOBIN, quien, reconociendo la volatilidad del capital financiero y las limitaciones de la política económica para enfrentarlo, instó a desincentivar los movimientos de capital de corto plazo con la imposición de un Impuesto. Este es un ejemplo de la necesidad de que los Estados y el Sistema Económico Internacional enfrenten, a través de regulaciones adecuadas, los fallos de un mercado de capitales internacional cada vez más globalizado. El Impuesto de Tobin ofrece una oportunidad para corregir en algún grado las fallas del mercado, es una alternativa concreta y viable para el Sistema Económico Internacional, por lo que su implementación debe ser seriamente discutida en países como Colombia, como lo indica el autor, “La estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional, a partir de una menor volatilidad de los flujos de capitales y una mejor asignación de los recursos, es un fin que vale la pena perseguir”. * Las asimetrías de información se presentan cuando uno de los agentes de la relación contractual conoce más información que el otro y por lo tanto no hay equilibrio en la dotación inicial de factores para el intercambio. NOTA DEL EDITOR La sección de competencia y consumo cuenta con el trabajo de CARLOS EDUARDO RUIZ: “Bases económicas del derecho de la competencia”, que pretende mostrar como la caída de una doctrina, ha llevado a pensar que ha existido un triunfo de la que aún se mantiene. Debe uno aclarar que el triunfo sólo sería cierto, si el sistema actual hubiese solucionado las injusticias sociales. El punto de partida del análisis se cifra en la lucha que durante el siglo XX en el terreno político tuvieron estos dos sistemas económicos, en el campo ideológico se cifró en hacer aparecer a cada uno de éstos como el más efectivo desde el punto de vista económico. La falta de contención al capitalismo ha obligado a gran número de países a dirigir sus economías y adecuar sus estructuras para promover el mismo. Se ha hecho ver como las bondades de la competencia económica y la necesidad de promoverla son parte del triunfo del sistema, y que es necesario promoverla en todos aquellos países donde es mirada con desconfianza. Por esto la ley de competencia es un instrumento eficaz para garantizar un crecimiento económico alto y una ampliación de las oportunidades de inversión, y a la vez, sin que signifique el detrimento del bienestar general. Así a partir de los ochenta con el cambio de política económica adoptada en distintos países, se promueve una redefinición del papel del Estado y de la inversión privada, por lo que el tema de la competencia adquiere gran relevancia como instrumento complementario de las políticas económicas. Con éste extraño y sugestivo titulo, “Efectivo lavado, ergo: derecho vs. economía”, DANIEL JIMÉNEZ, esboza lo que se ha denominado la teoría del efectivo dentro de la problemática del lavado de activos de origen ilícito. Indica que no obstante, la expedición y entrada en vigencia de un nuevo código penal; la masiva penetración de efectivo procedente del exterior por canales extrabancarios; y sobre todo la imperiosa necesidad de abordar la problemática bajo una óptica no exclusivamente penal, obligan a hacer algunas reflexiones. El análisis se hace bajo los parámetros de una visión crítica de lo normativo, con el ánimo de que el tipo penal se lea garantista por supuesto, pero también útil. Establecido lo anterior se pregunta si el derecho penal frente al caso concreto examinado resuelve los problemas que se le han planteado, o si ha fracasado, dentro del análisis económico del derecho. Como reflexión final sobre el tema se llega a la afirmación que es mas seguro y garantizador el proceso de adecuación típica, si se cuenta con una norma complementaria que ayudara a definir el comportamiento. En nuestra ventana estudiantil traemos el trabajo de CAMILO CUERVO, sobre el “Balance del desarrollo económico de Alemania Oriental doce años después de la caída del muro; el papel de las compañías multinacionales”. El 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero generó expectativas de un mejor y nuevo estilo de vida a los ciudadanos de Alemania Oriental. Para muchos berlineses, el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa que aún hay una brecha cultural, económica y social que no se ha reducido entre oriente y occidente. Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel desempeñado hasta el momento de por compañías multinacionales, ha sido de gran relevancia para el desarrollo económico del Oriente alemán, siendo esto implementado con procesos de modernización empresarial por parte del gobierno, el cual colabora también con proyectos de ayuda a las pequeñas y medianas empresas, las que se convierten en fuentes de ingresos y en promotoras del desarrollo del país. El artículo concluye que Alemania oriental incorpora las ventajas de la industria europea occidental con mayor flexibilidad y menores costos, y que este es el resultado al que se ha llegado después de pocos años de esfuerzo de las dos Alemanias, prueba de ello es que en los dos últimos años se han instalado en Alemania oriental más de 30 empresas con un volumen total de inversión de 4.200 millones de Euros. con texto Aproximación metodológica AL ANÁLISIS ECÓNOMICO DEL DERECHO Un marco para el estudio de la escasez el tráfico y el mercado de órganos* Luis Fernando Eslava Arcila * Mención de Honor del Concurso José Ignacio de Márquez 2002. No les quedaba, pues, otra perspectiva que la de morir de hambre; uno de ellos, hombre grave y sensato, convencido, según me dijo, de que habían obrado muy mal, porque los hombres razonables no debían abandonarse a su desgracia, sino ayudarse siempre con los recursos que ofrece la razón para soportar el mal presente y prepararse a un porvenir mejor Nuevas Aventuras de Robinson Crusoe DANIEL DEFOE, 1719. Introducción ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ P ara ALEJO DE CERVERA, “(e)s ya un lugar común afirmar que lo jurídico depende de lo económico, por lo menos en parte, o que las normas jurídicas dependen, por lo menos en parte, de las circunstancias o relaciones económicas. Y que, por tanto, todo intento de explicación de normas o de instituciones ha de tener en cuenta lo económico, lo mismo que todo intento por intervenir deliberadamente en la sucesión de unas normas por otras. Implícito en un lugar común está el pensamiento según el cual lo jurídico cambia, como también cambia lo económico”1. La anterior reflexión se ve reunida y desarrollada en lo que se conoce como Análisis Económico del Derecho, proyecto institucionalizado en el panorama jurídico contemporáneo2, el cual se ha encargado de elaborar un campo común a economistas y abogados donde encuentran, como principal punto de referencia, un lenguaje cuya intención es ser entendible por ambos profesionales y que retoma, en una serie de postulados, las intenciones de ambas ciencias. Este anhelo del AED3 se concreta en la explicación del derecho a través de las herramientas que ofrece la economía, partiendo de la preocupación central sobre cómo debe utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone para conseguir el mayor grado posible de satisfacción de las necesidades siendo eficiente el esfuerzo en la medida en que lo consiga y al contrario si despilfarra sus recursos, sean estos de carácter material o inmaterial. “El Análisis Económico del Derecho aplica este punto de vista a las normas del ordenamiento jurídico considerando como tarea legítima y necesaria de la ciencia jurídica, analizar en qué medida las reglamentaciones jurídicas evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia”4. Así, “(e)n las últimas tres décadas, las relaciones entre Lo jurídico, de esta forma, encuentra un eslabón para su desarrollo desde unos presupuestos que se alejan sustancialmente de la tradicional forma de generar, promover, entender y decidir en el campo teórico del derecho, más allá del debate del AED como escuela, metodología, proyecto académico de investigaciones o religión. Por esta razón, tanto para el abogado litigante como para el juez, el consultor, el legislador, y el funcionario que tiene a su cargo la estructuración y puesta en marcha de políticas públicas, como para a los economistas que de la misma forma trabajan con el sistema jurídico, y para todos los otros profesionales que hoy por hoy asumen roles conectados con el derecho, se les abre un gran catálogo de posibilidades para aproximarse a su objeto de estudio,7 contribuyendo con nuevos puntos de vista que alimenten las controversias sociales, entendiendo que una sociedad tendrá más sólidos medios para alcanzar sus objetivos cuanto más se hayan estructurado en el debate las ideas8. 1. Esta relación, para CERVERA, se puede entender mejor si se tiene en cuenta que todo ordenamiento jurídico presenta singularidades. “Por ejemplo, el desierto da lugar a un ordenamiento para pueblos nómadas, el frío da lugar a normas para procurar o conservar el calor, la abundancia de nieve da lugar a normas obligando a los individuos a que la quiten, etc. En vista de lo cual, hemos de concluir que lo físico-natural está en la raíz y en el comienzo histórico de todo lo que nos ocupa; esto es, lo físico-natural resulta históricamente previo a lo jurídico y a lo económico”. Mediante lo jurídico se busca que los desiertos reciban agua, que los costos resulten accesibles, que el clima sea más o menos variado. Mediante normas jurídicas se promueve, y también se frena, el aprovechamiento de lo físico y lo natural. ALEJO DE CERVERA. Acerca del condicionamiento económico del Derecho. Estudios de Filosofía del Derecho y Ciencia Jurídica. En memoria y homenaje al catedrático. Don Luis Legaz y Lacambra (1906-1980) t. I, Madrid, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 246. 2. Señalar al AED como una teoría jurídica institucionalizada dentro del panorama contemporáneo significa que se “trata de un movimiento de pensamiento que está lejos de ser un fenómeno accidental o transitorio, en tanto que su difusión se ha realizado a través de una serie de canales institucionales que le han permitido adquirir una gran influencia, tanto teórica como práctica, en ámbitos académicos, jurídicos y políticos, a la vez que la misma existencia La bibliografía al alcance de los interesados en Law and Economics no se puede criticar por escaso; se encuentran desde textos básicos sobre la escuela, sobre su metodología, sus desarrollos y fundamentos filosóficos, hasta trabajos donde se aplica la metodología de forma sistemática a diversos campos del derecho9. Gracias a esto, es difícil en de esos canales autoriza la hipótesis de que esta influencia seguirá desarrollándose”. PEDRO MERCADO PACHECO. El Análisis Económico del Derecho: Una Reconstrucción Teórica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, p. 31. 3. Para este trabajo se utilizará en adelante indistintamente como voces que atienden a lo mismo: Análisis Económico del derecho, Law and Economics, Derecho y Economía, Análisis Económico de la Ley y AED. 4. HANS-BERND SCHAFER y CLAUS OTT. Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Madrid, Tecnos, p. 21. 5. JESÚS ANTONIO BEJARANO. “El Análisis Económico del Derecho: Comentarios Sobre Textos Básicos”, Revista de Economía Institucional, n.º 1. Bogotá, noviembre de 1999, p. 155. 6. La discusión en torno a la función que deben cumplir las normas, las instituciones y las decisiones judiciales, al interior de la escuela del analisis económico del derecho, demuestra esta afirmación. El debate gira en torno a la función de redistribución ó maximización de la riqueza, que se piensa, deben tener las normas y las decisiones. Largo debate que por los objetivos de este trabajo solo dará lugar a hacer una pequeña mención. Para conocer del mismo: RICHARD POSNER. Law and Economics Movement. American Economic Review, vol. 77, 1987; id. Utilitarism, Economics and Legal Theory. Journal of Legal Studies. vol. 8 (1979) y todos los textos básicos que se referencian en este documento. 7. “Los juristas que elaboran políticas requieren de una teoría del comportamiento para predecir respuestas, a enmiendas de la ley, y para evaluar estas respuestas de manera sistemática conforme a un patrón normativo. La Economía pudo proporcionar tanto la teoría del comportamiento como el patrón normativo del que carecía la teoría jurídica. La teoría del comportamiento maneja las leyes, al igual que los precios, como incentivos para la conducta”. COOTER Y R UBINFELD . Economic Analysis of Legal Disputes and Their Resolutions. Journal of Economics Literature (VI). XXVII, Sep. 1989. Citado por: ANDRÉS ROEMER. Introducción al Análisis Económico del Derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 107. 8. Acercarse al tema del AED, continúa la búsqueda planteada en estos términos por MILL: “Si toda la humanidad, menos una persona, fuera de una misma opinión, y esta persona fuera de opinión contraria, la humanidad sería tan injusta impidiendo que hablase como ella misma lo sería si teniendo poder bastante impidiera que hablara la humanidad”. Pues este filósofo entendía bien que la verdad “es tanto una cuestión de conciliar y combinar contrarios, que muy pocos tienen inteligencia suficientemente capaz e imparcial para hacer un ajuste aproximadamente correcto, y tienen que ser conseguido por el duro procedimiento de una lucha entre combatientes peleando bajo banderas hostiles”. JOHN STUART MILL. Sobre la Libertad, Madrid, Alianza, 2000, p. 116. 9. Mucho se ha escrito de forma científica sobre el AED, buena parte de estos esfuerzos se encuentran sintetizados en: New Palagrave of Law and Economics, que recopila la visión norteamericana del movimiento, y la Encyclopedia of Law and Economics, editada por AED el derecho y la economía se han ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y más o menos esotérico, hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no sólo a redefinir los fundamentos del estudio del derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideración del ambiente legal en la construcción de la teoría económica”5. Economía y Derecho se han visto alimentados en un proyecto que encuentra sus mejores resultados en la estructuración de normas, propio de la función legislativa, y en el entendimiento de las decisiones que toma el juez, ambas expresiones de la asignación de recursos de la sociedad6. estos momentos, aportar una visión histórica o teórica genérica, más aún cuando el problema continúa siendo la dificultad para aproximarse al tema y poder utilizar sus herramientas en nuestro contexto jurídico romano-germánico de tendencia positiva. Teniendo en cuenta lo anterior, este trabajo pretende contextualizar, de forma sucinta, el objeto de estudio del Análisis Económico del Derecho en su versión más genérica, lo que para algunos es la tesis comportamentalista o behavorista, que podría ser la visión más esclarecedora y básica que tiene la aproximación de la economía al derecho, y que de una forma u otra une todas las vertientes que se dan dentro del AED10; explicando el por qué han resultado ser objetos de estudio, bajo la lógica de esta metodología, temas tan disímiles que van desde los derechos de propiedad, hasta la pornografía, pasando por la organización de las sociedades griegas. Esta intención parte de una inquietud que surge en las personas que se acercan al núcleo del AED, pues pese a las múltiples presentaciones que se han realizado de esta escuela, no es claro cómo los presupuestos de este movimiento le son aplicables a un campo tan difícilmente mesurable de situaciones. Para lograr este objetivo, se explica en un primer apartado el proceso de expansión del análisis económico, que tuvo como resultado el imperialismo de la Economía y que llevó a la inclusión del derecho como tema en la expansión de este movimiento, para luego indicar los elementos en el raciocinio del Law and Economics. Establecido lo anterior, se presentará un estudio que se encuentra en uno de estos extremos paradójicos del AED y que pretende analizar la siguiente pregunta: ¿Cómo resolver la escasez de órganos humanos para su trasplante con las herramientas del Análisis Económico del Derecho? La revisión de este caso tiene como particularidad la referencia explícita a la escasez y sus consecuencias, donde su análisis y las propuestas que se ofrecen retoman buena parte de los fundamentos teóricos del AED. Por esto, además de ser una investigación que se circunscribe al marco teórico esbozado en el primer apartado de este documento, es esclarecedora para ejemplificar cómo los operadores jurídicos podrían dar uso a las herramientas del Análisis Económico del Derecho. El siguiente esquema expresa la estructura que se desarrollará. La exposición de los apartados que componen este trabajo encierra la intención final de generar una aproximación metodológica del Law and Economics que mesure el real potencial explicativo de estos elementos y un esquema promueva una utilización más extendida de este proyecto, superando los trabajos que hasta el momento han circunscrito su uso a la academia, dejando de lado la utilidad que le pueden prestar al Juez11, como al Legislador12, agentes fundamentales del operar de nuestro derecho. I. El análisis económico del derecho ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Se pueden encontrar las siguientes definiciones de AED; para GUTIÉRREZ PRIETO, “Law and Economics es, fundamentalmente, una aplicación del análisis económico al Derecho, o más concretamente, a aquellas normas jurídicas que no regulan directamente aspectos del mercado. Su novedad constituirá, precisamente, en la ampliación de las teorías microeconómicas a la explicación y evaluación de la normatividad jurídica en campos en los que, hasta su conformación, no se habían contemplado como susceptibles de ser analizados económicamente”13. Para COSSÍO DÍAZ el “Análisis Económico del Derecho puede ser la designación dada a todo aquel análisis que desde las categorías económicas se hagan del derecho o, en un sentido más restringido, al análisis que del derecho se haga a partir de unas específicas categorías económicas”14. ROEMER explica el AED como “la aplicación de la teórica económica y de los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos e influencia de la ley y de las instituciones jurídicas”15. Finalmente para NUÑEZ el AED “se basa en el supuesto de que la utilización de las herramientas económicas aporta al derecho información que de otra forma no hubiera podido utilizar. Esto, a su vez, implica que el derecho no es una disciplina autónoma sino que requiere, para poder evaluarse su funcionamiento, de otras ramas del saber”16. Con fines de concreción, partamos de la siguiente definición de lo que se entiende por Law and Economics: Es una metodología donde la economía, que parte de la escasez y que busca maximizar la riqueza social, tiene por objeto el derecho, implementando para esto el supuesto de la eficiencia. Más adelante se entenderá mejor esta definición, o por lo menos, se tendrán los elementos para estructurar su comprensión; por ahora es importante reconocer que al acercarse al concepto básico del AED surgen dos preguntas: ¿Qué corriente económica se abroga la posibilidad de explicar el derecho? Y, ¿qué derecho es el que explica esta economía? Buscando dar la mejor respuesta a estos interrogantes veremos, primero que economía es el supuesto de operación del análisis económico del derecho; para luego revisar la incorporación del derecho como tema de estudio desde la economía. La posibilidad de explicar y entender las relaciones sociales desde la perspectiva económica, lo que se conoce como análisis económico17, debió seguir un camino que poco a poco le permitió ampliar su objeto de estudio, partiendo de una esfera reducida, limitada a las relaciones de mercado, hasta convertirse en una posible explicación que no atiende a fronteras temáticas, logrando reunir buena parte de los estudios que desde la economía se realizan. Entre otras expresiones de este desarrollo se incluyen la Economía Constitucional18, la Escuela de la Elección Pública19 y de los Derechos de Propiedad20, la teoría del Capital Humano21, la Economía de la Educación22 y el Análisis Económico del Derecho. A pesar de sus diferencias conceptuales, metodológicas e instrumentales, todos estos estudios tienen como común denominador un modelo basado en la elección racional, según el cual, los agentes diseñan, reaccionan y mantienen sus relaciones interpersonales gracias a la maximización de sus intereses, presupuesto esencial del que parte el imperialismo de la economía. Este fenómeno se fundamenta en un estructurado decálogo de principios donde convergen aportes de la filosofía utilitarista, la economía neoclásica, y la construcción de un ser “económico mitológico” que maximiza sus intereses. BOUDEWIJN BOUCKAERT, disponible esta última en la página: http:// allserv.rug.ac.be/~gdegeest/tablebib.htm. Otro espacio de referencia obligada es la página del programa John M. Olin de Law and Economics de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. [www.law.uchicago.edu/Lawecon/]. 10. Una excelente relación sobre esta derivación en el AED: JOLLS CHRISTINE, SUNSTEIN CASS R. y RICHARD THALER. A Behavioral to Law and Economics; SUNSTEIN CASS R. Behavioral Analysis of Law; y por úlitmo, SUNSTEIN CASS R. Human Behavior and Law of Work. Working Papers del John M. Olin Program in Law and Economics de la Universidad de Chicago [www.law.uchicago.edu/Lawecon/]. consecuencial: cuáles son las consecuencias económica y sociales que producen las decisiones jurídicas, legislativas o judiciales” GASPAR ARIÑO ORTIZ. Principios de Derecho Público Económico. Modelo de Estado, Gestión Pública, Regulación Económica, Granada, Fundación de Estudio de Regulación, Comares, 1999, p. 22. 13. HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO. “El análisis económico del derecho: Perspectiva para el desarrollo del derecho económico”, en Universitas, n.º 100, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2000. 14. JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ. Derecho y Análisis Económico, México, Fondo de Cultura Económica, 1997. 15. ROEMER. Ob. cit. 16. ANTONIO JOSÉ NUÑEZ TRUJILLO. “Antecedentes y Principios Fundamentales del Análisis Económico de la ley”, en Colección de Derecho Económico. Homenaje Enrique Low Multra, vol. II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 70. 17. Desde este momento se establece que el concepto genérico es Análisis Económico y una de sus múltiples especies, como se verá, es el Análisis Económico del Derecho. El mejor trabajo sobre Análisis Económico, su desarrollo, escuelas, y comprensión global es el de J. SCHUMPETER. Historia del Análisis Económico, Barcelona, Ariel, 1994. 18. Busca generar desde la economía una explicación de la existencia, presupuestos y funciones de la Constitución y del derecho constitucional. Escuela rica e interesante para todos los abogados que quieran explorar otro campo del análisis económico. Para una revisión del tema: G. BRENNAN y J. BUCHANAN. La Razón de las Normas, Barcelona, Unión Editorial, 1987. J. BUCHANAN. Constitutional Economics, J. EATWELL, M. MILGATE y P. NEWMAN. The New Palgrave: a dictionary of economics, London, The MacMillan Press, 1987. J. BUCHANAN. Social Choice, Democracy and Free Markets, The Journal of Political Economy 52, 1954, pp. 114-123. J. BUCHANAN y Gordon TULLOCK. El Cálculo del Consenso, Madrid, Espasa-Calpe, 1980. Un artículo específico desde el AED: GEOFFREY BRENNAN y ALAN HAMLIN. Constitucional Economics. The new palagrave dictionary of economics and the law. V.1. 19. Utilizando el tronco común de la maximización del interés individual , la Escuela de la Elección Pública ha ensanchado el objeto de la economía hasta llegar a integrar una explicación económica de la eficiencia en la actuación de las instituciones políticas, es decir, en qué medida un sistema político o una estructura de toma de decisiones es óptima desde el punto de vista de la eficiencia económica, o la explicación del fenómeno burocrático sobre la base del comportamiento egoísta y maximizador de los burócratas. Desde esta escuela, la política, los sistemas electorales, la teoría constitucional, la burocracia, dejan de ser temas exclusivos de la sociología o de la ciencia política y pasan a engrosar el campo casi infinito de las aplicaciones del enfoque económico. 11. El análisis económico del derecho apunta hacia la optimización de las decisiones judiciales en Colombia “... no siempre las soluciones adoptadas por la ley y el fallo, son las vías más óptimas (costobeneficio) para dirimir las confrontaciones desde la perspectiva del bienestar global de la sociedad, la protección de legisladores y jueces a intereses económica y socialmente establecidos por el estudio colombiano y el hecho que se encuentran sujetos a ritos y procedimientos inmutables, según se expuso, puede ir en vía contraria con los objetivos de una sociedad más próspera”. MARIO ANDRADE PERILLA. “El Análisis Económico del Derecho: Aportes para una optimización de las decisiones judiciales en Colombia”, en Universitas n.º 80, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, junio de 1991, p. 166. 20. El objeto principal de la Escuela de los derechos de propiedad es analizar cómo diferentes sistemas de derechos de propiedad crean unos determinados incentivos en la conducta de los individuos y como producen unos resultados, también diferentes, respecto a la asignación eficiente de los recursos en una sociedad determinada. Como autores significativos se pueden nombrar: HAROLD DEMSETZ, ARMEN ALCHAIN, ERIC G. FURRBOTH y SUETOZAR PEGOIVICH. 12. La inclusión en la actividad legislativa del uso del AED se ve alentada con las siguientes palabras: “Se trata de tomar en consideración los grandes conflictos de intereses que se producen en la vida social, no sólo desde una perspectiva principialista, a la que tan acostumbrados estamos los juristas tradicionales, sino 21. La teoría del Capital humano hace referencia a la capacidad, conocimientos, competencias y cualificaciones de que disponen los individuos, explicando cómo se forma y se desarrolla este capital; es considerado otra derivación y campo de aplicación del imperialismo de la economía. AED A. El expansionismo de la racionalidad económica 1. La superación del entendimiento tradicional de la economía Una aproximación a la génesis del imperialismo de la economía debe partir de lo siguiente: la actual sociedad capitalista fue antecedida por fases precapitalistas o premodernas, donde la producción estaba orientada hacia el consumo de subsistencia y en donde la distribución de la riqueza se realizaba sobre bases preferentemente políticas, la autosuficiencia primaba sobre la acumulación de riqueza y las personas se identificaban a través de su pertenencia a una casta o grupo, haciendo que estos vínculos jerárquicos, religiosos y políticos, tuvieran primacía sobre la esfera subordinada y dependiente, la económica; entendimiento que si bien se anteponía a otras explicaciones no sería el único, como se podrá ver. Para despojarse de esta exclusión temática, se necesitó el advenimiento de la riqueza como categoría sobre la que se construye la sociedad, y más que la riqueza, su incremento y su creación, lo cual parecía exigir una estructura que permitiera entender cómo los individuos y los agentes del mercado tomaban las decisiones en un ambiente donde los recursos se caracterizaban por su escasez23. Esta fase de reconstrucción del panorama axiológico, replantea las categorías que daban razón al actuar de las personas; al parecer la funcionalidad de los clanes, las religiones y la familia se veían enfrentadas a la esencia de un hombre que atendía a parámetros distintos de aquellos que hasta hace poco significaban su razón de ser. Por esto, los primeros economistas aportaron el entendimiento de la conversión del lucro competitivo en inversión de capital, crecimiento y progreso24. Esta revolución moral, que englobó todas las contradicciones que surgieron en torno al ánimo de lucro, puede tener distintos referentes explicativos; para algunos, como WEBER, en la ética protestante; mientras que otros, como SOMBART, creyeron encontrarla en la racionalidad misma del catolicismo. Para HOMERO CUEVAS también cabe la hipótesis de que las posturas éticas se hayan simplemente adaptado a una propia ética mercantil del lucro competitivo, pero denotando que lo que empezó como una revolución moral en la esfera del mercado, desencadenó una revolución en todas los órdenes de la vida, “en la medida en que las relaciones mercantiles y la racionalidad de lucro tienden a replicarse sobre un territorio creciente dentro del mapa global de las relaciones humanas”25. La doctrina que supo recoger esta forma de percepción del ánimo de lucro fue el utilitarismo26, que encontró en los trabajos de BECCARIA aportes para su construcción formal27. CESARE BECCARIA (1738-1794) 28 entendió cabalmente la condición racional de los seres humanos, aquella que los induce a perseguir o desistir de un objeto en la medida en que el mismo les resulte provechoso o perverso. “Así propuso que se abandonaran las justificaciones más o menos irracionales de la existencia de las penas y que más bien se persiguieran criterios utilitarios, tales como la efectividad de la pena en la disuasión de los futuros delincuentes y el costo de la administración del sistema judicial, junto con el grado de eficiencia del mismo”29. A partir de su estudio De Los Delitos y Las Penas, logró generar una medida para establecer la protección, según su concepto, del objeto de la ley. La medida se establece de la siguiente manera según NÚÑEZ: “El valor esperado del delito es igual al “bien” perseguido por el delincuente, multiplicado por la probabilidad de que dicho “bien” se obtenga (o, lo que es lo mismo, el valor absoluto del “bien” perseguido menos la probabilidad de no obtenerse). Acto seguido debe tomarse el “mal” de la pena prevista y multiplicarse por la probabilidad de que la pena resulte impuesta (la infalibilidad de la pena). Si el valor resultante es mayor al primero, entonces la pena prevista consigue su objeto”30. BENTHAM, cabeza visible del utilitarismo, llevó hasta el extremo las consecuencias de la revolución moral que giraba en torno al lucro, asegurando que la utilidad, expresada a través del placer, la felicidad y la conveniencia, y la desutilidad, son susceptibles de ser calculadas de forma precisa, reduciéndose la expresión del resultado a cantidades monetarias. Este aporte permite concatenar los avances del pensamiento con la nueva cultura mercantil de la época31. Es fundamental el aporte que hace BENTHAM puntualmente en su ensayo La Psicología del Hombre Económico32, al entender que el hombre centra su actuar en el principio de autopreferencia, que en algunas personas puede presentarse con carácter de axioma, es decir, tan evidente por sí mismo que no necesita demostración; para otros, es un principio que, por muy claramente cierto que sea, requiere demostración, cosa que a este filosofo le parece de poca importancia pues da por sentada la existencia de esta búsqueda individual.33 Este principio se entiende “como la propensión de la naturaleza humana, por lo cual, con motivo de cada acto que ejecute, todo ser humano se encuentra inclinado a seguir la línea de conducta que, en su inmediata estimación del caso, contribuirá en el más alto grado a su propia felicidad máxima, cualquiera que sea su efecto en relación con la dicha de otros seres similares, uno cualquiera o todos ellos en conjunto”34. La autopreferencia, por su fuerza y evidencia, permite generar una explicación teórica del comportamiento humano que más adelante sabría retomar la economía neoclásica con sus desarrollos microeconómicos. En las misma palabras de BENTHAM “todo conjunto de hombres está regido total- BENTHAM cabeza visible del utilitarismo llevó hasta el extremo las consecuencias de la revolución moral que giraba en torno al lucro 22. La Economía de la Educación centra su objeto de estudio en los desarrollos teóricos y los análisis e investigaciones empíricos que los economistas han realizado sobre las principales problemas de la educación, a saber: la regulación del sector, el desarrollo económico, el mercado educativo, la organización industrial y del trabajo, competitividad, etc. LEONARDO V ILLA A RCILA. Economía de la Educación, Bogotá, Universidad de los Andes, 2001. 23. HOMERO CUEVAS. Proceso Político y Bienestar Social, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. 24. Debido al ánimo de lucro, los productores mercantiles no son movidos por las necesidades del público sino por sus demandas. Por lo tanto, sin demanda por un producto, aunque sea necesario, no se genera una producción mercantil de éste. “No toda necesidad expresa una demanda, pero toda demanda sí expresa una necesidad, es decir, la necesidad es una condición necesaria pero no suficiente de la demanda. O, más específicamente, demanda es toda necesidad respaldada por un poder de compra efectivo. Así, las necesidades no respaldadas por poder de compra efectivo no constituye demanda”. HOMERO CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001. 25. CUEVAS. Proceso Político y Bienestar Social, cit. 26. El utilitarismo parte de los siguientes presupuestos: 1. Ningún principio moral para la acción es válido. Su justificación debe buscarse, por el contrario, en sus consecuencias; 2. El valor moral de toda acción humana depende exclusivamente de su capacidad o tendencias para aumentar o disminuir la felicidad; 3. El mismo principio aplica a las instituciones y acciones gubernamentales; 4. El placer y el dolor constituyen los resortes soberanos de la conducta humana y, en última instancia, lo bueno y lo malo se determina con respecto a las implicaciones en términos de ellos; 5. Los individuos siempre quieren su propio placer o felicidad, ciñéndose por lo tanto al principio utilitarista, aunque rara vez lo declararan o aceptan de una manera consciente, debido a la incomprensión cabal del principio o al paso de los perjuicios establecidos; 6. La mejor organización social es, entonces, lo que facilita la máxima felicidad posible por el mayor número posible; 7. La felicidad social es la suma de las felicidades individuales; y por último, 8. Mediante la aplicación de la razón (el cálculo) y la reforma de las leyes y las instituciones puede fabricarse el tejido social de la felicidad. Ibíd. 27. HUME, HERVETIUS y BECCARIA aportaron a BENTHAM elementos para la construcción formal del Utilitarismo. Ibíd. 28. Excelente referencia sobre los aportes de este autor al AED se encuentra en FRANCESCO PARISI y GIAMPAOLO FREZZA. Cesare Beccaria. The Elgar Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS (ed.). Edward Elgar, Cheltenham, 1999. 29. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 70. 30. Ibíd. 31. PALOMA DURAN Y LALAGUNA. Una aproximación al Análisis Económico del Derecho, Granada, Comares, 1992. 32. JEREMY BENTHAM. La Psicología del Hombre Económico. Escritos Económicos, México, Fondo de Cultura Económica, 1978, p. 3. 33. “Parece que oigo decir a alguno de ustedes: “Vaya cuadro el que nos está presentando de la naturaleza este hombre viejo y pesimista! Como si no existiera tales cualidades como el desinterés, la filantropía, o la disposición hacia la abnegación, en toda la especie humana; como si no existiera una persona que como rey cumpliera sus deberes con placer, haciendo en toda ocasión, su máximo esfuerzo para promover la felicidad de su pueblo” [...] Esta es mi respuesta: Hijos míos, admito todo esto, no lo niego, no puedo ni deseo negarlo. Pero no menos sustento el hecho de que la existencia misma de la especie humana, como la de cualquiera otra, depende del establecido y casi ininterrumpido hábito de la autopreferencia”. BENTHAM. Ob. cit., p. 11. 34. Ibíd., p. 3. 35. Ibíd., p. 10. 36. DURÁN Y LALAGUNA. Ob. cit., p. 40. AED mente por el concepto de lo que es su interés, en el más estricto y egoísta sentido del vocablo interés, nunca por consideración alguna al interés del pueblo. En esa posición, no tiene cabida ninguno de los incentivos cualesquiera de los cuales puede orillar a un hombre, en particular, a hacer el sacrificio de su interés personal al interés general; o sea, el deseo de reputación, la satisfacción de la simpatía para el pueblo, el placer del poder con respecto a la convicción íntima de haber tenido una amplia participación de la contribución a la felicidad pública”35. En consecuencia, para autores como DURÁN y LALAGUNA, “(e)sto lleva consigo que en el caso de su existencia, el interés de la propia consideración predomina sobre todos los demás en conjunto, y por tanto la autopreferencia es claramente parámetro central de la conducta”36. Uno de los ejemplos de las elaboraciones que haría BENTHAM a partir de los anteriores presupuestos, anticipó una explicación del derecho desde presupuestos comportamentales del hombre, que sería la intención principal que encerrarían los desarrollos que desencadenaría este proceso y que finalmente se retomarían, un siglo y medio después, como los estudios comportamentalistas, esencia del AED. BENTHAM consideraba que en el caso de las herencias, causaría mayor daño quitar una fracción que quitar el total, si entendemos lo siguiente. “Si un individuo hereda una suma de dinero y se le quitan un 10% por concepto de impuestos, le parece que lo han robado. Es probable que el 10% sea comparativamente muy poco, pero es que ha llegado a considerar el todo como suyo, y por esta razón, cualquier confiscación, por insignificante que sea, se considera como un despojo. Pero si un individuo no hereda nada, y sabe desde su infancia que no heredará nada, entonces no puede sentirse despojado o robado, pues de quien nada tiene, nada se puede quitar”37. Los avances que se dieron sobre la explicación económica del hombre necesitaron de los acontecimientos de la segunda mitad del siglo XIX, para dar el punto de partida de lo que se conocería como la economía neoclásica38; punto central de su proceso de renovación que se caracterizo por tener en la conducta de los individuos el objeto de estudio. Los economistas de los siglos XVIII y XIX, con ADAM SMITH (17231790)39 a la cabeza, formularon las premisas iniciales y trascendentales para configurar esta nueva concepción de los presupuestos clásicos. Ellos parten de (i) la concepción según la cual los individuos tienen una propensión innata al intercambio como conducta humana sustantiva, (ii) donde el egoísmo y la búsqueda del logro de sus intereses conducen al bienestar de toda la sociedad. Para que esto se lleve a cabo, debe darse como presupuesto, (iii) un mercado libre donde se permite maximizar el bienestar individual a través de la cooperación con otros individuos y, por último, (iv) la libre competencia entre los individuos que es la institución reguladora del mercado40. La visión de estos autores delimita la ciencia económica en la utilidad que proporcionan los bienes a los individuos, una relación entre el sujeto y las cosas reducida a la consecución del máximo placer o riqueza mediante los bienes susceptibles de ser comprados, es decir, de aquellos bienes susceptibles de expresarse en términos pecuniarios. Se tenía por sentado entonces, que la economía se encargaba de las relaciones que se presentaban en el mercado donde la consecución y acumulación de riqueza encontraban su espacio; así, el análisis económico tenía reservado el espacio a todas las actividades que se daban en el mercado, entendiéndolo de forma ortodoxa antes del concepto de economía bajo la definición formal de ROBBINS. La materialización del ánimo de lucro generó el espacio para que ROBBINS ofreciera su interpretación del concepto de economía, la cual sería en adelante, para los que continuaron por esta vertiente de la teoría económica, la ciencia que estudia la conducta humana como una relación entre fines y medios escasos susceptibles de usos alternativos41. De la anterior interpretación, la economía adquirió una nueva dimensión caracterizada por (i) centrar sus esfuerzos en entender el cómo y el porqué del actuar de los individuos frente a la escasez y (ii) reconocerse totalmente neutral con respecto a los fines pues todo acto que requiere tiempo y medios para la consecución de un fin y que implica la renuncia a usar esos recursos para conseguir otro distinto, tiene un aspecto económico. Entonces, allí donde existan alternativas, escasez y, en su virtud, elección, serán aplicables los métodos del Análisis Económico. ROBBINS, y el deseo de otros muchos autores de la década de los treinta del siglo XX, supo reflejar el deseo de apartar la economía de los preceptos éticos que envolvían sus discusiones, lo que se conocía como Economía Normativa que se preocupaba por tomar posturas desde su propio esquema valorativo de las cosas, alejándose del deseo cientificista positivo de la época42. 37. Como dice S TARK , “claramente aspiraba B ENTHAM a una explicación de la conducta humana y de la coexistencia, con la ayuda de una simple ley casi mecánica, parecida a la que había permitido al gran Sir ISAAC, dilucidar el movimiento y la coordinación de los cuerpos celestes”. W. STARCK. Escritos económicos de Jeremy Bentham, cit. 38. CUEVAS señala como los hechos históricos más significativos son los siguientes: Revolución en los métodos de producción, la consolidación de Inglaterra como potencia comercial que abre camino hacia una economía mundial, la consiguiente acumulación de capital en Inglaterra que le permitió generar un entramado de préstamos internacionales dando lugar al nacimiento de rentistas como clase social y, por último, la centralización de capitales y la concentración de las mismas ganancias a las figuras de la Sociedad Anónima y la conformación de capital por acciones, que junto con el desarrollo del sistema financiero, dieron lugar a las grandes empresas que supera las anteriores escalas económicas de la humanidad. HOMERO CUEVAS. Introducción a la Economía, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1986. 39. Aportes al AED de este autor: HELGE PEUKERT. Adam Smith. The Elgar Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS (ed.). Edward Elgar, Cheltenham, 1999. 40. JOSÉ AYALA ESPINO. Instituciones y Economía, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 30. 41. L. ROBBINS. Ensayo sobre la naturaleza y la importancia de la ciencia económica, México, Fondo de Cultura Económica, 1951. 42. La omisión ética que la economía se propone desde este concepto, le genera la posibilidad de explicación de las conductas humanas, sin desconocer la esfera ética de las personas, pues su intención será generar explicaciones de las conductas de los hombres y no descripciones de las mismas. Ibíd. 43. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 26. Gracias a esto se dieron los fundamentos de lo que se denominaría el Imperialismo de la Economía, fenómeno de expansión de la teoría económica como instrumento analítico en la explicación de cualquier aspecto de la realidad social, aunque éste no revista carácter explícitamente económico, más allá del intercambio monetario45. Para confirmar esto, basta tener en cuenta la referencia explícita de ARISTÓTELES a la forma como se debía entender la propiedad sobre los hijos, que de forma intuitiva y sin contar con las herramientas que necesitó la economía del siglo XX para consolidarse, explicó que gracias a que cada progenitor se entendía de los cuidados de su descendencia no se presentaban conductas oportunistas que buscaran maximizar el interés de los padres tomando los niños con buenas condiciones y dejando de lado los que, por sus condiciones físicas, no se les deparaba un buen futuro46. Esto llevo a que la teoría neoclásica se caracterice por un intento de constituir a la economía en ciencia pura, separada y no comprometida con la política o la moral, gracias al acercamiento que se le da al modelo de las ciencias físicomatemáticas47; esfuerzo que se vierte en el entendimiento de los fenómenos económicos (oferta, demanda, equilibrio, precios, competencia, etc.), desde los análisis causa- efecto48. 2. El anhelo cientificista: La concreción del Homo Oeconomicus El descubrimiento de causas y efectos, que permite ofrecer esta clase de explicaciones, requiere una metodología diferente de la que se utiliza para encontrar definiciones. Por esta razón los economistas utilizan teorías matemáticas y pruebas cuantitativas para establecer causas y efectos pues enfrentan el problema de que su objeto de estudio, la intención de la sociedad, el comportamiento de los individuos y los mercados, rara vez permiten hacer estudios experimentales 49. La historia de los acontecimientos económicos demuestra que para llegar a establecer una aproximación de carácter científico, desentrañando las causas y los efectos, se debe contar con la elaboración de supuestos y modelos que concreten las variables relevantes para generar propuestas que partiendo de principios generales, busquen dar una explicación al fenómeno económico50. Para lograr un entendimiento científico de la sociedad los economistas plantean los problemas a partir de la construcción de “modelos” (verbales, gráficos o matemáticos) que les sirve para destilar lo esencial de las relaciones que estudian, dejando únicamente lo que se conoce como causalidades fundamentales, donde X puede llegar a explicar Y, porque existe una relación estrecha entre estas variables y porque X antecede a Y en el tiempo. Para llegar a estas conclusiones no es necesario ni conveniente involucrar en el análisis muchos elementos que resultan secundarios51. Entonces los supuestos abstraen las características permanentes evitando perderse en el laberinto que puede ser 44. La discusión posterior de esta toma de posición frente a la Economía del Bienestar se convertiría en polémica al interior del AED, pues hoy se reconoce en el movimiento autores que enfocan sus trabajos desde esta escuela. 45. MERCADO PACHECO. Ob. cit. 46. NÚÑEZ cita el siguiente pasaje de La República (Libro III, Capítulo 1): “Si los mil niños de la ciudad pertenecen a cada ciudadano, no como hijos suyos, sino como hijos de todos, sin hacer distinción de tales o cuales, será bien poco lo que se cuidarán de semejantes criaturas. Si uno promete, cada cual dirá “es mío”, y si no promete, cualquier que sean los padres a quienes, por otra parte, deba su origen conforme a la nota de inscripción, se dirá “es mío o de cualquier otro”, y, estas razones se alegarán y estas dudas se suscitarán para los mil y más hijos que el Estado puede encerrar, puesto que será igualmente imposible saber de quien es el hijo y si ha vivido después de sus nacimientos [...] En general, esta ley de la comunidad producirá necesariamente efectos completamente opuestos a los que leyes bien hechas deben producir”. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 67. 47. MERCADO PACHECO. Ob. cit. 48. De ahí la afirmación de COOTER y ULEN: “Los economistas utilizan teorías matemáticas y pruebas cuantitativas para establecer causas y efectos. Los estudiantes de leyes y los abogados miran con alarma estas herramientas”. Por esto la economía, para estos autores, se ocupa “como otras ciencias [...] de causas y efectos, no de definiciones”. ROBERT COOTER y THOMAS ULEN. Derecho y Economía, México, Fondo de Cultura Económica, 1999, p. 8. 49. “En economía difícilmente se cuenta con instrumentos que permiten habilitar un mini laboratorio social para imaginar situaciones en que tal o cual política hubiera resultado más efectiva. Nuestros ejercicios analíticos de ejemplos “contractuales” no pueden tener la robustez estadística de una prueba de laboratorio”. SERGIO CLAVIJO. Economía: Entre la ciencia y el poder. Libros de Cambio, Bogotá, Alfaomega, 2001, p. 24. 50. Ibíd., p. 17. 51. CLAVIJO. Ob. cit., p. 2. AED “Desde la perspectiva de Robbins un bien es tan apropiado para el estudio económico en la medida en que alguien no tenga lo suficiente de él como para satisfacer sus deseos. Aunque ocupen un lugar distinto en las escalas de las necesidades, tanto el pan como la ópera estarían en la misma posición de cara a una concepción económica centrada en la escasez”43. Este nuevo concepto de economía, que se separa de la Escuela del Bienestar que se preocupaba principalmente de aquellos bienes que la gente necesita en virtud de sus necesidades físicas o mentales, tiene como resultado la pérdida de un espacio definido, pero gana como objeto de sus explicaciones todas las ciencias sociales. Situación que para unos sería la deformación de la economía y para otros un gran avance en la estructuración de una real ciencia económica44. el mundo cuando es enfocado desde un punto de vista económico52. Gracias a esto las abstracciones son útiles porque: (i) aíslan los fenómenos particulares y (ii) generan un avance en el entendimiento del mundo, al dividir los objetos de estudio en partes comprensibles53. El modelo, y a su vez paradigma, más importante que ha elaborado la economía en su proceso de expansión explicativa es el del homo oeconomicus, que se convierte en la piedra angular para el entendimiento científico ya no solo de las relaciones expresamente económicas sino de una serie de acontecimientos extraños en principio a esta aproximación. Este modelo de hombre, junto al entramado de las herramientas microeconómicas, permiten que las ciencias sociales tradicionalmente explicativas adquieran el carácter adicional de ser predictivas54 debido a la llegada de los estudios que se encuentran en la ola del imperialismo de la economía, que entienden la esencia de los comportamientos humanos desde la causalidad fundamental de la maximización de los intereses individuales, propio de la racionalidad económica55. Así, el Homo Oeconomicus concreta la búsqueda de principios y categorías elementales necesarias para proporcionar la base segura y de carácter universal que tanto anhelaba la teoría neoclásica para dotar de un estatuto científico a la economía. Este modelo de individuo reunía desde los aportes del utilitarismo hasta la economía neoclásica que perfiló su figura actual56. A las conductas de esta persona le es atribuido un sentido económico, no importa que, en principio, este individuo esté llevando a cabo una conducta política o una conducta antropológica, pues en uno y otro caso es factible llegar a suponer (y por ello atribuir significado o sentido) que tal conducta pretende maximizar una utilidad o reducir un costo57. Entonces, la característica esencial del homo oeconomicus será su afán de maximización por sobre todas las cosas –rasgo que sugiere que un agente trata de obtener lo más que pueda, no cualquier cosa–, empleando el menor esfuerzo para obtener la mayor cantidad de beneficios, atendiendo a la escasez de su entorno. Por esta razón, los economistas suponen que todos los actores económicos maximizan algo: los consumidores maximizan la utilidad (es decir, la felicidad o satisfacción), las empresas maximizan los beneficios, los políticos maximizan los votos, las instituciones de caridad maximizan el bienestar social, etc.58. Como dice FRIEDMAN, el homo oeconomicus, tiene como elemento fundamental el ser maximizador de preferencias estables y del conocimiento de la escasez llegando a suponer que sus conductas se realizan buscando racionalmente maximizar sus rendimientos y teniendo un conocimiento completo de los datos necesarios.59 Entonces, el ser humano maximizador, el homo oeconomicus, modifica su comportamiento para alcanzar el grado de satisfacción que desea, donde ésta responde a las variaciones del entorno en el que se encuentra. El mecanismo que le permite lograr este proceso de maximización, se conoce como los análisis de coste-beneficio, que apera bajo la siguiente regla: Si B(x) > C(x), debe hacerse X; en caso contrario, no. Para aplicar esta regla, es necesario definir y medir de alguna manera los costes y los beneficios. Los valores monetarios serán útiles, para este fin, pues ofrecen un común denominador, incluso cuando la actividad no tiene relación alguna con el dinero. “Definimos B(x) como la cantidad monetaria máxima que estaríamos dispuestos a pagar por hacer X. A menudo se trata de una magnitud hipotética, incluso aunque en realidad no cambie el dinero de manos. C(x), por otra parte, es el valor de todos los recursos a los que debemos renunciar por hacer X” 60. De esta forma, se actuará conforme a la racionalidad económica cuando se tomen las decisiones de acuerdo con el criterio del coste-beneficio, es decir realizar una actividad si, y sólo si, los beneficios son superiores a los costes” 61. La racionalidad económica puede ser entendida desde dos criterios, que se definen de la siguiente manera: a. Racionalidad basada en el egoísmo: Según este criterio las personas racionales conceden un gran peso únicamente a los costes y beneficios que les afectan directamente a ellas. Este criterio deja de lado explícitamente algunos motivos, como tratar de hacer felices a otras personas, tratar de hacer lo correcto, etc. b. Racionalidad basada en el objetivo inmediato: Su único requisito es que las personas actúen eficientemente en pro de las aspiraciones u objetivos que tengan en cada momento. El atractivo de este objetivo más general es que abarca motivos tan nobles como la caridad, el deber, etc. Ahora bien, para entender cómo los individuos se enfrentan a los costos y beneficios de una decisión los economistas entienden que existe un precio, conocido como precio de reserva, que marca un punto donde el agente deja de considerar la decisión como un costo y pasa a ser beneficio, o razona a la inversa. El precio de reserva es aquel al que una persona le daría igual hacer X que no hacerlo, siendo X la actividad que se analiza realizar o no realizar; que en palabras de los economistas se entiende como la relación que se establece entre el costo y beneficio que se lleva a cabo bajo la conocida racionalidad económica62, arriba en mención. el caso de empresas de negocios lo hará también así, so pena de ser eliminado por la competencia. 1. Es un individuo que trata racionalmente, no necesariamente de forma consciente, maximizar su bienestar; él es capaz de ordenar sus preferencias y elige la que más lo satisface. Sobre esto POSNER afirma: “No creo que la gente calcule conscientemente los costes y beneficios de los cursos alternativos de sus acciones, más allá de lo que el consumidor moderno se ocupa conscientemente de maximizar la utilidad cuando compra un bien en vez de otro. La racionalidad del “hombre económico” es una cuestión de consecuencias, no de estudios de la mente”63. 5. Por consiguiente ningún equilibrio podrá presentarse si los actores individuales no maximizan sus preferencias. 2. Su catálogo de preferencias es estable. Los costos y beneficios que el individuo realiza no varían de una manera rápida ni se afectan de forma determinante por la acción de un agente externo. 3. Él es la persona más idónea para realizar la evaluación de costos y beneficios que implica la toma de una decisión, que es lo que se conoce como soberanía del consumidor, que configura uno de los pilares básicos que sostiene la teoría clásica del mercado. 4. Este individuo buscará, frente a cada situación, la posibilidad de mejorar buscando la mayor satisfacción de sus intereses. La conducta de los individuos, bajo los anteriores presupuestos, se estudia a través del modelo del homo oeconomicus, filtrando las actuaciones que se realizan de forma ordinaria por el común de la población, ya no como conductas cotidianas, sino como conductas económicas64. Esto supone que el análisis económico se hace sobre los aspectos de cualquier tipo de conducta, generando una aproximación conductista de la economía, cuyos presupuestos podrían ser resumidos en los siguientes numerales65: 1. Razonablemente el mundo económico se ve en equilibrio. 2. Los actores económicos individuales enfrentan repetidamente las mismas situaciones de elección a una secuencia de elecciones muy similares. 3. Los actores tienen preferencias estables y por ello evalúan los resultados de elecciones individuales conforme a criterios estables. 4. Ante una exposición repetida, cualquier actor individual podrá identificar cualquier oportunidad disponible y podrá apoderarse de ella para mejorar resultados; en 52. MITCHELL POLINSKY. Introducción al Análisis Económico del Derecho, Barcelona, Ariel, 1985, p. 9. 53. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit. 54. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit. 55. NORTH, de la escuela del nuevo institucionalismo, afirma: “Aunque conozco muy pocos economistas que en realidad piensan que los supuestos conductuales de la economía reflejan fielmente a la conducta humana, en su mayoría también creen que tales supuestos sirven para edificar modelos de conducta del mercado en la economía y que, aun siendo menos útiles, siguen constituyendo el mejor juego o modelo para estudiar la política y las demás ciencias sociales”. Más adelante se amplia un poco más esta postura. DOUGLAS C. NORTH. Instituciones, Cambio Institucional y Desempeño Económico, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 3. 56. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 114. 57. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 13. 58. COOTER y ULEN. Ob. cit., p. 24. 59. MILTON FRIEDMAN. La Metodología de la Economía Política. Ensayos sobre economía positiva, Madrid, Gredos, 1967. 60. ROBERT H. FRANK. Microeconomía y Conducta, 4.ª ed., Madrid, Mc Graw Hill, 2001, p. 4. 61. Ibíd., p. 16. 62. El lugar que ocupa el precio de reserva depende, evidentemente de las circunstancias. “Si somos ricos, tenderá a encontrarse en un lugar más alto que si somos pobres, ya que en ese caso una cantidad dada de dinero parece menos importante; si nos encontramos con fuerzas, se hallará en un lugar más bajo que si estamos cansados; y así sucesivamente”. Ibíd., p. 5. 63. Este es uno de los puntos cruciales que se debe tener claro para avanzar en la comprensión del AED, pues en él se centran muchas críticas sin llegar a comprenderlo. R. POSNER. “A theory of Primitive Society with Special Reference to Law”, Journal of Law and Economics, vol. 33, 1980. 64. Este entendimiento racional de los comportamientos de los hombres permite concluir que las actividades de los numerosos compradores y vendedores, maximizadores los unos como los otros, llevan el precio de mercado hacia el precio de equilibrio. Esta es una explicación cientificista de la economía que concluye que, una vez que el mercado alcanza su equilibrio, todos los compradores y los vendedores están satisfechos y no existen presiones al alza o a la baja sobre el precio. Así, el mercado se encuentra en equilibrio cuando el precio y la cantidad equilibran las fuerzas de la oferta y la demanda. “Al precio de equilibrio, la cantidad que desean adquirir los compradores es exactamente igual que la que desean vender los vendedores. La razón por la que se llama equilibrio se halla en que cuando las fuerzas de la oferta y la demanda están en equilibro, no hay razón alguna para que el precio suba o baje, siempre y cuando todo permanezca constante”. PAUL A. SAMUELSON y WILLIAM D. NORDHAUS. Economía, 16.ª ed., Madrid, Mc Graw Hill, 1999, p. 51. 65. SIDNEY G. WINTER. “Commentes on Arrow and on Lucas”, en ROBIN M. HOGARTH y MELVN W. REDER (eds.), The Behavioral Foundations of Economic Theory, Journal of Bussiness, 1986. Citado por NORTH. Ob. cit., p. 34. AED De lo anterior se podría decir que estos son los rasgos principales de este modelo: 6. Debido a que el mundo está más o menos equilibrado, presenta u ofrece al menos aproximadamente las mismas pautas empleadas por los supuestos que los actores están maximizando. 7. Los detalles del proceso adaptativo son complejos y probablemente específicos de actor y situación. Por contraste, las regularidades asociadas con el equilibrio optimizador son comparativamente simples; consideraciones de parsimonia dictan, por consiguiente, que el modo para avanzar en la progresión económica necesita explorar teóricamente estas regularidades y comparar los resultados con otras observaciones. 3. El establecimiento de la teoría económica en el siglo XX El autor que concretó estos desarrollos de la economía en una serie de estudios y trabajos donde demostró el potencial del análisis económico para explicar las relaciones que se establecen por fuera del mercado, fue el profesor GARY BECKER, ganador del premio de Nóbel de Economía en el año 1992, gracias a sus esfuerzos en estos campos66. Para Posner, Becker sería uno de los precursores del AED, al aplicar sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho que no regulan expresamente relaciones económicas y más aún a áreas que negarían cualquier fundamento en la racionalidad económica, como la discriminación, el amor o el sexo67. De esta forma, el Profesor BECKER daría el fundamento de lo que se conoce como los Estudios sobre Transacciones de No Mercado, traducción del concepto en inglés nonmarket transactions, que sugiere que se trata de interacciones (transacciones) distintas de las que ocurren en los mercados, tal como éstos se definen por parte de los economistas neoclásicos, recogiendo los adelantos en el tema comportamentalista y la definición extendida de economía de ROBBINS. Lo que hacen los estudiosos de No Mercado es aplicar sistemáticamente las herramientas de la economía de mercado a situaciones en las cuales los mecanismos tradicionales, como los precios, son aplicables pero no de manera transparente, es decir, es necesario adaptar el mecanismo para que pueda ser aplicado en forma correcta68. Los nacientes estudios de BECCARIA y BENTHAM sobre la conducta humana se vieron retomados y formalizados por GARY BECKER, cuando en su tesis doctoral, The Economic of Discrimination, demostró que la discriminación racial realizada por un grupo determinado contra otro grupo reduce tanto los ingresos de uno como de otro. De esta forma Becker demuestra que las políticas discriminatorias son económicamente ineficientes y los grupos poblacionales, sectoriales o las empresas que no las practiquen tendrán ventajas sobre el resto. Siguiendo a BECKER, lo determinante para llegar a considerar la existencia de una conducta económica es la suposición de que quien la realiza busca, dentro de un contexto de escasez y manteniendo sus preferencias, maximizar su utilidad. “Dicho con otras palabras, siempre que respecto de una conducta pueda suponerse que se realizó con el propósito de maximizar la utilidad, podrá decirse que tal conducta “tiene” un carácter económico”69. 66. Algunos de los trabajos más representativos donde se concreta el pensamiento de este autor: “The economic approach to human behavior”, University of Chicago Press, Chicago, 1976. “An economic analysis of the family” XVII Conference Geary, Instituto Económico y de investigación social, Dublin Irlanda, 1985. “Human Capital, Effort, and the sexual division of labor, journal of labor economics, 3, n.º 1, parte 2, 1985. Economic anlysis and human behaviour, L. LEVI GARBOVA, ed., Sociological Economic, Beverly Hills, Calif., 1979. “Altruism, Egoism, and Genetic Fitness: Economic and sociobiology”, Journal of Economic Literature, 14, n.º 3, 1976. A theory of marriage, Part II; Journal of political economy, 82, n.º 2, Parte 2, 1974. A theory of marriage, Part I, Journal of political economy, 81, n.º 4, 1973. The economics of discrimination, University of Chicago Press, Chicago, 1.ª ed., 1957. Crime and Punishment: An economic approach, journal of Political Economy, 76, n.º 2, marzo-abril de 1968. Irrational Behavior and Economic Theory, Journal of Political Economy, 60 n.º 1, 1962. An economic analysis of fertility, Demographic and economic change in developed countries, conference of the universities – National Bureau committee for economic research, a report of the National Bureau of economic research, Princeton University Press, Princeton, N. J. 1960. 67. La importancia de BECKER la reconoce POSNER cuando lo señala como el autor que supo retomar, con siglos de por medio los trabajos de BECCARIA y BENTHAM ampliando los los límites de la economía, a lo que él llama nonmarket behavior. RICHARD A. POSNER. Economic Analysis of Law, 5.ª ed., New York, Aspen Law & Business, 1998. 68. Esta explicación de las actividades de no mercado y su uso de la teoría de los precios cumple de forma precisa la afirmación de SAMUELSON y NORHAUS: “En el mercado todo tiene precio que es el valor del bien expresado en dinero. Los precios representan los términos en los que las personas y las empresas intercambian voluntariamente las diferentes mercancías”. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 27. 69. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 198. 70. “La combinación de los supuestos del comportamiento optimizador, el equilibrio del mercado y las preferencias estables, usados firme e inexorablemente, forma el corazón del enfoque económico tal y como yo lo veo”. GARY BECKER. The Economic Approach, en PEDRO SCHAWARTZ y RAMÓN FEBRERO (eds.), La esencia de Becker, Barcelona, Ariel, 1997. 71. SCHAWARTZ y FEBRERO (eds.). La esencia de Becker, cit. 72. Ibíd., p. 39. 73. Ibíd., p. 18. 74. Más adelante será explicado detenidamente, por ahora basta tener claro que los costos comprenden, además de los gastos monetarios explícitos, los costes de oportunidad que se derivan del hecho que los recursos pueden utilizarse para otros fines. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 131. Cuando se concibe que haya bienes que no se venden ni se compran, pero que sobre ellos los agentes del mercado obtienen utilidad, se entiende por qué, para BECKER, la teoría económica es un instrumento mucho más poderoso de lo que normalmente piensan los no economistas e incluso los economistas profesionales y, no solamente es la ciencia de los mercados y precios explícitos, sino también un modo de pensar. “Todo un mundo de actividades ajenas al mercado están esperando para ser provechosamente analizadas con herramientas económicas”72. Entonces la capacidad explicativa de las herramientas económicas se extiende a todos los comportamientos humanos en los que están presentes los medios escasos y los fines competitivos73. “Está claro que el enfoque económico no está circunscrito a los bienes materiales y a los deseos o ni siquiera al sector del mercado. Los precios, ya sean precios monetarios de mercado o precios “sombra” imputados del sector ajeno al mercado, miden el coste de oportunidad74 de la utilización de recursos escasos y el enfoque económico, por su parte, predice la misma clase de respuesta para los precios “sombra” que para los precios de mercado”75. “De esta forma, las herramientas teóricas de que dispone la economía para el estudio de la maximización en los arreglos dentro del mercado son útiles también para el estudio fuera del mercado”76. Así mismo, al igual que existe un mercado de bienes materiales, existe un mercado de matrimonios, un mercado de votos, un mercado de delitos, y de la misma forma que se predicen los resultados económicos sobre la base de la ley de la oferta y la demanda pueden predecirse los resultados de una determinada política criminal, de una política demográfica, etc.77. El análisis que propone BECKER tiene como característica adicional superar la barrera del egoísmo y el altruismo que buscaba diferenciar, por la motivación del agente, las áreas de estudios entre las susceptibles de análisis económico y las que no lo eran. La aproximación de BECKER no presupone que los individuos estén solamente motivados por el egoísmo o el beneficio material, pues es un método de estudio, no un supuesto sobre unas particulares motivaciones. “El análisis supone que los individuos maximizan el bienestar como ellos lo conciben, ya sean egoístas, altruistas, leales, rencorosos o masoquistas”78. El comportamiento racional es un concepto más amplio que el comportamiento egoísta, lo que significa que el comportamiento altruista puede ser también interpretado como una forma de comportamiento racional. Becker expresa el comportamiento altruista de la persona X con respecto a Y considerando la utilidad de Y como un argumento de la función de X. Siguiendo por este camino, el bienestar de Y se convierte en un nuevo bien básico para X79. Los avances del modelo beckeriano se han aplicado en campos tales como la oferta de trabajo, la división del trabajo por razón de sexo, el impuesto de renta, la tecnología de las economías domésticas y el cálculo de las elasticidades de la renta. Explica, además, un gran número de circunstancias cotidianas como, por ejemplo, por qué los ricos prefieren bienes poco intensivos en tiempo (esto es, comer en un restaurante en lugar de preparar la comida en casa), por qué son más bien las mujeres y no los hombres los que suelen ir al supermercado, por qué los consumidores tienden a comprar bienes de consumo duraderos que ahorran trabajo o contratan servicio doméstico cuando alcanzan niveles salariales más altos o por qué los maridos trabajan menos horas a medida que sube el sueldo de sus esposas80. Gracias a la obra de BECKER, “las familias y otros aspectos ordinarios de la conducta familiar tradicionalmente atribuidos en la teoría convencional a factores exógenos (normalmente 75. BECKER. The Economic Approach, cit. 76. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 26. 77. GARY S. BECKER. Teoría Económica, Bogotá, Fondo de Cultura Económica, 1997, p. 12. 78. GARY S. BECKER. El Mundo Económico de Analizar el Comportamiento. Discurso del Nóbel. PEDRO SCHAWARTZ y RAMÓN FEBRERO (eds.), La esencia de Becker, Barcelona, Ariel, 1997. 79. Ibíd., p. 30. 80. Una simple revisión de los problemas que el profesor BECKER dejaba a sus alumnos de la Universidad de Columbia, permite entender la visión que este autor tiene de la economía y del por qué, con toda razón, es uno de los precursores de los estudios de no mercado. Así, los casos que debían desarrollar los alumnos, en su curso sobre teoría de los precios, llevaban los siguientes títulos: Los precios y el dinero como instrumento de medida, Entusiasmo del espectador, La economía de la regulación de tránsito, La economía de las regalías, Teoría de la localización, La economía de la participación del trabajador, La venta de votos y La economía de la fuga de cerebros. BECKER. Teoría Económica, cit., p. 209. AED Por esto, en la visión de BECKER, la utilidad del análisis económico no se restringe al estudio de los mercados explícitos; cualquier aspecto del comportamiento humano que surge de la deliberada intención de obtener unos fines, podría ser susceptible de ser analizado por los métodos económicos70. Para SCHAWARTZ y FEBRERO, la novedad de la aportación de BECKER no reside tanto en los instrumentos empleados como en las aplicaciones, pues utilizando los instrumentos económicos clásicos este autor ha ampliado el campo de estudios de la economía sobre la base de un cambio en la teoría del consumo. Su teoría introduce una nueva categoría de bienes, los bienes básicos, como argumentos de las funciones de utilidad de los consumidores. Estos bienes son aquellos que no se compran ni se venden en el mercado como factores de producción71. diferencias en los gustos o cambios en las preferencias), pueden ser ahora endogenizados y relacionados con las diferencias de precios y rentas”81. Resumiendo, el modelo del homo oeconomicus fue trascendental para el establecimiento del imperialismo de la economía, entendiendo que este fenómeno se caracteriza por lo siguiente82: 1. Ofrecer un punto de partida común a las ciencias sociales, o al menos a varias de ellas, en cuanto a la necesidad de fragmentar al hombre a fin de hacerlo comprensible. 2. Una pretensión común que busca explicar a las personas mediante la asignación de un sentido a sus conductas. 3. Formular desde un conjunto muy reducido de presupuestos, buscando asignar sentido a un universo muy extenso de conductas. 4. Una progresiva formalización de los supuestos y de los medios para comprender las conductas, y, por último; 5. Generar todo un bagaje explicativo que le da fortaleza al momento de predecir posibles conductas y los efectos de éstas. Todos estos avances se encuentran resumidos en los presupuestos iniciales de la Microeconomía, que se define como el estudio de la asignación de recursos escasos entre fines reales, prestándole a la economía los mejores servicios para potenciarse como explicación de los problemas propios de diversas ciencias sociales83. Desde hace varios años el pensamiento microeconómico ha encontrado una fuente indiscutible de prestigio en campos ajenos a los considerados tradicionalmente propios de la economía; las categorías y elementos de la microeconomía son fundamentales en las explicaciones que se están dando en disciplinas tradicionales como la sociología, la ciencia política, la antropología, la historia o la administración84. De esta forma el imperialismo económico, para Mercado Pacheco, se estructura y pone en marcha su potencial explicativo desde la nueva economía que se da gracias a la revitalización de la economía neoclásica, tras el paréntesis Keynesiano y Welfarista, donde su característica principal, además de ser una revitalización del neoclasicismo económico, es la utilización de su potencial explicativo microeconómico en el estudio de fenómenos y problemas ajenos hasta entonces a su perspectiva . El nuevo entendimiento de la economía deja de entenderla como otra disciplina más entre las ciencias sociales cuyo objeto estaba circunscrito a las relaciones mercantiles y monetarias; así, “existe la autoconvicción entre los economistas de que la teoría económica, y en concreto la teoría microeconómica neoclásica, es un instrumento científico cuyo campo de aplicación rebasa ampliamente la esfera restringida de los problemas de formación de precios en una economía de mercado, y que convierte a la economía en una teoría general del comportamiento y la interacción humana, una praxeología susceptible de configurarse como teoría general de la sociedad”85. Este proceso de generalización de los preceptos económicos convierte a la sociedad en un gran mercado, en donde la elección racional entre usos alternativos de recursos escasos se convierte en una forma de vida de individuos que, intercambiando, persiguen el máximo de utilidad individual. 81. SCHAWARTZ y FEBRERO. Ob. cit., p. 21. 82. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit. 83. COOTER y ULEN. Ob. cit. 84. De esta forma COSSÍO DÍAZ describe el imperialismo económico como una situación en la que la explicación a la que aspiran las ciencias sociales se deriva de categorías o supuestos microeconómicos, que serían cuantificaciones y exposiciones que brindan sus herramientas. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit. 85. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 77. 86. Por esta razón MERCADO PACHECO habla de la economía, bajo este fenómeno expansivo, como un nuevo código universal. Ibíd., p. 80. 87. En palabras de CUEVAS: “En períodos recientes, es notable el énfasis sobre los campos limítrofes entre ciencias, en las cuales no se visualiza una línea decisoria sino una franja común, como una mezcla de colores cuya impronta individual se percibe hacia los extremos, y eso de manera difusa”. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit., p. 25. 88. Para NORTH, “los individuos hacen sus elecciones basados en modelos derivados subjetivamente que divergen entre los individuos en tanto que la información que reciben los actores es tan incompleta que en la mayoría de los casos estos modelos subjetivos no muestran tendencia alguna a converger. Únicamente cuando entendemos estas modificaciones en la conducta de los actores podemos encontrar sensatez en la existencia y estructura de las instituciones y explicar la dirección del cambio institucional”. NORTH. Ob. cit. 89. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit., p. 33. 90. Para SERGIO CLAVIJO, a los ojos de los ingeniosos, muchos economistas lucen como frustrados profesionales que no dieron la talla para las “ciencias más exactas”, mientras que a los ojos de los científicos sociales dichos economistas no han terminado de definir su objeto de estudio, confundiendo el hombre con la sociedad y el llamado “capital humano” con otro de sus mercados”. En el mejor de los casos, se dice que los economistas, cuando contemplan el accionar humano lo hacen con el criterio de entender “las masas sociales” o “las clases sociales”, pero rara vez la individualidad Todo este desarrollo causó, por la estructuración de los presupuestos que se emplearon, malestar en los titulares y representantes de las ciencias sociales que se veían invadidas, al ver en el imperialismo de la economía un fenómeno de reducción de la complejidad del hombre88, o para otros, ser apenas un reflejo de las exageraciones propias de una realidad social que, hipnotizada por el dinero, tienden a replicar o a extender las relaciones mercantiles dentro del ámbito de todas las relaciones sociales. Por su parte GASPAR ARIÑO afirma que “... no se puede ser “economicista”, ni llegar al “imperialismo económico” de algunos como G. BECKER que someten al análisis económico todo tipo de fenómenos como el mercado de estupefacientes, la regulación de la pornografía, la estabilidad del matrimonio, el número primero que todo. Pero para él no es cierto que la profesión de los economistas desconozca el accionar humano y sus implicaciones sociales, “pues de hecho varios premios Nóbel de Economía se han otorgado precisamente por analizar estos temas sociales de forma innovadora y útil por las acciones sociales”. CLAVIJO. Ob. cit. p. 17. 91. JUAN TORRES LÓPEZ. Análisis Económico del Derecho, Madrid, Tecnos, 1987, p. 9. 92. BECHKER. Teoría Económica. cit., p. 12. 93. KLEVORICK. Law and Economics Theory: An Economist view. American Economic Review, 65, 1975. 94. Si en el AED la Economía tiene como objeto al derecho, en el Derecho Económico el derecho tiene como objeto la economía. Para ver una referencia explícita de esta área del derecho: GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL. Teoría General del Derecho Económico, Bogotá, Felaban, 1986. C ARLOS U RIBE G ARROS . “El Derecho Económico en la Era Preclásica”, Revista Universidad Externado de Colombia, vol. VIII, n.º 1, 1967. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit.; BERNARDO REBELLÓN REBELLÓN. Elementos de Derecho Económico. 3.ª ed., Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. NORBERT REICH. Mercado y Derecho, Barcelona, Ariel, 1985. 95. Para revisar las diferencias entre AED y Derecho Económico: LUIS FERNEY MORENO. “Interrelación del Derecho con la Economía: Dos ópticas”, Contexto, n.º 1, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit. de hijos y otras cuestiones semejantes. El análisis económico sólo puede aplicarse en los fenómenos cuyas dimensiones son económicas, pero no si intervienen otras variables como el amor, las creencias religiosas, etc.”89. A diferencia de la anterior visión pesimista de la posibilidad de entender las ciencias sociales de esta nueva forma, TORRES LÓPEZ considera, desde su profesión de economista90, que el proceso de acercamiento desde la economía a otros campos o áreas de estudio, “lejos de considerarse en términos peyorativos como fenómenos de pérdida de personalidad [...] constituye en mi criterio la manifestación más palmaria de su pleno desarrollo [...] Significa, simplemente, que el método de la Ciencia Economía es vigoroso, que es útil y que puede ser aplicado con beneficio en cualesquiera de los ámbitos de la actividad humana”91. Lo anterior se asemeja a la defensa levantada por BECKER con estas palabras: “Dicho de otra manera, sostengo que la definición amplia de lo que es economía, es decir, la asignación de bienes escasos para fines competitivos, debería tomarse muy en serio por los economistas, además de ser una fuente de orgullo y ya no de vergüenza, porque aporta conocimiento profundo sobre una gran variedad de problemas”92. Establecido lo anterior, es momento de presentar la inclusión del derecho en la temática del imperialismo de la economía. B. El Derecho como tema de la Economía Los cambios que se dieron al interior de la economía, desde la transformación valorativa de la sociedad hasta el advenimiento del neoclasicismo económico con su pretensión cientificista, llevaron a que la ciencia económica asignara nuevas funciones a las personas que manejan sus instrumentos y conceptos frente al derecho. De esa forma hoy se pueden encontrar, a grandes rasgos, tres funciones en la convergencia temática que se puede presentar entre el derecho y la economía93: 1. Actuar como técnico para dilucidar las categorías económicas a las que puede remitir el Derecho cuando la norma las define. En hermenéutica jurídica se entendería que la interpretación que daría el conocedor de la economía es de carácter extralegal. 2. Desde la economía se puede actuar como un supertécnico en tanto que interviene para establecer las vías en que mejor pueden ser alcanzados los objetivos que persigue la norma cuando la totalidad del problema jurídico sea, sin embargo, de naturaleza económica. Para TORRES LÓPEZ, esto es lo que estudia el Derecho Económico que trabaja sobre los comportamientos de los mercados económicos explícitos94-95. AED El gran descubrimiento que nos deja el imperialismo económico es la posibilidad de aproximarse a diversos objetos de estudio partiendo de la uniformación de los comportamientos humanos a través de una estructura de acción común, una argumentación básica, concretada en la conducta económica racional86. Este proceso deja, para los críticos, a la economía en el sin espacio, al verse extendido su objeto hasta donde pise el hombre pues éste siempre se verá enfrentado a la escasez y buscará que sus intereses no se vean derrotados hasta cuando su propia consideración o las fuerzas que lo dirijan, le obliguen a detenerse; “revelándose la economía como una clase para penetrar en las brumas de los horizontes sociales”87. 3. Por último, en esta función la economía deja de proporcionar desde fuera su criterio para el Derecho revelándose de su labor auxiliar frente a la ciencia jurídica. Bajo este rol se empieza a resolver los problemas legales desde los criterios, métodos y términos de la propia ciencia económica, bajo el esquema de derecho y los principios que este mismo contempla. Los dos primeros espacios de comunicación entre derecho y economía están arraigados tradicionalmente en la cultura jurídica, la última posibilidad se concreta en la propuesta del Análisis Económico del Derecho, que retoma todo el proceso de desarrollo que se presentó en el apartado anterior. Entendido el rol desde el cual participarán los “analistas económicos del derecho”, se debe presentar en este segmento cómo el derecho se convirtió en uno de los campos donde la economía ha tenido más fructíferos resultados y cómo los autores que dieron comienzo a este proyecto generaron campos de estudio que superaron las posibles expectativas iniciales, gracias a su particular visión del derecho. En un comienzo las explicaciones económicas se centraban en los contratos, la responsabilidad, los derechos de propiedad, los monopolios, el derecho penal, para luego entrar a estudiar temas tan disímiles y alejados del mercado como las agresiones sexuales, la drogadicción, el aborto, la eutanasia, la vejez, la infidelidad, la pornografía y muchos otros temas que al derecho se le ha encargado resolver96. De esta forma presentado, el problema radicará en saber cuáles son los temas que el operador jurídico debe resolver para saber en qué campo se pueden desarrollar los trabajos desde el AED, pues sin una concepción clara de este punto el proceso de construcción que se procura promover con este artículo queda desamparado al no tener un objeto de estudio definido. 1. El entendimiento del AED desde sus presupuestos El realismo jurídico norteamericano97, con jueces reconocidos como ROSCOE POUND y OLIVER WENDELL HOLMES98, abrió la vía a nuevas concepciones al interior de la dogmática jurídica norteamericana, transformando las instituciones legales y la visión del Estado, al reformular el papel no intervencionista de la economía para darle paso al Estado de Bienestar; giro que se puede concebir como la doctrina del Welfare Economics que da nacimiento a un Estado atento al problema social, dejando lo abstracto para empezar a preocuparse por lo concreto. Para lograr esta sinergia entre el derecho y la puesta en marcha de sus propósitos se requería de operadores jurídicos con una visión diferente de su labor, que comprendieran de otro modo la realidad que debería ser objeto de su actividad. Este movimiento jurídico se concreta en la famosa frase del Juez HOLMES: “Para el estudio racional del derecho, es posible que el hombre del portafolio sea el hombre del presente, pero el hombre del futuro es el hombre de la estadística y el conocedor de la economía”99. Junto con este movimiento jurídico, el otro antecedente del AED se encuentra en el institucionalismo americano100 y el posterior nuevo institucionalismo. AYALA ESPINO afirma que desde WEBER, seguido por VEBLEN, SCHUMPETER, KNIGHT, COMMONS y S IMON, entre muchos otros, contribuyeron decisivamente a la formación de esta escuela, que se encontraba influenciada en parte por el historicismo alemán y el darwinismo. Estos autores basaron sus estudios en abundante recopilación empírica para deducir leyes de comportamiento de la clase empresarial y del ciclo de los negocios, combinando las categorías propias del análisis económico y de la teoría de las instituciones para estudiar el impacto de la legislación económica, de las instituciones, los valores y la cultura en el comportamiento económico de los individuos y grupos, trascendiendo, de este modo, los estrechos límites de los enfoques económicos marginalistas y conductistas basados de modo casi exclusivo en el homo oeconomicus. La expresión posterior de esta escuela es lo que se conoce como Neoinstitucionalismo101 que retoma las herramientas de la economía neoclásica y la microeconomía por su utilidad, puntualizando sus esfuerzos en el estudio de la influencia de las instituciones en la actuación de los individuos, concretando buena parte de los desarrollos que se venían presentando desde tiempo atrás en la teoría económica102. Para cuando RICHARD ALLEN POSNER publica su libro Economics Analyisis of Law, ya se habían puesto en la mesa de discusión académica los trabajos de tres importantes autores, a saber: GUIDO CALABRESI, RONALD H. COASE (institucionalista por excelencia para todos los que relatan la historia de esta escuela) y GARY BECKER, este último con demostraciones más que evidentes de su importancia para el real entendimiento del papel que debería tener la economía en las ciencias sociales103. Cada uno de estos autores supo demostrar el valor de las explicaciones económicas del derecho y la importancia de ser tenidas en cuenta, pues ya les era muy claro que los individuos que conforman la sociedad, que le delegan el poder a las autoridades, que demandan leyes y que son los destinatarios de los derechos y obligaciones que establece el derecho, no son muy diferentes del hombre racional de la economía104. Esto reafirmado, como se ha venido señalando, gracias a que la economía de la época había concentrado sus esfuerzos en el intercambio económico, desde una perspectiva de acuerdo con la cual la conducta microeconómica y las elecciones racionales de los individuos conducían a soluciones óptimas105. Los desarrollos anteriores se reconocen con el nombre de antigua escuela, que según POSNER, es la que tiene como característica fundamental la aplicación del razonamiento y de las categorías económicas al estudio de las normas reguladoras de los mercados explícitos107. Esta rama es fruto de la intervención generalizada del Estado en la economía, centrando su estudio en aquellos campos de la regulación jurídica que venían formando parte de la discusión económica de la época, como las limitaciones y correcciones a la economía de mercado en el sentido de control de precios y regulación de monopolios108. “Se trataba de estudiar, desde el punto de vista económico, lo que era propiamente (o había sido en propiedad) tema del análisis económico”109. La nueva escuela de Derecho y Economía, estructurada en los trabajos de todos lo autores que se han mencionado y que supo concretar POSNER110, se caracteriza por establecer al derecho como objeto de estudio desde el punto de vista económico, pues entiende que la economía es la ciencia de la elección racional en un mundo, nuestro mundo, donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. Así definida la economía, su tarea consiste en explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre es un maximizador racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones, lo que llama este autor su “interés propio”111. Pero la idea de POSNER en esta nueva escuela retoma un concepto extendido del Derecho, pues ya no se centra únicamente en la regulación expresa, lo que se podría entender como derecho legislado o derecho positivo, como se concluye de los títulos que comprende su libro. Temas como la propiedad, los contratos, la responsabilidad por negligencia, el derecho penal, la estructura del estado, el derecho de la competencia, los servicios públicos, el derecho electoral, el derecho corporativo, el derecho tributario y los mercados financieros comparten el mismo espacio con la justicia, la pobreza, los cateos, las ideas y la religión, la discriminación racial, la producción familiar, los hijos y la regulación de la radio y la televisión. 96. Como dice GUTIÉRREZ PRIETO: “Una vez abierta la puerta, el objeto se amplió de tal manera, que con razón podría afirmarse, hoy en día, que no existe campo alguno de la regulación jurídica que no haya sido mirado desde las perspectivas del análisis económico...”. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 11. 97. Una relación suscinta de este movimiento: LUIS LEGAZ Y LACAMBRA. Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1979, pp. 219 a 249. AED A este recuento de antecedentes se le deben sumar los trabajos que realizaron FRIEDMAN y STIGLER a partir de los años 60, y que dan a la Escuela de Chicago un impulso en su desarrollo, proponiendo la conveniencia del liberalismo de mercado al permitir del mejor modo la repartición y circulación de bienes con la subsiguiente distribución de los mismos106. Gracias a la consolidación de todos estos aportes que se han venido señalando, se da una ruptura del entendimiento de la función del análisis económico frente al derecho, que de los años sesenta en adelante va a tener nuevas características que hacen diferenciar en dos tiempo la historia del Law and Economics. 98. H. S. COMMAGER. Vida y Espíritu de Norteamérica, Barcelona, Ariel, 1956. 99. OLIVER WENDELL HOLMES. The Path of the Law,Harvard Law Riview, vol. 10, 1897. 100. Sus principales críticas se encontraban dirijidas a la concepción del individuo y la exclusión de las instituciones que el marginalismo proponía como núcleo de la Economía. Esta escuela encontró un punto de quiebre en su desarrollo por la llegada del Keynesianismo y por la generalización de la ciencia positiva o de la elección. SALOMÓN KALMANOVITZ. Las instituciones y el desarrollo económico en Colombia, Bogotá, Norma, 2001. 101. Los autores reconocidos de este movimiento son, entre otros: HAROLD DEMSETZ, DOUGLAS C. NORTH y OLIVER WILLIAMSON. 102. JAIME LOZANO. “Economía Insitucional y Ciencia Económica”, Revista de Economía Institucional, n.º 1, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 103. De ésta forma podemos decir, que la génesis del AED se encuentra en los siguientes cuatro textos: (i) “The Problem of social Cost” de RONALD COASE (Journal of law and Economics, vol 3. 1960); (ii) “Some Thoughts on risk Distribution and the Law of Tort” de GUIDO CALABRESSI (Yale Law Journal, vol. 70, 1961); (iv) The Economic Approach de GARY BECKER. Ob. cit. y (v) Economics Analysis of Law de RICHARD A. POSNER. Ob. cit. 104. ROEMER. Ob. cit., p. 12. 105. AYALA ESPINO. Ob. cit., p. 35. 106. HAYEK afirmaba que el mercado es el sistema de información más poderoso y veloz producido por la humanidad porque lee, procesa y complace preferencias individuales dispersas. De hecho, cualquier individuo transmite cada día preferencias sobre productos, sabores, colores, tallas, formas, cantidades, lugares, oportunidad y precios, potenciándose exponencialmente gracias a las actividades rutinarias de cada persona y de cada empresa. “En el mercado el receptor de la información no es una pantalla. Tampoco el ojo, ni el oído, ni el corazón, sino el órgano más sensible en la sociedad mercantil: el bolsillo. Y el medio de transmisión no son computadores ni satélites, sino un elemento más obvio, veloz y efectivo: el sistema de precios. Si un vendedor se equivoca, o menosprecia las preferencias de los consumidores, no necesita correos reprendiéndole o dándole instrucciones. La información se reporta inmediata y espontánea en su propia empresa, en su rentabilidad”. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit. 107. RICHARD POSNER. Some Uses and Abuses of Economics in Law, The University of Chicago Law Review, vol. 48, n.º 2, 1979. 108. MERCADO PACHECO. Ob. cit. 109. GUTIÉRREZ PRIETO. Ob. cit., p. 11. 110. La importancia del texto de Posner se puede entender con la motivación que el autor ofrece del mismo: “Escribo este libro con la convicción de que la economía es una herramienta poderosa para analizar un vasto conjunto de cuestiones legales, pensando al mismo tempo que la mayoría de los juristas y los estudiantes de derecho (incluso los muy brillantes) tienen dificultades para relacionar los La mejor forma de aprehender el concepto del derecho que maneja el AED será entendiéndolo como la agrupación de todas las instituciones propias de una sociedad112, específicamente limitaciones creadas para reducir las interacciones o fricciones que se presentan en la misma, donde los individuos de por sí actúan maximizando sus intereses113; generando un puente de conexión más que evidente entre el institucionalismo y el Law and Economics, propuesta que no es tan osada si se tiene presente que, como ya se había dicho, ambas áreas de estudio comparten a COASE como precursor114. North avanza en gran medida al establecer que las limitaciones serán formales o informales115. Las limitaciones informales, provienen de información transmitida socialmente y son parte de la herencia que llamamos cultura, cuya función será coordinar interacciones humanas repetidas. Por su parte, se entienden como limitaciones formales las expresiones escritas que hacen parte de un sistema legal con jerarquías que especifican las relaciones jefe-agentes producto de la complejidad de las sociedades. Se encuentran las siguientes formas de limitaciones informales116: 1. Extensiones, interpretaciones y modificaciones de normas formales: Limitaciones que evolucionan a partir de reglas formales para enfrentar problemas específicos de intercambio y que acaban estableciéndose como limitaciones institucionales reconocidas a pesar de que nunca formaron parte de las reglas formales. Algo parecido ocurre con la costumbre en el tema comercial, bajo nuestro concepto de derecho continental. 2. Normas de conducta sancionadas socialmente: Por medio de estas normas la sociedad se autorregula y crea sus normas de conducta. Los usos para arreglar las disputas entre caballeros habían señalado el duelo a muerte como la forma como se debía actuar, demostrando esto que las normas sociales dictaban la elección, no las reglas formales. Otro ejemplo expreso de normas informales reseña De Soto, cuando estable los acuerdos entre vendedores informales para regular el uso del espacio público en su oficio117. 3. Por último, las normas de conducta aceptadas internamente: Vendrían a ser los códigos obligatorios de conducta que tienen valor únicamente en términos de limitaciones informales, pues alteran la elección cuando el individuo renuncia a la riqueza o al ingreso, a cambio de otro valor. Ejemplo de esto se da cuando los individuos se auto imponen procedimientos de conducta frente a situaciones, lo que podría ser una creencia individual. Ahora bien, las limitaciones formales se agrupan así: (i) reglas políticas (y judiciales), (ii) reglas económicas (de propiedad), y (iii) los contratos. La jerarquía de tales reglas, desde constituciones, estatutos y leyes comunes hasta disposiciones especiales, y finalmente a contactos individuales, define limitaciones que pueden fluctuar de reglas generales a especificaciones particulares. Entre las limitaciones formales y las informales hay una marcha, larga y dispareja, de tradiciones y costumbres no escritas a leyes escritas, que ha ocurrido, conforme nos hemos movido de sociedades menos complejas a más complejas, esto claramente relacionado con la creciente especialización y división del trabajo118. A su vez las normas formales se crean bajo este concepto evolutivo legal de estas maneras: 1. Las normas formales pueden complementar y alentar la efectividad de las limitaciones informales. Pueden reducir la información del monitoreo y de los costos del cumplimiento obligatorio y por tanto hacer que las limitaciones informales sean soluciones posibles a un intercambio más complejo. 2. También se pueden dictar reglas formales para modificar, revisar o sustituir limitaciones informales. Un cambio en la fuerza de negociación de las partes puede llevar a una demanda efectiva de un marco institucional diferente del intercambio, aunque las limitaciones informales se presentan en el camino del cumplimiento. 3. A veces, pero no siempre, es posible poner las limitaciones informales existentes bajo nuevas reglas formales. La mejor forma de aprehender el concepto del derecho que maneja el AED será entendiéndolo como la agrupación de todas las instituciones propias de una sociedad específicamente limitaciones creadas para reducir las interacciones o fricciones que se presentan en la misma 111. En sus propias palabras la economía “es the science of rational choice in a world –our world– in wich resources are limited in relation to human wants. The task of economics, so defined, is to explores the implications of assuming that man is a rational of his end in life, his satisfactories”. POSNER. Economics Analysis of Law, cit. 112. Al hablar de limitaciones de tipo institucional en este apartado se debe tener presente que me refiero a las que identificamos como leyes o reglas. AYALA ESPINO citando The Random House Dictionary, 1988, dice que se pueden entender por instituciones: (i) una organización o establecimiento dedicado a la promoción de un objetivo especial, por ejemplo, la educación pública; (ii) el edificio o construcción dedicado para tales fines, por ejemplo, la escuela pública; (iii) un modelo bien establecido y estructurado de comportamiento o de las relaciones que son aceptadas como parte fundamental de la vida cultural, por ejemplo, la familia y el matrimonio; (iv) cualquier ley o costumbre establecida; (v) el acto de instituir o establecer algo: la institución de la ley. Cuando se refiere a causas institucionales se hace referencia a la acepción (iv), el conjunto de leyes y reglas que de una forma u otra establecen todo el esquema regulatorio de los trasplantes. AYALA. Ob. cit. 113. Una aproximación desde esta parituclar forma de entender el derecho por parte del AED se puede encontrar en JEAN-MICHEL JOSSELIN y A LAIN M ARCIANO . General norms and Customs. The Elgar Companion to Law and Economics. JÜRGEN G. BACKHAUS (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 1999. 114. Se encuentran referencias sobre negación de los autores relevantes del AED respecto de los nexos de este movimiento con el institucionalismo. Mercado Pacheco sugiere la siguiente lectura: E. W. KITCH (ed.) The Fire of Truth: a Remembrance of Law and Economics at Chicago, 1932-1970. Journal of Law and Economics, vol. XXVI, 1983. Recopilación de la conferencia “The Intellectual History of Law and Economics Center de la Universidad de Emory. 115. “En condiciones de información y de habilidad computacional limitadas, los frenos reducen los costos de la interacción humana en comparación con un mundo en donde no haya instituciones. Sin embargo, es mucho más fácil describir y ser preciso sobre las reglas formales que las sociedades crean que sobre los modos informales mediante los cuales los humanos estructuran la interacción humana. Pero aunque en gran medida desafían una especificación neta y es extremadamente difícil establecer test no ambiguos sobre su significación, son importantes”. NORTH. Ob. cit., p. 54. 116. Las limitaciones informales hoy se estudian en el AED bajo el concepto de Normas Sociales, configurándose como una rama de estudio dentro del movimiento. Lo anterior se demuestra si se observa el programa de la Reunión Anual de la Asociación Americana de Derecho y Economía del año 2002. El Panel VA, estuvo dedicado al tema de las normas sociales, dirijido por ROBERT ELLICKSON. Para profundizar sobre este tema: ERIC POSNER. Law and Social Norms, Cambridge, Harvard University Press, 2000. ROBERT COOTER. “The Law and Economics of Antropology”. Encyclopedia of Law and Economics, vol. I; B OUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 2000. Reconocer la existencia de estos dos tipos de limitaciones, formales e informales, permite llegar a asimilar el universo que el derecho comprende, por lo tanto las unas como las otras pueden ser objeto de explicaciones económicas bajo la metodología del AED119. Unas y otras limitaciones serán campos válidos de estudio pues ambas tienen la misma importancia dentro de una sociedad; desde los códigos de cada área del derecho, hasta las reglas informales establecidas en torno al tema de la eutanasia y el geronticidio, por los cuerpos médicos y las familias, serán susceptibles de revisión bajo el esquema conceptual de eficiencia para maximizar riqueza 120. Gracias a esto, básicamente el esquema de raciocinio del Law and Economics, volviendo a repetir que desde su acepción más genérica, será la siguiente: Partiendo del presupuesto del hombre como maximizador de sus beneficios, que se ve enfrentado a la escasez de recursos, puerta de entrada para el uso del concepto de economía de ROBBINS, se convierte el AED en una expresión que estudia cómo los individuos, inmersos en estas condiciones, toman sus decisiones frente a las limitaciones formales e informales. Esta actuación se dará en el mercado, donde los precios explícitos como los implícitos cumplen el papel de incentivos. Para esclarecer este procedimiento se explicarán en adelante los elementos del engranaje del Law and Economics. 117. HERNANDO 1987. DE SOTO. El otro sendero, Bogotá, Oveja Negra, 118. JORGE WAGENSBERG. Ideas sobre la complejidad del mundo, 4.ª ed., Barcelona, Tusquest Editores, 1998. 119. “Aunque las normas explícitas nos ofrecen una fuente básica de materiales empíricos por medio de los cuales podemos someter a prueba el desempeño de economías en diversas condiciones, el grado en que estas reglas tengan relaciones únicas de desempeño es limitado. Es decir, una mezcla de normas, reglas y características informales de cumplimiento obligatorio define simultáneamente el conjunto de elección así como los resultados en cuanto al éxito. Por consiguiente, considerando únicamente las reglas formales, tendremos una noción inadecuada y a menudo equívoca de la relación entre limitaciones formales y desempeño”. Ibíd., p. 75. AED principio económicos con los problemas legales concretos. Un estudiantes toma un curso sobre teoría de precios y aprende lo que ocurre con el precio del trigo cuando baja el precio del maíz, y lo que ocurre con el precio de la tierra de pastoreo cuando sube el precio de la carne de res, pero no entiende qué tienen que ver estas cosas con la libertad de expresión, los accidentes, los delitos, la regla contra las perpetuidades o los contratos comerciales”. RICHARD A. POSNER. El análisis económico del derecho, México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 11. 2. Los elementos del razonamiento La forma como esta nueva metodología se insertó en el pensamiento jurídico contemporáneo está definida por la concepción del Derecho desde la maximización de los intereses, donde el homo oeconomicus sirve de nexo conector que señala el paso entre la economía y el AED. Este presupuesto básico funciona como centro de convergencia de las distintas ramas y progresiones que se han dado desde la estructuración de esta herramienta. Esto es claro cuando se toma como punto de partida de la nueva escuela del Law and Economics, la definición que Posner da de la misma: “La base de una aproximación económica al Derecho es la asunción de que las personas involucradas en el sistema legal actúan como maximizadores racionales de sus satisfacciones”, siendo definido este hombre maximizador de la siguiente forma: “The concept of man as a rational maximizer of his self-interest implies that people respond to incentives –that if a person surroundings change in such a way that he could increase his satisfactions hay altering his behavior, he will do so”121. Lo anterior implica, en primer lugar, que la interpretación y evaluación de una norma se puede realizar desde los presupuestos de la teoría económica, y en segundo lugar, la racionalidad de la que se dota a las normas, al sistema jurídico en su conjunto y a los hombres destinatarios de las mismas, es una racionalidad de tipo económico, lo que produce una reformulación del derecho acorde con ese modelo de racionalidad, ya que el método en que interactúa hombre y derecho se da bajo un esquema de incentivos que responden al deseo de maximizar intereses. Por esto se dice que es un cambio de enfoque metodológico en la manera de afrontar los problemas jurídicos y los efectos económicos de las normas. Esto se materializó en lo que se vendría a conocer como la filosofía política de Chicago que combina la ética utilitarista y de maximización de la riqueza con una creencia en el valor independiente del individualismo y la libre elección122, que genera una división profunda de la forma como se estudia el Derecho123. KORNHAUSER establece, de este modo, una diferencia entre las estructuras jurídicas que entienden la norma como generadora de incentivos para su debido cumplimiento o las que simplemente desconocen o niegan esta posibilidad. De acuerdo con este autor, con la tácita e ingenua teoría que ha venido sustentando la mayor parte de la discusión jurídica tradicional (aquella que le niega a la norma el poder de incentivar la actuación de los individuos), supone que las personas ajustan su comportamiento al patrón establecido por la norma legal, es decir, los individuos se apartan de sus preferencias y sus intenciones y adoptan como nuevo esquema el prescrito por la norma. Lo anterior implica que la evaluación de una normal legal, desde esta ingenua perspectiva (según el autor), se reduce a una simple investigación acerca de lo que la sociedad requiere o desea, sin entender cómo actúan conforme a sus preferencias los individuos124. Por esto, para KORHAUSER la corriente tradicional del derecho entiende que los individuos se condicionan a las normas de las siguientes formas: 1. La regla sirve como una señal informativa para el agente, quien entonces aprende a diferenciar cuál acción resulta mejor acorde a sus metas125. 2. En el segundo tipo, la regla legal influencia a la acción, pero no a través de alterar la base informativa, en donde el agente toma sus decisiones, sino de cierta forma a través de alterar, o mejor desconocer, sus deseos o preferencias126, situación que parecería imposible gracias a que la norma para que llegue a alterar efectivamente la escala de preferencias de una persona necesita mucho más que un enunciado, sustentado esto en la misma razón que confirma, que sin sanción no hay derecho. A diferencia de lo anterior, el AED entiende que las intenciones y preferencias de los individuos deben ser tenidas en cuenta al momento de elaborar una norma, pues según SCHAFER y OTT “... el análisis económico del derecho se distingue de conceptos, según los cuales la justificación individual de las normas jurídicas reside en su elaboración de acuerdo con la Constitución sin que necesiten ni sean posibles otras fundamentaciones. También se distingue de aquellas concepciones que ven el valor de los actos y las decisiones considerados en sí mismos, sin tener en cuenta las consecuencias que producen”127. Esta capacidad de las normas y el entendimiento que se plantea desde el AED se materializa en las siguientes formas de influencia sobre las decisiones de los agentes individuales128: 1. La sanción que provoca la infracción de la norma legal puede operar como un precio que el culpable o potencial infractor enfrenta. 2. La asignación de derechos de propiedad puede alterar la distribución de la riqueza entre los poseedores de títulos y los detentadores de obligaciones y, de esta manera, afectar el patrón de demanda de los agentes; y129 3. Por lo anterior, la forma en que los derechos de propiedad son estructurados y distribuidos puede generar una diversidad de incentivos entre los agentes. 4. Por último, la estructuración y contenido de la norma permite adaptarse al comportamiento de los individuos Ahora bien, si entendemos que entre los agentes y las normas puede existir una relación de causa a efecto, volviendo al anhelo cientificista las decisiones de los individuos se traducen en los siguientes principios fundamentales de la microeconomía que se conocen como la trinidad de Chicago131: 1. Ley de la demanda: es una relación inversa entre el precio que se cobra y la cantidad que se demanda de dicho bien o servicio, donde el precio que se cobra puede ser explícito o implícito. Por esto, para Jesús Bejarano era claro que para los economistas las sanciones son como los precios, y se supone que los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios, es decir, consumiendo menos del bien más caro. “Así, la ley funciona más que en el marco de la sanción, en el de los incentivos para el cumplimiento de las normas. La economía ofrece entonces una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de las leyes”132. del sistema legal, sino que también provee la guía más sensata desde el punto de vista ético para el mejoramiento del sistema. Podríamos creer que la economía explica sólo unas cuantas reglas e instituciones, pero que puede utilizarse para mejorar muchas de ellas; o que explica muchas de ellas, pero esto es lamentable porque la economía es una guía inmoral para la política legal, o incluso que el análisis económico del derecho tiene escasa importancia para explicar o suscitar mejoras, pero resulta intelectualmente fascinante (y una cualquiera de estos casos desearíamos seguir leyendo este libro).” POSNER. El análisis económico del derecho, cit., p. 31. 124. LEWIS A. KORHAUSER. El análisis económico del derecho: Las normas legales como incentivo. 125. Bajo este condicionamineto que ejerce el derecho gira la discusión que plantea BERLIN en torno al concepto positivo de libertad y sus fronteras, puntualizando en autores como HEGEL, ROUSSEAU, MONTESQUIEU y KANT. Se puede revisar: ISAIAH BERLIN. Dos Conceptos de Libertad y otros escritos, Madrid, Alianza, 2001. 126. Este individualismo metodológico del AED se entiende gracias a la siguiente afirmación: “El concepto de racionalidad que informa el análisis económico del derecho tiene dos características distintivas. En primer lugar, impone un constreñimiento sustantivo mínimo a los objetivos que puede perseguir el agente [...] Para expresarlo de manera más técnica, la racionalidad económica requiere que cada agente posea preferencias bien definidas, completas y transitivas sobre las alternativas relevantes que enfrenta. En segundo lugar, la racionalidad económica postula que en situaciones de elección los agentes poseen la suficiente persistencia, visión y capacidad analítica como para siempre estar en condiciones de elegir la mejor alternativa posible”. KORHAUSER. Ob. cit., p. 522. 2. Costo de oportunidad133: Cuando los individuos toman una decisión dejan de llevar otra a cabo, la cual no se eligió realizar, por esto el costo de oportunidad será el precio que hubiera podido obtenerse destinando los recursos necesarios al siguiente mejor uso posible, la posibilidad que no se eligió llevar a cabo. Para MERCADO PACHECO, “el concepto de coste de oportunidad introduce en el ámbito jurídico el análisis coste-beneficio de las alternativas de elección que tiene ante sí el jurista, a la vez que asume que todas las alternativas son monetizables y cuantificables como supuesto de toda 127. SCHAFER y OTT. Ob. cit., p. 22. 120. Este interesante tema, y muchos otros sobre políticas de la vejez, se puede revisar en: RICHARD POSNER. Again and Old Age, Chicago, The University of Chicago Press, 1995. 130. La redacción abierta o cerrada de una norma permite entender, a grandes rasgos, cuánto durará vigente en el espacio normativo, haciendo más costoso el cambio de las normas marco que el de las normas de carácter específico. Una redacción cerrada con términos específicos condicionará a la norma a segundos preceptos que deben permanecer inmutables. Una norma abierta, consagrada en términos generales, permite una vigencia prolongada en el tiempo. Esta última opción es la que se pretende tomar cuando se redactan normas constitucionales cuyo fin es generar efectos a largo plazo para que sus resultados puedan materializarse. 121. POSNER. Economics analyisis of law, cit., p. 4. 122. ROEMER. Ob. cit. 123. Esta división está relacionada con la discusión acerca de la existencia o no de una propuesta ética en el AED. Bajo nuestro entendimiento, la sola adopción de un modelo de racionalidad económica para comprender el actuar de los hombre frente al derecho asume, por lo menos, una concepción propia de la ética, que podría ser procedimental, si así se le pudiera llamar. KAUFFMAN, por su parte, adscribe al Law and Economics dentro del Positivismo Jurídico Empirista. ARTHUR KAUFFMAN. Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. Para POSNER, sí existen dos facciones dentro del AED, que permiten diferenciar la existencia de una porpuesta ética. En sus palabras: “La versión más agresiva sostiene que la economía no sólo explica las reglas e instituciones 128. En esto se concreta lo que se nombraba arriba como la postura Comportamentalista o la tesis behaviorista del AED . Según KORNHOUSER, en su artículo “The Great Image of Authority”, la tesis behavorista afirma que la teoría económica constituye una teoría capaz de predecir el comportamiento de los individuos en prevención de reglas jurídicas. L. A. KORNHOUSER. The Great Image of Authority Stanford Law Review, vol. 36, 1984, p. 353. 129. Un muy buen ejemplo de este caso es la estructura de incentivos que se encuentra detrás de la asignación de derechos de propiedad bajo una patente. La sociedad asigna un monopolio de explotación al agente investigador bajo la condición que este consigne el conocimiento en su solicitud, el cual va a ser del saber público una vez llegue el término prescrito en la ley. 131. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit. 132. BEJARANO. Ob. cit., p. 159. 133. La importancia del costo de oportunidad para el AED se puede ver desde HOLMES: “Sabemos que para obtener una cosa debemos renunciar a otras, y se nos enseña a comparar la ventaja que ganamos con la ventaja que perdemos, y a saber lo que estamos haciendo cuando elegimos”. HOLMES. Ob. cit. AED maximizadores previendo con esto el efectivo logro de los objetivos que tiene el legislador130, al igual que los individuos maximizadores se adaptan a la estructuración de la norma. comparación”134; dado que los recursos son escasos, siempre que se destine recursos a producir un bien o servicio se renuncia a un conjunto alterno de los mismos. El precio, en tanto expresión de los costes de oportunidad, se convierte en el elemento esencial de todo este tipo de análisis135. 3. El último presupuesto es la tendencia del hombre maximizador a hacer gravitar en torno al uso más valioso los recursos. Cuando se está en presencia de transacciones, el propio intercambio en su propia operación asigna a su uso óptimo los recursos, puesto que los agentes maximizadores, al detectar un recurso comprometido en un uso peor que el óptimo, adquirirán el recurso por el precio derivado de dicho uso óptimo, quedándose con la diferencia. Así, las explicaciones que ofrece el análisis económico del derecho buscan interpretar la operatividad de las conductas humanas frente a las prescripciones legales; buscando entonces, (i) reconocer la conducta de los individuos al momento de acercarse al derecho, bien recibiendo derechos o asumiendo obligaciones, y entender cómo deberían ser asignadas las cargas para establecer si tal como se encuentra el precepto normativo, formal o informal, permite o no mejorar la situación de escasez de recursos, inmanente a cualquier condición, ó (ii) generar una propuesta de cómo debería estar consignado en la ley el esquema de incentivos para que se cumpliera este propósito136. Por esto, como lo dice COSSIO, la labor del AED no es de tipo normativo frente al ordenamiento jurídico, no puede decirse que se está generando una forma de interpretación legal de las normas, lo que es centro de estudio de esta metodología son aquellas conductas humanas que se encuentran relacionadas, de algún modo, con el derecho137. Quedaría por esclarecer cuáles conductas operan bajo la racionalidad que propone el AED. 134. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 44. 135. TORRES LÓPEZ. Ob. cit., p. 21. 136. Estas dos formas de estudiar el AED se conocen como los enfoques normativos y positivos. NÚÑEZ define de la siguiente manera la aproximación normativa y la aproximación positiva del análisis económico del derecho: “la primera pretende establecer cuál debe ser el contenido de las normas para lograr su objetivo (que en este sistema es ser eficientes, es decir maximizadoras), mientras que la segunda busca anticipar el resultado que las diversas normas producen en el mundo real”. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 123. 137. COSSÍO DÍAZ. Ob. cit., p. 228. 138. RICHARD POSNER. Economics of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1983. 139. TOMAS J. PHILIPSON y RICHARD POSNER. The Long-Run Growth in Obesity as a Function of Technological Change. Working Paper del John M. Olin Program in Law and Economics de la Universidad de Chicago [www.law.uchicago.edu/Lawecon/]. En la Economía de la Justicia, Posner afirma que al ser la racionalidad una virtud de aplicación general, sin estar limitada exclusivamente a las transacciones de mercado, entonces el aparato conceptual construido por la economía permite explicar la conducta mercantil como la no mercantil138. POSNER aclara que la maximización racional no es un cálculo consciente, por lo tanto la economía no es una teoría de la consiente, si tomamos la maximización como base para definir la economía. Entonces lo racional se entiende como tal cuando se ajusta al modelo, modelo de elección racional, cualquiera sea el estado mental de quien elige. Por esto se entiende que el AED utiliza un concepto objetivo y no subjetivo de la racionalidad; no siendo incongruente hablar, como lo dice POSNER, de una rana racional. Bajo este entendimiento de racionalidad objetiva y un concepto tan amplio del derecho, como ya se ha señalado, se entiende el porqué de las preocupaciones del AED de buscar una explicación al comportamiento de los adictos y su forma de actuar frente a los vetos prohibitivos, la razón detrás del comportamiento de las tasas de criminalidad gracias a la imposición o no de la pena de muerte, de las consecuencias del desarrollo en la obesidad139, como de muchas otras situaciones; pues será lo mismo entender la actuación de los individuos bajo el presupuesto de racionalidad económica, cuando se establece protecciones a través del sistema de propiedad intelectual o industrial, a cómo actúa este individuo cuando transgrede la premisa de la monogamia o cuando necesita un órgano para vivir. Esta diferencia, que se entiende sutil, es de gran importancia al momento de entender que el derecho se ocupa de muchas más cosas en la vida de los individuos que las simples relaciones de mercado. El derecho dice cómo pueden las personas con problemas de fertilidad cumplir su anhelo de ser padres, les dice a los padres de familia hasta cuándo responden por sus hijos, protege la libertad de locomoción prohibiendo la esclavitud, y establece cómo se ejerce el derecho de defensa por medio de las notificaciones judiciales. Debido a lo anterior, en los propósitos que Posner señala en su libro Sex and Reason (Erotic Art, Pornography and Nudity)140, pone de presente el particular enfoque del AED, a esta clase de temas. (i) La necesidad de reunir en un solo documento diversidad de estudios que se han realizado acerca de la sexualidad y que los abogados desconocen y (ii) la búsqueda de la demostración de la viabilidad del uso de las herramientas proporcionadas por la ciencia que estudia el comportamiento racional humano, la aproximación económica, son los dos primeros propósitos que acompañan al siguiente, descrito en las propias palabras del autor: “My third aim is to expound a specific economic theory of sexuality, and as part of that project to derive hypotheses El aporte que viene a ofrecer el AED será establecer una serie de herramientas, herramientas económicas, para una comprensión más sofisticada de los efectos que las normas legales tienen sobre el comportamiento social, dentro de la cual los agentes rara vez ajustan su comportamiento al patrón previsto por las normas legales142. El derecho se convierte en un conjunto de incentivos y rémoras que encauzan la conducta de los individuos hacia la consecución del fin específico que ha de perseguir el derecho, la eficiencia económica. El derecho cumplirá la función de crear los estímulos necesarios para que la finalidad eficientista se logre y ello mediante el diseño de normas jurídicas que faciliten el intercambio como paso previo a la consecución de la maximización de la riqueza y, por otro lado, a través de la creación de normas que ejerzan una función de disuasión respecto de aquellas conductas que no sean congruentes con dicho objetivo143. Establecido de esta forma el operar del AED, las interpretaciones que hace esta metodología están referidas al comportamiento de los individuos frente al derecho y se convalida gracias a que los individuos son los receptores y agentes principales en la operatividad de cualquiera que sea la expresión del derecho. Entonces el elemento fundamental en el AED no reside en el contenido o en la estructura de la norma, sino que ésta, como concepto central y definitivo del sistema jurídico, es entendida como promotora de determinados comportamientos de los individuos, concibiendo la teoría del derecho como una teoría de la acción144. Gracias a que la lógica económica puede estar detrás de la construcción de muchas instituciones jurídicas, y que los individuos actúan maximizando sus intereses, se explica por qué el vehículo de operación del AED es la eficiencia, si se entiende ésta como eficiencia económica145. Según POLINSKY, comportarse eficientemente significa en el AED asumir una conducta que amplíe al máximo los beneficios totales. Dado que empresas e individuos tienen en cuenta las consecuencias de su conducta en sus costes y beneficios, el problema del incentivo es, en el caso de las normas jurídicas, cómo inducir a empresas e individuos a tener en cuenta las consecuencias de su conducta en sus costes y beneficios, y en los costes y beneficios de los otros146. Por esto la eficiencia se entiende como la relación entre los beneficios totales de una situación y los costes totales de la misma147. Entonces, si entendemos que las normas legales deben tener en cuenta a los individuos, que su conducta se condiciona bajo presupuestos de racionalidad económica y que el Derecho opera bajo condiciones de escasez, la intención al interior del AED será el aprovechamiento de los recursos a 140. “En Sex and Reason, RICHARD POSNER, juez superior y notable tratadista sobre análisis económico de la legislación, se propone exponer una teoría económica de la sexualidad lo cual además de los aspectos convencionales como el matrimonio, el cortejo hetorosexual, incluye la homosexualidad, la pornografía, la coerción, la tecnología y la moralidad en el sexo, y culmina en una economía política de la regulación sexual”. HOMERO CUEVAS. “Reseña del libro Sex and Reason de Richard A. Posner”, Revista Contexto, n.º 8, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000. 141. Específicamente sobre pornografía señala: “La inmensa, aunque extrañamente desapasionada, literatura académica sobre pornografía y las presentaciones eróticas en general, se ocupa básicamente de dos asuntos: las consecuencias sociales de lo obsceno y la línea que separa lo obsceno de lo que no lo es. Por lo general, al tratar este tema se han ignorado una serie de fascinante preguntas que pretendo traer a discusión en este texto. Estas preguntas se refieren a los usos de la pornografía y otros materiales eróticos, a las causas de la pornografía –en otras palabras, los factores que afectan su oferta y demanda– a los índices de la demanda dependiendo de lo represiva o permisiva que sea una sociedad sexualmente hablando, a los orígenes sociales y las funciones del concepto de obscenidad, a la relación entre ese concepto y las actitudes respecto a la desnudez y a las razones por las que la pornografía parece ser cada vez más violenta y desagradable...”. RICHARD A. POSNER. Sex and Reason, Cambridge, Harvard University Press, 1994. En español se puede encontrar este capítulo bajo la siguiente referencia: id. Arte Erótico, Pornografía y Desnudez, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 1996. 142. KORHAUSER. Ob. cit., p. 521. 143. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 44. 144. Ibíd., p. 40. 145. ARIÑO ORTÍZ. Ob. cit. 146. Las empresas serán eficientes en su producción cuando se cumple cualquiera de los siguientes condiciones: (i) No se puede generar la misma cantidad de producción utilizando una combinación de insumos de costo menor, o (ii) se puede generar más producción utilizando la misma combinación de insumos. COOTER y ULEN. Ob. cit. 147. El concepto técnico de eficiencia es conocido como eficiencia de Pareto. Se dice que una situación se ajusta a la eficiencia de Pareto si no hay ningún cambio posible que pueda mejorar la situación de alguien sin empeorar al mismo tiempo la de otro; si no es eficiente una situación se puede mejorar la posición de alguien sin empeorar la de otro. POLINSKY. Ob. cit. AED from the theory and confront them with data both quantitative and qualitative. All theory are tentative, a theory as novel as the economic theory of sexuality especially so. Nevertheless, I believe that such of the variance among different areas, culture, social classes, races, and the sexes themselves in behavior, attitudes, customs, and laws concerning such aspects of sexuality as premarital sex, homosexuality, polygamy, prostitution, rape, contraception, abortion, infanticide, pornography, public nudity, and child sexual abuse can be explained and changes in them predicated and reference handful of variables that the theory identifies as likely to be significant (…)141. través de la eficiencia para maximizar la riqueza social, materialización del último propósito de este movimiento. Para POSNER la maximización de la riqueza significa explotar los recursos económicos de tal manera que su valor, la satisfacción humana, medida por la voluntad de pago del consumidor por los bienes y servicios sea maximizado, adicional a ser una base más firme que el principio de utilidad sobre la cual construir una teoría normativa del derecho148. La noción de maximización de la riqueza permite superar la indefinición propia de la utilidad al pasar a juzgar la justicia o la moralidad de las instituciones sociales y jurídicas por su capacidad de aumentar la riqueza de la sociedad medida en términos monetarios149. Concretando, para el AED la eficiencia, como generadora de maximización de riqueza social, es un criterio válido que debe observar si las normas o el ordenamiento en general establecen los incentivos correctos y la asignación del riesgo se encuentra asignada bajo este parámetro150. Esto lleva al último eslabón que concreta, a grandes rasgos, el proyecto del Law and Economics151. En el AED, todos los beneficios y los costes pueden determinarse en función de un denominador común: el dinero. Conviene subrayar que tal hipótesis obedece a razones de simplificación expositiva, pues no es esencial para el análisis económico, al no excluir aspectos que podrían considerarse no económicos: como por ejemplo la protección de la vida y de la integridad física. “Seguido a esta característica el AED considera que los propios individuos determinan los valores monetarios que hay que asignar a sus beneficios y costes; situación que se concreta en la hipótesis de la soberanía del consumidor”, que para POLINSKY es una hipótesis aceptable si uno cree que los individuos saben, en general, lo que es mejor para ellos152. 148. En el artículo “Utilitarismo, Economía y Teoría Legal”, recogido posteriormente en el libro Economics of Justice, POSNER critica a H ART por haberle atribuido enormemente la idea de que el utilitarismo sería la fuente de inspiración del AED e intenta distinguir entre el principio de utilidad y el principio de maximización de la riqueza. POSNER. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory. cit. 149. El análisis económico de la ley no es utilitarista y considera que su propia metodología no es utilitarista, adicional a que contiene elementos éticos preferibles a los del utilitarismo, por cuanto no utiliza a las personas como objetos sino como sujetos y dispone de criterios objetivos para asignar los recursos. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 123. 150. POLINSKY. Ob. cit. 151. “Sólo tienen valor, y sólo son susceptibles, por ello, de intervenir en la definición de aquello cuya maximización se puede lograr, aquellas satisfacciones personales, y solamente aquellas, que están en alguna medida apoyadas por una voluntad y capacidad reales de pago y que, por ello, son susceptibles, de manera explícita o implícita, de ser objeto de un intercambio monetario en el mercado” POSNER. Utilitarianism, Economics, and Legal Theory, cit. El problema de asignar valores monetarios a costes o beneficios es especialmente difícil cuando afecta la vida de un individuo o a lesiones que impliquen pérdida de miembros. En teoría, todo individuo daría cuanto posee por negar la posibilidad de que lo maten y no aceptaría cantidad alguna por dejarse matar voluntariamente. Probablemente sucederá lo mismo respecto a la pérdida de miembros. “Si esto fuese así, limitaría notablemente el Análisis Económico del Derecho, dado que muchos litigios jurídicos afectan a la pérdida de la vida o de un miembro. Sin embargo, el hecho de que ciertos individuos no estén dispuestos a sacrificar voluntariamente la vida o un miembro por una cantidad de dinero, sea cual sea, no es directamente significativo para situaciones en los que corre peligro la vida o un miembro. La pregunta significativa en esos casos es: “¿Cuánto estaría usted dispuesto a pagar por reducir la probabilidad del daño corporal? O ¿Cuánto habría que pagarle para que aceptase un aumento de la probabilidad del daño corporal? Son preguntas a las que los individuos responden implícitamente a diario”153. Así el Derecho tendrá la posibilidad de maximizar riqueza social partiendo de la escasez de recursos, del modelo del homo oeconomicus, de la eficiencia como el mejor presupuesto de operatividad de las normas y de la creencia en el sistema de mercado como modelo de decisión óptima. Para MERCADO PACHECO este proceso de elaboración del AED se concreta si se tienen en cuenta los siguientes escenarios154: 1. En condiciones de mercado en equilibrio, el derecho debe asumir una posición omisiva, pues no le compete ninguna función decisoria o de intervención para conseguir el resultado eficiente. 2. Cuando el equilibrio no se dé a través del mismo mercado por la existencia de fallas, el derecho debe reducir o eliminar los obstáculos para que los acuerdos se den de la forma más eficiente. 3. El derecho debe crear un mercado simulado cuando los altos costes del mercado no permitan su funcionamiento. Hasta este momento se ha establecido que el modo genérico de razonar desde el AED parte de las siguientes bases: (i) el presupuesto inicial es la maximización de los intereses propios, bajo el modelo de Homo oeconomicus (cuya racionalidad se entiende de forma objetiva), cuyas características se encuentran implícitas en la actuación de los individuos y (ii) que esta racionalidad económicas a su vez se puede encontrar inmersa en las mismas instituciones jurídicas (limitaciones informales y formales), (iii) que la finalidad del AED es maximizar la riqueza social y (iv) que el C. Conclusión parcial La contundencia del proyecto del AED , sus supuestos económicos y su pretensión cientificista en el entendimiento del derecho desde una base de análisis conductual de los individuos, que extiende estos supuestos a todo el entramado de relaciones sociales buscando establecer el orden dentro de los anhelos individuales, ha sido de difícil aceptación por la academia tradicional156. Los resultados de estas críticas han alimentado el nacimiento de nuevas posturas que se derivan de la corriente principal que se buscó plantear hasta este momento. La asimilación del conductismo económico ha sido objeto de diversas críticas y mucho se ha avanzado acerca de la matización y estructuración de los supuestos microeconómicos que se usan en el AED157, por lo tanto difícilmente se puede hablar hoy de un solo proyecto dentro de este movimiento. Hay que reconocer que el esfuerzo de hacer del derecho y sus intenciones un catálogo manejable desde diversos campos de estudio no se puede rechazar por no congeniar con la forma de razonar de cada crítico y por lo tanto desechar un aporte más a la estructuración de un mejor derecho. El AED ofrece una estructura de comunicación, que atiende al uso que debe tener todo lenguaje científico. De esta forma, el uso alternativo de los conceptos económicos y jurídicos tiene como resultado la ordenación a una realidad previamente modelada y constituida158, proporcionando las herramientas para hacer del derecho un medio de búsqueda de fines sociales, que bien entendido permite visualizar caminos para materializar principios y derechos que a primera vista se consideran contrarios a éste esfuerzo teórico. La mejor forma de hacer esto sería escuchando las propuestas del AED; el paso siguiente será estudiar sus fundamentos y posteriormente, trabajos sobre campos específicos; un esfuerzo más intenso implica el uso de las herramientas y, por último, llegar a criticar el proyecto generando un reentendimiento del mismo159. Sólo queda por señalar, en la primera parte de este trabajo, unas palabras que resumen todo lo que se ha tratado de explicar. Hablando del Análisis Económico del Derecho el profesor HINESTROSA señala: “La ley en sentido amplio es la manifestación jurídica de la forma como una sociedad organizada pretende que se administre las relaciones entre las personas. La formación de esas reglas es necesaria en la medida que existan intereses que no es posible satisfacer íntegra o simultáneamente, entre otras razones porque requerirían de la destinación de los mismos insumos. Si tenemos en cuenta que los recursos, materiales y no materiales, son limitados y que los intereses que resultan valiosos para las personas en una sociedad moderna son cada vez más y más complejos y sofisticados, es fácil comprender que la interacción entre los seres humanos se hace cada vez más difícil. En el anterior contexto, en el próximo siglo cada legislador, cada administrador público y cada juez deberán obrar sensibilizados en que las decisiones que adopten representen no sólo las personas y el sector directamente 152. El principal problema de la asimilación de la utilidad al dinero como unidad, mas no como acumulación, se centra en el cuestionamiento sobre cuál será el procedimiento para establecer cómo los individuos valoran las pérdidas o las ganancias, teniendo en cuenta que esta valoración puede verse afectada por el problema evidente de que los perjudicados pueden tener un incentivo para exagerar sus pérdidas, por ejemplo, si la indemnización se basara en sus pérdidas declaradas. Por otra parte, los beneficiados podrían tener un incentivo para infravalorar sus ganancias. Razonamiento consecuente con la aproximación conductual al derecho. Lo anterior para POLINSKY se llama efecto riqueza, donde los agentes se comportan de diferente forma según su percepción del riesgo o valoración personal de los bienes o servicios. POLINSKY. Ob. cit., p. 139. 153. Ibíd., p. 141. 154. MERCADO PACHECO. Ob. cit. 155. Así expuesto se llega al núcleo práctico del AED, según POSNER: “Para mí, el aspecto más interesante del movimiento del derecho y la economía ha sido su aspiración a colocar el estudio del derecho sobre una base científica, con una teoría coherente, con hipótesis precisas deducidas de la teoría, y verificaciones empíricas de las hipótesis. El derecho es una institución social de enorme antigüedad e importancia, y no puedo ver ninguna razón para que no sea susceptible al estudio científico. La economía es la más avanzada de las ciencias sociales, y el sistema legal contiene muchos paralelos y se traslapa con los sistemas que los economistas han estudiado con éxito” del libro Essays in Law and Economics, MICHAEL FAURE y ROGER VAN DEN BERGH (comp.), 1989. Citado por COOTER y ULEN. Ob. cit., p. 11. 156. “Las Críticas que recibió y sigue recibiendo el manual de RICHARD A. POSNER, publicado en 1970, Economic Análisis of Law, forma parte ya del background del mismo AED, no por su inoperatividad sino porque ha completado en muchos aspectos (tal es el caso de las críticas de los “neoinstitucionalistas” o las posturas de la llamada “escuela liberal-reformista” del AED) la agenda y la extensión de una teoría económica del sistema jurídico”. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 31. 157. “... investigaciones están discutiendo mucho sobre cómo modelar la racionalidad disminuida, en oposición a la racionalidad plena, postulada por la economía tradicional. A fin de modelar la racionalidad disminuida, algunos investigadores modifican los supuestos del modelo económico tradicional, mientras que otros abandonan tal modelo y lo sustituyen con alternativas novedosas tomadas de la psicología”. COOTER y ULEN. Ob. cit., p. 24. 158. POSNER. Economics analyisis of law, cit. 159. Por otra parte, la forma como se ha venido haciendo es: no escuchando, no estudiando, no utilizando pero sí criticando. De nuevo una cita de MILL: “Quien sólo conozca un aspecto de la cuestión no conoce gran cosa de ella”. MILL. Ob. cit., p. 102. AED medio para llegar a este fin es la eficiencia como criterio de calificación, tanto de las actividades de los individuos como de la capacidad de las normas de promoverla155. cobijados, sino también respecto de todos aquellos que requieren, prevén, administrando o distribuyen los recursos, intereses o posiciones que se está disponiendo”160. Presentado este arco de aproximación metodológica, continúa la ejemplificación del uso del AED en el tratamiento de un tema multidimensional, como muchos a los que se ven enfrentados el Legislador, el litigante, el consultor, al igual que el médico y el filósofo; pero resuelto desde una lógica que reconoce tal complejidad y busca aportar una solución más al debate. II. La escasez, el tráfico y el mercado de órganos: Una propuesta desde el AED ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ El tratamiento de la escasez de órganos humanos para ser trasplantados refleja de forma expresa el conflicto que se presenta cuando el derecho, aquel que comprende las limitaciones formales como las limitaciones informales, se enfrenta a situaciones de escasez y sus consecuencias. El conflicto de intereses que se plantea al momento de buscar soluciones para aumentar la oferta de órganos no le basta con atender qué sucede con las normas escritas sobre el tema, pues detrás de la extracción de un componente anatómico hay, además de la regulación estatal, un intrincado problema ético que combina diferentes concepciones sobre la propiedad del cuerpo y su disponibilidad161. El manejo del tema, por estas características, puede ser revisado desde diversos campos (Filosofía, Medicina, Derecho, Economía, etc.), los cuales fueron retomados desde la Metodología del AED en esta investigación. Para los objetivos de este trabajo se presentarán los argumentos que ilustran un estudio de caso desde el AED, bajo el marco conceptual que se planteó en la primera parte, ejemplificando el uso de las herramientas del Derecho y Economía que busca aclarar su uso por cualquier operador jurídico. Primero se hace una relación de la escasez de órganos humanos y las consecuencias que se han presentado en el panorama social actual. Establecido el problema y sus efectos, se entra a plantear la legalización de las contra-prestaciones para incentivar la cesión de órganos162. De esta forma a través de la presentación del núcleo de la investigación se hace explícito el alcance y metodología del AED. A. La escasez de órganos y sus consecuencias Los logros de la Medicina y la Biología en nuestro tiempo permiten la disponibilidad de partes y elementos del cuerpo humano sin que ello afecte la integridad y salud del donante163 de manera contundente164. “Se hace compatible, así, la conservación de la vida y la capacidad funcional del organismo con una serie de actos de disposición del mismo que, por otra parte, vienen caracterizados por su extraordinaria utilidad para otras personas...” 165. Estos avances generan una serie de correlaciones entre los individuos que participan de distinta manera alrededor del trasplante unas veces como donantes, otras como receptores166, como solicitantes insatisfechos, y en ocasiones como familiares con facultad de disposición sobre el cuerpo del fallecido167. Todo esto sin perder de vista que en esta técnica médica gravitan temas que implican una profunda reflexión, cual es la relación del hombre con su cuerpo y las facultades inherentes a su disposición, la gratuidad168 como principio, la onerosidad como restricción formal, la posibilidad de salvar la vida, alargar la misma o devolver la dignidad, la concepción de las personas frente al tema y las reglas sociales que determinan de forma innegable la evolución o estancamiento de este procedimiento quirúrgico169. Para lograr mostrar una visión general del problema, circunscribiéndolo a la terminología económica, se revisa el problema de la escasez y las causas que la han originado para luego mostrar cómo la situación actual de oferta restringida de órganos frente a la demanda ilimitada de los mismos, ha dado lugar a un fenómeno que se encuentra en la penumbra de la certidumbre: el tráfico de órganos humanos. 1. El panorama actual y sus causas La escasez de órganos170 humanos para su trasplante171 es una constante en todo el mundo que no se puede negar; a nivel mundial, uno de cada tres pacientes recibió el trasplante que necesitaba en 1998 y solamente en Europa hay 50.000 pacientes en espera de un trasplante172. Se llega a calcular que el número de personas a la espera de recibir un trasplante duplica en estos momentos al de órganos disponibles173. La demanda mundial de órganos está aumentando en un 15% al año, las cifras de donación de órganos se han estancado174 y según encuestas realizadas en los Estados Unidos, el 90% de la población desea que existan suficientes órganos disponibles, pero sólo el 50% estaría dispuesto a donar, mientras que cerca de un 15% a un 20% de los adultos, se opone a la donación para sí mismos o para sus familiares175. En el informe del Secretario General de la ONU de 1995 (E/ CN.4/Sub.2/AC.2/1995/ó), destinado al Grupo de Trabajo sobre formas contemporáneas de esclavitud de la Subcomisión de Derechos Humanos figura una información de la Oficina de las Naciones Unidas de Viena que estima que el 85% de las pacientes aceptados en diálisis en Irlanda son objeto de transplantes en el primer año, en tanto que en los Estados Unidos alrededor del 25% de tales casos llegan a un transplante y en Japón menos del 10%176. De acuerdo 161. Se puede decir que las limitaciones formales sobre el tema de trasplantes en Colombia ocupa desde hace un buen tiempo las intenciones del legislador. La primera ley que reguló el tema es la Ley 9.ª de 1979, reglamentada en los decretos 03 de 1982 y 2363 de 1986. La próxima ley sobre el tema fue la n.º 73 de 1988, reglamentada a su vez por el Decreto 1172 de 1989. El estatuto vigente en la actualidad es el Decreto 1546 de 1998. Completa el marco regulatorio las resoluciones 3199, 3198 y 3200 todas de 1998. A medida que se avance en el tema de este apartado se reseñarán a pie de página los conceptos e instrucciones de la ley colombiana para hacer una idea del esquema institucional formal del país. 162. Una estructura adecuada para plantear una disertación desde el AED puede seguir los siguientes pasos planteados por BACKHAUS. Los pasos se dividen en Preliminares y Analíticos: “Preliminary steps: Step 1. Define the problem to be analysed and state what types of answers can be expected. Step 2. Disassemble the problem and reduce it to a sequence of legal questions with as small a residue as possible. Step 3. Make every legal problem correspond to an appropriate set of legal norms and indicate the norms. Step 4. Now structure the residue: a. List all questions of facts and the most appropriate method for establishing these facts; b. List all the questions of theory, start the questions precisely in terms of and side –by– side with appropriate theory or theories to be involked. Analytical steps: Step 1: State the basic problem in economic terms, develop one unifying model of reference and indicate the iterative steps needed to develop the model in several variations until it fits the problem at hand. State the possible outcomes of your model – based analysis. Step 2. Select and list the norms and legal terms the interpretations of which sill be critical to the outcome of the analysis and give an economic analysis one by one. You must precisely state the theory which you use for this analysis and ensure that the premises remain the same as in the general model of reference. Step 3. List the solutions and translate them into the language of the legal norms. Draw the conclusions. Sept 4. Now carry through the analysis as a whole by using the model developed in step 1 and the interpretative results from step 3. State the outcome”. JÚRGE G. BACKHAUS. Towards an ideal economic analysis of a legal problem. The Elgar Companion to Law and Economics. Edward Elgar Publishing limited, Cheltenham, 1999. Otro documento que ilustra la metodología investigativa del AED es: H EICO K ERKMEESTER . Metodology: General. Encyclopedia of Law and Economics. vol. I, BOUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 2000. 163. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Donante. Es la persona a la que durante su vida o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante en otra persona, con objetivos terapéuticos. La voluntad de donación expresada en vida por una persona, sólo puede ser cambiada por ella misma y no podrá ser modificada después de su muerte por sus deudos”. 164. Se dice que los primeros cuestionamientos frente a los trasplantes se deben hacer con relación al transplante mismo, pues para hacer un transplante como procedimiento terapéutico se necesita que se hayan agotado las etapas en modelos experimentales, en animales y se tenga alta probabilidad de que no es nocivo para el paciente. LUIS ALFONSO VÉLEZ CORREA. Ética Médica: Interrogantes acerca de la medicina, la vida y la muerte, 2.ª ed., Medellín, Corporación Investigaciones Biológicas, 1998. 165. VÍCTOR ANGOITIA GOROSTIAGA. Extracción y trasplante de órganos y tejidos humano: problemática jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1996. 166. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Receptor. Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos biológicos”. 167. Esta es una realidad que se puede llegar a conmensurar al detenerse en las siguientes cifras de donaciones por millón de habitantes que reflejan la cantidad de personas y recursos que están involucradas en los trasplantes de órganos: España cuenta con 39,66, Estados Unidos: 21,6, Francia: 16,5, Reino Unido: 13,5, Alemania: 10, Australia: 18,75, República Checa: 10,3, Grecia: 10, Hungría: 10,3, Italia: 58, Croacia: 4,7, Portugal: 9,96, Polonia: 38,64, Eslovenia: 2 y Suiza cuenta con 7 millones de donantes por millón de habitantes. Estas cifras provienen de la página web de la Organización Nacional de Trasplantes española y de RAFAEL MATESANZ ACEDOS. Los trasplantes de órganos y tejidos: Una mirada al futuro. Bioética 2000, Coordinado por MARCELO PALACIOS y RAFAEL MATESANZ ACEDOS, Llanera, 2000. 168. En Colombia esta estipulación se encuentra en el Decreto 1546 de 1998, del 4 de agosto, en su artículo 7.º. “Prohíbase cualquier forma de retribución o remuneración respecto de la donación de los componentes anatómicos a que se refiere el presente decreto. Lo anterior sin perjuicio de los costos ocasionados por el diagnóstico, la ablación, el suministro, el trasplante y los controles subsiguientes a dichos procedimientos”. 169. Los presupuestos de gratuidad, dignidad, justicia, etc. tienen, de una u otra forma, validez a nivel internacional, basta tener como referente la la Ley española n.º 30 del 27 de octubre de 1979, que establece en su artículo 2.º que: No se podrá percibir compensación alguna por la donación de órganos. Se arbitrarán los medios para que la realización de estos procedimientos no sea en ningún caso gravosa para el donante vivo ni para la familia del fallecido. En ningún caso existirá compensación económica alguna para el donante, ni se exigirá al receptor precio alguno por el órgano transplantado. Esta disposición se aplica para donaciones ex vivo como a los órganos procedentes de cadáveres. 170. Los órganos humanos están comprendidos dentro del concepto de componente anatómico. Por esta razón, se usarán de forma indistinta, órganos y componentes. El artículo 2.º del Decreto 1546 de 1998, entiende por componente anatómico lo siguiente: Son los órganos, tejidos, células y en general todas las partes que constituyen un organismo. 171. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: Trasplante. Es el reemplazo con fines terapéuticos de componentes anatómicos de una persona, por otros iguales o asimilables, provenientes del mismo receptor, o de un donante, vivo o muerto. 172. Xenotrasplantes ¿Desaparecen los temores ante los retrovirus de cerdos? 1.º de septiembre de 1998 [www.healthig.com/ transplantes/transplantes9.html]. 173. Fuentes: diario El Mundo, AP, Europa Press, El Médico Interactivo. 22 - 03-01-2002: [/www.healthig.com/clonacion/ clonacion22.html]. 174. Xenotrasplantes: Solución potencial a una necesidad crítica: [www.baxter.com.co/noticias/news039.htm]. 175. [www.ucimed.com/transplante.htm]. 176. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html]. AED 160. FERNANDO HINESTROSA. “Presentación de la Reunión Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía”, en Colección de Derecho Económico. Homenaje a Enrique Low Multra, vol. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 12. a la United Network for Organ Sharing (UNOS)177, la organización más importante a cargo de trasplantes de órganos en los Estados Unidos, aproximadamente 20 pacientes mueren diariamente mientras esperan su turno para recibir un órgano compatible178. Las estadísticas indican que en junio de 1991, el número de personas que estaban en lista de espera para recibir órganos era de 24.000 y en 1992 la cantidad de personas que necesitaban un transplante de órganos era de 30.000, seis mil más que en el año inmediatamente anterior, pero sólo la mitad de estos últimos pudo llegar a obtener el órgano requerido179. Las personas que necesitan un órgano, ya no para salvar su vida, hoy están sumando más de 20,000. La situación es tan difícil que solamente en Nueva York hay un estimativo de alrededor de 7.000 personas en listas de espera por un órgano180. En Australia la cantidad aproximada de personas que necesitan un transplante renal es alrededor de 2000 y sólo se llegan a trasplantar 400 riñones anuales y el periodo de espera media para que se lleven a cabo es de tres años181. En Argentina, en el mes de enero de 1999, 5.564 pacientes requerían de un órgano que les permitiera seguir viviendo pues solamente uno de cada diez pacientes recibe el órgano, y tres de los que necesitan un hígado o un corazón mueren en la espera. Las estadísticas realizadas en este país demuestran que sólo se llega a 11 donantes por cada millón de habitantes y el tiempo de espera para recibir un órgano supera, en promedio, los cinco años182. El caso de México presenta los mismos niveles de escasez. El Registro Nacional de Trasplantes de México indica que el promedio anual de trasplantes de córnea es de 786, sin embargo se estima que más de 1.100 pacientes son candidatos para que se les lleve a cabo la misma intervención. En el caso de pacientes con problemas renales, sólo un 30% de aquellos que necesitan un transplante de riñón lo reciben. La situación es igualmente crítica si se habla de trasplantes de hígado: se necesitarían alrededor de 6 mil hígados para satisfacer la demanda que se presenta en este país183. En Alemania la situación es parecida pero las organizaciones multilaterales de países comprometidos con la mejora en la tasa de trasplantes y de número de donantes ofrecen un mejor panorama. En este país se realizan por año unos 2.300 trasplantes de riñón, 580 de corazón, 780 de hígado y aproximadamente 4.000 de córnea. Aun así, los pacientes en lista para un trasplante de riñón suman cinco veces más de los que se pueden llegar a realizar, y para uno de corazón o hígado, el doble de los posibles. En 1992, en Alemania, 7.800 personas esperaban un transplante de riñón; sólo 2.100 tuvieron suerte de conseguir un donante y cada año se suman aproximadamente 3.200 personas más a las listas de necesitados184. Todo esto pese a que, gracias a Eurotransplant185, una fundación de utilidad pública con sede en Leyden, Holanda, los pacientes alemanes disponen de más órganos provenientes de dadores voluntarios de los países miembros de esta organización. España cuenta con el mayor índice de donaciones y por ello la probabilidad de sustituir un órgano humano es el más alto del mundo: 39,66 donantes por millón de habitantes en promedio a nivel nacional, contando con la ciudad con más alto nivel de donaciones del mundo: Valencia, con 36 donantes por millón186. Para COSTAS LOMBARDÍA187, para poder llegar a estos niveles el “modelo español” ha incluido incentivos económicos para lograr toda una red de información que permite acelerar las donaciones con el consiguiente beneficio monetario por parte de todos los involucrados en la sustitución, excepto los donantes, para no contradecir el principio axial de la gratuidad. De esta forma, España obtiene su éxito al inducir en los hospitales públicos el uso de fuertes estímulos financieros que en otras naciones no se aplican. Anualmente, el gerente de cada hospital considera la cifra prevista de trasplantes en el centro y, de manera oficiosa, acuerda con los médicos, enfermeras y otras personas dedicados a tal actividad la cuantía de unas retribuciones especiales añadidas al sueldo que lo duplican o más, frente al salario de otras personas relacionadas con la salud. Las remuneraciones resultantes son elevadas, y sumadas a la paga ordinaria alcanzando altas cifras en la sanidad pública: entre 12 y 18 millones de pesetas al año, según qué centros, recibe el coordinador de trasplantes, que se ha convertido en el puesto mejor pagado de los hospitales de España. Todas estas rentas mantienen a estos profesionales en alerta continua en la identificación y el seguimiento de todos los enfermos potenciales donantes que entran en el hospital y en persuadir a los familiares a que autoricen la extracción. De esta forma, el sistema usado en España obtiene sus logros gracias a la utilización de la lógica del mercado, tema que se desarrollará a su debido momento, pero que no resulta del todo coherente, según los críticos188. Las causas de la escasez, como ya se puede concluir de lo aquí enunciado, son de diferente naturaleza bajo el marco sobre el cual están operando las donaciones y trasplantes en estos momentos a nivel mundial. Buscando dar un orden, se pueden agrupar de la siguiente forma189: a. Causas puramente naturales: La principal barrera para realizar un trasplante se encuentra en el mismo sistema inmunológico (HLA)190 entre seres humanos, que ha marcado los derroteros en el desarrollo de los trasplantes191. Dentro de esta categoría está la demanda de órganos debido a los progresos de la técnica médica y la cada vez menor disponibilidad de cadáveres aptos para la extracción de a. Aumento progresivo de las indicaciones y de la edad de los receptores ante los buenos resultados conseguidos, lo cual posiciona a los trasplantes entre los procedimientos quirúrgicos preferidos para salvar y recuperar la calidad de vida, aspecto que amplía considerablemente la demanda. El porcentaje de éxito en transplantes de corazón y de hígado actualmente es superior al 90%, con un volumen de rechazo inferior al 30%194. b. Mejor detección de las enfermedades transmisibles, que implica una selección minuciosa de los órganos, hecho que lleva a descartar una gran cantidad de posibles donantes. c. Rechazo crónico de injertos antiguos, y, por último, d. Demanda acumulada previa insostenible. b. Causas de tipo cultural o social: En el total de la población mundial existe una menor disposición a la donación de órganos in vitam y post mortem dentro de determinados grupos sociales. “Es un hecho conocido que la actitud de las poblaciones de determinadas áreas se muestra, por las más diversas razones, reseñablemente favorable a la cesión post mortem de sus cuerpos con fines terapéuticos, mientras que, por el contrario, otras regiones se manifiestan estadísticamente más reacias a aquella cesión”195. En países 177. [www.unos.org/framc_default.asp]. 178. De otras fuentes se dice que en Estados Unidos mueren 12 pacientes diariamente: [www.tampico2k.com/ciencia/donacion.htm]. 179. ERNESTO GARZON VALDEZ. Algunas consideraciones éticas sobre el Trasplante de órganos. Bioética y Derecho: Fundamentos y Problemas Actuales, RODOLFO VÁZQUEZ (comp.), México, Fondo de Cultura Económica, 1999. 180. [www.health.state.ny.us/nysdoh/donor/vida.htm]. Se referencia que hoy en Estados Unidos hay más de 70.000 pacientes en lista de espera: [www.noticias.uol.com.ar/edicion_1315/nota_02.htm]. 181. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html]. 182. [www.oei.org.co/sii/entrega7/art01.htm]. 183. Refacciones de Vida: [www.tampico2k.com/ciencia/ donacion.htm]. 184. Diet Seit 43, 22 de octubre de 1993. 185. Al Eurotransplant pertenecen: Alemania, Austria, Bélgica, Luxemburgo y Holanda. 186. Si se tratara el resto de enfermos según el manejo dado en España, se multiplicarían por cinco el número de beneficiarios: Refacciones de Vida: [www.tampico2k.com/ciencia/donacion.htm]. 187. La crítica que en adelante se hace con base en: ENRIQUE COSTAS LOMBARDÍA. “Detrás de las estadísticas de trasplantes”, en El País, viernes, 27 de abril de 2001 [www.ctv.es/users/borobar/ trasplantes.htm]. 188. Se señalan como las principales consecuencias: desprecio del altruismo, arbitrariedad asistencial (debido a la preferencia del trasplante como procedimiento desconociendo otras vías médicas para solucionar las enfermedades), injusticia laboral (pues los incentivos solo son para el personal relacionado con los trasplantes), irresponsabilidad financiera (debido a los dineros que entran de forma extraordinaria a las arcas de los hospitales) y desinformación de la sociedad de la realidad del sistema que consideran su orgullo. Ibíd. 189. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit. 190. A grandes rasgos el sistema inmunológico, llamado sistema inmune, es el sistema corporal cuya función primordial consiste en destruir los agentes patógenos que encuentra. Cualquier agente considerado extraño por un sistema inmunológico se denomina antígeno. La responsabilidad es reaccionar de forma adecuada con los miles de antígenos, patógenos potenciales diferentes, que pueden invadir el cuerpo. El sistema inmunológico consta de seis componentes principales, tres de los cuales son diferentes tipos de células, y los otros tres, proteínas solubles. Estos seis componentes pueden encontrarse en la sangre de diferentes formas. Las tres categorías de células inmunológicas son granulocitos, monocitos y linfocitos. Los tres tipos de proteínas, la porción líquida de la sangre, son las inmunoglobulinas, las citoquinas y las proteínas del complemento. Los seis componentes del sistema inmunológico actúan como un todo para desarrollar una respuesta inmunitaria eficaz. 191. El gran avance en este campo se dio con el descubrimiento de la Ciclosporina. Es un fármaco capaz de inhibir la acción de rechazo frente a los tejidos extraños que se produce por el sistema inmunológico. La ciclosporina bloquea específicamente la actividad de ciertas células del sistema inmune denominadas linfocitos T, las cuales, en combinación con otras células de la sangre, podrían atacar los tejidos de los órganos trasplantados. La administración del fármaco se debe efectuar bajo estrecha vigilancia para que no perjudique la actividad renal. 192. “Es obvio que, a medida que se perfecciona la técnica de los trasplantes, irá aumentando también la demanda de órganos, cuya escasez es ya notoria [...] la eficiencia de medidas de seguridad en miras a evitar accidentes mortales (disposiciones de tránsito en las autopistas o el equipamiento de los automóviles con air-bags) y la reducción de la mortalidad en algunas enfermedades ha aumentado aún más la escasez de órganos disponibles; de esta manera, la consecución y la prolongación de la vida de unos impide recuperar la salud y prolongar la vida de otros”. GARZON VALDEZ. Ob. cit. 193. MATESANZ ACEDOS, Ob. cit. 194. [www.baxter.com.co/noticias/news039.htm]. 195. El número de donantes hispanos, y afroamericanos, en comparación con el de la población general, es mínimo. La diabetes y las fallas renales resultan de cuatro a seis veces más frecuentes entre los hispanos que en la población general y para solucionar por medio de trasplantes este problema se debe tener en cuenta una limitante insondable: la compatibilidad se encuentra con mayor facilidad entre los miembros del mismo grupo étnico. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit., p. 274. AED órganos como consecuencia de la disminución de la tasa de mortalidad a nivel mundial y los avances en tecnología de seguridad pasiva192. Dentro de las causas naturales se tienen las siguientes variables que se agravan a medida que el tiempo transcurra, los desarrollos científicos continúen de la misma forma y el marco institucional continúe igual193: multirraciales como Estados Unidos, el problema se plantea no sólo en relación con diferentes ámbitos geográficos, sino incluso respecto a distintos grupos de población196. c. Causas de tipo institucional: La regulación actual sobre trasplantes no generan aumentos progresivos en las donaciones y restringe la creación de incentivos directos como política que permita buscar soluciones al desequilibrio entre oferta y demanda de órganos. Un ejemplo que ilustra de manera clara esto es el esquema de trabajo del modelo español, que se aparta de los esquemas clásicos e implementan incentivos de mercado para promover la donación, logrando con esto las tasas más altas del mundo. El otro mecanismo a nivel institucional que avanza en la disponibilidad de órganos es la presunción de donación202, que puede definirse de la siguiente manera: la donación se presume cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro del término de ley, que se consagra en cada país, a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, sus deudos no acreditan su condición de tales y expresan su oposición en el mismo sentido203. Deben cumplirse, para hacer efectiva la presunción por el cuerpo médico, los siguientes pasos: La primera causa no puede ser eliminada con medios éticamente aceptables ya que la única forma de suprimirlos o reducirlos sería, por una parte, renunciar a la aplicación de un recurso que puede salvar la vida de muchos pacientes, promover la muerte de personas sanas estimulando el suicidio de los jóvenes, derogando los medios de seguridad vial y laborales, aumentando la clase social de personas que por sus condiciones de pobreza están dispuestas a vender sus órganos por cualquier precio arriesgando su vida por no contar con ningún esquema de protección, extendiendo el concepto de muerte de manera tal que pueda incluirse a personas que hoy se consideran aún vivas en la categorías de muertos, abandonando el logro de la definición de muerte como muerte encefálica, etc.197. 1. Haberse donado en vida o estar bajo el supuesto de presunción, hecho que es improbable teniendo en cuenta las estadísticas que se han visto hasta este momento. Planes sobre cómo modificar la concepción de las personas sobre los trasplantes y crear una conciencia proclive a la donación se encuentran con un legado conceptual reacio a donar debido a múltiples razones. Basta recordar la estadística atrás mencionada: el 90% de la población estadounidense desea que existan suficientes órganos disponibles, pero sólo el 50 % estaría dispuesto a donar, mientras que cerca de un 15% a un 20% de los adultos se opone a la donación para sí mismos o para sus familiares198. En Alemania, según distintas encuestas, un 70% de alemanes no tendrían inconveniente en donar órganos pos mortem, pero la desigualdad entre oferta y demanda de órganos continúa en aumento199. 5. Haber ingresado con vida, al menos vegetativa, en una unidad de cuidados intensivos de un centro hospitalario autorizado para realizar extracciones de órganos. Por último las causas institucionales son, parece ser, las que de forma más factible pueden llegar a tener cambios sustanciales, en el estado actual de las cosas. Hasta el momento los más importantes avances han sido permitir la donación de órganos de persona viva y el establecimiento del criterio de muerte encefálica200. El fracaso de esta última solución se basa en que solo 1 ó 2% de las personas que mueren en un hospital lo hace por muerte cerebral, más del 50%, de estas no son donantes201. 2. Tener como antecedente inmediato la muerte cerebral traumática, por ejemplo en casos de accidentes de tráfico o laborales, que se han visto disminuidos. 3. Muerte prolongada por patologías cerebrales muy localizadas (hemorragias y otras lesiones vasculares, tumores). 4. Parada cardiaca no recuperable sin ninguna otra patología acompañante 6. Que los familiares no se opongan en las horas legales siguientes. 196. CLIVE O. CALLENDER. Legal and ethical issues surrounding trasplantation: The trasplant team pers pective. Human Organ trasplantation, Michigan, Societal, Medical-Legal, Regulatory, and Reimbursement Issues, Health Administration Press, Ann Arbor, 1987. 197. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit. 198. [www.ucimed.com/transplante.htm]. 199. Se afirma que sólo un 3,3% de los donantes pos mortem de corazón, riñón, hígado, pulmón o páncreas hicieron pública en 1996 su expresa voluntad, a través de un certificado de donación de órgano, lo cual dificulta la extracción y posterior trasplante gracias a que hay que sortear gran número de inconvenientes al tener que involucrar a familiares y cercanos a la toma de la decisión de donar. Inter Nationes / IN-Press. Redactora responsable: SIGRID BORN, Traducción: J. PABLO KUMMETZ. Producción: ILONA ROTEN. 1998. [www.inter-nationes.de/download/dspan/st01-98s.doc]. Por esta misma razón la escasez de órganos y tejidos humanos configura a estos como bienes extremadamente preciosos sobre los que, en ocasiones, se proyectan planteamientos de distribución de naturaleza económica que claramente contradicen aquellos criterios exclusivamente médicos. En este sentido, se propone, por ejemplo, la subsidiaridad en el acceso al transplante de quien de forma voluntaria contribuye a la enfermedad o deterioro físico que finalmente determina su necesidad; la polémica se centra en torno a los fumadores, bebedores de alcohol, consumidores de droga. Pero si el criterio de muerte encefálica encuentra críticos y la presunción es un dispositivo que difícilmente se puede llegar a aplicar, las limitaciones de este tipo encuentran aún más fervientes contradictores, llevando la situación a extremos más oscuros de solucionar204. Otros adelantos institucionales se han dado para aumentar el rango de posibles donantes. “La American Medical Association (AMA) ha aprobado trasplantes de recién nacidos con afecciones cerebrales. Se trata de bebés acéfalos que tienen una expectativa de vida de pocas horas o días. En estos casos está permitida una extracción de órganos cuando la respiración y la circulación están todavía en funcionamiento”205. Pero se puede concluir de forma casi inmediata que la aceptación de estos procedimientos es una posibilidad remota. Lo último que queda por decir en este recuento de avances institucionales, es la utilización en programas institucionales sobre donación de las evidencias científicas y de los estudios sociológicos que han demostrado que la actitud personal y social hacia la cesión post mortem del cuerpo humano viene condicionado no sólo por las convicciones religiosas, socioculturales, etc., en este punto singularmente diferenciadores y trascendentes, sino incluso en mayor medida, por la propia percepción y experiencia personal y social, que de los beneficios de la cirugía sustitutiva haya podido aprehenderse. Las estadísticas y la lógica apuntan a que algo similar acontece respecto a la percepción colectiva de un grupo social asentado en una determinada área geográfica, es mucho más favorable precisamente en aquellos lugares en que la dotación hospitalaria posibilita la realización de trasplantes y los avances ofrecen una mejora colectiva de la condición de los integrantes del conglomerado207. Esto parece ser que no ofrece dudas, pero se debe tener en cuenta que implementar estas razones en la solución del problema debe partir de presupuestos médicos, científicos y sanitarios favorables que sólo se logran en sociedades con alto índice de desarrollo, característica no propia de la mayoría de la humanidad. La situación de escasez, su aumento y el fracaso en las políticas de reducción del número de enfermos en listas de espera es una situación que el crimen organizado no puede dejar de explotar, porque prácticas criminales y ávidas pueden producir grandes beneficios allí donde la cantidad 200. En la literatura sobre Trasplantes hay infinidad de artículos, textos y documentos sobre la definición de muerte. El criterio más aceptado en la legislación occidental es el de muerte encefálica, que posibilita la extracción y uso de la mayor cantidad de órganos bajo las mejores condiciones. La muerte encefálica se define así en el Decreto 1546 de 1998: “Es el fenómeno biológico que se produce en una persona cuando en forma irreversible se presenta en ella ausencia de las funciones del tallo encefálico, comprobada por examen clínico. Para los efectos del diagnóstico de muerte encefálica previo a cualquier procedimiento destinado a la utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos, deberá constatarse por lo menos, la existencia de los siguientes signos: 1. Ausencia de respiración espontánea; 2. Pupilas persistentemente dilatadas; 3. Ausencia de reflejos pupilares a la luz; 4. Ausencia de reflejo corneano; 5. Ausencia de reflejos óculo vestibulares; 6. Ausencia de reflejo faríngeo. El diagnóstico de muerte encefálica no es procedente cuando en la persona exista cualquiera de las siguientes condiciones: 1. Alteraciones tóxicas y metabólicas reversibles; 2. Hipotermia inducida”. 201. MATESANZ ACEDOS. Ob. cit. 202. Algunos países europeos implementaron esta medida a través de leyes especiales sobre la materia: España Ley 30 de 1979, Francia: Ley 654 de 1994, Austria: Ley Federal de 1.º de junio de 1982, Bélgica: Ley 13 de 1986, Luxemburgo: Ley 25 de noviembre de 1982 y Portugal: Ley 12 de 1993. CARLOS MARÍA ROMERO CASABONA. Tendencias legales sobre los trasplantes de órganos. Trasplantes de órganos: problemas técnicos, éticos y legales. Dilemas Éticos de la Medicina Actual, n.º 10. Madrid, Fundación Humanismo y Democracia. Publicaciones de la Universidad Pontificia de Comillas, 1996. 203. Por esta razón, el Decreto 1546 trae el siguiente parágrafo en el artículo sobre presunción de donación:“Para ejercer el derecho a oponerse los deudos deberán presentarse y acreditar dicha condición, dentro del lapso de seis horas siguientes a la ocurrencia de la muerte encefálica o antes de la iniciación de una necropsia, y expresar su oposición, en caso de no haberse expresado la voluntad de donar en vida”. 204. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit. 205. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit., p. 245. 206. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit. AED Estar en curso de todas las anteriores prescripciones para extraer los órganos para su implantación, es ciertamente infrecuente en el conjunto de fallecimientos en la población. Por esta razón se obliga a desechar muchos órganos, incluso cuando existe la donación previa escrita del difunto y la más absoluta conformidad de sus familiares. No hay que olvidar que la aplicación de la presunción en contra de la voluntad de los familiares, aún cuando el fallecido en vida ha expresado su voluntad de forma expresa, es una decisión que los cuerpos médicos no toman pues la mala publicidad generada de este hecho lleva a más retrocesos de los que la misma cláusula de presunción puede aportar. de órganos disponibles es insuficiente. En la actualidad la demanda de órganos excede la oferta, y probablemente continúe siendo así, si se tienen en cuenta el desarrollo de la tecnología médica y el marco institucional. En estas condiciones es probable que prospere la venta de órganos humanos, a menos que se impidan mediante controles éticos y legales como actualmente sucede, situación que solo busca crear distractores frente a la dura realidad207. 2. El tráfico como causa de la escasez Para HOMERO CUEVAS, “(h)ay escasez cuando no se satisfaga todas las necesidades humanas. De cualquier clase, físicas o psicológicas, es decir, basta la existencia de deseos insatisfechos para el seguimiento de una situación de escasez”208. Por esto la necesidad insatisfecha de órganos para ser trasplantados genera, como cualquier otro tipo de escasez, una distribución excluyente de los bienes de los que el mercado dispone. Por reflejar la escasez la insuficiencia de la producción para satisfacer todos los deseos por parte del mercado, la sociedad busca reglas y mecanismos excluyentes para la asignación de los recursos escasos, que en el evento de los órganos humanos serán las listas de espera que han dejado a la gran mayoría de necesitados por fuera de este proceso de distribución, generando a su vez lo que se conoce como tráfico de órganos humanos209. Se puede decir que el tráfico de órganos “engloba una serie de transacciones que tienen por objeto la transmisión a título oneroso de una parte corporal. Negocios jurídicos tales como la venta de un órgano propio (para ser extraído en vida del cedente o una vez se produzca su deceso), la enajenación de órganos de un cadáver por parte de sus deudos o la compraventa de órganos obtenidos previamente contra la voluntad de una persona (v. gr. mediante lesiones personales) o sin el consentimiento de los familiares (v. gr. hurto de córneas a un cadáver), quedan cobijadas dentro de este concepto. De manera que toda transacción en la que esté presente el ánimo de lucro [...] haciendo caso omiso de las formalidades señaladas por la ley de cada país para obtenerlos, se considerará como una operación realizada en los medios del mercado negro de órganos, y por ende constitutiva de tráfico anatómico”210. En términos precisos, utilizando la terminología desarrollada desde la bio-jurídica y atendiendo a la gratuidad de los órganos humanos, se puede decir que los conocidos contratos corporales211 cuando este no se establezca como gratuito y aleatorio entrará bajo las transacciones que comprende el tráfico de órganos, por lo tanto los acuerdos cuyo objeto sea un órgano humano bajo un acuerdo oneroso y conmutativo serán reprochados por el ordenamiento jurídico como contrario a las buenas costumbres y al orden social por tener una causa ilícita, degenerando tal pacto en la nulidad absoluta del contrato. El debate sobre la existencia o no de este tráfico puede ser interminable 212 , pero puede encontrar como punto intermedio en la discusión, la atención a diversos informes y denuncias que organismos internacionales han elaborado sobre este tema. Una observación a grandes rasgos puede permitir considerar la existencia del tráfico de órganos como cierta o, por lo menos, de factible ocurrencia213. A título de referencia, y para que se evidencie la cantidad de información que se encuentra reseñada sobre tráfico de órganos, se puede tener en cuenta los siguientes apartes de noticias, denuncias e informes: • La Asamblea de la Organización Mundial de la Salud aprobó en mayo de 1989 la Resolución WHA 42.5, sobre la prevención de la venta de órganos humanos destinados al transplante, en la que se refería especialmente a los niños y a otros grupos vulnerables. En 1991 la misma organización aprobó una serie de principios rectores sobre el transplante de órganos humanos y en 1993 el Parlamento Europeo aprobó una resolución sobre la prohibición del comercio de órganos destinados al transplante214. • La Organización Mundial de la Salud puso de relieve en un documento aprobado por su Asamblea General en 1991, la preocupación por el tráfico ilícito y la compraventa clandestina –en todo caso ilegal– de órganos, a raíz de algunas denuncias cada vez más extendidas pero, según parece, todavía nunca evidenciadas mediante pruebas fehacientes, a salvo de la autorización reconocida en algunos países215. • Según un informe de las Naciones Unidas, se ha confirmado la existencia de este tráfico en Argentina, Brasil, Honduras, Méjico y Perú, en su mayoría con destino a compradores alemanes, suizos e italianos. En Argentina se han dado casos de retirada de córneas de pacientes a los que se les declaró muerte cerebral después de haber falsificado exploraciones cerebrales216. • La INTERPOL ha hecho saber que en Brasil se han proporcionado informaciones precisas indicando que niños brasileños son adoptados por parejas extranjeras presuntamente con una finalidad de tráfico de órganos humanos217. • En marzo de 1995 la CLADEHLT presentó una denuncia urgente a su red internacional en la cual ponía a la luz del día el hallazgo en Colombia de los cadáveres de dos • El doctor ALEJANDRO TEITELBAUM, Representante permanente en Ginebra de la Asociación Americana de Juristas, señaló que con respecto a los crímenes contra la humanidad, incluidos en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, descriptos con detalle en el artículo 7.º, se omitió el tráfico de órganos humanos, particularmente de niños219. • El 9 de noviembre de 1999, la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos aprobó una resolución que pide una investigación acerca del tráfico de órganos de niños no nacidos que han sido abortados220. • La doctora NANCY SCHEPER-HUGHES, directora de Organs Watch, puso de manifiesto la existencia de algunas supuestas irregularidades en el sistema de procuración y asignación de órganos en Argentina221. • El Millennium Project afirmó que para el manejo del Crimen Organizado los gobiernos en los que la ONU tenga cierto peso deben fijar su atención en nuevos campos delictivos tales como la eliminación ilegal de residuos, el robo de material nuclear, el tráfico de órganos humanos y de armas, y el sabotaje de las redes informáticas222. 207. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html]. 208. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit., p. 23. 209. “Para determinar si existe o no escasez, no interesa en absoluto la naturaleza o el tipo de necesidades, no interesa si éstas son “legítimas o ilegítimas” desde un punto de vista moral, jurídico, ideológico o político. Tampoco interesan sus prioridades o su importancia de acuerdo a ciertos valores sobre la justicia, la razón o la convivencia de su existencia. Es decir, no interesa la causa de su existir, no interesa que la necesidad tenga su fuente en el cuerpo o en el espíritu, ni que provenga de cualquiera de los factores materiales o espirituales que integran a los seres humanos. En este sentido, necesidad no ve diferencia de deseo, y hasta que existan deseos insatisfechos para caracterizar dicha situación como una situación de escasez”. CUEVAS. Introducción a la Economía, cit. 210. FRANCISCO FARFÁN MOLINA. “El tráfico de órganos humanos: La problemática de los contratos onerosos en el ámbito del derecho”, Revista de Derecho Privado, n.º 8, diciembre de 1990. 211. Para DIÉZ DÍAZ, los contratos que involucran componentes anatómicos como objeto de transacción crean una nueva calificación donde el cuerpo humano sea el objeto, esto como consecuencia de las suficientes notas características que permiten proclamar la existencia de posibles convenciones que poseen características perfectamente diferenciadas y de contenido autónomo, dotadas de una originalidad incuestionable, cuyo objeto se traduce en una gama de transmisiones o utilizaciones diversas. “Las exigencias de la vida han determinado que gradualmente se fuera proveyendo a las correspondientes necesidades, mediante la aportación de soluciones prácticas, que realmente se han venido adoptando. Pero ello no deja de ser una salida de emergencia. La repetición y difusión de actos de disposición corporales es un fenómeno social tan notorio y apremiante que abordarle jurídicamente, a través de la técnica y plan adecuados, no puede demorarse por más tiempo. De ahí la aparición de este específico contrato que viene a llenar aquel fin específico”. JOAQUÍN DIEZ DIAZ. Los derecho físicos de la personalidad. Derecho Somático, Madrid, Santillana, 1963, p. 309. Son notas características del contrato corporal: (i) Imprescindiblemente la cesión afecta precisamente el cuerpo humano; (ii) Indiferencia en cuanto a la naturaleza de la recíproca contraprestación y (iii) de orientación marcadamente flexible y adaptable, en atención a su repercusión íntimamente personal. IGNACIO HERNÁNDEZ HENRIQUEZ. Los transplantes de órganos, tesis de grado, Bogotá, Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, 1987, p. 121. 212. Los argumentos que buscan desvirtuar la existencia de este tráfico de órganos, señalan que la extracción de un órgano es un procedimiento extremadamente delicado que incluye varios cirujanos especializados en trasplantes y un grupo de apoyo compuesto por anestesiólogos, clínicos, personal de laboratorio, enfermería y otros profesionales suficientemente adiestrados. Para ASHLEY BAQUERO se necesitan como mínimos unos 15 especialistas y 15 técnicos, en el caso de que sea un trasplante renal el que se vaya a realizar, más de 25 especialistas y otros tantos del personal técnico y de enfermería si es un trasplante de corazón, y más de 100 especialistas y técnicos en un trasplante hepático, lo que hace virtualmente imposible, como en realidad lo es, organizar una banda de científicos delincuentes para realizar esta actividad [www.listindiario.com.do/antes/061101/ cuerpos/republica/zona.htm]. 213. Para ANGOITIA GOROSTIAGA, el tráfico de órganos sirve como pantalla para ocultar realidades que pesan más y que políticamente deben ser ocultadas. En efecto, más tranquilizante para las conciencias resulta atribuir determinadas realidades a execrables bandas de traficantes de órganos, por otra parte imperceptibles, que asumir que sólo en Perú el 63 por 100 de los niños son abandonados por sus familias. Miles de ellos encuentran su destino en la selva madre de Dios, tras ser vendidos a los explotadores de las riquezas del bosque selvático, en aserraderos, haciendas y lavaderos de oro. Muchos de ellos mueren por enfermedades tropicales o son abandonados en la selva o, simplemente, son asesinados. Otros se organizan en bandas, denominadas “pirañas”, dedicadas al robo y al asesinato en las grandes ciudades. La forma más común y cómoda de librarse de ellos, especialmente en Brasil, no es otra que el asesinato. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit. 214. [www.wamani.apc.org/abuelas/librocongIII/ateite.html]. 215. World Healt Assemby, Resolution WHA, 44.25, adoptada el 13 de mayo 1991, Gulding principles on human organ transplantation. 216. [www.macomdo.com/febrero_2000/antidrug.htm]. 217. Ibíd. 218. Comisión Latinoamericana por los Derechos y Libertades de los Trabajadores [www.cladehlt.org/ntrabajador5.htm#1]. 219. [www.geocities.com/alertanet2/f3-ATeitelbaum.htm]. 220. [www.vidahumana.org/news/tejidos_nov99.html]. 221. Organización dedicada a estudiar los dilemas éticos que plantea el tráfico de órganos en el mundo [www.concordia.com.ar/ concordia-transplantes/tr%C3%A1fico_de_%C3%B3rganos.htm]. 222. El Millennium Project fue diseñado como un estudio de factibilidad de tres años de duración, para proveer al desarrollo de AED niños de poca edad, cuyos órganos habían sido removidos218. Alrededor del mundo se encuentran reseñados casos que, por tener tanto de ficción como de realidad, caben dentro del concepto de anécdotas, en los cuales se está en presencia del tráfico de órganos. Uno de los casos que ha tenido mayor difusión es la oferta de órganos usando la red mundial de la información como medio de promoción. El caso de ofertas en la República de China fue puesto en evidencia por el periódico Yangcheng Evening News, de la provincia de Guangodng, que ha encontrado anuncios en sitios de la red en lengua china que ofrecían “un riñón de un cuerpo humano vivo” y una médula espinal. Hasta este momento, los medios occidentales habían insistido en la venta de órganos de los criminales que se ejecutan en China; por su parte las clínicas ya habían realizado denuncias desde hace algún tiempo de que se les ofrecían órganos de prisioneros para venderlos a pacientes ricos del extranjero, muchos de ellos de Asia223. Amnistía Internacional ha llegado a decir que la decisión de promulgar una condena a muerte en China224 o de proceder a una ejecución está influenciada por una demanda concreta de órganos225. Otros casos de ofrecimientos en Internet se han dado en Estados Unidos. El portal e.Bay ya bloqueó la venta ilegal de lo que se anunciaba en su Web como “un riñón en perfecto estado” por cerca de veintiséis mil quinientos dólares (US$ 26.500)226. El tráfico se hace extensivo a Gran Bretaña, donde el Hospital Alder Hey de Liverpool estaba siendo investigado porque se sospechaba que extraía órganos a los niños que habían muerto. En este hospital se guardaban cuatrocientos fetos de procedencia desconocida, según informes de la BBC. El grupo Pity2, que representa a los padres de los niños a los que se les quitaron los órganos sin autorización, descubrió los hechos; esta misma organización señaló que los fetos hallados son, principalmente, niños que nacieron muertos y que también han sido conservados sin el consentimiento ni la autorización de sus padres. Para la BBC, aproximadamente trescientos fetos proceden de dos maternidades que se unieron al hospital de Mujeres de Liverpool en 1995, y el resto de hospitales de Inglaterra227. El entonces ministro de sanidad, ALAN MILBURN, informó ante la Cámara de los Comunes, que la policía investigaría este caso para que se esclarecieran los hechos de los más de dos mil corazones y otros muchos órganos que fueron retirados de cadáveres de niños, según un informe de más de seiscientas páginas publicado por el gobierno británico acerca de las prácticas del hospital Alder Hey228. Todos los anteriores datos alcanzan a ser vagos e imprecisos cuando se confrontan con la siguiente gráfica que se encuentra en un portal de Internet al alcance de todos los navegantes229. Alrededor del mundo se encuentran reseñados casos que por tener tanto de ficción como de realidad caben dentro del concepto de anécdotas en los cuales se está en presencia del tráfico de órganos De todo lo anterior queda la sensación y la duda razonable acerca de la existencia del tráfico de órganos, pero bajo los propósitos de este trabajo y respetando las posiciones encontradas de las entidades y personas que niegan la existencia del mismo, podemos concluir que los datos que encontramos de una u otra forma nos dan luces para afirmar, con gran probabilidad, que de forma subrepticia se están desarrollando una gran cantidad de transacciones comerciales donde se fijan precios a órganos humanos, los cuales se obtienen tanto de forma voluntaria como coaccionando y anulando la voluntad de las víctimas. Los altos precios B. Manejo de la escasez desde el mercado La existencia del tráfico se encuentra condicionada por la escasez de los órganos gracias a su doble condición de especificidad física y de restricción en su disposición; entonces, para estudiar su manejo y generar las posibles soluciones se realizará desde el entendimiento del tráfico como fenómeno económico y las experiencias comparadas con otros bienes que han sido objeto de exclusión de la lógica del mercado. La estructuración que se dará a la solución parte del supuesto del mercado como instancia eficaz para resolver los problemas de escasez que se presentan en la sociedad; aseveración que se puede encontrar refrendada en muchos lugares donde el precio, adicional a ser el mecanismo idóneo de información entre los compradores y los vendedores y estar establecido gracias a la oferta y la demanda, genera por sí mismo un esquema de incentivos propio que trasluce las preferencias individuales de los agentes230. La respuesta que la economía da para el manejo del tráfico convencional es el levantamiento del veto prohibitivo231 y con esta legalización se desarrollan, de forma subsiguiente, políticas regulatorias de diversa índole que parten de la liberalización total del mercado hasta una regulación que atienda a las características propias de los bienes reinsertados al tráfico jurídico legal232. Esta parte del trabajo se desarrolla explicando primero el por qué la mejor solución es atender al funcionamiento propio del mercado, luego se estudiará cómo responde el mercado frente a condiciones de restricción, cuáles efectos se presentan y qué sucede en el evento de la legalización, para luego revisar cómo maneja el Análisis Económico del Derecho los problemas de fallas del mercado, para esclarecer cuál opción se tomará para manejar la escasez de órganos. 1. La apuesta al mercado Como se dejó dicho, el imperialismo de la economía tuvo en la creación del Homo oeconomicus el pilar fundamental de su estructuración y desarrollo. Este prototipo de ser tiene entre sus características fundamentales la de maximizar sus beneficios, pues en este basa su esencia. La maximización sugiere que un agente trate de obtener lo más que pueda, no cualquier cosa, y cuando lo hace, cuando elige la mejor alternativa permitida por las restricciones, puede describirse una capacidad global de alerta temprana y de análisis de temas de largo alcance, sus oportunidades y estrategias. Aproximadamente 200 futuristas y expertos de 50 países han participado en el estudio de factibilidad, el que fue financiado por la Environmental Protection Agency –Oficina de Protección Ambiental– de Estados Unidos, el PNUD y la UNESCO. Para optimizar los recursos de la investigación se conformaron unos nodos, que es un grupo de individuos e instituciones auto-organizados que toman alguna responsabilidad geográfica y/o responsabilidades sobre temas substantivos para el trabajo del Proyecto. [www.global-latino.com/millennium.html]. 223. [www.zenit.org/spanish/archivo/0010/ZS001030.htm], para más información sobre este caso se puede consultar la página: [www.delitosinformaticos.com/noticias/9759315236801.shtml]. 224. Según Naciones Unidas en China se producen más de 4.000 muertes por la aplicación de la pena capital y en muchos casos, el fin de estas ejecuciones es el tráfico de órganos. [www.ucm.es/info/ solidarios/ccs/articulos/derechos%20humanos/ cuerpo_humano_mercancia.htm]. 225. “En Bombay han alcanzado un precio de mil seiscientos dólares (US 1.600), cada córnea y según otras fuentes, se han dado casos en los que una córnea ha llegado a costar (US$ 4.000). En Bombay, según la revista británica Stuff, se puede llegar a pagar unos (US$ 23.000), por un corazón, e incluso se practican trasplantes que cuestan unos (US$ 154.000). Según la misma publicación en la India se hacen transplantes clandestinos de hígado por unos (US$ 80.000), de los cuales (US$ 8.000) corresponden al precio del órgano. La Tongjo University of Medical Sciences de China ha cobrado por un transplante de pulmón cerca de los (US$ 127.000), de los que sólo (US$ 6.700) corresponderían directamente al órgano. Según el artículo The international Organ Traffic, de DAVID J. ROTHMAN, en la India se llegan a pagar entre (US$2.500) y (US $ 4.000) por un riñón de los cuales el donante recibe sólo unos (US $ 1.000 ó 1.500)” [www.tampico2k.com/ ciencia/trafico_organos.htm] [www.el-mundo.es/navegante/2000/12/ 04/portada/975924267.html]. 226. [www.el-mundo.es/navegante/98/marzo/02/traficodeorganos.html]. 227. El Mundo, 13 de noviembre de 2000. 228. El Nuevo Herald (Miami, Florida), 31 de enero de 2001. 229. Esta gráfica de relación de precios aparece en la página: [www.emprendedores.navegalia.com/emprende/nova/ 99ocn15.htm]. 230. “Quien haya leído con cuidado los clásicos de SMITH, MILL o TOCQUEVILLE concluirá que la mejor expresión de la democracia participativa se da a través de las reglas del mercado, claras, transparentes para todos sus actores, y no de las prebendas exclusivas que con frecuencia reclama las minorías sindicales. Como se sabe, estas minorías en nada representan a los desempleados o a los trabajadores informales, víctimas de la inflexibilidad laboral que defiende los sindicatos especialmente estatales”. CLAVIJO. Ob. cit. 231. POSNER. El análisis económico del derecho, cit., p. 147. 232. Para ROMER puntualmente: “... habrá que definir si es mejor regular más, regular menos, regular para implantar lo que dictamina la norma o simplemente regular con el propósito de “regular”, pero tolerando de facto las actividades que se llevan a cabo [...] maximizar los beneficios es trascendente como objeto de la política en materia de regulación de los crímenes sin víctimas, sin embargo, la optimización económica es sólo la mitad de la historia; la regulación debe ser proporcional al daño ocasionado y debe tratar a los iguales por igual. La sanción debe lograr disuadir a las personas involucradas a no reincidir en una actividad que perjudique a la sociedad más de lo que la beneficie, y de prevenir que actores no involucrados AED que se señalaron y la cantidad de sitios que se nombran como referentes geográficos del tráfico permiten concluir lo anterior y explicar que este fenómeno no tendrá en el pronto futuro una solución si las variables que lo condicionan permanecen tal como hoy se encuentran. matemáticamente como una maximización. A su vez, con este actuar, cuando se presenta la interacción de los agentes maximizadores casi siempre se traduce en un equilibrio del mercado233. Debido al ánimo de lucro los productores mercantiles no son movidos por las necesidades del público sino por sus demandas. Por lo tanto, sin demanda por un producto, aunque sea necesario, no se genera una producción mercantil de éste. En el mercado todo tiene precio que es el valor del bien expresado en dinero. Los precios representan los términos en los que las personas y las empresas intercambian voluntariamente las diferentes mercancías234. Las actividades de los numerosos compradores y vendedores, maximizadores los unos como los otros, llevan al precio de mercado hacia el precio de equilibrio, una vez alcanzado, todos los compradores y los vendedores están satisfechos y no existen presiones al alza o a la baja sobre el precio. Así, el mercado se encuentra en equilibrio cuando el precio y la cantidad equilibran las fuerzas de la oferta y la demanda. “Al precio de equilibrio, la cantidad que desean adquirir los compradores es exactamente igual que la que desean vender los vendedores. La razón por la que se llama equilibrio se halla en que cuando las fuerzas de la oferta y la demanda están en equilibro, no hay razón alguna para que el precio suba o baje, siempre y cuando todo permanezca constante”235. Por esto mismo, uno de los objetivos en economía, es saber cuál es la cantidad de ventas que vacía el mercado, es decir, la cantidad de equilibrio, también saber cuál es el precio al que los consumidores están dispuestos a vender, pues es el único precio al que tanto los compradores como los vendedores estarán satisfechos con las decisiones. Este precio y esta cantidad son los únicos con los que ni el precio ni la cantidad tenderían a variar236. Ahora, cuando el precio se fija de tal manera que la demanda sea igual a la oferta, donde cualquier persona pueda obtener todo lo que desee y cualquier proveedor pueda vender la cantidad que quiera a ese precio, en economía se entiende, vaciar el mercado. “Pero cuando el mercado no se vacía se produce una escasez o un excedente. Para un economista, una escasez significa que a los consumidores les gustaría comprar una cosa, pero no está a la venta al precio vigente”237. Sin embargo, en la mayoría de los mercados libres, bajo la teoría microeconómica de los mercados perfectos, los excedentes y la escasez sólo son temporales porque los precios acaban trasladándose a sus niveles de equilibrio, cumpliéndose la ley de la oferta y la demanda238. Hasta aquí lo que sucede y las virtudes que tiene la economía de mercado en competencia perfecta, pero es necesario revisar el mercado cuando se encuentra restringido para operar. Cuando el gobierno impone controles sobre los precios los vendedores legales no pueden sustraer del público las ganancias extraordinarias generadas por un aumento de la demanda. Adicional a lo anterior, se incurre en costos públicos de control y administración, y en costos privados de tiempo e incomodidad. Los anteriores costos generan un impacto sobre la posible equidad que se llegaría a dar en un mercado donde las transacciones al realizarse sin sujeciones239. Esto se ve agravado si los costos son tan altos que impiden al sector público supervisar, ejercer la presión y control necesario a los vendedores. Si esto llega a ocurrir, estos agentes económicos, maximizadores de su bienestar y atentos observadores del mercado, generarán mercados negros o paralelos240. realicen una actividad similar. Por último, la regulación debe prever que la norma proteja la libertad, el derecho de acción, la voluntad individual y las preferencias valorativas de seres con plena capacidad de discernir y actuar”. ANDRÉS ROEMER. Economía del Crimen, México, Limusa, Grupo Noriega Editores, 2001, p. 303. 233. COOTER y ULEN. Ob. cit. 234. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 27. 235. Ibíd., p. 51. 236. Ibíd., p. 55. 237. JOSEPH E. STIGLITZ. Microeconomía (trad. de la 2.ª ed. inglesa), Barcelona, Ariel, 1998, p. 122. 238. N. GREGORY MANWIK. Principios de Economía, McGraw Hill, 1998, p. 10. 239. Bajo la óptica de la filosofía liberal y de los esquemas de mercado abierto, el objetivo de los Estados que se desarrollan bajo la ideología capitalista, se tienen como premisa que en una sociedad libre y democrática el Estado no debe interferir en las decisiones de adultos con capacidad de discernir sobre lo que es mejor para ellos, y cómo deben regular su propia conducta. Para SAMUELSON, en una economía de libre mercado, el Estado generalmente deja que la gente decida lo que va a comprar con su dinero. “Si unas personas quieren comer helado en lugar de pizza, suponemos que saben qué es lo mejor para ellos y que se le debe respetar sus preferencias en aras de la libertad personal. En algunos casos, pero pocas veces, y con grandes dudas, el Estado decide anular las decisiones adultas privadas. Son los casos de los bienes preferentes, cuyo consumo vale intrínsecamente la pena (salud, educación, servicios públicos, etc., a diferencia de los bienes reprobables, cuyo consumo se considera perjudicial (drogas, alcohol, prostitución, infidelidad, etc.) SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 88. 240. CUEVAS. Fundamentos de la Economía de Mercado, cit. 241. STIGLITZ. Ob. cit., p. 580. 242. Ibíd., p. 165. 243. SAMUELSON y NORDHAUS. Ob. cit., p. 280. 244. MANWIK. Ob. cit., p. 144. 245. Ibíd., p. 192. 246. Para revisar casos de tráfico y sus consecuencias se puede ver DOUGLASS C. NORTH y ROGER LEROY MILLER. El análisis Económico de la usura, el crimen, la pobreza, etc. México, Fondo de Cultura Económica, 1976. Dentro de los principales fallos del mercado, listado que incluye eventos según la visión que cada economista tiene, se pueden nombrar la situación de elevado desempleo, la falta de competencia, las externalidades (positivas y negativas), la utilización de bienes públicos y clases de información y conocimiento que no se transmiten o no se transmiten fácilmente por el mecanismo de precios. “Los mercados, cuando funcionan bien y no padecen ninguno de los fallos de mercado antes descritos, garantizan que la economía sea eficiente (que los recursos no se desperdicien y que la economía funcione en su curva de posibilidades de producción)”242. Existen externalidades, o efectos-difusión como algunos los llaman, cuando las empresas o los individuos imponen costes o beneficios a otros fuera del mercado, por esta razón puede ser otro tipo de ineficiencia que implica la imposición involuntaria de costos y o de beneficios243. Se debe tener en cuenta que una externalidad es la influencia de las acciones de una persona sobre el bienestar de otra o de la colectividad, generando que el bienestar en un mercado dependa no sólo del valor para los compradores y de los costos para los vendedores; como los compradores y los vendedores no tienen en cuenta estos efectos secundarios cuando deciden la cantidad que van a consumir y producir, el equilibrio de un mercado puede ser ineficiente desde el punto de vista de la sociedad en conjunto244. En presencia de externalidades, el interés de la sociedad por un resultado del mercado va más allá del bienestar de los compradores y los vendedores; también incluye el bienestar de otros que resultan afectados245. Entonces, las externalidades existen cuando no se incluyen en los precios de mercado algunos efectos secundarios de la producción o del consumo, último caso que ocurre cuando se compra un componente anatómico en el mercado negro generando con éste efectos contraproducentes246. En el tráfico de órganos se pueden evidenciar tres situaciones contraproducentes: 1. Lesión de bienes jurídicos afectados por la obtención de los órganos; en ocasiones es la vida la que se ve comprometida y en otras la integridad o la libertad personal. Esta situación se presenta en los eventos donde los cedentes no prestan su voluntad o no tienen la capacidad de disposición sobre sus órganos. 2. Distorsiona la realidad, enrareciendo el ambiente para las personas que están dispuestas a donar sus órganos, pues se pierde la imagen de claridad buscada por los promotores de las organizaciones encargadas de la recolección y suministro de los mismos. Esta consecuencia es la más sentida por las personas que ven en el altruismo el mejor camino para suplir la demanda de componentes anatómicos. 3. Aún más importante, el estado de las cosas sienta las bases para la real exclusión de los enfermos necesitados de una cirugía sustitutiva, pues los precios se encuentran inflados por la misma condición de informalidad y escasez; los costos se vuelven nugatorios para la mayoría de la población, como se expondrá mas adelante. Los mercados inexistentes vendrían a ser otra de las principales fallas pues las economías de mercado solamente funcionan bien cuando existen, de hecho, mercados o bienes sustitutos de los productos que la sociedad requiere. Cuando no existe ningún mercado en el que un bien o servicio pueda comprarse o venderse se dice que el mercado es inexistente; por esto, desde las funciones asignadas al AED está la creación vía limitaciones que permita el intercambio247. La compra y venta de órganos humanos puede plantearse bajo lo que STIGLITZ entiende como mercado inexistente, pues son bienes que se desearía comprar pero que no estan disponibles en el mercado legal, pues como se ha visto sí existe un mercado, pero negro. Entonces, el principio general es el libre mercado y las restricciones la excepción, una vez existen estas últimas, la lógica del mercado crea mercados paralelos que acarrean consecuencias negativas que podrían clasificarse como fallas; asimismo hay una evidencia de correcta operación del mercado cuando se deja que su desarrollo se dé bajo un esquema de incentivos que al final se traduce en precios. Lo que queda es revisar la posición del AED frente a estos presupuestos. 2. Las fallas del mercado y el AED La profunda convicción del AED en el mercado como mejor opción para solucionar las fallas ha generado al interior del movimiento una discusión que es interesante presentarla aquí para identificar cual opción se toma como solución para la escasez. Las externalidades deben estudiarse AED Para la sociedad la existencia de cualquier tipo de tráfico o mercado negro le genera consecuencias indeseables, más allá de cuál sea el objeto prohibido y el mercado subrepticio que gira en torno a él. Estas consecuencias indeseables se denominan externalidades negativas que se encuentran bajo el concepto genérico de fallos del mercado. Los economistas utilizan la anterior expresión para referirse a los eventos donde una economía de mercado no logra la eficiencia económica. Estos fallos, y según palabras de Samuelson, estropean el cuadro idílico de la competencia perfecta supuesta en el análisis de los mercados eficientes241. partiendo del establecimiento de los siguientes cuestionamientos: Primero se debe establecer la fijación del límite entre una externalidad irrelevante y las relevantes. Según Mercado, esto traducido al lenguaje jurídico, no es sino el problema de la determinación de la actividad lícita de la ilícita. El segundo problema se centra en la identificación de la respuesta institucional más adecuada para la consecución de la reducción del conflicto o internación de la externalidad. En lo jurídico, supone la idea de preguntarse cuales son los mecanismos de defensa más idóneos para buscar la defensa de las situaciones subjetivas o de los derechos subjetivos, reconocidos por el ordenamiento248. Las propuestas dentro del AED se pueden agrupar bajo las dos siguientes tendencias: 1. Propuesta Piguviana: Para PIJOU el Estado tiene la potestad para, interviniendo en las fuerzas naturales del mercado, asumir la solución desde una instancia externa que internalice los efectos detectados. El Estado elabora un esquema que ofrezca una compensación o pago de la diferencia entre los costes directos e inducidos de determinada actividad social comparados con los costes de la actividad para el agente productor, teniendo en cuenta si la externalidad es positiva o negativa. Al ser la externalidad un fracaso de la capacidad del propio mercado de internalizarlo, el Estado, por ser la entidad más idónea desde el punto de vista institucional, responderá a estos fallos desde su sistema fiscal, a través de impuestos, tasas o retenciones fiscales, o la creación de incentivos, a través de subsidios y exenciones fiscales, con el objeto de que los agentes económicos reduzcan la producción de esos efectos externos. Entonces, al ser el Estado el designado en la labor de reducción de las fallas, los agentes económicos no tendrán en sus manos la solución sino que por medio de la delegación en el poder público se deberá adoptar una solución de origen heterónomo. 2. Propuesta Coesiana: Parte de la demostración del fracaso de la teoría Pijouviana para delegar en el sistema fiscal la asunción de las externalidades. La intención de fondo de RONALD H. COASE es la negación de la necesidad de intervención del Estado para corregir fallos de mercado manifestados por la existencia de externalidades y demostrar cómo dicho problema puede ser resuelto desde el interior de los mecanismos autorregulativos de negociación del mercado. Al dejar el Estado por fuera de la solución, los agentes económicos acordarán de forma autónoma la decisión óptima que implique la reducción o internacionalización de los costos reconocidos como externalidad. Para llegar a darse este acuerdo se deben tener en cuenta (i) una perfecta delimitación de derechos sobre los recursos escasos, tanto en la titularidad como en el contenido, y (ii) se debe procurar un ambiente de negociación donde los costos de transacción sean bajos y entendiendo por estos los costes a saber con quien se va a contratar, de informar las demás partes que se quiere contratar, de conducir las negociaciones, de delinear el contrato, etc. Coase lo que estudió no es solamente la externalidad como coste social sino como el marco de referencia por el cual transitará la decisión y esta adopción como un proceso que a su vez genera nuevos costos. Ya no solo es importante tener en cuenta la diferencia entre los costos individuales y los costos sociales sino la serie de costos que genera la adopción de la medida por las partes y la posterior actividad bajo la restricción impuesta. Al ser este un proceso que exige mayor complejidad, gracias al estudio detallado de los efectos en términos de costos, sólo los afectados podrán, de forma óptima, acceder a una solución eficiente procurando la consecución del máximo beneficio esperado del producto social. Esto demuestra una conexión con el entendimiento del mercado como instancia social fundamental para los economistas; entendido como un conjunto de acuerdos voluntarios, libremente pactados, en los cuales cada quien busca la mejora de su situación individual, por cuanto cada uno es el mejor juez para determinar qué transacciones le convienen249. Según COASE, toda acción pública genera un aumento de los aparatos administrativos y de su costo. Además, la tarea del Estado como reductor de costes sociales a través de impuestos opera en condiciones de monopolio sin incentivos para reducir los costes de su propia actuación administrativa, lo que puede provocar, por generalidad de sus mandatos, que se reglamentan situaciones que no necesitan de una intervención para llegar a una solución eficiente250. En definitiva, “la función del Derecho consistirá en garantizar la certeza de los resultados de las transacciones y de las informaciones necesarias para negociar, así como favorecer un esquema distributivo en el que todos los bienes y todos los recursos sean potencialmente objeto de las transacciones y sean identificables perfectamente los sujetos a los que atribuir ventajas y pérdidas. Estos son los imprescindibles puntos de partida para un proceso de negociación eficiente”251. La política jurídica adecuada desde la propuesta coesiana será aquella que reduzca al máximo los costes de transacción, con instituciones simples y flexibles que promuevan negociaciones eficientes. “Un derecho preventivo, en definitiva, frente al derecho represivo o restaurador de situaciones subjetivas. Un derecho que instituya las condiciones para que las decisiones sean tomadas, frente a un derecho que decide mediando como árbitro de conflictos”252. De este avance se da, que para los teóricos del AED, su trabajo debe estar encaminado a la búsqueda de instituciones jurídicas eficaces en la tarea de reducción de las externalidades y en la estructuración de un ordenamiento jurídico que asuma los costos que genera el derecho y la evaluación de las distintas políticas de regulación jurídica desde el punto de vista de la eficiencia, partiendo del presupuesto de la libertad individual253. Esta libertad individual en el campo de los componentes anatómicos se encuentra relacionada con una postura propia del mundo moderno, especialmente en el siglo XIX, que supuso un progresivo y drástico cambio de perspectiva, centrada en el concepto de “autopropiedad” (self-ownership), derivada de la filosofía liberal. Esta corriente considera paternalista toda restricción del derecho de propiedad sobre los tejidos y órganos, pues el ser humano es considerado como señor y no como mero administrador o servidor del universo; así, se mutó la posición del hombre en la relación que tenía con el mundo y su entorno, especialmente con su cuerpo, por esto llegó a considerarse señor de sí mismo. El ser humano tiene “derecho de propiedad” sobre su cuerpo, razón por la cual puede venderlo y comprarlo, pues el cuerpo y la vida personal al ser propiedades individuales se podía, como todas las demás cosas, disponer de ellos. De acuerdo con la filosofía y la ética liberal, los órganos y tejidos, tanto de cadáveres como de donantes vivos, tienen un precio, y este precio debe pagarse si no quiere cometerse una gran injusticia. Por esto, según DIEGO GRACIA, es lícito y hasta necesario hablar de comercio254. Para el pensamiento liberal moderno, “... el cuerpo es la primera y principal propiedad del ser humano, y el medio de apropiación de todas las demás cosas. El hombre no es mero administrador de su cuerpo sino, dueño y señor suyo. Esto permite reinterpretar toda la doctrina de las pandectas, viendo al ser humano como dominus o señor de su cuerpo. El hombre no está ‘por debajo de’ su cuerpo sino ‘por encima de’ él, y por lo tanto es ‘propietario’ suyo”255. 247. Por esto se advierte que la ausencia de estos mercados ha dado impulso a los programas públicos encaminados a cerrar brechas. “Antes que el gobierno ofreciese subsidios de desempleo, seguro de incapacidad y Seguridad Social, los individuos no podían contratar estas modalidades de seguro en el mercado (incluso en los casos limitados en los que existía seguro, el precio era muy superior al que podía justificarse simplemente por los riesgos). En muchas zonas no existe seguro contra inundaciones, seguro de cosechas ni siquiera seguro contra robos. Hace setenta y cinco años, antes de que el Estado interviniese, numerosas familias no podrían obtener créditos hipotecarios para la adquisición de vivienda”. STIGLITZ. Ob. cit., p. 166. 248. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 145. 249. HOMERO CUEVAS y MAURICIO PÉREZ. “La economía política de la Constitución de 1991”, en La Constitución de 1991, Opera –Observatorio de Políticas, Ejecución y Resultados de la Administración Pública–, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 250. 250. RONALD COASE. La naturaleza de la empresa. La empresa, el mercado y la ley, Madrid, Alianza, 1992. 251. MERCADO PACHECO. Ob. cit., p. 145. 252. Ibíd., p. 146. 253. En la historia de la cultura occidental se han presentado tres respuestas a la relación del hombre con su cuerpo y la disposición sobre el mismo, de las que se han derivado consecuencias éticas concretas. Postura Teocéntrica: Se puede decir que es la más antigua y clásica. Dios es el único propietario del cuerpo humano y el hombre actúa como mero administrador suyo, de modo que este no puede realizar acciones que vayan en contra del orden natural o fisiológico del cuerpo, ya que tales acciones serían, por definición, contranaturales, y en consecuencia “intrínsecamente malas”. El cuerpo es “inviolable” por todos, los individuos y el Estado, y además es “inalienable”, es decir, no puede ser objeto de comercio. Postura Socialista: En esta segunda postura, el cuerpo sería violable pero no enajenable, así el colectivo puede disponer del cuerpo, pero sin que los individuos dispongan cada uno de sus partes corporales con beneficios a título individual. Todo esto gracias a que no sólo hay cuerpo biológico sino también cuerpo social, y los cuerpos individuales pueden verse como elementos de una estructura más amplia, la propia del cuerpo social que se llega a establecer siempre que el cuerpo privado o propio se subordina o se pone al servicio del cuerpo social. La otra es la Postura Liberal, que se revisara rápidamente más adelante. DIEGO GRACIA. Bioética clínica, Madrid, El Búho, 1988, p. 41. En el siglo XX la mirada de la propiedad del cuerpo, toma de las posturas, una concepción ecléctica que recoge puntos de cada una de ellas. De la postura que llamamos teocéntrica o clásica se ha heredado la idea de que el cuerpo es inviolable. Unas serán en ese carácter personal la imagen de Dios y otros no, pero todos aceptarán que ahí está la raíz de su moralidad, lo que hace del cuerpo sujeto de derechos y deberes. Estos derechos y deberes tienen, a su vez, dos dimensiones distintas, una individual, a la que el pensamiento liberal tuvo gran sensibilidad, y otra social, conforme a la tradición comunitarista. Así se puede afirmar: “Nunca ha utilizado el hombre un modelo moral tan complejo como el actual, y a la vez nunca han sido tan fuertes como ahora los conflictos éticos”. J AVIER GAFO FERNÁNDEZ. Nueva Perspectiva en la Medicina Moral, Madrid, Ibérico Europea de Ediciones, 1978, p. 45. 254. DIEGO GRACIA. Historia del trasplante de órganos. Trasplantes de órganos: problemas técnicos, éticos y legales. Dilemas éticos de la medicina actual, n.º 10. Madrid, Fundación Humanismo y Democracia, Publicaciones de la Universidad Pontificia Comillas, 1996, p. 20. 255. Ibíd., p. 31. AED La política jurídica adecuada desde la propuesta coesiana será aquella que reduzca al máximo los costes de transacción con instituciones simples y flexibles que promuevan negociaciones eficientes La expresión más profunda y conciente del pensamiento liberal es la de JOHN STUART MILL. Como muchos otros, pensaba que en las sociedades modernas hay una inclinación a extender indebidamente los poderes de la sociedad sobre el individuo, no sólo por la fuerza de la opinión, sino también por la legislación, fortaleciendo la sociedad y disminuyendo el poder del individuo, configurando esta intromisión como uno de los males que no tienden a desaparecer espontáneamente, sino que, por el contrario, se hace, más y más formidable cada día256. En palabras de MILL, el punto de intervención del Gobierno en la esfera individual de las personas debe atender a lo siguiente: “Realmente no hay un principio generalmente aceptado que permita determinar de un modo normal y ordinario la propiedad o impropiedad de la intervención del Gobierno. Cada uno decide según sus preferencias personales. Unos, en cuanto ven un bien que hacer o un mal que remediar instigarían voluntariamente al Gobierno para que emprendiese la tarea; otros, prefieren soportar los males sociales antes que aumentar la lista de intereses humanos susceptibles de control gubernamental [...] hay una esfera de acción en la cual la sociedad, como distinta del individuo, no tiene, si acaso, más que un interés indirecto, comprensiva de toda aquella parte de la vida y conducta del individuo que no afecta más que a él mismo, o que si afecta también a los demás, es sólo por una participación libre, voluntaria y reflexivamente consentida por ellos”257. 256. Por su parte DAVID HUME rechaza la propiedad del hombre en cabeza de un Dios, con las contundentes palabra que siguen: “Si al disponer de la vida humana fuera algo reservado exclusivamente al todopoderoso, y fuese un infringimiento del derecho divino el que los hombres dispusieran de sus propias vidas, tan criminal sería el que un hombre actuara para conservar la vida, como el que decidiese destruirla. Si yo rechazo una piedra que va a caer sobre mi cabeza, estoy alterando el curso de la naturaleza, y estoy invadiendo una región que solo pertenece al todopoderoso, al prolongar mi vida más allá del período que según las leyes de la materia y el movimiento, él le había asignado”. DAVID HUME. Sobre el suicidio y otros ensayos, Madrid, Alianza Editorial, 1995. 257. MILL. Ob. cit. 258. Ibíd., p. 152. 259. Ibíd., p. 127. 260. GAFO FERNÁNDEZ. Ob. cit., p. 49. 261. Ibíd., p. 134. 262. Esta encuesta se realizó en el año 2000, a estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho y de Economía de la Universidad Externado de Colombia. La muestra agrupa las opiniones de más de cien personas dedicadas a diferentes áreas temáticas dentro de sus campos. 263. MANKIW. Ob. cit., p.101. Entonces frente a la pregunta: ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? MILL responde, “cada uno recibirá su debida parte, si tiene la que más particularmente le interesa. A la individualidad debe corresponder la parte de la vida en la que el individuo es el principal interesado; a la sociedad aquella en la que ella misma esté principalmente interesada”258. Así, la libertad del hombre debe ser limitada; no debe convertirse en un perjuicio para los demás. “Pero si se abstiene de molestar a los demás en lo que les afecta y obra, meramente, según su propia inclinación y juicio en cosas que a él solo se refieren, las mismas razones que demuestran que la opinión debe ser libre, prueba también que debe serle permitido poner en práctica sus opiniones por su cuenta y riesgo”259. A título de conclusión, para GAFO FERNÁNDEZ, “(l)o mínimo que hay que decir es que desde la filosofía y la ética liberal tiene perfecto sentido afirmar que los órganos y fluidos corporales, tanto los vivos, como los de cadáver, tienen un precio, y que éste debe ser satisfecho, so peligro de incurrir en una grave injusticia”260. C. Legalización de los contratos corporales onerosos Ya tenemos las bases económicas que permiten concluir que el mercado es un buen mecanismo para regular las necesidades de la sociedad y que desde la filosofía liberal los individuos pueden disponer de su propio cuerpo siempre que no afecten la integridad de los demás. En este momento es necesario estructurar la propuesta de la permisión de los contratos corporales onerosos sobre órganos humanos, partiendo del panorama inicial que se debe plantear una persona que piensa desde el AED; para esto se toma el modelo neoclásico según el cual en un mundo caracterizado por la escasez y en el que los individuos se comportan siempre como individuos racionales maximizadores de sus intereses privados, el máximo de bienestar social, de eficiencia social, se conseguirá cuando en un mercado de competencia perfecta –definido por un elevado número de compradores y vendedores de forma que ninguno pueda influir sobre el precio, que poseen una información completa en el proceso de determinación del precio y en el que todos los recursos son libremente transferibles– se logre una situación de equilibrio, que se denominará óptimo de Pareto, caracterizada por el hecho de que ningún individuo podrá mejorar su situación (su bienestar) sin perjudicar la situación de otro261. Luego, cuando se esquematice la operación mediante precios que funcionan como incentivos y en un mercado perfecto, en una segunda parte, se intenta ofrecer un panorama de pautas que debería atender una propuesta normativa y de 1. Precio como incentivo Para buscar comprender, en lenguaje económico los efectos del marco jurídico actual sobre la disponibilidad de órganos para su trasplante y el cambio que se daría si se cambian los presupuestos de prohibición de la onerosidad, se puede partir de tres pasos propuestos por MANKIW, considerando que el precio pagado por los órganos motiva la cesión y funciona como precio de reserva que cambia la estructura costobeneficio. En primer lugar, se pregunta hacia dónde se desplaza la curva de oferta o la de demanda, en segundo lugar, se examina el sentido del desplazamiento y como tercer paso se analiza la afectación que sobre el precio y la cantidad de equilibrio tuvo el desplazamiento263. La solución planteara (i) lo que ocurre cuando se está en presencia de un mercado perfecto, paso necesario si lo que se quiere es generar un proyecto normativo que tenga en cuenta el actuar del hombre bajo las condiciones mercado, para luego (ii) ofrecer un esquema donde se puedan ubicar situaciones críticas. Ahora bien, de todo lo afirmado en este trabajo podemos plantear una gráfica que sirve para visualizar el problema y las consecuencias de la prohibición. La construcción del gráfico y sus variaciones se van a ir dando a través de explicaciones que evidencien las diferentes modificaciones que se pueden presentar cuando las variables del mercado se alteran, ejemplo de esto pueden ser los cambios en la oferta y el consecuente cambio en el precio, desplazamientos de las curvas por efectos de la demanda, etc.264. Los gráficos seguirán la siguiente secuencia. El gráfico que da inicio parte de una situación donde se presenta (i) el exceso de demanda, (ii) pasando por la constitución del un mercado paralelo o tráfico, (iii) luego se modela la situación que acontece cuando las condiciones son alteradas por cambios en la estructura legal. (iv) Finalmente veremos el estado en que se darían las cosas en un mercado visto a largo plazo con la legalización de transacciones y un aumento en el total de bienes demandados. Con estos pasos se busca graficar de forma dinámica los cambios dentro de un mercado que parte del presupuesto de la imposibilidad de realizar transacciones onerosas sobre los órganos humanos, llegando a una situación donde es posible este tipo de transacciones y los agentes del mercado reaccionan frente a estas alteraciones. Es muy importante tener en cuenta que tomamos el precio no solo como aquel que se le asigna a un órgano y que debe ser el monto de la contraprestación llegado el momento de culminar un proceso de negociación onerosa. Para el desarrollo de este gráfico y su posterior análisis los precios incluyen el costo total de la operación de trasplante; entonces, los precios suben o bajan dependiendo de los valores que son agregados o restados al procedimiento quirúrgico que culmina con el trasplante, incluyendo el resarcimiento de los perjuicios, etc. Adicional, se debe tener claro que los precios transmiten señales a los productores y a los consumidores, coordinando las decisiones de los productores, que en este caso son los cedentes, y los consumidores, que a su vez son los enfermos que necesitan salvar su vida o mejorar sustancialmente la calidad de esta. Por lo tanto, las representaciones gráficas van a mostrar cambios en la oferta, entendida esta como la cantidad de un bien o de un servicio que a una economía o a una empresa le gustaría vender a un determinado precio, bajo condiciones determinadas de demanda, que es aquella que describe la cantidad de un bien o de un servicio que una economía doméstica o una empresa deciden comprar265. Partamos del siguiente cuadro que contiene las condiciones actuales del mercado que está determinado por dos fuentes de suministro de órganos: (i) los órganos donados vía donación y (ii) los componentes anatómicos que son trasplantados pero que el móvil no fue la donación sino la contraprestación monetaria. Entonces (gráfico 1) vía donación tenemos una oferta O, que está condicionada por un precio Px, que se mantiene, en todos los eventos gracias a que por esta vía ingresan los órganos sin remuneración alguna; así P1, P2 y P3 no generan cambio alguno sobre la oferta total vía donación: Q1. El mercado actual se complementa por la oferta Oi, donde el precio P3, representa la remuneración necesaria para obtener órganos por vía del mercado negro. Entonces la actual oferta total de órganos (Q2) está dada por las cantidades vía donación (Q1) y por contraprestación (Q2 - Q1). Así, reconocemos como Q2 el total de órganos humanos que hoy por hoy se encuentran disponibles en el mercado de trasplantes. 264. Es importante recalcar que si uno de los propósitos del Análisis Económico del Derecho es unir los avances de la economía para explicar problemas legales, generando con esto una interrelación entre especialistas de ambas materias, la ejemplificación que en adelante se realizará tiene un nivel medio de complejidad, que seguro será en exceso básica para economistas y para los abogados todo lo contrario; pero gracias a estos desarrollos teóricos, y con el esfuerzo de adaptación a nuevas formas de lenguaje, la brecha en el entendimiento es cada vez menor. Por lo tanto se plantea la mayor cantidad de situaciones con explicaciones abundantes para facilitar el trabajo de los lectores que no manejan las herramientas gráficas de la economía. 265. STIGLITZ. Ob. cit., p. 85. AED adjudicación de los órganos, que no olvide las imperfecciones que se puedan presentar. Se utilizará además de un componente gráfico que demuestra el comportamiento de la oferta y la demanda, una encuesta que permite verificar, a pequeña escala, lo que se ha enunciado a título teórico262. Oi, frente al precio P3, da lugar a una cantidad de órganos Q2, vaciando el mercado en el punto 3, la máxima cantidad posible de órganos que se encuentran disponibles, generando todos los efectos de escasez y de mercados paralelos. Por esto mismo, en el gráfico 3 se señala cuál es el espacio que tiene el mercado negro frente al mercado legal: Gráficamente (gráfico 2) se demuestra cuál es el exceso de demanda que se presenta y que da margen para el surgimiento de transacciones paralelas a las vías legales. El exceso de demanda se puede definir como la situación en la que la cantidad demandada a un precio dado es superior a la ofrecida266. El eje vertical indica el precio pagado por los órganos, el eje horizontal la cantidad de órganos humanos en el mercado (entiéndase los disponibles para ser trasplantados), la curva D señala la cantidad de órganos demandada, siendo de pendiente negativa pues la cantidad requerida por el mercado será mayor cuanto menor sea el precio por órgano; y la diferencia Q4 - Q1 representa la necesidad insatisfecha del mercado, bajo condiciones donde la oferta no se altera por el precio de los órganos, al no ser posible usarlo como incentivo para generar cambios que satisfagan la demanda. La cantidad Q1 es la máxima que puede ofrecer el mercado legal y la Q4 la que necesitaría el mercado. GRÁFICO 1 $ Oi (3) P3 P2 D P1 Q1 Q2 Cantidad A estas condiciones se le suman los órganos disponibles gracias a las contraprestaciones, que si bien no atienden a los principios legales, sí generan los incentivos necesarios para que la curva de oferta presente cambios: GRÁFICO 3 Como se ve, a diferencia de lo que ocurre en el mercado legal donde los precios no alteran la oferta, en el resto del mercado los precios sí generan cambios en la cantidad de productos que se ponen a disposición de los individuos; por esto se afirma que el principio general es que en presencia de mercados libres estos buscan su equilibrio gracias a la fuerza que los precios generan en los individuos; los incentivos se convierten en la principal herramienta para lograr los cambios necesarios entre oferta y demanda. Para dejar esto claro, se debe entender cómo funcionaría un mercado legalizado, donde la regla general de los incentivos es tenida en cuenta. Para esto es necesario partir de la siguiente tabla donde a un precio P2, menor que el P3 del mercado negro, situación que en adelante se explicará, determina una cantidad Q3 de órganos, la más alta que se puede obtener en el mercado bajo las condiciones actuales: Oferta del mercado legalizado Px P2 Qx Q3 GRÁFICO 2 Según el gráfico 4, las contraprestaciones por los órganos están legalizadas cuando generan en el mercado una respuesta positiva en la cantidad de órganos puestos a disposición para ser trasplantados, vaciando el mercado en el punto 4. Ahora bien, si ya tenemos entendido el mercado legal, el mercado negro y el mercado legalizado, se necesita explicar a qué principios atiende el aumento o la disminución de la oferta y la demanda conforme al precio. Para lograr esto se plantea la siguiente tabla: AED GRÁFICO 6 GRÁFICO 4 Uniendo todos los elementos anteriores nos queda el siguiente gráfico 7 que contempla el mercado negro y el mercado legalizado. GRÁFICO 7 En esta tabla se consignan las premisas del mercado legal, vía donación, y del mercado donde existe una contraprestación, pero varía el hecho de considerar que el principio general de los incentivos también se encuentra presente cuando no es posible asignar un precio a los órganos. Como ejemplo se tiene el caso donde el precio de la operación, por medio de reglamentación legal, dejara de contemplar el rubro por concepto de post operatorio para los cedentes, haciendo con esto más gravosa la situación de los donantes, dejando el precio ya no en P1 sino en P<1, disminuyendo de esta forma la cantidad de órganos legales en el mercado, aumentando la posibilidad de entrada de órganos ilegales267. GRÁFICO 5 Oi y O son las curvas de ofertas, la primera en presencia del mercado negro y la segunda bajo los supuestos del un mercado legal, (i) bien sea bajo las condiciones actuales, no contraprestación por órganos, o (ii) en el evento de presentarse una legalización; ambas curvas, como ya lo hemos 266. Ibíd. Pero aunque esto sea cierto, que los mercado generan incentivos, hay que tener claro que el mercado legal ha fijado un determinado precio por los órganos y que bajo esas condiciones solo es posible una cantidad Q1 de órganos, como se había señalado (gráfico 6). 267. Existe un acuerdo unánime respecto a que el principio de gratuidad de la cesión en ningún caso debe implicar que el donante haya de asumir los gastos derivados de la misma. El consejo de Europa ha reiterado que la gratuidad de la donación no excluye la compensación a los donantes vivos, por la pérdida de ganancias y cualquier gasto causado por la extracción de los exámenes previos. La directriz 5.ª de la Resolución WHA 44,25, de la Organización Mundial de la Salud, prohíbe, en términos absolutos, la entrega o percepción de precio alguno por los órganos, incluyendo cualquier tipo de compensación o gratificación, pero, conforme a los comentarios que a modo de interpretación auténtica se acompaña a la directriz, ésta no prohíbe el pago de los gastos razonables en que se hubiere incurrido como consecuencia de la donación. Debe garantizarse que la cesión de un órgano o tejido no implique, en ningún caso, la causación de un gasto o detrimento patrimonial al donante vivo o a la familia del finado que no se hubiere producido de no llevarse a cabo el procedimiento. ANGOITIA GOROSTIAGA. Ob. cit., pp. 238 y ss. visto, atendiendo a los incentivos del mercado. Estas dos curvas son de pendiente positiva, por cuanto mayor sea el precio por órgano en el mercado tenderán a subir la cantidad de órganos ofrecidos en él. Los órganos que aporta el mercado ilegal son mayores que los ofrecidos legalmente pues se ofrece por ellos una cantidad de dinero, que las personas, dispuestas a poner en el mercado sus componentes anatómicos, tienen como incentivo adicional al altruismo de su donación, y que atendiendo a los efectos que tienen los incentivos sobre los agentes del mercado motiva a los oferentes y trae consigo una mayor cantidad de órganos para ser trasplantados. A su vez, P3 es el precio en el tráfico negro actual de órganos, P2 el precio que se daría en un mercado legalizado, y P1 el precio bajo el estado actual de cosas. Q1 es la cantidad de órganos disponibles con las actuales restricciones, Q2 la cantidad total de órganos que alcanza a ingresar cuando se suma el aporte del tráfico de órganos, Q3 los órganos que alcanzarían a entrar en un mercado legalizado y Q4 la cantidad que el mercado requiere realmente (hay que recordar que la demanda de órganos es creciente y según el estado de cosas continuará aumentando del mismo modo, pero probablemente a un ritmo más acelerado). Los puntos (3) y (4) son los puntos donde se vacía el mercado, el primero en el mercado negro y el segundo en el supuesto de la legalización. Identificados los elementos de esta gráfica, se parte de la situación en la que nos encontramos: estamos en presencia de una demanda de órganos que es creciente y que el único vehículo legal para que se equilibre el mercado es un aumento de las donaciones voluntarias, conociendo que no se pueden celebrar acuerdos que generen contraprestación y que a pesar de que el órgano es gratuito, lleva implícito un costo, unos evidentes como el pago de honorarios a los cirujanos, los gastos de hospitalización y los medicamentos que asegurarán el éxito de la intervención. El otro costo será el de oportunidad por todas aquellas actividades que se dejaron de realizar al estar pendiente en la lista de espera para la asignación del órgano (visto así la donación deja de ser gratuita). Por estas dos cosas, P1 será el precio del órgano, bajo las condiciones actuales (el más bajo que se da), y Q1 la cantidad de órganos disponibles (de la misma forma la menor cantidad disponible dadas las restricciones legales), interceptándose este precio con esta cantidad de órganos en (1), condición que no vacía el mercado. Entonces, se puede afirmar que hay una demanda de excedente visible bajo la resta de Q4, que es lo que el mercado requiere, menos Q1, lo que el mercado tiene disponible por realizar los trasplantes por las vías legales (Q4-Q1). En el estado actual de cosas, en el tráfico negro el precio se establece en P3, el más alto posible dados los altos costos de evasión de las autoridades, costos punitivos, la difícil y costosa información, la informalidad de la transacción y la ausencia de mecanismos coactivos para hacer ejecutadas las obligaciones derivadas del contrato corporal. Este mercado solo se ve respondido con una cantidad de órganos señalada como Q2. La intersección en este evento está ubicada en (3), solo un poco más de órganos se encuentran disponibles en el mercado. Por lo anterior se puede decir que el mercado negro aporta al total de trasplantes la siguiente diferencia: Q2-Q1. Ya en el evento de un mercado donde se encuentren legalizados los contratos corporales onerosos sobre órganos humanos, el precio se ubicará en P2, como consecuencia del ahorro de costos presentes en los mercados marginados por la ley (evasión de la vigilancia, costos sanitarios, externalidades negativas a terceros, ausencia de mecanismos de resarcimiento de perjuicios, etc.), y la cantidad de órganos para ser trasplantados es la más alta que se puede dar: Q3. La intersección en este evento encuentra punto de equilibrio en (4), donde las curvas de oferta legal y demanda de órganos encuentran su punto más alto de satisfacción pues el precio ya no esta fijado por la ley, sino que atiende a la valoración del mercado. Por estas razones el precio en el mercado legalizado sería menor, en términos relativos a los que actualmente se debe pagar en el mercado negro. La diferencia se nota en la siguiente gráfica, indicado con la transición del punto 3 al punto 4. GRÁFICO 8 Adicional al aumento de la cantidad de órganos en el mercado, debido a los cambios del marco institucional, y la consiguiente disminución en la agresión de bienes jurídicos de personas a las cuales se les extraen sus órganos de forma involuntaria, no se debe olvidar como consecuencia positiva de la legalización el mejoramiento en las condiciones de salubridad y sanidad. Estos efectos tendrán mayor o menor repercusión dependiendo de la aceptación que sobre las políticas antiprohibicionistas tenga la población o sobre la tendencia que Por esto, el gráfico 9 plantea ciertas variantes que permitirían en ocasiones beneficiar a un mayor número de personas con la técnica de los trasplantes o dejar por fuera de las posibilidades a otro tanto de enfermos. Si el mercado genera los incentivos necesarios para lograr mayor número de cesiones y si las personas que a título de altruismo, se disponen a donar, las curvas de oferta y demanda podrían llegar a desplazarse de esta forma, que superaría las expectativas presentes de demanda: GRÁFICO 9 vendedor debe asumir en el negocio. El incremento del precio señalado será nominal pues no se entregarán más bienes sino que se entregarán unos derechos que antes no se entregaban, no siendo, por lo tanto, un aumento real del precio270. A partir de esta afirmación la gráfica planteada presenta una variación en el señalamiento de los precios si tenemos en cuenta que estos últimos no son nominales sino reales, corrección que permite argumentar de forma aún más sólida las posturas en pro de la legalización. Lo último que resta decir es que la consideración sobre precios reales y precios nominales permite entrever que el mercado negro ofrecería, en el evento de la legalización, productos menos costosos pues no tienen “garantías”, pero en términos de salud los grupos poblacionales acceden a los mejores bienes y servicios que estén dentro de sus posibilidades, que en este caso serían los órganos suministrados por vía legal. Lo afirmado hasta este momento atiende la opinión de las personas, que participaron de la muestra para este trabajo, acerca de la posibilidad de comprar o vender órganos. Primero es importante resaltar que las personas han asimilado la técnica de los trasplantes, pero (i) no se conoce el marco legal e institucional sobre los trasplantes presentándose un alto costo de información271, y (ii) las personas prefieren donar sus órganos una vez fallecidos, reduciendo las posibilidades de extracción e implantación como ya se ha visto. La muestra señala que las personas presentan un rechazo a la idea de recibir órganos de animales, una posible solución al problema de la demanda, y solo aceptarían esta opción cuando fuera más que necesario272. 268. A diferencia del voto de opinión gran cantidad de personas participan en las elecciones apoyando al candidato Y el cual es rival de X, candidato del cual no se es adepto. Es necesario hacer la siguiente aclaración. El menor precio del mercado legalizado es “relativo”, atendiendo a la anotación de Posner, pues al darse la transición de un mercado negro a un mercado legal se debe tener en cuenta y analizar con detenimiento que el precio del primero es menor del que se da en un mercado libre. Esto es consecuente con lo que se había afirmado como causas que determinan el establecimiento del precio en presencia del tráfico. La informalidad de la transacción no brinda al comprador ninguna garantía, a diferencia de los eventos donde se cuenta con un marco legal que aporta a las transacciones instituciones jurídicas seguras para contraer y hacer efectiva las obligaciones negociadas269, que en ningún momento son comparables con las que se reciben en los mercados ilegales. Por lo anterior el comprador del mercado legal debe pagar un precio más alto por las garantías que recibe y que el 269. La acción reivindicatoria o el saneamiento por evicción son ejemplos claros de los mecanismos con que se cuenta al negociar bajo prescripciones legales, lo que se ha llamado en este trabajo como limitaciones formales, aportando adicionalmente el entendimiento del porqué los mercados informales son agentes productores de violencia. 270. Una definición para entender lo que se conoce como precio nominal es la que entiende por éste el valor esperado en unidades monetarias, y por precio real, aquel al cual se le descuentan las distorsiones que generan las unidades monetarias que se hayan pagado por un bien o servicio. 271. Se conoce como costo de información aquel que genera desventajas competitivas por la carencia de información que puede resultar esencial al momento de tomar alguna decisión. El costo puede darse por información falsa ó precaria. 272. El cerdo es el animal con mayores potenciales para realizar este tipo de trasplantes pues el corazón de este animal, por ejemplo, tiene prácticamente el mismo tamaño y la misma capacidad de AED determinadas personas tengan frente a los riesgos (unas personas son propensas al riesgo y otras contrarias al mismo), situación que de forma determinante cambia la postura que se tome frente a la posibilidad de participar en el mercado de órganos. Otra situación que se vería reflejada en la composición del mercado, aumentando el número de órganos disponibles a un menor costo, sería la respuesta del público a generar donaciones altruistas de forma asidua debido al conocimiento que sobre la materia tendrían, debido a la publicidad sobre la abolición de la prohibición y por una tendencia natural de los hombre a la adhesión por la causa contraria a la que el se tienen ciertas reservas268. Frente a la posibilidad de asignar un precio a los órganos se confirma lo anterior, pues un buen porcentaje dice que no los vendería, sin dejar de señalar que algunos entrarían a la lógica del mercado (23% asignaría un precio según la oferta que reciban y el 7% considera que sus órganos tiene un valor que puede oscilar entre un millón de pesos colombianos en adelante). Esto es una buena razón para implementar una política de aceptación de contratos onerosos, lo importante es que las personas donen más sus órganos no que cobre por ellos. De la misma forma, los encuestados no comparten la idea de vender sus órganos pues los problemas frente a los trasplantes los centran en inconvenientes de salud, situación que se podría explicar por falta de información de los excelentes resultados pos operatorios tanto para el cedente como para el receptor. Este rechazo a la venta no se traslada cuando de compra se trata, pues los encuestados no se detendrían ni siquiera por el precio del componente anatómico, explicación del porqué existen mercado paralelos. AED Estos comportamientos curiosos en la opinión de los encuestados (como preferir la compra de órganos que la venta de los mismos, no asignar precio cuando la intención parece no detenerse en el mismo si se trata de salud, etc.), además de demostrar altos costos de información en cuanto reglamentación, operatividad y eficacia de los trasplantes, se podría decir que atienden a las convicciones internas o religiosas de las personas, pero según la muestra esto no es así. 2. Elementos de la solución Se encuentra expuesta la necesidad de contar con una fuente de tejidos y de órganos para la realización de transplantes, hecho que constituye un argumento práctico y denso susceptible de servir de aval para crear un incentivo para los dadores273, ya se reviso como están las condiciones actuales y como sería un futuro posible bajo los comportamientos de mercado y se demostró que el problema de la escasez tiene como uno de sus fundamentos un esquema de cesión que no es claro y que no atiende a una lógica que reúna de forma coherente la intención y los intereses de las personas. A continuación se revisan las pautas que debe atender una solución desde el AED, que contemple en la mejor medida el hecho de la exclusión que se puede dar debido a la asignación onerosa de los órganos humanos. Para comenzar se parte de una tabla que trae las posibles opciones que se darían si se permite la remuneración por órganos, tomando los escenarios que presenta G ARZÓN VALDEZ274: Los cedentes se podrían clasificar en dos grandes grupos, aquellos que realizan su transacción para que se haga efectiva en vida y aquellos que realizan la cesión una vez hayan fallecido. Otra gran clasificación está referida a la existencia o no de remuneración pues una no excluye a la otra como podría llegar a pensarse. El supuesto de maximización del propio beneficio, no niega la posibilidad de que las personas tengan, o si se quiere ver así, presenten conductas que en realidad o en apariencia sean altruistas; “las personas que no son apegadas a los bienes materiales simplemente reflejan que la utilidad marginal de tales bienes para ellos es muy baja y es conocido que incluso está condición no es en realidad sinónimo de altruismo. En este contexto, proceden racionalmente según su curva de utilidad cuando no valoran de manera excesiva dichos bienes. Por lo general puede demostrarse que las conductas altruistas en el contexto de determinado grupo social con frecuencia corresponden a intercambios fraccionados en el tiempo, de modo tal que lo que parece a un observador una transferencia a título gratuito es realmente la primera parte de un intercambio recíproco”275. Así, se tendrán cedentes (i) generosos, vivos, donde no hay contraprestación, por lo tanto el contrato corporal que establece será a título gratuito, (ii) como generosos sociales, el cual dona su(s) órgano(s) una vez se encuentre muerto y, por último, (iii) cedentes socializados sin indemnización, bombeo que el corazón humano. Dentro de los animales, la opción más atractiva es, de por sí, la de los primates no humanos, por su mayor semejanza genética con el hombre. Esta vía es impracticable pues el número de estos primates es insuficiente, su cría muy costosa y estas especies correrían el peligro de desaparecer. Otras especies: el carnero, la cabra, el canguro son zoológicamente tan indicadas como el cerdo, pero su reproducción es lenta y su cría más difícil. Al final, las preferencias se han decantado por el cerdo. Es fácil de criar, su alimentación no es cara, su reproducción es numerosa, crece rápidamente: todo ello son ventajas pues en cualquier momento se podría elegir el ejemplar en función de su talla, sexo y edad: [www.geocities.com/BourbonStreet/3560/temas_del_mes/ numero_5-trasplantes.htm]. 273. JESSE DUKEMINIER . “Supplying organs for transplantation”, Michigan Law Review, vol. 68, n.º 5, 1970. 274. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit. 275. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 110. donde son extraídos los componentes en ausencia de voluntad del cedente, consecuente esta posibilidad con la postura socialista en la disposición del cuerpo. Por su parte, habrá (i) cedentes vivos con carácter mercantil que pondrá a disposición sus órganos previo acuerdo donde medie remuneración, (ii) como generosos con herederos donde se fija la voluntad de realizar cesión siempre y cuando como condición se preste alguna clase de remuneración y, por último, podrá existir, (iii) cedentes socializados con indemnización, este es el caso de personas que una vez fallecidas se le extraen sus órganos pero que reciben remuneración así no hubieren prestado su voluntad. El evento del socializado con indemnización, como el de socializado sin indemnización, son casos que se pueden asemejar con la presunción de donación, vista ya en este trabajo, solo se diferencia cuando la remuneración se presta o no, pero podría pensarse que también existe la posibilidad de socializar el cuerpo aún en vida del cedente, evento donde una urgencia implique extraer un órgano de un paciente que en ese momento se encuentre en el quirófano y resulte compatible con algún necesitado. Podría pensarse en generar un esquema de incentivos para que las personas cedieran sus órganos a una institución a cambio de una contraprestación y esta bajo criterios de asignación por salud edad etc establecer quien lo debe recibir Con todo esto se debe revisar el marco de posibilidades sobre cuáles formas de remuneraciones se podrían dar y mejoren el simple mercado: Posibles formas de remuneración Cedente Mercantil Generoso con herederos Socializado con indemnización Efectivo Se paga una suma que corresponda a la estimada por las reglas de la legalización Beneficios de un banco Beneficios de un club El sistema actual, donde se puede recibir sin dar nada a cambio o pagando por el componente Derechos privilegiados por pertenecer, siempre con una carga asignada para hacer parte de la organización Estas formas de remuneración se encuentran directamente relacionadas con la forma de asignar los órganos y el esquema de limitaciones que se adopte. A. La primera forma de remuneración es mediante el pago en efectivo de una suma de dinero que englobe tanto el costo del órgano, que sería reflejado a través del mercado o según el monto establecido por medio de regulación, si esta opción se toma, como el costo de oportunidad. Esta posibilidad encuentra en el mercado la mejor forma de asignar los productos, que sería el esquema básico que plantea la solución explicada a través de gráficas expuesta en el apartado anterior. Bajo esta misma posibilidad y respecto a las transacciones post mortem, autores como LLOYD R. COHEN y HENRY HORSMANN han propuesto diferentes modalidades que se extienden desde el pago anticipado de cuotas anuales al vendedor hasta la entrega de una única suma a los herederos276. La asignación a través del mercado con pago de un monto de dinero, puede aumentar considerablemente la disponibilidad de órganos pero presenta los siguientes inconvenientes277: a. El atractivo económico puede inhibir la disposición a la cesión gratuita, ello traería un aumento de los costos de los transplantes, cuestión que parece no ser tan cierta pues en casi todas las actividades del mercado individuos continúan realizando sus transacciones o actividades sin contraprestación pues los beneficios no pecuniarios que obtiene igualan sus costos278. b. Otra crítica es que solamente las personas con recursos serían los compradores ya que los órganos continuaran siendo necesarios y escasos, dos hechos que permiten vaticinar precios relativamente elevados, aunque menores según se ha visto. c. Se refuerza la vulnerabilidad de sectores de la población que no tienen otros productos que vender como no sea partes de su propio cuerpo. Pero, como se ha demostrado, la posibilidad de vender los órganos existe actualmente. También se debe tener en cuenta que la d. Se puede provocar la aparición de mayoristas que concentren las ventas y lleven al mercado a situaciones monopolísticas que desatiendan el fin de la legalización de los contratos corporales. Se puede centralizar las compras y crear mecanismos que vendan los órganos según razones de salud y se podría exigir por parte de los cuerpos médicos informes detallado de la procedencia de los componentes y así evitar la concentración de compras y ventas. En el mercado solo se verán reflejadas las intenciones de las personas que cuentan con los recursos para realizar operaciones. Esto que es criticable, debe tener en cuenta la siguiente respuesta de NÚÑEZ: “Si bien esta formulación puede tener algún mérito, en una sociedad inspirada en principios social demócratas, respecto de algunos bienes básicos (alimentación, vivienda, salud primaria, etc.), no acogerla significa permitir a personas que no están dispuestas a gastar nada por un bien determinar cómo debe usarse y a quién debe asignarse, lo que de ordinario conduce a que el bien resulte desperdiciado. La asignación de bienes por fuera del sistema de precios ya ha sido intentada en muchas ocasiones, y cuando los costos de transacción no son prohibitivos resultan mejor utilizados dentro de dicho sistema. Si no fuera así, los sistemas socialistas, en que los bienes no se asignan según los precios del mercado sino atendiendo las directivas de las autoridades estatales, serían (o hubieran sido) más eficientes que los sistemas capitalistas. En cualquier caso, buscando maximizar su propio provecho las personas tenderán a tratar de utilizar bienes sin pagar precios de mercado por ellos”279. B. El otro mecanismo para generar remuneración es por intermedio de los bancos de órganos que ha sido el mecanismo clásico para recibir los órganos y luego ser asignados a quienes hacen parte de las listas de espera bajo los criterios que consagren sus estatutos280. Tradicionalmente los Bancos reciben los órganos a título gratuito para buscar una despersonalización del donante con los órganos cedidos281, procurando evitar una relación de tipo subjetivo con el receptor, donde se verían comprometidos principios que sustentan el andamiaje jurídico y ético de los Trasplantes de Órganos, principalmente entablando una transacción mercantil. Podría pensarse en generar un esquema de incentivos para que las personas cedieran sus órganos a una institución a cambio de una contraprestación y esta bajo criterios de asignación por salud, edad, etc., establecer quién lo debe recibir. La otra posibilidad del Banco sería, bajo un esquema de incentivos, ya no solo adjudicar bajo criterios de imparcialidad, asignar primero a las personas que han cedido órganos para luego recibir ó comprar órganos intermediando en la asignación. Así, el banco cumpliría una función de centralización de los componentes anatómicos. Los problemas que se pueden encontrar los bancos son: a. Se promueve los free raiders, a captadores de rentas: Se denominan de esta forma a los agentes del mercado que se encuentran esperando el momento oportuno para obtener beneficios en una asignación sin dar nada a cambio. Personas oportunistas y con capacidad de pago haría parte de varias listas de bancos esperando cual de ellos les asigna primero un órgano, desplazando a otros necesitados. b. No se dan los presupuestos de la imparcialidad cuando se dan situaciones de muerte por fuera del radio de acción del banco. Caso en el que una personas a decidido donar el órgano a una organización después de su muerte, pero fallece por fuera del alcance de transporte o recepción del componente por la entidad, adjudicándose entonces a receptores del lugar del deceso. C. La última posibilidad sería la creación de un esquema de incentivos gracias a los beneficios que genera un club282. El 276. STEPH R. MUNZER. Property Rights in Body Parts, Social Philosophy & Policy, vol. II, n.º 2, 1994. 277. Para Garzón Valdez, “Si se admite el derecho de propiedad de cada persona sobre su propio cuerpo, se afirma, no habría inconveniente alguno en aceptar la vía del mercado”. GARZÓN VALDEZ. Ob. cit. 278. Es casí natural pensar que se podría estructurar mecanismos que permitan que los organismos de la seguridad social en salud paguen el sobrecosto que genere la compra. 279. NÚÑEZ TRUJILLO. Ob. cit., p. 109. 280. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 2.º: “Banco de componentes anatómicos. Es la institución encargada de la obtención, preservación y almacenamiento de componentes anatómicos con el propósito de conservarlos y distribuirlos. Los bancos de componentes anatómicos cualquiera sea su categoría, deben estar vinculados o ser dependientes de una institución prestadora de servicios de salud autorizada por el Ministerio de Salud o la autoridad delegada, lo cual implica dependencia desde el punto de vista de su creación, patrimonial, administrativo, presupuestal y financiero y de la dirección y orientación técnico-científica. No obstante lo anterior, podrán funcionar Bancos Independientes, los cuales están obligados a cumplir con el régimen vigente que corresponda a su naturaleza jurídica”. 281. El origen de los órganos de los Bancos, actualmente es por: Donación en vida, donación por los deudos y por Presunción legal de donación. AED vulnerabilidad cambia cuando se entiende desde el punto de vista del comprador, pues él se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad ya que la posesión del órgano en cuestión es un asunto de vida o muerte, en cambio, para el vendedor se trata de un asunto de mayor o menor riesgo. club se define de la siguiente manera: A club is an organization which offers a shared collective good exclusively to its members, defraying the cost of the good from member’s payments (typically dues payments or user fees in the form of head taxes) according to some more or less equal or in some cases discriminatory tax rule. The quality (or quantity) of the good available to each member may or may not depend on the size of the membership or on its composition. In the former case, congestion or impurity is said to exist in the provision of the club’s good; otherwise none. In either case, the greater the level of resources applied to the provision of the club’s good, the greater the quantity or quality available to any fixed membership283. HARTMUT KLIEMT ha propuesto esta posibilidad; pues “(e)sta alternativa se basa en el principio de reciprocidad: quien dona un órgano lo hace no solo por razones remuneratorias sino porque espera también ser receptor eventual en caso de que necesite un órgano o tejido. La donación le otorga un derecho privilegiado de acceso a los órganos disponibles”284. El anterior principio es complementado con el de solidaridad frente a quienes por razones de edad o de incapacidad física no pueden ser miembros del club. La propuesta del club evitará dos problemas vinculados con el mercado y con el banco de órganos respectivamente, el de considerar a los órganos como un simple recurso, susceptible sin más de transacciones mercantiles, y el de establecer una especie de propiedad colectiva sobre los órganos en el sentido de un common pool ressource285. Este esquema de Club se ha materializado en las restricciones a nivel nacional impuestas por las legislaciones de algunos países. Se establece que los receptores de órganos obtenidos en el territorio nacional solo pueden ser trasplantados a nacionales286. El fundamento de restricción nacional es aproximadamente el mismo que el de la propuesta del club: evitar errores y estimular las donaciones concediendo un tratamiento privilegiado a sus miembros. Por esto el mecanismo de clubes se basa en un entramado de privilegios que pueden ir desde pactar un porcentaje para que sea trasplantado a una persona ajena al club, que cumpliría la función de una cuota de inmigración de los países industriales respecto de ciudadanos del tercer o cuarto mundo; hasta generar asociaciones de personas que padezcan determinadas enfermedades, por ejemplo renales, para que los beneficios de donaciones y centralización de información mejore las condiciones de los miembros del club. Entonces los clubes que podrían operar serían: 1. Que admitieran a todo aquel dispuesto a donar, tanto en vida como después de llegada la muerte. 2. Especializados en ciertos órganos. 3. Con opción de órganos en vida para beneficiar a los herederos. 4. Con posibilidad de revocación. 5. De donación única o múltiple, dependiendo de las reglas del club. Este mecanismo parece ser el que mejores condiciones brindaría en el momento de pensar en la legalización de los contratos corporales onerosos pues permitiría establecer un punto medio entre el altruismo y la posibilidad de ofrecer remuneraciones como incentivo. La operación de los clubes, sus beneficios y limitaciones han sido expuestos por BUCHANAN, quien generó la teoría seminal sobre este tipo de asociación. Para BUCHANAN, no se ha desarrollado ninguna teoría que cubra todo el espectro de posibilidades de propiedad-consumo, yendo desde las puramente privadas o actividades individuales por una parte, a las puramente públicas o actividades colectivas, por la otra287. Uno de los eslabones que une la necesidad de entender los bienes que se encuentran entre lo público y lo privado es la teoría de los clubes, una teoría de una sociedad cooperativa que incluye como una variable a determinar la extensión de los derechos de propiedad-consumo entre diferente número de personas. Por esta razón fundamental pueden ser los clubes la mejor alternativa a seguir, pues los órganos humanos pueden estar localizados en un umbral de indefición en cuanto a su característica privada o pública. La discusión entre las posturas liberal y socialista de los componentes anatómicos no ha permitido establecer un esquema claro para configurar mecanismos de incentivos y asignación eficiente de los recursos. 282. Una revisión de los Clubs en AED: PATRICK MCNUTT. Public Goods and Club Goods, Encyclopedia of Law and Economics, vol. I, BOUDEWIJN BOUCKAERT (ed.), Edward Elgar, Cheltenham, 2000. 283. JOHN EATWELL y MILGATE. Club. The New Palgrave: a dictionary of economics, MURRAY PETER NEWMAN (ed.), Londres, Macmillan, 1987. 284. HARTMUT KLIEMT. Gerechtigkeitskriterien’ in der transplantationsmedizin. Eine ordoliberale Perspective, en E. ÁNGEL y CH. FUCHS (comps). Soziale Gerechtigkeit im Gesundheitswesen, Berlin, Hidelberg, Springer Verlag, 1993. 285. Ibíd. 286. Según el Decreto 1546 de 1998, artículo 8.º: “Se prohíbe la exportación de componentes anatómicos, excepto cuando la entidad delegada obtenga un permiso especial para tal efecto, el cual amparará el intercambio de componentes anatómicos con bancos y programas de trasplantes de otros países, con fines exclusivamente terapéuticos, siempre y cuando se proceda sin ánimo de lucro. El permiso lo otorgará el Ministerio de Salud a través de la Dirección General de Desarrollo de Servicios de Salud o la dependencia que haga sus veces”. 287. JAMES BUCHANAN. Una teoría económica de los clubes, Economica 32, 1965. Una traducción al español se encuentra en BREIT W ILLIAM y H AROLD M. H OCHMAN. Microeconomía, México, Interamericana, 1973. 1. Nótese que una teoría económica de los clubes sólo puede aplicarse estrictamente en la medida en que sea económica la motivación para unirse en convenios sociales; o sea, sólo si las direcciones se realizan sobre la base de costos y beneficios de bienes y servicios particulares, al ser confrontados por el individuo. En la medida en que los individuos se unen a clubes por camaradería, la teoría se inaplica. 2. La cuestión central en una teoría de los clubes es determinar el margen de miembros, o sea, el tamaño más deseable de participación en el consumo y los costos. El tamaño óptimo del club, para cualquier cantidad de bien, tenderá a hacerse más pequeño al incrementarse el ingreso real de un individuo. Los bienes que presentan algún “carácter público” para niveles de ingresos bajos tenderán por lo tanto, a transformarse en privados al crecer los niveles de ingreso. Esto sugiere que el número de actividades que están organizadas óptimamente según convenios de división cooperativos-colectivos tenderá a ser algo mayor en comunidades de bajos ingresos que en comunidades de altos ingresos, permaneciendo igual a otras cosas. Si nos referimos a componentes anatómicos, el tema respecto a este problema se centrará en las enfermedades que más necesitan órganos para ser trasplantados. 3. El tamaño de estos clubes deberá estar establecido en los mismos estatutos que atiendan a la cantidad de personas necesitadas y en la posibilidad de satisfacer la demanda que genere el mismo club. Con estas recomendaciones, la estructuración de la legalización de los contratos corporales onerosos tendría en la teoría económica de los clubes la mejor opción para encontrar las virtudes de la cooperación y las características mixtas que presentan los órganos como bienes, siendo la decisión más eficiente y la que llevaría a cabo la maximización de la riqueza pues aprovecha de la mejor manera los recursos a disposición. La discusión que queda por abordar, y que implica un estudio de otras dimensiones, seguramente con una postura ética determinada ya que sería una decisión política, debería ofrecer las pautas para determinar hasta qué nivel de su integridad pudieran disponer los individuos que llegarán a establecer obligaciones de carácter oneroso sobre sus órganos. Hoy por hoy la discusión es clara, la vida no está en juego; pero un mañana, real o ficticio, puede no haber la misma firmeza. Conclusiones ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ • Presentado el esquema metodológico y los componentes del engranaje del AED, ejemplificado esto a través del análisis de la escasez de órganos humanos para ser trasplantados, queda abierta la posibilidad de revisión de muchos temas desde la óptica que ofrece las herramientas del Análisis Económico del Derecho. AED Si se opta por los clubes, para que generen los mecanismos de incentivos y aumentar la oferta de órganos para su trasplante, se deben tener en cuenta los siguientes puntos: • Se demostró cómo el AED estudia desde su perspectiva todas las expresiones de control generadas por la misma sociedad, agrupadas en limitaciones formales e informales; ampliando así, la visión de las reales fronteras de esta metodología y estructurando un esquema que permita entender la ubicación de los estudios donde, adicional a no existir contraprestaciones pecuniarias, no hay normas legales expresas. • La perspectiva que fue objeto de revisión en este trabajo reúne además de la economía y el derecho muchas áreas de estudio pues busca valerse de la mayor cantidad de herramientas posibles para generar un argumento que atienda al contexto en el cual los individuos que componen la sociedad toman sus decisiones. Por esto se reafirma que la pretensión cientificista de la economía ha generado en el entendimiento del derecho los mejores frutos, pues logra dar a los operadores jurídicos herramientas adicionales en su labor, para poder materializar sus intenciones. • Un trabajo posterior debe tratar de dilucidar las implicaciones éticas del uso del AED como una forma de interpretación extralegal del ordenamiento y como guía en la estructuración normativa al buscar en el comportamiento de los hombres la respuesta para alcanzar los fines sociales. con Uno de los eslabones que une la necesidad de entender los bienes que se encuentran entre lo público y lo privado es la teoría de los clubes texto Introducción ¿Facturación o B ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ autoavalúo? EL DILEMA DE DISEÑO INSTITUCIONAL para la administración del impuesto predial en Colombia Claudia Puentes Riaño ogotá ha venido observando en los últimos años un incremento sustancial en la calidad de vida que le ofrece a sus ciudadanos. Este cambio radical es el resultado de un gran número de transformaciones institucionales y normativas de orden nacional y distrital, entre las cuales se encuentra la expedición del Decreto 1421 de 1993, Estatuto de Bogotá, el cuál consagró el autoavalúo como instrumento para el recaudo del impuesto predial unificado. La introducción del autoavalúo en una ciudad como Bogotá, que puede considerarse exitosa en términos de provisión de bienes y servicios públicos y de calidad de vida para sus habitantes, ha llamado la atención en diferentes municipalidades dentro y fuera del país. Particularmente, el uso del autoavalúo puede ser un instrumento interesante para los municipios colombianos que buscan afrontar necesidades de gasto con una gestión de ingresos más dinámica. A pesar de que la Constitución Política colombiana refleja un diseño de país basado en la descentralización, llama la atención que aún los municipios tienen una abierta dependencia de las transferencias de los niveles superiores de gobierno (nación y departamentos)1. En más de 10 años de vigencia de la constitución, los municipios han asumido la responsabilidad de las decisiones sobre asignación de gasto, mas no sobre su financiación. Este artículo pretende hacer una evaluación de los mecanismos de administración del impuesto predial en Colombia, facturación y autoavalúo, utilizando para ello herramientas teóricas del análisis económico del derecho y la economía institucional2. Se compara con el mecanismo de facturación y se analizan los cambios normativos que ha sufrido el autoavalúo y su influencia en el comportamiento de los contribuyentes y en el recaudo; así como los impactos que estos cambios tuvieron en términos de las obligaciones de los ciudadanos y de la administración tributaria distrital. También se revisan los instrumentos de exigibilidad de las nuevas condiciones tributarias de los ciudadanos bogotanos. Para iniciar, se hace una descripción de los impuestos a la propiedad inmobiliaria, en primer lugar teórica, pues se le reconoce como el impuesto más neutral en la asignación de recursos de los agentes y como una excelente fuente de recursos para gobiernos locales. Se hace un breve recuento de los diferentes diseños tributarios que se encuentran internacionalmente y cómo se combinan sus componentes (base, tarifa, sujeto pasivo, etc.). Luego se describen las características de la relación tributaria y las de los agentes involucrados en ella pues se considera que son elementos que deben ser tenidos en cuenta al momento de hacer el diseño del esquema tributario. Finalmente se analizan las conclusiones. El mecanismo de facturación cumple con una condición importante de los diseños tributarios y es la de ser simple para el contribuyente y para la administración, sin embargo, este esquema promueve las asimetrías de información en contra de la administración y, salvo que se cuente con muy buena tecnología y muy buena información, permite inequidades porque no todos los predios se obligan a pagar. El mecanismo de autoavalúo distribuye mejor las responsabilidades contractuales entre la administración y los contribuyentes y reduce el riesgo de asimetrías de información. El cambio en las obligaciones de los contribuyentes y en particular la inclusión de la obligación de declarar aunque el predio no se encuentre incorporado en el catastro, mejora la equidad del sistema y permite a la administración aprovechar la información revelada por los contribuyentes que no tienen conductas oportunistas. En virtud de que este esquema atribuye mayores deberes a los ciudadanos, la administración debe hacer exigibles más obligaciones y por ende debe fortalecer su estructura de control para que el mecanismo sea exitoso. I. Generalidades del impuesto a la propiedad ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ A. Revisión teórica El impuesto predial que tenemos en Colombia hace parte de una gran categoría tributaria que incluye todos los impuestos aplicados sobre la propiedad. Sin embargo, el análisis de este documento se centra en los impuestos sobre la propiedad inmueble. Desde el siglo XIX, los economistas clásicos y muy especialmente DAVID RICARDO, reconocieron al impuesto sobre el suelo como un impuesto casi perfecto, pues se consideraba que el valor del suelo era el valor presente de su renta y que ésta era puro excedente (plusvalía) obtenido por el sólo hecho de tener la tierra, no como una consecuencia de un esfuerzo productivo de sus propietarios4. Hacia finales del siglo XIX, HENRY GEORGE publicó su libro Progress and Poverty en el que propuso que los gobiernos locales cobraran como único impuesto todos los incrementos de valor del suelo no atribuibles a la inversión de sus propietarios5. Su planteamiento se basó en que los incrementos en el valor del suelo son ocasionados por variables exógenas al propietario tales como el crecimiento de la población, las inversiones hechas por la comunidad o cualquier forma de utilidad debida a la dotación de infraestructura (transporte, servicios públicos). Los propietarios de la tierra no pueden hacer nada para elevar su precio, por lo tanto su beneficio es la valorización del suelo en el tiempo6. De otra parte, el impuesto sobre el suelo se consideraba como muy progresivo en la medida en que el valor del suelo representaba una alta proporción de la riqueza total, por ende se podía asumir que la concentración de la tierra reflejaba concentración del ingreso. En la actualidad, se sigue reconociendo que el impuesto sobre el suelo es el impuesto más neutral en el sentido que no afecta la asignación de recursos pues el suelo es un activo con características muy particulares: su oferta es fija y no puede aumentarse con la utilización de factores productivos como pueden ser el capital o el trabajo7. Sin embargo, no es tan progresivo como 1. El indicador de dependencia de las transferencias calculado por el Departamento Nacional de Planeación, como la relación entre transferencias e ingresos totales, refleja en promedio una dependencia cercana al 80% en el año 2000 [www.dnp.gov]. 2. “La economía institucional [...] es un conjunto de aportes teóricos que contempla conceptos y metodologías encaminados a discutir fenómenos y problemas sobre los cuales el análisis económico tradicional no ha ofrecido respuestas [...] se basa en cuatro aspectos fundamentales que son: metodología individualista, maximización de la utilidad, racionalidad limitada y comportamiento oportunista. Definición tomada de CARLOS ALBERTO SANDOVAL. Hacia el rediseño del Estado, Bogotá, Departamento Nacional de Planeación, 1999. 3. Las asimetrías de información se presentan cuando uno de los agentes de la relación contractual conoce más información que el otro y por lo tanto no equilibrio en la dotación inicial de factores para el intercambio. 4. DICK NETZER. Land Value Taxation, Cambridge, 1998. 5. Cada vez se hace más difícil implementar esta propuesta, entre otras cosas porque las necesidades de gasto de los gobiernos locales han crecido y porque se hace muy difícil diferenciar el valor gravable de la tierra. 6. Inversiones como el riego, abono, etc., se consideran inversiones de capital que tienen una retribución particular en la productividad del suelo, si éste es explotado con fines agrícolas. 7. Nótese que las ventajas en cuanto neutralidad se circunscriben a los impuestos sobre el suelo. En muchos casos, incluida Colombia, AED En el tercer capítulo se describe el marco general dentro del cual los municipios colombianos desarrollan su impuesto predial. Se hace una revisión del esquema de facturación, vigente para la mayor parte de los municipios del país y utilizado por Bogotá como mecanismo recaudatorio hasta 1993. Se comentan las motivaciones que dieron lugar a la instauración del autoavalúo, incluido en el Estatuto de Bogotá. Se revisa la estructura original del mecanismo y los cambios que ha sufrido la normativa durante su tiempo de vigencia, resaltando los cambios en los incentivos hacia los contribuyentes, en la relación contractual entre contribuyentes y administración y en las herramientas y obligaciones de exigibilidad de la administración. lo era anteriormente pues existen muchas más opciones de acumulación de riqueza y la propiedad sobre el suelo no refleja las diferencias en capacidad de pago de la misma manera que lo hacía dos siglos atrás. El impuesto a la propiedad inmueble es reconocido como una fuente de ingresos local por excelencia porque se prefiere como gravamen sobre otros impuestos, como los indirectos o los que se aplican a la renta, y porque el nivel de gobierno que mejor puede llevar a cabo su administración es el gobierno local. Existe un gran número de argumentos para respaldar la primera afirmación y cabe destacar algunos de ellos. La base gravable del impuesto a la propiedad, a diferencia de otros impuestos, es una base poco móvil lo que facilita la identificación de los sujetos pasivos y sus obligaciones; además, es una base difícilmente ocultable (como si pueden serlo los ingresos) y por ende tiene menores costos de monitoreo y exigibilidad. Como se mencionó anteriormente, es un impuesto neutral, de baja incidencia en la asignación de recursos de la sociedad pues uno de sus mayores componentes, el suelo, tiene una oferta dada que no se puede modificar con inversiones de capital ni trabajo. Su recaudación es de baja volatilidad pues la propiedad raíz no es tan sensible a cambios en el comportamiento del mercado o de las variables macroeconómicas, como si lo son otros activos (divisas, acciones, etc.). Al tener una base gravable muy visible y ser considerado como una buena aproximación a la capacidad de pago de los ciudadanos, es un impuesto de gran aceptación entre la sociedad. El segundo análisis tiene que ver con las ventajas de que el impuesto sea administrado por gobiernos locales. La primera razón es que para otros niveles de gobierno se acentúan las asimetrías de información pues la cercanía del gobierno local con sus contribuyentes facilita el mantenimiento de un catastro organizado apropiadamente. Adicionalmente, el gobierno local tiene ventajas comparativas para conocer la función de utilidad y el conjunto de preferencias de su comunidad, lo que, no sólo facilita llegar a acuerdos sobre la recaudación sino sobre la asignación de los recursos. Finalmente, su recaudación no genera externalidades positivas ni negativas fuera de la jurisdicción del municipio donde se genera. B. Recopilación de los diseños aplicados internacionalmente El impuesto sobre la propiedad inmobiliaria tiene diversidad de diseños. Tiene variaciones respecto de la base gravable, la tarifa, el nivel de gobierno que lo recauda, la asignación de los recursos, las fuentes de información que se utilizan, los ciudadanos obligados, entre otros aspectos8. Cada país o cada municipio tiene un impuesto diseñado según los objetivos de política pública que persiga y las restricciones que enfrente. Aunque en la mayor parte del mundo se gravan el suelo y la construcción, hay impuestos sobre la propiedad que solamente gravan el suelo como en algunas provincias de Australia y en la ciudad de Mexicalli. En este último caso, la decisión de gravar solamente el suelo no se tomó por criterios teóricos sino por criterios prácticos: ante las deficiencias en su información catastral, era más fácil hacer un inventario del suelo y no de las construcciones. En algunos casos como en Suecia, sólo se gravan las propiedades con uso residencial. Otros países tiene un impuesto diferenciado para el suelo y otro para la construcción, como es el caso de Corea del Sur. En términos de la definición del avalúo sobre el cual se aplica la tasa impositiva también hay múltiples diseños. En algunos países como Dinamarca y Francia, el impuesto se aplica sobre el valor de capital del inmueble, que consiste en calcular el valor presente neto de los ingresos que generará el inmueble, descontados por un factor. En algunas ciudades como el Distrito Federal de México, se aplica sobre la renta anual del inmueble, es decir, sobre los ingresos que genere el predio en un año (ej.: arriendos). En las ciudades suizas se aplican mezclas entre ambos métodos según el cantón responsable por el impuesto. En Israel el impuesto sólo depende de la ubicación geográfica del predio y no de su valor comercial. En muchos países como Colombia, Chile, Indonesia y Australia las tarifas son establecidas de manera explícita por leyes o normas dictadas por los congresos (de manera central) o por los concejos municipales (de manera descentralizada). En otros casos, como en la mayor parte de los estados en Estados Unidos, la tarifa se discute cada año y se determine en función de las necesidades de gasto del municipio. Generalmente, donde el impuesto predial es de carácter local, el órgano legislativo nacional determina unos rangos de tarifas entre los cuales cada municipio decide las tarifas aplicables en su jurisdicción. En la mayor parte de los países, las tarifas no son iguales para todos los predios. En los casos en los que las tarifas son la misma, suele haber diferencias en los métodos de realización de los avalúos por lo que la tarifa efectiva es diferente (este es el caso de algunos estados dentro de Estados Unidos). Las diferencias en la tarifa pueden estar referidas al uso del predio (ej.: uso agrícola v/s uso urbano) como en el caso de Chile y Holanda, o a características del propietario (ej.: ancianos, veteranos de guerra) como en el caso de Francia. El impuesto predial suele ser recaudado por los niveles locales de gobierno, como en el Reino Unido, Colombia y Los recursos que se obtienen por esta fuente tienen diferentes destinos aunque lo más generalizado es que sean para el gobierno local. En muchos casos los recursos se comparten entre diferentes niveles de gobierno, como en el caso de Suecia, donde también son una fuente para el gobierno nacional. La fuente de información para aplicar el impuesto es la entidad que registra la propiedad de los inmuebles. Estas entidades, análogas a las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos de Colombia, suelen tener fuertes interconexiones con los catastros y por ende la fuente oficial de la información son los catastros, que deben tener incorporada la información de registro de propietarios y, en algunos casos, de ocupantes de cada predio. Este es el caso de Holanda, Dinamarca, el Reino Unido, entre otros. En Colombia, como en Chile, el ciudadano obligado a responder por el impuesto es el propietario del predio, sin embargo, existen otros casos en donde el obligado es el arrendatario, como en Francia y Holanda. En todos los casos, los incumplimientos tributarios se castigan con sanciones e intereses, incluso en Australia el municipio puede apropiarse temporalmente del predio y cobrarse con los arriendos que de él se deriven. Los niveles de evasión son disímiles y van desde aproximadamente cero en Corea del Sur hasta el 40% en Brasil, pasando por el 5% en Estados Unidos. C. Diseño del impuesto a la propiedad La tributación refleja parte del contrato social. Los ciudadanos hemos decidido organizarnos en comunidad y por ende nos hemos comprometido a su financiación. Esto implica la existencia de una administración pública que, entre otras funciones, administre los compromisos de los ciudadanos para con su sociedad y en particular, la administración de los tributos. Según WILLIAM FISCHEL9, al diseñar la estructura tributaria debe tenerse en cuenta factores de eficiencia, equidad y economía en costos de transacción. También es importante hacer un diseño institucional sencillo, en el cual los contribuyentes y la administración tengan claras sus obligaciones y existan mecanismos de exigibilidad efectivos. Los diseños suelen estar altamente influidos por las restricciones de información y el acceso a ella, como en el caso de Bogotá al formular el esquema del autoavalúo. 1. El impuesto predial como contrato Sin embargo, la obligación tributaria se constituye en una relación contractual10 entre agentes y en esa medida, para el diseño de un esquema de tributación deben tenerse en cuenta las características de la relación así como las características de los agentes involucrados en ella, para el caso, los contribuyentes y la sociedad con la administración como intermediario y garante del cumplimiento de las obligaciones. El pago de impuestos a la propiedad no es una relación discreta de un solo evento. Por el contrario, se constituye en una relación de largo plazo donde las partes adquieren conocimiento mutuo y del proceso11. Siguiendo a NORTH12, esta característica de la relación debería implicar que con el los impuestos se aplican no sólo sobre el suelo sino también sobre las construcciones. Éstas son un activo distinto al suelo que no cumple con la característica de tener una oferta fija, salvo en casos muy especiales como bienes históricos o arquitectónicos no replicables (ej. Palacio del Louvre). 8. JOAN YOUNGMAN y JANE MALME. An International Survey of Taxes on Lands and Buildings, The Netherlands, 1994. 9. DICK NETZEL. Ob. cit., p. 12. 10. Para efectos del análisis económico, debe entenderse el contrato como toda relación que implique derechos y obligaciones sin que sea necesariamente de origen consensual. 11. Una relación discreta se refiere a una negociación que se hace por una sola vez. Normalmente este tipo de relaciones se establecen cuando lo que se está transando no tiene características muy específicas y por lo tanto no se hace necesario un estudio profundo de las partes. Por el contrario, una relación de largo plazo con transacciones recurrentes implica una relación contractual más formal bajo la cual el proveedor y el comprador se relacionan de manera reiterada, lo que permite hacer que el resultado de la relación sea más eficiente. A continuación se propone un ejemplo muy simple para ilustrar la diferencia. Una relación discreta es la compra de artículos de consumo, como puede ser la leche, el pan y los huevos. Al ser elementos estandarizados y tener precios muy uniformes en el mercado, no vale la pena incurrir en los costos de cotizar su precio en distintos puntos de venta ni de averiguar las características del proveedor, basta con hacer la compra en cualquier sitio. Sin embargo, la relación se torna completamente diferente si lo que se está comprando es leche, pan y huevos como insumo para atender un hotel. En esta caso, se hace necesario hacer un estudio más profundo de los proveedores, de la calidad de sus productos, de la AED Holanda; sin embargo, existen casos en donde la administración del tributo es de orden nacional, como son Francia y Chile. En otros casos los niveles intermedios de gobierno, son los responsables del impuesto, como los estados en Australia, algunas provincias de Canadá y los cantones en Suiza. En general, existen responsabilidades relacionadas con la administración del impuesto, que implican cooperación entre los diferentes niveles de gobierno. Este es el caso de Dinamarca en donde el Ministerio de Finanzas mantiene una base de datos de predios, construcciones, suelo y valores, que transfiere anualmente a las municipalidades para que éstas realicen el recaudo del impuesto. tiempo se construya un aprendizaje y con él se eleve la calidad de las instituciones, entendidas como las reglas de juego de una sociedad a partir de las restricciones impuestas por los seres humanos, que determinan la interacción entre las personas. Según el mismo autor, los resultados de una relación contractual se tornan más eficientes si se logra llegar a soluciones cooperativas, donde los agentes involucrados desarrollen confianza en la contraparte. Sin embargo, estos objetivos son más difíciles de lograr si las transacciones son discretas y no son iteraciones reiterativas13; si hay muchos jugadores involucrados en el resultado y la relación es impersonal, o si la información es asimétrica para algunos de ellos14. Salvo por el hecho de ser una relación iterativa de largo plazo, el contrato tributario parece tener las complicaciones que impiden llegar a soluciones de cooperación, situación que puede mitigarse con el uso de adecuados esquemas de exigibilidad de las obligaciones contractuales y con el uso de tecnología. El primer supuesto es que los seres humanos somos agentes racionales y que dicha racionalidad tiene matices. En un extremo está la racionalidad máxima, que asume para una relación contractual el completo conocimiento de los agentes, de sus preferencias, de los valores de los activos transados y de todas las condiciones en las que se desarrollará la relación contractual. Bajo este escenario, se podría llevar a cabo una contratación cuyas cláusulas incluyeran todas las soluciones a los problemas, dado que éstos se conocen ex ante. Evidentemente, la racionalidad máxima dista mucho de la realidad. En el otro extremo, está lo que WILLIAMSON llama racionalidad orgánica, que se refiere a toda la sabiduría dispersa entre la sociedad que podría considerarse como inconsciente colectivo. A este tipo de racionalidad también se refiere NORTH cuando afirma que cerca del 90% de las acciones de los seres humanos no requieren reflexión pues son conocimiento incorporado como rutinas16. Podría decirse que este tipo de conocimiento está al alcance de todos los agentes y en esa medida el costo por adquirirlo es despreciable. 2. Supuestos conductistas aplicables a los contribuyentes El diseño del esquema tributario también debe corresponder a las características de los agentes involucrados en el contrato y para puntualizarlas se parte de la descripción que hace el profesor OLIVER WILLIAMSON sobre los supuestos conductistas aplicables a un individuo y las condiciones de contratación recomendadas para cada caso15. capacidad de respuesta para hacer entregas oportunas, etc. Adicionalmente, se hace un contrato de más largo plazo que permite generar las condiciones de confianza para, por ejemplo, hacer pagos una vez al mes y no contra entrega. En el curso de la relación contractual el proveedor mejora su conocimiento del cliente lo que le permitirá entregarle productos bajo características que satisfagan mejor sus necesidades. Así mismo, el comprador conocerá mejor los productos del proveedor y tendrá más información para hacer pedidos más precisos y negociar mejor el precio. Ambos, a partir del conocimiento de la contra parte, podrán mejorar sus propias funciones de producción. 12. DOUGLASS NORTH. Institutions, institutional change and Economic Performance, Cambridge, UK, 1990. 13. Repetitivas, donde se aprende con la práctica. 14. Ibíd., p. 12. 15. OLIVER WILLIAMSON. The Economic Institutions of Capitalism, Nueva York, 1995. 16. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 54. Entre estos dos extremos, está la racionalidad limitada, que reconoce que la información es un recurso escaso y que su adquisición tiene costos de transacción importantes. Se acepta la existencia de asimetrías de información y por lo tanto, recomienda que los contratos se diseñen en consecuencia, evitando que las estructuras que se creen ahonden las imperfecciones o incrementen los costos. El segundo supuesto conductista hace referencia a que los seres humanos tenemos una orientación hacia el interés propio, es decir, somos egoístas. WILLIAMSON17 manifiesta que la expresión más fuerte del interés propio es el oportunismo, que se expresa cuando uno de los agentes busca un mayor bienestar con dolo, ocultando o distorsionando información. Cuando uno de los agentes asume esta conducta las asimetrías de información no se resuelven en el curso de la ejecución del contrato y su comportamiento se convierte en una fuente adicional de incertidumbre. Por lo anterior, es necesario que los contratos incluyan salvaguardas ex ante que protejan a los agentes de problemas o circunstancias inesperadas que surjan durante el desarrollo de la relación para lograr compromisos creíbles. En el caso de que el contrato incluya un gran número de agentes, la exigibilidad de las obligaciones se dificulta si una gran proporción de ellos asumen dicha conducta. 17. Ibíd. 18. En el caso del contrato tributario, la administración tendría que establecer una fiscalización diferente para cada contribuyente, adaptándola a la conducta del mismo. El control sería más fuerte para los evasores. 20. Principalmente, costos de obtener información. 19. Ibíd. 21. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 54. En una relación contractual derivada de las obligaciones tributarias se involucra toda la sociedad y por lo tanto estos comportamientos se distribuyen entre toda la población, lo que genera para la administración un problema de riesgo moral: no es posible identificar ex ante cuáles agentes asumen las conductas oportunistas. De ser posible, se diseñaría un esquema contractual dependiendo de la conducta de cada agente y se economizarían los costos de exigibilidad del esquema18. Sin embargo, dada la restricción de información, la administración debe diseñar mecanismos de control que permitan la cobertura de todos los agentes según la probabilidad de ocurrencia del oportunismo. En los últimos años la sociedad bogotana ha elevado su confianza en la administración local, lo que puede haberse traducido en un menor incentivo a generar conductas oportunistas, dando lugar a que la mayor parte de la población asuma una conducta de búsqueda simple del interés propio. En efecto, como se verá más adelante, los ciudadanos tienden a cumplir con sus obligaciones tributarias pagando el mínimo impuesto posible dentro de las posibilidades que ofrece la normativa. impuesto: el contribuyente elige el sitio donde ubicarse pero, una vez ubicado, no elige la administración tributaria de su preferencia; y por su parte, la administración no elige los contribuyentes deseables. Sin embargo, los activos incrementan su especificidad a medida en que ambas partes mejoran el conocimiento del otro y del contrato. El diseño institucional debe procurar a la administración un mayor conocimiento de sus contribuyentes para lograr una tributación más eficiente. Las transacciones se dan en un ambiente de incertidumbre. Ésta puede ser primaria19, si se deriva de condiciones de la naturaleza, y difícilmente puede ser corregida. Puede ser secundaria, si se deriva de problemas de comunicación y por ende tiene soluciones que implican costos de transacción20. También puede ser incertidumbre estratégica si se deriva de comportamientos oportunistas. El contrato tributario debe considerar la condición de incertidumbre y estar acompañado de los diseños tecnológicos pertinentes para reducirla. En todo caso, la incertidumbre tiende a reducirse si las transacciones son repetitivas. Las obligaciones contractuales deben ser exigibles, de lo contrario no tendría sentido incurrir en los costos de una negociación y el contrato no generaría los beneficios esperados por los agentes. Por ende los mecanismos de exigibilidad cobran gran importancia en el diseño del esquema tributario. En una sociedad con alta conciencia de sus obligaciones se podría esperar que los agentes se auto regularan pero con el riesgo moral de existencia de oportunismo la exigibilidad debe corresponder a un tercero, que para el caso del contrato tributario es la administración21. Ésta debe generar mecanismos de monitoreo cuyos costos de transacción estén de acuerdo con el riesgo de incumplimiento. 3. Atributos de las transacciones tributarias El diseño del esquema tributario también depende de los atributos de las transacciones mismas. Como se expuso anteriormente, una de las características más importantes tienen que ver con la frecuencia de las mismas: el diseño contractual y los resultados son diferentes para transacciones discretas que para transacciones recurrentes de largo plazo. Otro atributo importante es el de la especificidad de los activos y tiene que ver con características propias del valor transado. La especificidad puede ser una condición inicial del contrato o puede surgir de su desarrollo. A medida en que se reiteran las transacciones los agentes involucrados adquieren un conocimiento específico del activo transado, lo que mejora la relación en el largo plazo. Esta característica no es tan clara en el contrato tributario pues la contraparte no se escoge, está definida por los hechos generadores del El impuesto a la propiedad inmueble es reconocido como una fuente de ingresos local por excelencia porque se prefiere como gravamen sobre otros impuestos como los indirectos o los que se aplican a la renta y porque el nivel de gobierno que mejor puede llevar a cabo su administración es el gobierno local AED En el otro extremo, el mismo autor describe una conducta de obediencia. En este caso los agentes aceptan cumplir todas las obligaciones que les sean impuestas. Bajo este comportamiento el contrato puede diseñarse sin sanciones porque ninguno de los agentes se interesa en violar sus compromisos. Entre el oportunismo y la obediencia se ubica la búsqueda sencilla del interés propio. En este caso, se considera que no hay comportamientos problemáticos no imputables a la conducta de los seres humanos, por lo tanto en los contratos se admite la inclusión de cláusulas que permitan el manejo de sorpresas y circunstancias inesperadas. Entre más complejo, detallado y específico sea el diseño contractual, mayores serán los costos de exigibilidad pues habrá que disponer de mayor información y por ende incurrir en mayores costos. En el caso de un esquema tributario, es evidente que sería más fácil su fiscalización si todos los agentes tuvieran la misma tarifa, pues la administración simplemente tendría que verificar la operación aritmética de multiplicar la base gravable por la tarifa, sin necesidad de conocer características adicionales del predio o de su propietario. Por el contrario, si el tributo depende de diversas características del predio (condiciones arquitectónicas, estrato, uso económico) y de su propietario (entidades públicas, delegaciones extranjeras, iglesias) los costos de exigibilidad se elevan pues se requiere de mayor información. El diseño de un impuesto a la propiedad es el resultado de la combinación de múltiples factores, muchos de ellos descritos anteriormente. No existe un diseño óptimo y en cada lugar, éste debe responder a los objetivos que se persigan con su instauración, pues no es sólo un mecanismo recaudatorio y puede ser utilizado como un instrumento para el logro de objetivos de política pública. Los objetivos que pueden lograrse con el impuesto a la propiedad pueden clasificarse en tres grandes grupos: ser fuente de ingresos, ser instrumento de redistribución o progresividad e incentivar que los ciudadanos asuman ciertas conductas. En los últimos años la sociedad bogotana ha elevado su confianza en la administración local lo que puede haberse traducido en un menor incentivo a generar conductas oportunistas dando lugar a que la mayor parte de la población asuma una conducta de búsqueda simple del interés propio En efecto los ciudadanos tienden a cumplir con sus obligaciones tributarias pagando el mínimo impuesto posible dentro de las posibilidades que ofrece la normativa El primer objetivo, ser fuente de ingresos, parece ser el más evidente. Sin embargo el diseño del impuesto puede variar por diferentes factores como el nivel de gobierno que lo recaude y el que sea beneficiario de sus recursos. El marco legal colombiano reconoce a los municipios la autonomía para fijar las tarifas que deben regir en cada una de sus jurisdicciones. Sin embargo, la mayor parte de los municipios no tienen gobernabilidad sobre la determinación de las bases gravables de su impuesto predial. En efecto, salvo Bogotá, Cali y Medellín, los demás municipios del país dependen del Instituto Geográfico Agustín Codazzi-IGAC para la determinación de sus catastros y de los avalúos catastrales de los predios de su jurisdicción. Esta dependencia le resta eficiencia al sistema pues el IGAC es una entidad del nivel nacional, con motivaciones más geográficas que fiscales, con pocos incentivos a tener avalúos que permitan un dinamismo del predial y sobre la cual los municipios no tienen ninguna influencia. La existencia de un catastro actualizado en sus componentes físicos, jurídicos y económicos es una condición indispensable para que el impuesto sobre la propiedad cumpla con el objetivo de ser una buena fuente de ingresos, aún bajo el esquema del autoavalúo. En Bogotá, el impuesto predial cumple con este objetivo: durante los últimos 10 años su recaudo ha representado entre el 25 y el 30% de los ingresos tributarios de la ciudad. El segundo grupo de objetivos son los relacionados con la distribución de la riqueza y la progresividad. Para lograr este objetivo se usan herramientas como las exenciones a los ciudadanos de menor capacidad de pago, tarifas diferenciales en función de la riqueza, tratamientos preferenciales a los predios dedicados a actividades de beneficencia, entre otros. En el caso de Bogotá, no se encuentra evidencia de que el impuesto haya sido una herramienta útil para el logro de estos objetivos y puede parecer más eficiente el gasto público como herramienta de redistribución22. Lo que se ha observado es que, cuanto más simple es el diseño del esquema tributario, más equitativo es; pues los ciudadanos no requieren conocimientos particulares ni asesoría especializada para cumplir con sus obligaciones correctamente sin incurrir en sanciones. Así mismo, cuanto más complejo es el diseño, más difícil se hace la exigibilidad del contrato tributario, situación que puede ser una gran fuente de inequidad. El tercer grupo de objetivos encierra todos aquellos que pretenden incentivar ciertas conductas en los ciudadanos, como por ejemplo la conservación de inmuebles de valor arquitectónico, la conservación del medio ambiente y el desarrollo de predios dentro del perímetro urbano. Pretender que el impuesto predial sea un instrumento para el logro de múltiples objetivos suele estar en contravía de una clara y simple definición del contrato tributario de los ciudadanos y su sociedad y suele hacer compleja la exigibilidad de las obligaciones. II. El impuesto sobre la propiedad en Colombia ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ En Colombia, la Constitución Política en el artículo 317 asignó a los municipios un derecho de propiedad sobre los ingresos provenientes de la tributación a la propiedad inmobiliaria24. Se denomina Impuesto Predial Unificado y su marco legal está dado por la Ley 44 de 1990 y para Bogotá, también por el Decreto-ley 1421 de 1993. El impuesto se aplica sobre toda la propiedad inmueble, es decir, construcción y terreno. Las tarifas las definen los concejos municipales dentro del rango establecido en la ley, y pueden ser diferenciadas según características de su propietario o del uso del inmueble. Su recaudación es responsabilidad de los municipios y éstos son autónomos en la destinación de los recursos. La base gravable es el avalúo catastral o el autoavalúo, según la decisión de cada municipio. Los responsables del impuesto (sujeto pasivo) son los propietarios o poseedores de los predios. Bogotá adoptó el mecanismo de autoavalúo desde 1994, luego de que entraran en vigencia el Decreto 1421 de 1993 y el Acuerdo 39 del mismo año. En las vigencias anteriores, el mecanismo de recaudación utilizado era la facturación, el mismo que hoy sigue vigente para gran parte de los municipios del país. A continuación se hace una breve descripción de los dos mecanismos utilizando los elementos teóricos expuestos anteriormente. A. Esquema de facturación El esquema de facturación es un esquema de una gran simplicidad para los contribuyentes. Básicamente, éstos solo tienen la obligación de pagar su impuesto oportunamente según la factura que reciban de la administración. La administración tributaria es quien tiene la obligación de facturar, lo que implica la identificación de los predios y de los sujetos pasivos que tienen la obligación de tributar. Debe conocer la base gravable que no es otra que el avalúo catastral. La factura debe contener la liquidación del impuesto a cargo y para ello, la administración debe conocer las características del predio y su propietario con el fin de determinar la tarifa correspondiente. Estas obligaciones implican para la administración, la obligación de tener previamente un conocimiento profundo (proceso de determinación) sobre todos y cada uno de los predios de su jurisdicción. Finalmente, la administración tiene la obligación de entregarle a cada contribuyente su respectiva factura. En virtud de que los contribuyentes sólo tienen la obligación de pagar, la administración cuenta como principal mecanismo de exigibilidad el cobro de las obligaciones facturadas. Se espera a cambio, que la administración cuente con toda la información necesaria para llevar a cabo una facturación consistente con la realidad física, económica y jurídica de los predios de su municipalidad. Al analizar la distribución de obligaciones entre los ciudadanos y la administración tributaria es claro que, para que el esquema funcione, la administración debe contar con información de un alto nivel de calidad y detalle acerca de sus predios y sus contribuyentes. Esto implica un muy buen inventario físico, económico y jurídico de los predios del municipio, es decir, un buen catastro. No contar con toda la información induce a que existan predios a los que no se les facture o se les facture incorrectamente. Bajo el esquema de facturación toda la responsabilidad de levantamiento de información relevante para una relación contractual eficiente queda del lado de la administración, lo que acentúa los riesgos de información asimétrica. Si bien los contribuyentes tienen la obligación de incorporar sus predios al catastro de su jurisdicción, no existe ninguna sanción por no hacerlo. A esto se suma que la incorporación al catastro es un trámite que ofrece un bajo valor agregado para los ciudadanos, quienes dan más valor a la escrituración y registro de la propiedad. Este esquema no permite que se reduzca la asimetría de información con el tiempo y la iteración de transacciones. 22. CLAUDIA PUENTES y ANGELA NOGUERA. Documento de trabajo “Evaluación del Impuesto Predial como herramienta para el logro de objetivos de política pública”, Bogotá, 2002. 23. DOUGLASS NORTH. Ob. cit., p. 7. AED Evidentemente, un diseño impositivo que altere los precios relativos de diferentes decisiones económicas puede ser un incentivo real a cambiar la conducta23. Sin embargo, el solo impuesto predial suele no alterar los precios relativos de manera suficiente como para que los agentes modifiquen sus decisiones, particularmente cuando el impuesto es el único instrumento de política y no se asume como una herramienta complementaria. Para muchas ciudades latinoamericanas, y Bogotá entre ellas, esto se ha traducido en mayores tarifas en predial para incentivar el desarrollo de predios vacantes dentro del perímetro urbano: el resultado no es un mayor dinamismo de la construcción. La imposibilidad de mejorar la información y de que la información jurídica contenida en el registro de instrumentos públicos se refleje correctamente en el catastro, genera inequidades que lesionan el sistema. En la práctica, bajo el esquema de facturación, la obligación de tributar no surge de la existencia del predio sino de su incorporación al catastro. Por lo anterior, la mejor manera de eludir responsabilidades sin incurrir en comportamientos oportunistas, es esperar a que la administración incorpore el predio y mantenga su valor actualizado, aprovechando la ausencia de sanciones por no hacer auto formación catastral. En 1993, último año en que se utilizó la facturación en Bogotá, pagaron aproximadamente 450.000 contribuyentes, cifra que se duplicó con la adopción del autoavalúo. B. Esquema de autoavalúo El esquema de autoavalúo entrega gran parte de las responsabilidades a los contribuyentes y genera para éstos la obligación, no solo de pagar, sino también de declarar. En la declaración, los contribuyentes adquieren la obligación de identificarse como sujetos pasivos de un impuesto y de identificar correctamente el predio que lo genera. También se obligan a manifestar su base gravable, es decir, su autoavalúo, y la tarifa correcta según las características de su predio y las propias como contribuyente. Finalmente, los contribuyentes deben liquidarse el impuesto a cargo e informarse para cumplir con sus obligaciones correctamente. Bajo el esquema de autoavalúo, la administración es responsable de disponer de los medios para que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones, lo que no implica entregar información individual a cada predio. Al asignarle mayores obligaciones a los contribuyentes, también se le asignan a la administración mayores responsabilidades en materia de exigibilidad. Cuando un contribuyente incumple su obligación de declarar (contribuyente omiso) o lo hace incorrectamente (contribuyente inexacto) la administración debe usar, como mecanismo de exigibilidad el proceso de determinación. Este es un proceso dispendioso mediante el cual la administración le demuestra al contribuyente su calidad de sujeto pasivo del impuesto y le determina su impuesto a cargo. Este proceso contempla diferentes instancias de discusión entre el contribuyente y la administración, con el objeto de respetar el derecho de defensa del ciudadano. Solo hasta que se surta completamente este proceso, la administración puede iniciar el proceso de cobro de las obligaciones tributarias. Cuando el contribuyente ha incumplido su obligación de pagar (contribuyente moroso) o cuando los procesos de determinación han culminado con la demostración de una obligación tributaria a cargo de una persona en particular, la administración puede hacer exigible la deuda con un proceso de cobro. En este caso, la administración cuenta con herramientas de cobro coactivo que incluyen la posibilidad de rematar cualquier activo del deudor. La ciudad tomó la decisión de adoptar el esquema del autoavalúo en 1993, con su inclusión en el Estatuto de Bogotá, Decreto-ley 1421 de 1993 en concordancia con la Ley 40 de 1990. La decisión se tomó a partir de diversas consideraciones, entre ellas las responsabilidades de gasto de una ciudad en pleno crecimiento y la necesidad de modernizar el sistema tributario. Conservar el esquema de facturación implicaba contar con información catastral actualizada y de calidad, tarea que se consideró no viable a pesar de contar con un catastro propio y con la posibilidad de compañías privadas. La situación de rezago era tan grave que el 40% de los predios tenían un avalúo catastral que apenas significaba el 10 ó 20% del valor comercial de los mismos25. La ciudad incluyó el autoavalúo dentro del Estatuto de Bogotá a pesar de que el mecanismo ya había sido creado en la Ley 44 de 1990. La razón es que en la versión inicial del esquema no se contemplaba un valor mínimo para declarar distinto al avalúo catastral y por tanto el diseño carecía de incentivos para que los contribuyentes ampliaran la base gravable. El diseño tributario incluido en la Ley 44 de 1990 no tomó en cuenta que los contribuyentes tienen una búsqueda hacia el interés propio en virtud de la cual tratarán de pagar el menor impuesto posible. Si los predios no están incorporados al catastro, tampoco tienen un avalúo catastral actualizado y por ende, el referente que incluye dicha norma (autoavalúo igual al avalúo catastral) no genera incentivos a declarase una base gravable mayor. Por lo anterior, era necesario diseñar salvaguardas o de lo contrario, ante la ausencia de ellas y de un avalúo catastral actualizado, los contribuyentes podrían declarar como autoavalúo cualquier valor, aunque fuera irrisorio. El diseño de autoavalúo incluido en la Ley 44 de 1990 no resuelve los problemas de información relacionados con el valor de las base gravable porque no da incentivos para que los ciudadanos revelen su información. 24. Constitución Política de Colombia. Art. 317: “Solo los municipios podrán gravar la propiedad inmueble. Lo anterior no obsta para que otras entidades impongan contribución de valorización”. 25. Fedesarrollo. “Memorias Secretaría de Hacienda 95-97”, Bogotá, 1997. 26. El Decreto 1421, adicionalmente incluyó la posibilidad de que el Concejo de la ciudad elevara el porcentaje de referencia al valor comercial hasta el 80%. Paralelamente se creó un sistema de sanciones para la obligación de declarar en el cual la mayor sanción era el 10% del valor del inmueble. El esquema de sanciones por no pagar no sufrió cambios respecto al sistema anterior. Con este cambio normativo la ciudad esperaba incrementar estructuralmente su base gravable y con ello su nivel de ingresos del impuesto predial. El resultado en términos de recaudo fue extraordinario: se pasó de recaudar $45.661 millones en 1993 a $99.057 millones en 1994, lo que implicó un crecimiento nominal del 117% en un año. GRÁFICA 1 RECAUDO POR CONCEPTO DE IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO La normativa que regula el esquema de autoavalúo ha tenido importantes modificaciones durante el tiempo de su vigencia que han sido determinantes en el comportamiento de los ciudadanos. Por lo anterior, el análisis se hace de manera separada para los años 1994, 1995 a 1999 y 2000 a 2002. 1. El autoavalúo en 1994 Tal vez la modificación institucional más importante fue el cambio en las obligaciones de los contribuyentes: el hecho de tener que declarar por la existencia del predio y no sólo pagar según la incorporación catastral, le delegó a los ciudadanos un papel activo en el contrato tributario. Este cambio hizo que en 1994 declaran su impuesto 930.527 predios, frente a los 450.000 que pagaron el año inmediatamente anterior. El nuevo esquema fue una manera de aceptar que no habría contrato exitoso posible si se presumía que la administración debía disponer de información perfecta. El autoavalúo plasmado en el Decreto-ley 1421 de 1993, es un diseño más acorde con la racionalidad limitada, donde el contribuyente, que es quien conoce la realidad de su predio, es la fuente de información cada año. Se corrió el riesgo de que los ciudadanos masivamente incumplieran con las nuevas obligaciones y para ello se diseñaron los referentes mínimos para efectuar la declaración de la base gravable y éstos actuaron como salvaguardas del contrato, útiles para resolver situaciones inesperadas en un entorno de incertidumbre y racionalidad limitada, por ejemplo, en el caso en que el predio tuviera un avalúo catastral muy bajo o que no lo tuviera. Se podría decir que fue gracias a estos referentes que se logró el incremento en la recaudación. En efecto, sin desconocer los logros del esquema, si se analiza el potencial de recaudación el incremento en el recaudo habría podido ser mucho mayor. El autoavalúo introducía dos tipos de incremento potencial; el primero de ellos referido a un mayor número de declarantes y el segundo a un incremento en la base gravable declarada. El primer efecto se dio, pues como ya se vio, el número de predios declarados se incrementó en un 106%. La base gravable también creció pero no llegó a niveles comerciales, si se toma en cuenta que el avalúo catastral en promedio representaba un 20% del valor comercial del predio. Si la relación contractual entre los contribuyentes y la sociedad se hubiera mantenido con las reglas de juego originales, en particular con la restricción de declarar como autoavalúo un valor superior al 50% del valor comercial del predio, la base se hubiera podido incrementar aún más en las siguientes vigencias (nuevas iteraciones de la relación contractual); pero un cambio normativo que se describe más adelante, cambió las reglas de juego. El comportamiento de los ciudadanos demostró que el autoavalúo logró que una gran proporción de los contribuyentes revelaran mayor información sobre sus predios. La ganancia en términos de recaudación pudo deberse en gran medida a que la mayor parte de los ciudadanos no tienen comportamientos oportunistas y por ende tienen bajos incentivos a evadir y el mayor recaudo se debió a la conducta de los contribuyentes obedientes y a quienes tienen una conducta de búsqueda sencilla de interés particular. El esquema sin embargo tuvo grandes deficiencias en su estructura de exigibilidad. La administración no contaba con la tecnología necesaria para procesar oportunamente el volumen de documentos manuscritos por los contribuyentes, que contenían toda la información declarada. Incorporar esta información como una base de datos validada tomó cerca de dos años. AED El esquema de autoavalúo incluido en el Decreto-ley 1421 de 1993, le asignó a los contribuyentes la obligación de determinar su base gravable, misma que no podía ser inferior al mayor de tres referentes: 1) el 50% del valor comercial del predio26; 2) el avalúo catastral y, 3) para las vigencias siguientes, el autoavalúo del año anterior incrementado en el índice de inflación. De otra parte, la administración carecía de información estadística que permitiera conocer el valor comercial de los predios, por lo tanto era imposible saber si un declarante cumplía o no con su obligación de declararse una base gravable superior al 50% del valor comercial de su predio. También carecía de un mecanismo confiable de intercambio de información entre la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, fuente de la tradición de propiedad del predio, y el catastro. Estas deficiencias impidieron que la relación contractual fuera una relación de continuo aprendizaje y le quitaron credibilidad a la capacidad de control de la administración. En efecto, no se abrió ni un solo expediente para fiscalizar la inexactitud por base gravable ocurrida en la vigencia 1994. Pero quizás el peor defecto de la estructura institucional del autoavalúo es que no se diseñó para retroalimentar al catastro ni con los nuevos predios ni con los mayores valores declarados por los contribuyentes27. Esto ha implicado la pérdida de una enorme oportunidad para corregir las asimetrías de información de una manera sencilla, lo que ha llevado a que el catastro incurra en altos costos de transacción para mantenerse actualizado con los procedimientos convencionales, buscando la información en campo. 2. El autoavalúo entre 1995 y 1999 Durante 1994, el Consejo de Estado declaró nula la norma que obligaba a referir el autoavalúo al 50% del valor comercial del predio, lo que introdujo un profundo cambio en las reglas de juego del autoavalúo e impidió el continuo crecimiento de la base gravable originado en los predios existentes28. La eliminación de esta salvaguarda redujo los incentivos de los contribuyentes a seguir revelando información de mercado acerca de sus predios. Sin embargo, se mantuvo la restricción de que los contribuyentes no podían fijar su autoavalúo en niveles inferiores al autoavalúo del año anterior incrementado en el índice de inflación. Este referente permitió que la base gravable se mantuviera en términos reales y se incrementara con la aparición de nuevos predios. Los contribuyentes, consistentes con una conducta de búsqueda sencilla de interés propio, continuaron tributando por el mínimo legal posible y por lo tanto, en general y salvo que el avalúo catastral les fuera modificado, en sus declaraciones indexaron los autoavalúos hechos en 1994 (Gráfica 2). GRÁFICA 2 CRECIMIENTO DEL IMPUESTO PREDIAL UNIFICADO EN BOGOTÁ 1990-2001 La ciudad incluyó el autoavalúo dentro del Estatuto de Bogotá a pesar de que el mecanismo ya había sido creado en la Ley de La razón es que en la versión inicial del esquema no se contemplaba un valor mínimo para declarar distinto al avalúo catastral y por tanto el diseño carecía de incentivos para que los contribuyentes ampliaran la base gravable El referente al autoavalúo anterior le facilitó a la administración su tarea de exigibilidad pues, a diferencia del año anterior, cuando no contaba con información acerca del mínimo legal (50% del valor comercial), a partir de 1995 contaba con la información de las declaraciones de años anteriores. Desafortunadamente, durante estos años se mantuvieron las deficiencias tecnológicas para procesar la información manuscrita en los formularios y convertirla en información para hacer gestión tributaria. También se mantuvieron los problemas de disponibilidad de información de registro (propietarios, información jurídica y valor de las transacciones comerciales). La imposibilidad de procesar la información oportunamente impidió que la administración apropiara las ventajas de tener una relación contractual con transacciones recurrentes y permitió que las obligaciones de cada vigencia tuvieran que tratarse como transacciones discretas y únicas ante la imposibilidad de analizar un patrón. Hacia 1999 se evidenció que el esquema de autoavalúo diseñado no tenía mecanismos suficientes para enfrentar situaciones inesperadas. Como se anotó, durante estos años las bases gravables estuvieron creciendo de acuerdo al nivel de inflación, sin embargo, la valoración de los predios empezó a decrecer y llegó a ser negativa en 1998 y 1999. El efecto de la tendencia contraria de los dos índices implicó que hacia 1999 el nivel de las bases gravables determinadas por autoavalúo para muchos predios fue superior a los valores comerciales. La normativa vigente permitía declarar por debajo del referente del año anterior, previa autorización de la administración. Fue entonces cuando cerca de 50.000 contribuyentes solicitaron una aprobación para declarar por un valor inferior al mínimo legal, ocasionando una pérdida de legitimidad del esquema. 27. El autoavalúo no es una fuente legal para actualizar los avalúos catastrales. 28. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de marzo de 1995, declaró nulo el numeral 3 del artículo 155 del Decreto-ley 1421 de 1993, donde se incluía el referente al valor comercial del predio. Entre otros argumentos, la sentencia manifiesta que esa referencia introduce incertidumbre en la determinación de la base gravable, pues no existe un valor comercial salvo que exista una transacción. Lo demás son expecta-tivas. Si bien es claro que el valor comercial no era un dato conocido para la administración y los contribuyentes, su ausencia se habría podido subsanar con el diseño de herramientas estadísticas que pudieran dar un referente claro sobre el valor de cada predio, utilizando para ello información de las transacciones efectivamente realizadas. Esta crisis demostró que el mecanismo de indexación del autoavalúo fue efectivo para llevar las bases gravables a niveles cercanos a sus valores comerciales pero, evidentemente, perdió su efectividad cuando la tasa de inflación superó la tasa de valorización de los inmuebles. La presión social fue demasiado fuerte y originó el trámite de una reforma legal para eliminar el referente a la declaración del año anterior. 3. El autoavalúo entre 2000 y 2002 Las circunstancias surgidas por la desvalorización de la propiedad raíz de Bogotá condujeron a la aprobación en el Congreso de la República de la Ley 601 de 2000. Esta norma introdujo dos cambios fundamentales al esquema de autoavalúo, siendo el más importante la eliminación del autoavalúo del año anterior como referente mínimo para determinar la base gravable. El segundo cambio fue la introducción del índice de valoración inmobiliaria y rural-IVUR como factor para actualizar los avalúos catastrales. Este índice debe ser el promedio de la variación de los precios de los inmuebles de la ciudad en cada año. Con las nuevas reglas de juego, un contribuyente puede declarar como autoavalúo cualquier valor siempre y cuando éste no sea inferior al avalúo catastral vigente para el año gravable. Haber hecho una declaración anterior por un mayor valor no obsta para que pueda reducir el nivel de su autoavalúo. La Ley 601 de 2000 eliminó los incentivos a mantener las bases gravables en el tiempo y creó incentivos a declarar como autoavalúo solo hasta el avalúo catastral. El efecto de esta norma minimiza las ventajas de las salvaguardas contractuales creadas por el Decreto-ley 1421 de 1993. Los contribuyentes reaccionaron rápidamente a los nuevos incentivos y cada año ha disminuido el número de declaraciones por valores superiores al avalúo catastral; mientras que en 2001 el 27% de los contribuyentes declaró por un valor superior a su avalúo catastral, en 2002 este porcentaje se redujo a 16%. Una vez más, los ciudadanos demostraron que tienen una búsqueda sencilla hacia el interés propio y, si bien muchos no ocultan información, buscan declarar por el mínimo legal. La estructura tributaria derivada de la Ley 601 de 2000 implica una mayor responsabilidad para la administración pues requiere tener avalúos catastrales actualizados para todos los predios de la ciudad, so pena de permitir el rezago de la AED Las limitaciones por ausencia de información y el bajo análisis del comportamiento de los contribuyentes se reflejaron en una política de fiscalización de muy baja cobertura. La baja calidad de la información causaba que los programas de fiscalización se cerraran o tuvieran baja efectividad. Adicionalmente, éstos se formularon buscando el mayor recaudo potencial por registro, lo que también redujo la cobertura sobre la población. Si se tiene en cuenta que los ciudadanos quieren maximizar su bienestar personal, en presencia de altos costos de medición que impiden la exigibilidad de las obligaciones contractuales, se hace poco probable ser detectado en una condición de incumplimiento y por ende los beneficios de incumplir se incrementan, lo que a su vez, disminuye los incentivos a asumir una conducta de cooperación. Con las nuevas reglas de juego un contribuyente puede declarar como autoavalúo cualquier valor siempre y cuando éste no sea inferior al avalúo catastral vigente para el año gravable Haber hecho una declaración anterior por un mayor valor no obsta para que pueda reducir el nivel de su autoavalúo base gravable y el deterioro de los ingresos. Lo anterior incrementa nuevamente el riesgo de asimetrías de información en contra de la administración. De otra parte, el mantenimiento de los avalúos catastrales asigna a la administración una mayor responsabilidad en términos de la equidad del sistema. La administración debe procurar que los avalúos catastrales reflejen correctamente la estructura de precios relativos en la ciudad. La introducción del IVUR, como factor de actualización de los avalúos catastrales, incrementa la necesidad de que la administración cuente con la información de las transacciones de predios en la ciudad (obtenida de las transacciones registradas en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos). Los avalúos reflejan las expectativas de mercado pero solo las transacciones reflejan los precios validados por oferentes y demandantes. Durante estos años la administración tributaria logró un mejoramiento muy importante en sus sistemas de información. Se diseñaron esquemas para entregar a los ciudadanos formularios con información previamente diligenciada, reduciendo con ello el monto de la información manuscrita que debe ser capturada y logrando información de mejor calidad en un menor tiempo. Contar con mejor información ha permitido hacer análisis del universo de contribuyentes y sus conductas, mejorar la detección de incumplidos y por ende las condiciones de exigibilidad. A partir del mejoramiento de la información se espera poder convertir realmente la relación contractual con los contribuyentes en una relación recurrente donde tanto la administración como los ciudadanos creen activos específicos y generen mejores condiciones de confianza. La mayor disponibilidad de la información permitió que la administración incrementara la cobertura y la oportunidad de la fiscalización. En 2001, se logró por primera vez fiscalizar las obligaciones fiscales antes de terminar la vigencia fiscal. Adicionalmente, se elevó el número de contribuyentes fiscalizados en un año: se pasó de 10.000 contribuyentes fiscalizados en el año de mejor gestión, a 230,000 contribuyentes en 2001 y cerca de 400.000 en 2002. El ejercicio de las herramientas de control de las obligaciones tributarias disminuye los beneficios de asumir conductas oportunistas, lo que se refleja en una mejor disponibilidad a pagar de los contribuyentes. En efecto, el recaudo del impuesto predial en Bogotá creció en el primer semestre de 2002 18% con respecto al mismo periodo del año anterior, aunque los avalúos catastrales sólo crecieron el 6,61%. ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ El impuesto sobre la propiedad inmobiliaria es ampliamente identificado por la teoría económica como un gravamen neutral, que no afecta la asignación de los factores de los agentes, en particular los que gravan el suelo, pues éste es un activo con una oferta fija, que no se puede incrementar con aumentos en la dotación de capital o trabajo. Adicionalmente, es un tributo cuyas características lo convierten en una excelente fuente de ingresos para los gobiernos territoriales, condición propicia para fortalecer los procesos de descentralización. Existen diversas alternativas de diseño del esquema de tributación del impuesto sobre la propiedad que incluyen variaciones en la tarifa, en la base gravable, en el avalúo taxable, en el sujeto pasivo, en el nivel de gobierno que lo administre, entre otros. El diseño del impuesto debe tener en cuenta las características de las transacciones, de los agentes involucrados en ellas y del entorno en que se desarrollan. Debe procurar el logro de condiciones de cooperación que reduzca los espacios de incumplimiento de las obligaciones pactadas. El diseño del esquema siempre debe incluir instancias de control que aseguren la exigibilidad de las obligaciones contraídas. En Colombia el impuesto sobre la propiedad se denomina impuesto predial unificado, por mandato constitucional los municipios son sus propietarios y su marco legal está dado por la Ley 44 de 1990 y el Decreto-ley 1421 de 1993. Se aplica sobre el suelo y las construcciones y los consejos municipales son quienes tienen la potestad de definir su estructura tarifaria. Los municipios pueden elegir entre facturarlo a adoptar un esquema de autoavalúo. El esquema de facturación contenido en la Ley 44 de 1990 no considera las restricciones de información con que cuentan los municipios y por ende el diseño institucional incluido en la norma impide a los municipios utilizar el impuesto predial como una fuente importante de ingresos que de vía libre a la descentralización. El esquema contenido en la ley implica que la carga de construir la información necesaria para el correcto funcionamiento del impuesto está del lado de la administración. Esto se traduce en un incremento en los riesgos de información asimétrica en contra de la administración, problema acentuado para la mayor parte de los municipios que basan el cobro del predial en la información del IGAC, instituto que no tienen ningún incentivo para mantener información actualizada que permita el dinamismo fiscal del impuesto. La obligación tributaria solo se hace realmente exigible si los predios están incorporados en el catastro lo que genera inequidades cuando hay rezagos en la incorporación. Las obligaciones tributarias son claramente definidas y por ende su exigibilidad es simple y se limita al cobro de las facturas emitidas. Mientras que los municipios no puedan contar con un catastro adecuado, este esquema no corresponde a las restricciones de información que afrontan. La mayor ventaja del esquema de facturación es su simplicidad y su mayor desventaja es el riesgo de asimetría de información, riesgo mitigable con tecnología. Si un municipio cuenta con información de calidad sobre los predios obligados a tributar, sus características y las de su propietario, de tal manera que puede determinar con un buen nivel de certeza la obligación de cada contribuyente, la facturación puede ser la mejor alternativa. El autoavalúo es un contrato tributario diferente, bajo el cual se asignan a los contribuyentes mayores obligaciones. El diseño institucional contenido en el Decreto-ley 1421 de 1993 permitió incrementar el número de declarantes y el valor de la base gravable. Sin embargo, el esquema de autoavalúo contenido en la Ley 44 de 1990 y el resultante de la modificación introducida por la Ley 601 de 2000, reflejan esquemas contractuales sin salvaguardas y no brinda incentivos para que los contribuyentes eleven la base gravable. En Bogotá, el autoavalúo permitió un incremento en la recaudación pues amplió el número de contribuyentes y el valor de su base gravable. Su introducción mejoró las condiciones de equidad entre los ciudadanos pues la obligación de tributar está dada por la existencia del predio, no por su incorporación al catastro. Al trasladar mayores responsabilidades a los contribuyentes se redujeron los riesgos de información asimétrica aunque, en correspondencia, se incrementaron las responsabilidades fiscalizadoras de la administración. Una de las grandes debilidades del esquema de autoavalúo adoptado en Bogotá con el Decreto-ley 1421 de 1993 y el Acuerdo 39 del mismo año, ha sido que los constantes cambios en las reglas de juego (en particular la sentencia del Consejo de Estado del 24 de marzo de 1995 y la Ley 601 de 2000). Éstos incrementan la incertidumbre, los costos de información y los riesgos de error para todos los agentes involucrados en la relación contractual. Los constantes cambios en las reglas de juego hacen que, lo que debió ser una relación de largo plazo con iteraciones recurrentes, se convierta en múltiples transacciones discretas, cada vez bajo un nuevo marco de acción, lo que impide la consolidación de instituciones eficientes. AED Conclusiones El esquema de autoavalúo permite aprovechar la condición de los seres humanos de estar en una permanente búsqueda del interés propio, a veces de una manera simple y a veces en condiciones de oportunismo. La mayor parte de los ciudadanos no buscan su interés con dolo y por ende tienden a cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que es muy positivo para un esquema cuyo pilar fundamental es que los contribuyentes revelen información. Sin embargo, para que el autoavalúo funcione es necesario crear y utilizar mecanismos de exigibilidad que controlen las conductas oportunistas. La adopción del autoavalúo, al igual que el mecanismo de facturación, requiere de una plataforma tecnológica y de información adecuada que permita la correcta exigibilidad de las obligaciones tributarias y lograr un aprendizaje de los agentes involucrados en la relación, así como una correcta retroalimentación. Para que el mecanismo de autoavalúo tenga un efecto permanente sobre las finanzas públicas, debe garantizarse que la información que aporten los contribuyentes sirvan como fuente para la formación y la actualización catastral. Así mismo, debe consolidarse un adecuado intercambio de información entre el registro de la propiedad inmobiliaria y el catastro. El mecanismo de autoavalúo debe ofrecer a los contribuyentes incentivos para que éstos revelen la información de sus predios. La búsqueda del interés propio determina que los agentes buscarán cumplir con sus obligaciones tributarias pagando el mínimo legal, por lo tanto el autoavalúo, en los términos de la Ley 44 de 1990 o de la Ley 601 de 2002, logra incrementar la base gravable por la declaración de los predios que no se encuentran incorporados al catastro pero no logra incrementar la base porque los contribuyentes declaren un autoavalúo superior al avalúo catastral. Los términos de las normas citadas suponen que la administración mantenga actualizados los avalúos catastrales. El autoavalúo abre el reto de construir una relación de largo plazo entre los contribuyentes, la sociedad y la administración. Para ello es importante establecer instituciones estables, que generen confianza y que impliquen un aprendizaje. Los esfuerzos de fiscalización deben orientarse a reducir el riesgo moral y a diferenciar a los contribuyentes que se comportan de manera oportunista. Bajo el esquema de facturación o de autoavalúo, se recomienda reducir el número de objetivos que se persiguen con el impuesto predial (redistribución, menores niveles de contaminación ambiental, fomentar conductas, prevenir comportamientos, etc.). Cada vez que se introduce un nuevo objetivo se incrementan los requerimientos de información para el correcto monitoreo de las obligaciones tributarias, se elevan los costos de exigibilidad y, generalmente, no se logran alterar los precios relativos de manera suficiente como para generar cambios en las conductas (conservación arquitectónica o ambiental, desarrollo de vacíos urbanos, entre otras). Si hay poca información, el diseño institucional del contrato tributario debe ser simple y los objetivos de política que se persigan deben guardar coherencia con la disponibilidad de información y con la situación de los catastros municipales. Bibliografía ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ FEDESARROLLO (1997). 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Acuerdo 39 del Concejo Distrital (1993). con texto de Tobin: P LOS ESTADOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES frente a los fallos del mercado de capitales* Carlos Eduardo León R carlosleonr@hotmailcom * Artículo finalista, Concurso José Ignacio de Márquez 2002. ese a afectar a países de distintas latitudes, condiciones políticas, económicas y sociales, los episodios de crisis financiera de los noventa han tenido un común denominador. Empezando por la crisis de México en 1994, llegando al lento y profundo colapso de la economía Argentina, la volatilidad de los flujos de capital está en el fondo de la inestabilidad del sistema económico internacional. Los costos de la liberalización de los sistemas financieros y de capitales han excedido sus beneficios. Impulsada por las innovaciones en las comunicaciones y en ingeniería financiera, y presionada por las entidades financieras internacionales (FMI y Banco Mundial) en los ochenta y noventa, se pensó que los beneficios de la liberalización opacarían fácilmente cualquier efecto indeseado. En la actualidad, al realizar un balance de la liberalización financiera y de capitales, el resultado es negativo. En este caso las externalidades negativas excedieron las positivas; es una situación en la que la existencia de un bien público, como lo es la estabilidad y eficiencia económica, es perturbada por un bien privado, como lo es la total desregulación de los mercados. La estabilidad y eficiencia económica, al igual que otros bienes públicos, requiere de la intervención de los Estados. A continuación se retoma una propuesta formulada en los setenta por el recientemente fallecido Premio Nóbel de Economía de 1981, JAMES TOBIN1, quien, reconociendo la volatilidad del capital financiero y las limitaciones de la política económica para enfrentarlo, instó a desincentivar los movimientos de capital de corto plazo. La imposición de una medida como el Impuesto de Tobin es un ejemplo de la latente necesidad de que los Estados y el Sistema Económico Internacional enfrenten, a través de regulaciones adecuadas, los fallos de un mercado de capitales internacional cada vez más globalizado. 1. JAMES TOBIN (1918-11 de marzo de 2002). INTERNACIONAL El impuesto Luego de las crisis económicas de los noventa, la pregunta no es si los flujos de capital de corto plazo deben ser controlados o no. La pregunta solo puede ser cómo (WOLF, 1998) Pese a que el presente artículo se centra en el Impuesto de Tobin, es necesario tener en claro que este mecanismo no reemplaza, tan solo complementa, el desarrollo de otras políticas necesarias para mantener la estabilidad de las economías; entre éstas se encuentran la correcta supervisión y regulación del sistema bancario, un tipo de cambio de equilibrio, balances fiscales adecuados y políticas monetarias correctas, entre otras. I. La liberalización financiera y de capitales en perspectiva ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ La teoría económica clásica sugiere que la liberalización financiera y de capitales, al permitir una mayor movilidad del capital, genera importantes beneficios. Entre otros, dicha movilidad brinda recursos para proyectos de inversión doméstica a los países con escasez de ahorro; facilita la diversificación de activos y pasivos; y permite un mayor consumo. En el fondo de estos episodios de crisis se encuentra la evolución en la composición de los flujos de capital internacional5. Al parecer, al cabo de un par de décadas, las características de los flujos de capital internacional evolucionaron de manera tal que se perdieron sus facultades naturales para complementar el ahorro doméstico y financiar la inversión de las economías en desarrollo (LEÓN, 2001). La composición de los flujos de capital a finales de los setenta mostraba una alta participación de los préstamos (deuda) bancarios, con un 80% del total de los flujos de capital a nivel mundial; por su parte, la Inversión Extranjera Directa (IED) y el capital de portafolio comprendían el 11 y 9%, respectivamente. En el primer lustro de los noventa esta estructura cambió radicalmente: la IED duplicó su participación, mientras que el capital de portafolio se cuadruplicó. Por lo tanto, la globalización del capital, marcada por la liberalización económica y los adelantos en tecnología financiera y de comunicaciones, suponía que la principal restricción de los países en vías de desarrollo, la carencia de capital, podría ser superada. Se vislumbraba entonces la posibilidad de acabar con la pobreza abyecta y lograr la consolidación del desarrollo. Los países industrializados y las Instituciones Financieras Internacionales presentaron la total liberalización del mercado de capitales como el principio del fin del subdesarrollo. Sin embargo, lo hicieron sobre meras conjeturas, ya que, como afirma el Premio Nóbel de Economía de 2001, JOSEPH STIGLITZ (2002)2, no existen pruebas suficientes de que dicha medida estimule el crecimiento económico. Luego de realizada la liberalización, y pese al increíble volumen de capital que fluyó hacia las economías en desarrollo3, tal restricción aún no ha sido superada. Dado que el ahorro externo privilegió actividades de tipo especulativo y de muy corto plazo, no se utilizó de manera adecuada. Prueba de ello es la persistencia de las crisis en los mayores receptores de capital: México en 1994, Sudeste Asiático en 1997-1998, Rusia en 1998, Brasil en 1999 y Argentina en la actualidad. Según algunos registros, casi un centenar de países ha entrado en crisis4; y lo que es peor, muchas de las políticas recomendadas por el FMI, en particular las prematuras liberalizaciones de los mercados de capitales, contribuyeron a la inestabilidad global (STIGLITZ, 2002). De acuerdo con Loungani y Razin (2001), la diferencia en el impacto en la inversión doméstica entre los distintos tipos de capital es notable. Por ejemplo, la IED tiene un impacto fuerte, por el que cada dólar de IED genera ochenta centavos Teniendo en cuenta el impacto de estos tres tipos de flujos de capital en la inversión en países en desarrollo, y dada la preponderancia de los flujos de portafolio y de deuda a nivel internacional, es evidente que la composición del capital durante los noventa poco tiene que ofrecer en términos de inversión doméstica y crecimiento. Al comparar los periodos 1978-1981 y 1990-1995, ambos caracterizados por la afluencia de capitales hacia países en vías de desarrollo, se puede evidenciar que en el primero, de cada cien dólares de capital externo se generaban cincuenta dólares de inversión doméstica; en el período 1990-1995 esta relación cayó a cuarenta dólares. Según la hipótesis del ciclo de la deuda, el ahorro externo eleva la inversión y el crecimiento internos, lo que a su vez estimula el ahorro, que entonces contribuye a la eliminación paulatina de la deuda externa neta (FRENCH-DAVIS y REISEN, 1997). Para que el ciclo de la deuda se cumpla se requiere, entre otros, que el capital se dirija hacia la inversión en la producción de bienes y servicios, especialmente transables, lo cual, a través de la generación de un superávit comercial posterior, permitirá servir la deuda. Dada la mencionada pérdida en el impacto de los flujos de capital en la inversión y crecimiento de los países receptores, el ciclo de la deuda no se logró cerrar. Lo que se produjo, por la gran participación de la inversión de portafolio, es una desviación del ahorro externo hacia sectores no transables, generando la sobrevaluación de las monedas nacionales, la profundización del déficit comercial y el incremento de los pasivos externos. Con el tiempo, los inversionistas extranjeros se preguntarían si economías que generan déficit comerciales sostenidos, y acumulan deuda externa para financiarlos, podrán repagar sus obligaciones. Esto hizo a las economías emergentes cada vez más dependientes de los flujos de capital, y por tanto más volátiles y vulnerables a los shocks externos. Adicionalmente, la liberalización financiera y de capitales hizo vulnerable el sistema bancario de los países receptores. Como consecuencia de la fuerte afluencia de capitales hacia las economías que adoptaron dichas medidas de liberalización, y en ausencia de políticas de regulación y supervisión suficientes, la fortaleza de los sistemas bancarios se resquebrajó. Los auges financieros prolongados generan fuertes presiones sobre la demanda agregada interna, y éstas llevan a la imposibilidad de mantener los equilibrios macroeconómicos durante el periodo inmediatamente posterior de contracción. Los auges también tienden a debilitar las estructuras financieras debido a la tendencia a subestimar la acumulación de riesgo (Naciones Unidas, 1999). En palabras de MICHEL AGLIETTA (1998), el balance microeconómico de la liberalización de los mercados financiero y de capitales es más bien débil. Esto se explica, según TURNER (1996), por la pérdida del vínculo entre el ahorro externo y la inversión interna. Aunado al bajo impacto positivo de los flujos de capital en cuanto a inversión y crecimiento económico, la liberalización de la cuenta de capitales y financiera trajo consigo otros efectos indeseados. Se produjo un aumento de la volatilidad e inestabilidad macroeconómica, consecuencia directa de la gran afluencia de capitales. 2. STIGLITZ (2002) sostiene además que los países industrializados pregonan la liberalización total de los mercados, cuando éstos edificaron sus economías en la protección selectiva de sectores de sus economías. Cita, por ejemplo, que Europa mantuvo fuertes restricciones sobre los mercados de capitales hasta los años setenta. 3. La inversión de los países industrializados en los mercados emergentes, entre 1970 y 1997 se multiplicó por 197 (CASTELLS, 1999). 4. CAPRIO GERARD (1998). Preventing bank crises: Lessons from recent global bank failures, Washington, EDI Development Studies, World Bank. 5. Para revisar la relación entre composición de los flujos de capital y crisis financiera se recomienda The Economist (1998), RODRIK (1998), Uchitelle (1998), DADUSH, DASGUPTA y RATHA (2001), entre otros. INTERNACIONAL de inversión doméstica; respecto de los préstamos bancarios, cada dólar genera cincuenta centavos de inversión doméstica; mientras tanto, cada dólar de inversión de portafolio genera catorce centavos de inversión doméstica. El incremento en la afluencia de capitales, especialmente de corto plazo, consecuencia de la liberalización financiera y de la cuenta de capitales, tiende a generar un exceso de recursos al interior del sistema financiero, el cual los canaliza hacia el sector real. Se genera entonces un exceso o boom de crédito dirigido a los activos bursátiles e inmobiliarios; a su vez, dicho exceso se traduce paulatinamente en un deterioro en la calidad de la cartera del sistema financiero. (LEÓN, 2001). Los sectores bursátil e inmobiliario experimentan un auge sin precedentes, que lleva a los inversionistas nacionales y extranjeros a una apreciación incorrecta de los mercados en cuestión. La dinámica ascendente de los mercados es tomada como una tendencia, por lo que los inversionistas generan un exceso de demanda, y por ende una mayor presión sobre los precios de los activos bursátiles e inmobiliarios. En resumen, la dinámica de los flujos de capitales en los últimos años, caracterizada por la preponderancia del capital de corto plazo, generó beneficios inferiores a los señalados por la teoría económica. Entre tanto, las externalidades negativas se consolidaron, haciendo a las economías peligrosamente vulnerables a los movimientos de capital. II. Estados, Instituciones Financieras Internacionales y fallos del mercado de capitales ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Cuando una economía de mercado no proporciona a la población la cantidad deseada de determinados bienes y servicios, se reconoce que existe una falla del mercado6. Normalmente, estas faltas del mercado justifican la intervención del Estado en la economía (World Bank, 2002). El precio de los activos objeto de expectativas sobreoptimistas se desvía de la realidad de los mercados. Ante la ocurrencia de un hecho aislado que pueda hacer cambiar las expectativas de los inversionistas, o simplemente por la insostenibilidad de mantener indefinidamente el financiamiento a estos sectores, el flujo de recursos de corto plazo rápidamente se detiene o reversa, la demanda cae y el precio de los activos se deteriora. En el caso de un bien público mundial, como lo es la estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional, los acontecimientos de la última década, citados anteriormente, dan fe de la existencia de una falla del mercado de capitales; evidentemente, el sistema económico internacional goza de un nivel de estabilidad y eficiencia inferior al que de otro modo sería deseable. Se genera entonces una situación en la cual los préstamos realizados por el sistema financiero se hacen riesgosos y en muchos casos incobrables. Por lo tanto, los índices de cartera mala empeoran, se deterioran los balances del sistema financiero y se generan quiebras en algunas entidades, lo que puede llevar a una crisis bancaria. Como bien público debe entenderse aquel cuyo consumo por una persona no reduce la cantidad existente para otras, y no tienen carácter exclusivo, es decir, no se puede evitar que la gente los consuma. Por sus propias características, es imposible cobrar este tipo de bienes a los consumidores, de manera que el sector privado no está interesado en suministrarlos; en la mayoría de los casos los proporciona el Estado (World Bank, 2002). En el caso del mercado de capitales dada la demostrada incapacidad del sector privado son los Estados y las Instituciones Financieras Internacionales quienes deben intervenir en aras de la provisión de un entorno económico internacional estable y eficiente Bienes públicos como la paz, la seguridad, la suficiencia alimentaria, la salud, los derechos laborales, entre otros, cuentan con la intervención de las organizaciones internacionales y los Estados para su provisión. En el caso del mercado de capitales, dada la demostrada incapacidad del sector privado, son los Estados y las Instituciones Financieras Internacionales quienes deben intervenir en aras de la provisión de un entorno económico internacional estable y eficiente. En ese sentido, las autoridades económicas deben imponer regulaciones que favorezcan las inversiones de largo plazo, en vez de los volátiles flujos de corto plazo (SACHS, 2001). En busca de la corrección de los fallos del mercado y las externalidades negativas por éstos generados, los Estados pueden recurrir a los controles directos o a los incentivos financieros. Dado que la alta movilidad del capital es un hecho difícilmente reversible, el reto de política económica es asegurar que sus beneficios excedan sus costos, y no simplemente pensar en desecharla (EICHENGREEN, 1999). Por eso, las medidas tendientes al cierre de los mercados o su excesiva regulación, han perdido paulatinamente espacio, permitiendo el fortalecimiento de propuestas consistentes en incentivos financieros. Dentro de los mecanismos de incentivos financieros se encuentran los impuestos. Con los impuestos se intenta internalizar los costos sociales generados por la externalidad negativa, derivada de la actuación de los agentes económicos. De acuerdo con SAMUELSON y NORDHAUS (1993), si el impuesto es calculado correctamente, los agentes maximizadores del beneficio se verían llevados como por una mano invisible enmendada hasta el punto óptimo, en el que los costos sociales y beneficios sean iguales. Al igual que la Organización de las Naciones Unidas, la Organización Mundial de la Salud, la Organización Mundial del Comercio, la Organización Internacional del Trabajo, entre otras, que buscan la provisión de diversos bienes públicos mundiales, las principales Instituciones Financieras Internacionales deben preocuparse por la corrección de los fallos del mercado de capitales. III. El Impuesto de TOBIN: la estabilidad económica como bien público ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ En 1972 JAMES TOBIN, profesor de la Universidad de Yale y Premio Nóbel de Ciencias Económicas de 1981, vislumbró como la creciente movilidad del capital internacional limitaba la habilidad de las autoridades económicas de los países. Por tal motivo, buscando “tirar arena en las ruedas de las finanzas internacionales”, propuso la imposición de un gravamen a las transacciones en divisas a nivel mundial. Con esta medida se haría que los inversionistas de corto plazo, en su mayoría especuladores, paguen por su actividad, lo que desincentivaría los movimientos de capital de corto plazo. Su propuesta en modo alguno es un ataque a la liberalización financiera y de capitales. TOBIN aclaró que esta medida se constituía en un mal menor frente a las propuestas proteccionistas –más dañinas– que se estaban formulando con el pretexto de evitar las consecuencias indeseables de la movilidad de capitales (LANGEBACK, 2002). Es innegable que las crisis del Sistema Monetario Europeo de 1992-1993, el efecto Tequila de 1994-1995, la crisis asiática de 1997, así como la crisis rusa de 1998, son muestra de la impotencia de las autoridades monetarias nacionales frente a los miles de millones7 que se mueven diariamente en el espacio financiero internacional (KHOUDOUR-CASTÉRAS, 1999). Por tanto, la propuesta de TOBIN ha recobrado vigencia. No obstante, los efectos nocivos de la total liberalización de los mercados de capitales ya había sido detectada por los padres fundadores del FMI y el Banco Mundial. JOHN MAYNARD KEYNES y HARRY DEXTER WHITE, al diseñar los mencionados organismos, reconocieron la necesidad de liberalizar los mercados, pero incentivando el mantenimiento de controles y restricciones sobre las transacciones de capital. La propuesta original de JAMES TOBIN establecía un impuesto internacional y uniforme a todas las transacciones que involucraran el cambio de divisas, proporcional al tamaño de la transacción. Inicialmente, Tobin estimó que dicho gravamen debería ascender a 1% sobre el valor de la transacción, con lo cual su impacto sobre la rentabilidad sería relativamente bajo para las inversiones de largo plazo y comerciales, recayendo con mayor fuerza en las transacciones de corto plazo; al ser un impuesto uniforme sobre las transacciones, el impacto en la rentabilidad de los agentes económicos variaría inversamente con el plazo de sus inversiones (CORNFORD, 1996). No existe entonces contradicción alguna entre la apertura de capitales y el uso de controles al capital; la convertibilidad de la cuenta de capitales es compatible con el uso de impuestos directos que equilibren los costos sociales y privados (EICHENGREEN, 1998). 6. En una economía de mercado puede haber deficiencias de este tipo si no se producen suficientes bienes públicos y bienes con externalidades positivas; si se producen demasiados bienes con externalidades negativas; si, por la existencia de monopolios naturales, los bienes tienen un precio excesivo; y si los agentes del mercado carecen de acceso a información suficiente (World Bank, 2002). Entre este tipo de impuestos directos se encuentra el Impuesto de TOBIN. 7. A principio de los setenta diariamente se transaban 18.000 millones de dólares en los mercados de divisas; a finales de los noventa se ha llegado a 1.5 billones de dólares. Actualmente, el FMI admite que insistió excesivamente en la liberalización de los mercados de capitales y financieros, y que ésta contribuyó a las crisis financieras globales de los noventa (STIGLITZ, 2002). INTERNACIONAL Los controles directos, consistentes en la imposición de límites, cuotas, cupos, entre otros, significarían, de una u otra forma, un retroceso en el proceso de liberalización de los mercados y un cuello de botella para la globalización en su conjunto. Desde el punto de vista microeconómico, el Impuesto de Tobin es una alternativa para internalizar las externalidades negativas derivadas de la integración financiera. Este mecanismo, que impone un impuesto-precio a las transacciones de capital, tendería a recomponer los flujos financieros y a corregir los errores del mercado. A través de la imposición de un impuesto a las transacciones de capital o los requisitos de depósito no remunerado sobre el capital, indirectamente se está imponiendo un gravamen altamente significativo a las transacciones de corto plazo, con un costo marginal para el largo plazo. De esta manera, los flujos especulativos serían gravados continua y contundentemente, recomponiendo el perfil de la deuda de los países importadores de capital hacia horizontes de madurez acordes con las inversiones de largo plazo necesarias para el crecimiento y desarrollo sostenido; se lograría una mayor correspondencia entre los usos y fuentes del capital. Medidas adoptadas unilateralmente por algunas economías, como Chile (AGOSÍN, 1997; EICHENGREEN, 1999; EDWARDS, 1998, 2000; FRENCH-DAVIS, 2000) y Colombia en los noventa (CÁRDENAS y BARRERA, 1997; RINCÓN, 1999), señalan que los controles al capital son una vía efectiva para recomponer las entradas de capital, evitando las externalidades negativas derivadas de la alta representatividad del capital de corto plazo. Los objetivos del Impuesto de TOBIN son entonces el mejoramiento del perfil de la deuda de los países importadores de capital, en general mercados emergentes y países en vías de desarrollo; el redireccionamiento de la inversión hacia actividades productivas; el aumento de la autonomía por parte de las autoridades económicas; y la disminución de la volatilidad de los mercados financieros internacionales. La recomposición de los flujos de capital redundaría en mayores niveles de Inversión Extranjera Directa, que tiene un alto componente de inversión productiva. De acuerdo con BORENSZTEIN, DE GREGORIO y LEE (1995), por cada punto porcentual de incremento en la relación IED/PIB, la tasa de crecimiento de la economía receptora aumenta en 0,8 puntos porcentuales. Así mismo, al imponer importantes costos a las transacciones de corto plazo, el impuesto de TOBIN disminuiría la volatilidad de los mercados financieros nacionales e internacionales, al tiempo que brindaría una mayor autonomía a la política económica. 8. Además de los estudios sobre controles a la movilidad de capitales en Chile y Colombia, citados anteriormente, puede remitirse a EICHENGREEN y WYPLOSZ (1993). 9. AFP (2000). “CEPAL propone fondo regional”, El Tiempo, sábado 8 de abril de 2000. Al gravar los movimientos de capital de corto plazo y mejorar el perfil de la deuda de los países importadores de capital, las salidas abruptas de capital, así como las crisis cambiarias y financieras por éstas originadas, serán menos frecuentes. Vale la pena reiterar que como lo manifestó su creador inicialmente, el Impuesto de TOBIN no busca detener la liberalización de los capitales. El uso de este tipo de instrumentos, que buscan modificar el comportamiento de los agentes a través del cambio de los precios relativos, no son incompatibles con la liberalización de la cuenta de capitales. (EICHENGREEN, MUSSA y otros, 1999). IV. Viabilidad del Impuesto de TOBIN ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Reconociendo la dificultad de tener resultados empíricos, ya que el Impuesto de Tobin no se ha implementado, existen argumentos suficientes que sugieren que dicho tipo de impuesto puede tener efectos positivos8. Las economías nacionales y la economía internacional se benefician de un entorno de mayor estabilidad y eficiencia en la asignación y utilización del ahorro externo. el Impuesto de TOBIN no busca detener la liberalización de los capitales El uso de este tipo de instrumentos que buscan modificar el comportamiento de los agentes a través del cambio de los precios relativos no son incompatibles con la liberalización de la cuenta de capitales En primera medida, es indispensable que su adopción sea universal. De no ser así, existirían incentivos para que los inversionistas se dirijan a aquellos países que, al no adoptar el Impuesto, se conviertan en paraísos fiscales. Se propone entonces que se haga de éste en requisito de entrada y permanencia en el FMI, con lo cual se lograría una aplicación cuasi-universal (SCHMIDT, 1999). Respecto al segundo problema, desarrollado por GARBER y TAYLOR (1995), que señala la dificultad técnica de gravar toda transacción de divisas, el avance en los sistemas de pago y compensación bancaria tiende a hacer viable la imposición de dicho Impuesto. De acuerdo con SCHMIDT (1999), la institucionalización de los mecanismos de pago internacional y su constante desarrollo permiten llevar un registro suficiente de las transacciones en divisas alrededor del mundo, inclusive considerando los derivados financieros. El tercer aspecto, la determinación del nivel óptimo del impuesto, refleja la disyuntiva entre la necesidad de gravar efectivamente al capital de corto plazo y la conveniencia de no afectar las transacciones comerciales y de capital de largo plazo. De fijar un nivel demasiado alto se puede desincentivar la inversión extranjera de corto, mediano y largo plazo, sin lograr recomponer el perfil de deuda; de ser demasiado bajo, su efecto podría ser nulo o imperceptible. Es necesario entonces profundizar aún más en la elaboración de estudios que verifiquen la conveniencia del nivel propuesto por TOBIN (1%) hace más de dos décadas. El cuarto inconveniente, la destinación del recaudo generado por el Impuesto de Tobin, es un asunto delicado. Cabe la posibilidad de que sea destinado en parte o en su totalidad, a los gobiernos, quienes encontrarían una fuente de ingreso adicional. Sin embargo, se entraría a discutir en qué país se debe hacer el recaudo y su destinación dentro del gasto público nacional. Por tal razón, sería deseable que dicho recaudo se destinara, por ejemplo, a la creación de fondos para la estabilización de economías con problemas en balanza de pagos, ya sea al interior del FMI o en torno a entidades regionales, como lo propone la CEPAL9. A manera de conclusión ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Un argumento en favor del capitalismo global es que los mercados de capital canalizan eficientemente el ahorro desde cualquier lugar del mundo hacia inversiones en cualquier lugar del mundo. No obstante, el desempeño de los mercados financieros ha sido poco impresionante en los años recientes, mostrando auges, colapsos, y precios irreales en acciones, bonos y tasas de cambio (SACHS, 2001). La estabilidad y eficiencia del sistema económico internacional, a partir de una menor volatilidad de los flujos de capitales y una mejor asignación de los recursos, es un fin que vale la pena perseguir. Para poder revertir lo encontrado hasta ahora por Joseph STIGLITZ (2002), quien afirma que la globalización no ha conseguido reducir la pobreza, ni tampoco garantizar la estabilidad, es necesario que la regulación económica afronte una gran responsabilidad. La correcta injerencia de los Estados y las Instituciones Financieras Internacionales en los pilares del sistema económico internacional determinará la corrección de los fallos del mercado; en este caso, la provisión de bienes públicos mundiales como la estabilidad y eficiencia de los mercados de capitales. La provisión de bienes públicos como la estabilidad y la eficiencia económica se justifica cuando la vola-tilidad de los flujos de capital se convierte en una amenaza para la estabilidad macroeconómica y el desarrollo. El Impuesto de Tobin, al ofrecer una oportunidad para corregir en algún grado las fallas del mercado, es una alternativa concreta y viable para el Sistema Económico Internacional, por lo que su implementación debe ser seriamente discutida. Bibliografía ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ AFP (2000). “CEPAL propone fondo regional”, El Tiempo, sábado 8 de abril. AGLIETTA, MICHEL (1998). Macroeconomie Financiere, Paris, Editions La Decouverte, Collection Repéres. 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El triunfo del capitalismo ha obligado a que un gran número de países hayan dirigido sus economías a adecuar sus estructuras para promover el capitalismo, tal triunfo ha puesto de manifiesto las bondades de la competencia económica y la necesidad de promoverla en todos aquellos países donde es mirada con desconfianza. “Es por esto que a partir de los ochenta con el cambio de política económica adoptada en distintos países, en búsqueda de una redefinición del papel del Estado y de la inversión privada, el tema de la competencia ha adquirido enorme relevancia como instrumento que complemente las políticas de modernización del aparato productivo, de desregulación, de privatización y creación de mercados ampliados para garantizar economías eficientes”1. I. Qué es competencia ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ COMPETENCIA Carlos Eduardo Ruíz “En las economías de mercado, la competencia se refiere a una situación en la cual las empresas o vendedores luchan, independientemente por lograr el patrocinio de los compradores para alcanzar un determinado objetivo comercial, por ejemplo utilidades, ventas y/o participación en el mercado...”2. La competencia es un proceso importante que obliga a las empresas a volverse eficientes y a ofrecer una mayor variedad de productos y servicios a precios menores y que supone ampliar la capacidad de los individuos de agenciar, en términos de AMARTYA SENN, su propio bienestar. 1. CLAUDIA OROZCO. “La competencia en derecho comparado”, Planeación y Desarrollo, p. 97. 2. KHEMANI y SHAPIRO. Glosario de términos relativos a la economía de las organizaciones industriales y a las leyes y políticas sobre competencia, OCDE. COMPETENCIA Y CONSUMO económicas ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Cabría preguntarse por qué sustituir la antigua intervención estatal por otra en el campo de la competencia. “La experiencia ha demostrado que no se pueden conseguir ni mantener mercados competitivos simplemente dejando de hacer, sino que es necesario aplicar las reglas del juego. Eliminar el control directo del Estado sobre la economía impone la necesidad de trabajar para mantener la competencia en su lugar. Así, incluso los países más adelantados que aplican desde hace largo tiempo una política liberal y que dispone de grandes mercados en los que es relativamente fácil entrar, han considerado necesario mantener una política activa de defensa de la competencia y adoptarla continuamente a las nuevas situaciones. Los controles ejercidos sobre las prácticas comerciales restrictivas de algunas empresas reservan la libertad general de todas ellas de realizar su actividad de una manera legítima y protegen también el bienestar del consumidor, creando de esta manera un clima sano y favorable para la actividad económica”3. En el mundo moderno “... las empresas tienen incentivos para adquirir poder sobre el mercado, o sea, para obtener un control discrecional sobre los precios y otros factores asociados que determinan las transacciones comerciales. Este poder sobre el mercado puede surgir limitando la competencia por medio de la imposición de barreras al comercio y/o legalización de arreglos colusorios para restringir los precios y la productividad y otras prácticas generalmente se consideran como un fracaso del mercado, ocasionando una repartición ineficiente de recursos y afectando adversamente el rendimiento de la industria y el bienestar socieconómico”4. Además “si alguno(s) de los agentes logra obtener control sobre el precio de los bienes, es decir, poder de mercado, las consecuencias en términos de ineficiencias y reducción del bienestar social pueden ser importantes”5. II. Clases de capitalismo ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Aquí debe tenerse en cuenta que lo que en ciencia política se ha llamado capitalismo no es un término con un solo significado. A nivel teórico podemos hablar de dos enfoques: A. Capitalismo anglosajón Lo que algunos llaman capitalismo anglosajón es la unión de varios conceptos sociales, económicos y políticos, como son: la existencia de derechos inalienables del individuo que hacen de la ley natural, de la búsqueda del mayor bienestar de los individuos en desarrollo de su egoísmo particular y del mercado como entes reguladores por excelencia, que a través de su funcionamiento logra el mejor equilibrio económico y social; así, si se garantizan tales derechos, existe suficiente libertad y se deja actuar el mercado, reduciendo la intervención del Estado, la sociedad en su conjunto logra un mayor bienestar. B. Capitalismo renano contraposición individuo-sociedad En este caso, el centro de atención se traslada del individuo a la sociedad, aquí hablamos de ciudadanos que para serlo tienen responsabilidades ante la sociedad. El bienestar general existe como una entidad que puede diferenciarse de egoísmo individual en la que Estado e individuo hacen un acuerdo de deberes y responsabilidades donde el principal deber del Estado es interpretar la voluntad general para lograr el mejor estar de la comunidad. Aquí la empresa deja de tener la connotación de un medio individual de obtener ganancias para tener una función social como proveedora de empleo y bienestar social. En todo el mundo occidental en mayor o menor medida este segundo tipo de capitalismo ha influenciado la actuación del Estado; hay países que declaran claramente seguir tal esquema y aún los manifiestamente anglosajones tienen muchos aspectos en donde se invoca el bienestar general. De esta manera, capitalismo y leyes antimonopolio no son excluyentes. En la práctica el principio de bienestar general y de la empresa y el individuo como pertenecientes a una comunidad, y el de la libertad entendida como la capacidad de ejercer derechos y atender obligaciones están presentes siempre en lo que hoy conocemos como economías capitalistas. La diferencia entre estos tipos de capitalismo se refiere a aspectos como la importancia de la seguridad social en el desarrollo, el manejo fiscal, la visión de corto y largo plazo de la sociedad y la desregulación en ciertas actividades. Dentro del capitalismo moderno que se ha descrito es en el cual se viene adelantando procesos de cambios como la desregulación y apertura. “Reforzar la competencia es un elemento clave para garantizar el éxito de las reformas de desregularización económica adoptadas en todo el mundo en años recientes. A tal efecto es necesario que las fuerzas del mercado se vean sostenidas por las reglas del juego“6. “Al disminuir la intervención o la participación directa de los poderes públicos en la actividad económica, y al quedar Con este principio orientador, hoy en día el capitalismo se afianza en el concepto de la responsabilidad social de la empresa, donde la responsabilidad de la empresa frente al buen funcionamiento del mercado es de vital importancia puesto que en una economía capitalista el mercado es el lugar donde se toman la mayor parte de las decisiones importantes. la responsabilidad de la empresa frente al buen funcionamiento del mercado es de vital importancia puesto que en una economía capitalista el mercado es el lugar donde se toman la mayor parte de las decisiones importantes III. Fundamentos teóricos del funcionamiento del mercado ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Una parte importante de los postulados que enmarcan el manejo del estado dentro del capitalismo se derivan de la visión liberal del funcionamiento de la economía que constituye el cuerpo fundamental de la teoría económica. A continuación explicaremos brevemente este funcionamiento. Posteriormente, se hace una descripción de lo que significa una política de fomento y promoción de la competencia y la ley de competencia que se origina de ella, su marco económico, sus objetivos, los instrumentos de control y sus principales áreas de influencia, se dará una visión de conjunto del tema desde un punto de vista económico. A. Marco económico Una política de competencia y por consiguiente la ley derivada de ésta, así como las actividades de intervención del Estado que se determinen, tienen en adicional al texto legal que recoja sus lineamientos, un marco conceptual que debe guiar su aplicación a situaciones concretas. Las premisas económicas del funcionamiento de la economía liberal fundamentan nuestro modelo económico y por consiguiente inspiran la ley de competencia y su aplicación, éstas son las siguientes: La atención sobre las condiciones de funcionamiento de las unidades microeconómicas es fundamental. Si los productores privados operan con suficiente libertad lograrán una combinación óptima de los factores de producción, el máximo de utilidades y productividad, y tales factores de producción obtendrán una remuneración acorde con su rendimiento. De otra parte, las unidades últimas poseedoras de riqueza según sus gustos, y preferencias y limitaciones de presupuesto decidirán consumir una canasta de bienes que optimice su utilidad, guiando con sus decisiones la actividad de los oferentes. 3. Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo. TD/B/RBP/96, 13 de septiembre de 1993, p. 8. 4. SHYAM KHEMANI. “Objetivos de la Política de Competencia”, Planeación y Desarrollo, vol. XXIV, n.º 2, mayo-agosto, 1993, p. 17. 5. GUILLERMO BONILLA y HORACIO OSOCIO. Planeación y Desarrollo, p. 193. 6. Conferencia de las Naciones Unidas sobre comercio y desarrollo. TD/B/RBP/96, 13 de septiembre de 1993. 7. Ibíd., p. 8. COMPETENCIA Y CONSUMO las empresas expuestas a una mayor libertad y a unos incentivos más fuertes, se estimula la actividad empresarial, la eficiencia comercial, la inversión productiva y el crecimiento económico y se llega también a una satisfacción más rápida y más completa de las demandas del consumidor. Así pues, en todos los sectores de la economía los recursos productivos se asignarían de una manera más eficaz y más flexible a través de decisiones descentralizadas de los participantes del mercado que por decisión del Estado o como consecuencias de actividades especulativas. Sin embargo esta aspiración sólo se hará realidad si las empresas actúan bajo el estímulo de la competencia, de forma tal que el descontento del consumidor sea la sanción impuesta al mercado por unos resultados insuficientes. Por tanto, el reforzamiento de la competencia es un elemento clave del éxito de las reformas económicas”7. Al interrelacionarse estas unidades en un mercado transparente, con suficiente información para la toma de decisiones, con pluralidad de oferentes y demandantes, con libertad de entrada y salida del mercado y con competencia, la oferta y la demanda determinarán, gracias a esta última, precios de equilibrio, los cual serán estables, y los factores como el capital, serán asignados donde tengan mayor productividad y rendimiento. Lo anterior establece un claro énfasis en la propiedad privada de los recursos de negocios, lo que lleva a una reducción de la propiedad pública, remoción de regulaciones que inhiban la actividad privada, eliminación de controles de precios y subsidios que distorsionan las señales del mercado. Así se logrará eficiencia y el mercado como principal autorregulador no permitirá que productores ineficientes participen, puesto que las fuerzas de la competencia los llevarán a desaparecer y por tanto, los consumidores no pagarían esta ineficiencia. Tal competencia no se predica solo en el ámbito nacional; para que ésta pueda desarrollarse plenamente debe hacerlo en el ámbito de un mercado mundial, donde cada país se decidiría a producir aquello, dada su estructura económica, donde es más eficiente, y en el cual existe una completa movilidad de factores de producción. El mercado y la competencia que en él se dá son fuerzas económicas poderosas que tienden a corregir posibles defectos de funcionamiento en los mercados por tanto una premisa básica es en la mayoría de los casos dejarlo funcionar B. La competencia Es importante resaltar que este concepto es inexplicablemente dejado a un lado en la discusión del manejo del Estado, aun del discurso de los economistas , aunque siempre ha tenido gran importancia en diversas escuelas del pensamiento económico. En la marxista por ejemplo, desempeña un papel fundamental en la formación de precios de mercado, haciendo parte esencial de su teoría del valor y los precios, igualmente en ésta, determinaba la necesidad del cambio técnico; para la escuela clásica la búsqueda de la ganancia individual y las libres fuerzas del mercado, conceptos que implican una competencia aguda, determinarían los precios de mercado y llevarían a la economía al mayor estadio de bienestar posible. Para los marginalistas el libre juego de la oferta y la demanda, además de determinar los precios, asignaba eficientemente los recursos de acuerdo a su productividad marginal, fijando de paso la remuneración de los factores productivos y por tanto la distribución del ingreso. IV. Directrices generales de una política de competencia ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ El breve marco económico reseñado nos señala varios puntos importantes que guían la política de fomento y promoción de la competencia, éstos son: • Se busca ante todo garantizar la eficiencia y competitividad de la economía, no sólo a nivel nacional, sino internacional. • Así, asuntos como la participación en el mercado, condiciones monopolísticas u oligopolísticas se deben estudiar teniendo en cuenta tanto el mercado interno, como los posibles competidores internacionales. • Una economía que funciona bajo una amplia descentralización en las decisiones como las de producir, consumir e invertir, es más eficiente en la atención de las necesidades, quedando dentro de las funciones del Estado la de garantizar que los distintos agentes cuenten con la suficiente información para tomar estas decisiones. • El mercado y la competencia que en él se dá, son fuerzas económicas poderosas que tienden a corregir posibles defectos de funcionamiento en los mercados, por tanto una premisa básica, es en la mayoría de los casos, dejarlo funcionar. • Sin embargo existen condiciones especiales que determinan fallas en el funcionamiento del mercado que ameritan – No suficiente movilidad de factores. – Inercia en redes comerciales, heredada del mercado protegido existente. – Poca flexibilidad tecnológica. – Acuerdos entre productores y consumidores. – Información asimétrica. – Problemas de agencia y riesgo moral. – Barreras de entrada. Además de la propiedad privada de los recursos de negocios y la remoción de controles a los mercados, de acceso o de precios, la competencia debe ser apoyada con leyes que eviten comportamientos anticompetitivos por parte de productores y consumidores, como acuerdos horizontales y verticales entre firmas que restrinjan la competencia y aumenten los precios. La legislación mencionada concerniente a comportamientos anticompetitivos, dada la creciente concentración industrial que se ha venido gestando en el mundo actual, tiene que contemplar lo que podría llamarse un control preventivo, así la legislación tiene necesidad de establecer mecanismos para que los procesos de fusiones y adquisiciones sean analizados previamente por las autoridades económicas, para garantizar que estas operaciones no lesionen la competencia. Por tanto los aspectos más importantes que se toman en cuenta para efectos de desarrollar una regulación de fomento de la competencia para el país, son los siguientes: A. Definción de conductas La ley se basa, más que en una definición cuantitativa o extremadamente exhaustiva de lo que constituye concentración de la producción o del mercado, en la determinación en términos generales de que tipos de conductas son excluyentes y anticompetitivas, obviamente teniendo siempre en mente cuales de estas conductas implican solamente competencia agresiva, aun cuando el resultado de tales prácticas se refleje en la salida de los menos eficientes del mercado o en desventaja para algunos productores, ya que generalmente la competencia agresiva resulta en beneficio para los consumidores. B. Acuerdos entre competidores y abuso de la posición dominante La reglamentación en este caso se enfoca a evitar acuerdos entre competidores que violen la competencia, que le permita a firmas individuales obtener poder de mercado. Por tal razón, acuerdos para fijar precios, dividirse mercados o restringir la oferta de productos caerían en esta categoría y son generalmente inconvenientes para el desarrollo de la competencia. Dentro del tema de abuso de posición dominante se estudian las situaciones en las que firmas con poder de mercado abusan de éste para aumentar desproporcionadamente los precios o para imponer condiciones que ponen en peligro la actividad de sus consumidores o distribuidores. C. Libertad de entrada al mercado Un supuesto fundamental de funcionamiento de un mercado realmente competitivo es que exista libre entrada a éste, para que las firmas existentes no puedan servirse de situaciones de precios altos por lapsos prolongados de tiempo. V. Objetivos de una política de fomento de la competencia ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ La protección de los consumidores. Ellos son protegidos por medio de una competencia fuerte en la producción y distribución, los precios tenderán a situarse en niveles de equilibrio razonables y en no pocas veces a nivel más bajo que los históricos. De otra parte se consigue mejorar la calidad y lo servicios ofrecidos a los consumidores, puesto que son conceptos fundamentales a la hora de competir y ganar mercados. Estimular el comercio y la industria, llevando a la economía a una más alta productividad, eficiencia y a mayores niveles de ingreso. Crear mayores oportunidades de negocios, desarrollo tecnológico y descubrir nuevos mercados. Lograr una eficiente asignación de recursos VI. Ley de fomento de la competencia ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Para determinar y garantizar las condiciones mínimas que establezcan y preserven un sistema de libre mercado debe existir una regulación que apoye el marco general económico de libertad que es el primer instrumento para fomentar la competencia. Así, dentro de los distintos aspectos, como él de abuso de posición dominante o acuerdos entre competidores, no solo se analizan desde el punto de vista de prácticas que lesionen directamente a los consumidores, sino, también aquellas que COMPETENCIA Y CONSUMO que el gobierno tutele el buen funcionamiento de éste, como por ejemplo: al restringir la posibilidad de entrada de nuevos oferentes al mercado, afectan el desarrollo futuro de la competencia. Caen dentro de esta categoría prácticas como el vender a precios por debajo del costo para expulsar participantes del mercado o a evitar su entrada, o que a través de acuerdos con otras entidades del sector o sectores relacionados se impida que otros agentes económicos participen en el mercado. Tales acciones no son permitidas. VII. Concentración industrial y mantenimiento de la estructura competitiva del mercado ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Con el énfasis que existe en la economía mundial en la internacionalización y la desregulación, fomentando la libertad de empresa, removiendo barreras comerciales a bienes y servicios, y abriendo la posibilidad de entrada, con trato nacional, a la inversión extranjera, la base de oferta de bienes y servicios ha sufrido un creciente proceso de reestructuración para lograr economías de escala que permitan a las firmas nacionales ser competitivas tanto interna como externamente. Las formas que han adquirido tales reestructuraciones son variadas; fusiones, adquisiciones, procesos de desinversión, cuerdos entre firmas financieras e industriales para explotar ciertas tecnologías para mercados determinados, entre otras. La seguridad de la explotación del ingenio nacional con derechos exclusivos aumenta el rendimiento esperado de la inversión en el desarrollo de nuevas tecnologías lo cual es un factor que imprime dinamismo a la formación bruta de capital obteniéndose por medio de esto mayor flexibilidad en la oferta de bienes y servicios Estos negocios por su naturaleza resultan en la creación de firmas más grandes, aumentando en cada caso el grado de monopolio existente en el sector donde se realice, por tanto, tienen el potencial de lesionar la estructura competitiva del mercado, requiriéndose, que las autoridades económicas conozcan previamente estos negocios para prevenir que la estructura mencionada se deteriore. Cabe anotar que para realizar los estudios relacionados con la estructura competitiva del mercado se debe tomar en cuenta que el mercado relevante en la operación, según el caso, será el mercado internacional, bien sea a nivel regional o mundial, en algunos casos, obviamente cuando se trate de bienes transables, pensando en todo caso a la hora de tomar las decisiones en el objetivo ya expuesto de lograr eficiencia, productividad y mejores oportunidades de negocios. VIII. Estimulo a la innovación y cambio tecnológico ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Una faceta del tema de política de competencia al que conviene referirse, aunque esté contenido en otras leyes, como el caso de la legislación de la propiedad industrial, y se trate en políticas específicas de apoyo al desarrollo tecnológico, es el de derechos otorgados sobre invenciones y sus licencias respectivas y su influencia sobre la competencia a través del cambio tecnológico que pueden generar. Aspectos como la interacción entre la manera como es aplicada la política de competencia y el licenciamiento de los derechos de propiedad intelectual, puede tener grandes efectos en la competencia. De otra parte, la protección adecuada de derechos provenientes de licencias puede convertirse en un atractivo par la inversión extranjera, que es un mecanismo importante para ampliar la base productiva de los países. La seguridad de la explotación del ingenio nacional con derechos exclusivos, aumenta el rendimiento esperado de la inversión en el desarrollo de nuevas tecnologías, lo cual es un factor que imprime dinamismo a la formación bruta de capital, obteniéndose por medio de esto mayor flexibilidad en la oferta de bienes y servicios. Sin embargo, también se consideran los casos en que el licenciamiento mencionado se convierte en limitante de la competencia, para lo cual el Estado debe tener herramientas para evitarlo. En esta faceta ya se ha adecuado la legislación colombiana, en el mercado del Acuerdo de Cartagena, y se han expedido Obviamente, los que producen y venden en los mercados, pueden tildar lo expuesto de una mera abstracción, sin embargo es valioso, para identificar los lineamientos generales y objetivos de una política de promoción de la competencia. IX. El funcionamiento de la empresa en mercados concentrados ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Para aplicar la política de promoción de la competencia al mundo real y evaluar algunos de los casos reales debe considerarse, un modelo económico alternativo, este es el llamado estructural. Se trabaja con empresas con cierto poder de mercado, debe reconocerse que en las economías avanzadas se han venido difundiendo formas de mercado distintas a las de la libre competencia. Esta concentración no puede evaluarse como la búsqueda maligna de poder económico, sino, en la mayoría de los casos es la búsqueda de eficiencia técnica y económica. Aunque a veces la concentración no ha sido el resultado de esta búsqueda, ha sido resultado de políticas proteccionistas; hay concentración entre otras razones por el desarrollo, transporte, reducción de costos y destrucción de barreras. La concentración también es el resultado de que la técnica moderna ha hecho crecer poco a poco el volumen de capital mínimo necesario para producir a costos suficientemente bajos. Debemos aquí aclarar que de ninguna manera el proceso de concentración ha implicado en todos los casos monopolios que podríamos cifrar en un número de empresas que ha llegado a ser tan reducido que les resulta fácil ponerse de acuerdo para regular precios. A. Competencia imperfecta de oligopolio diferenciado y oligopolio concentrado con dificultades de financiación Se consideran aquí hombres de negocios que se encuentran frente a una curva particular de ganancia que forma ángulo sobre el precio existente, muy elástica frente a aumentos de precios, porque temen que lo desplacen del mercado, le parece muy rígida a disminuciones de precios porque sus competidores le siguen de inmediato, no es el escenario de la libertad total. El precio se rige por el principio del costo total, y la formación de precios no es según un esquema clásico sino se llega a él al aplicar un margen al costo del producto. En este esquema se admite la posibilidad de variación de la estructura del mercado, el costo de cada empresa es distinto y la empresa toma decisiones considerando el total del mercado y la capacidad de absorción de nuevos productos. En el esquema descrito, la competencia en la mayoría de los casos es más elevada que en el esquema clásico, puesto que no estamos en un mercado donde la acción de un actor individual no puede influenciarlo, sino empresas con cierto grado de monopolio que si tienen capacidad de influir las condiciones del mercado y por tanto son propensas a ejecutar acciones hostiles. En este esquema la empresa deben ser muy consciente de sus fronteras de oportunidades y financiación para garantizar su supervivencia, y la principal forma de mejorar la frontera de oportunidades es a través de inversiones en el desarrollo de nuevos productos, nuevos procesos y publicidad. COMPETENCIA Y CONSUMO las disposiciones internas correspondientes para asimilar el tratamiento de propiedad industrial a cánones internacionales, y de otra parte se está fortaleciendo la capacidad del Estado para garantizar estos derechos, asuntos como la licencia obligatoria, que es el instrumento para que el licenciamiento de derechos no se convierta en una práctica anticompetitiva, están previstos en la legislación sobre el tema. Para tal efecto al considerar la frontera financiera se debe tener en cuenta el margen de ganancias que determina el precio y el volumen de recursos internos necesario para financiar tales inversiones, considerando siempre en dichas decisiones que un precio excesivamente alto puede generar la masiva entrada al mercado y por lo tanto debe verse el precio de acuerdo con la estructura competitiva del mercado. Así también, en este esquema la competencia es una fuerza poderosa que obliga a las empresas a estar permanentemente planeando futuras inversiones y manejar precios razonables. Conclusiones ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ No significa la política de competencia y las leyes que se promulguen en el marco de ésta, que se pretenda entrabar el funcionamiento económico proscribiendo la competencia agresiva, en el estudio de los casos que se presentan habrá consideraciones de eficiencia y productividad, en un mercado definido para tener en cuenta la competencia externa, diferenciando la competencia agresiva de las prácticas excluyentes y anticompetitivas. La ley de competencia es un instrumento eficaz para garantizar un crecimiento económico alto y una ampliación de las oportunidades de inversión, y a la vez, sin que esto signifique el detrimento del bienestar general. con texto I. Propósitos ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ Efectivo E lavado sbozaré aquí lo que he denominado la teoría del efectivo dentro de la problemática del lavado de activos de origen ilícito. Ya escribí sobre el tema antes1. No obstante, la expedición y entrada en vigencia de un nuevo código penal que trae algunas variaciones en el correspondiente tipo; la masiva penetración de efectivo procedente del exterior por canales extrabancarios, como se verá; y por sobre todo la imperiosa necesidad de abordar la problemática bajo una óptica no exclusivamente penal, obligan a hacer algunas reflexiones igualmente nuevas. ergo: La primera parte del análisis –perteneciente al ámbito del derecho económico ya que integra normas de derecho penal financiero con otras propiamente financieras– se hace bajo los parámetros de una visión crítica constructiva en lo que hace a lo normativo, con el ánimo de que el tipo penal se lea como un algo garantista por supuesto, pero también útil. DERECHO Resuelto lo anterior. Esto es, dejar planteada una norma operante al servicio de la justicia (si es posible), se da un paso adelante: Se pregunta si el derecho penal frente al caso concreto examinado resuelve los problemas que se le han planteado, o si ha fracasado, dentro de lo que en la revista Con-texto se denomina análisis económico del derecho. VS. ECONOMÍA La extensión y densidad de ambos estudios imponen la necesidad de que el lector asuma su evaluación en dos sesiones. En el próximo número de Con-texto usted podrá encontrar las respuestas a las preguntas que respecto del segundo asunto en éste apenas se formulan. Las ideas aquí expresadas son de carácter estrictamente personal2 y no pueden ser atribuidas, ni comprometen el criterio de entidad alguna. II. El antecedente gremial y las normas financieras ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ De acuerdo con lo señalado en el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sus normas complementarias, cuando Usted realiza una transacción en la Daniel Fernando Jiménez 1. “El delito de omisión de control”, Revista de Derecho Penal y Criminología, n.º 61, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, enero/abril, 1997, p. 37. 2. Los amables comentarios, críticas o aportes de los lectores pueden ser dirigidos a [[email protected]] ó bien al apartado aéreo 21912 de Bogotá. Para este propósito Usted debe identificarse, suministrar su dirección y firmar3 el formulario, como también expresar el nombre y dirección de la persona en nombre de quien se realiza la transacción (si es del caso) y el del beneficiario y destinatario de la misma. Otros datos como el número de la cuenta y el tipo de transacción, nombre del banco, fecha lugar, hora y monto pueden ser acopiados por el propio cajero sin su intervención. Huelga reiterar que este mecanismo se refiere exclusivamente a aquellas transacciones que se realizan en billetes y moneda metálica. Ello radica en la necesidad de suplir la ausencia de un documento, ordinariamente un título valor, en el cual ordinariamente queda el registro de la transacción, de sus intervinientes y del origen y destino de los dineros. De esta forma, el formulario individual de registro permite que en el futuro sea posible seguirle la pista hacia atrás a la transacción, aunque no medie el señalado título valor. En este momento es preciso dejar sentadas algunas importantes aclaraciones: En el señalado artículo 103 no se regula, ni se menciona siquiera, el reporte de operaciones sospechosas a las autoridades4, tema cuya reglamentación aparece en el artículo 102 del mismo Estatuto. El deber de dejar constancia de las transacciones en efectivo es distinto del deber de reportar las operaciones sospechosas. Ni las transacciones en efectivo, por el solo hecho de serlo, se reportan a la autoridad, ni puede afirmarse, como es error tan común como grave por falta de adecuada lectura de las normas, que las operaciones sospechosas sean precisamente aquellas realizadas en efectivo y por cuantía superior a los diez millones de pesos o diez mil dólares. De hecho, el formulario individual de registro no debe remitirse a autoridad alguna, sino que debe conservarse en la misma oficina, a la espera de que –eventualmente– llegue a ser requerido por la policía judicial. Tampoco es cierto que los bancos estén excluídos del deber de detectar las operaciones sospechosas realizadas con o a través de transacciones en efectivo, por virtud del reporte que trimestralmente deben enviar a la Superintendencia Bancaria. Ninguna norma legal avala esta creencia. La moneda legal es aquella valorada en pesos, impresa o acuñada por nuestro Organismo Emisor5, de acuerdo con lo expresado en la Ley 31 de 1992. Si se trata de divisas, ha de tenerse en cuenta lo señalado en el artículo 72 de la Resolución Externa n.º 8 del 5 de mayo de 2000, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República6, en el que se expresa que el Emisor efectúa sus operaciones únicamente en Derechos Especiales de Giro (DEG), la Unidad Monetaria Europea euro y en las siguientes monedas: corona sueca, corona danesa, chelín austríaco, dólar de los Estados Unidos de América, dólar canadiense, florín holandés, franco belga, franco francés, franco suizo, libra esterlina británica, lira italiana, marco alemán, peseta española y yen japonés7. El primer antecedente sobre registro bancario masivo de transacciones en efectivo en Colombia aparece en el Acuerdo sobre el papel del sistema financiero en la detección, prevención y represión del movimiento de capitales ilícitos promovido el 21 de octubre de 1992 por la Asociación Bancaria y de Instituciones Financieras, en virtud del cual las entidades afiliadas se comprometieron a conservar la información concerniente a las operaciones en dinero efectivo de más de siete millones de pesos ($7.000.000.oo), o su equivalente en moneda extranjera, en orden a garantizar su eficacia para fines probatorios. El 20 de noviembre del mismo año el Gobierno promulgó el Decreto 1872 a través del cual se impuso a las instituciones financieras8, el deber de dejar constancia en formulario especialmente diseñado al efecto de las transacciones en efectivo cuyo valor fuese superior a la cuantía señalada por la Superintendencia Bancaria. Es así como mediante la Circular Externa n.º 75 de 1992 esta Superintendencia impartió a las entidades vigiladas instrucciones relativas al cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1872 de 1992, indicando que aquellas serían las transacciones en efectivo correspondientes a depósitos, retiros, pagos e inversiones efectuadas en moneda legal, por valor igual o superior a la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000.oo), así como a las compras o ventas de divisas en efectivo, cuyo valor fuera igual o superior a la suma de diez mil dólares (US$ 10.000.oo), o a su equivalente en otras monedas. Posteriormente, con ocasión de la promulgación del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero la obligación que estaba consagrada en el Decreto 1872 apareció en el artículo 103. En la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria9 es donde aparecen ahora señaladas las cuantías de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) y diez mil dólares (US$10.000.oo) ya mencionadas. A través de la Circular n.º 33 de 1997 y posteriormente mediante Carta Circular n.º 6 de 1998, la Superintendencia Bancaria actualizó el monto FINANCIERO Y BURSÁTIL ventanilla de un banco con diez millones de pesos ($10.000.000.oo) en efectivo o más, o diez mil dólares (US$10.000.oo) en efectivo o más, o su equivalente en otras monedas, según la tasa de cambio del día en que se realice la operación, el cajero tiene la obligación de diligenciar un formulario que contiene datos acerca de la transacción y de su identidad. de las transacciones en efectivo sujetas a registro individual en las casas de cambio. El Consejo de Estado10 al resolver la acción de nulidad interpuesta contra la Circular n.º 33 manifestó que si es posible señalar cuantías diferentes, unas para los bancos y otras para las casas de cambio, sin que se viole el derecho a la igualdad. Ahora bien, en un tercer nivel regulatorio se encuentran los Manuales Internos expedidos por las propias entidades financieras, en los cuales se reiteran las instrucciones legales y las instrucciones administrativas precedentemente descritas y, lo que es mas importante, se precisan los métodos, cauces internos de información y procedimientos que deben seguir los empleados. 3. Salvo si el registro es electrónico. 4. Anteriormente a la Fiscalía, actualmente a la Unidad de Información y Análisis Financiero creada mediante Ley 526 de 1999. 5. JORGE IBÁÑEZ. “El lavado de activos”, Revista Universitas, n.º 97, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, diciembre de 1999, p. 113. 6. Por la cual se compendia el régimen de cambios internacionales. 7. A partir del 1.º de enero de 2002 el Euro reemplazó la moneda nacional de Bélgica, Alemania, Grecia, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Austria, Portugal y Finlandia. 8. Para hacer mas sencillo el escrito, utilizaré únicamente la palabra banco. La expresión Estatuto Orgánico o simplemente Estatuto, es una forma abreviada de decir Decreto 663 del 2 de abril de 1993 ó Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 9. Numeral 6.3.4. del Capítulo Noveno del Título Primero, de la Circular Externa SB n.º 7 del 19 de enero de 1996, adicionada en lo pertinente a través de la Circular Externa n.º 61 del 19 de julio de 1996. La Superintendencia de Valores ha expedido la Circular Externa n.º 4 del 27 de mayo de 1998, en cuyo numeral 1.4. se expresa que las transacciones en efectivo sujetas a registro son aquellas realizadas por montos superiores a los 57 salarios mínimos legales mensuales, un poco mas de diecisiete millones de pesos de principios de 2002. 10. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 3 de abril de 1998, C. P.: GERMÁN AYALA MANTILLA: “... entre las instituciones financieras y las casas de cambio existen aspectos relacionados con su creación y funcionamiento, que las hacen sustancialmente diferentes, lo cual implica que no pueda tratárseles como iguales [...] Quiere decir entonces, que los procedimientos adoptados por la entidad supervisora, son constitucional y legalmente viables, en la medida en que garanticen la efectividad del control sobre las operaciones autorizadas y se justifican las diferencias de trato a los destinatarios de las normas que los contengan como en efecto ocurre en el caso objeto de análisis, cuando con ella se alcance el mismo objetivo”. 11. ENRIQUE CURY. La ley penal en blanco, Bogotá, Temis, 1988, pp 91 y 92. 12. RICARDO ROCHA GARCÍA. “Lavado de activos. Determinantes”, en revista Coloquio de la Dirección Nacional de Estupefacientes, n.º 6, enero de 1998, p. 42 . La existencia de estos Manuales Internos tiene su origen en lo señalado en el parágrafo 1º del mencionado Decreto 1872, en el cual se imponía a las entidades vigiladas la obligación de “... diseñar y poner en práctica procedimientos específicos...”; esta norma se transcribió en el número 3 del artículo 102 del Estatuto Orgánico y aparece reiterada en el n.º 6.6. del Capítulo Noveno del Título Primero de la ya citada Circular Básica Jurídica. La simple pero atenta y armónica lectura de estas normas, esto es, las consagradas en el Estatuto Orgánico, en la Circular Básica Jurídica y en el Manual Interno de la correspondiente entidad, le permite a un hombre corriente u ordinariamente razonable (léase cajero o cliente) al decir de ENRIQUE CURY11, adquirir certeza respecto de la vigencia, naturaleza, sentido y alcance de sus obligaciones. El propósito de la existencia de estos tres cuerpos normativos, aun cuando existe quien lo afirma contra toda evidencia, no es confundir al ciudadano, o generarle oscuridad frente a sus deberes y complejidad en sus relaciones con el Estado. Todo lo contrario. Se le ha dejado a las Superintendencias Bancaria y de Valores, como autoridades administrativas del ramo y no a la ley, la facultad de señalar las cuantías mencionadas, por dos razones. En primer lugar debido a que obedecen a factores macroeconómicos cambiantes que exigen una regulación expedita. De otra parte, en razón a que se reconoce que el mero señalamiento de una cuantía no afecta, por si misma, derechos esenciales de aquellos que los ciudadanos exigen consagrar en la ley. Podemos pasar ahora a un tema complementario. Habrá Usted observado que en las áreas de atención al público de los bancos aparecen algunos carteles en los que se anuncia a la clientela el deber de registrar sus transacciones en efectivo. Es evidente que ello obedece a la materialización de las obligaciones precedentemente mencionadas. Pues bien, existe quien entiende12 que la colocación de estos carteles constituye una clara advertencia para que el delincuente eluda el control. No estoy de acuerdo con esta apreciación. Al respecto debe tenerse en cuenta que el registro individual de las transacciones en efectivo no corresponde a un mecanismo secreto, confidencial o de divulgación prohibida, sino que está consagrado en la ley, la cual por su naturaleza –conforme el sistema vigente en nuestro país– está sometida a un régimen de publicidad en el Diario Oficial y cuyo desarrollo reglamentario se surte mediante Circulares Externas proferidas por la Superintendencia Bancaria, las cuales también son de carácter general y público y se reproducen en el Boletín del Ministerio de Hacienda. En otras palabras: El cartel no hace cosa distinta que repetir de una manera resumida lo que dice la ley. Otro problema que es necesario resolver es el de si las compañías de seguros están obligadas a cumplir el artículo 103. Ello depende de si les califica como instituciones financieras, como quiera que en el mismo artículo se expresa que únicamente éstas deben cumplirlo. Al respecto es necesario recordar que en el artículo 90 de la Ley 45 de 1990 se dice que para efecto de lo previsto en esa misma ley, se entiende por instituciones financieras las vigiladas por la Superintendencia Bancaria, con excepción de los corredores y agentes de seguros. Sin embargo, en mi entender ello no significa que las compañías de seguros sean por si mismas, o deban ser consideradas como instituciones financieras para todos los efectos. Adviértase que en el artículo 90 citado se expresa que la asimilación es únicamente para lo previsto en esa misma Ley 45 y dentro de la misma no existe ninguna norma relacionada con la prevención del lavado de activos. Ahora bien, por contraste dentro del Estatuto Orgánico en el artículo 1.º se distingue entre los sistemas financiero y asegurador y el artículo 5.º se dice lo obvio, que las compañías de seguros son entidades aseguradoras. En conclusión, ni las compañías de seguros son instituciones financieras, ni se asimilan a tales para efecto de la prevención del lavado de activos, ni deben cumplir lo dispuesto en el artículo 103 del Estatuto Orgánico. Retornemos al tema del registro bancario de las transacciones en efectivo. ¿Que pasa si la persona (no se le puede llamar “cliente” ya que el tenedor de un cheque que acude a cambiarlo por ventanilla cuando ha sido girado o endosado a su favor no lo es) se niega a suministrar su dirección, o a firmar el formulario? Una cosa es clara: No se le puede negar el cambio del cheque, o la monetización del CDT, o la consignación. Si es un cliente, tampoco se le puede condicionar la futura entrega de extractos, talonarios, chequeras o tarjetas electrónicas. En este caso, el cajero debe recibir o entregar los dineros, dejar constancia en el mismo cuerpo del formulario individual de la negativa del cliente o usuario, y reportar la situación por escrito al final de la jornada al gerente de la oficina. Este a su turno, debe reportar internamente la situación a mas tardar a primera hora del día hábil siguiente a una instancia superior dentro del propio banco, de conformidad con lo que debe estar consignado en forma previa en el Manual Interno de Procedimientos del banco. A partir de allí, es probable que se active el mecanismo de detección de transacciones inusuales y de reporte de operaciones sospechosas contemplado en el artículo 102 del Estatuto Orgánico. Si es el propio cliente quien se ha negado a suministrar la información, la entidad debe evaluar la viabilidad de dar cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula contractual que le faculta saldar la cuenta en eventos como estos. Huelga señalar que esta disposición ya debe existir en todos los contratos vigentes. 13. Realización de transacciones bancarias en efectivo, por un valor ligeramente inferior a la cuantía que determina el registro, en forma sistemática, ordinariamente masiva y regularmente con la intervención de numerosas personas. 14. Bajo el régimen de la Resolución JDBRC n.º 21 de 1993 (arts. 83 y 98), la declaración de aduanas era obligatoria para el ingreso de divisas en efectivo o títulos por mas de 7 mil dólares o su equivalente y el ingreso o salida de moneda nacional en billetes por mas de un millón de pesos (cifra actualizada con el IPC-Dane). No se regulaba allí de una manera específica la salida de divisas en efectivo o títulos, ni lo relativo al ingreso o salida de moneda legal colombiana en metálico, ni el ingreso o salida de moneda legal colombiana en títulos. 15. Artículos 4.º de la Resolución 8 JDBRC de 2000, 1.º del Decreto 1074 de 1999 y 35 del Decreto 1092 de 1996. 16. Hoy en día las realizadas por o en beneficio de la misma persona en un mes y que superan los cincuenta millones de pesos, o cincuenta mil dólares o su equivalente. 17. Aquellas personas que manejan ordinariamente abundante efectivo en desarrollo de su actividad comercial o profesional, confirmada como consecuencia de una adecuada política de conocimiento del cliente. 18. Gaceta del Congreso, 9 de enero de 2002 p. 11. En la versión del 16 de mayo de 2002 (ponencia para segundo debate), se conserva esta disposición sin modificaciones. En la exposición de motivos, inexplicablemente se comete un grave error, a la sazón el ya destacado aquí, consistente en creer que las operaciones sospechosas son precisamente aquellas realizadas en efectivo y por cuantía superior a los diez millones de pesos o diez mil dólares y, peor aún, que hasta ahora los bancos no tienen responsabilidades de detección y reporte con respecto a lo que el cliente hace con o a través de las mismas. En efecto, en la ponencia se expresa que por virtud de la reforma del artículo 104 en comento “... las entidades financieras entrarían a compartir con la UIAF la responsabilidad de detección de las posibles operaciones de lavado de activos”. FINANCIERO Y BURSÁTIL Adicionalmente, una adecuada comprensión de la forma en que opera este mecanismo de control permite concluir que su elusión no puede entenderse como sinónimo de éxito en la correspondiente operación de lavado de activos, ya que en la medida en que conduce a lo que coloquialmente se conoce como “pitufeo” y técnicamente como “estructuración de operaciones”13, activa los mecanismos de detección de transacciones inusuales y de reporte de operaciones sospechosas a cargo de las entidades vigiladas. Expresado de otra forma: Al eludir el control primario, el delincuente se coloca a si mismo en evidencia. De otra parte, resulta oportuno recordar que en los artículos 77 y 82 de la ya mencionada Resolución Externa de la Junta Directiva del Banco de la República n.º 8 del 5 de mayo de 2000, existen otros mecanismos de control para las transacciones en efectivo. En efecto, allí se expresa que quienes ingresen o salgan del país con divisas en efectivo o en títulos, o con moneda legal colombiana en billetes, por un monto superior al equivalente a diez mil dólares, deben presentar una declaración de aduana. No está reglamentado de forma específica lo relativo al ingreso o salida de moneda legal colombiana en metálico, ni el ingreso o salida de moneda legal colombiana en títulos14. De acuerdo con lo señalado en estas normas, la no presentación de la declaración de aduanas genera multa del 30% del valor no declarado. Si se escriben datos equivocados, incompletos, desfigurados o inconsistentes, la multa, sin perjuicio de las sanciones penales, es de 5 salarios mínimos legales mensuales, esto es, a principios de 2002 algo más de un millón quinientos mil pesos. Si además se está dejando de canalizar operaciones por el mercado cambiario, la multa es del 200% del monto dejado de canalizar. Esta se descuenta del valor retenido, sin que sea necesaria la autorización del sancionado. Si queda algún excedente se le devuelve15. Ahora, algunas palabras sobre la reforma del artículo 104 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el Decreto 1872 de 1992 se impuso otro deber complementario al que hasta ahora hemos estudiado: El de informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número y localización geográfica de las transacciones en efectivo individuales y múltiples16. Complementariamente, en el Decreto 02 de 1993 se estableció por primera vez la posibilidad de eximir a determinados clientes17 del diligenciamiento del formulario de registro individual de transacciones en efectivo. Sin embargo, una vez promulgado, en el artículo 104 del Estatuto Orgánico se ordenó a los bancos que reportaran a la Superintendencia únicamente las transacciones en efectivo de los clientes exentos del diligenciamiento del formulario individual de registro, dejando por fuera las demás, esto es, las individuales ahora superiores a diez millones y las mensuales ahora superiores a cincuenta millones. Esto es, todo lo contrario de lo señalado en el Decreto 1872. Que había sucedido? Veamos: En el artículo 25 de la Ley 45 de 1990 se facultó por primera vez al Presidente de la República para sistematizar, integrar y armonizar en un solo cuerpo jurídico las normas del sector financiero entonces vigente. Fruto de ello fue el Decreto-ley 1730 de 1991, cuya original numeración decimal (1./1.1./1.1.1./1.1.1.1./etc.) se hizo célebre. Poco tiempo después en el artículo 36 de la Ley 35 de 1993 nuevamente se facultó al Gobierno Nacional para incorporar las modificaciones dispuestas al mencionado Estatuto. Entonces, se expidió el Decreto 663 de 1993 que ahora se conoce y en el que la numeración decimal se sustituyó por la tradicional. Así las cosas, lo que sucedió fue que el paso de los numerales del Decreto 1872, a los artículos decimales del Decreto 1730 y a los tradicionales del 663 y de inciso en inciso, se perdió el real contenido de la obligación. Fue necesario recomponer la situación, y por ello en su momento propuse que el artículo 104 involucrara todas las transacciones en efectivo dentro del reporte periódico. Logrado el consenso entre Superintendencia Bancaria, Ministerio de Hacienda y Ministerio de Justicia, no fue difícil lograr que la necesaria reforma fuera incluida en el proyecto de ley contra la delincuencia organizada que entonces empezaba su trámite en el Congreso de la República. No está reglamentado de forma específica lo relativo al ingreso o salida de moneda legal colombiana en metálico ni el ingreso o salida de moneda legal colombiana en títulos En el proyecto de ley 106 de 2001 de la Cámara de representantes, por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto, aprobado en primer debate por la Comisión Tercera Constitucional Permanente el 11 de diciembre de 2001, se propone la reforma del artículo 104 en estudio, para que el reporte se dirija a la Unidad de Información y Análisis Financiero UIAF en lugar de la Superintendencia Bancaria o de Valores según el caso18. En lo personal estoy de acuerdo con esta reforma, ya que la mencionada Unidad necesita de esa información para el más adecuado ejercicio de sus funciones y no existe razón alguna para que hoy en día la misma pase previamente a través de las Superintendencias. Lamento si, que hasta ahora la reforma no alcance el párrafo final del numeral 2 del artículo 103, en el que se expresa que mensualmente los bancos deben remitir a la Superintendencia Bancaria el listado de clientes exceptuados del diligenciamiento del formulario individual de transacciones en efectivo, el cual debería derogarse. Por su condición de Directores los miembros de la junta directiva del banco de igual forma pueden ser sujetos activos de este tipo penal aunque no sean empleados y si lo son también Para concluir el análisis de estas normas, debo relievar que en el artículo 209 del Estatuto Orgánico, complementado por el artículo 21 de la Ley 365 de 1997, se expresa que cuando un empleado de una entidad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria ejecuta actos violatorios de las disposiciones sobre prevención de actividades delictivas (Capítulo XVI. Parte Tercera del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), puede ser sancionado, por cada vez, con multa 19 hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo), exigir su remoción inmediata y comunicar esta determinación a todas las entidades vigiladas. Esta suma se ajusta anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varía el índice de precios al consumidor que suministra el Dane. Para la época de redacción del presente escrito esto es a inicios de 2002, el máximo ya superaba los ochenta millones de pesos. El mínimo siempre ha sido un peso. Esta sanción puede concurrir con la institucional impuesta al propio banco, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 211 del mismo Estatuto. III. El tipo penal y sus aparentes defectos ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ En el artículo 325 del Código Penal actualmente vigente20 se lee lo siguiente: Omisión de control. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión...”. En este texto advertimos tres cambios con respecto a la versión que del mismo tipo penal aparecía en la Ley 365 de 1997: Se cambió la palabra directivo por la palabra director; se reemplazó la expresión cooperativa de ahorro y crédito por cooperativa que ejerza actividades de ahorro y crédito y se dejó de hacer referencia expresa a los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993. En cuanto a lo primero encontramos que es correcto utilizar la palabra director en lugar de directivo, ya que aquella hace referencia a la persona que dirige, en tanto que ésta alude a la facultad de dirigir. El cambio es puramente semántico. Así las cosas, debe tenerse en cuenta que desde el origen de la norma o tipo, todas las personas que sean empleados del banco, incluyendo sus representantes legales y no solo estos, son susceptibles de ser considerados como sujeto activo del FINANCIERO Y BURSÁTIL Actualmente, modificado por el artículo 24 de la Ley 365 de 1997, en el artículo 104 del Estatuto se ordena informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número y localización geográfica de todas las transacciones en efectivo mencionadas en el artículo 103, esto es, las individuales superiores a diez millones, las mensuales superiores a $50 y las de los exentos. No había razón para excluir las de estos últimos, aunque esta modalidad había surgido en el tiempo después de la consagración del reporte. delito en examen. La lista empieza por el cajero, pasa por el gerente de oficina y continúa por el oficial de cumplimiento y el personal del área de sistemas que interviene en la sistematización de la información que habrá de remitirse a la Superintendencia. Lo importante es que la persona tenga a su cargo, o intervenga, o bien tenga capacidad de decisión lícita, o de intervención ilícita, dentro de los procesos internos relativos a los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo. Por su condición de Directores, los miembros de la junta directiva del banco de igual forma pueden ser sujetos activos de este tipo penal aunque no sean empleados, y si lo son también. En la práctica el único excluido dentro del banco será el revisor fiscal, ya que éste no es empleado, ni director de la entidad. Si bien las obligaciones aparecen en el Estatuto Orgánico en cabeza de las entidades vigiladas, no debe olvidarse que la teoría de la imputación objetiva, traída enhorabuena de la doctrina Alemana por los maestros de la Facultad de Derecho de esta Casa de Estudios21, ya reconocida jurisprudencialmente en nuestro sistema22, contiene elementos de juicio suficientes para discernir de una manera justa y garantista si un suceso está dentro de la órbita de su rol o competencia, o puede ser atribuido a determinada persona natural como propio, y si en virtud de ello debe responder penalmente. 19. Que se graduaría, de aprobarse la reforma mencionada, de acuerdo con el daño o peligro causados, el beneficio económico obtenido, la reincidencia o la obstrucción realizada, entre otros factores (art. 208.2). Allí también se prevé la inhabilitación hasta por cinco años para el ejercicio de cualquier cargo en entidades vigiladas. En el mismo sentido está orientada la reforma del mercado de valores. 20. Ley 599 del 24 de julio de 2000. 21. CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ. Introducción a la imputación objetiva, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 53. 22. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. 23. Art. 30 C. P. “... en la determinación que se presenta en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización de (la) conducta punible y éste actúa con conciencia de lo que está haciendo y de la determinación. En este caso si se trata de tipo con sujeto activo cualificado, tal condición sólo se exige para quien materialmente realiza la conducta y no para quien ha sido determinador, pues del autor es de quien debe exigirse la calidad” (CSJ, Sala Casación Penal, Sentencia del 3 de junio de 1983). 24. Letra d) de la p. 41. 25. Artículo 27 del Estatuto. 26. Ley 454 de 1998. Como se expresó atrás, las compañías de seguros no son instituciones financieras, ni pueden considerarse como tales; no están obligadas a cumplir los artículos 103 y 104 y por consiguiente sus empleados y directores no pueden ser considerados como sujeto activo del delito de omisión de control. Por su parte aquel particular que actúa como cliente o usuario, que no tiene la calidad exigida en el tipo y de ordinario participa como determinador del comportamiento omisivo del empleado bancario, también comete por extensión el delito y puede recibir a título de sanción una pena privativa de la libertad igual a las tres cuartas partes de la sanción consagrada en el mismo artículo23. En lo que hace a la segunda modificación, relativa a las cooperativas, remito al amable lector a lo que sobre el particular señalé en mi artículo anterior, ya que la crítica formulada entonces parece haber sido atendida24. Baste señalar que dentro de estas caben las cooperativas financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria25, como también aquellas que sin tener esta categoría de financieras realizan actividades de ahorro y crédito bajo la vigilancia, ahora, de la Superintendencia de la Economía Solidaria26. Finalmente, respecto de la tercera modificación estimo que en verdad es adecuado dejar de citar el número específico del decreto, ya que lo que antes era Decreto-ley 1730 de 1991, ahora es Decreto 663 de 1993 y mañana será otra cosa. La nueva reforma financiera que se avecina bien podría imponer una nueva codificación. Ahora bien, acerca de este asunto se impone una precisión: Este cambio no conlleva la penalización de lo señalado en las Circulares Externas de las Superintendencias. Los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo, como se lee en el tipo penal, siguen siendo únicamente los consagrados en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. No se ha elevado a la categoría de delito penal el mero incumplimiento de las instrucciones impartidas por las Superintendencias Bancaria y de Valores. Esta última infracción sigue siendo de carácter administrativo. La especial relevancia de este asunto habrá de resaltar mas adelante, cuando se haga referencia a la tipicidad. De otro lado, definitivamente no es constitutivo de delito de omisión de control la infracción de los artículos 77 y 82 de la Resolución Externa n.º 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República ya mencionada, como quiera que el pasajero internacional no tiene la calidad de empleado o director bancario y aunque circunstancialmente lo sea, es evidente que en su condición de viajero no está actuando En relación con el objeto último sobre el cual recae la conducta omisiva, a la sazón las transacciones en efectivo, debo explicar el sentido de lo señalado en la letra e) del numeral 2 del artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Allí se expresa que en el formulario individual de registro de transacciones en efectivo debe indicarse el tipo de transacción. Es claro que esta obligación alude al deber de citar aquel producto o servicio bancario que es originario o destinatario del efectivo. Esto es, por ejemplo, cuentas corrientes o de ahorro que reciben depósitos o son objeto de retiros con efectivo; cheques que son cambiados por efectivo o comprados en la misma forma; CDT’s constituidos o redimidos con efectivo; Créditos abonados con efectivo, etc. Que quede claro: Cuando se consigna un cheque no hay una transacción en efectivo. Tampoco cuando se redime un CDT abonando el importe del título y sus rendimientos en la cuenta del titular dentro del mismo banco, o cuando la emisión del cheque de gerencia se solicita contra el débito de los fondos que el cliente tiene en su cuenta. En estos casos ni la transacción se realiza en efectivo, ni se le asimila a tal, ni esta sujeta a lo dispuesto en el artículo 10327. No. Si un empleado bancario que llega del exterior omite diligenciar la declaración de aduanas (por el ingreso de dólares en efectivo) así lo haga con el fin de ocultar su origen ilícito comete una infracción cambiaria delito de lavado de activos o delito de receptación pero no delito de omisión de control Cosa distinta es si se cambia el cheque por ventanilla; se redime el CDT sin abonar la cuenta o girar cheque, o si la emisión del cheque de gerencia se solicita contra efectivo presentado en ventanilla28. En estos tres últimos casos si habrá efectivo en la ventanilla del cajero y por ello en la correspondiente casilla del formulario deberá escribirse “cambio de cheque”, “redención de CDT” o “expedición de cheque de gerencia”, o lo que corresponda, según el caso. No existe entonces razón alguna para pensar que en el Estatuto Orgánico se están equiparando todas las operaciones y negocios bancarios a efectivo y por consiguiente que todas las operaciones y negocios bancarios están sujetas a los controles establecidos en los artículos 103 y 104. Hasta ahora no conozco a nadie dentro del sistema financiero colombiano que lo haya entendido así. Por lo tanto, no hay aquí tampoco rendija alguna por la cual pretenda colarse la analogía al derecho penal. De otro lado, es importante denotar lo que la doctrina denomina “el segundo reenvío”, esto es, la circunstancia de que resulte indispensable complementar el tipo penal con el estudio de los artículos 103 y 104 (primer reenvío) y a su turno estos con el texto de determinados apartes de las Circulares Básicas29 (segundo reenvío). Al respecto debe mencionarse en primer lugar que “el segundo reenvío” no está proscrito constitucionalmente, ni en norma legal alguna de manera expresa. Lo que debe examinarse es si en cada caso es válido conforme lo dispuesto en las normas rectoras de la ley penal colombiana, a la sazón los artículos 1.º a 13 de la Ley 599 de 2000. Dentro de estas normas resultan especialmente aplicables las de legalidad (art. 6.º), y tipicidad (art. 10.º), que prohiben el juzgamiento basado en normas expedidas después de la ocurrencia de los hechos y exigen definir de manera inequívoca la conducta reprochada, respectivamente. 27. En el mismo sentido HERNANDO BARRETO ARDILA. “Medidas de Prevención de Lavado de Activos”, en Memorias del Primer Simposio Creditario sobre la Prevención de Lavado de Activos, Bogotá, Caja Agraria, 1997; y HERNANDO HERNÁNDEZ QUINTERO. “Omisión de Control Aspectos Administrativos y penales”, en Memorias del Segundo Simposio Creditario sobre la Prevención de Lavado de Activos, Bogotá, Caja Agraria, 1997. 28. Por los riesgos que genera frente al lavado de activos ilícitos, esta última operación debe estar prohibida en los Manuales Internos de los bancos, cuando el comprador no es cliente de la oficina, o cuando menos del banco. 29. La Jurídica ya citada y la Básica Contable (C .E. n.º 100 de 1995) proferidas por la Superintendencia Bancaria, y la de la Superintendencia de Valores de igual forma ya mencionada. 30. CURY. Ob. cit., pp. 96 a 98. 31. JAIME OSSA ARBELÁEZ. Derecho administrativo sancionatorio, Bogotá, Temis, 2000, p. 238. FINANCIERO Y BURSÁTIL como banquero. Si un empleado bancario que llega del exterior omite diligenciar la declaración de aduanas (por el ingreso de dólares en efectivo), así lo haga con el fin de ocultar su origen ilícito, comete una infracción cambiaria, delito de lavado de activos, o delito de receptación, pero no delito de omisión de control. Comparto plenamente la preocupación de CURY URSUA30 con respecto a los peligros que conlleva el segundo reenvío, pero creo que es indispensable reconocer que los mismos no se presentan en todos los casos, ni mucho menos en el aquí examinado: ¿Quién querría o admitiría como posible que la definición última de la conducta reprochada estuviera sometida al querer, costumbre, voluntad, o arbitrio de un funcionario de mínima jerarquía, o de jurisdicción parcial? Peor aún, verbalmente expresada y al vaivén de los hechos, o con posterioridad a ellos? ¿O en virtud de lo cual una cosa dice hoy un funcionario en Neiva y otra distinta también hoy otro en Barranquilla? ¿O uno del nivel departamental hoy en los santanderes y otro del nivel municipal mañana en sentido contrario en Cumbal? De esta manera describo a base de preguntas, en tono coloquial , con el debido matiz raizal, la justificada preocupación del maestro austral CURY URSÚA. Pues bien. Insisto. Nada de eso sucede aquí. Y, atención, si sucediera, sería necesario pedir no sólo la derogatoria del tipo penal (en cuya redacción no intervine valga decirlo), sino también la proscripción de la capacidad reguladora de las Superintendencias. Si así funcionara. Pero es que nada de lo descrito acontece en el ámbito examinado. Ni de lejos. No existe en nuestro sistema jurídico actual y vigente, la posibilidad de expedir o permitir que se de uso a una patente de corso para que los Organismos de Control bancario y bursátil regulen a su antojo y sin técnica deberes ciudadanos y por esa vía conductas punibles. La razón es muy sencilla. Las facultades de las Superintendencias Bancaria y de Valores en Colombia no se ejercen en forma arbitraria. Una sola palabra basta para corroborar esto: Legalidad. Mas claro: Porque el principio de legalidad31 NORMA DEL ESTATUTO también rige al interior del derecho administrativo sancionatorio colombiano. No se en Kuala Lumpur. Quien formula esta critica y afirma lo contrario, es por que asume que al interior del derecho administrativo sancionatorio colombiano resulta posible imponer sanciones por hechos no señalados previamente en la ley como infracción. Por favor. Baste decir que la vía gubernativa y la acción ante lo contencioso administrativo así lo garantizan. También es necesario tener en cuenta que las Circulares Externas proferidas por la Superintendencia Bancaria, como se indicó, son de carácter general y público y se reproducen en el Boletín del Ministerio de Hacienda y que el señalamiento de una nueva cuantía, o de un nuevo plazo, o de una nueva formalidad, como es apenas obvio, rige únicamente hacía el futuro y sólo a partir de su publicación. Para corroborar esta afirmación basta leer el contenido del n.º 5 de la Circular Externa n.º 75 del 1.º de diciembre de 1992; el último párrafo de la Circular Externa n.º 61 del 19 de julio de 1996 y el último párrafo de la Circular Externa n.º 33 del 19 de mayo de 1997, todas ellas de la Superintendencia Bancaria, como también el último párrafo de la Circular Externa n.º 4 del 27 de mayo de 1998 proferida por la Superintendencia de Valores. Huelga señalar que las mencionadas Superintendencias tienen competencia sobre todo el territorio nacional. En cuanto a la tipicidad debe tenerse en cuenta que el llamado segundo reenvío, no impide “cerrar el tipo”. Adviértase que el paso del Estatuto Orgánico a la Circulares Básicas se impone únicamente para los propósitos y se materializa de las formas que se sistematizan a continuación: FACULTAD NORMA DE LA CIRCULAR BÁSICA JURÍDICA PARÁMETRO SEÑALADO Número 1 del artículo 103 Fijar la cuantía a partir de la cual surge la obligación de dejar constancia de las transacciones en efectivo. Letra a del número 6.3.4 del Capítulo Noveno del Título I $10´o US$10.000 Penúltimo párrafo del número 1 del artículo 103 Fijar la cuantía a partir del cual un conjunto de transacciones debe ser considerada como una sola. Letra b del número 6.3.4 $50’ o US$50.000 Penúltimo párrafo del número 1 del artículo 103 Fijar el plazo dentro del cual un conjunto de transacciones debe ser considerada como una sola. Letra b del número 6.3.4 Un mes Artículo 104 Fijar la periodicidad del reporte. Letra a del número 6.4.1. Trimestral Artículo 104 Señalar la formalidad del reporte. Letra a del número 6.4.1. y página 273 del anexo número 1 de la Circular Básica Contable y Financiera Formato número 228 esta critica y afirma lo contrario es por que asume que al interior del derecho administrativo sancionatorio colombiano resulta posible imponer sanciones por hechos no señalados previamente en la ley como infracción Ejercicio similar podría hacerse para las casas de cambio o con la Circular Externa n.º 4 de la Superintendencia de Valores, para concluir que en estos actos administrativos están definidos de manera clara los parámetros dentro de los cuales deben ejecutar sus obligaciones de registro y reporte las entidades vigiladas, con lo cual se atiende en debida forma el principio de tipicidad. Además, como puede observarse en la columna de la derecha, reitero que el señalamiento de una cuantía, plazo, periodicidad o formalidad, no involucra derechos esenciales cuya regulación deba dejarse a la ley expedida por el Congreso de la República. Finalmente, como ya se expresó, debe tenerse en cuenta que la infracción penal no acaece por la desatención de lo dispuesto en las Circulares Externas mencionadas, sino por En efecto, para saber si determinada conducta es reprochable, basta descender del Código Penal al Estatuto Orgánico, ya que los mandatos cuya desatención es delito están contenidos en los artículos 103 y 104 de éste. Las Circulares Externas al señalar una cuantía o un término no mandan, no prohiben, no hacen punible el comportamiento. Contienen elementos accesorios y apenas parciales, de las circunstancias modales de la conducta. El Estatuto Orgánico no deja la definición de la conducta a lo señalado en las Circulares Externas, o lo que es lo mismo del comportamiento reprochado en el Código Penal, a una autoridad administrativa. Eso tampoco sucede aquí. Una reflexión final sobre el tema: Es más seguro y más garantizador el proceso de adecuación típica, si se cuenta con una norma complementaria (una Circular Externa en este caso) que ayuda a definir el comportamiento. Es, por lo menos, muy original decir lo contrario, esto es, que es menos seguro y menos garantizador el proceso de adecuación típica, cuando se cuenta con una norma que ayuda a definir el comportamiento. Prólogo de la continuación ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ La nueva simbiosis derecho-economía que esta revista ha impuesto de una manera realmente innovadora entre sus lectores y en el derecho colombiano, referida a una visión económica del derecho, o al examen del efecto económico de las normas, impone que el fenómeno criminal subyacente en el tipo penal de omisión de control se examine bajo una óptica ya no aisladamente penal, sino también a través de un prisma económico. Es disuasiva la ley penal? Ha servido la consagración desde 1995 de un tipo penal para siquiera disminuir el lavado de activos en Colombia? Ha sido útil para evitar que los dineros de origen ilícito retornen a las manos de los delincuentes? Acaso circulan menos dineros ilícitos en nuestro país desde entonces? En otras palabras: Cuáles son los efectos económicos que han generado estas normas punitivas? Le prestan un servicio a la sociedad? Habré respondido estas preguntas para cuando Usted tenga en sus manos el siguiente número de Con-texto. con texto FINANCIERO Y BURSÁTIL Quien formula el incumplimiento de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico. Las Circulares lo que hacen es delimitar, precisar, enmarcar las obligaciones, o mejor, acabar de definir la forma de conducta o comportamiento positivo que de ser desatendido se torna en punible. Su papel es complementario, no principal. Balance del E desarrollo económico DE ALEMANIA ORIENTAL DOCE AÑOS DESPUÉS DE LA CAÍDA DEL MURO, el papel de las compañias multinacionales Camilo Cuervo* l 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero generó las expectativas de un mejor y nuevo estilo de vida a los ciudadanos de Alemania Oriental. Para muchos berlineses, el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa que aún, doce años después, hay una brecha cultural, económica y social que no se ha reducido entre oriente y occidente. Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel desempeñado hasta el momento de las compañías multinacionales, es de gran relevancia para el desarrollo económico del oriente alemán, siendo esto implementado con procesos de modernización empresarial por parte del gobierno, el cual colabora también con proyectos de ayuda a las pequeñas y medianas empresas, las cuales se convierten en fuentes de ingresos y en propensoras para el desarrollo del país. Introducción ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ El 9 de noviembre de 1989 la caída del telón de acero generó las expectativas de un mejor y nuevo estilo de vida a los ciudadanos de Alemania Oriental. Para muchos berlineses, el muro sigue existiendo de forma implícita, lo cual significa que aún, doce años después, hay una brecha cultural, económica y social que no se ha reducido entre oriente y occidente. a. El esfuerzo del gobierno alemán en las reformas políticas y económicas para la reestructuración oriental del país. b. Análisis en el proceso de evolución económico, político y social del este alemán. Ahora estoy completamente embarcado en la ola del mundo plenamente resuelto: a descubrir, ganar, luchar, fracasar, o a saltar por los aires con toda la carga. JOHANN WOLFGANG VON GOETHE Desde 1961 hasta 1989, Berlín se convirtió en la ciudad que marcaba la frontera entre la Europa Occidental democrática y la oriental comunista. Este hecho histórico, hizo que se desarrollaran dos culturas diferentes, con un estilo de vida y una identidad propia en cada ciudadano. La educación, las costumbres, los valores y el desarrollo económico, marcaron un gran contraste en las dos caras del antiguo Berlín. camicuervo@uolecom * Estudiante de Octavo Semestre, Facultad de Finanazas, Gobierno y Relaciones internacionales. Los Peco1, jugaron un papel de suma importancia en dicho proceso, ampliándose a los cambios y las modificaciones políticas, Hungría por ejemplo, “abrió simbólicamente la primera grieta en la cortina de hierro, el dos de mayo de 1989 decidiendo quitar la alambrada de púas en su frontera con Austria”2, lo cual provocó una reacción inmediata en Alemania oriental, donde se empezó a utilizar dicha ruta para emigrar hacia al Occidente. Una gran serie de manifestaciones y rebeliones populares estaban siendo dirigidas por lideres religiosos e intelectuales, los cuales, exigían cambios políticos, económicos y sociales, participando desde el seis de noviembre de 1989 en Leipzig, donde después de tres días, las autoridades alemanas, ante la presión existente declaran la apertura de las fronteras, haciendo que los ciudadanos de Berlín oriental pudieran pasar por la puerta de Brandeburgo hacia la libertad occidental. “Era el principio del fin del régimen, el principio de la reunificación alemana [...] y la destrucción del símbolo más poderoso de la Guerra Fría”3. El 3 de octubre de 1990 con la reunificación Alemana, comienza una ardua tarea, la difícil integración. En ella las dos partes hacen múltiples esfuerzos por conseguir una igualdad en el desarrollo como sociedad. La RDA deja de existir y los cambios políticos no se dan a esperar, siendo en ese mismo año, cuando el pueblo alemán, con libertad y un gran nacionalismo, elige por primera vez de forma conjunta el Parlamento Federal alemán, buscando el camino hacia la república berlinesa del siglo XXI. Sin embargo, además de las sobresalientes desigualdades políticas, la situación económica y psicológica de la antigua República Federal de Alemania presenta también notables diferencias. “Muchos años después de la unificación, el país y el pueblo se han reunificado, pero ello no significa que formen una unidad”4. Anualmente, son transferidos al antiguo Berlín Oriental treinta mil millones de marcos, los cuales se reparten de forma equitativa en la construcción y modificación de ferrocarriles, calles y redes telefónicas, lo que ha hecho que las empresas privadas tengan un crecimiento y auge sorprendente5, donde los adelantos tecnológicos, juegan un papel de suma importancia en el desarrollo y la evolución industrial, haciendo que las empresas alemanas sean cada vez mas vigentes e innovadoras. Lo anterior, como resultado de complejos trabajos de investigación, donde se encuentran diferentes equipos de científicos e ingenieros, tanto nacionales como extranjeros. Donde hay un gran ambiente interactivo, en el cual se intercambian conocimientos y puntos de vista que se prestan para el nacimiento de nuevas ideas , cuya firme y eficaz dedicación se refleja en la innovación técnica como la base del éxito. Las condiciones para ello no son malas en Alemania Oriental; en numerosos centros de investigación científica y en los laboratorios de investigación y desarrollo de empresas, trabajan científicos e ingenieros en búsqueda de soluciones orientadas hacia el futuro. Lo más notable del paisaje de la antigua Alemania Oriental de investigación científica, es su amplitud y variedad desarrollada a lo largo de su “corta” historia. 1. Países de Europa Central y Oriental. 2. [www.bbc.co.uk/spanish/extra9911berlin4.htm]. 3. [www.geocities.com/TheTropics/Paradise/3594/Berlin/ BerlinE.html]. 4. THEO SOMMER. “El 9 de noviembre de 1989 el albor de nueva época”, en Deutschland, Berlín, octubre-noviembre de 1999, p. 6. 5. Antes de la caída del muro de Berlín la República Democrática Alemana tenia aproximadamente diez mil empresas privadas. En la actualidad pude decirse que hay casi medio millón. 6. ORTH MARTÍN. “Alemania oriental: en diez años de la economía planificada a la economía social de mercado”, en Deutschland, n.º 1, Berlín, febrero-marzo 2001, p. 14. 7. [www.yucatan.com.mx/especiales/muro/09119901.asp]. 8. Ibíd., p. 9. 9. GERHARD ERASMUS. “La unidad alemana, el término del Apartheid en Sudáfrica: Gerhard Erasmus sobre el ‘cambio de época’ y la búsqueda de ambos países de su papel en el nuevo orden mundial”, en Deutschland, Berlín, agosto-septiembre de 2000, p. 61. 10. Una encuesta realizada en DW-TV reveló que el 20% de los alemanes de la ex-República Democrática Alemana cree que el sistema del partido único que los gobernó 40 años fue mejor, y 24% no ve cambio alguno de un sistema al otro. Sobre los efectos positivos del cambio, 95% de los alemanes orientales señala la mejora en la oferta de productos y servicios; 92% saluda la posibilidad de viajar libremente y 87%, la mejor calidad de calles y viviendas. Sin embargo, 81% de los alemanes del Este advierte que ha empeorado drásticamente el combate a la criminalidad, y las posibilidades de las generaciones futuras son consideradas negativas por dos tercios de los encuestados. Además, 58% opina que los beneficios sociales de la actual República Federal de Alemania son peores que los que ofrecía la República Democrática Alemana. VENTANA ESTUDIANTIL El cual recibió de forma inesperada su unidad nacional, como consecuencia de la llegada al poder en la Unión Soviética de MIJAÍL GORBACHOV, y junto con él, la Perestroika y el Glasnost, los cuales pueden entenderse como los cambios políticos y económicos que le restaron tensión al rígido control que mantenía la Unión Soviética sobre Europa Oriental. Su columna vertebral está constituida por las más de cien universidades y escuelas técnicas superiores , que cubren toda la escala desde la investigación de base hasta el desarrollo de tecnologías cercanas a la aplicación, en todos los sectores de la ciencia y la técnica. Al lado de estas instituciones existen más de 150 escuelas profesionales superiores. Debido a su orientación práctica y su integración regional, éstas son consideradas como socios ideales sobre todo para empresas pequeñas y medianas de su región. Así mismo, esto da como resultado una disminución no óptima, pero si favorable en la tasa de desempleo, del 21% al 16.5%; “el salario promedio en el Oeste es de 2,687 marcos (unos 1,800 dólares), y en el Este, 2,044 (unos 1,400 dólares)”6 cerca del 80% del promedio occidental de los salarios, haciendo que el poder adquisitivo mejore en toda Alemania. El número de automóviles que antes era de 3.9 millones es hoy de casi siete millones, “él 75% de los hogares del Oeste tienen auto, mientras que sólo un 67% en el Este”7 y la “Deutsche Telekom ha instalado ocho millones de nuevas líneas telefónicas”8. Lo cual es un indicador de que la política de reunificación del gobierno se encuentra cumpliendo con sus principales objetivos, que se pueden resumir en tres puntos básicos: el primero hace referencia a la creación y estructuración de una administración pública eficaz y transparente, la segunda pretende la modernización de las estructuras y la tercera busca crear un sistema eficiente de seguridad social. Sin embargo, más que la brecha económica que aún existe, es más grande el vacío que hay en las mentes y en los sentimientos de los ciudadanos de ambas partes de Alemania. El este alemán, en esta etapa de reconstrucción presenta una falencia psicológica, en donde la falta de iniciativa propia, se proyecta en la negligencia al tomar y delegar responsabilidades, lo cual es una de las consecuencias del antiguo sistema, que tenía un carácter represivo y protector a la vez, haciendo que este sea un problema con difícil solución en la ruta hacia la unidad interna del país. Han transcurrido doce años de uno de los hechos históricos más relevantes en el siglo XX, el cual “ marca un punto de inflexión en la política internacional y en el trato recíproco de los Estados y las comunidades”9, por lo que no es válido, que en el Este de Alemania se expandan brotes de Xenofobia. Que aunque carezcan de representatividad por parte de la mayoría democrática, pretendan ser justificados en occidente, por la falta de conocimiento del pasado de los ciudadanos orientales, de sus sentimientos y de su interacción con el occidente. Esto ha provocado que para muchos alemanes orientales se desvanezca la esperanza de vivir en una sociedad mejor, haciendo que muchos recuerden con nostalgia, añorando de nuevo la RDA10. Con la Integración de dicho país, las expectativas de hermandad nacional no se han cumplido. Existe un gran resentimiento social por parte de los orientales, cuyo nivel de vida está por debajo de sus compatriotas occidentales, los cuales a su vez, se encuentran inconformes al tener que pagar impuestos más altos, con el fin de cubrir los costos de la reunificación, recibiendo a cambio una actitud de indiferencia por parte de los orientales. El auge y el desenvolvimiento de una Alemania común en lo político, económico e institucional parece ser la respuesta a la pronta reunificación, que no ha tenido el mismo éxito social, cultural y de mentalidad de los ciudadanos. Como consecuencia desde entonces, cada grupo de berlineses continúa viviendo sumergido en su propio entorno, en dos dimensiones paralelas pero a la vez diferentes, en donde hay otras costumbres y modismos que se reflejan en la vida diaria de las personas alemanas que prefieren distintas clases de comidas, licores, cigarrillos, música, prensa y programas de televisión . Esta serie de factores hace que sea más complicado el proceso de integración y unificación, ya que éste no solo debe ser económico y político, sino también social y cultural. Aunque en 1989 el muro haya sido derribado, éste sigue implícito en las mentes y los corazones de cada ciudadano alemán, la cortina de hierro continúa en el mismo sitio, esperando que la democracia, los valores humanos y el desarrollo económico, social, político y cultural de una nación que tiene un gran legado de la historia sea capaz de derribarlo definitivamente. Sin embargo, es necesario tener en cuenta, que el papel desempeñado hasta el momento de las compañías multinacionales, es de gran relevancia para el desarrollo económico del oriente alemán, siendo esto implementado con procesos de modernización empresarial por parte del gobierno, el cual colabora también con proyectos de ayuda a las pequeñas y medianas empresas, las cuales se convierten en fuentes de ingresos para el desarrollo del país. A. El proceso de transformación de las Pymes en grandes multinacionales y su papel como motor de desarrollo en la economía alemana. B. La inversión extranjera dentro del sector industrial alemán y su trascendencia en el comercio intereuropeo. Las Pequeñas y Medianas Empresas innovadoras, y su transformación a largo Plazo como compañías multinacionales resguardan una importancia central para el futuro de Alemania en cuanto plaza para la actividad económica. Son la levadura en la masa de la economía de mercado. MÜLLER, ministro de Economía y Finanzas de Alemania El hecho de formular un planteamiento, en el cual se analice la trascendencia que tienen las pequeñas y medianas empresas (mas conocidas como Pymes) en el desarrollo económico de un país es interesante, pero más aun lo es, si se analiza desde el punto de vista en que pueden influir de forma decisiva en el rumbo de la economía de uno de los Estados mas industrializados del mundo. El estudio MIND, se encarga de analizar las empresas y el sector industrial de Alemania, puesto que con criterios técnicos valora el tamaño de la compañías y establece el momento en que se da posibilidad de que una pyme se transforme en una gran empresa. A pesar de que el estudio MIND sea muy riguroso, técnico y complejo existen dos criterios básicos que usa para dicha valoración; el primero hace referencia al “número de trabajadores, los cuales deben ser de máximo quinientos para así considerarse pequeña o mediana empresa, mientras que una facturación de hasta 125.000 Euros anuales es la segunda fuente para establecer el tamaño de la compañía”11. 11. GERD KÜHLHORN. “Las Pymes alemanas”, en Deutschland, Frankfurter Societäs-Drukerci GMBH frankenalle 71-81, 1-2002. 12. El estudio abarca 1.1 millones de empresas y sólo 2.400 tienen más de 500 empleados. 13. El termino “Desarrollo Sostenible” en este contexto no hace referencia al medio ambiente ni a la capacidad de ahorro y aprovechamiento de los recursos. Lo hace con base en planes y políticas de crecimiento estructuradas, las cuales tienen como objetivo que la empresa se proyecte con solidez y rentabilidad. 14. La creciente expansión de las Pymes alemanas al extranjero es que con marcada intensidad quieren mejorar sus conocimientos de otros idiomas. Dos tercios de los ejecutivos hablan muy bien inglés, y uno de cada seis domina esta lengua perfectamente, por escrito y de palabra, y puede sostener difíciles negociaciones. Cabe señalar que uno de cada cuatro ejecutivos de Pymes habla francés. TILL BRIEGLEB. “The New Little Enterprise and Management Concept”. 15. Una tasa superior al veinticinco por ciento de las Pymes alemanas actúa en el extranjero. El destino de las pequeñas y medianas es: la Unión Europea (60%), seguido de Europa oriental y central (30%) y el 25% de las Pymes exportadoras opera en otros continentes. 16. [www.mind-mittelstand.de/studie/index.html]. Esta serie de factores hace que sea más complicado el proceso de integración y unificación ya que éste no solo debe ser económico y político sino también social y cultural Aunque en el muro haya sido derribado éste sigue implícito en las mentes y los corazones de cada ciudadano alemán la cortina de hierro continúa en el mismo sitio esperando que la democracia los valores humanos y el desarrollo económico social político y cultural de una nación que tiene un gran legado de la historia sea capaz de derribarlo definitivamente VENTANA ESTUDIANTIL Conclusiones ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ ○ A pesar de lo anterior, es de gran relevancia tener presente que dichos criterios son prácticamente solo dos indicadores, puesto que no necesariamente las empresas que poseen menos de quinientos empleados facturarían como máximo 125.000 euros cada año. Compañías muy reconocidas en Alemania y en muchos países del mundo como: Porsche, Sixt, Sictich, Qetker o Fisher Technik harían parte de tal contradicción12, y para que dichas dicotomías no sean inconvenientes en la valoración de las empresas, el resultado de MIND se da con base en la adición otros factores aplicados a formulas y flujos financieros especializados que hacen parte del Know How del estudio MIND. Una de las aplicaciones de estudio MIND es la establecer las razones por las cuales las Pymes y las grandes empresas tienen una diferencia respecto a su estabilidad, proyección económica y fortaleza respecto al crecimiento porcentual de ingresos y a su “desarrollo sostenible”13. Dentro de estas razones, pueden clasificarse principalmente cinco. La primera hace referencia a como las Pymes se encuentran en su mayoría dirigidas por sus propietarios o socios mayoritarios, y estos tienen la suficiente capacidad y personalidad empresarial. Segundo: Las proyecciones y los objetivos principales de las Pymes a corto plazo se realizan en periodos anuales y no en trimestrales como lo hacen los consorcios y las grandes empresas. Tercero: las Pymes se arriesgan a salir al mercado mundial y en muchas ocasiones ponen sus plantas en el exterior con el fin de disminuir los costos laborales, convirtiéndose así en pequeñas multinacionales. Cuarto: las empresas pequeñas y medianas alemanas son pioneras a la hora de desarrollar e introducir nuevas tecnologías. Quinto: a diferencia de las grandes empresas y consorcios, los empresarios de las Pymes consideran el personal el principal recurso de su empresa. Las Pymes alemanas, tienen además una característica que les da un valor agregado frente a las grandes empresas de su país y del exterior. Puesto que al poseer un gran espíritu empresarial y estar dispuestas a afrontar grandes niveles de riesgo se encuentran de forma constante explorando y descubriendo nuevos mercados14, así como lo han logrado hacer no solo en los Peco sino también en Asía, Oceanía y Sur América, abriendo de esta manera numerosas puertas expandiéndose cada vez más15. Un punto muy interesante y concordé con la coyuntura económica actual europea, junto con los criterios de convergencia e indicio del creciente carácter internacional de las Pymes alemanas, es su opinión sobre el euro; hace muy pocos años había una oposición muy grande respecto a la nueva moneda, oposición que cada día es más débil. Hoy en día, un gran porcentaje de los empresarios se encuentran convencidos de que la nueva moneda europea contribuirá a mejorar su posición competitiva, haciendo que sea una herramienta muy práctica que le ahorre costos de transacción en el comercio internacional. Las Pymes alemanas poseen características que le permiten una capacidad hábil de adaptación y reacción ante las nuevas condiciones competitivas internacionales. Hace aproximadamente diez años las grandes empresas mostraron cierto grado de escepticismo frente al uso de Internet como herramienta de trabajo, mientras muchas de las Pymes encubaron las nuevas tecnologías hasta presentarlas en el mercado, las empresas establecidas perdieron un poco de vigencia; no obstante, en estos dos últimos años han recuperado mucho terreno. El 80% de las empresas pequeñas y medianas está presente en Internet, lo cual les produce un aumento en sus ingresos. “Cuatro de cada diez Pymes incrementaron su volumen anual de ventas en un diez por ciento, y en una de cada tres Pymes, Internet representa sobre el diez por ciento de la facturación total”16, pero para que esto haya sido posible las inversiones que se han realizado son por miles de millones de euros, pero como consecuencia positiva de esto, los sitios en Internet de las pequeñas y medianas empresas han creado un enorme potencial ocupacional: “Las pecunias y medianas empresas han creado 2,7 millones de puestos de trabajo de Internet, y de aquí a 2003 se agregarán otros 300.000”17. Las Pymes sienten la necesidad de desarrollar nuevos productos, ya que no se ven no únicamente en el ámbito de Internet, a pesar de todos los planes de reducción de costos y de rentabilidad, un porcentaje aproximado del 25% de los empresarios tiene como objetivo en el mediano plazo, producir nuevos productos y ampliar la capacidad de oferta en sus servicios. Así pues, es importante resaltar que de forma simultanea los empresarios creen necesitar el desarrollo de ideas comerciales realmente nuevas y creativas que impacten a los consumidores. La nomina de las Pymes abarca una cantidad que se asimila a los 22 millones de empleados, lo cual deja ver de forma clara y concisa el importante papel de estas empresas en lo referente a su papel como generadores de empleo. Pero es tan trascendental dicho rol que el 51% de la población económicamente activa trabaja en compañías de nomina muy reducida donde el número máximo de trabajadores oscila entre los 40 y los 50. Otras dos cifras subrayan los estrechos vínculos de la coyuntura con el destino de las empresas pequeñas y medianas: durante el año 1999 y el 2000, las 200 mayores empresas alemanas han reducido su plantilla en más de 50.000 Cuando la situación económica afronta una gran debilidad, es posible observar un contraste mas marcado entre las Pymes y las grandes empresas. Mientras que en vista de la crisis las grandes empresas reducen en porcentajes considerables la nomina, las Pymes en su gran mayoría la mantienen18. La causa principal de los 4 millones de desempleados en Alemania, es que los empresarios de las Pymes necesitan únicamente personal adecuado, puesto que la mayoría de los desempleados no tiene los conocimientos ni la preparación necesaria. Sin embargo, las polítcas de desarrollo de este país y los aportes del sector industrial, permiten que la gente que no haya ido la Universidad o a Institutos Técnicos lo pueda hacer de forma gratitua. Por lo que reducir las Pymes solamente a su papel económico significaría no valorar su importancia real, puesto que las Pymes no son solamente una garantía de estabilidad económica, sino también de estabilidad social19. La causa principal de los millones de desempleados en Alemania es que los empresarios de las Pymes necesitan únicamente personal adecuado puesto que la mayoría de los desempleados no tiene los conocimientos ni la preparación necesaria Como centro europeo de actividad y desarrollo industrial, se hace necesario que Alemania tenga la capacidad y voluntad de actuar sobre dos puntos bastantes débiles; Los costos laborales y la flexibilización. Al hacer referencia en estos puntos, Alemania oriental resulta muy interesante y apropiada al analizar dichos puntos, puesto que los nuevos Estados federados gozan de una muy buena posición respecto al resto de Alemania. Aunque en Alemania Oriental, existan grandes problemas de desempleo y déficit dentro de sus cuentas internas necesitando en grandes proporciones de la ayuda de occidente, existen también altas tasas de crecimiento industrial y un desarrollo amplio y sostenido de ciudades como Dresde, la cual puede considerarse como “un centro europeo de la técnica de semiconductores, con inversiones de grandes empresas internacionales como Motorola, Siemens y AMD”20. Ahora pues, al observar la situación de Alemania Oriental en la actualidad, es fácil resaltar los grandes avances que ha tenido desde la caída del muro. Uno de las principales metas que ha cumplido, ha sido la de adaptarse de manera drástica de una economía planificada a un sistema económico de mercado. En dicho proceso, la Treuhandanstalt21 se encargo de privatizar aproximadamente14.000 empresas y cerró más de 4.000 en un período de tan solo cinco años. En dicho proceso (1991-2000) se realizaron numerosas y fuertes inversiones en Alemania oriental por aproximadamente 2.678 millones de millones de marcos, donde aproximadamente un 80% de esta suma provenía de empresas privadas. En la actualidad, Alemania Oriental se dedica al desarrollo de sus industrias enfrentándose con muy poca protección a las competencia extranjera. Sin embargo, se creo la política de fomento económico, la cual es una herramienta para defender los intereses propios de cada región impidiendo que el sistema descentralizado perjudique los nuevos Estados federados, y en 1996 bajo el apoyo del Gobierno nacional y de los jefes de Gobierno de los Estados federados orientales se creo una agencia de marketing y promoción denominada Industrial Investment Council. El hecho de que los Estados federados y el gobierno federal se unieran teniendo como objetivo la propagación de la industria alemana en el exterior fue algo muy novedoso, Industrial Invesment Council, se doto con grandes empresarios de mucha experiencia que tuvieran la capacidad de negociar con los inversionistas extranjeros interesados en Alemania. Uno de los principales países “objetivo” del Industrial Invesment Council es Estados Unidos, el cual además de jugar un papel importante como inversionista, sirvió también VENTANA ESTUDIANTIL personas. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que solamente en el año 2000 las empresas pequeñas y medianas crearon 350.000 puestos de trabajo. La mayoría de los puestos de trabajo surge en empresas muy pequeñas con números muy reducidos de trabajadores. como critico sobre las inversiones en Alemania Oriental y sobre sus posibles reparos. El resultado hizo referencia a la poca flexibilidad y las políticas conservadoras del factor trabajo. Dicha crítica fue muy favorable, puesto que se corrigieron los errores y posteriormente se alcanzo un grado de flexibilidad en el sector laboral muy superior al alcanzado en Alemania Occidental. Al inversionista le interesa, la productividad de la nueva empresa que quiere establecer en su propia rama industrial, y esta magnitud fundamental sólo es evaluable observando ejemplos comparativos. Así pues, de esta manera el inversor tendrá que observar y analizar el desempeño positivo a escala internacional de las empresas industriales de Alemania Oriental. Así pues, en Alemania oriental los contratos colectivos de trabajo no juegan ya un rol fundamental, sólo tienen papel secundario, puesto que el 75% de las empresas negocian internamente sus propios acuerdos sobre remuneraciones, bonificaciones y horario de trabajo. En la competencia por captar inversores internacionales, también Europa oriental ofrece ventajas comparativas en cuanto a costos, sobre todo por su reducido nivel salarial, que en algunos casos llega a equivaler a sólo un 10% del nivel salarial alemán. Ahora bien, si se trata de inversiones productivas con alto componente de trabajo y baja calidad, Alemania oriental no puede competir con los países de Europa del Este. Pero si los productos son más sofisticados, a menudo cobran importancia otros factores que, al igual que el trabajo, pueden acarrear costos suplementarios para las empresas. Dicha flexibilidad tiene una influencia positiva en las decisiones de los inversionistas, ya que tal flexibilidad va a incurrir de forma favorable en los costos laborales que, suponen ventajas que oscilan entre 15 y 40% respecto a Alemania Occidental. Dentro de los Análisis que realiza en estudio MIND, se explica que lo que le interesa al inversor no es tanto saber cuánto cuesta la hora de trabajo, sino cuál es la rentabilidad de su inversión. Por eso, los criterios de decisión más importantes son los índices de productividad y los costos saláriales por unidad producida. A primera vista, pude observarse que la productividad media de las empresas de Alemania oriental equivale a sólo un 60% de la productividad de la del Occidente. Aunque en resumidas cuentas esta no es una cifra realmente inquietante. Aunque sí puede serlo desde el punto de vista macroeconómico, no lo es para el proceso de decisión del inversor crítico. Alemania Oriental está entonces en vía de transformarse en un importante foco de atracción para las empresas internacionales relacionadas con las tecnologías modernas En conclusión , podría decirse que Alemania Oriental incorpora las ventajas de la industria europea occidental con una mayor flexibilidad y menores costos, este es el resultado al que se ha llegado relativamente después de muy pocos años de mucho esfuerzo tanto de Alemania Oriental como Occidental, en los dos últimos años se han instalado en Alemania oriental más de 30 empresas con un volumen total de inversión de 4.200 millones de Euros. El espectro es amplio: New Venture Gear, un fabricante norteamericano de cajas de cambio con su planta en SajoniaAnhalt, Ribozyme y 3-D Pharmaceuticals con sus inversiones en biotecnología: Stream International, Mediatel y Walter Tele Medien. Alemania oriental está entonces en vía de transformarse en un importante foco de atracción para las empresas internacionales relacionadas con las tecnologías modernas. con texto 17. [www.bundesfinanzministerium.de/Anlage9017/Steuerreformfuer-den-Mittelstand.pdf]. 18. Muchos empleadores tratan de mantener su personal, para poder reaccionar adecuadamente cuando llegue el próximo auge y no perder pedidos por falta de personal en la propia empresa. 19. Uno de cada dos empresarios que realiza una acción social lo hace en el ámbito comunitario, uno de cada cuatro actúa en política, y uno de cada cinco en el entorno cultural. Mientras que los presidentes de juntas directivas se quejan en las conferencias de prensa de haber reducido a cero los impuestos que pagan en Alemania, la mayoría de los jefes de Pymes consideran que una tributación que oscile entre el 20 y el 40% es justa y apropiada. Citado de: [www.bmwi.de/textonly/Homepage/download/mittelstand/ aktionsprogramm-mittelstand.pdf]. 20. [www.dgap.org]. 21. La Treuhandanstalt que fue la agencia federal encargada de administrar los bienes de la Ex-República Democrática Alemana. CLAUDIA PUENTES RIAÑO Los autores Economista de la Universidad de Los Andes (1997). Especialista en Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia (1999). Miembro de Junta Directiva de Comoderna S. A. Asesora de la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Se ha desempeñado como Subdirectora de Impuestos a la Propiedad en la Secretaría de Hacienda de Bogotá. Actualmente, se encuentra realizando estudios de Maestría en Políticas Públicas de la Universidad de Chicago. CARLOS EDUARDO RUÍZ CARLOS EDUARDO LEÓN RINCÓN Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales de la Universidad Externado de Colombia, Mención Excelente en la tesis de grado “Globalización, Ortodoxia y Crisis Financiera”. Becario y Especialista en Economía Internacional de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de Economía Internacional de la Especialización en Derecho Económico y profesor asistente de la cátedra de Economía Internacional de la facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones internacionales de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, es Asesor de la Subdirección de Políticas de Riesgo de la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. DANIEL FERNANDO JIMÉNEZ Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y Especialista en Ciencias Socioeconómicas de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes; Diplomado en Comercio Electrónico y Especialista en Ciencias Penales y Magíster en Ciencias Criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. Profesor de Delitos Financieros dentro de la Especialización en Derecho Financiero y Bursátil de la Universidad Externado de Colombia. LOS AUTORES LUIS FERNANDO ESLAVA ARCILA Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Diplomado en Análisis Económico del Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Se ha desempeñado como Monitor y coordinador académico del Diplomado Internacional en Análisis Económico del Derecho del Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia. Actualmente, es Investigador Docente de la misma universidad. Economista del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Magister en Teoría y Política Económica de la Universidad Nacional de Colombia; se ha desempeñado como Subdirector Técnico del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras; Asesor económico y financiero y director general (E) del despacho del Superintendente Delegado para Seguros y Capitalización de la Superintendencia Bancaria; Coordinador General del Proyecto OMPI-PNUD para la modernización y sistematización del sistema de propiedad industrial y servicios conexos; Asesor de Regulación económica en el Viceministerio Técnico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; Asesor económico del Superintendente y Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor (E) en la Superintendencia de Industria y Comercio; Superintendente del Sector Solidario y profesor de las universidades Externado de Colombia y del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Actualmente es consultor independiente.