república bolivariana de venezuela universidad del zulia

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
UNIVERSIDAD DEL ZULIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
DIVISIÓN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS
PROGRAMA DE DERECHO PROCESAL CIVIL
MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS COMO COMPLEMENTO
DEL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
Trabajo de Grado presentado ante la División de Estudios para Graduados de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, para optar al título de
Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil
Maestrante: Abg. Inés Hernández
Tutor Académico: Dra. Marielis Caridad
MARACAIBO, JULIO 2007
3
DEDICATORIA
A mi Dios por darme la fortaleza y la paz para
seguir adelante en cada día de mi vida.
A mi Madre Carmen Lucía y a mi Padre Antonio
Mariano, por su amoroso e incondicional apoyo.
A mi Esposo Alberto Enrique, por su ejemplo de
tenacidad, perseverancia y darle nuevos matices a mi
vida.
A mis tesoros Tommy Abraham y Oliver Benjamín,
por darle a cada uno de mis días el más grande motivo
para luchar.
A Humberto Enrique Y Ángel Alberto,
ejemplo para continuar.
por ser
A mis Hermanos, por estar siempre a mi lado.
4
AGRADECIMIENTO
A Dios, fuente de inspiración por permitirme
culminar esta etapa en mi vida.
A mis Padre, mi Esposo, Hijos y Hermanos que
han sido mi fuente de amor para finalizar esta meta.
A la Dra. Marielis Caridad, por haber creído en mí,
por su apoyo incondicional y dedicación.
A la Dra. Gyomar Pérez, por su invalorable apoyo,
paciencia y dedicación, pilar fundamental para el logro
de esta meta.
A ti Kizzy, por tu bondadosa, oportuna y valiosa
colaboración. Apoyo incondicional invaluable.
A todos, mil gracias, que Dios los colme de
bendiciones infinitas.
5
Hernández Piña, Inés Liliana. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE
CONFLICTOS
COMO
COMPLEMENTO
DEL
PROCEDIMIENTO
CIVIL
VENEZOLANO. Trabajo de Grado presentado ante la División de Estudios Para
Graduados de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, para optar al Titulo de
Magíster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. La Universidad del Zulia. Maracaibo.
Venezuela. 2007. p. 151.
RESUMEN
El Estado en su anhelada misión de solidificar un mejor Sistema de Justicia, ha
establecido a través del decreto de cuerpos legales y de la Constitución algunas
opciones que se han denominado “Medios Alternos de Resolución de Conflictos”
(MARC), pero su previsión en el orden constitucional no es una innovación en el
ordenamiento jurídico venezolano, ya que desde antes estaba regulada la conciliación y
el arbitramento en el Código de Procedimiento Civil, que al darse dentro o fuera del
proceso judicial es necesario establecer la función que cumple con respecto a éste y al
sistema de justicia en general. Por ello, la presente investigación tiene por objetivo dar
un aporte teórico que analiza los MARC como complemento del Proceso Civil
Venezolano, y para lograrlo se siguió una metodología de carácter descriptiva, de tipo
documental no experimental, la cual conlleva a concluir que la conciliación ocurrida
dentro del proceso sobre los asuntos permitidos por la ley, se traduce en la terminación
anormal del éste mediante el acuerdo celebrado entre las partes que tiene el carácter de
cosa juzgada, cumpliendo así la conciliación una función alterna al proceso, pero de tipo
incluyente-complementaria; y en el caso del arbitramento pactado para precaver un litigio
o verificado luego de iniciado el proceso judicial, en el primer caso cumple una función
alterna-excluyente con respecto al proceso ya que dentro del sistema se elige una
opción, y en el segundo supuesto, cumple una función alterna-incluyente, pero no es
complementaria al proceso por cuanto se abandona el juicio y se opta por otra vía para
resolver el conflicto. Finalmente, desde otra perspectiva, con respecto al Sistema de
Justicia como un todo, tanto la conciliación como el arbitraje civil son complementarios a
éste porque lo integra y perfecciona.
Palabras claves: medios alternos, conciliación, arbitramento, procedimiento civil.
E-mail: [email protected]
6
Hernández Piña, Inés Liliana. THE ALTERNATING MEANS OF RESOLUTION OF
CONFLICTS AS COMPLEMENT OF THE VENEZUELAN CIVIL PROCEDURE. Work
of Grade presented before the Division of Studies For Graduates of the Faculty of
Juridical and Political Sciences, to choose to the Title of Magíster Scientiarum Civil
Procedural Law. The University of the Zulia. Maracaibo. Venezuela. 2007.p. 151.
ABSTRACT
The State in their yearned mission of solidifying a better System of Justice, it has settled
down through the ordinance of legal bodies and of the Constitution some options that
have been denominated “Alternating Means of Resolution of Conflicts” (MARC), but its
forecast in the constitutional order is not an innovation in the Venezuelan juridical
classification, since from before it was regulated the reconciliation and the arbitration in
the Code of Civil Procedure that when being given inside of or outside of the judicial
process it is necessary the function that completes with regard to this to settle down and
to the system of justice in general. In and of itself, the present investigation has for
objective to give a theoretical contribution that analyzes the MARC like complement of the
Venezuelan Civil Process, and to achieve it a descriptive methodology of character it was
continued, of documental type not experimental, which bears to conclude that the
reconciliation happened inside the process on the matters allowed by the law, is
translated in the abnormal termination of the this by means of the agreement taken place
among the parts that it has the character of judged thing, completing this way the
reconciliation an alternating function to the process, but of including-complementary type;
and in the case of the conventional arbitration to guard against a litigation or verified after
initiate the judicial process, in the first case completes an alternating-excluding function
since with regard to the process inside the system an option it is chosen, and in the
second supposition, it completes a function alternating-excluding, but it is not
complementary to the process where as gives way the trial and it is opted by another road
to solve the conflict. Finally, from another perspective, with regard to the System of Justice
like an everything, as much the reconciliation as the civil arbitration are complementary to
this because it integrates it and it perfection.
Key words: alternating means, reconciliation, arbitration, civil procedure.
E-mail: [email protected]
7
ÍNDICE GENERAL
Pág.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTOS
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIÓN .......................................................................................................
10
CAPITULO I. NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS
DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. Los Conflictos de Intereses...................................................................................
12
2. Causas que han dado origen a los Medios Alternos de Resolución de
Conflictos ..............................................................................................................
14
3. Antecedentes Legales de los Medios de Alternos Resolución de Conflictos ........
16
4. Definición de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos...........................
17
5. Objetivos de Medios Alternos de Resolución de Conflictos .................................
20
6. Clasificación de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos .......................
21
6.1. Conciliación....................................................................................................
22
6.1.1. Definición de la Conciliación…………………………………………..
22
6.1.2. Objetivos de la Conciliación ................................................................
23
6.1.3. Fases de la Conciliación .....................................................................
24
6.1.4. Perfil del Conciliador ..........................................................................
24
6.1.5 Principios de la Conciliación ..............................................................
25
6.1.6. Características de la Conciliación .......................................................
27
6.2. Mediación......................................................................................................
28
6.2.1. Definición de Mediación ......................................................................
28
6.2.2. Características de la Mediación ..........................................................
30
6.2.3. Fases de la Mediación ........................................................................
31
6.2.4. Tipos de mediación .............................................................................
32
6.3. La Negociación ............................................................................................
36
6.3.1. Definición de Negociación...................................................................
36
6.3.2. Elementos de la Negociación..............................................................
37
6.3.3. Tipos de Negociación..........................................................................
38
8
6.4. El Arbitraje ....................................................................................................
39
6.4.1. Definición de Arbitraje .........................................................................
39
6.4.2. Ventajas del Arbitraje ..........................................................................
40
6.4.3. Características del Arbitraje ................................................................
42
7. Características de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos .....................
43
8. Cuadro Comparativo De Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos y el
Proceso Judicial .....................................................................................................
CAPITULO II. FUNDAMENTO
JURISPRUDENCIAL
CONSTITUCIONAL,
DE
LOS
MEDIOS
LEGAL
ALTERNOS
48
Y
DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. Fundamento Constitucional de los Medios Alternos de Resolución de
Conflictos .............................................................................................................
51
2. Fundamento Legal de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos ...............
57
2.1. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Civil y
Mercantil ........................................................................................................... 58
2.2. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Penal ... 60
2.3. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción
Especial de la Niñez y Adolescencia ............................................................... 61
2.4. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Laboral .. 64
2.5. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa ..........................................................................
66
3. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el ámbito Internacional......... 70
4. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos a criterio del Tribunal de
Supremo de Justicia.................................................................................................. 70
CAPITULO III. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO
1. Noción de Proceso y Procedimiento Judicial ........................................................
75
2. El Derecho Procesal y la Noción de Proceso Civil................................................
76
9
3. Fundamento y Finalidad del Proceso....................................................................
77
4. Procedimiento Civil Ordinario Venezolano............................................................
78
5. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos establecidos en el Código de
Procedimiento Civil Venezolano ............................................................................... 79
5.1. Conciliación....................................................................................................
79
5.1.1. Definición de la Conciliación..................................................................... 79
5.1.2. Criticas a la Conciliación........................................................................... 80
5.1.3. Requisitos de la Conciliación................................................................... 82
5.1.4. Limitaciones a la Conciliación................................................................... 84
5.1.5. Formalidades de la Conciliación............................................................... 85
5.2. El Arbitraje ....................................................................................................
86
5.2.1. Definición de Arbitraje .........................................................................
86
5.2.2. La Justicia Ordinaria y la Justicia Arbitral ..........................................
89
5.2.3. Naturaleza Jurídica .............................................................................
91
5.2.4. Procedimiento ....................................................................................
92
5.2.4.1. La Cláusula Compromisoria..................................................
92
5.2.4.2. Procedimiento de Arbitraje fuera del juicio ............................
95
5.2.4.3. Procedimiento del arbitraje dentro del juicio............................. 96
5.2.4.4. Normas Procedimentales comunes al Arbitraje dentro y
fuera del juicio.......................................................................
97
5.2.5. La excepción del Arbitraje................................................................... 105
5.2.6. Comparación entre el Arbitramento Previsto en el Código de
Procedimiento Civil, el Arbitraje Comercial y el Arbitraje Laboral.......... 106
6. Función de la Conciliación y el Arbitramento en el Procedimiento Civil
Venezolano ¿Medios Alternos de Solución de Conflictos, Alternativos o
Complementarios del Procedimiento Civil Ordinario? ........................................... 107
7. Beneficios de la Aplicación de la Conciliación y el Arbitramento en el
Procedimiento Civil Venezolano ........................................................................... 129
CONCLUSIONES....................................................................................................... 133
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 137
ÍNDICE DE REFERENCIAS ...................................................................................... 139
ÍNDICE DE FUENTES CONSULTADAS.................................................................... 145
10
INTRODUCCIÓN
La Investigación propuesta, pretende analizar, los medios alternos de resolución de
conflictos como complemento del procedimiento civil venezolano, con especial referencia
a la conciliación judicial y al arbitramento (arbitraje civil), ambos, por estar previstos
taxativamente en el Código de Procedimiento Civil y expresamente delimitados en la
Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Por otro lado, este estudio pretende respaldar la utilización de estos métodos como
una vía de fácil acceso para los integrantes de la sociedad y para los entes
gubernamentales, descongestionando los tribunales de procesos que pudieran
solventarse con estos tipos de procedimientos.
En tal sentido, la investigación se orienta a desarrollar un análisis sistematizado
sobre la conciliación y el arbitraje en el procedimiento civil venezolano, a los fines de
determinar si estos medios de resolución de conflictos son “alternos” o “complementarios”
al procedimiento civil, cuya determinación dará respuesta a su verdadera eficacia en el
sistema de justicia venezolano.
En efecto la presente investigación se estructuró en tres capítulos a saber:
El primer capitulo intitulado
Nociones Generales Sobre los Medios Alternos de
Resolución de Conflictos, contiene la noción de conflicto, las causas que les dieron origen
los antecedentes legales en Venezuela, así, fue preciso delimitarlos, dando cuenta de su
contenido, características, objetivos y clasificación para finalmente hacer una
comparación con el proceso civil venezolano.
El segundo capitulo intitulado Fundamento Constitucional, Legal y Jurisprudencial
de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos, contiene justamente la base o
fundamento de los mismos en las distintas jurisdicciones como la civil y mercantil; la
laboral, penal; contenciosa administrativa; de la niñez y la adolescencia, en el ámbito
internacional y el criterio del Tribunal Supremo de Justicia.
11
El tercer Capitulo se refiere a Los medios Alternos de Resolución de Conflictos en el
Procedimiento Civil Ordinario Venezolano, así se considero necesario abordar solo dos
de los medios alternos, como son la conciliación y el arbitraje civil o arbitramento por
estar directamente relacionados con el procedimiento civil, con base en lo dispuesto en el
Código de Procedimiento Civil y la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela.
En este orden de ideas fue necesario establecer las nociones de proceso y
procedimiento, su fundamento y finalidad, además se indican criticas proporcionadas y
constructivas, con el firme propósito de demostrar, cuáles han sido los aciertos y
desaciertos que, a modo de ver de la autora, se ha incurrido en la regulación de estas
instituciones, máxime cuando actualmente, el arbitraje y la conciliación deben responder
a la nueva orientación constitucional que propugna la celeridad como un principio o
directriz que debe imperar en todo proceso, así como la función y beneficios de la
conciliación y el arbitramento en el procedimiento civil venezolano para finalmente
determinar su alternabilidad o complementariedad respecto al procedimiento civil
ordinario y al sistema de justicia en general.
Finalmente, se presentan las conclusiones y las recomendaciones.
Con la investigación relativa a los medios alternos de resolución de conflictos como
complemento del procedimiento civil ordinario venezolano, se aspira a que la misma se
convierta en un aporte significativo para todos aquellos operadores de justicia que les
corresponda el sagrado deber de velar por la vigencia de los valores y principios
consagrados en la Carta Fundamental, así como para los justiciables, los abogados
litigantes, los docentes, los legisladores, y con el estudioso de la norma.
12
CAPÍTULO I
NOCIONES GENERALES SOBRE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS
1. LOS CONFLICTOS DE INTERESES
La realidad de la vida está mostrando constantemente que las relaciones
intersubjetivas con significación jurídica, sufren los conflictos que el suum quique dare
acarrea, lo cual se debe a una injusticia real o aparente, sea porque no se le da al sujeto
lo suyo o porque éste cree que no se le da. No siempre los demandantes perdidosos en
el proceso obran temerariamente o de mala fe.
La palabra conflicto “conflictos” en sentido general, proviene del latín conflictus, de
confligiere –ixi,-ictum. Lo más recio de un combate.||. Punto en que parece incierto el
resultado de la pelea.|| Combate y angustia de ánimos.|| Apuro situación desgraciada y
de deficil (Diccionario Enciclopédico Abreviado, 1975 p. 998)
Así se tiene que con relación a los conflicto jurídicos el autor Henríquez,(2005, p.
15), manifiesta que los conflictos, de ordinario, no se producen porque el derecho positivo
recoge como norma la regla social aceptada y habituada, pero en los casos
excepcionales de conflictos, el Poder Público (Estado) debe, por una necesidad de
mantener un orden social cierto y seguro, instrumentar el establecimiento de formas por
las que se haga respetar las situaciones jurídicas legítimas y legales; legítimas, en cuanto
conformes con la justicia; legales, porque cuentan con el apoyo de la ley. Para que un
comportamiento social generalizado sea legítimo, es necesario que no vaya en contra de
la justicia, de la dignidad humana, y del orden antropológico jurídico.
En tal sentido expresa el autor citado que se puede verificar que según el desarrollo
de las culturas, varían las formas logradas para la tutela de los derechos subjetivos de
forma que en primer lugar se tiene:
a) La autotutela de los derechos que lleva a tomar la justicia por propia mano en
ausencia o deficiencia de un poder público. Un intento de reglar la venganza o desagravio
13
se halla en la Ley del Talión: ojo por ojo y diente por diente, con la cual se pretendía no
causar más daño del que el agresor había inflingido.
b) En la evolución del derecho –del Derecho Romano y del contemporáneo_ el
Poder Público se apodera de la facultad sancionadora y casi monopoliza la
administración de justicia prohibiendo y penalizando la autotutela de los derechos,
permitiendo sólo los jueces privados en los asuntos mercantiles por medio del arbitraje.
No obstante, existen ciertas formas de autodefensa que por razones de elemental justicia
deben perdurar, como son los casos de la legítima defensa fundada en el principio de la
no exigibilidad de otra conducta, el derecho a huelga, la posibilidad de cortar las ramas y
raíces del vecino que invadan el predio ajeno (artículo 703 del Código Civil), y el no
cumplimiento de mi obligación hasta que la otra no cumpla la suya (non adimpleti
contractus).
c) En los últimos años se observa en el Derecho Procesal la tendencia a
instrumentar nuevos modos más eficaces de solución de conflictos (tutela diferenciada)
que sirven de paliativo a las deficiencias y tardanzas que presenta la administración
pública de la justicia. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
establece en el artículo 258 los medios alternos de resolución de conflictos, indicando
particularmente el arbitraje, la conciliación y la mediación. Sin embargo, dicha previsión
constitucional lo que hizo fue ampliar y afianzar los medios de resolución de conflictos
otorgándoles rango constitucional, ya que en el Código de Procedimiento Civil de 1986 se
había establecido el arbitramento y la conciliación.
Hechas las anteriores consideraciones, es preciso atender a la diferenciación entre
“conflicto” y “controversia”. Sobre estas precisiones terminológicas, Couture (1981. p.43),
al estudiar el tema de la jurisdicción, reseña que “el cometido inmediato de la jurisdicción
es decidir conflictos y controversias de relevancia jurídica”. Pero hace la siguiente
distinción:
Por conflicto se entiende toda pretensión resistida o toda pretensión insatisfecha.
Por controversia se entienden todas aquellas cuestiones de hecho o de derecho que, no
14
pudiéndose resolverse mediante los procedimientos de autotutela o autocomposición,
reclaman un pronunciamiento de los órganos del Estado. (Couture, 1981. p. 43).
Con base a las definiciones que expone el autor, se puede concluir que el “conflicto”
precede a la “controversia”. El conflicto se produce al momento de verse lesionado algún
derecho, que al acudir a los órganos jurisdiccionales, y no plantearse la resolución de la
litis a través de algún medio de autocomposición procesal, entonces, la jurisdicción debe
cumplir su función de administración de justicia, con base a la controversia planteada en
el proceso, es decir, el thema decidemdun, que puede consistir en la resolución de
hechos controvertidos o del derecho controvertido. En este sentido, el mismo
ordenamiento jurídico consagra dentro del sistema de justicia a los medios de resolución
de conflictos al lado del proceso, caracterizándolos como medios “alternos”.
2. CAUSAS QUE HAN DADO ORIGEN A LOS MEDIOS ALTERNOS
DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Son diversas las razones por las cuales los Medios Alternos de Resolución de
Conflictos han sido incluidos dentro del conjunto de políticas públicas vinculadas con las
instituciones directa o indirectamente involucradas en el sistema de justicia.
Conforme crece la población y se agudiza la crisis socio-económica, se van
incrementando los conflictos; situación que ha colapsado los procesos en las instancias
judiciales; es de recalcar que el Poder Judicial no tiene capacidad de respuesta, tanto
por el volumen de expedientes que deben ser resueltos y en algunos casos, el colapso
del espacio físico, situación que limita su capacidad operativa, generando soluciones
tardías.
Generalmente esto es originado por la falta de presupuesto suficiente
para
desarrollar infraestructuras adecuadas, con tecnología de punta, indudablemente esto
limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales
Atendiendo a estas consideraciones las causas que han dado origen a los Medios
Alterno de Resolución de Conflictos son:
15
- Congestión de la justicia: El Estado tiene en sus manos las riendas de la
administración de justicia, donde legisla, administra y juzga, lo que ha llevado a la
judicializacion de la mayoría de los conflictos, y para Caridad (2001) esto ha ocasionado
la saturación del sistema judicial.
- Acceso a la justicia: Con respecto a este tópico puede afirmarse que las personas
de escasos recursos económicos, tienen limitaciones para acceder a un proceso judicial,
puesto que los tribunales y oficinas adscritas al sistema judicial se encuentran ubicadas
en las grandes ciudades y en algunos casos en poblaciones medianas, donde
generalmente las personas de bajos recursos y de zonas rurales no pueden acceder sin
tener que correr con grandes costos.
- Altos costos: Tiene que ver con los costos profesionales, es decir el abogado
requiere de movilizar documentos, copias y una serie de papeles que acarrean costos a
las partes, aunado a ello los honorarios profesionales del litigante.
-
Respuestas tardías: Originadas por la congestión del sistema, es decir si en un
juzgado se manejan demasiadas causas, los expedientes deben ser revisado por fechas
de proceso, además a diario acuden a los tribunales una gran cantidad de personas que
quieren ser atendidos en forma inmediata o simplemente verificar que su proceso este
marchando sobre lo esperado.
A este respecto, Caridad (2001) opina que el estado ha tomado por completo las
riendas de la administración de la justicia, hasta llegar a la época actual, donde la justicia
se encuentra ahogada, en crisis, saturada de expedientes, con normas procesales que
poseen excesivos formalismos, los cuales agobian a las partes y a los abogados, que
entre otros conducen a que los problemas litigiosos del ciudadano no sean llevados al
amparo de la justicia impartida por el Estado, creando así una insatisfacción del usuario
de la misma ante la ineficiencia del sistema judicial.
Indica asimismo González (citado por Torrealba 2000), que las principales causas
son la excesiva litigiosidad que ocasiona la mala apreciación de los hechos; el mal
16
encuadramiento de las circunstancias fácticas en el ordenamiento jurídico o la utilización
errónea de normas legales; la omisión y el retardo injustificado.
Los medios alternativos de resolución de los conflictos se sustentan en el respeto
irrestricto a los derechos humanos de los involucrados, por lo que se deben respetar los
derechos de las partes, y estos mecanismos reconocen la importancia de los que
intervienen en el conflicto, que tienen la calidad de sujetos de derechos
y no de
«objetos».
3. ANTECEDENTES LEGALES DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS EN VENEZUELA.
A partir de la década de los 80 en los países de América Latina y el Caribe se
generó una toma de conciencia en la opinión pública sobre la necesidad de modernizar el
sistema de administración de justicia para darle mayor credibilidad, transparencia,
celeridad e imparcialidad. Entre las medidas diseñadas para realizar estas reformas se
han adoptado por los “medios alternativos de solución de conflictos” también conocidos
como “mecanismos alternativos de resolución de conflictos”.
En Venezuela, Morales (2006) indica, que su incorporación oficial se podría ubicar
en la reforma del Código Civil del 1982, cuando de manera incipiente en materia de
familia, dos normas se referían al tema de los acuerdos entre partes. Así el artículo 264
indica textualmente:
“El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la
guarda de los hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su
educación, residencia o habitación. Cuando el padre y la madre tienen
residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre
los padres, determinará cual de los dos tendrá la guarda de los hijos.
En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años
corresponderá a la madre. Si la madre ha hecho voluntariamente
entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad
o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su
domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al
17
padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la
causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio...”
Asimismo, establece el artículo 297 del mismo texto legal que en materia de
alimentos se aceptaba la posibilidad de que las partes celebrasen convenios por ante la
autoridad judicial. La norma señala textualmente:
“Los convenios celebrados entre quien deba suministrar los
alimentos y quien los exige, para establecer el monto o forma de
pago de los mismos, son válidos y conservan sus efectos mientras no
sobrevenga alteración en la condición de las partes que justifiquen el
aumento, cesación o reducción de los alimentos u otra forma de pago”
Así se puede evidenciar que ya en la reforma del Código Civil de 1982, en materia
de familia se establece la posibilidad a las partes de llegar a acuerdos, en aspectos
relacionados con la guarda de los hijos como atributo de la Patria Potestad y la obligación
alimentaría.
En tal sentido de acuerdo con lo antes planteado se concluye que el primer aporte
legal a la aplicación de medios alternos de resolución de conflictos en Venezuela fue con
la reforma de 1982 del Código Civil.
4. DEFINICIÓN DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
Los medios alternativos de resolución de conflictos se han convertido en un tema
bastante común en Venezuela, ellos se han establecido como una visión novedosa y
diferente forma tradicional de litigio, el cual era consumado exclusivamente por medio del
proceso judicial.
Así la resolución de conflictos, por medio de la aplicación de métodos alternos
significa la terminación del conflicto sin la intervención del órgano judicial. Se dirigen a la
raíz del problema por la participación de las mismas partes inmersas en el conflicto;
asimismo se orienta a un resultado permanente del problema, ya que se busca acceder a
las fuentes de los problemas. La resolución de conflicto no pretende estrictamente


Resaltado nuestro.
Resaltado nuestro.
18
resolver el conflicto social inmediato, la disputa inmediata ya sea familiar o étnica, sino, a
la vez, arrojar luz sobre la naturaleza genérica del problema y, de este modo, contribuir a
la eliminación de sus fuentes y a la prevención de otros procesos.
La autora Cuenca de Ramírez (2000), ha definido los Medios Alternos de
Resolución de Conflictos en los siguientes términos:
La mediación, la negociación, la conciliación constituyen verdaderos
medios alternativos o equivalentes para solucionar los conflictos,
extrajudicialmente, es decir, sin acudir al juez ni a un proceso judicial.
A través de ellos no se pretende suplantar el poder judicial ni privatizar
la justicia. Se trata de crear oportunidades para que las propias
partes, o con ayuda de un tercero neutral o de un equipo
multidisciplinario, logren acuerdos por unanimidad, para resolver las
diferencias que los vinculan. (Cuenca de Ramírez, 2001, p. 332).
Asimismo, es importante señalar la definición que aporta la Comisión andina de
Juristas (2001):
La resolución alternativa de conflictos engloba el conjunto de
procedimientos que permite resolver un litigio sin recurrir a la fuerza o
sin que lo resuelva un juez. Es un mecanismo conducente a la
solución de conflictos jurídicos por otras vías que no son la justicia
institucional, tradicional u ordinaria. Teniendo en consideración los
elementos que concurren, se puede decir que, los mecanismos
alternativos de solución de conflictos son aquellas formas de
administrar justicia por medio de los cuales, de manera consensual o
por requerimiento, los protagonistas de un conflicto ya sea al interior
del sistema judicial o en una etapa previa – concurren legítimamente
ante terceros a fin de encontrar la solución al mismo a través de un
acuerdo mutuamente satisfactorio cuya resolución final goza de
amparo legal para todos sus efectos, como por ejemplo su
ejecutabilidad. (Comisión Andina de Juristas, 2001. p. 231).
La autora Matute (2004) indica que los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos hacen referencia a procesote negociación, mediación, arbitraje e inclusive a la
equidad como procedimientos para la resolución de conflictos, tanto judicial como
extrajudicialmente,
lo
que
necesariamente
implica
cambios
de
paradigmas
fundamentales. La concepción de estos mecanismos amplía la oferta de las formas como
resolver diferentes tipos de conflictos
19
Así, Romero (2004) asume que los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
son procesos complementarios al proceso judicial, disponibles para la resolución de
conflictos, en los cuales, más que imponer una solución, permite a las partes crear su
propia solución.
Petzold (2004), sostiene que los Medios Alternos de Resolución de Conflictos
surgen como una herramienta paralela a la administración de justicia estatal para
resolver los conflictos que se presentan en la sociedad. Dichos métodos o medios
constituyen una respuesta a la justicia sin consenso vivida en la actualidad, la cual
busca a través del poder coactivo que ejerce el Estado y que ampara el derecho llegar
a las soluciones de los diferendos, pero no a través de la suma de voluntades de ambas
partes, sino por medio de la imposición de la fuerza jurídica en la solución del caso.
En este sentido expresa Henríquez que “Estos modos alternos de administración de
justicia tienen su común denominador en la actuación de un tercero _indefectiblemente
imparcial_, cuya misión es administrar justicia (árbitro) o lograr una “transacción asistida”
entre las partes en conflictos (mediación)” (Henríquez, 2005. p. 16).
En tal sentido, la promoción y aplicación de los MARC, ha sido concebida como una
opción institucional de acceso y mejoramiento de la justicia, buscando garantizar la
convivencia pacífica de los ciudadanos. Pero, del análisis de cada definición se observa
la inclinación a definir los MARC como una forma de no acudir al proceso judicial para
resolver los conflictos intersubjetivos, resaltando que su utilización es de carácter
voluntaria, sin embargo, al analizar cada medio de resolución de conflictos, se verá que la
voluntariedad no se da en todos los casos. Así se tiene, que por ejemplo, en el proceso
laboral las partes se deben someter en la audiencia preliminar a la mediación del juez de
sustanciación, mediación y ejecución, de forma obligatoria.
De esta forma, cada medio de resolución de conflictos por el grado de particularidad
que poseen, hace cuesta arriba establecer una definición general que los englobe a
todos. Lo que si está claro es que los MARCS constituyen un gran avance para el
sistema de justicia, cuya importancia ha sido reconocida a nivel constitucional.
20
Conteste con la afirmación anterior, Uprimy, (2001), señala que los medios alternos
de resolución de conflictos, son importantes ya que son generadores de paz y su
aplicación permitirá fortalecer la democracia, contribuyendo en la reducción de la
violencia y logrando que los litigios sean dirimidos en espacios consensuales y
constructivos; la puesta en marcha de estos mecanismos parece entonces ser no solo
necesaria sino conveniente. Por supuesto, la aplicación de cada uno de ellos debe
responder a la particularidad de cada conflicto, tomando en cuanta que en el
ordenamiento jurídico venezolano prohíbe sobre ciertos asuntos la aplicación de los
MARC, como por ejemplo en las materias sobre el estado y capacidad de las personas,
orden público y buenas costumbres.
Así tenemos que, Aguirre (2004. p.115), sostiene que los medios alternativos de
resolución de conflictos, se encuentran fundamentados en forma de negociación directa o
asistida como es el caso de la mediación, en la adjudicación de la solución por parte de
un tercero como es el arbitraje, o en la asistencia a las partes para alcanzar la mejor
alternativa a un acuerdo mediante el proceso de la conciliación.
5. OBJETIVOS
DE
LOS
MEDIOS
ALTERNATIVOS
DE
RESOLUCIÓN
DE
CONFLICTOS
En vista de la necesidad de redefinir el rol del Poder Judicial y para precisar los
alcances de la conciliación, mediación, la negociación y el arbitraje, como medios de
resolución de conflictos, el Estado en su función democrática guiada por la justicia social,
se ha orientado a determinar los objetivos de dichos medios.
Entre los objetivos directos más influyentes como argumentos del Estado para
sustentar y promover el uso los MARC, se pueden citar los siguientes:
 La descongestión de los tribunales.
 La mayor celeridad en el discernimiento y resolución de las disputas.
 El necesario mejoramiento del acceso a la justicia para las poblaciones.
21
Al mismo tiempo la dinámica actual, donde el ciudadano exige cada día tener mayor
participación en los procesos, donde los recursos tradicionales para la solución de
discrepancias ya no son suficientes, y en el cual se impone no solo la necesidad de que
las soluciones alcanzadas sean justas, sino que además sean oportunas y permitan
mejorar la comunicación a fin de lograr convenios cuya aplicación sea posible en un plazo
prudente, evitando daños mayores innecesarios a las partes, así como el mantenimiento
de una relación constructiva entre ellas en el mediano y largo plazo.
Para ello se han venido imponiendo paulatinamente una serie de medios
concebidos como Procedimientos Alternativos de Resolución de Conflictos, la mayoría de
ellos fundamentados en formas de negociación directa o asistida (mediación) o en el
arbitraje, como forma de adjudicación por un tercero en donde las partes tienen la
oportunidad de fijar el procedimiento y las reglas aplicables a la solución de las
diferencias.
De acuerdo con las ideas expuestas, la mediación, conciliación, la negociación y el
arbitraje son procedimientos para la resolución de conflictos que tienen un papel
fundamental en los esfuerzos por mejorar no sólo el funcionamiento de los sistemas
judiciales, sino también la convivencia social y la competitividad económica. No obstante,
la naturaleza alternativa se ha visto comprometida tal y como se analizará más delante.
6. CLASIFICACIÓN
DE
LOS
MEDIOS
ALTERNOS
DE
RESOLUCIÓN
DE
CONFLICTOS.
El 15 de Diciembre de 1999, los venezolanos mediante referéndum, adoptaron una
nueva Constitución en la cual se estableció que la ley promoverá el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de
conflictos, consagrando definitivamente dichos procedimientos en el ordenamiento
jurídico positivo y dejando ya por sentado que los mismos son medios que si bien es
cierto, tienen características que los asemeja profundamente, los mismos son diferentes.
Contempla además la Constitución vigente que "la ley organizará la justicia de paz en las
comunidades. (Franco 2001)
22
De manera que a continuación se presentan y analizaremos los distintos medios de
resolución de conflictos, establecidos en el articulo 258 de la Constitución de la Republica
Bolivariana de Venezuela como son el arbitraje, la conciliación, la mediación, y la
negociación, ésta como uno de los métodos que la Norma Fundamental indica “…y
cualesquiera otros medios alternativos para la resolución de conflictos.”.
A tal fin se inicia por la conciliación:
6.1. Conciliación:
6.1.1. Definición de la Conciliación:
Se habla de conciliación, cuando las partes recurren a un tercero neutral, quien
aparte de convocar a los involucrados y
facilitar el reinicio del diálogo, puede, de
considerarlo necesario, hacer sugerencias de alternativas de solución para que sean
evaluadas por las partes y de ser el caso, acordadas libremente. En este sentido, las
propuestas del conciliador, son sólo propuestas y por tanto las partes pueden no
aceptarlas. La decisión está en las partes.
Concretamente, conciliar, se deriva del vocablo latino conciliare, que según el
Diccionario de la real academia española, citada por Amado (2005) significa componer,
ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre sí. De tal manera que se entiende
por conciliación el proceso mediante el cual se busca que las partes lleguen a un
acuerdo. Esta encaminada a obtener un acuerdo libre y pactado de los intereses y a
evitar, recurrir a instancias judiciales; sin embargo en el proceso civil ordinario está
concebida la conciliación como medio anormal de terminación del proceso.
La misma autora define la conciliación como un proceso mediante el cual un tercero,
experto y neutral, asiste a dos o mas personas a buscar soluciones negociadas a su
conflicto. La conciliación basa su fundamento en la voluntad de las partes de dialogar, por
muy distantes que sean sus posturas. En este sentido, el conciliador propondrá a las
partes, de ser posible, opciones para que lleguen a un acuerdo.
23
En este sentido la conciliación constituye un proceso consensual y confidencial de
toma de decisiones, en el cual una o mas personas imparciales, conciliador o
conciliadores, asisten a personas, organizaciones, y comunidades en conflicto a trabajar
hacia el logro de una variedad de objetivos. Asimismo, la conciliación “no culmina con la
obtención de una solución impuesta por el conciliador, sino un acuerdo negociado por las
partes según su propio criterio y con la ayuda del conciliador.” (Amado, 2005 p. 65)
Igualmente, expresa Hoet-linares (2001.p.215) que en presencia de un conflicto, las
partes llaman a un tercero, quien procurará proponer una solución aceptable para ambos
que estás pueden rechazar o aceptar
En síntesis, la conciliación constituye una variable del proceso de negociación, con
la particularidad de la entrada de un tercero imparcial, el cual aplica las técnicas de
negociación, traduciéndose en una negociación asistida.
6.1.2. Objetivos de la Conciliación:
Para Amado (2005, p. 65), la conciliación busca que las partes, con asistencia del
conciliador, puedan lograr su propia solución sobre la base de la creatividad; promover la
comunicación, entendimiento mutuo y empatía; mejorar sus relaciones; minimizar, evitar
o mejorar la participación en el sistema judicial; trabajar conjuntamente hacia el logro de
un entendimiento mutuo para resolver un conflicto.
Expresa Henríquez (2007, p. 16) que el conciliador es una variante de la mediación;
el tercero busca un acercamiento de las partes, intentando el arreglo basado en la
voluntad de ellas.
En cuanto a la conciliación, la intervención se reduce a llamar a las partes a un
acuerdo, exponiéndoles las razones de su conveniencia. (Santana, 2007. p. 166).
La conciliación tiene ciertos elementos como lo son: el interés, la existencia del
conflicto, el conciliador y de acuerdo. (Santana, 2007. p. 166)
24
El acuerdo conciliatorio suele confundirse con otros medios de autocomposición
procesal. La mayor parte de la confusión se presenta con la transacción, ya que siempre
que se transige se concilia, más no siempre que se concilia, se transige.
6.1.3. Fases de la Conciliación:
La conciliación para Amado (2005. p. 68), se ejecuta a través de etapas o fase las
cuales se discriminan de la siguiente manera:
- Preparación: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un
clima de confianza y mejores condiciones.
- Presentación: Llamada también fase introductiva. El conciliador realiza un
monólogo donde busca identificar a las partes y presentarlas. Busca así que se ubiquen
en el ambiente y reciban información sobre el concepto de conciliación y cómo se
realizará la audiencia conciliatoria.
- Versiones parciales: Es la fase donde se discuten los hechos y se escuchan las
versiones de ambas partes.
- Redefinición del conflicto: Se elabora una especie de lista donde se plasman los
puntos controvertidos, se define el conflicto, escribiendo las opciones que son puestas en
la mesa por las partes o el conciliador. En esta fase se determina cuales son los intereses
de las partes.
- Búsqueda de las soluciones: Busca promover la creatividad entre las partes y el
conciliador. Se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias.
- Acuerdo: Es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes.
6.1.4. Perfil del Conciliador:
Para Barroso (2004), el conciliador debe entender los intereses de las partes
rompiendo el juego de posiciones, procediendo a la redefinición del conflicto sobre la
25
base de una lectura objetiva en función a criterios predefinidos; entendiendo a la
comunicación como una herramienta que ayuda a redefinir el conflicto en una relación de
conflictos; la creatividad del conciliador amplia recursos e iniciativas frente al conflicto.
En lo que se refiere al método, el conciliador debe utilizar su habilidad como
herramienta, incidiendo en la concepción de conciliación y la función del conciliador,
quien llevara a cabo un mapeo, discriminando los detalles que ayudan a comprender el
problema pero que no conforman lo sustancial. Además el conciliador debe llevar a las
partes al futuro y dejar el pasado; connotación psicológica de cambiar en el inconsciente
de las partes el concepto de problema por el de solución.
La imparcialidad del conciliador debe consistir en el manejo que este haga de la
neutralidad, con el propósito de que el proceso se desarrolle estratégicamente en
beneficio de ambas partes involucradas; es importante que el conciliador no solo sea
imparcial sino que lo parezca.
Los marcos de referencia que tenga cada conciliador influyen en la visión del
problema que este tenga; la neutralidad consiste en no dejar de lado su marco de
referencia, el cual es distinto al que posee cada una de las partes, según la perspectiva
que tenga del problema.
La misión del conciliador es trabajar en la redefinición del conflicto, encontrando otra
visión del problema o moderando alguna de las posiciones, abriendo siempre caminos de
comunicación. El acuerdo debe ser voluntario siendo el conciliador el facilitador de las
vías de solución del problema, no preocupándose solo por el método, recurriendo a otros
elementos estratégicos de comunicación ya que los recursos del método se agotan.
6.1.5. Principios de la Conciliación:
Resulta interesante destacar los Principios que orientan la conciliación y al respecto
Alarcón (2004), afirma que existen ciertos principios que sustentan la conciliación, los
cuales se detallan a continuación:
26
1.- Equidad y Legalidad: El objetivo de la conciliación es lograr un acuerdo que sea
justo equitativo y duradero para las partes y que no afecte a terceros. La legalidad esta
dentro de la dimensión del principio de equidad.
2.- Neutralidad: Se refiere a la no existencia de vínculo alguno entre el conciliador y
una de las partes que solicita sus servicios.
3.- Imparcialidad: La imparcialidad es un estado mental que exige que el conciliador
durante el desarrollo de su gestión se mantenga al margen de prejuicios o favoritismo
hacia las partes en conflictos a través de acciones o palabras.
4.- Buena Fe y Veracidad: Se entiende como la obligación que tienen las partes,
representantes, asesores y todos los que participen en una audiencia de conciliación a
actuar de tal forma que este mecanismo no se utilice como un instrumento de beneficio
personal. La veracidad tiene que ver con la necesidad de contar con información
fidedigna durante la audiencia conciliatoria y por lo tanto es una de las dimensiones del
principio de buena fe.
5.- Confidencialidad: Se entienden por la absoluta reserva que se mantendrá
durante la audiencia de conciliación incluyendo las reuniones por separado que de ningún
modo podrán ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir que no deberá
trascender mas allá del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia el
conciliador no podrá revelar nada de lo tratado, no podrá ser llamado a un proceso
adjudicatario, juicio, arbitraje, porque goza de esta protección.
6.- Empoderamiento: El conciliador debe intervenir creando las condiciones para
que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la discusión,
expresa sus intereses y necesidades, influye en la toma de decisiones, presenta
alternativas, evalúa las consecuencias de las posibles soluciones y participa en el logro
de la solución. Esto debido a que frecuentemente las partes no cuentan con la misma
cantidad de recurso. Estas intervenciones tienen como limites éticos los principios de
neutralidad e imparcialidad.
27
7.- Voluntariedad: Significa que las partes son las únicas que tienen la potestad de
tomar una decisión final a favor de alguna alternativa de solución.
8.- Celeridad y Economía: Para Alarcón (2004), este aspecto tiene que ver
normalmente con el procedimiento conciliatorio señalado en la respectiva ley.
6.1.6. Características de la Conciliación:
La conciliación como toda institución posee ciertas características que definen su
lógica operacional. Entre las características principales tenemos:
1.- Vinculación Consensual: es aquella por la cual las partes adoptan libremente un
comportamiento (acuerdo) determinado. El acuerdo es vinculante y obligatorio, solo si las
partes lo han aceptado libremente.
2.- Voluntariedad: Las partes voluntariamente deciden participar en el proceso de
conciliación buscando diversas alternativas en la solución de su conflicto. Sufre
variaciones dependiendo del tipo de modelo conciliatorio por el que haya optado el
legislador.
3.- Terceros: El acuerdo conciliador es elegido libremente por las partes que
necesitan la intervención del tercero para hacer fluida la comunicación.
4.- Conocimiento del Fenómeno Conflictivo de Parte del Tercero: dentro de la
conciliación el conciliador es una persona especializada en técnicas de conciliación y
resolución de conflicto.
5.- Informalidad: no requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo. La
conciliación quiere justamente evitar que el procedimiento sea rígido y lento.
6.- Naturaleza del Procedimiento: el procedimiento conciliatorio es muy libre en
cuanto a la presentación de pruebas, argumentos e interés. No hay fases ni momento
definido que impidan usar cualquier tipo de información. En algunos casos las pruebas no
son necesarias.
28
7.- Resultado: el conciliador o tercero debe buscar un acuerdo mutuamente
satisfactorio a las partes proponiendo formulas de solución.
8.- Privado: se encuentra estrechamente vinculado con la confidencialidad de modo
tal que sean las partes directamente implicadas las que tomen parte en la audiencia.
Entendiéndose con ello que los participes de la audiencia están obligados a mantener
absolutamente reserva en esa sesión.
9.- Control del Proceso: es de competencia del conciliador motivar la comunicación
entre las partes siendo estas, las únicas que tienen la facultad de solucionar el conflicto a
través de un acuerdo; con lo que queremos decir que tanto partes, como el conciliador
intervienen en el control de la conciliación.
6.2. Mediación
6.2.1. Definición de Mediación:
La Mediación es un mecanismo de resolución alternativa de conflictos (MARC) que
ayuda a resolver en forma pacífica diferentes tipos de conflictos, también se define como
un sistema de negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un
conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial (el
mediador), que actúa como conductor de la sesión, ayudando a las personas que
participan en la mediación a encontrar una solución que sea satisfactoria para ambas
partes.
En la Mediación el tercero intenta comunicar a las partes entre si, pone de
manifiesto los puntos esenciales de discrepancia y propone medios de solución que
puedan ser aceptados por ellas. (Henríquez, 2005. p. 16).
Se tratará de mediación, si es un tercero imparcial que asiste a facilitar el acuerdo
entre las partes alcanzando una solución a la que hubiere sido difícil llagar sin esa
asistencia. (Santana, 2007. p. 166).
29
Uno de los aspectos mas importantes de la Mediación es que cuando las partes no
pueden solucionar directamente una controversia y se interrumpen las conversaciones,
pueden recurrir a un tercero neutral para que promueva nuevas reuniones y el reinicio del
diálogo a fin de que las partes desplieguen sus mejores esfuerzos en encontrar una
solución.
Con la aplicación de este medio el tercero no plantea alternativas de solución,
únicamente se limita a ser un facilitador del diálogo. Ejemplo de ello son las
negociaciones colectivas cuando se rompen los tratos directos con su posible
consecuencia de un plazo de huelga. La autoridad de trabajo convoca a las partes y les
invoca reinicien el diálogo y el planteamiento de propuestas viables que posibiliten un
acuerdo.
Atendiendo a estas consideraciones, Kruk (Citado por Parkinson, 2005) señala que
la mediación es un proceso de resolución cooperativa del conflicto en que dos o más
partes en disputa reciben la ayuda de uno o más terceros imparciales (los mediadores)
para comunicarse y alcanzar por sí mismas un acuerdo mutuamente aceptable sobre el
tema en disputa.
Por otro lado, Franco (200. p.243), plantea que la mediación es un sistema de
negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan
resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, quien actúa como
conductor de la sesión, ayudando a las partes a encontrar una solución que les sea
satisfactoria.
Para el autor consultado la mediación es el medio alternativo de resolución de
conflicto más flexible y dinámico, que la ha llevado a ser una práctica sin una teoría
definida; convirtiéndose en el modelo preferido porque esa flexibilidad permite considerar
factores relacionales, preservar el poder para la toma de decisiones de los disputantes y
reducir la naturaleza confrontativa de las interacciones.
Por otra parte Amado (2005. p.51), asume la mediación como un proceso voluntario
a la participación y al arreglo elegido libremente, en este sentido la participación
voluntaria no significa que no se pueda ejercer presión para ensayar la mediación. Sin
30
embargo, el intento de la mediación no hace que las partes lleguen ciertamente a un
acuerdo.
Asimismo, Peña (Citado por Amado, 2005. p.53) plantea que los especialistas en
comportamiento organizacional definen la mediación como la actuación de un tercero
aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión, dentro de
un conflicto o negociación, con el fin de ayudar a las partes en disputa a alcanzar
voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable.
Igualmente, la mediación es un procedimiento, en el cual los mediadores necesitan
una teoría que les proporcione una explicación y un marco coherente para su práctica,
asegura Parkinson (2005), ya que ésta es la que contiene los valores fundamentales de
la mediación y su práctica descansa en las creencias y principios cardinales acerca de las
personas y el conflicto.
Dentro de este marco, Franco (2003) opina que es de suma importancia para el
éxito de un proceso de mediación las responsabilidades que asume el mediador que se
encuentran subsumidas en lo que se denomina “la ética del mediador”.
6.2.2. Características de la Mediación
La mediación se caracteriza según Franco (200. p.246), por lo siguiente:
1.- Es una negociación asistida, las partes actúan por sí mismas, negociando y
proponiendo soluciones. El mediador actúa como facilitador y coordinador del
proceso.
2.- Es un acto voluntario: Las partes deciden participar o no en el proceso de
mediación y ponerle fin en cualquier momento, sin estar obligadas a llegar a un
acuerdo.
3.- Es un proceso que tiende al acuerdo y/o a la reparación.
4.- Se basa en el principio Ganar/Ganar.
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5.- El mediador utiliza una estructura ya pautada y técnicas específicas para
alcanzar los objetivos.
6.- Esta basada en el principio de confidencialidad. Es decir, el mediador y las partes
no pueden revelar lo sucedido en las sesiones, salvo con la autorización de las
partes.
7.- La mediación no esta sujeta a reglas procesales. El procedimiento es
absolutamente informal y flexible.
8.- El acuerdo de mediación parte de los propios interesados, protegiendo así los
intereses de ambos. En otras palabras, el acuerdo final es de las partes. (p. 246)
6.2.3. Fases de la Mediación:
Parkinson (2005), plantea que la mediación consta de cuatro fases:
1.- Definición de los temas, los participantes explican sus posiciones.
2.- Indagación fáctica, recoger y compartir la información.
3.- Exploración de las opciones: consideración de las necesidades, preocupaciones
y consecuencias.
4.- Alcanzar el acuerdo: Negociar un resultado mutuamente aceptable.
En el mismo orden de ideas, Costanedo (Citado por Amado, 2005. p.56), manifiesta
que la mediación es un proceso que consta de cinco etapas:
Etapa de remisión: una vez reconocido el conflicto, si éste es “mediable”, se procede
a la intervención del mediador, según la naturaleza del problema. Es importante señalar
que en esta etapa aún no comienza el proceso de mediación.
Etapa de admisión: al presentarse las partes involucradas en el conflicto, estas
deben identificarse junto el tipo de conflicto y su naturaleza. Esto se hará para confirmar
que las partes están dispuestas a someterse al proceso de mediación.
32
Etapa de apertura: Comprende el saludo y la presentación de los factores
involucrados en el conflicto, incluido el tercer lado: nombres, explicación del proceso,
confidencialidad, entrevistas privadas, entre otros.
En esta etapa se toma en cuenta la duración de las sesiones y la voluntad de las
partes frente al proceso de mediación.
Etapa de confluencia: es la fase de búsqueda y conducción de las partes que hace
el mediador, con el fin de determinar los interese o las necesidades comunes que sirvan
de base al acuerdo final. Esta parte es primordial, pues definir claramente los intereses es
vital para propiciar el acuerdo.
Etapa de clausura: El acuerdo entre las partes es el objetivo básico de la mediación.
En esta etapa se comprueba la efectividad del proceso, la adecuada conducción y la
utilización oportuna de las técnicas.
6.2.4. Tipos de Mediación
Para Amado (2005.p.54), la mediación tiene sus diferencias y ellas dependen del
ámbito de aplicación por lo cual la divide de la siguiente forma:
 Mediación Familiar: La familia es la base principal del sistema de relaciones
sociales. Es evidente que la relación conyugal, al ser la base de la familia, juega un papel
muy importante en estas relaciones. La solución de conflictos entre personas que están o
han estado vinculadas, debe ubicarse en un nivel de importancia dentro de la mediación.
Un acuerdo mediato que resuelve una disputa matrimonial, salva un puesto de
trabajo, vela por el desarrollo normal de los hijos, vigila la eficiencia laboral y la
intersección social de los antiguos disputantes; en fin, existen muchas formas de mediar y
es importante escoger la más adecuada para la familia.
Según Costanedo (Citado por Amado, 2005.p.54), hay dos aspectos de gran
significación en la mediación familiar que se deben tomar en cuenta:
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Lo complicado de los conflictos familiares, por la cercanía, los afectos, las
emociones, los sentimientos, los intereses y la convivencia entre las personas. La
diligencia y profesionalismo con que deben ser tratados estos tipos de conflictos, toda vez
que terceras personas - también pertenecientes a la familia donde se origino el conflicto pueden tener intereses profundos en la solución del mismo.
En la mediación familiar, los casos de divorcios con hijos menores de edad son
realmente
complejos.
A
pesar
de
ser
personas
separadas,
deben
seguir
interrelacionándose de modo cooperativo, por el bien de ambos y de sus hijos. Asimismo,
en estos conflictos deben tomarse en cuenta factores como la inexperiencia en el
enfrentamiento de la nueva situación y la inestabilidad emocional.
Los procesos de mediación en estas circunstancias son demasiados complejos, no
sólo por lo delicado de la situación, sino por que el mediador está obligado a poseer
conocimientos acerca de la economía familiar y de psicología, además de habilidades
propias de su posición.
Con respecto a la guarda y custodia de los hijos menores, de edad los mediadores
deben evitar el uso de términos judiciales, tales como “matrimonio fallido”, “hogar roto”,
“custodia”, o régimen de comunicación o visita”
La mediación permite que las partes asuman un rito positivo durante el proceso de
divorcio; ayuda a que los involucrados perciban como un triunfo el haber logrado una
situación genuinamente nueva, con el menor dolor posible y el compromiso de una mejor
atención a los hijos.
En estos casos particulares se percibe cómo el divorcio afecta el balance de poder
de ambas partes, lo que hacen que éstas sean más abiertas a la intervención de un
tercero que provenga de afuera de la relación, haciendo que la dinámica de poder entre
los todavía esposos favorezca la intervención del mediador.
 Mediación en la comunidad: La comunidad juega un rol social importantísimo,
principalmente cuando las disputas que se generan dentro de ellas encuentran
34
alternativas que facilitan la inmediata solución del problema. Desde el punto de vista
vecinal o comunal, la mediación representa un papel fundamental, pues previene futuras
disputas que podrían desembocar, incluso, en delitos. Proporciona a los vecinos de
determinada comunidad una opción parapara la solución de las controversias que se
suscitan entre ellos, de una manera ágil, económica y amigable.
 Mediación Laboral: En todos los centros de trabajo surgen desacuerdos que
provocan innumerables conflictos entre empleados y patrones; entre los patrones y el
personal de dirección; entre los empleados y el público; entre las secretarias y sus jefes;
entre colegas de trabajo etcétera. Estos problemas forman parte integral y cotidiana de
casi todo el entorno laboral. En estas circunstancias de conflicto puede resultar
beneficioso y positivo, en tanto que puede aclarar los objetivos, relajar las tensiones, abrir
la comunicación y resolver los problemas.
Pero también puede resultar contraproducente. Lo mejor para cualquier centro de
trabajo es aliviar estas tensiones y dejar que las partes involucradas busquen alternativas
para pensar y actuar, lo que evitará resultados negativos.
La mediación – y su pretensión de obtener el consenso entre las partes- permite
restablecer la relación interpersonal, teniendo una incidencia directa en el estado anímico
del trabajador y en la eficiencia de su proceso productivo en la mayoría de los casos.
 Mediación Judicial: Existen litigios judiciales en los que el acuerdo y la voluntad
entre las partes litigantes no están absolutamente anulados por la decisión del juez. Hay,
en cambio, quienes prefieren litigar intereses y derechos frente al juez, antes que utilizar
la alternativa de la mediación; incluso, hay conflictos donde la propia ley obliga a las
partes a recurrir al sistema judicial para solucionarlo.
El sistema judicial tiene en la mediación más que un sistema alternativo. La
mediación puede funcionar como un apoyo sustancial y definitivo al sistema judicial. El
trabajo que tiene el mediador en la dinámica de los tribunales es quizá mayor, pues las
partes están “atrincheradas” en sus posiciones y sólo piensan en una demanda y en una
sentencia.
35
Por otra parte Franco (2001.p.244), sostienen que la flexibilidad de la mediación ha
traído como consecuencia que los estudiosos de la materia y los profesionales que la
practican, le hayan impreso toques personales, que poco a poco han provocado
diferentes estilos de mediar los cuales a su vez se transforman en tendencias, que
culminaron en identificar por menos tres tipos de corrientes en la mediación: Facilitadora,
Evaluadora y Transformadora.
La Mediación facilitadora: Considerada como la tradicional, y se caracteriza porque
el mediador toma el control del proceso con el objetivo de que las partes, con su
asistencia y facilitación (sic) entiendan el poder que tienen de buscar y analizar opciones
para solucionar el conflicto en que están sumidas. Su labor consiste en asegurarse de
que el acuerdo que se logre, lo sea mediante el entendimiento absoluto de las
consecuencias que tendrá, no sólo para las partes presentes, sino para los terceros que
serán afectados por dicho acuerdo, como por ejemplo: hijos, cónyuge.
Mediación Evaluadora: El mediador preferiblemente es experto en la materia de
disputa, por lo tanto puede opinar y evaluar junto con las partes la conveniencia de las
diferentes opciones. Por lo regular este tipo de mediación se utiliza en casos que ya
están siendo litigados y el mediador es un profesional del derecho o un experto en la
metería.
Mediación Transformadora: Surge como un nivel más profundo del proceso
facilitador. En este caso, el mediador no solo le reconoce a las partes la capacidad que
tienen de resolver, sino que les insta a reconocer y aceptar las necesidades, peticiones y
puntos de vista de la contraparte como no solo validas sino también consecuencia de la
naturaleza misma del conflicto, transformando así una actitud combativa dentro de una
estructura en la que son las partes y no el mediador, quienes controlan el proceso.
Asimismo, Vinyamata, (2003) señala que los tipos de mediación no pueden
reducirse a tres, ya que en la practica con frecuencia acaban influyéndose unos a otros,
incluso se generan subgrupos; sin embargo de la tipología existente en la actualidad son
tres los que no solo poseen la virtud de mostrar una mayor influencia, sino una mas clara
36
significación y, citando a Ury y Fischer, a Sara Cobb y a Bush y Folger, indica que existe
el modelo lineal de Harvard, el circular narrativo y el modelo transformativo.
El modelo lineal de Harvard, inspirado en la negociación asistida, es un modelo
orientado por el acuerdo; sus principales exponentes, Ury y Fischer, los objetivos que
persigue este modelo es rededucir las causas de desacuerdo, aproximar los objetivos de
las diferentes partes y determinar un acuerdo.
El modelo circular narrativo, el cual se fundamenta en la comunicación, las causas
se retroalimentan creando un efecto circular encausa y efecto; busca crear contextos
favorables para facilitar las soluciones asumidas por las partes. Sus objetivos son
promover la reflexión de las partes con la finalidad de modificar un proceso negativo en
positivo, su principal exponente Sara Cobb.
El modelo transformativo se basa en los aspectos relacionales del conflicto, la
causalidad es circular, es decir causas y efectos se suceden sin cesar, procura que las
partes adquieran conciencia
de sus propias capacidades de cambio
y de la
transformación de sus conflictos. Sus objetivos son fomentar el hecho de que las partes
encuentren formas de cooperación, de reconciliación, al margen de pretender solucionar
el conflicto. Su principal exponente Bush y Folger.
6.3. La Negociación
6.3.1. Definición de la Negociación:
La forma más antigua de resolución de conflictos, ha sido la negociación, ya que
antes que ésta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar
negociaciones o transacciones que la gran mayoría de las veces permiten una solución
pacífica.
En este orden de ideas, se concibe la negociación como el medio donde las partes
enfrentan,
directamente, sin la intervención de un tercero para la solución de un
problema. Ejemplo: el caso de la negociación colectiva en la etapa de trato directo.
37
Para Romero (2004), la negociación es el proceso mediante el cual dos o más
partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a través de una
comunicación dinámica, en el cual intercambian bienes y servicios, tratando de resolver
sus diferencias en forma directa, para lograr una solución que genere mutua satisfacción
de las partes.
Para Amado (2005.p.28), la negociación es el proceso por el que las partes
interesadas resuelven conflictos, acuerdan líneas de conducta, buscan ventajas
individuales o colectivas o procuran obtener resultados que sirvan a sus intereses
mutuos. Se contempla generalmente como una forma de resolución alternativa de
conflictos.
Los autores, Roger Fisher y William Ury, (Citados por Folger y Jones1997), del
Harvard Negotiation Project, consideran que la negociación es una comunicación de ida
y vuelta pensada para lograr acuerdos cuando una persona y aquellos del otro lado
tienen algunos intereses en común y otros opuestos. Es una manera simple de obtener
lo que quieres (de los demás).
La negociación es generalmente voluntaria y el objetivo de la misma es llegar a una
resolución de un conflicto. A menos que uno viva aislado del mundo la mayoría de las
interacciones sociales y comerciales involucran procesos de negociación, de ahí la
importancia de poder negociar con efectividad.
6.3.2. Elementos de una Negociación
Para que se dé una negociación deben concurrir algunos elementos básicos. Entre
los más importantes, Romero (2004) plantea los siguientes:
1. Existir dos o más partes.
2. Existir intereses comunes e intereses opuestos
3. Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las
partes y que interese a la otra parte)
38
4. Las partes deben buscar directamente, sin la intervención de terceros, una
solución a sus problemas.
5. La no intervención de terceros.
6.3.3. Tipos de Negociación
Las formas de solución entre dos o más partes en un contexto de negociación pueden
darse en dos extremos, dentro del límite de los cuales se da una variedad de formas de
negociación. En este sentido Romero (2004) las presenta de la siguiente manera:
- Negociación Competitiva: Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia
en una posición en donde “A” pretenderá conseguir sus objetivos a cualquier precio, a
costa de “B”. Este tipo de negociación se conoce también con el nombre de Negociación
Distributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).
Esta forma de negociación, es la que comúnmente caracteriza a las negociaciones
colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso de negociación planteando
pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo a lograr no se vea afectado por el
“regateo” o “acercamiento a pasos cortos” que caracteriza a este proceso; al final es
posible que se llegue a posiciones muy cercanas que permitan dividir las diferencias sin
afectar significativamente los intereses de las partes.
- Negociación Cooperativa: Es el modelo más eficiente de resolver conflictos
mediante la negociación, es la forma que permite transformar la relación adversarial y de
enfrentamiento que caracteriza a la negociación distributiva, por una relación de
cooperación, en donde las partes en vez de situarse “frente a frente” se ubican una al
lado de la otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar
soluciones satisfactorias para ambas partes.
Respecto a la negociación la autora Amado (2005.p.35), indica que para que una
negociación resulte efectiva los negociadores deben prepararse adecuadamente, y en
este sentido deben generar opciones posibles y buscar alternativas que generen
beneficios a ambas partes. Asimismo, tendrán que maximizar la legitimidad, puesto que
39
generar una opción fuera de este lineamiento seria un absurdo dentro del proceso de
negociación. Por otra parte la comunicación debe ser activa y a la hora de negociar suele
ser ayuda ponerse en la posición del otro, tomar en cuenta la percepción y no dejarse
llevar por ideas falsas.
6.4. El Arbitraje
6.4.1. Definición del Arbitraje
El arbitraje tiene que ver con el hecho de delegar en un tercero neutral la definición y
la forma de solución de un conflicto, con la utilización de éste medio las partes pueden
designar a los árbitros o aceptar los que una institución arbitral designe, también tienen
la facultad de definir los procedimientos. Sus fallos denominados Laudos Arbítrales no
pueden ser revisados, en el fondo del asunto, en la vía judicial, salvo algunas
excepciones.
Para Amado (2005), el arbitraje es un método de resolución de conflicto alternativo
al sistema judicial, a través de él se pueden resolver conflictos por personas particulares
que no tienen que ser necesariamente jueces. Se trata de una jurisdicción privada
instituida por voluntad de las partes o por decisión legal. Este método tiene carácter
adversario, pues es un tercero neutral quien decide el hecho planteado, siendo su
decisión en principio obligatoria.
Indica Santana, (2007), que en el caso del arbitraje, si bien hay la intervención de un
tercero, éste tiene la posibilidad de dictar un acuerdo.
En este mismo orden de ideas, Caridad (2001) sustenta que el arbitraje constituye
un medio de resolución de conflicto alternativo a la justicia ordinaria, el cual tiene su
fuente y su justificación en la autonomía de las partes. Se caracteriza por la designación
voluntaria de una persona o una institución encargada de proporcionar la solución jurídica
y ejecutable al litigio que confrontan los contratantes.
Según, Petzold (2004) el arbitraje constituye una de las formas más antigua de
solucionar los conflictos que se presentan en el ámbito social. Aporta a las partes la
40
rapidez, eficacia, economía, confidencialidad, especialidad e imparcialidad que muchas
veces
están
ausentes
en
la
jurisdicción
ordinaria,
permitiendo
así,
el
descongestionamiento de los tribunales. Así mismo la autora indica que el arbitraje es un
procedimiento propio del derecho privado, que se realiza cuando las partes se han puesto
de acuerdo, por medio de una cláusula compromisoria o un acuerdo arbitral, que
someterán sus diferencias o los diversos conflictos que puedan surgir, ante un tribunal de
arbitramiento.
Ahora bien, existe discrepancia entre la doctrina y la jurisprudencia respecto a la
naturaleza jurídica del arbitraje, y las tendencias mas marcadas son las que le señalan un
carácter jurisdiccional y las que atribuyen un carácter contractual. Entre estas dos
tendencia ha surgido una teoría intermedia que es la de la jurisdicción convencional.
Pero en todo caso el arbitraje es la facultad jurisdiccional otorgada por el Estado y
encaminada a perfeccionar la relación privada.
En tal sentido, definido el arbitraje de manera general, y como se señaló
anteriormente, la alternabilidad o no del arbitraje y otros medios de resolución de
conflictos será objeto de revisión posterior.
6.4.2. Ventajas del Arbitraje:
Para Amado (2005), el arbitraje tiene algunas ventajas, entre ellas están las
siguientes:

Es un proceso dotado de flexibilidad.

Los procedimientos son informales y rápido.

Es similar a un juicio, en virtud de que un tercero es el que decide, pero sin
judicializar la causa.

No existe comunicación directa entre las partes, sino entre los abogados.

Simplicidad.

Celeridad.
41

Certeza.

Confidencialidad.
Por otra parte, Petzold (2004), ha propuesto las siguientes ventajas:
- Es económico, ya que evita procesos judiciales más costosos, por los honorarios
que causan y el tiempo que puede durar. En el arbitraje se decide de forma más rápida,
permitiendo que haya menos inversión de horas de trabajo, que conllevaría más esfuerzo
humano y económico para la disolución definitiva del conflicto.
- Es imparcial por la idoneidad ética y profesional de los árbitros. Los árbitros actúan
como verdaderos jueces, poseen un reconocimiento del estado, un carácter, una
naturaleza, desde su punto de vista, fundamentalmente jurisdiccional en la administración
de la justicia, reflejado en el laudo arbitral. Empero, la afirmación de la autora, existe la
teoría que define la naturaleza del arbitraje como convencional, prevaleciendo sobre lo
jurisdiccional.
- Es rápido, las partes señalan el tiempo de duración del proceso (Artículo 623, 614
Parágrafo Cuarto Código Procedimiento Civil y Articulo 22 Ley de Arbitraje Comercial).
En el Código de Procedimiento Civil finalizada la sustanciación del procedimiento arbitral,
los árbitros sentenciarán llenando todos los requisitos legales exigidos, fallando en el
término establecido, si las partes no han indicado el término se aplicará supletoriamente
el artículo 614 que en su parte final consagra, que “vencido el lapso probatorio, el
Tribunal de árbitros dictará su sentencia dentro de los treinta días siguientes”. En la Ley
de Arbitraje Comercial se habla de seis (6) meses de duración del proceso arbitral
contados a partir de la constitución del tribunal, si no hay un acuerdo a priori de las
partes. En relación al procedimiento, sobre el mismo se presentará un estudio detallado
en el capítulo III del presente trabajo.
- Genera efectos legales, porque el fallo arbitral se considera cosa juzgada y tiene el
mismo efecto de una sentencia judicial.
42
- Es especializado porque los árbitros que se designan son expertos, bien sea por
razón de su profesión o del cargo que ocupan, en la materia de que trata el conflicto. En
el derecho colombiano, en el decreto 2279 de 1989, enuncia en su artículo 1° los tipos de
arbitramento, y expresa: “El arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico”.
En la legislación venezolana no existe de manera explicita el arbitraje técnico, pero a
juicio de la autora, esto no excluye su existencia.
- Ausencia de publicidad, es decir, el arbitraje se desarrolla dentro de un marco de
absoluta reserva en beneficio de las partes. Lo que indica que los demás consumidores y
usuarios del producto o servicio, las instituciones financieras y el público en general no
conocerán del asunto (Articulo 42 Ley de Arbitraje Comercial).
- Reducción de la sobrecarga de trabajo de los Tribunales. Y esto es así, ya que las
personas natural y jurídica, acuden al arbitraje y no a la justicia ordinaria, en la búsqueda
de soluciones rápidas, satisfactorias, razonables y justa, con fundamento en las
argumentaciones anteriormente expuestas.
Sobre las consideraciones expuestas por la autora, se observa una gran inclinación
a la exposición de ideas que favorecen la viabilidad en la aplicación del arbitraje, no
obstante, del estudio pormenorizado de la referida institución, se expondrán con
posterioridad una serie de reflexiones al respecto, que podrían diferir con la realidad, por
cuanto la tramitación procedimental del mismo se hace un tanto engorrosa
6.4.3. Características del Arbitraje
A este respecto, Amado (2005), considera que el arbitraje presenta ciertas
características, las cuales se detallan a continuación:
-
Es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
-
Para ser aplicado requiere del mutuo acuerdo entre las partes, el cual se
reconoce mediante la suscripción de un convenio o cláusula arbitral entre las
partes.- Las controversias susceptibles de ser solucionadas mediante arbitraje
43
dependen de cada legislación, es decir son aquellas que sean susceptibles de
transacción y las partes sean capaces de ello.
-
Los procesos son administrados por árbitros o tribunales independientes de la
función judicial.
-
Pueden someterse a arbitraje todas las personas naturales capaces para
obligarse y las personas jurídicas representadas por un asesor legal.
Ahora bien, en principio, del arbitraje es de carácter voluntario ya que las partes
pueden elegir someterse a él, no obstante, una vez convenido el arbitraje como medio de
solución del conflicto( a través de una cláusula compromisoria o del compromiso arbitral) ,
adquiere carácter forzoso, por cuanto una de las partes puede ser obligada a someterse
al procedimiento de arbitraje por una orden judicial cuando es solicitada la declaración de
validez de la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral, en cuyo caso deja de ser
voluntario para convertirse en forzoso o cuando la propia Ley lo impone como un medio
para solucionar un conflicto.
Finalmente, se observa que existe una inclinación en definir al arbitraje como un
medio alterno de resolución de conflictos, pero, sobre el aspecto de la alternabilidad o
no, se hace necesario, tal y como se indicó ut supra, analizar esta característica a
profundidad, tomando en cuenta que un sector de la doctrina se inclina por considerar al
arbitraje como un medio alternativo, y otro sector es del criterio en considerarla como un
complemento del proceso.
7. CARACTERÍSTICAS DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION DE
CONFLICTOS.
Como se ha señalado, los principales MASC, son la negociación, la mediación, la
conciliación y arbitraje, los cuales presentan diversas características comunes. Que los
identifican.
A este respecto Oroñas (2004), señala como características comunes a los
diferentes métodos alternativos de resolución de conflictos los siguientes:
44
1)
Aparece el/ los conflictos.
2)
Participantes: dos como mínimo.
3)
Posiciones de los participantes.
4)
Intereses de los participantes.
5)
Opciones; alternativas; análisis.
6)
Decisiones.
7)
Economía, celeridad; confidencialidad; neutralidad; autodeterminación de las
partes.
8)
Se resuelven desavenencias.
9)
Se reducen obstáculos en la comunicación
10) Se atienden las necesidades de los participantes.
11) No se determina “quien tiene razón; no adversariales; se reducen las
hostilidades.
12) Reuniones programadas por las partes y acuerdo mutuo.
Aunque las características son en general para todos los medios alternos de
resolución de conflictos, el arbitraje es la institución más compleja, lo que indica que
algunas de estas características no le sean aplicables, en especial la referente a que no
se trata de un medio no adversarial y no se dan reuniones con el fin de reducir los
obstáculos, resolver desavenencias y atender a las necesidades de los participantes,
por cuanto el arbitraje se trata esencialmente de un medio de resolución de conflictos
de tipo adversarial, en el cual un árbitro decide quien tiene razón y quien no.
Por otra parte, el autor Luís
Alarcón Flores (2004), destaca las siguientes
características de los métodos alternativos a la resolución de conflictos y en tal sentido
señala:
“*En cuanto a la voluntariedad: la mediación, la negociación y el arbitraje
son absolutamente voluntarios, en tanto que la voluntariedad de la
conciliación extrajudicial esta limitada a la decisión unilateral de la parte
45
citada de asistir o no a la audiencia, puesto que como institución la
conciliación extrajudicial pre-proceso es obligatoria.
*En cuanto a la formalidad: la mediación y la negociación no tiene una
estructura formal determinada, en tanto que en el arbitraje y en la
conciliación extrajudicial si tienen formas y etapas que cumplir.
*En cuanto al control de las partes sobre el proceso: en la mediación y en
la negociación las partes ejercen sobre el proceso un control alto; en la
conciliación extrajudicial ejercen un control medio y en el arbitraje un
control menor.
*En cuanto a la intervención de terceros neutrales: en la negociación no
se produce la intervención de terceros neutrales (pues el negociador
representa una de las partes), en tanto que en los otros medios
alternativos si. En la mediación al tercero neutral s ele denomina
mediador, en la conciliación extrajudicial se denomina conciliación
extrajudicial y en arbitraje se le denomina árbitro.
*En cuanto a la duración del proceso: en la negociación y en la mediación
la duración del proceso es también generalmente corta, dependiendo de
las partes y del tercero neutral en tanto que en la conciliación extrajudicial
la duración del proceso es corta, estando sujeta al legislador.
*En cuanto a la obligatoriedad de cumplimiento del acuerdo o laudo: en la
mediación y en la conciliación extrajudicial el acuerdo es voluntario, de
producirse este es obligatorio, en tanto que en el arbitraje el laudo arbitral
es decisión exclusiva del tercero neutral y es obligatorio para las partes.
*En cuanto a la confidencialidad: en la mediación y en la negociación la
confidencialidad esta en poder de las partes, en la conciliación
extrajudicial, tanto las partes como el conciliador deben guardar absoluta
reserva de todo lo sostenido o propuesto, en tanto que en el arbitraje la
excepción a la confidencialidad se producen en el supuesto de que se
pida la nulidad del fallo.
*En cuanto a la economía: en la negociación, salvo nombramiento de
negociadores, es posible que no se produzcan desembolso alguno de
dinero en tanto no participa un tercero neutral, por otra parte en la
mediación, en el arbitraje y en la conciliación extrajudicial intervienen
terceros neutrales cuyos servicios privados son remunerados”. (Alarcón,
2004. http://www.monografias.com/trabajos33/medios_de_solucion/medios
_ de_ solucion.shtml).
De la caracterización expuesta por el referido autor, se denota más bien un cuadro
comparativo entre los distintos tipos de medios de resolución de conflictos, lo que
resulta comprensible ya que es cuesta arriba establecer un catálogo de caracteres
generales. Así respecto a la característica de voluntariedad del arbitraje, esta es
discutible, por cuanto, en caso de declarada la validez de la cláusula compromisoria
46
(convenio anterior) o del compromiso arbitral, por decisión judicial, se hace obligatorio y
forzoso someterse al procedimiento arbitral, perdiendo en este caso, su carácter
voluntario, o en el caso que sea impuesto como medio para solucionar el conflicto por la
Ley, tal y como se indico ut supra. Sin embargo, a partir del estudio realizado de cada
uno de los medios se establece un conjunto de características que los comprenda a
todos.
Dicho esto, en primer lugar se procede a esbozar las características básicas de
esta manera pacifica de encarar la resolución de conflictos, es decir se indicarán los
aspectos generales compartidos por todos los Métodos.
La mediación, la conciliación, la negociación y el arbitraje desde un punto de vista
general se caracterizan por lo siguiente: el “protagonismo de las partes”: Este concepto
es fundamental en esta concepción (pacifica) de gestionar el conflicto, a diferencia del
sistema judicial donde las partes delegan en el Juez la decisión sobre la solución de
una controversia y a su vez delegan en su abogado la conducción del proceso judicial
(lo cual es lógico por la complejidad y especificidad del mismo). De tal forma, que el
protagonismo de las partes viene dado por esa posibilidad que tienen las mismas sobre
las materias disponibles de resolver sus conflictos optando por cualquiera de los MARC.
Sin embargo, a excepción del arbitraje; la mediación, la conciliación, y la
negociación, si son coincidentes en los siguientes caracteres:
- Ganar / Ganar: Cuando el Juez toma una decisión según su leal saber y entender
y basándose en las leyes vigentes, le da la razón a una de las partes, entonces alguien
gana y alguien pierde. En la modalidad de los MARC se trabaja bajo el principio de que
en un conflicto pueden ganar las dos partes.
- Duración del proceso: Los tiempos judiciales son extensos por diversos motivos:
el propio procedimiento que implica: la declaración de las partes, la intervención de
testigos, pruebas, peritos, recusaciones, impugnaciones, movilizar en muchos casos a
los auxiliares de la Justicia, y a su vez por el abarrotamiento de los Tribunales prolonga
en el tiempo la intervención judicial. A su vez en los Métodos Alter-nativos de
47
Resolución de Conflictos por la estructura del proceso, la modalidad de participación de
las partes son de rápida resolución. Sin embargo, esta característica no es del todo
absoluta, ya que por ejemplo, en la mediación y la conciliación dentro del proceso,
puede darse en cualquier grado y estado de la causa, por lo cual la celeridad en la
resolución del conflicto no se materializa.
- Confidencialidad: Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos son
confidenciales. El carácter confidencial permite trabajar con mayor libertad a las partes
y a su vez favorece un conocimiento real de lo que quiere el otro y uno mismo. En este
sentido es de observar, que cuando la mediación y la conciliación se dan dentro del
proceso las audiencias son presididas por el juez, y por lo general son privadas.
- Cumplimiento de lo acordado: Dado que estos son mecanismos voluntarios
donde las personas participan por decisión propia cuando se llega a un acuerdo, por el
camino del consenso, donde todos comprenden que en definitiva han ganado los
acuerdos se respetan. Sin embargo, este aspecto es relativo, la lógica indica que si las
partes han llegado a un acuerdo, el mismo se respete y se cumpla, pero la experiencia
ha indicado que cuando estos acuerdos se dan dentro del proceso, existe la posibilidad
de incumplimiento, que ocurrido éste, el acuerdo se convierte en título ejecutivo, como
sucede en el proceso laboral venezolano.
- Costos económicos: En estrecha relación con el tiempo empleado y la
complejidad en recursos humanos y materiales que el dispositivo requiere, por sus
características cuando intervienen los Métodos Alter-nativos el costo económico es
bajo.
- Autocomposición: quien esta inmerso en un conflicto y elige esta modalidad para
administrar el mismo se basa en que es posible alcanzar una solución no dejándolo a la
decisión de otro, Juez o Arbitro, sino esta es lograda por cuenta propia, a lo sumo con
la colaboración de un tercero neutral que cumplirá el papel de facilitador.
- Inclusión de la percepción: Mientras el Sistema Judicial busca la objetividad para
alcanzar la verdad, en estos Métodos se trabaja lo subjetivo en el sentido de lograr
48
satisfacer las necesidades profundas de todas las partes. Por esa razón la percepción
de cada uno es un elemento básico.
- El rol de las emociones: Ligado a la temática de la percepción están las
emociones, en casi cualquier interacción humana están presentes las emociones e
influyen en el curso del conflicto, reconocer y comprender el rol de éstas en su
resolución es esencial. Las emociones informan a los participantes en una disputa la
importancia de una cuestión para cada uno. Los componentes emocionales del conflicto
suelen incluir: ira, desconfianza, suspicacia, desprecio, resentimiento, temor y rechazo.
Se excluye necesariamente al arbitraje de estas particularidades por cuanto, en el
mismo al darse la delegación de la resolución del conflicto a un tercero, la filosofía del
ganar – ganar no se aplica porque es un medio de solución de conflictos de tipo
adversarial, ya que una parte gana y otra parte pierde según como se establezca en el
laudo arbitral, por lo que consecuencialmente, no se da la auto-composición pues el
conflicto se somete a un tercero, y no posee bajos costos, ya que se deben pagar los
honorarios de los árbitros.
En el arbitraje, en su origen es de carácter voluntario, ya que se pone de
manifiesto la voluntad de las partes en cuanto a la decisión de someterse a la justicia
arbitral. Pero, una vez convenido que en caso de un potencial conflicto o una vez
ocurrido el mismo, la resolución de éste se someta al procedimiento arbitral, luego de
tramitado el procedimiento y dictado el laudo arbitral, su cumplimiento es obligatorio
porque surte los efectos de la cosa juzgada. Igualmente en caso de desconocerse la
cláusula compromisoria (compromiso anterior)
las partes pueden exigir su
cumplimiento caso en el cual se hace forzosa la participación en el procedimiento
arbitral, perdiendo, en este caso su carácter voluntario, tal como se expuso
anteriormente.
8. CUADRO COMPARATIVO DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCION
DE CONFLICTOS Y EL PROCESO JUDICIAL:
En vista de que la caracterización general se dificulta, por la particularidad de
49
cada medio de resolución de conflicto, es preciso elaborar un cuadro comparativo de
los referidos medios de resolución de conflictos y el proceso judicial, que para el autor
Franco (2004) es a los fines de esclarecer las diferencias y semejanzas entre ellos,
como señala a continuación:
Factor
Formalidad
Carácter
reservado
(1)
Las
personas
comprometi
das en el
proceso
La decisión
Negociació
Mediación Conciliación
n
Informal. Lo Informal. Lo
definen las definen las
partes
partes
Privado
Privado
Sólo las
Partes
Las partes.
Ayuda un
tercero
Arbitraje
Proceso
Judicial
Informal. Lo
definen las
partes
Cierta
formalidad.
Puede ser
definida por
las partes
Rígido y
estructurado
por leyes y
normas
Privado
Privado
Público
Las partes.
Tercero que
Ayuda un
puede ser
tercero que
elegido
puede sugerir
Tercero no
puede ser
escogido
La toma un
tercero
llamado
arbitro
La toma un
tercero:
autoridad
judicial
Correspond Correspond Corresponde
e sólo a las e sólo a las
solo a las
partes
partes
partes
Nivel de
Cuando las Cuando las
Decisiones son
Cuando las Laudo es de
coerción u
partes
partes
de
partes toman cumplimiento
obligación
toman un
toman un
cumplimiento
un acuerdo
obligatorio
de acuerdos
acuerdo
acuerdo
obligatorio.
Obligación
de
participación
(2)
Voluntario
Voluntario
Voluntario
Voluntario
Obligatorio
(1)
Algunos procesos consideran la mediación (Ej. en lo laboral) y la conciliación (Ej. el Proceso Judicial), en cuyo caso su carácter
es público. (Alarcón, 2004. http://www.monografias.com/trabajos33/medios_de_solucion/medios_ de_ solucion.shtml).
(2) En relación a la voluntariedad en el arbitraje es necesario aclarar que el mismo puede ser también forzoso, cuando la ley lo
impone como un medio para solucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo basados en un acuerdo previo
Al respecto, es necesario aclarar lo relacionado al carácter voluntario del arbitraje,
que el mismo es voluntario solo en principio por cuanto puede ser forzoso en algunas
circunstancias tal y como se explico anteriormente
Ahora bien se hace necesario señalar, las características, en el caso especifico
del proceso judicial, la conciliación y el arbitraje y en tal sentido se tienen las siguientes
50
Conciliación
Arbitraje
Proceso Judicial
Extra judicial
Intrajudicial
Requiere mayor
Formalidad, por
Rígido y
Informal. Lo
cuanto se debe
Formalidad. La misma puede
estructurado por
definen las
levantar un acta,
Formalidad
ser definida por las partes.
leyes y normas
partes
la cual debe
llenar algunos
requisitos.
Privado (las
reuniones)
Carácter
Privado
Público
Privado
Público (el
reservado
acuerdo)
Las partes.
Las partes.
Tercero no puede
Las personas
Ayuda un
Ayuda un
Tercero que puede ser elegido
ser escogido, es el
comprometida
tercero que
tercero que
(Árbitros)
Juez Natural
s en el proceso
puede sugerir
puede sugerir
Corresponde
solo a las
Corresponde
La toma un tercero:
partes, pero
La toma un tercero llamado
solo a las
autoridad judicial
La decisión
debe ser
arbitro
partes
(Juez)
homologado por
el Juez
Nivel de
Decisiones son de
No tienen
El acuerdo tiene
Laudo es de cumplimiento
coerción u
cumplimiento
fuerza
valor de cosa
obligatorio. El laudo arbitral
obligación de
obligatorio. (Cosa
acuerdos
coercitiva.
juzgada.
tiene efectos de cosa juzgada.
juzgada)
Factor
Obligación de
participación
Voluntario
Fuente: Hernandez (2007)
Voluntario
Voluntario en cuanto a su
origen, es decir, en relación a
la decisión de las partes a
Obligatorio, por
someterse a la resolución de
cuanto una vez
conflictos a través del
iniciado el proceso a
arbitraje. Las partes pueden
través de demanda,
escoger tramitar los conflictos
citada la parte
por medio del arbitraje o no,
demandada es
es decir, mediante el
obligatorio
establecimiento de la cláusula
comparecer al juicio,
compromisoria en un contrato
so pena de correr
o una vez iniciado el proceso
con todos los
judicial.
riesgos procesales
Forzoso cuando la ley lo
en caso de
impone como un medio para
contumacia
solucionar un conflicto, o
(Confesión Ficta).
cuando las partes pueden
exigirlo con base al convenio
acordado con antelación
51
CAPÍTULO II
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL, LEGAL Y JURISPRUDENCIAL DE LOS MEDIOS
ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL
DE
LOS
MEDIOS
ALTERNOS
DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
Con la firme intención de refundar el Estado desde su misma esencia, y en busca de
la creación de un Estado digno que propenda a la paz, la felicidad y al desarrollo integral
de todos los venezolanos; la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se
encarga de establecer un nuevo paradigma de Estado, definido por el propio texto
constitucional como Democrático y Social de Derecho, y fundamentalmente de “Justicia”.
Partiendo de tal premisa, de acuerdo con el artículo 2 Constitucional, Venezuela
posee como valores superiores a la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad,
la democracia, la responsabilidad social, la ética, el pluralismo político y la preeminencia
de los derechos humanos; siendo la garantía y respeto de dichos postulados axiológicos,
obligación irrenunciable de todos los órganos que ejercen e integran el Poder Público, y
además responsabilidad compartida de éstos con toda persona que habita o resida en el
territorio de la República.
En razón de lo anterior, se aprecia entonces que el Estado adquiere una nueva
dimensión, en la cual pasa a constituirse en un agente cuya misión fundamental será la
de asegurar la procura existencial del individuo bajo los patrones de la felicidad, justicia,
igualdad, y en definitiva el desarrollo integral de los mismos como punto de partida
necesario para la materialización de una sociedad digna y progresista, fundamentada
primordialmente bajo la noción de la justicia; estableciendo un paradigma de Estado bajo
el que se debe canalizar y enmarcar el desarrollo de la actividad estatal; y en función del
cual debe necesariamente orientarse cada una de las actuaciones y formas de proceder
de todos y cada uno de los componentes que integran y hacen vida dentro de la
República, tanto órganos del Poder Público, los funcionarios pertenecientes a éste y los
propios habitantes.
52
La nueva concepción del Estado Venezolano, encuentra su lineamiento básico en el
contenido del artículo 2 de nuestra Constitución, el cual define al Estado Venezolano como
“democrático y social de derecho y de justicia”.

Estado democrático es el sustento de toda la organización política de la Nación
basada en los principios fundamentales, que se inicia por el ejercicio de la
soberanía mediante el mecanismo de la democracia directa y de la democracia
representativa.

Estado Social es aquel que tiene por objetivo la búsqueda de la justicia social,
que lo lleva a intervenir en la actividad económica como estado prestacional.

Estado de derecho es el que está sometido al imperio de la Ley, es decir, a la
legalidad, lo cual se enlaza con el principio de supremacía constitucional del
artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que
establece: “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del
ordenamiento jurídico. Todas las personas que ejercen el Poder Público están
sujetos a esta Constitución.” En concordancia con el sometimiento de los
órganos del Poder Público a la Constitución y las Leyes, contenido en el artículo
137 eiusdem, a los sistemas de control de constitucionalidad, que se mencionan
en los artículos 334 y 336 ibidem (Control abstracto o difuso y control concreto) y
del control contencioso administrativo, como lo prevé el artículo 259 del citado
texto.
El citado artículo 334 de la Constitución expresa: “…en caso de incompatibilidad
entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio,
decidir lo conducente.”

El “Estado de Justicia” se concibe como aquel que tiende a garantizar la
justicia por encima de la legalidad formal, lo que lleva a regular
expresamente el principio de la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia.
53
Así, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 26,
reconoce expresamente este derecho a la tutela judicial efectiva al consagrar lo
siguiente:
Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,
incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a
obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea,
transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones
inútiles.
Este derecho constitucional, garantiza igualmente el derecho a obtener de los
tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, y cubre además, una serie de
aspectos relacionados, como es la garantía de acceso a los órganos de administración de
justicia y con ello el acceso al procedimiento para así hacer valer toda persona sus
derechos e intereses. Es por ello que el Juez debe garantizar la igualdad entre las partes
y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto que se
encuentra bajo su conocimiento, es decir, el Estado, la sociedad, las partes, la víctima, y
el procesado, a los fines de tener un convivencia armónica y segura.
En este orden, el artículo 253 de la Constitución, establece el Sistema de Justicia,
en los siguientes términos:
La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y
ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la
ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y
asuntos de su competencia mediante los procedimientos que
determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de
Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público,
la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las
auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema
penitenciario, los medios alternativos de justicia1, los ciudadanos o
1
Resaltado nuestro.
54
ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la
ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el
ejercicio.
La Constitución crea estructuralmente el Sistema de Justicia, que tiene como
soporte el principio de que la potestad de administrar justicia descansa en los derechos
de soberanía que radica en el pueblo. Así lo dispone la Exposición de Motivos de la
Constitución, que sobre esa base se constituye el sistema de justicia.
Como puede observarse en la conformación estructural del sistema de justicia,
interviene una pluralidad de componentes de distintos órganos del Poder Publico y esta
igualmente presente la participación ciudadana, con cuyo engranaje se busca alcanzar el
concurso, la colaboración y la coordinación de tareas por parte de sus integrantes a
efectos de dar coherencia y eficacia para lograra la justicia, que demanda un colectivo
nacional en un Estado de Derecho.
En concordancia con el citado dispositivo constitucional, el artículo 257 del mismo
texto establece:
El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de
la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento
breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de
formalidades no esenciales.
En este sentido, destaca el criterio de la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo
de Justicia, expuesto en sentencia N° 708 de fecha 28 de mayo de 2001, en el cual
resalta que el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva es amplísimo (alcance de
los artículos 26 y 257 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela) ya que comprende los siguientes derechos:

Derecho a ser oído por los órganos de administración de Justicia.

Derecho de acceso a dichos órganos.

Derecho a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas los
órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares.
55

Derecho a una decisión dictada en derecho, que determine el contenido y
extensión del derecho deducido. (Motivación)

La garantía de que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales.

La garantía de que el proceso constituye un instrumento
fundamental para la
realización de la justicia, tratando que si bien sea una garantía para que las
partes ejerzan el derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que
impida obtener las garantías consagradas en el citado artículo 26.

Garantía de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, es decir a obtener un
fallo definitivo en un tiempo prudente y el derecho a obtener pronta respuesta y
acertada ejecución de los fallos.
Respecto a la tutela de los derechos, la Sala Constitucional en sentencia en fecha
23 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado José M. Delgado Ocando. Exp. Nº 000269, dec. Nº 442, estableció lo siguiente:
La tutela a los derechos constitucionales, en el proceso, debe consistir
primordial y, en principio, completamente, en la facilitación de los
medios para obtener una decisión que se ajuste a lo alegado y probado
en autos, y que en su transcurso se respeten los derechos
correspondientes a cada una de las partes. Es decir, proveer del acceso
sin requisitos de inadmisibilidad desnaturalizantes del derecho de
acción; excitar la conciliación de los contendientes; asegurar el control a
las partes de los medios de prueba; evitar las dilaciones injustificadas, y
otros por igual. El proceso debe permitir el acceso y fijar una ruta
segura, que dé a los litigantes las condiciones para discernir sin
presiones desmedidas lo que más les convenga, y que no sea sólo la
apremiante necesidad de recursos la que los lleve a componer la litis en
posición de clara desventaja.
De este modo, la tutela de los derechos esta garantizada no solamente a través del
proceso, sino a través de la aplicación de los medios de resolución de conflictos como por
ejemplo la conciliación. Así, la función jurisdiccional se adelanta mediante el Poder
Judicial y los medios alternativos para la solución de conflictos, de tal forma que estos
integran la jurisdicción, por mandato constitucional, a partir de la promulgación de la
56
Carta Magna en el año 1999, aun y cuando ya la conciliación y el arbitraje estaban
contemplados en el Código de Procedimiento Civil.
En efecto, el artículo 258 de la Constitución, dispone:
La ley organizará la justicia de paz en las comunidades. Los jueces o
juezas de paz serán elegidos o elegidas por votación universal, directa
y secreta, conforme a la ley.
La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y
cualesquiera otros medios alternativos para la solución de
conflictos.2
La Constitución a parte de incorporar al proceso judicial llevado por los órganos
jurisdiccionales como instrumento para alcanzar la justicia, incluyó otra modalidad, de
resolución de conflictos, y son los medios alternos de resolución de conflictos,
especificando al arbitraje, la mediación y la conciliación, cuya enumeración no es taxativa
sino enunciativa, dejando la posibilidad de aplicar otros medios alternos como por
ejemplo la negociación.
En este orden la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre los MARC en los
siguientes términos:
Entre las funciones de la soberanía del Estado, se encuentra la
jurisdiccional, mediante la cual órganos legalmente considerados
dirimen conflictos utilizando procedimientos prevenidos en las leyes, y
hacen ejecutar sus sentencias, lográndose así la tutela efectiva a que
se refiere el artículo 26 constitucional.
La función jurisdiccional se adelanta mediante el Poder Judicial y los
medios alternativos de justicia, quienes conocerán los asuntos que la
ley les señala.
El arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos, como parte de los medios
alternativos, también forman parte de la jurisdicción, siempre que
realicen la justicia mediante un proceso legalmente contemplado o
permitido.
Tanto la organización y administración nacional de la justicia, y por
2
Resaltado nuestro.
57
ende del poder jurisdiccional, como la legislación procesal son
competencias del Poder Nacional (artículo 156 constitucional,
numerales 31 y 32) que mediante leyes van organizando la función
jurisdiccional con la atribución de competencias, y la creación o
reconocimiento de sistemas alternativos de justicia. (Sala
Constitucional. S. n. 1393 del 07 de agosto de 2001, Caso: Fermín Toro
Jiménez y otros. Exp. N° 00-1440. Ponencia del Magistrado Jesús
Eduardo Cabrera).
Por lo tanto, la Constitución define a la conciliación, mediación y arbitraje como
medios alternos de resolución de conflictos y regula de forma separada a la justicia de
paz, entendiendo la misma también como un mecanismo alterno de resolución de
conflictos, la cual esta regulada por la Ley de Justicia de Paz.
2. FUNDAMENTO LEGAL DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE
CONFLICTOS.
En el campo del Derecho, la utilización de métodos alternativos para resolución de
controversias puede verse justificada bien por la libertad en la escogencia del medio que
las partes consideren más adecuado para resolver sus diferencias, o bien porque sea el
propio Estado, quien reconozca una pluralidad de medios para garantizar tal protección,
delimitándolos, regulándolos y estableciendo las condiciones para acudir a ellos, sea
dentro o fuera de la propia jurisdicción.
El uso de los distintos medio de resolución de conflictos ha estado presente en los
diferentes órdenes jurisdiccionales, habiendo quedado incluso reconocidos en diversos
instrumentos legales. Así, sobre el orden jurisdiccional civil, debe señalarse que es quizás
el orden que más posibilidades ofrece de alcanzar la tutela efectiva mediante la utilización
de mecanismos de resolución de controversias distintos a la vía judicial, ello por cuanto la
aplicación del derecho privado en el orden civil, implica el principio de autonomía de la
voluntad, y con él, la posibilidad de escoger entre acudir a la vía jurisdiccional u obtener
dicha tutela por cualquier otro medio que permita el Derecho.
La aplicación de estos medios puede diferir de un sistema a otro en cuanto a los
supuestos bajo los cuales puede operar, así como las sanciones que podría acarrear el
incumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes en el uso de los mismos.
58
2.1. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Civil y Mercantil:
- El Código Civil contempla una forma de conciliación, según lo previsto en los
artículos 264 y 297 eiusdem, tal como se apuntó en los antecedentes legales, en materia
de alimentos, cuando dichas normas hacen referencia al “mutuo acuerdo”.
- Pero es en el Código de Procedimiento Civil (1986), en el que se plantea
claramente la figura de la conciliación y el arbitramento, cuyas instituciones se abordaran
detalladamente en el capitulo III del presente trabajo.
- En materia mercantil, la Ley de Arbitraje Comercial (1998), publicada en Gaceta
Oficial de la Republica de Venezuela No. 36.430 del 7 de abril de 1998, inspirada en la
Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional de las
Naciones Unidas (UNCITRAL), tiene gran importancia, ya que consagra por primera vez
en Venezuela un texto legislativo relativo al Arbitraje como un medio de solución de
controversias en materia Mercantil, por una vía distinta a la jurisdiccional.
Sin embargo, expresa Caridad (2005), que es de advertir que esta Ley no soluciona
todos los problemas que antes de su promulgación confrontaba la institución del arbitraje
en Venezuela ya que con el nacimiento de este instrumento legal, no quedaron
subsanados todas las dudas y materias importantes atinentes a la institución arbitral,
perdiéndose lamentablemente una oportunidad muy especial para haber enmendado y
corregido las perplejidades y lagunas que sobre esta materia existe. Pero al margen de
toda consideración, hoy ya se cuenta con la Ley de arbitraje Comercial que con todas sus
lagunas e imprecisiones, es un instrumento que mejora lo existente.
Esta Ley prevé el arbitraje institucional y el arbitraje independiente. El primero es
administrado por los Centros de Arbitraje (tales como el de la Cámara de Comercio de
Caracas y el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje, Cedca), donde las partes
escogen a sus árbitros de una lista de abogados que elabora el Centro de Arbitraje, en tal
sentido; el Arbitraje Institucional establece sus propias reglas de procedimiento en su
reglamento; en el segundo, es decir, en el Arbitraje Independiente los árbitros pueden
ser escogidos por las partes , correspondiéndole al árbitro fijar el régimen del arbitraje,
59
siempre en conformidad con las garantías que aseguren la debida defensa y en caso de
no establecerse el procedimiento se aplicara el establecido en la Ley de Arbitraje
comercial.
Indica la mencionada Ley que el tiempo máximo de duración del procedimiento es
de seis (06) meses contados a partir de la constitución del Tribunal Arbitral, salvo acuerdo
en contrario de las partes, pudiendo prorrogarse por una o varias veces. Así mismo indica
que el Tribunal Arbitral esta facultado para dictar medidas cautelares sobre el objeto del
litigio, salvo acuerdo en contrario de las partes, pudiendo exigir el tribual arbitral , en este
caso, que la parte constituya garantía suficiente . El procedimiento arbitral culmina con el
Laudo, el cual será de obligatorio cumplimiento y sobre el solo es viable el recurso de
nulidad, el cual se interpondrá por escrito ante el Tribunal Superior competente del lugar
donde se hubiere dictado el Laudo y contra la decisión del superior se podrá ejercer el
recurso de casación, de conformidad con el ordinal 4 del articulo 312 del Código de
Procedimiento Civil
Al igual que en todos los demás tipos de medios alternativos para resolución de
conflictos, solo pueden ser objeto de Arbitraje aquellas materias susceptibles de
transacción que surjan entre personas que gocen de capacidad para transigir y que la
controversia se trate de materia comercial o mercantil, quedando expresamente
prohibidas, y por ende no pueden ser objeto de arbitraje las controversias que sean
contrarias al orden publico, las relativas al estado y capacidad civil de las personas, las
relativas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial, controversias
sobre las cuales haya recaído sentencia definitivamente firmes, salvo las consecuencias
patrimoniales que surjan de su ejecución en cuanto concierna exclusivamente a las
partes del proceso y no hayan sido determinadas por sentencia definitivamente firme.
-Código de Comercio, (artículos 962,1005,1104,1110),cuando en el juicio de
quiebra, dentro del proceso de liquidación por parte de los acreedores, el tribunal
convocara a los interesados para que realicen una conciliación de no lograrse las
diferencias serán sustanciadas en un juicio verbal. En la calificación de los créditos
reclamados el juez fijara uno de los tres días siguientes para tratar los tachados a través
de la conciliación. Así, el mencionado texto Legal, cuando regula el procedimiento
60
mercantil también hace referencia a la conciliación, otorgándole la facultad al juez, aun de
oficio su promoción. Igualmente en materia de conflictos entre socios, accionistas,
gerentes, liquidador de la compañía y los antiguos socios, al establecer que cada uno
podrá comparecer con un amigo para la conciliación.
- Asimismo, se contempla los medios de resolución de conflictos diferentes al
judicial, en la Ley Sobre el Derecho de Autor (1993), que se refiere al arbitraje
institucional ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor; se trata de un arbitraje
voluntario y se tramita conforme a las previsiones sobre el juicio breve establecido en el
Código de Procedimiento Civil, según lo dispuesto en el articulo 131 de la misma ley.
- Finalmente, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (1994), prevé el
arbitraje como mecanismo de solución de controversias entre particulares y empresas de
seguros; la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario (1995), establece la
conciliación y el arbitraje como mecanismos voluntarios para la resolución de
controversias que se susciten entre consumidores, usuarios y proveedores de servicios,
el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica para la Promoción de la Inversión
Privada bajo el Régimen de Concesión (1999), contempla la Conciliación como medio
para la solución directa de los conflictos que surjan con motivo de la ejecución, desarrollo
o extinción de los contratos de concesión previstos en el referido Decreto –Ley
2.2. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Penal: Código
Orgánico Procesal Penal. (1998)
En el orden jurisdiccional penal no se puede afirmar que la instrumentación de este
tipo de mecanismos se lleve del mismo modo como ocurre en otros órdenes
jurisdiccionales, tanto más cuando el objeto de la pretensión, no siempre versa sobre
bienes disponibles.
Los llamados Acuerdos Reparatorios previstos en el artículo 40 de Código Orgánico
Procesal Penal, son, como su nombre lo indica, acuerdos entre el imputado y la víctima
que se dan siempre que el hecho recaiga sobre bienes jurídicos disponibles de carácter
patrimonial. Su cumplimiento extingue la acción penal respecto del imputado que hubiere
61
intervenido en él. Es importante destacar que para que opere este tipo de acuerdo, el
consentimiento debe ser prestado en forma libre.
En el procedimiento de delitos de acción dependiente de instancia de parte, una vez
abierta la audiencia el juez llamara a un acto privado de conciliación. Si esta no prospera
continuara el juicio oral y público En el procedimiento para la Reparación del Daño y la
Indemnización de Perjuicios, que es el ejercicio de la acción civil, el juez actúa como
conciliador entre las partes
2.3. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción de la Niñez y
Adolescencia: Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (1998)
La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (LOPNA), tiene por
objeto garantizar a todos los niños y adolescentes, que se encuentren en el territorio
nacional, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías a través de la
Protección Integral que el Estado, la familia y la Sociedad deben brindarle desde el
momento de su concepción, esta Ley consagra dos grandes, el Sistema de Protección y
el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.,
La mencionada ley ha favorecido la posición de que los conflictos familiares deben
ser primeramente abordados a través de la conciliación antes de un pronunciamiento
por parte de la autoridad administrativa o judicial, cuando en casi todos los temas
relacionados con las instituciones familiares, invita a las partes en conflicto a procurar
congeniar a través de convenios; así por ejemplo, en materia del ejercicio de la patria
potestad sobre los hijos (artículo 349), de visitas (artículo 387), de guarda (artículo 360),
de obligación alimentaría (artículo 375).
Así establece entre las atribuciones del Concejo de Protección, el instar a las partes
involucradas a conciliar, por supuesto, en materias disponibles y en caso de que no sea
posible, aplicar la Medida de Protección correspondiente y establece un procedimiento
administrativo de conciliación de conformidad con el articulo 308. Igualmente al referirse a
las atribuciones, del Ministerio Público, en el Sistema Penal de Responsabilidad del
Adolescente, prevé la promoción de la conciliación en interés del adolescente, en los
62
casos que no sea procedente la privación de libertad como sanción, en la cual se
realizara un preacuerdo que luego será presentado ante el juez de control, quien fijara
una audiencia de conciliación y si logra el acuerdo se levanta el acta respectiva. (Art. 564
y 565)
Ahora bien, una lectura detallada y contextual de la Ley Orgánica para la Protección
del Niño y del Adolescente permite descubrir que el principio rector en esta materia es el
dialogo (mediante negociación o conciliación), como forma primaria de resolución de
conflictos en la Ley entre los involucrados y solo si este fracasa se apela a la figura del
juez para que decida la controversia.
Igualmente, el Proyecto de Reforma de la LOPNA, contempla explícitamente en su
artículo 450-E como uno de los principios rectores de la nueva normativa procesal, lo
siguiente:
“Medios alternativos de solución de conflictos. El juez promoverá, a lo
largo del proceso, la posibilidad de utilizar los medios alternativos de
solución de conflictos tales como la Mediación, salvo en aquellas
materias cuya naturaleza no la permita o se encuentre expresamente
prohibida por la ley”.
El Proyecto de Reforma del 2005 de la Ley Orgánica , en su artículo 470 dispone la
tramitación de la mediación, estableciendo textualmente:
Al inicio de la audiencia preliminar, el juez o jueza de mediación y
sustanciación debe explicar a las partes en qué consiste la mediación,
su finalidad y conveniencia. La fase de mediación puede desarrollarse
en sesiones previamente fijadas de común acuerdo entre las partes o,
cuando ello fuere imposible, por el juez o jueza.
El juez o jueza tiene la mayor autonomía en la dirección y desarrollo de
la mediación, debiendo actuar con imparcialidad y confidencialidad. En
tal sentido, podrá entrevistarse de forma conjunta o separada con las
partes o sus apoderados o apoderadas, con o sin la presencia de sus
abogados o abogadas. Asimismo, podrá solicitar los servicios auxiliares
del equipo multidisciplinario del tribunal para el mejor desarrollo de la
mediación.
La mediación puede concluir con un acuerdo total o parcial que
homologará el juez o jueza de mediación y sustanciación, el cual se
63
debe reducir en un acta y tendrá efecto de sentencia firme ejecutoriada.
En caso de acuerdo total se pone fin al proceso. En caso de acuerdo
parcial, se debe dejar constancia de tal hecho en un acta, especificando
los asuntos en los cuales no hubo acuerdo y continuar el proceso en
relación con éstos. En interés de los niños, niñas o adolescentes, el
acuerdo puede versar sobre asuntos distintos a los contenidos en la
demanda. El juez o jueza no homologará el acuerdo de mediación
cuando vulnere los derechos de los niños niñas o adolescentes, trate
sobre asuntos sobre los cuales no es posible la mediación o por estar
referido a materias no disponibles.
La mediación también puede concluir por haber transcurrido el tiempo
máximo para ella o antes, si a criterio del juez o jueza resulta imposible.
De estos hechos se debe dejar constancia en auto expreso y continuará
el proceso.
De la norma transcrita se desprende que el legislador dota de contenido a la
mediación, estableciendo sus fases, y lo más importante separando las funciones del
Juez Mediador del Juez que definitivamente deba decidir la controversia.
El Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del
Adolescente de 2005, se elimina la conciliación como medio alterno de resolución de
conflictos en sede judicial, dando paso a la mediación.
En efecto, la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente
establece un procedimiento en sede administrativa en el cual incluye la modalidad de la
conciliación como medio de resolución de conflictos, pero no la contempla
expresamente en el proceso judicial, sino que solamente en el procedimiento especial
de alimento, hace referencia al deber del juez de instar a las partes a la conciliación.
Luego el Proyecto de Reforma, el proyectista dota de contenido a la conciliación, solo
que ahora la denomina “mediación”, es decir, prevé expresamente el procedimiento a
seguir para su aplicación.
En tal sentido se hace necesario aclarar que el mencionado Proyecto de Reforma
Parcial del 2005 de la Ley Orgánica para la protección del niño y el adolescente ya ha
sido aprobada por la Asamblea Nacional y esta solo a la espera de la decisión por
parte del Ejecutivo Nacional.
64
2.4. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Laboral: Ley
Orgánica del Trabajo (1997), el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006),
y en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (2003)
La Ley Orgánica del Trabajo, que regula la conciliación y el arbitraje como
mecanismos para solucionar los conflictos colectivos. En el Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo prevé la figura de la conciliación para los casos de despidos por
motivos tecnológicos o económicos, a través de la Junta de Conciliación (articulo 47), que
de no ser posible la conciliación el caso se remitirá a una Junta de Arbitraje (articulo 49),
cuya designación, constitución y funcionamiento se regirá por las normas contenidas en
la Ley Orgánica del Trabajo en la Sección Cuarta del Capitulo III del Titulo VII, sin
perjuicio de lo que se disponga en, su caso, pacto o compromiso arbitral que pudiera
suscribirse.
Asimismo, en el proceso judicial Laboral venezolano se establece la aplicación de
los medios alternos de resolución de conflictos. El artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo señala dentro de los principios generales lo siguiente:
El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a
petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será
tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de
promover la utilización de medios alternativos de solución de
conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje.3 Los
Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate
y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su
convencimiento.
Así, está previsto en el proceso laboral la aplicación de los medios alternos de
resolución de conflictos establecidos en el artículo 258 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela.
La estructura del proceso laboral, está formada por varias etapas, la fase preliminar
(audiencia preliminar), la cual fue concebida exclusivamente para la aplicación de los
medios de resolución de conflictos.
3
Resaltado nuestro.
65
El artículo 133 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que en la
audiencia preliminar el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá,
personalmente, mediar y conciliar las posiciones de las partes, tratando con la mayor
diligencia que éstas pongan fin a la controversia, a través de los medios de
autocomposición procesal.
Si esta mediación es positiva, el Juez dará por concluido el proceso, mediante
sentencia en forma oral, que dictará de inmediato, homologando el acuerdo de las partes,
la cual reducirá en un acta y tendrá efecto de cosa juzgada.
Sin embargo, si la mediación o la conciliación no se logran en la audiencia
preliminar, los medios de resolución de conflictos pueden aplicarse en la fase de juicio, en
la segunda instancia, e incluso en la audiencia oral y pública de Casación.
Por otra parte, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) también prevé una
forma intra judicial de arbitraje. Si bien es cierto que la institución del arbitraje civil no era
ajena al Derecho del Trabajo y que no había impedimento legal para acudir a ella como
una forma de resolución de conflictos, hoy, con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se
establece en su articulado un arbitraje propio de la disciplina del Derecho del Trabajo, de
manera que ya no es necesario acudir al arbitraje civil contemplado en el Código de
Procedimiento Civil como norma supletoria de las disposiciones adjetivas del trabajo.
La ley dedica todo un capitulo a establecer el procedimiento a seguir, alcance,
limitaciones y condiciones para que se lleve a cabo el arbitraje y ponga fin a una
controversia. Con la LOPT se incorpora el arbitraje judicial a los procesos laborales, se
incluye el arbitraje a nivel judicial. No es el arbitraje de la negociación y conflictos
colectivos de la LOT, tampoco es el arbitraje de la Ley de Arbitraje Comercial, no es un
arbitraje para resolver una controversia, no se va a él como una primera vía, sino que es
un arbitraje para sustraerle al juez la decisión de la controversia y ponerla en manos de
otro tercero _el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución_ que también es otro
tercero. No es para resolver una controversia porque no se puede ir directamente al
arbitraje, sino que tiene que pasar por una presentación de demanda, admisión,
notificación del accionado, designación de Tribunal por sorteo y al comparecer a la
audiencia preliminar, que al el inicio o durante su desarrollo, las partes en lugar de llegar
66
a una solución mediante la autocomposición, acuerdan el arbitraje y le quitan al Juez la
competencia, de manera que finaliza la audiencia preliminar sin haberse resuelto la
disputa, pero en este caso no pasa al juez de juicio. (García, 2004).
El arbitraje en la LOPT, presenta la particularidad de que las partes no eligen a los
árbitros; el juez los insacula de un grupo elaborado previamente para todos los casos
futuros, y que se va renovando progresivamente según las necesidades (artículos 138 al
149 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo). También, se prevé que los laudos
arbitrales dictados por la Junta de Arbitraje, no tienen una segunda instancia, pero si
tienen recurso de casación ante la Sala de Casación Social.
Finalmente, el autor Eric Pérez Sarmiento critica la eficacia del arbitraje en el
proceso laboral, diciendo:
Siendo sinceros, pensamos que la vía del arbitraje será muy poco
utilizada, como poco usada es esa vía en la jurisdicción civil ordinaria,
habida cuenta de que es una vía más costosa y menos garantista que
el normal curso jurisdiccional. Para empezar, la vía judicial brinda dos
instancias orales y públicas más el recurso de casación o el control de
legalidad, en tanto que el arbitraje es inapelable y sólo tiene casación
en ciertos casos y no tiene control de legalidad. Además de ello, en el
arbitraje, aparte de otros costos, hay que pagar los honorarios de los
árbitros. (Pérez, 2004. p. 171).
De todos modos, independientemente de las criticas del autor, las cuales la autora
las considera válidas, los justiciables en el ámbito de los conflictos colectivos del trabajo
cuentan con posibilidad de conciliar las posiciones de las partes, y en las contiendas
judiciales, tienen la posibilidad de resolver los conflictos a través de la mediación, la
conciliación y el arbitraje.
2.5. Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa: Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004).Ley Sobre el
Estatuto de la Función Publica (2001)
En lo relativo al orden jurisdiccional contencioso administrativo este sistema se
diferencia de los señalados anteriormente no solo en cuanto al derecho material aplicable
se refiere, sino por la presencia de un elemento fundamental como lo es la Administración
67
Pública, y el ejercicio de sus correspondientes potestades públicas, situación ésta que
incide de manera directa en la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos a la
resolución de conflictos en la materia relacionada con el derecho administrativo.
Desde luego, ello no implica que el uso de los mismos sea totalmente inviable sobre
estos asuntos, más sin embargo, indica una mayor restricción en esa posibilidad. En ese
sentido, el aparte 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia,
expresamente establece que “los medios alternos a la solución de conflictos podrán
utilizarse en cualquier grado y estado del proceso, salvo que se trate de materias de
orden público, o aquéllas no susceptible de transigir o convenir de conformidad con la
ley”, así como aparte 15 del articulo 19 indica que las partes podrán utilizarlos.
No obstante, vale la pena hacer mención a que la Sala Político administrativa en el
año 2000, se adentró en el estudio de casos en los que resulta factible el acudir a algún
mecanismos de resolución de conflictos, realizando llamados a Resolución Alternativa de
Controversias, con fundamento en los artículos 26, 257 y 258 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, pero esencialmente, en los artículos 2 y 3 del Texto
Fundamental, que, según se tuvo la oportunidad de señalar con anterioridad, define al
Estado como un Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia y que establece a
la justicia como un valor fundamental del hombre para su convivencia en sociedad.
Así, bajo el nombre de “Acto Alternativo de Resolución de Controversias”, la Sala
Político Administrativa, encontró una vía más expedita, menos onerosa y más
satisfactoria para las partes en la solución de determinados asuntos sometidos a su
consideración, precisamente con fundamento en el artículo 258 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, que prevé la posibilidad de promover cualquier otro
medio de resolución de conflictos, en función del cual la Sala conoció aproximadamente
de 10 casos en los que se hizo uso de esta figura.
Aunque la forma de proceder de la Sala, en el momento de aplicar este tipo de
mecanismos, no estaba ni está en los actuales momentos formalmente establecida, ni
sea uniforme para todos los casos, la mayoría de los asuntos que han sido resueltos bajo
el uso de esta figura han seguido un procedimiento similar. En primer lugar, puede ser de
68
oficio o a instancia de particulares, lo puede solicitar una de las partes o el juez en función
del caso. Así, en fecha 16 de junio de 2000, la Presidencia de la Sala Político
Administrativa dictó sendos autos signados con los números 1408 y 1409, insertos en los
Expedientes N° 15914 y 16396, respectivamente, con ocasión de los recursos de nulidad
conjuntamente con amparo constitucional, incoados en el primero de los casos por Víctor
Manuel Zuloaga, José Bandrés y otros (Caso “Controladores Aéreos”); y en el segundo
de los casos por Francisca Antonia Alcalá y Floria María Cevallos, con ocasión de los
cuales la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia exhortó de oficio a las partes a
los fines de que tuviera lugar el acto alternativo de resolución de controversias, todo ello
con fundamento en los artículos 253, 254, 256 y 258 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 257 del Código de
Procedimiento Civil que prevé: “En cualquier estado y grado de la causa, antes de la
sentencia, el Juez podrá excitar a las partes a la conciliación, tanto sobre lo principal
come sobre alguna incidencia, aunque ésta sea de procedimiento, exponiéndoles las
razones de conveniencia”. No obstante vale recordar que en los actuales momentos, ello
se encuentra específicamente establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de
Justicia, en el aparte 5 del artículo 18, según se tuvo la oportunidad de señalar con
anterioridad.
En el mismo auto, por el que el Tribunal hizo el llamado a las partes, fue fijado un
lapso prudencial, -que, en todo caso no ha excedido de tres días de despacho-, a los
fines de que una vez que conste en autos la última notificación de las partes interesadas,
éstas comparezcan ante la Sala del Tribunal, donde tendrá lugar una audiencia.
Aquí se han presentado variantes: han existido audiencias privadas (Vid. Expediente
Nº
16289,
Caso
“Sucesión
Capriles”),
y
audiencias
públicas;
Sin
embargo,
particularmente considero más apropiadas las audiencias públicas, en donde las partes
puedan asumir que no se trata de un torneo de argumentación jurídica, ni de un torneo de
derecho; sino de una actitud y una predisposición a confrontar los hechos y la realidad
con la necesidad que se tiene de buscar justicia. En consecuencia, no se trata de que las
partes argumenten o prueben, se trata de interrogar a las partes en relación a si quieren
llegar a una resolución alternativa o no.
69
Posteriormente, de ser positiva la conducta de las partes en el sentido de acudir a
un procedimiento de esta naturaleza se requerirá de la mediación, de pulso, que se tiene
que ir realizando en la audiencia, o en varias de ellas, a los efectos de que las partes
vayan encontrando con su diatriba.
Es importante resaltar en estos momentos que la comparecencia de las partes en
atención al llamamiento que haga el Tribunal debe ser libre, es decir, las partes no
pueden ser compelidas a comparecer en la Audiencia para manifestar su voluntad de
someterse al Acto Alternativo, ya que el Tribunal lo que hace es exhortarles a encontrar
un medio más expedito y viable, en función de los intereses de las partes, en la
resolución de la controversia, más ello no debe traducirse en una obligación o una
imposición por mandato del propio Tribunal, cuya actuación debe apegarse al respeto del
principio de la autonomía de la voluntad.
Es importante destacar el rol del Juez durante el desarrollo de la audiencia, quien
deberá fungir como facilitador para el mayor acercamiento y entendimiento de las partes
en conflicto, pues no le está dado emitir opinión sobre aspectos del caso, ni mucho
menos hacer sugerencias que a su juicio puedan resultar viables para la solución del
asunto. El Juez debe asumir el proceso con total imparcialidad, ya que de lo contrario su
actuación podría ser interpretada en beneficio de alguna de las partes, y por ende, como
causal de procedencia de inhibición o recusación. La mayor intención del Juez, en estos
casos, consiste en hacerle ver a las partes los costos (en tiempo y dinero) que puede
arrojar la escogencia de la vía judicial para la resolución del conflicto, siendo que, el Acto
Alternativo les reporta además otra ventaja y es la de resolver el asunto en los términos
más favorables para cada una de las partes.
Con este tipo de Actos, el Tribunal Supremo de Justicia se erige como facilitador y
garante de los principios y valores constitucionales, y por mandato del propio Texto
Fundamental, se compromete en la búsqueda de la realización de la justicia disponiendo
para ello de los instrumentos que la misma Constitución le ofrece.
En este orden de ideas se encuentra Decreto Ley sobre el Estatuto de la Función Pública
(2001), la cual prevé, en su articulo 154, que en audiencia preliminar el Juez deberá
llamar a las partes a conciliación, igualmente el Juez podrá, únicamente si le es
70
solicitada la posibilidad de una conciliación, fijar una nueva oportunidad para otra
audiencia preliminar, y la intervención del Juez en esta audiencia dará lugar a su
inhibición o recusación, pues obra en pro de una justicia expedita y eficaz. De darse la
conciliación, se dará por concluido el proceso. Esta ley deroga la Ley de Carrera
Administrativa del 23 de mayo 1975.
3. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO
INTERNACIONAL
En el ámbito internacional, Venezuela es parte de varios acuerdos internacionales
que promueven la resolución alternativa de controversias. En este sentido Venezuela es
parte de los siguientes acuerdos, entre otros: La Convención sobre el Reconocimiento y
ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de
Junio de 1958 (Convención de Nueva York), el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Convenio de
CIADI), también forma parte de Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional, fundada en Panamá el 30 de enero de 1975 (Convención de Panamá); y
de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencia y Laudos
Extranjeros, suscrita en Montevideo el 8 de Mayo de 1979.
Asimismo, entusiasta aceptación legislativa en los países occidentales ha tenido el
arbitraje comercial, promovido principalmente por la Comisión para el Derecho Mercantil
Internacional de las Naciones Unidas (Uncitral). Esta Comisión elaboró una Ley Modelo
de Arbitraje Internacional en fecha 21 de junio de 1985, que ha servido de Ley tipo para la
preparación de leyes de arbitraje en distintos estados. Su principal objetivo es la
uniformidad de la legislación arbitral para el comercio internacional y la búsqueda de
ciertas garantías y respaldo legal a los Laudos Arbítrales que definan y ordenen el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles contraídas en el comercio internacional.
4. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
CRITERIO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.
Si bien es cierto que el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia
no ha sido tan amplio en materia de “Medios Alternos de Solución de Controversias”
71
como lo ha sido en otras materias, no es menos cierto que existe un buen numero de
sentencias que permite deducir la importancia que ha venido tomando el tema en el seno
del máximo Tribunal de Justicia.
Además cabe señalar que de las iniciativas provenientes del Tribunal Supremo de
Justicia, efectuando eventos en el ámbito nacional en los cuales se han explorado las
vías para fortalecer la institución mediante diversas formulas entre las cuales destacan el
otorgamiento de rango Constitucional a la justicia de paz y a otros mecanismos
alternativos de resolución de conflictos, se destaca claramente el interés en promoverlos.
En cuanto a los Medios Alternativos de Resolución de Controversias, el máximo
Tribunal viene aplicando estos medios, según lo que se desprende de las sentencias
dictadas por el máximo tribunal, así, de la Sala Político Administrativa del Tribunal
Supremo de Justicia en las cuales se establece que “en sano desarrollo y promoción de
los más altos objetivos y fines constitucionales, para el alcance de la justicia material,
insiste en la utilización de medios alternativos para la resolución de conflictos”, en
aplicación inmediata y efectiva del mandato constitucional (Tribunal Supremo de Justicia.
Sala Político Administrativa. Sentencia No. 162 del 7 de Julio de 2000).
Otras sentencias, afirman el importante carácter que tienen estos medios, cuando
insisten en la convocatoria de las partes en conflicto para que expresen su disposición a
buscar fórmulas alternativas de resolución de conflictos e intereses:
“(…) En ese sentido, el destinatario del último aparte in fine del artículo
258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
(norma que constitucionaliza los medios alternativos para la resolución
de conflictos), cuando consagra que “La Ley promoverá el arbitraje, la
conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para
la solución de conflictos”, no resulta agotado en el legislador como autor
de normas generales y abstractas, sino más relevante aún, emplaza a
los propios operadores judiciales, por su incuestionable deber de decir
el derecho en un caso concreto para dirimir alguna controversias.
Precisamente, el origen o la noción más básica de todo sistema que
aspire impartir justicia proviene de la imposibilidad material de que los
controvertidos allanen un arreglo, haciendo forzosa la participación de
un tercero desinteresado que sea capaz de disiparla, aún de manera
coercitiva. Con la cual, la promoción de mecanismos de auto
composición por el operador judicial, lejos de significar – como ha sido
72
ampliamente difundido como “mecanismos excepcionales de
terminación de causas” debería constituirse en el comienzo o inicio de
todo proceso de cognición o avocamiento (lato sensu) En tal sentido,
conforme al artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, aplicable
por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de
Justicia, resulta cónsone para esta Sala constituida en fecha 27 de
Diciembre de 2000, insistir en la convocatoria de las partes en conflicto
para que expresen su disposición a buscar fórmulas alternativas de
resolución de conflictos e intereses. De no ser posible al avenimiento
anhelado, resultará forzoso para la Sala emitir su decisión de mérito
previo al soberano conocimiento del fondo de la litis”. (Tribunal
Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia No. 00575.
03/04/2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes Guerrero).
De igual manera, la Sala Político Administrativa estima que estos mecanismos
consagran el principio de la Autonomía de la voluntad de las partes cuando señala que:
“En ese respecto, el ordenamiento jurídico promueve la válida
manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes, aún, como
se dijo, en áreas o campos que, preponderantemente, se encuentran
reguladas por normas sustitutivas de las comunes estipulaciones entre
las partes.
Así, dispone el único aparte in fine del articulo 258 de la Constitución de
la República Bolivariana de Venezuela que: “La Ley promoverá el
arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos”.
En efecto, la norma transcrita otorga rango constitucional no sólo a las
formas nominativas a que hace expresa referencia (arbitraje,
conciliación, mediación), sino también, a “… cualesquiera otros medios
alternativos para la solución de conflictos”, entendiéndose conflictos, no
únicamente los procesos o controvertidos judiciales ya instaurados, sino
más importante aún, las situaciones controvertidas – de ámbito
colectivo o individual que se presenten en el ámbito privado de las
relaciones de los particulares”. (Tribunales Supremo de Justicia. Sala
Político Administrativa. Sentencia No. 02762 del 20 de noviembre de
2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes).
Resulta pertinente exponer la doctrina citada por la Sala Constitucional en su
sentencia del 5 de Noviembre de 2000 (Caso: Héctor Luís Quintero Toledo), donde se
analizó el concepto de jurisdicción a la luz de la justicia de paz y los medios alternativos
de resolución de conflictos previstos en los artículos 253 y 258 de la Constitución.
73
“Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son
órganos jurisdiccionales, como lo son los árbitros y otras figuras que
pueda crear la justicia alternativa, y son jueces de equidad, según el
artículo 3 de la Ley Orgánica de la Justicia de Paz, siendo
excepcionalmente jueces de derecho, conforme al mismo artículo que
reza: …omissis..
No puede considerarse que esta forma (la alternativa) de ejercicio de la
jurisdicción, esté supeditada a la jurisdicción ejercida por el poder
judicial por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos
Tribunales actúan fuera del poder judicial, sin que ello signifique que
este último poder no pueda conocer de las apelaciones de sus, fallos,
cuando ello sea posible, o de los amparos contra sus sentencias.
La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores, etc.), es
ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos, de una manera
imparcial, autónoma e independiente, mediante un proceso
contradictorio; produce sentencias (artículos 45 y 46 de la Ley Orgánica
de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada, ejecutables
(lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece en el numeral 1 del
artículo 9, y en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica de la Justicia de
Paz, así como en las normas sobre ejecución del laudo arbitral de la
Ley de Arbitraje Comercial, y en el articulo 523 del Código de
Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad jurisdiccional,
pero no por ello pertenece al poder judicial, que representa otra cara de
la jurisdicción, la cual atiende a una organización piramidal en cuya
cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera
un régimen disciplinario y organizativo del cual carece, por ahora, la
justicia alternativa” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional.
Sentencia del 5 de Noviembre de 2000. Caso Héctor Luís Quintero
Toledo, citada en la Sentencia de la misma Sala No. 0827 del 23 de
Mayo de 2002).
Reforzando el criterio relativo al rango constitucional que tienen actualmente estos
Medios Alternativos de Resolución de Conflictos y haciendo especial referencia a la
constitucionalidad de los mismos, la Sala Político Administrativa observa que:
“(…) Ahora bien, dicho deber – de promover los medios alternativos,
impuesto por la propia Constitución, no se agota o tiene como único
destinatario al legislador, esto es, a la Asamblea Nacional como órgano
legislativo nacional; sino también, al propio operador judicial, quien
deberá en la medida de lo posible, promover e incitar a las partes
querellantes al avenimiento y a la conciliación, mediante el uso de
cualesquiera de los medios posibles para tal fin; entre ellos, los clásicos
modelos de autocomposición procesal (Vgr La Transacción), y otros,
que si bien no arrogan una solución inmediata o ab initio, no obstante, si
74
procuran un entendimiento en cuanto a la elección de un mecanismo
alterno a la vía judicial; siendo en ese sentido, el arbitraje (bien de
equidad o de derecho), el que por excelencia se amolda mejor a
semejante desideratum. No obstante lo anterior, si bien por una parte se
constitucionalizan los mecanismos alternativos para la resolución de
conflictos, empero, la verificación de los mismos debe procurar la
salvaguarda de la seguridad jurídica y la erradicación de todo uso
tergiversado que ellos se pretenda, en aras de garantizar los cánones y
principios del sistema de administración de justicia”. (Tribunal Supremo
de Justicia. Sala Político Administrativa. Sentencia No. 1209 del 20 de
Junio de 2001. Ponente: Magistrado Yolanda Jaimes).
En referencia al arbitraje se ha señalado lo siguiente:
“En este último sentido, la doctrina comparada y nacional es conteste
en considerar al arbitraje como un medio de auto composición
extrajudicial entre las partes, los cuales mediante una voluntad expresa
convienen de forma anticipada, en sustraer del conocimiento del poder
judicial ordinario (acuerdo éste que también podría ser posterior, para el
único caso en que, aún cuando ya iniciada una causa judicial, acuerden
en arbitraje), todas las diferencias, controversias o desavenencias que
por la ejecución, desarrollo, interpretación o terminación de un negocio
jurídico pueda sobrevenir entre ellas.
De suerte tal, que el arbitraje constituye una excepción y eclipse a la
competencia constitucional que tiene los tribunales ordinarios del país
de resolver por imperio de la ley, todas las querellas que le sean
sometidas por los ciudadanos a su conocimiento, en uso del derecho
constitucional de la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses
previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político
Administrativa. Sentencia No. 00098, 29 de enero de 2002).
De manera que se puede verificar que en la legislación, antes de su consagración
constitucional, ya estaba prevista la utilización métodos de resolución de controversias,
dentro de un proceso ya instaurado, (conciliación, mediación y arbitramento), así como
fuera del proceso (arbitraje), apoyados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de
Justicia, aunado al hecho que los mismo se han venido aplicando y utilizado en el ámbito
internacional, como se ha analizado en el presente capitulo.
75
CAPITULO III
LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL
PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
1. NOCIÓN DE PROCESO Y PROCEDIMIENTO JUDICIAL
En su acepción común, el vocablo “proceso” significa progreso, transcurso del
tiempo, acción de ir hacia adelante, desenvolvimiento. En si mismo, todo proceso es una
secuencia. (Couture, 1981. p. 121)
Desde este punto de vista el proceso jurídico es un cúmulo de actos, su
orden temporal, su dinámica, la forma de desenvolverse.
Podemos definir, el proceso judicial, en una primera acepción, como
una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente
con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto
sometido a su decisión. (Couture, 1981, p. 121 y 122).
Asimismo, Eduardo Couture, (1981) entiende por proceso como el conjunto de
relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta,
regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por
una decisión pasado en autoridad de cosa juzgada. A esto debe aclararse que la misión
del proceso no es solo ‘la solución de conflictos”, pues hay muchas situaciones en que
existe un proceso judicial aun cuando no existe un conflicto de intereses. Las variadas
actividades que deben realizase en el proceso para que éste avance hacia su meta
normal, que es la sentencia, están sometidas a los requisitos de tiempo, modo y lugar, y
las cuales, en su conjunto se denominan formas procesales.
El procedimiento judicial “es el conjunto de trámites y formas que rigen la instrucción
y resolución de una causa”. (Cabanellas. 1981. p. 438)
Según (Ortiz, 2004), el proceso es la manera en que la acción de los particulares se
pone en contacto con la jurisdicción ejercida por el Estado, para el conocimiento, decisión
y ejecución de los intereses y derechos tutelados por el ordenamiento jurídico.
76
El Proceso cuando es jurídico, requiere la intervención de un funcionario público,
sea en sede administrativa o en el ámbito judicial. Nos encontramos frente a un proceso
Judicial cuando este se desarrolla ante un juez (quien ejerce una potestad jurisdiccional)
y en presencia de unas partes interesadas en virtud del derecho de accionar o de acceso
a la jurisdicción.
2. EL DERECHO PROCESAL Y LA NOCIÓN DE PROCESO CIVIL
El derecho procesal es derecho referente al proceso, es decir el conjunto de normas
jurídicas que tienen por objeto o recaen sobre el proceso.
El autor Rafael Ortiz Ortiz (2004) en su obra Teoría General del Proceso, citando a
Devis Echandía, indica que el derecho procesal debe definirse como una rama del
derecho que estudia el conjunto de normas y principios que regulan la función
jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que por tanto que se ha de seguir para
obtener la actuación del derecho positivo en los casos concretos.
El derecho procesal se divide en las mismas ramas que regulan el contenido de los
procedimientos de que se trate, es decir, se atiene a la índole del procedimiento y la
materia que se regula para establecer la clasificación; es este sentido tenemos:
a) Derecho procesal civil: ordenamiento jurídico del proceso civil;
b) Derecho procesal penal: ordenamiento jurídico del proceso penal;
c) Derecho procesal Administrativo: ordenamiento jurídico del proceso judicial
donde interviene la administración pública.
d) Derecho procesal internacional: ordenamiento jurídico que regula los conflictos
entre los particulares y un Estado;
e) Derecho procesal agrario, transito, niños y adolescentes;
f)
Derecho procesal laboral, etc.
A pesar de esta diversidad, lo que varía no es el proceso que sigue siendo único e
indivisible sino el procedimiento, pues se trata de reglas particulares en que, dado lo
77
especial de la materia sobre lo cual recaen, se ha optado por regulaciones diferentes.
El derecho procesal es uno, puesto que regula de manera general la función
jurisdiccional del Estado y sus principios fundamentales son comunes a todas las ramas.
Una clara visualización de la teoría general del proceso requiere distinguir:
1) Procedimiento civil general, común u ordinario: es el regulado por el CPC que
constituye la norma macro y general aplicable a todos los procedimientos,
siempre y cuando no haya una disposición expresa que regule el supuesto de
hecho de una manera diferente. El proceso civil (Cabanellas. 1981. p. 438), es el
que se tramita por la jurisdicción ordinaria y sobre conflictos y que atañen
principalmente al derecho privado. En tanto que la jurisdicción ordinaria es “la
relativa a las causas, e incluso mercantiles, que es ejercida por los jueces y
tribunales en lo civil” (Cabanellas. 1981. p. 50).
2) Procedimientos especiales, es aquel conjunto de reglas especificas
para
tramitar determinadas materias o conflicto, tales como los procedimientos
previstos en el libro IV del CPC y también los procedimientos laborales, agrarios,
contenciosos administrativos niños y adolescentes, transito, penal, comercial y
marítimo, etc.
3. FUNDAMENTO Y FINALIDAD DEL PROCESO CIVIL
El proceso se hecho indispensable en la civilización contemporánea donde rija un
Estado de Derecho para garantizar a los particulares la seguridad jurídica necesaria en la
efectiva tutela judicial que la jurisdicción tiene como norte. Así entonces, nadie puede ser
condenado sin un proceso en el cual se le otorguen las suficientes garantías de defensa,
alegar, probar y contradecir e impugnar las decisiones que le sean adversas.
Se coloca así como cúspide del Estado de justicia (Art. 2 constitucional) la noción de
debido proceso como una garantía superior del ordenamiento jurídico, de tal forma que
en el marco de los fundamentos del proceso es necesario que se concretan en: a) la
garantía del debido proceso (art. 49 constitucional); b) la garantía de ser juzgado por sus
78
jueces naturales; c) el derecho constitucional a la defensa. Sobre estas garantías
constituciones es posible fundamentar la noción de proceso.
El proceso, cuando es jurídico, se destina a cumplir con fines del Derecho, a saber:
seguridad jurídica en cuanto se trata de un estatuto positivo y obligatorio, en las cuales se
determinan las fases, modos tiempos y formas de cumplir los actos que integran el
proceso. La justicia, en cuanto que la finalidad última y primaria del proceso es lograr la
justicia en los casos concretos. Todo ello redundará en el cumplimiento del bien común.
En su origen el proceso surge o nace por la necesidad del Estado de encausar la acción
de los asociados en el deseo de proteger sus intereses contra terceros y contra el mismo
grupo, bien sea en presencia de una amenaza o de un hecho perturbatorio consumado.
El proceso judicial cumple entonces una finalidad primaria: conocer y resolver los
conflictos
y, en general de la tutela de los intereses solicitada o requerida por los
particulares justiciables. Cada vez que una persona acude a los órganos en tutela de un
interés con trascendencia jurídica podemos decir que se cumple con la finalidad del
proceso: la tutela de los derechos y los intereses de cualquier persona, tal como lo
postula el artículo 26 constitucional.
4. PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO
El proceso civil ordinario está regulado por el Código de Procedimiento Civil, el cual
está diseñado para resolver los asuntos contenciosos que no estén regulados por un
procedimiento especial.
El proceso civil ordinario comienza por demanda, que al ser admitida se ordenará la
comparecencia de la parte demandada a través del acto de la citación, en cualquiera de
sus modalidades (personal, carteles, correo certificado con acuse de recibo, etc). Si la
parte comparece, deberá contestar la demanda en el lapso de veinte días. Este momento
de la actio contestatio determina el contradictorio y marca el punto de partida para la
apertura del lapso probatorio (quince días de promoción y treinta días de evacuación).
Finalizado el lapso probatorio, el Juez de la causa deberá resolver conforme a lo alegado
y probado en autos, en estricta observancia del principio dispositivo previsto en el artículo
12 del Código de Procedimiento Civil. Contra la decisión dictada se podrá interponer
79
recurso de apelación a los fines de que un Tribunal de mayor jerarquía revise la decisión.
Seguidamente, dependiendo de la cuantía, será procedente contra la decisión de la
alzada el recurso extraordinario de casación y eventualmente el recurso de revisión
constitucional, con el cual se pone en crisis la cosa juzgada. Finalmente, la última fase
del proceso tendrá la finalidad de ejecutar la decisión que ha adquirido la cualidad de
cosa juzgada, obteniéndose la materialización de los fines de la jurisdicción.
5. LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTO ESTABLECIDOS
EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO.
5.1. Conciliación
5.1.1. Definición de la Conciliación:
Según Rengel Romberg (1997), “La conciliación es la convención o acuerdo a que
llegan las partes por mediación del juez durante el proceso, que pone fin al litigio y tiene
los mismos efectos que la sentencia definitivamente firme.”
De tal definición se destacan varios aspectos:
1) Que la conciliación es uno de los modos de autocomposición procesal, por la cual
se llega a una solución convencional y no jurisdiccional de la litis, siendo lo característico
de esta conciliación procesal la medicación del juez.
Según Carnelutti, citado por Rengel Romberg (1997), la conciliación tiene la
estructura de la mediación, en cuanto se resuelve con la intervención entre los portadores
de dos intereses en conflictos, para inducirlos a la composición contractual, e indica que
la nota diferencial entre estas dos formas de actividad se refiere al objeto, por que la
mediación mira a una composición contractual cualquiera, en tanto que la conciliación
tiende a la composición de la litis. Y así concebida la conciliación, constituye una forma
de auto composición procesal de gran valor, en cuanto permite la composición de litis al
menor costo (economía), de la solución contractual y con el mayor rendimiento (justicia)
de la solución jurisdiccional.
2) La mediación del juez se realiza durante el proceso en curso y no antes de
iniciarse el mismo. Así, el Código de Procedimiento Civil autoriza la conciliación cuando
80
establece “en cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia” (Art. 257
Código de Procedimiento Civil) y la propuesta de conciliación no suspende el curso de la
causa (Art. 260 Código de Procedimiento Civil).
3) La conciliación pone fin al litigio y tiene los mismos efectos que la sentencia
definitivamente firme. Este efecto de la conciliación, que extingue el proceso y termina la
litis o controversia, con fuerza de cosa juzgada, es propio de su función auto compositiva
y de su carácter jurisdiccional o subrogado de la sentencia, “La conciliación pone fin al
proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia definitivamente
firme” (Art. 262 Código de Procedimiento Civil).
Si bien es una actividad encaminada a la autocomposición de la litis, dentro de la
estructura procesal para que haya conciliación es necesario que se reúnan los siguientes
requisitos: 1) Acuerdo entre partes, 2) La intervención del Juez, y 3) Que sea homologado
por éste. En Venezuela, la conciliación está consagrada en el artículo 257 del CPC,
cuando señala: “En cualquier estado y grado de la causa, antes de la sentencia, el Juez
podrá excitar a las partes a la conciliación tanto sobre lo principal como sobre alguna
incidencia, aunque ésta sea de procedimiento, exponiéndoles las razones de
conveniencia.”
La convención es el acuerdo al que llegan las partes en el proceso, por causa y
mediación del juez. Es por esta razón que la norma transcrita no prevé límite de tiempo
en el proceso para que el juez llame a las partes a conciliar. (Lehmann, 2002).
En definitiva, la conciliación es todo avenimiento entre dos o más personas que
sostienen posiciones distintas. La conciliación puede ser judicial o extrajudicial, según
tenga lugar dentro de un proceso o fuera de él, y cuando se da dentro del proceso, la
conciliación se ha concebido como un modo anormal de terminación de un proceso, a
través de la cual se pone fin a la controversia.
5.1.2. Críticas a la Conciliación:
En principio, la solución de los conflictos estuvo pensada como un deber – poder del
Estado que asumió el compromiso de resolverlos, para adecuar y armonizar la vida de
relación. Fue Piero Calamandrei quien anticipó que:
81
Si la conciliación debiera servir para hacer callar el sentido jurídico de
los ciudadanos habituándolos a preferir a las sentencias justas las
soluciones medios fastidiosas de acomodaticia renuncia, la misma
estaría en antítesis con los fines de la justicia. (…) En otros países, la
simpatía con la cual se mira la conciliación (otra manifestación de la
tendencia, ya observada que querría transformar todo el proceso civil
en jurisdicción voluntaria) se funda en un sentido de creciente
escepticismo contra la legalidad y contra la justicia jurídica, tanto que
se ha creado incluso una palabra irónica para indicar la desilusión de
aquellos que creen poder resolver todas las controversias con una
decisión según el derecho (decisionismus), puede ocurrir así que el
favor con que se mire la función conciliadora, vaya de acuerdo con el
descrédito de la legalidad, y sea índice de un retorno a la concepción de
la justicia, como mera pacificación social. (Calamandrei, 1945. p. 199).
Para Calamandrei, la figura de la conciliación es antagónica a la potestad del Estado
de administrar justicia. Por supuesto, como es sabido, el proceso, está constituido por un
conjunto concatenado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales,
que tienen como fin último la solución de conflictos mediante la aplicación de la ley al
caso concreto o específico, el cual se encuentra informado por un conjunto de principios
que orientan no sólo su tramitación, sino las formas de actuar de las partes,
representantes judiciales y operadores de justicia.
Bajo esta óptica el constituyente _artículo 257 de la Constitución de la Republica
Bolivariana de Venezuela_ el proceso tiene como finalidad la realización de la justicia, la
cual, a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 eiusdem, debe ser gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa,
expedita, sin dilaciones indebidas, y sin formalismos, elemento éste último que equivale a
que la justicia debe prevalecer frente a las formas, como el valor justicia, tal como lo
preceptúa el artículo 2 ibidem.
La realización de la justicia, se obtiene a través de la verdad que se materializa en
las actas procesales producto del material probatorio aportado por las partes o que el
operador de justicia llegue a la misma mediante su actividad probatoria oficiosa, verdad
ésta que se traduciría en justicia, en la sentencia que se dicte en el caso concreto
sometido a la jurisdicción del Estado, la cual deberá ser justa, legal y constitucional.
Lo señalado supra se refiere al campo de las garantías constitucionales que debe
82
prevalecer en todo proceso jurisdiccional, los cuales han sido regulados en los artículos
26 y 49 de la Constitución, no obstante dichas garantías ya existían en la Constitución de
1961. Por esto, se ha considerado que el proceso, es de orden público, y está regulado
para su aplicación a través de normas procedimentales (adjetivas), en el cual los jueces
naturales (órganos jurisdiccionales) tienen la inevitable misión de decidir quien tiene la
razón y quien no. En la concepción rígida de Calamandrei, la conciliación no puede
sustituir la función jurisdiccional en su sentido más estricto (resolución de la controversia
a través de una sentencia), sin embargo, en el procedimiento civil ordinario está
concebida como forma anormal de terminación del proceso.
Esta resistencia de algunos autores, sobre la aplicación de estas modalidades de
resolución de conflictos, es producto del fenómeno de la constitucionalización del proceso
que le da preeminencia a las garantías procesales, considerando que el sistema
constitucional procesal se podría ver comprometido en una suerte de antagonismo.
No obstante, en posición contraria a la expuesta por Calamandrei, se considera que
en modo alguno la voluntad de autocomponer conflictos jamás va en detrimento de la
función jurisdiccional del Estado, sino que por el contrario es necesaria su
implementación dentro y fuera del proceso siempre y cuando verse sobre derechos que
la ley autorice.
5.1.3. Requisitos de la Conciliación:
Para poder aplicar la conciliación se hace necesario el cumplimiento de ciertos
requisitos, que el autor José Vicente Santana resume de la siguiente manera:
1. Calidad de parte: implica que se actúe en el proceso en esa condición y además
que sea principal, como sucede con el demandante, el demandado o el tercero
interviniente, excepto cuando se trate del tercero coadyuvante. Este último es el
caso de la intervención adhesiva (ad adiuvandum), que se da cuando el tercero
tiene un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y
pretende ayudarla a vencer en el proceso, a cuyos efectos deberá consignar
prueba fehaciente del interés actual en ayudar (Henríquez, 2005).
83
2. La capacidad: o sea poder decidir por sí mismo sobre el derecho cuestionado.
3. La legitimación: está determinada por aquella persona que tenga diferencias con
otra acerca de una relación jurídica de contenido material, exista o no por esa
causa, un proceso en curso.
4. El objeto sobre la cual recae: se contrae a que la petición sea incierta y se
controvierta o discute y que provenga de las dos partes; que se acepte o
renuncie el derecho reclamado y la intervención del funcionario. Un sector de la
doctrina considera que la conciliación no es procedente en los llamados de
ejecución voluntaria y en los que se persigue la satisfacción de un derecho,
como lo es el ejecutivo. A juicio del autor José Vicente Santana Osuna, esta
afirmación no es acertada, ya que si se acepta la conciliación, como un tercero
que interviene en la negociación para coadyuvar a las partes a alcanzar un
acuerdo, se debería aceptar aún en casos en que se reclame la satisfacción de
un derecho.
5. Es un acto bilateral: producto de dos partes en contienda.
6. Exige la presencia del funcionario: ella se lleva a acabo en presencia del
funcionario ante quien la ley le ha señalado o atribuido esa función, lo cual
implica una función jurisdiccional, aun cuando se lleve a cabo por ante los
Inspectores de Trabajo.
7. Que el derecho sobre el cual recae la conciliación pueda ser objeto de renuncia:
por ello se prohíbe en aquellos casos en que las partes no pueden disponer de
sus derechos, como son por ejemplo los que atañen al orden público y a las
buenas costumbres.
8. Que la norma consagre o permita la conciliación: la conciliación obligatoria sólo
puede tener lugar cuando una norma así lo establezca, como sucede en materia
laboral.
9. Produce los mismos efectos de la cosa juzgada y no lugar a la imposición de
costas, salvo pacto en contrario. (Santana, 2007).
Analizados los requisitos que debe contener un acuerdo conciliatorio, se concluye
que definitivamente estos acuerdos están sujetos a una serie de formalidades, que al
84
faltar alguno de ellos viciaría al acuerdo de nulidad, como por ejemplo en los casos de la
falta de capacidad o de consentimiento.
5.1.4. Limitaciones a la Conciliación:
La conciliación establecida en el Código de Procedimiento Civil presenta
limitaciones para su realización de carácter objetivo relacionado con la materia sobre la
cual versa la conciliación y de carácter subjetivo relacionado con la persona que realiza.
 Límites Objetivos: El Código de Procedimiento Civil no admite la conciliación en
las materias en las cuales están prohibidas las transacciones (Art. 258), es decir, en los
conflictos sobre derechos o relaciones indisponibles, que son todos aquellos en que está
presente no solo el interés privado, sino también el orden
público
o las buenas
costumbres, relativos al estado y capacidad de las personas (matrimonio, divorcio,
separación
de
cuerpos,
filiación,
tutela,
curatela,
emancipación,
interdicción,
inhabilitación, etc.)
En las materias en las cuales este involucrado el orden público y sean reguladas por
leyes de tal carácter no puede haber transacción. Así, el precepto del articulo 6 del
Código Civil establece que “No pueden renunciarse ni relajarse por convenios
particulares las leyes en cuya observancia estén involucrados el orden público o las
buenas costumbres” (Art. 6 Código Civil ).
 Limites Subjetivos: Estos límites se refieren a la persona
que realiza la
conciliación y específicamente a su capacidad para la realización del acto conciliatorio.
La regla establecida en el Código de Procedimiento Civil respecto a este punto se
establece en el articulo 259 cuando expresa: “ La conciliación hecha por un tutor u otro
administrador, o por quien no pueda disponer libremente del objeto sobre que verse la
controversia, tendrá efecto solamente cuando se apruebe de la manera establecida para
las transacciones en el Código Civil
Se trata, por un lado, de la capacidad general para la validez de todo contrato
(capacidad de ejercicio) y, por otro lado, la necesidad de autorización judicial cuando el
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padre en ejercicio de la patria potestad (Art. 267 Código Civil) o el tutor (Art. 365 Código
Civil), o cualquier mandatario o administrador de bienes ajenos, que requiera facultad
expresa para transigir (Art. 1.688 Código Civil). La exigencia de que el sujeto pueda
disponer libremente del objeto sobre el que verse la controversia, sólo tiene sentido
referido a la capacidad de ejercicio.
5.1.5. Formalidades de la Conciliación:
La conciliación establecida en el Código de Procedimiento Civil debe cumplir con
requisitos de forma para su validez.
Cuando se haya realizado la conciliación entre las partes, se levantará un acta en la
cual se refleje el acuerdo, acta que deberá ser firmada por el juez, el secretario y las
partes (Art. 261 Código de Procedimiento Civil).
Así se tiene que la conciliación presenta los siguientes requisitos de forma:
1) La conciliación ha de realizarse ante el juez, en las horas de las fijadas en la
tabilla a que se refiere el Art. 195 código de procedimiento Civil, por que la
conciliación, si bien contiene un acuerdo de las partes, lo que la caracteriza es la
mediación del juez, de manera que forma parte de los actos que deben ser
realizados ante el juez.
2) Se debe levantar un acta en la cual conste la conciliación y que debe contener la
expresión de los acuerdos a que hayan llegado las partes por la medicación del
juez.
3) El acta debe ser firmada por el juez, el secretario y las partes.
En consecuencia se tiene que una vez realizada la conciliación, se levantará el acta
respectiva en la cual conste el acuerdo celebrado y el será
firmada por el juez, el
secretario y las partes tal como se indica en el citado articulo 261 del CPC.
La firma del juez en el acta es un requisito de forma sustancial, ya que evidencia la
intervención del juez en el acto, sin la cual se desnaturaliza el acto como conciliatorio y se
86
tendría como un acto diferente (transacción). Aunado al hecho de que la firma del juez
tiene la función de homologación y constituye el presupuesto del cual dependen los
efectos ultranegociales de la conciliación, de tal; forma que sin la firma del juez, no
pueden producirse tales efectos por falta de homologación de la conciliación.
Así mismo, sin la firma de las partes, no hay conciliación, ya que, por la naturaleza
del acto, la negativa de las partes o de una de ellas a firmar el acta, es la demostración
de que no están de acuerdo con la conciliación y en consecuencia debe tenerse como no
realizada.
Ahora bien, no resulta lo mismo con la firma del secretario, ya que, si bien este
funcionario actúa junto con el juez y suscribe con él todos los actos, resoluciones y
sentencias (Art. 124 Código de procedimiento Civil) y da fe de su autenticidad, la omisión
de su firma es una falta material subsanable de conformidad con lo dispuesto en el
articulo 27 del Código de Procedimiento Civil.
De tal manera que la Conciliación prevista en el Código de procedimiento Civil se
prevé como una etapa procesal dentro del procedimiento civil ordinario, donde quien
actúa como conciliador es un funcionario del Estado, esto es el juez del respectivo
tribunal. Esta conciliación es realizada dentro de un proceso judicial ordinario, pone fin a
dicho proceso y tiene entre las partes los mismos efectos que la sentencia
definitivamente firme.
5. 2. El Arbitraje
5.2.1. Definición del Arbitraje:
Inicia el legislador procesal el desarrollo de los procedimientos especiales
contenciosos con el Título I, sobre el Arbitramento o Arbitraje, entendido éste en su
acepción más generalizada, como la institución de promoción privada con facultades para
decidir conflictos de interés que les sean encomendados por sus constituyentes.
Cabe señalar que si bien en el lenguaje del código, las palabras arbitraje y
arbitramento, vocablo este con que distingue el legislador el título que se ocupa del
87
instituto en estudio, tienen igual significado. En la doctrina extranjera señala Gabaldon
(1981), algunos autores reservan la palabra arbitraje para señalar el reglamentado en el
Código de Procedimiento Civil, y arbitramento para distinguir aquellas situaciones en las
cuales uno o varios terceros se encargan de determinar un elemento de un contrato u
otro negocio jurídico o incluso la reglamentación de la relación creada por las partes,
como por ejemplo la fijación del precio de una venta por parte de un tercero.
El arbitraje civil (arbitramento) ha sido definido también como un mecanismo alterno
de solución de conflictos que surge de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes
delegan en un tercero imparcial llamado árbitro la resolución de su controversia, y éste,
investido de la función jurisdiccional, para ese caso concreto, y siguiendo el
procedimiento determinado previamente por las partes, toma una decisión. (Lehmann,
2002).
El arbitraje fundamentalmente a la luz del derecho venezolano, podría
definirse como un instituto mediante el cual el Derecho Procesal faculta
a quienes se encuentran en controversia para designar a los jueces
que la resolverán y para establecer los mecanismos con que éstos
deberán actuar para lograrlo, quedando las partes obligadas por imperio
de la ley a respetar el fallo que dicten. (Gabaldon. 1987. p. 15).
Respondiendo a una concepción más rigurosa, diríamos que
conceptualmente el Arbitraje es la facultad o potestad otorgada a
personas capaces para que en sustitución de sus jueces naturales,
puedan someter el conocimiento y decisión en sus conflictos de
intereses privados, presentes o futuros, en personas de su elección o
conforme a las indicaciones para esas designaciones que convengan
por documento auténtico y conforme a las reglas del procedimiento que
determinen, con sujeción a las normas contenidas en el pacto y las
limitaciones legales, generales y particulares que afectan estos
convenimientos. (Guzmán, 2002. p. 5).
Con arreglo a los términos de las definiciones expuestas, cada factor o elemento
que concurren en el manejo de la institución del arbitraje, se estudiaran por partes
separadas, para un mejor entendimiento del propósito, alcance, ventajas y desventajas
del arbitraje.
Respecto a la institución del arbitramento o arbitraje civil, la Sala de Casación Civil
se ha pronunciado en los siguientes términos:
88
En relación con ello, la Sala realiza las siguientes consideraciones:
La excesiva litigiosidad, la ritualidad de los procesos, la
multiplicidad de competencias de los tribunales y el reducido
número de juzgados en relación con las causas sometidas a su
consideración, entre otros motivos, han producido retardos
considerables en la administración de justicia por parte del
Estado4, lo que en definitiva ha causado la pasividad de los particulares
respecto de las arbitrariedades e ilegalidades cometidas y ha originado
desinterés en poner en marcha la actividad jurisdiccional para obtener
el restablecimiento del orden jurídico infringido.
Ante esa realidad, surgió la necesidad de establecer en el
ordenamiento jurídico, medios alternativos de resolución de
controversias, entre los que se encuentra el arbitraje, el cual permite a
los particulares resolver sus diferencias mediante un procedimiento más
sencillo y expedito, con la intervención de terceros ajenos e imparciales,
denominados árbitros, a los que el Estado les atribuye la facultad de
juzgar. De esta manera, se permite la colaboración de los
particulares en la solución de conflictos y se evita mayor
congestionamiento en los juzgados5. (Sentencia de la Sala de
Casación Civil, del 08 de febrero de 2002, Caso: HANOVER P.G.N.
COMPRESSOR C.A., anteriormente denominada PROYECTO DE
GAS NATURAL P.G.B.N. C.A., con Ponencia del Magistrado, Franklin
Arriechi).
Esta decisión ratificada en fecha 19 de agosto de 2004, en el caso de
OPERACIONES, F.F., C.A., contra la sociedad mercantil VALORES VENAFIN, S.A., el
ponente Antonio Ramírez Jiménez, hace un análisis exhaustivo del arbitraje, el género
del arbitraje (arbitramento) y la especie del arbitraje comercial.
El arbitraje es un medio jurisdiccional alternativo a la jurisdicción estatal mediante el
cual las partes, a través de un acto jurídico denominado acuerdo de arbitraje, deciden
someter sus controversias actuales o eventuales a la decisión de árbitros. La misión
jurisdiccional conferida a los árbitros a través del acuerdo de arbitraje culmina con un
laudo arbitral, el cual es de obligatorio cumplimiento para las partes y puede ser
ejecutado forzosamente por los tribunales estatales. Por ello y para que los árbitros
puedan ejercer la “misión jurisdiccional” que le ha sido confiada por las partes, es que el
acuerdo de arbitraje constituye la piedra angular, la piedra base de la institución, su
4
5
Resaltado nuestro.
Resaltado nuestro.
89
elemento esencial, su punto neurálgico, el principio contractual de pacta sunt Servanda
es pues, el gran pilar del arbitraje. (De Jesús, 2007).
5.2.2. La Justicia Ordinaria y la Justicia Arbitral:
Según Haro (1999), en Venezuela, al igual que en muchos países latinoamericanos,
con el Arbitraje entre lo que se persigue, está satisfacer la necesidad de sustraer del
conocimiento del Poder Judicial el mayor numero de controversias posibles, debido a su
lentitud e inoperancia y en general, porque en los Tribunales del Estado ya no se puede
conseguir en la mayoría de los casos, una tutela judicial de los derechos.
Sin embargo se cree oportuno señalar, que considerar al arbitraje como una
panacea para solucionar los conflictos frente a ese panorama tan desalentador de la
justicia ordinaria, no es del todo cierto y real, ya que no se puede abordar la institución del
arbitraje con posiciones extremas, que lejos de conocer las verdaderas bondades y
ventajas que lo impregnan, se podrá ver en él, sólo como una institución utópica, muy
lejana de sus fines y propósitos.
De ahí que surge plantear la interrogante sobre si la justicia judicial se encuentra
frente a la justicia arbitral o si por el contrario, ambas se requieren o necesitan.
Al respecto se debe comenzar manifestando que no es del todo cierto que el
arbitraje se recomiende o se instale como alternativa de una justicia estatal ineficiente,
por el contrario, el arbitraje necesita para su mejor desenvolvimiento de una justicia
estatal eficaz, ya que no se concibe la justicia arbitral como algo distinto y opuesto a la
justicia ordinaria.
En relación a lo anterior, Haro sostiene que:
…se debe procurar un equilibrio con miras a que el establecimiento y la
consolidación de la justicia arbitral, por un lado, y la reforma y
fortalecimiento de la justicia judicial, por el otro, den una respuesta efectiva
a la tutela de los derechos que reclama la gente común, los empresarios,
los comerciantes y los inversionistas (Haro, 1999. p. 152).
90
El arbitraje no compite con la justicia del Estado, ni existe enfrentamiento entre
ambas, ya que cada una de ellas tienen que cumplir el rol que el Derecho le ha asignado
a cada cual, sin encontrarse ellas en conflicto. Ambas se necesitan y se requieren la una
a la otra para crecer, sin estar una en detrimento de la otra.
Por lo anterior, se puede afirmar que se debe encontrar la coexistencia de ambas
justicias en un justo equilibrio, donde ellas se recurren la una para la otra, en el sentido
de demostrar que a través de la justicia judicial, la arbitral se sirve para consolidarse
como tal y que de igual manera se pueda controlar los excesos y las injusticias que se
pudieran producir en un arbitraje, y por supuesto, para ejecutar forzosamente las
decisiones arbítrales haciendo efectiva la tutela que se busca por esta vía.
Entre el Arbitraje y el Poder Judicial, debe existir una relación de cooperación, ya
que ambos son sistemas a través de los cuales se brinda el servicio de la administración
de justicia. Mediante los órganos jurisdiccionales el Estado provee de manera directa,
aportando órganos permanentes, revestidos de facultades emanadas del Poder Publico;
mientras que cuando se consagró en el Código de Procedimiento Civil el Arbitramento,
se equipararon sus efectos a los de la actividad judicial, siendo que el Estado cumple su
cometido de llevar la justicia al seno de la comunidad de forma indirecta, y sin que se
violente la garantía del juez natural.
En efecto, la justicia arbitral se ajusta a la llamada “garantía del juez natural” o “juez
ordinario predeterminado por la ley”, por cuanto los presupuestos del arbitraje, sus
reglas, la designación de los árbitros y la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo
sometan su controversia al arbitraje, están expresamente previstas y predeterminadas
por la Ley de Arbitraje Comercial y por el Código Procedimiento Civil, cuando regula por
ejemplo todo lo referente a la designación y nombramiento de los árbitros en el proceso y
establece disposiciones que procuran garantizar la imparcialidad de las mismas a través
de la inhibición y recusación.
En este sentido, en la justicia arbitral se encuentran elementos que perfectamente
conducen a la presencia de la garantía del debido proceso, al igual que en la justicia
ordinaria, por cuanto se regula lo concerniente a la contestación de la demanda que
91
garantiza el Derecho a la Defensa y al contradictorio (medio alterno adversarial), se
prevé la articulación probatoria, se dispone el lapso para el dictamen de la decisión
(laudo arbitral) con carácter de cosa juzgada y eventualmente, garantiza el derecho a
recurrir en algunos casos mas la posibilidad de solicitar la nulidad del laudo, tal y como
se desarrollará infra.
Por todo lo anterior, se concluye pues, que la tutela jurisdiccional no es monopolio
exclusivo del Estado y que la justicia arbitral no usurpa ni viola los limites de la ordinaria,
por el contrario, ambas se compenetran y se equilibran de tal forma, que de cumplir cada
cual con el rol que tienen, se podrá lograr indudablemente la armonía y la paz social, que
son en definitiva, el fin al cual el Derecho está destinado.
5.2.3. Naturaleza Jurídica
Esta institución constituye fundamentalmente una convención entre las partes,
mediante la cual éstas someten una controversia a la decisión de uno o más árbitros de
derecho o árbitros de equidad, los primeros deben observar el procedimiento legal en las
sentencias, las disposiciones del derecho, y los segundos procederán con entera libertad,
según les parezca más conveniente al interés de las partes y atendiendo principalmente a
la equidad, tal como lo dispone el artículo 608 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, el legislador cuando previó las funciones de los árbitros quiso investirlos
de una función jurisdiccional, la cual desempeñan durante la sustanciación del arbitraje;
como consecuencia de ésta función el laudo arbitral tiene cualidad jurisdiccional per se,
es decir, el laudo es una verdadera sentencia. De esta manera, la sentencia arbitral debe
contener la decisión de todos los puntos planteados por las partes, o sea, las cuestiones
sometidas al arbitramento, y en consecuencia, las partes quedan obligadas por su propia
voluntad a lo decidido por el árbitro o árbitros elegidos. (Sentencia de la extinta Corte
Suprema de Justicia, del 27 de baril de 1988, Gaceta Forense, N° 1.017 ss.)
Para Henríquez, (1998), la naturaleza convencional del arbitraje no supone un
resurgimiento o reminiscencia de la concepción del proceso como un contrato, regido por
categorías jurídicas ius privatistas. Cuando se afirma que el acuerdo de arbitraje es una
transacción, se pretende explicar su origen convencional. El hecho de que lo arbitrable
92
esté circunscrito a materias transigibles, obedece a una razón de cautela que toma el
Estado respecto a la intervención de personas privadas como jueces, más no la sujeción
conceptual del arbitraje, en su dinámica, a la normativa sobre transacción.
Así, se tiene que según Lehmann, (2002) el proceso arbitral es en todo, proceso
judicial cuya esencia radica en su carácter instrumental, teleológico, preordenado a la
administración de justicia: dar a cada uno lo suyo. A ese fin se reconduce toda
consideración sobre los principios que rigen el proceso, también el arbitral. .
5.2.4. Procedimiento
5.2.4.1. La Cláusula Compromisoria:
Definición:
El pacto compromisorio esta contemplado en el articulo 609 del Código de
Procedimiento Civil.
El pacto de comprometer, también conocido con el nombre de cláusula
compromisoria cuando es incluido en algunos contratos, obliga a las
partes a comprometer en árbitros todas o algunas de las controversias
que surjan con ocasión al contrato principal que hayan celebrado.
(Gabaldon, 1987. p. 45)
El pactum de compromittendo aparece como pacto adjetivo dentro de
un contrato, teniendo como objeto derechos disponibles, mediante el
cual las partes se comprometen, en un futuro, a constituir árbitros para
dilucidar eventuales controversias. Es de la esencia de la cláusula
compromisoria que sea escrita, inserta en un contrato principal o en
instrumento aparte, pero siempre debe hacer referencia a un contrato
principal. (Álvarez, 2001. p. 157).
La obligación asumida en la cláusula compromisoria es de hacer y, en
consecuencia, su incumplimiento implica ejecución. La cláusula compromisoria puede no
anteceder al compromiso arbitral.
Con relación a la cláusula compromisoria, en decisión de fecha 8 de febrero de
2002, Exp Nº. 532, Sentencia Nº. 83 en el caso de la sociedad mercantil Hanover P.G.N.
93
Compressor, C.A., anteriormente denominada Proyecto de Gas Natural P.G.B.N., C.A.,
contra el consorcio Cosa-conveca, Sala de casacio Civil del TSJ, explicó
“…Esa voluntad de las partes de someterse a arbitraje debe constar
por escrito, sea en un acuerdo independiente o en una cláusula
contractual. Esta última recibe el nombre de cláusula
compromisoria, y consiste en la estipulación mediante la cual las
partes se obligan a resolver mediante el arbitraje, todas o algunas
de las diferencias que pudiesen presentarse con motivo de la
ejecución o incumplimiento de dicho contrato. De esta manera,
se establece anticipadamente el mecanismo de resolución de los
eventuales conflictos que pudiesen surgir con ocasión del
contrato, el cual resulta más expedito que la vía judicial6….”
Ahora bien, respecto de la validez de los compromisos arbítrales
resulta interesante observar que en el Código de Procedimiento Civil
derogado, la parte interesada en hacer valer el compromiso arbitral
debía acudir ante los órganos judiciales competentes para solicitar la
formalización del acuerdo, y si la parte requerida no acudía o se
negaba a constituir el tribunal arbitral, dicho acuerdo carecía de
efectividad y los derechos subjetivos debían ventilarse por jueces y
mediante el procedimiento pautado en la ley (Artículos 503 y 504).
Ante esa circunstancia, el arbitraje no logró consolidarse como medio
alternativo de conflictos, pues resultaba sencillo sustraerse del
compromiso arbitral, sin que hubiese posibilidad legal de constreñir el
cumplimiento de la cláusula de compromiso arbitral….”
Puede o no preceder al compromiso arbitral una cláusula compromisoria. Si existe
la cláusula compromisoria, la misma se deberá formalizar, en el expediente o a través de
documento auténtico. Pero en caso de negativa de algunas de las partes a la
formalización, la otra parte podrá insistir en el compromiso a través de la presentación de
un instrumento público o privado en el cual conste la obligación de comprometer al
Tribunal que deba conocer o esté conociendo de la controversia, expresando las
cuestiones que por su parte quiera someter al arbitramento. (Artículo 609 del Código de
Procedimiento Civil).
El pacto de comprometer es distinto al compromiso arbitral propiamente dicho, pero
puede llegar a formar parte de él. Este último requiere la existencia real y no simplemente
6
Resaltado nuestro.
94
potencial del conflicto y además el compromiso requiere de elementos que no son
necesarios en el pacto.
- Procedimiento en caso de negativa de una de las partes a formalizar la cláusula
compromisoria:
 La otra parte podrá presentar ante el Tribunal un documento público o privado a
los fines de insistir en la formalización de la cláusula arbitral.
 Luego el Tribunal ordenará la citación de la parte renuente a través de boleta.
 Citada la parte renuente, tendrá la carga de contestar acerca del compromiso
arbitral, el quinto (5°) día siguiente a su citación. En este sentido, podrían surgir
dos supuestos a saber: A) Que el citado no comparezca; o B) Que el citado
comparezca.
a) Incomparecencia del citado al acto de contestación:
Se produce la confesión ficta, la conducta rebelde del citado, traerá como
consecuencia que se tendrá válida la cláusula compromisoria, y el arbitraje se someterá a
los asuntos señalados por el solicitante. (Artículo 614 CPC).
b) Cuando el citado comparece:
Si comparece, pueden suceder dos situaciones distintas: 1) Que manifieste su
aceptación a someterse al arbitraje; 2) Que se oponga a la obligación de someterse al
arbitraje.
Si la parte citada conviene en la obligación de someterse al arbitraje; el acto
subsiguiente es la manifestación de las cuestiones que desea se ventilen el arbitramento.
Luego se deberá designar a los árbitros. (Artículo 610 CPC).
Si no hay convenimiento y el citado se opone a la obligación de someterse al
arbitraje se abrirá una articulación probatoria por quince (15) días, transcurridos los
cuales el Tribunal procederá a dictar su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes al
95
vencimiento de la articulación probatoria. (Artículo 611 CPC). En la decisión el Juez
deberá pronunciarse sobre las costas, las cuales son de ejecución inmediata. (Artículo
612 CPC). Esta decisión es apelable libremente ante el Juzgado Superior y su decisión
causará cosa juzgada, no pudiéndose interponer recurso de casación. (Artículo 611
CPC).
Si la decisión confirma la obligación de asumir el compromiso arbitral, el citado
dentro de los cinco (05) días siguientes al vencimiento del lapso de apelación o después
de resuelta la apelación (según sea el caso), deberá expresar las cuestiones que quiera
someter al arbitramento. (Artículo 613 CPC). Posteriormente, el acto seguido será
entonces, la elección de los árbitros.
5.2.4.2. Procedimiento del Arbitraje fuera del Juicio
Si las partes no estuvieren en juicio, éstas establecerán el compromiso arbitral por
instrumento auténtico. (Artículo 608 tercer aparte del Código de Procedimiento Civil).
- Forma del pacto:
El pacto compromisorio puede estar contenido en un documento público o privado,
reconocido o autenticado. (Gabaldon, 1987).
A tal efecto, es preciso recordar lo establecido en el artículo 1357 del Código Civil:
Artículo 1.357. Instrumento público o auténtico es el que ha sido
autorizado con las formalidades legales por un Registrador, por un Juez u
otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe
pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.
También se establecen los efectos jurídicos del documento público. El artículo 1359
eiusdem reza: El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto
de terceros, mientras no sea declarado falso (…).”
El artículo 1.360 del Código Civil establece: El instrumento público hace plena fe, así
entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas
96
por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se
contrae. (…).”
El documento público (Henríquez, 2005. p. 266) “es aquel expedido por persona
investida de fe pública, en el ejercicio de sus atribuciones y con las formalidades
previstas en la ley”.
El instrumento privado tiene menos valor probatorio que el público, porque permite
toda prueba en contrario, según lo preceptuado en el artículo 1.363 del Código Civil.
En todo caso, el legislador se refirió a que el pacto compromisorio debe cumplir con
la formalidad de la escritura.
- Contenido del pacto compromisorio:
Las partes deberán expresar: 1)
Las cuestiones que cada uno someta al
arbitramento. 2) El número y el nombre de los árbitros. 3) El carácter de los árbitros
(arbitrios de equidad o de derecho). 4) Facultades de los árbitros. 5) Forma del
procedimiento a seguir.
5.2.4.3. Procedimiento del Arbitraje dentro del Juicio
En cualquier estado de la causa en que las partes se hayan sometido a árbitros, se
suspenderá el curso de ella y se pasarán inmediatamente los autos, a los árbitros
nombrados. (Artículo 617 CPC).
- Forma del Pacto compromisorio:
Pendiente el juicio, si existía cláusula compromisoria, haya o no incidencias, el
compromiso arbitral se formalizará en el expediente de la causa. Si no se ha establecido
cláusula compromisoria, igualmente el compromiso arbitral se formalizará en el
expediente de la causa. (Artículo 608
2do aparte y Artículo 609
del Código de
Procedimiento Civil).
Lo que implica el cumplimiento de formalidades, esto es, la formalización necesario
del compromiso en el expediente para que tenga validez, exigida por la norma adjetiva.
97
- Contenido del pacto compromisorio:
Las partes deberán expresar: 1)Las cuestiones que cada uno someta al
arbitramento, si no constaren ya en el juicio. 2) El número y el nombre de los
árbitros. 3) El carácter de los árbitros (arbitrios de equidad o de derecho). 4)
Facultades de los árbitros. 5) Forma del procedimiento a seguir.
5.2.4.4. Normas Procedimentales Comunes al Arbitraje Fuera y Dentro del Juicio
- Clases de árbitros:
Los árbitros son de derecho, o arbitradores. Los primeros deben observar el
procedimiento legal, y en las sentencias, las disposiciones del Derecho. Los segundos
procederán con entera libertad, según les parezca más conveniente al interés de las
partes, atendiendo principalmente a la equidad. (Artículo 618 CPC)
Las partes pueden indicar a los árbitros de derecho, las formas y reglas de
procedimiento que deban seguir y someter a los arbitradores a algunas reglas de
procedimiento. A falta de esta indicación los árbitros de derecho observarán el
procedimiento legal correspondiente.
En caso de discrepancia entre los árbitros ya respecto de la interpretación del
compromiso o de cualquiera de sus cláusulas, ya respecto de alguna regla o forma de
procedimiento a seguir, la cuestión será resuelta por el Juez natural que se indica en el
artículo 628 del CPC. La decisión del Juez será dictada sumariamente con los elementos
que le sean sometidos, y no tendrá apelación.
Si en el compromiso no se indica de alguna manera el carácter de los árbitros, se
entiende que son arbitradores; prevaleciendo la jurisdicción de equidad.
No pueden ser árbitros de derecho quienes no sean abogados en ejercicio. (Artículo
619 CPC).
- Elección de los árbitros:
Si no hay acuerdo entre las partes en la elección de los árbitros cada parte elegirá
uno y los dos árbitros designados elegirán un tercero.
98
Si alguna de las partes fuere renuente en la designación de su árbitro, o si los dos
árbitros no pudieren acordarse para nombrar el tercero, la designación la hará el Tribunal
Los árbitros nombrados deberán manifestar su aceptación el mismo día de su
designación o al día siguiente. En caso contrario, a la parte que hubiere designado el
árbitro no aceptante se le impondrá una indemnización en beneficio de la contraria no
menor de tres mil bolívares (Bs. 3.000) ni mayor de diez mil bolívares (Bs. 10.000), según
la importancia del asunto, sin perjuicio de que el Tribunal proceda a designar un nuevo
árbitro. Por supuesto, en la actualidad la sanción establecida ha perdido eficacia jurídica
por lo irrisorio de la indemnización en la actualidad
- Deberes de los árbitros:
El cargo de árbitro, una vez aceptado, es irrenunciable. El árbitro que sin causa
legítima se separe de su cargo será responsable penalmente por el delito de denegación
de justicia, sin perjuicio de que se haga efectiva su responsabilidad civil a través del
recurso de queja que consagra artículo 615 CPC)
- Casos de falta y sustitución de los árbitros:
Si murieren o faltaren por cualquier otro motivo legal los árbitros nombrados, o
algunos de ellos, se les sustituirá del mismo modo como se les hubiere nombrado.
(Artículo 616 CPC).
- Lapso probatorio:
Vencido el lapso probatorio, el Tribunal de árbitros dictará su sentencia dentro de los
treinta días siguientes. (Artículo 614 parágrafo tercero CPC). Los árbitros podrán
encomendar los actos de sustanciación a uno de ellos, si no lo prohibiere el compromiso.
(Artículo 621 CPC).
Asimismo, los Tribunales Ordinarios o Especiales como las demás autoridades
públicas están en el deber de prestar a los árbitros toda la cooperación que sea de su
competencia para que puedan desempeñar bien su cargo. (Artículo 622 CPC).
99
- La decisión: Laudo Arbitral
Según Álvarez (2001), aun y cuando el árbitro fuera lego o se trate de la jurisdicción
de equidad, se hace necesario que expresen los fundamentos de hecho y los criterios
que sustentan la sentencia arbitral, ya que produce entre las partes los mismos efectos
de la sentencia proferida por el órgano judicial.
- Naturaleza del Laudo arbitral
En la opinión de Gabaldon (1987), el carácter del laudo es el de una verdadera
sentencia, es decir que produce cosa juzgada y puede ser ejecutada.
En tal sentido indica que la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha
establecido el máximo Tribunal , se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la
cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez
cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación,
b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser
posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los
términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la
eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la
fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un
necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.
Al respecto, el maestro Eduardo J. Couture (1981), señala en su obra “Fundamentos
de Derecho Procesal”, lo siguiente:
Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa
con una medida de eficacia.
Esa medida se resume en tres posibilidades
inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.
(omissis)
la
La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque
ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese
proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la
invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.
También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no
se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que
en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común
acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad
100
de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición
de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia
pasada en cosa juzgada. (Couture, 1981. p. 402).
En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste
último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la
primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una
nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de
las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que
debe regir entre las partes.
- Lapso para dictar la decisión
El código adjetivo señala con una deficiente técnica legislativa el lapso para el
dictamen del laudo. Primero, establece: “Vencido el lapso probatorio, el Tribunal de
árbitros dictará su sentencia dentro de los treinta días siguientes” (Artículo 614 parágrafo
cuarto CPC), y luego mas adelante dispone “Los árbitros deberán sentenciar dentro del
término que se les señale en el compromiso” (Artículo 623 CPC). De este modo, la
regulación dispersa confunde sobre lo que se debe entender como el término para dictar
el laudo. No obstante, atendiendo a la naturaleza del procedimiento, el cual puede ser
convenido por las partes, se puede inferir que en principio el lapso podrá ser aquel que
convengan las partes y a falta de convención, el lapso será de treinta días contados a
partir del vencimiento del lapso probatorio.
- Publicación del laudo
Todo Laudo Arbitral se pasará con los autos al Juez ante quien fueron designados
los árbitros, quien lo publicará al día siguiente de su consignación por éstos, a la hora
que se señale. Desde este día comenzarán a correr los lapsos para los recursos a que
haya lugar. (Artículo 625 CPC).
- Recursos contra el Laudo Arbitral
Si los árbitros son arbitradores, sus fallos serán inapelables Si fueren de derecho,
serán igualmente inapelables, salvo pacto en contrario que conste en el compromiso,
101
para ante el Tribunal Superior natural o para ante otro Tribunal de arbitramento que
hayan constituido las partes con ese fin. (Artículo 624 CPC). De este modo, el legislador
establece como regla general sin excepciones la inapelabilidad de los laudos dictados por
árbitros de equidad y para los laudos dictados por árbitros de derecho se prevé esta
misma regla general pero con excepciones.
Ahora bien, en relación con la admisibilidad del recurso extraordinario de
casación contra los laudos arbítrales en materia comercial, la Sala en decisión de
fecha 13 de agosto de 2004, expediente Nº 2004-000574, Sentencia Nº 874 en el caso:
Promotora E.P. 1697, C.A. contra Asociación Civil El Carrao, estableció lo siguiente:
“…Dispone el artículo 43 de la Ley de Arbitraje Comercial, publicada en
la Gaceta Oficial Nº 36.430 de 7 (sic) de abril de 1998, que contra los
laudos arbitrales podrá proponerse únicamente el recurso de nulidad
ante los juzgados superiores competentes del lugar en el cual se profirió
el mismo, y el tribunal superior podrá anularlo sólo cuando concurran
algunas de las causales contenidas en el artículo 44 eiusdem, a saber:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las
partes estaba afectada por alguna incapacidad al momento de
celebrarse el acuerdo de arbitraje; b) Cuando la parte contra la cual se
invoca el laudo no hubiere sido debidamente notificada de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales que así lo
ameriten, o no ha podido por cualquier razón hacer valer sus derechos;
c) Cuando la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se ha ajustado a esta Ley; d) Cuando el laudo se refiera a una
controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje, o contiene
decisiones que exceden del acuerdo mismo; e) Cuando la parte contra
la cual se invoca el laudo demuestre que el mismo no es aún vinculante
para las partes o ha sido anulado o suspendido con anterioridad, de
acuerdo a lo convenido por las partes para el proceso arbitral; y f)
Cuando el tribunal ante el cual se plantea la nulidad del laudo
compruebe que según la Ley, el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es contraria
al orden público (…)”.
Aplicando la jurisprudencia transcrita a los casos de especie, se concluye que todo
recurso de casación anunciado contra un laudo arbitral comercial es inadmisible; y el
antecedente de esta previsión legal es el procedimiento de arbitramento previsto en el
Código de Procedimiento Civil.
102
- Motivos de nulidad del laudo arbitral
La sentencia de los árbitros será nula (Artículo 626 CPC):
1° Si se hubiere pronunciado sobre la materia de un compromiso nulo o que haya
caducado, o fuera de los límites del compromiso.
Esta causal de nulidad se refiere al caso de
la actuación de los árbitros sin
jurisdicción o autoridad para conocer del asunto por ellos decidido. Se refiere la nulidad al
pronunciamiento sobre un compromiso nulo, esto puede suscitarse por un acuerdo entre
las partes, que acordaron anular el compromiso. La caducidad o terminación del
compromiso puede producirse por dejar vencer el término sin dictar sentencia o, por el
mutuo acuerdo de las partes. También, se produce por el perecimiento de la cosa
materia del compromiso, por remisión, confusión, etc, tales son los casos que se
desprenden del contenido de los artículos 614, 623 y 626 del Código de Procedimiento
Civil. (Calvo, 2001. p. 627)
2° Si la sentencia no se hubiere pronunciado sobre todos los objetos del
compromiso, o si estuviere concebida en términos de tal manera contradictorios que no
pueda ejecutarse.
En tal sentido, expresa Henríquez (1998), que este ordinal indica que es necesaria
la congruencia del Laudo Arbitral con la pretensión establecida, es decir, que la falta de
pronunciamiento u omisiones con respecto a lo planteado en demanda y la contestación,
así como las defensas opuestas y con el procedimiento pautado causa la nulidad de la
sentencia de los árbitros. Así mismo se plantea la nulidad del Laudo cuando si es
contradictorio en su dispositivo al punto que no pueda ejecutarse
3° Si en el procedimiento no se hubieren observado sus formalidades sustanciales,
siempre que la nulidad no se haya subsanado por el consentimiento de las partes.
En el caso de que
los árbitros de derecho deban someterse a las reglas de
procedimiento establecidas en la Ley en un todo, la omisión de formalidades sustanciales
del juicio da derecho da derecho a solicitar la nulidad del Laudo dictado, en el entendido
103
de que el legislador exige que las formalidades que se hayan omitido sean sustanciales,
es decir, no es cualquier formalidad
En cuanto a los árbitros Arbitradores si estos han sido dejados en plena libertad
respecto al procedimiento, en principio éstos no están obligados a cumplir formalidad ni
regla específica alguna de procedimiento. Si los árbitros han sido limitados en cuanto al
procedimiento deben sujetarse en determinados aspecto al mismo a ciertas
reglas, ya sean las contenidas en el Código de Procedimiento Civil
o bien reglas
convencionales que los compromitentes han establecido, la violación por parte de los
árbitros arbitradores de tales formalidades, si son sustanciales, es decir, que deben
considerarse fundamentales (con miras a determinados principios y garantías), su
violación dará lugar al recurso de nulidad.
Ahora bien, advierte el legislador que esa nulidad, aunque sea procedente en
principio, no puede ejercerse si los propios compromitentes la han subsanado. (Gabaldon
1987)
- Procedimiento de nulidad del laudo arbitral
La nulidad se hará valer por vía de recurso ante el Tribunal que haya
publicado
posteriores
el
a
Laudo
la
Arbitral
publicación.
ejecutoriado,
El
Tribunal
dentro
procederá
de
a
los
diez
ver
el
(10)
recurso
días
con
todas las formalidades legales, dentro de tres (3) días; y, una vez sentenciado,
seguirá su curso ante los Tribunales superiores, caso de interponerse apelación. (Artículo
627 CPC).
- Los gastos del arbitraje:
Los gastos del arbitraje serán sufragados por la parte que solicite el arbitramento,
sin perjuicio de su reembolso mediante la condena en costas. (Artículo 629 CPC)
Si surgiere disputa acerca del monto de los honorarios de los árbitros, ellos serán
fijados por el Juez que indica el artículo 628 del CPC, es decir el juez de primera
instancia.
104
Esta norma no impide, por supuesto, cualquier convenio diferente a que puedan
llevar las partes, pero si nada acordaron y la parte gananciosa es quien solicito el
arbitamento podrá intimar las costas a la parte vencida.
De tal forma que el procedimiento del arbitraje civil o arbitramento establecido en el
ordenamiento jurídico venezolano delimitado en el Código de Procedimiento Civil tiene
sus propias y particulares características y a los efectos para el autor Hoet Linares
(2001.p.216), el arbitraje en Venezuela presenta sus características particulares
delimitadas por la propia Ley adjetiva y en tal sentido indica las siguientes:

Es un procedimiento especial regulado por los artículos 808 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil

Es indispensable que dos o mas pares manifiesten su intención inequívoca
de someterse al régimen especial previsto para el arbitramento.

El arbitramento sólo puede versar sobre asuntos que puedan ser objeto de
transacción.

Sobrevenido el conflicto entre las partes, cualquiera de ellas debe acudir al
juez de Primera Instancia para que ordene la iniciación del procedimiento
arbitral.

Declara con lugar la solicitud, las partes deben redactar un segundo
documento llamado “compromiso arbitral” verificándolo en presencia del
mismo Tribunal.

El nombramiento de los árbitros se hace en el tribunal. Rendida la sentencia
(el laudo), ésta debe ser consignada en el Tribunal para el ordenamiento de
su ejecución.
En tal sentido se puede afirmar que el arbitramento o arbitraje civil venezolano,
aun cuando las tienen la libertad para delimitar sus propias reglas , tales como el
tipo de árbitros, el procedimiento a seguir , entre otros aspectos, él mismo debe
estar circunscrito a las previsiones establecidas en el código de Procedimiento
civil.
105
5.2.5. La excepción del arbitraje
La excepción del arbitraje en el derecho venezolano ha sido objeto de
abundantes decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, especialmente de la Sala
Político Administrativa. Estas decisiones son dictadas por la referida Sala al
pronunciarse sobre consultas de jurisdicción y recursos de regulación de
jurisdicción, a pesar de que estas figuras consagradas principalmente en el Código
de Procedimiento Civil no son aplicables a los casos de falta de jurisdicción del
Poder Judicial venezolano frente al Tribunal arbitral.
Esta es una cuestión crucial porque lamentablemente en el país son muy frecuentes
los casos en los que una parte recalcitrante, a pesar de estar obligada por un acuerdo de
arbitraje, decide acudir unilateralmente a los tribunales estatales en lugar de acudir
directamente al tribunal arbitral. Ante estos casos, para hacer respetar las obligaciones
contractuales derivadas del acuerdo de arbitraje, el demandado no debe oponer la
excepción de arbitraje a través de la cuestión previa de falta de jurisdicción. (De Jesús,
2007).
Los últimos comentarios de las sentencias de la Sala Político Administrativa es el
más nocivo para la salud del sistema venezolano del arbitraje comercial. En estas
sentencias, se ha dicho que el arbitraje es una excepción a la jurisdicción que tienen los
tribunales venezolanos y que por ello se debe verificar e interpretar el acuerdo de
arbitraje de forma estricta o restrictiva. Considera De Jesús O. (2007) que esta
percepción del arbitraje comercial no tiene ningún fundamento y atenta directamente
contra el derecho constitucional al acceso a la justicia arbitral. Puede ser que el origen del
error de considerar al arbitraje como régimen de excepción derive de una confusión del
lenguaje técnico jurídico. Ciertamente, si una de las partes (de buena o mala fe) decida
acudir unilateralmente a los tribunales estatales a pesar de la existencia de un acuerdo
de arbitraje, incumpliendo con su obligación contractual de acudir al tribunal arbitral, la
otra parte debe oponer una “excepción de arbitraje”. De esto no puede deducirse que el
arbitraje deba ser opuesto a través de la “excepción de arbitraje”, no quiere decir que el
arbitraje sea un “régimen de excepción”.
Concluye De Jesús (2007) que en Venezuela, el arbitraje no es un régimen de
106
excepción, el arbitraje es un régimen de opción. La Constitución ofrece a las justiciables
distintas alternativas (opciones) para resolver sus diferencias, algunas de las cuales
tienen un carácter jurisdiccional. Dentro de las alternativas jurisdiccionales, consagra la
opción de acudir a los tribunales estatales o a los tribunales arbitrales. Por ello no es
correcto percibir el arbitraje como una excepción a la jurisdicción de los tribunales
estatales y menos aún en un sistema como el venezolano en el que la Constitución y la
Ley de Arbitraje Comercial imponen un principio de favor al arbitraje. La Constitución
venezolana de 1999 es una de las pocas constituciones del mundo que consagra el
derecho al arbitraje en términos tan convenientes y favorables. La invitación es a dejar
atrás los prejuicios y visiones que poco se adaptan a la realidad jurídico - social.
5.2.6. Comparación entre el Arbitramento Previsto en el Código de Procedimiento Civil,
el Arbitraje Comercial y el Arbitraje Laboral.
El Arbitraje es un medio promovido por la Constitución, autorizada por la Ley: por
el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Arbitraje Comercial, para que las partes
escojan sus propios jueces y puedan éstos dirimir ciertas controversias ajustadas al
marco de actuación que las propias partes les fijen, conforme a la ley
Luego de analizar la institución del arbitramento previsto en el Código de
Procedimiento Civil, y de haber hecho una breve referencia al arbitraje comercial y al
arbitraje en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se hace necesario realizar un cuadro
comparativo, a los fines de resaltar las semejanzas y diferencias entre los distintos tipos
de arbitraje, tal como se presentan a continuación:
CUADRO COMPARATIVO
ARBITRAMENTO EN EL C.P.C.
ARBITRAJE COMERCIAL
ARBITRAJE LABORAL

Puede proceder o no de un pacto
compromisorio cláusula
compromisoria) la cual es
incluida en algunos contratos.
(Arbitraje fuera del juicio o dentro
del juicio).

Tiene origen contractual y las
partes pueden regular la
mayoría de sus aspectos
procesales y de fondo.

Se basa en un acuerdo entre partes
en el proceso laboral: Ante el Juez
de Sustanciación Mediación y
Ejecución o Ante el Juez de Juicio.

El arbitraje puede ser de equidad
o de derecho.

El arbitraje puede ser de
equidad o de derecho.

El Arbitraje es de equidad en cuanto
al fondo.(Art. 146 LOPT).
107

El procedimiento a seguir se rige
por la voluntad de las partes, y
en caso de discrepancia lo fijará
el juez.

El procedimiento a seguir se
rige por la voluntad de las
partes, por el reglamento del
eventual centro de Arbitraje o
por las decisiones de los
árbitros.

El procedimiento a seguir se rige por
la LOPT o por lo que disponga el
Juez de la causa (Arts. 138, 144 y
147 LOPT).

Los árbitros son nombrados por
las partes. Cada parte elige un
árbitro y los designados
nombraran al tercer árbitro.

Las partes nombran a los
árbitros directa o
indirectamente.

Las Partes no intervienen en el
nombramiento de los árbitros. (Art.
139 LOPT).

Si el arbitraje es de equidad el
laudo es inapelable. Si el laudo
fuere de derecho es igualmente
inapelable, salvo pacto en
contrario. Pero, en ambos casos
se puede solicitar la nulidad. (Art.
626 y 627 C.P.C.).

El laudo arbitral es inapelable
pero admite recurso de nulidad.

El laudo es inapelable pero puede
ser objeto de recurso de casación
(Art. 149 LOPT).

El lapso para dictar el laudo es
acordado por las partes y a falta
de pacto expreso se dictará
dentro del lapso de 30 días.
(Arts. 614 y 623 C.P.C.).

El lapso para dictarlo es de seis
(6) meses prorrogables
(duración del proceso)

El lapso para dictarlo es treinta (30)
días hábiles (Art. 148 LOPT).

Los gastos y honorarios del
arbitraje serán sufragados por la
parte que solicite el arbitramento,
sin perjuicio de su reembolso
mediante la condena en costas.
(Art. 629 C.P.C). En caso de
disputa lo fija el juez. (Art. 628
C.P.C).

Los honorarios se fijan según el
reglamento del centro o de
mutuo acuerdo.

Los Honorarios son fijados por los
árbitros o por el Juez.
Fuente: Hernandez (2007)
6. FUNCIÓN
DE
PROCEDIMIENTO
LA
CONCILIACION
CIVIL
Y
VENEZOLANO:
EL
ARBITRAMENTO
¿MEDIOS
DE
EN
EL
SOLUCION
DE
CONFLICTOS, ALTERNATIVOS O COMPLEMENTARIOS DEL PROCEDIMIENTO
CIVIL ORDINARIO VENEZOLANO?
Explicados como han sido la conciliación y el arbitramento establecidos en el
Código de Procedimiento Civil, se plantea la necesidad de definir cual es la función de
la conciliación y el arbitramento como medios alternos de justicia con respecto al
procedimiento civil venezolano, tomando en cuenta que estos medios de resolución de
controversias pueden darse dentro o fuera del proceso.
En este sentido, la conciliación y el arbitramento han sido definidos como
“medios alternos” y como “medios complementarios”, diferenciación que lleva a
108
reflexionar sobre cual es la verdadera función de estos medios con respecto al
procedimiento civil, que determinada la misma, se podrá concluir sobre sus ventajas o
desventajas con respecto al procedimiento, previo análisis de su ubicación dentro del
sistema de justicia venezolano.
- Composición del Sistema de Justicia Venezolano:
Primeramente se procede a abordar el planeamiento expuesto analizando la
composición del sistema de justicia venezolano. Al respecto se debe hacer referencia
nuevamente al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, el cual dispone:
Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los
ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por
autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas
y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que
determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de
Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio
Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o
las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema
penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o
ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la
ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.
(Resaltado nuestro)
De manera que, se observa que el artículo 253 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, consagra que la potestad de administrar justicia
emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la
ley, seguidamente prevé la competencia: 1) de los órganos del Poder Judicial para
conocer de las causas y asuntos de su competencia para decidir los conflictos
planteados mediante los procedimientos que determinen las leyes; y 2) para ejecutar y
hacer ejecutar sus sentencias.
Por último establece el referido artículo la composición del sistema de justicia, la
cual comprende:
109
1) El Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales que determine la ley.
2) Ministerio Público.
3) Defensoría Pública.
4) Los órganos de investigación penal.
5) Los auxiliares y funcionarios de justicia.
6) El sistema penitenciario.
7) Los medios alternativos de justicia.
8) Los ciudadanos que participan en la administración de justicia y,
9) Los abogados autorizados para el ejercicio.
Por su parte, en la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial de 1998 (Gaceta
Oficial Nº 5.262 Extraordinaria del 11 de septiembre de 1998) se expresa lo siguiente:
Artículo 2º. La jurisdicción es inviolable. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los tribunales y comprende a todas las personas y
materias en el ámbito del territorio nacional, en la forma dispuesta en la
Constitución y las leyes. Las decisiones judiciales serán respetadas y
cumplidas en los términos que ellas expresen. (Resaltado nuestro)
Artículo 9º.- La justicia se administrará en nombre de la República,
y los tribunales están en el deber de impartirla conforme a la ley y al
derecho, con celeridad y eficacia.” (Resaltado nuestro)
Artículo 10. Corresponde al Poder Judicial conocer y juzgar, salvo
las excepciones expresamente establecidas por la ley, de las
causas y asuntos civiles, mercantiles, penales, del trabajo, de
menores, militares, políticos, administrativos y fiscales,
cualesquiera que sean las personas que intervengan; decidirlos
definitivamente y ejecutar o hacer ejecutar las sentencias que
dictare.
Corresponde al Poder Judicial intervenir en todos los actos no
contenciosos indicados por la ley, y ejercer las atribuciones
correccionales y disciplinarias señaladas por ella. (Resaltado nuestro)
Asimismo, el Código de Procedimiento Civil contempla en su articulo 1º lo
siguiente: “La jurisdicción civil, salvo disposiciones especiales de la ley, se ejerce por
los Jueces ordinarios (…)”, y en su articulo 2ª establece: “La Jurisdicción venezolana
no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdicción extranjera (…)”.
En este orden de ideas, el ejercicio de la función jurisdiccional corresponde
primordialmente al Estado, quien la cumple a través de los Tribunales de la República,
110
órganos que requieren, a su vez, de las personas físicas constituidas por los jueces,
quienes tienen la obligación de impartir justicia de conformidad con la Constitución y las
leyes.
De la letra de la norma constitucional y de las normas legales citadas, se infiere
claramente que el sistema de justicia está integrado por una multiplicidad de
componentes, entre los cuales se debe destacar: 1) El Tribunal Supremo de Justicia y
demás Tribunales del país (Poder Judicial), los cuales llevan a cabo el proceso judicial
a través del procedimiento (consecución de actos procesales)
y lo destinan para
alcanzar la “justicia”, según dispone el articulo 257 de la Carta Magna, el cual señala
que “el proceso es el instrumento fundamental para la realización de la justicia”; y 2)
Los medios alternativos de justicia, desarrollados en el articulo 258 de la Constitución,
entre los cuales enuncia a la mediación, el arbitraje y la conciliación.
Siguiendo esta misma línea argumentativa, debe citarse lo dispuesto en la
Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con
relación a lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, al efecto expone:
“El Estado democrático y social de Derecho y de Justicia consagrado
por la Constitución, al implicar fundamentalmente, división de los
poderes del Estado, imperio de la Constitución y las leyes como
expresión de la soberanía popular, sujeción de todos los poderes
públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y garantía
procesal efectiva, de los derechos humanos y de las libertades públicas,
requiere la existencia de unos órganos que, institucionalmente
caracterizados por su independencia, tengan la potestad constitucional
que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que
expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al
cumplimiento de la Constitución y las leyes, controlar la legalidad de la
actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en
el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
El conjunto de órganos que desarrollan esa función constituyen el
Poder Judicial y el Sistema de Justicia que se consagra en el
Capítulo III del Título V de la Constitución, configurándolo como
uno de los poderes del Estado.
En el referido Capítulo, la Constitución, con fundamento en el principio
de soberanía, declara que la potestad de administrar justicia emana de
los ciudadanos y se imparte en nombre de la República y por autoridad
de la ley.
111
Sobre esta base, el texto constitucional constituye el sistema de justicia
integrado por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que
determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos
de investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el
sistema penitenciario y los abogados autorizados para el ejercicio.
Por otra parte, se incorporan al sistema de justicia, los medios
alternativos para la resolución de controversias, tales como el
arbitraje, la mediación y la conciliación, todo ello con el objeto de que
el Estado los fomente y promueva sin perjuicio de las actividades que en
tal sentido puedan desarrollar las academias, universidades; cámaras de
comercio y la sociedad civil en general. Asimismo, siendo que la
administración de justicia no es monopolio exclusivo del Estado
aunque sólo éste puede ejercer la tutela coactiva de los derechos,
es decir, la ejecución forzosa de las sentencias, la Constitución
incorpora al sistema de justicia a los ciudadanos que participan en
el ejercicio de la función jurisdiccional integrando jurados o
cualquier otro mecanismo que la ley prevea.
El Constituyente consideró que la administración de justicia “no es monopolio
exclusivo del Estado” ello, en aplicación de las nuevas tendencias sobre la Tutela
Diferenciada a que hace referencia el autor Henríquez La Roche citado ut supra en el
primer capitulo de este trabajo, permitiendo administrar justicia a través de otros medios
diferentes al proceso judicial.
Sobre el sistema de justicia la Sala Constitucional se ha pronunciado en los
siguientes términos:
(…) En este orden, se aprecia como el sistema de justicia se
encuentra consagrado por una multiplicidad de ciudadanos y
órganos que garantizan el sistema de administración de justicia, el
cual no es exclusivo de los órganos jurisdiccionales y que aseguran
su funcionamiento, en virtud de que el concepto de justicia abarca un
espectro mucho más amplio que el sistema judicial, todo ello, en virtud
de que la justicia no puede concebirse como un concepto único y
apropiable, por cuanto ésta es perteneciente a todos las personas,
siempre y cuando no contradigan el ordenamiento jurídico, ésta –
justicia- se encuentra en todas partes, cualquier ciudadano puede ser
justo y aplicar justicia en su propio entorno, siempre y cuando no
perturbe el orden público. (Sentencia del 27 de junio de 2007, dictada
por la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella
Morales, Caso: Jose Fernández Núñez Cifontes). (Resaltado nuestro).
Así se tiene un sistema de justicia compuesto a su vez por un sistema judicial y
los medios alternativos de justicia que en ocasiones se pueden dar dentro del sistema
112
judicial. Dicho esto, se debe aclarar el significado de la palabra “sistema”, la cual
refiere a lo siguiente: “Conjunto de principios, normas o reglas, lógicamente enlazados
entre sí, acerca de una ciencia o materia.|| Ordenado y armónico conjunto que
contribuye a una finalidad. || Método. || Procedimiento. || Técnica. || Doctrina. (…)”
(Cabanellas, p. 449. 1989).
De acuerdo a la acepción del vocablo “sistema”, el sistema de justicia
venezolano, es un conjunto de elementos, es un todo ordenado armónicamente, cuya
finalidad es alcanzar la “justicia”, y dentro de ese todo armónico, incluye como
elemento fundamental al “proceso judicial”, debiéndose analizar el rol que desempeñan
la conciliación y el arbitramento dentro del sistema de justicia y dentro del sistema
judicial.
Así, dentro del Poder Judicial hay una organización, una estructura organizativa,
y una distribución de competencias entre los órganos que ejercen esta función pública
de juzgar y ejecutar lo juzgado, prevista en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela y en otras leyes de la República.
En el mismo Texto Constitucional y en las leyes se establece que en el ejercicio
de esta potestad, los jueces que integran esa estructura dentro del Poder Judicial,
Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, tienen
responsabilidad en el ejercicio de sus funciones (Art. 49, numeral 8, y artículo 255 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, cabe preguntarse qué comprende el sistema judicial.
Para ello, se debe partir de un análisis literal y, en tal sentido, se tiene
que por “sistema debe entenderse el conjunto de reglas o principios
sobre una materia racionalmente enlazados entre sí, que
ordenadamente contribuyen a un determinado objeto o un fin
específico Diccionario de la Lengua Española”, Editorial Espasa Calpe,
S.A., 2001, Vigésima Segunda Edición, p. 2073-2074.
Partiendo de ello, se puede desprender que el sistema judicial se
encuentra conformado por el conjunto de órganos que mediante unas
normas previamente adoptadas regula única y exclusivamente la
función jurisdiccional mediante el acto de impartir justicia entre los
particulares en conflicto que acuden a los Tribunales de la República.
Así pues, las reglas se encuentran representadas en las normas
atributivas de competencia y del procedimiento, los órganos se
encuentran integrados por el Tribunal Supremo de Justicia y los demás
113
Tribunales que determine la ley, y el fin u objeto de satisfacción se
encuentra constituido por la justicia, mediante el ejercicio de la función
jurisdiccional.
Si bien pareciera existir una confusión entre ambos términos y
volviendo sobre lo anteriormente expuesto, se puede apreciar que
al dividir ambos conceptos –sistema judicial y sistema de justicia-,
se denota cómo el sistema judicial forma parte del sistema de
justicia, pero éste no se encuentra integrado al sistema judicial.
(Sentencia del 27 de junio de 2007, dictada por la Sala Constitucional,
con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, Caso: José
Fernández Núñez Cifontes). (Resaltado nuestro).
Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
reconocimiento de las normas constitucionales, dejó sentada la existencia de los MARC
dentro del sistema de administración de justicia. En sentencia del 05 de octubre de 2000
(Caso: Héctor Luís Quintero Toledo) se analiza el concepto de jurisdicción a la luz de la
justicia de paz y los medios alternativos de resolución de conflictos previstos en el artículo
253 y 258 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela estableciendo lo
siguiente: “Los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son órganos jurisdiccionales,
como lo son los árbitros y otras figuras que pueda crear la justicia alternativa, y son
jueces de equidad, siendo excepcionalmente jueces de derecho (…)”
De la citada jurisprudencia también se deriva que no puede considerarse que esta
forma (la alternativa) de ejercicio de la jurisdicción esté supeditada a la jurisdicción
ejercida por el poder judicial, por lo que a pesar de su naturaleza jurisdiccional, estos
Tribunales actúan fuera del ámbito del Poder Judicial sin que ello signifique que este
último Poder no pueda conocer las apelaciones de sus fallos, cuando ello sea posible, o
de los amparos contra sus sentencias. (Hoet-Linares, 2006. p. 2).
La justicia alternativa (arbitramento, justicia por conciliadores, etc), es ejercida por
personas cuya finalidad es dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e
independiente, que al dictarse laudos arbitrales o al llegarse a acuerdos con carácter de
cosa juzgada, tienen implícitos atributos jurisdiccionales, pero no por ello pertenecen al
poder judicial, que representa la otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una
jurisdicción piramidal, en cuya cúspide se encuentra el Tribunal Supremo de Justicia, y
114
donde impera un régimen disciplinario y organizativo, del cual carece por ahora la justicia
alternativa. (Hoet-Linares, 2006. p. 3).
Este criterio fue ratificado posteriormente en sentencia de la misma Sala, de fecha
23 de mayo de 2001 (Caso: Grupo Inmensa C.A.) con Ponencia del Magistrado Iván
Rincón, según el cual, los árbitros forman parte del sistema judicial, dentro de los
mecanismos alternos de resolución de controversia, pero no forman parte del Poder
Judicial. (Hoet-Linares, 2006. p. 3)
El hecho de que la Constitución establezca que el proceso es el instrumento de
la realización de la justicia es debido a que tradicionalmente se ha concebido que la
potestad de administrar justicia corresponde en un primer plano al Estado. En este
sentido, la función jurisdiccional ha sido definida en los siguientes términos:
Función pública, realizada por los órganos competentes del Estado, con
las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio,
se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir sus
conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.
(Couture, 1981. p. 40).
Conteste con la Doctrina expuesta, el Tribunal Supremo de Justicia se ha
pronunciado al respecto cuando dice:
(…) la función jurisdiccional es una actividad reglada, que debe
adecuarse a ciertos parámetros interpretativos establecidos de
manera previa y formal por el Legislador, donde la aplicación
indefectible por el juzgador de ciertas consecuencias jurídicas se
impone, ante determinados presupuestos de hecho.
Esta actividad reglada previene fórmulas de actuación para la
magistratura en virtud de la cual si bien el juez dispone de la posibilidad
de emitir juicios de opinión que obedezcan a su particular manera de
comprender las situaciones sometidas a su conocimiento y posee un
amplio margen interpretativo, debe, sin embargo, ceñirse en su actividad
decisoria a los postulados legales que regulan tal actividad. En este
sentido, se advierte como el ordenamiento jurídico introduce
disposiciones normativas dirigidas especialmente a la actividad de
juzgamiento. (Sentencia Nro. 2036 del 18 de agosto de 2002, dictada
por la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García
García, Caso: PLAZA SUITE I C.A.) (Resaltado nuestro)
115
En atención a lo dispuesto, aclarado como fue lo que comprende el sistema de
justicia, es necesario deslindar el término del sistema judicial. El sistema de justicia
implica un concepto más amplio en su contexto y contenido que el sistema judicial, ya
que este último se encuentra inserto en el primero, por cuanto no es exclusivo del
Estado, aunque a su vez el sistema judicial tiene la función de resolver los conflictos
originados en la sociedad cuando éstos impliquen el menoscabo de derechos y/o
garantías constitucionales o legales, aun cuando hayan sido conocidos y decididos por
integrantes del sistema de justicia.
Así pues, puede afirmarse que el sistema judicial se restringe al ejercicio
exclusivo de la función jurisdiccional, mientras que el sistema de justicia se encuentra
relacionado con los medios tanto personales como materiales al servicio del ejercicio
del valor justicia, establecido en el Texto Constitucional, pero que dada su condición
instrumental, no se integra ni forma parte del sistema judicial.
Expuesto lo anterior, se puede observar que a nivel jurisprudencial, se refieren a los
MARC como “medios alternativos” y se considera que los árbitros pertenecen al sistema
de justicia, debiéndose entonces analizar el significado de alternabilidad de los MARC,
especialmente la conciliación y el arbitramento o arbitraje civil.
- Disquisición Conceptual sobre la Alternabilidad de los Medios de Solución de
Conflictos:
La autora Cuenca de Ramírez (2001, p. 332) ha definido los Medios Alternos de
Resolución de Conflictos como “verdaderos medios alternativos o equivalentes para
solucionar los conflictos, extrajudicialmente, es decir, sin acudir al juez ni a un proceso
judicial” y acota que a través de ellos no se pretende suplantar el poder judicial ni
privatizar la justicia, es decir, refiriéndose sólo a la conciliación fuera del proceso y al
arbitraje fuera del proceso judicial, no obstante, tal definición luce incompleta al no hacer
referencia sobre la aplicación de los MARC dentro del proceso judicial.
Por otra parte, la Comisión andina de Juristas (2001), define a los MARC como la
resolución alternativa de conflictos. Igualmente, de forma más amplia, Matute (2004)
116
indica que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos son procedimientos
para la resolución de conflictos, tanto judicial como extrajudicialmente. Es decir, el autor
refiere a la posibilidad de acudir a los MARC fuera o dentro del proceso judicial.
No obstante, llama la atención como Romero (2004) asume que los Medios
Alternativos de Resolución de Conflictos son procesos complementarios al proceso
judicial, disponibles para la resolución de conflictos; conceptualizacion que sustituye el
termino “alternativo” por el termino “complementario”.
Estas definiciones dan origen a la necesidad de analizar si los medios de resolución
de
conflictos
son
“alternativos”
o
“complementarios”
o
si
son
“alternativos
complementarios” conjuntamente al procedimiento civil.
Antes de dar respuesta a la pregunta, se debe precisar la noción de “alternativo”, a
propósito de que en un seminario celebrado en La Habana, se afirmó que cuando se
habla de “medios alternos de resolución de conflictos”, ésta refiere a que hay opciones
diferentes a la judicial para dirimir las controversias, pero a criterio del autor Abraham
Brego citado por Franklin Hoet Linares (2006. p. 4), tales opciones no sustituyen la vía
judicial, sino mas bien las complementan.
Para
tener un concepto más amplio de lo que son los MARC en función del
procedimiento es necesario tener la idea clara sobre el significado de las palabras
medio, alternativa, alternativo, complemento y complementario.
La palabra “medio” significa: “Mitad. Centro; parte equidistante de los extremos.
Recurso, elemento. Procedimiento para una obra o acción. Esfera o ambiente donde se
desenvuelve la existencia física o la vida profesional.(…)” (Cabanellas, 1981. p. 370).
La palabra medio, procede de la voz latina medius, que significa “algo” que puede
servir para determinado fin.
El medio, es un recurso que las personas utilizan para lograr alcanzar un objetivo
que se sustenta en una necesidad que se desea satisfacer.

Resaltado nuestro.
117
Los medios pueden ser de diversa naturaleza, y también puede ser un proceso,
es decir, un conjunto de pasos secuenciales, para resolver un conflicto.
La palabra “alternativa” procede de la voz latina Alternatus que significa opción
entre dos o más cosas. Acción o derecho que tiene cualquier persona o comunidad
para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por
turno.
Alternativo significa:
- “(Adjetivo). 1. Que se dice, hace o sucede con alternación. 2. Opción entre dos
cosas más”. (Nuevo Diccionario Enciclopédico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A.
Madrid, 1985. p.83);
- “Lo que se dice o sucede por turnos, de modo sucesivo. (v. Conclusión y
demanda: Dolo, Legado y Mayoraso Alternativo; Obligación y Pena Alternativa)”.
(Cabanellas, 1981. p. 263).
De lo anterior se deriva que, alternativo y alternativa significan lo mismo.
Ahora bien, en determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o
a un grupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propósito. Cuando se está
ante varias alternativas, al escoger una alternativa se descartan otras posibilidades. En
estos casos se está entonces
frente a alternativas excluyentes. (Alarcón, 2004.
www.Monografias.com.)
Pero también podría darse el caso, que de las alternativas que se presenten
puedan ser seleccionadas una después de otra, en cuyo caso se está frente a
alternativas incluyentes que pueden ser complementarias, bajo determinadas
condiciones, como es el caso de la conciliación y el proceso judicial, como se verá más
adelante. (Alarcón, 2004. www.Monografias.com.).
En conclusión, “alternativa”, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo,
tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser
excluyentes, es decir, sólo se puede escoger una de las posibilidades; o ser
118
incluyentes, que en este caso se pode escoger más de una, en cuyo supuesto se debe
considerar que pueden ser o no complementarias, dependiendo de las circunstancias.
Gráficamente se atiende a la siguiente clasificación de alternativas:
1.1. Alternativas Excluyentes
1.2. Alternativas Incluyentes:
1. Alternativa o Alternativo:
1.2.1.
Alternativas Incluyentes Complementarias
1.2.2.
Alternativas Incluyentes No Complementarias
Ahora bien, conviene precisar el significado del termino “complementario y
complemento”: “Complementario: Lo que completa,
concluye o perfecciona”.
(Cabanellas, 1981. p. 234). Asimismo, la palabra Complemento significa: “m. Lo que se
añade a otra cosa para hacerla integra o perfecta. 2. Perfección colmo de alguna cosa”.
(Nuevo Diccionario Enciclopédico Espasa, Editorial Espasa Calpe, S.A. Madrid,
1985.p.464), y “perfección, colmo, o remate de una cosa u obra. || Integridad y plenitud.
Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual (Cabanellas, 1981. p. 234). Del significado
literal de ambos términos, al igual que alternativa y alternativo, complemento y
complementario significan lo mismo.
En tal sentido, es necesario indicar que el Tribunal Superior de Justicia de México
al diseñar la Ley Modelo de Medios Alternos de Solución para el Estado de Querétaro de
Arteaga, se estableció dentro de dicho compendio una premisa fundamental: “Los medios
jurisdiccionales constituyen la columna vertebral del sistema de impartición de justicia”, y
una premisa complementaria: “Los Medios Alternos de Solución permiten la colaboración
activa de las partes en la toma de decisiones respecto de la superación de conflictos, y a
través de ellos, posibilitan alcanzar una mejoría de las relaciones interpersonales entre
quienes acuden a este servicio, además, constituyen una vía de apoyo para el desahogo
de la carga laboral de instancias jurisdiccionales. (Tribunal Superior de Justicia. Modelo
de
Medios
Alternos
de
Solución
para
el
Estado
de
Querétaro,
2002.
119
http://www.mediacionenmexico.org/infolegal/El%20Proyecto%20Mediacion%20Queretar
o.pdf).
Así, partir de las premisas establecidas, se consideró en México que los medios
alternos de solución son complementarios a la actividad de los juzgadores, en la
medida en que permiten evitar o abreviar los procesos jurisdiccionales y pueden ser
ofrecidos y operados por instancias públicas, privadas o sociales.
Estos aspectos se establecieron con el objeto de reformar la Constitución del Estado
de Querétaro Arteaga, el Código Civil, Códigos de Procedimientos Civiles, Código de
Procedimientos Penales, entre otros cuerpos legales, y lo más importante con el objeto
de reformar la Ley de Medios Alternos de Resolución de Conflictos.
La idea de la ley fue crear un sistema de medios alternos de solución (MAS)
presidido y operado por la Coordinación de Medios Alternos de Solución del Tribunal
Superior de Justicia, el cual tiene como función principal, la de fomentar la cultura de la
solución no adversarial de conflictos. Finalmente, para ser más operativos se creó el
Código de Ética para Mediadores y Conciliadores; estructura legal y organizativa de que
carece la justicia alternativa venezolana.
De esta forma, en el ordenamiento jurídico mexicano aun cuando consagra en sus
leyes los Medios Alternos de Solución, pese a su denominación “alternos”, explica a
través de una fórmula que los medios alternos “son complementarios” del proceso
judicial.
En Venezuela, la Constitución consagra como novedad principal la institución de los
medios alternos de resolución de conflictos, y menciona expresamente a la conciliación,
la mediación y el arbitraje; y al mismo tiempo dicha norma programática deja abierta la
posibilidad de que las leyes futuras incluyan otros medios alternativos, como por ejemplo,
podría ser la negociación.
Al igual que en México, en Venezuela, el sistema de justicia establece al sistema
judicial, esto es, a los órganos encargados propiamente del ejercicio de la función
120
jurisdiccional, siendo los mismos representados por todo el conjunto orgánico y
estructural constituido por los tribunales de la República, encabezados en su cúspide
por el Tribunal Supremo de Justicia a través del proceso judicial y sus actores, como la
premisa fundamental, como el componente fundamental del sistema de justicia y a los
medios alternos de justicia como otra opción dentro del sistema de justicia, pero no es
claro el carácter de los medios alternos de justicia (conciliación y arbitramento civil) con
respecto al sistema de justicia y con respecto al procedimiento civil que está dentro del
sistema judicial.
Los medios alternos de resolución de conflictos forman parte del sistema de justicia,
por mandato expreso constitucional, de tal forma que en principio, existe una jurisdicción
que no es exclusiva del Poder Judicial, como se indico ut supra.
El Texto Constitucional señala a los medios alternos de resolución de conflictos
como instituciones integrantes del sistema de justicia, como si se aplicaran extra –
proceso, cuando la diversidad legislativa la establece dentro y fuera del proceso, e
incluso en algunos procedimientos de forma obligatoria, respondiendo a lo que se conoce
como “alternabilidad excluyente y alternabilidad incluyente” a las cuales se hizo referencia
anteriormente.
No obstante, a primera vista la alternabilidad de los medios de resolución de
conflictos, pareciera sólo responder a la idea de “exclusión de los tribunales estatales”,
por ello, la importancia de establecer el carácter complementario y/o alternativo de la
conciliación y el arbitramento previstos en el Código de Procedimiento Civil radica en que
dependiendo de cómo se den _dentro o fuera del proceso judicial_, serán susceptibles de
materializarse o no las bondades de los medios de resolución de conflictos.
Lo que si está claro es que el Sistema de justicia es uno sólo, pero las
estrategias pueden ser diversas: Proceso judicial, medios alternos de resolución de
conflictos: mediación, conciliación y arbitraje. De este modo debe entenderse que la
posibilidad entre una y otra estrategia será la que brinde mayor y mejor justicia breve,
expedita, imparcial y transparente.
121
En concreto, el sistema de justicia esta compuesto por:
1.
Proceso Judicial (Sistema Judicial):
El Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales que
determine la ley, Ministerio Público, Defensoría Pública, los
órganos de investigación penal, Los auxiliares y funcionarios de
justicia, El sistema penitenciario, los ciudadanos que participan en
la administración de justicia y, Los abogados autorizados para el
ejercicio.
SISTEMA DE JUSTICIA
2.
Medios Alternos de Justicia:
Mediación, Conciliación y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc)
3.
Justicia de Paz (Jueces de Paz)
Pero dentro del sistema de justicia, se puede optar por resolver el conflicto por
medio de la vía judicial (proceso), lo que no implica que estando dentro del proceso
(uno de los elementos del sistema de justicia) se pueda optar por otra vía de solución
del conflicto, como la conciliación o el arbitramento, porque el mismo Código de
Procedimiento Civil lo permite.
De esta forma, los actores del proceso judicial se
podrán beneficiar de otras vías de solución pacíficas de conflictos que ofrece el sistema
de justicia.
1.
Proceso Judicial (Sistema Judicial):
a.
b.
SISTEMA DE JUSTICIA
ARBITRAMENTO (Código de Procedimiento Civil)
CONCILIACION (Código de Procedimiento Civil)
2.
Medios Alternos de Justicia:
Mediación, Conciliación y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc)
3.
Justicia de Paz (Jueces de Paz)
Bajo este supuesto, se tiene que los otros elementos del sistema de justicia
pueden ser incorporados dentro del elemento proceso judicial, (procedimiento civil) y
dependiendo de la forma en que se den, dentro o fuera del mismo, va a variar la función
y la significación de la conciliación y el arbitramento.
122
MEDIOS ALTERNATIVOS
1.
Proceso Judicial (Sistema Judicial):
a.
b.
SISTEMA DE JUSTICIA
ARBITRAMENTO (Código de Procedimiento Civil)
CONCILIACION (Código de Procedimiento Civil)
2.
Medios Alternos de Justicia:
Mediación, Conciliación y Arbitraje (Civil, Comercial, Laboral, etc)
3.
Justicia de Paz (Jueces de Paz)
Independientemente de cómo se verifique la conciliación y el arbitramento dentro
del proceso o fuera de él, van a conservar el carácter de MEDIOS ALTERNATIVOS, lo
que va a variar es la forma de la alternabilidad, de acuerdo a las clasificaciones
expuestas por la Doctrina, como se analizará a continuación.
- Función de la Conciliación con respecto al Procedimiento Civil Venezolano:
La conciliación está contemplada en la legislación venezolana, formando parte
del procedimiento judicial, y los que la utilizan, además, como un mecanismo obligatorio
prejudicial (etapa previa al inicio del juicio) e incluso extrajudicialmente, como es el caso
de las conciliaciones administrativas.
Sin embargo, entendida en general como el intento de un tercero de lograr un
entendimiento entre las partes de una contienda o juicio, que implica llegar a un
acuerdo razonable para ambas, la conciliación se hace obligatoria para determinados
procedimientos judiciales, como por ejemplo en el proceso laboral; pero en el proceso
civil, es voluntaria y no obligatoria.
Inicialmente, aparece prevista la conciliación en el Código de Procedimiento Civil,
según el cual, se puede dar dentro del proceso en cualquier grado y estado de la causa,
pero de forma voluntaria, y por supuesto con la posibilidad de que a falta de iniciativa de
las partes sea el Juez quien la inste.
123
Dentro del procedimiento judicial civil si las partes llegan a un acuerdo, el
proceso termina de forma anormal, es decir termina por conciliación y no por medio del
dictamen de la sentencia, cuyo acuerdo alcanza el poder y la eficacia de la cosa
juzgada, siendo susceptible de ejecución forzosa.
En este sentido se debe resaltar la importancia de la “facultad conciliadora” de
los jueces como una interesante y eficaz herramienta que se ha reconocido y
desarrollado en la legislación de varios países. Mediante ella, los jueces pueden llamar
con fines conciliadores a las partes en contienda o juicio en cualquier estado del
proceso.
Respecto a la conciliación dentro del proceso la Sala Constitucional ha señalado:
La autocomposición procesal no puede ocurrir sino dentro del proceso
contencioso, de manera que dicho acto equivalente a sentencia pone fin al
juicio, y se hace ejecutable, si es que una parte asume la condición de
demandado en una acción de condena.
En los procesos no contenciosos, donde no existe controversia y donde no
hay cosa juzgada plena, no surge una fase de ejecución de sentencia, tal y
como se desprende del Código de Procedimiento Civil, el cual inserta la
ejecución de sentencia dentro del juicio ordinario (arts. 523 y siguientes),
por lo que en ellos no pueden existir convenimientos o transacciones, como
actos de autocomposición procesal. (Sentencia Nro. 2984 del 29 de
noviembre de 2002, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del
Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, Caso: LERRY PAÚL RUBIO
ROSALES.)
En efecto, la conciliación en el procedimiento civil ordinario no está prevista de
forma obligatoria, sino que la concibe primeramente como una facultad de dirección del
Juez, quien podrá (facultativo, prudente arbitrio) instar a las partes a la conciliación, (Art.
23 del Código de Procedimiento Civil) y evitar que el procedimiento desemboque en el
dictamen de una sentencia, la cual, forzosamente perjudicaría a una de las partes,
mientras que si concilian, ambas partes lograrían un beneficio en la resolución del
conflicto, bajo la filosofía del ganar/ganar.
Ahora bien, definida a grandes rasgos la conciliación ocurrida durante el proceso
civil, para poder lograr establecer su función y posterior beneficio con respecto a este, se
124
concluye lo siguiente tomando en cuenta la clasificación de las alternativas señaladas ut
supra:.
1.
La conciliación extrajudicial es alterna al sistema de justicia, porque
encontrándose un sujeto ante un conflicto, el sistema de justicia venezolano le
ofrece varias posibilidades de administración de justicia: proceso judicial, medios
alternativos de justicia (conciliación), y la justicia de paz, que al escoger una de
estas, -la conciliación (sobre materias disponibles)-, descarta automáticamente
las otras opciones, en consecuencia, se está en presencia de un MEDIO
ALTETERNATIVO EXCLUYENTE.
2.
La conciliación intrajudicial, escogida inicialmente la opción del proceso
judicial, si en cualquier grado y estado de la causa las partes escogen terminar la
controversia a través de la conciliación, al terminar el proceso por conciliación
(acta conciliatoria con valor de cosa juzgada) se han utilizado dos opciones del
sistema de justicia, una primero y otra después, las cuales se complementan, ya
que no se abandona el proceso sino que se termina anormalmente por medio de
la conciliación, en consecuencia, se esta en presencia de un MEDIO
ALTERNATIVO INCLUYENTE COMPLEMENTARIO DEL PROCEDIMIENTO
CIVIL.
Desde esta perspectiva, evidentemente la conciliación se da dentro del
procedimiento civil como una institución alterna y complementaria, ya que la idea principal
radica en el pensamiento sobre la resolución de conflictos por los órganos
jurisdiccionales, con la intervención activa del Estado que detenta el poder jurisdiccional;
la conciliación no es sucedánea de la jurisdicción sino que se presenta como una
posibilidad de autocomposición presidida por el juez, más bien en forma secundaria.
- Función del Arbitramento con respecto al Procedimiento Civil Venezolano:
El arbitraje se ha concebido como aquel medio adversarial de solución de
conflictos, mediante el cual las partes de común acuerdo someten sus controversias
futuras y presentes al conocimiento de árbitros o tribunales de arbitraje, cuyo ámbito de
125
aplicación del arbitraje está generalmente referido a asuntos susceptibles de
transacción, de carácter patrimonial, y en materias de carácter civil, comercial, laboral,
entre otras.
El arbitraje integra el sistema de justicia pero no es parte del sistema judicial, tal
y como lo ha señalado la Sala Constitucional, en los siguientes términos:
(…) el arbitraje, aunque constituye una actividad jurisdiccional, no
pertenece al poder judicial, que representa otra cara de la jurisdicción, la
cual atiende a una organización piramidal en cuya cúspide se encuentra
el Tribunal Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y
organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa.” (Sent. N°
1.139 dictada por la Sala Constitucional en fecha 05 de octubre de
2000).
Igualmente, esta caracterización se ha reiterado en el tiempo por la
jurisprudencia:
Así las cosas, de la lectura de la normativa constitucional bajo examen
se evidencia que, tal como lo señaló la representación judicial de la
República en su escrito de informes, el arbitraje –nacional e
internacional- está admitido en nuestra legislación como parte
integrante del sistema de justicia. Es por ello que la solución arbitral
de controversias, prevista en los artículos 22 y 23 impugnados, no colide
en forma alguna con el Texto Fundamental. (Sentencia del 14 de febrero
de 2001, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia del
Magistrado Antonio García García, (Resaltado nuestro).
Asimismo, se ha señalado:
(…) la institución del arbitraje, a pesar de integrar el Sistema de
Justicia, no forma parte del Poder Judicial y en consecuencia no
está sometida a su estructura u organización, ni al régimen de
disciplina y responsabilidad a la que están sometidos los jueces,
expresamente, por mandato constitucional.
…omissis…
De acuerdo a lo anterior, de manera superficial, parecería que al no
existir la señalada estructura, la actividad de los tribunales arbitrales no
podría ser controlada por el Poder Judicial. No obstante, tal apreciación
no es cierta, ya que en el Código de Procedimiento Civil (art. 608 y ss.) y
en la Ley de Arbitraje Comercial, se establece claramente que el Poder
Judicial, más específicamente el juez competente conforme a la Ley, no
126
sólo controla la ejecución del laudo, sino que también controla la
legalidad y la constitucionalidad del mismo, la formalización del
compromiso arbitral, la aceptación de los árbitros, la designación y la
constitución del Tribunal Arbitral, conoce de la recusación de los
árbitros, puede evacuar pruebas, controla la ejecución de medidas
cautelares, y la Sala Constitucional de este Alto Tribunal ha añadido la
posibilidad de intentar amparos contra los laudos arbitrales (Sent. N°
1.981 del 16-10-01), además del recurso de nulidad.
Ahora bien, los jueces de paz pertenecen al sistema judicial, son
órganos jurisdiccionales, como lo son los árbitros y otras figuras
que pueda crear la justicia alternativa, y son jueces de equidad.
…omissis…
La justicia alternativa (arbitramentos, justicia por conciliadores,
etc.), es ejercida por personas cuya finalidad es dirimir conflictos,
de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un
proceso contradictorio; produce sentencias (artículos 45 y 46 de la Ley
Orgánica de la Justicia de Paz) que se convierten en cosa juzgada,
ejecutables (lo que es atributo jurisdiccional, y que aparece recogido en
el numeral 1 del artículo 9, y en los artículos 49 y 50 de la Ley Orgánica
de la Justicia de Paz, así como en las normas sobre ejecución del laudo
arbitral de la Ley de Arbitraje Comercial, y en el artículo 523 del Código
de Procedimiento Civil), y por tanto es parte de la actividad
jurisdiccional, pero no por ello pertenece al poder judicial, que
representa otra cara de la jurisdicción, la cual atiende a una
organización piramidal en cuya cúspide se encuentra el Tribunal
Supremo de Justicia, y donde impera un régimen disciplinario y
organizativo del cual carece, por ahora, la justicia alternativa’.
Al tratarse de un problema contractual respecto del cual las partes
deciden someter sus disputas ante el Centro de Arbitraje de la
Cámara de Comercio de Caracas, órgano que, como se precisó con
anterioridad, forma parte del sistema judicial dentro de los
mecanismos alternativos de resolución de controversias, pero que
no forma parte del Poder Judicial (…)’. (Sentencia del 27 de junio de
2007, dictada por la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada
Luisa Estella Morales, Caso: José Fernández Núñez Cifontes).
(Resaltado nuestro).
Sin embargo, paradójicamente el arbitramento va a estar siempre supeditado al
sistema judicial:
Es decir, el Poder Judicial, conforme a lo expuesto, controla a la
institución del arbitraje en toda su actividad; y controla, además, los
excesos que pudieran suscitarse en el arbitraje, a través de las
acciones correspondientes; y es tal Poder quien puede ejecutar
forzosamente las declaraciones que, de un arbitraje válido y conforme
a la Constitución y la Ley, se deriven para las partes. En este sentido,
127
no se delega en los árbitros la potestad jurisdiccional de ejecutar lo
decidido y así se le garantiza al justiciable el control sobre la ejecución
del laudo. (Sentencia del 5 de abril de 2006, dictada por la Sala
Constitucional con Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en el
caso de ELETTRONICA INDUSTRIALE S.P.A.).
Dicho esto, con respecto al arbitramento se debe igualmente analizar el aspecto
de la alternabilidad o complementariedad, tomando en cuenta que en el procedimiento
civil, la previsión del arbitraje o arbitramento fue una suerte de combinación del
procedimiento arbitral con el procedimiento civil ordinario, en el que los Tribunales
estatales no fueron excluidos.
Así como la conciliación está prevista en el proceso civil, el arbitraje se prevé un
procedimiento igual o más complicado que el procedimiento ordinario, en el que si la
utilidad del arbitraje viene dada por el descongestionamiento de los tribunales, dicha
descongestión se ve reducida cuando el juez estatal debe intervenir en la resolución de
las incidencias acaecidas con respecto al incumplimiento de la cláusula compromisoria, el
nombramiento de árbitros si los árbitros no se ponente acuerdo para elegir el tercer
árbitro, publicar el laudo, la ejecución del laudo arbitral, y conocer eventualmente de los
recursos de apelación en los casos de arbitraje de derecho previo pacto común de las
partes.
De este modo, en el caso de que el arbitramento (arbitraje civil) sea pactado por
las partes a través del establecimiento de la cláusula compromisoria en un contrato, al
precaver un futuro litigio y convenir el tipo de procedimiento al que se van a someter, se
está en presencia del arbitramento como medio alterno de resolución de conflictos,
basado en que las partes extrajudicialmente han escogido este medio para resolver
potenciales conflictos.
Pero, en el caso de que iniciado un proceso judicial, cuando las partes escogen
someterse al arbitramento y abandonan el proceso judicial iniciado, se estaría aplicando
al arbitramento como medio alterno de solución de conflictos de tipo incluyente, que
elegida una primera opción (proceso judicial) se optó por tomar otro rumbo en la solución
128
del conflicto, escogiendo otra vía: el arbitramento, pero no son complementarias, como
sucede en la conciliación ocurrida dentro del procedimiento civil.
Es decir, el arbitramento escogido como vía de solución una vez iniciado el
proceso, no puede cumplir una función alternativa-incluyente, de modo tal que se
complementen las dos opciones escogidas (una inicial y una posterior) por cuanto el
término complementario significa aquello que completa, concluye o perfecciona. Y en
estos casos donde se escoge una primera opción (procedimiento civil) cuando se hace
la segunda elección, se renuncia automáticamente a la primera opción, y el conflicto se
deberá ventilar por otro procedimiento distinto en el que actúan árbitros y no jueces
estatales, salvo las excepciones antes señaladas; mientras que en el caso de la
conciliación, es diferente, empezando que el juez tiene el deber de excitar a las partes
a la conciliación, y si las partes llegan a un acuerdo el procedimiento civil termina por la
celebración de ese acuerdo que debe ser homologado por el juez estatal, y no se
apertura otro procedimiento. En el caso de la conciliación, el proceso termina
anormalmente por un acuerdo evitando el dictamen de la sentencia, quedando
perfeccionado o complementado el procedimiento civil (judicial).
La verdadera esencia y justificación de los denominados medios alternos, va a
responder a distintos órdenes conceptuales. Se considera que no se trata de otro
elemento nuevo del sistema de justicia, es el sistema de justicia mismo, está dentro de
él y en específico, la conciliación es alterna y complementaria al procedimiento civil, en
tanto que el arbitramento (arbitraje civil) es alterna al procedimiento civil, ya sea de forma
excluyente o incluyente, no verificándose en este caso la función complementaria del
proceso como sucede en la conciliación.
En atención a lo anterior, es de suma importancia dejar sentado que los medios
alternativos de resolución de conflicto (conciliación y arbitraje civil) no pretenden sustituir
a los Tribunales Ordinarios, vitales para el desarrollo de la sociedad, por el contrario, la
idea es cooperar dentro del sistema de administración de justicia, ofreciendo
procedimientos alternativos, pero nunca sustituir la justicia ordinaria.
129
En consecuencia, se observa otra perspectiva de los medios alternos de resolución
de conflictos, en especial, su función con respecto al sistema de justicia. Es decir,
determinada la alternabilidad y complementariedad de la conciliación y la alternabilidad
del arbitramento con respecto al procedimiento civil, dependiendo del grado y estado de
la causa en que se verifiquen dentro del proceso, ello conllevaría a la materialización de
las verdaderas bondades de estos medios de solución de conflictos.
7. BENEFICIOS DE LA APLICACIÓN DE LA CONCILIACIÓN Y EL ARBITRAMENTO
EN EL PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO.
Es preciso hacer referencia a la Cuarta Reunión de Ministros de Justicia o de
Ministros o Procuradores Generales de las Américas celebrada desde el 10 al 13 de marzo
de 2002 en Trinidad y Tobago, en el cual se realizaron las siguientes consideraciones:
Del estudio de la doctrina, de las legislaciones y de las propuestas
programáticas e institucionales de los diferentes países que los
contemplan, se observa que los MARC vienen siendo propuestos y
promovidos como una opción institucional de acceso y mejoramiento de la
justicia. Desde su consideración en el ámbito constitucional y/o siendo el
objeto de leyes específicas, los MARC constituyen de más en más un
aporte estructural relevante y marcan una orientación revalorizante de la
función social de la justicia como garantía de la convivencia pacífica.
Por otra parte, la mención de "alternativos" con que se conocen y
difunden estos medios y procedimientos, tiene relación y guarda mayor
coherencia con el objetivo y las características de no confrontacionales,
de autogestión y de protagonismo ciudadano en el tratamiento de la
conflictividad social, que definen principalmente su aplicación. La mención
de “alternativo” no puede entenderse como la pretensión y la búsqueda
de una cierta privatización de la justicia o como la sola y exclusiva
intención de restarlos de la institucionalidad de la Administración de
Justicia y del Poder Judicial en el ámbito del Estado de Derecho. (Oficina
del Subsecretario de Asuntos Jurídicos Subsecretaría de Asuntos
Jurídicos Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_re
mja_2002.doc).
En este sentido los objetivos directos más expuestos entre los argumentos
gubernamentales han sido la necesaria descongestión de los tribunales, la mayor
130
celeridad en el conocimiento y resolución de las contiendas y el necesario mejoramiento
del acceso a la justicia para las poblaciones. Así tenemos que:
En el ámbito de las organizaciones no gubernamentales (Universidades Centros de Estudios Especializados - Organizaciones de Desarrollo Organizaciones Asistenciales - Fundaciones) el propósito principal
expuesto es el de mejorar el acceso a la Justicia y contribuir al mayor
protagonismo ciudadano y a los esfuerzos de democratización. Al indagar
sobre la legitimidad institucional y legal, reconocida por los sistemas
jurídicos en el marco de Estados de Derecho, encontramos que en más
de la mitad de los países consultados, los MARC en cuanto tales, están
reconocidos a nivel Constitucional. En todos ellos hay leyes o
reglamentos específicos referidos a alguna de las modalidades de MARC
Se trata de legislaciones recientes en el caso de la Mediación y de la
Conciliación, y de más tiempo en el caso del Arbitraje.(Oficina del
Subsecretario de Asuntos Jurídicos Subsecretaría de Asuntos Jurídicos
Secretaría
General
de
la
Organización
de
los
Estados
Americanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanish/osaj/res_conflictos_re
mja_2002.doc).
La dinámica de los procesos de reforma y modernización de los sistemas de
justicia está en marcha, y sus urgencias y mayores desafíos tienen que ver con la
capacidad del sistema para conocer, asumir y resolver las solicitudes y disputas
ciudadanas. El perfeccionamiento y la consolidación de las democracias requieren de
sociedades integradas y Estados de Derecho con instituciones legitimadas socialmente.
Los sistemas de justicia son un pilar fundamental para la gobernabilidad
democrática. Los sistemas de justicia, y los procesos de reforma a la justicia, deben
comprender tanto el mejoramiento de las instancias judiciales y jurisdiccionales como el
acceso a la administración de justicia y el beneficio para todos de la convivencia
pacífica.
Los "sistemas de justicia" y los "planes de justicia" deben integrar y
comprender en una sola y gran estrategia estos objetivos. Las
modalidades de resolución de conflictos, las expresiones concretas para
la desjudicialización de los conflictos, las diferentes realidades de justicia
local y comunitaria, etcétera, no son "alternativas" en el sentido de
opuestas y contradictorias al sistema de justicia. Ellas pueden ser
consideradas y promovidas como parte integrante del sistema y de los
planes de justicia. La revisión conceptual basada en análisis de la
131
realidad empírica de los procesos viene demostrando que no es posible
"separar para hacer contradictorias" las llamadas "justicia formal y justicia
informal". (Oficina del Subsecretario de Asuntos Jurídicos Subsecretaría
de Asuntos Jurídicos Secretaría General de la Organización de los
EstadosAmericanos,2002.http://www.oas.org/legal/spanis/osaj/rsconflictos
remja2002.doc).
El arbitraje ha despertado los juicios más antagónicos, hay quienes no ven en él
sino una rémora, su existencia como la antítesis misma de una administración de justicia
oficial eficaz, incluso se llegó a vaticinar por algunos que desaparecería con el tiempo lo
cual ha resultado falso. El arbitraje en el ordenamiento jurídico venezolano y en otros
ordenamientos ha sido tratado tradicionalmente por el legislador con cierto desdén que se
pone de manifiesto en la simple lectura de algunas normas que lo regulan tales como las
referentes a las personas que pueden ser árbitros arbitradores a los que además, como
afirma un ilustre Carnelutti (1952. p. 533), que favorable a la institución, “se les trata como
semijueces”. Esta posición según Gabaldón (1981) es contradictoria porque mediante
ese instituto el Estado no sólo busca contribuir en parte a la importantísima función
pública de administrar justicia; esa posición evidentemente ha perjudicado el arbitraje al
restarle injustamente categoría científica.
Ahora bien, para juzgar las ventajas y desventajas del arbitraje es necesario tener
en cuenta la realidad concreta existente en el campo de la administración de justicia del
Estado Venezolano, ya que es indudable que a mayor eficacia, seguridad, y celeridad
que se obtenga del proceso oficial, menores ventajas ofrecerá el arbitraje.
El procedimiento arbitral previsto en el Código de Procedimiento Civil es complejo,
aun y cuando no se admiten las cuestiones previas y la intervención de terceros, está
compuesto de varias etapas: formalización del compromiso arbitral – posibles incidencias
– etapa probatoria - decisión del tribunal arbitral – publicación del laudo por el juez
natural - ejecución por el juez natural – excepcionalmente está sujeta a recursos si se
verifica una causal de nulidad. En este procedimiento, interviene activamente los órganos
jurisdiccionales, lo que podría dar mayores garantías al procedimiento, pero no se cumple
totalmente con la descongestión tribunalicia y la brevedad en la resolución del conflicto.
132
En tal sentido se debe dejar claro que la utilización del procedimiento del arbitraje
civil, si bien puede resultar en algún momento ventajoso , sus beneficios se ven reducidos
por lo complejo del procedimiento. y la consecuente remisión al procedimiento civil para
resolver las incidencias previas al mismo.
En cuanto a la conciliación, ésta ofrece mayores ventajas que el arbitramento, las
cuales serán mas satisfactorios en la medida en que se den en el proceso en la fase
inicial, aun cuando sigue estando concebida dentro de las etapas procesales; lo que de
algún modo representa un beneficio significativo para todos los involucrados en un litigio
por cuanto da por terminado un proceso con la satisfacción y conformidad para las
partes.
En definitiva, la incorporación de los MARC en general, la conciliación y el
arbitramento en concreto, persiguen un propósito en el sistema de justicia venezolano,
entre los cuales se encuentra la modernización de la justicia.
Las diferentes expresiones de este fenómeno conocido como MARC se hacen
cada vez más presentes en Venezuela. Ellos vienen siendo propuestos y promovidos,
principalmente, por diferentes sectores de la sociedad civil. La consideración y
valoración de los MARC, por parte de la institucionalidad gubernamental tanto del
sector justicia como del sector educación, no ha sido suficiente. Su sustentabilidad y la
participación y la satisfacción ciudadanas en los procesos democráticos requieren de
una construcción social de la justicia, cada vez más cercana y accesible para las
personas.
La consideración y valoración de las múltiples experiencias y prácticas de MARC
necesitan de importantes procesos previos de evaluación y sistematización. La
coordinación, la complementariedad y colaboración entre unas y otras es posible, pero
requiere el saber y poder identificarlas y conocerlas.
133
CONCLUSIONES
Finalizada la investigación se concluye lo siguiente:
En principio, la potestad de dirimir los conflictos corresponde al Estado, quien debe
tener el poder-deber de ejercer la función jurisdiccional a través de sus órganos
(Juzgados). Así, la función jurisdiccional consiste en la Función del Estado de resolver
conflictos intersubjetivos mediante el dictamen de una decisión que tienen el valor de
cosa juzgada y es susceptible de ejecución; de tal modo, que se pueda concretar la tutela
judicial efectiva de los derechos reconocidos.
Pero la jurisdicción ordinaria, no es la única que forma parte del sistema de justicia,
pues éste, está integrado además por los Medios Alternos de Resolución de Conflictos,
por disposición expresa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en
su artículo 253, entre los cuales se distinguen la mediación, la conciliación y el arbitraje,
dejando abierta la posibilidad de incorporar otros medios de solución de conflictos.
En este sentido, en el orden constitucional, la solución de conflictos adquiere una
dimensión diferente, en la que los ciudadanos deben reconocer el alcance de las
soluciones pacíficas, como integrantes de la sociedad, y el Estado, por su parte, debe
crear las condiciones para el diálogo racional respetando las autonomías individuales en
la mayor medida posible, de hecho es precisamente en este sentido que la figura de los
mecanismos alternos a la resolución de conflictos fue incluida dentro del sistema de
justicia.
Aun cuando este reconocimiento dado por el Texto Constitucional a los mecanismos
de solución de conflictos como vía diferente al proceso judicial, ha sido de gran
importancia, por cuanto se han elevado al rango constitucional; ya en el ordenamiento
jurídico venezolano se había regulado la institución de la conciliación y el arbitraje.
Específicamente, en el proceso civil ordinario, el Código de Procedimiento Civil
contempla la potestad del juez de excitar a la conciliación, y la misma se puede dar en
todo grado y estado de la causa hasta antes de dictar sentencia. Asimismo, se consagró
134
el procedimiento de arbitramento o arbitraje civil, para el caso de que las partes requieran
someter la resolución del conflicto a la justicia arbitral de equidad o de derecho.
En lo que respecta a la conciliación, la misma puede darse de forma extrajudicial o
dentro del proceso en cualquier grado y estado de la causa, ésta última regulada
expresamente en el Código de Procedimiento Civil y sus beneficios dependerán de la
iniciativa del juez en el uso de sus poderes jurisdiccionales oficiosos, así como de la
receptividad de las partes en conflicto.
Desde esta perspectiva, evidentemente la conciliación se da dentro del proceso no
como una institución alterna a éste sino más bien complementaria. Ahora bien, como
siempre se ha pensado en la resolución de conflictos a través de los órganos
jurisdiccionales, con la intervención activa del Estado que detenta el poder jurisdiccional;
la conciliación no es sucedánea de la jurisdicción sino que se presenta como una
posibilidad de autocomposición presidida por el juez, más bien en forma secundaria.
Esto refuerza, el carácter de complementario de la conciliación en el procedimiento civil,
diferente de la conciliación extrajudicial que al precaver un litigio eventual mantiene el
carácter alterno con respecto al mismo, en virtud de haber escogido dentro del sistema
de justicia entre varias opciones (proceso judicial – medios autocompositivos: conciliación
– arbitraje - mediación), es decir, verificándose la alterabilidad - excluyente. En
conclusión, en el caso de la conciliación, el proceso termina anormalmente por un
acuerdo de las partes evitando el dictamen (sentencia) por parte de juez, quedando
perfeccionado o complementado de esta manera el procedimiento civil .
Así como la conciliación está prevista en el proceso civil, en el arbitraje se prevé un
procedimiento igual o más complicado que el procedimiento ordinario, en el que si la
utilidad del arbitraje viene dada por el descongestionamiento de los tribunales, dicha
descongestión se ve reducida cuando el juez estatal debe intervenir en la resolución de
las incidencias acaecidas con respecto al incumplimiento de la cláusula compromisoria, el
nombramiento de árbitros si los árbitros no se ponente acuerdo para elegir el tercer
árbitro, publicar el laudo, la ejecución del laudo arbitral, y conocer eventualmente de los
recursos de apelación en los casos de arbitraje de derecho previo pacto común de las
partes.
135
Sin embargo, entre el Arbitraje Civil y el Poder Judicial, debe existir una relación de
cooperación, ya que ambos son sistemas a través de los cuales se brinda el servicio de
la administración de justicia. Mediante los órganos jurisdiccionales el Estado provee de
manera directa, aportando órganos permanentes, revestidos de facultades emanadas del
Poder Publico; mientras que cuando se consagró en el Código de Procedimiento Civil el
Arbitramento, se equipararon sus efectos a los de la actividad judicial, siendo que el
Estado cumple su cometido de llevar la justicia al seno de la comunidad de forma
indirecta, y sin que se violente la garantía del juez natural.
En efecto, la justicia arbitral se ajusta a la llamada “garantía del juez natural” o “juez
ordinario predeterminado por la ley”, por cuanto los presupuestos del arbitraje, sus reglas,
la designación de los árbitros y la posibilidad de que las partes de mutuo acuerdo
sometan su controversia al arbitraje, están expresamente previstas y predeterminadas en
el Código de Procedimiento Civil, cuando regula por ejemplo todo lo referente a la
designación y nombramiento de los árbitros en el proceso y establece disposiciones que
procuran garantizar la imparcialidad de las mismas a través de la inhibición y recusación.
En el supuesto de que el arbitramento (arbitraje civil) sea pactado por las partes a
través del establecimiento de la cláusula compromisoria en un contrato, al precaver un
futuro litigio y convenir el tipo de procedimiento al que se van a someter, se está en
presencia del arbitramento como medio alterno de resolución de conflictos, basado en
que las partes extrajudicialmente han escogido este medio para resolver potenciales
conflictos.
Pero, en el caso de que iniciado un proceso judicial, cuando las partes escogen
someterse al arbitramento y abandonar el proceso judicial, se estaría aplicando al
arbitramento como medio alterno de solución de conflictos de tipo incluyente, que elegida
una primera opción (proceso judicial) se optó por tomar otro rumbo en la solución del
conflicto, escogiendo otra vía: el arbitramento, pero no son complementarias, como
sucede en la conciliación ocurrida dentro del proceso.
Es decir, el arbitramento escogido como vía de solución una vez iniciado el proceso,
no puede cumplir una función alternativa-incluyente, de modo tal que se complementen
136
las dos opciones escogidas (una inicial y una posterior) por cuanto el término
complementario significa aquello que completa, concluye o perfecciona. Y en estos
casos donde se escoge una primera opción (proceso judicial) cuando se hace la
segunda elección, se renuncia automáticamente a la primera opción, y el conflicto se
deberá ventilar por otro procedimiento en el que actúan árbitros y no jueces estatales,
salvo las excepciones antes señaladas; mientras que en el caso de la conciliación, es
diferente, ya que el juez tiene la potestad de instar a las partes a la conciliación, y si las
partes llegan a un acuerdo el proceso judicial termina por la celebración de ese acuerdo
que debe ser homologado por el juez estatal, y no se apertura otro procedimiento.
Por los razonamientos antes expuestos, se denota que dependiendo de la forma y
oportunidad en que las partes en conflicto opten por la vía de la conciliación o el
arbitramento, es lo que va a definir su función con respecto al procedimiento Civil , ya
que como se dijo puede ser alterna incluyente o excluyente, según el caso, y que la
alternativa incluyente puede ser a su vez complementaria como en el caso de la
conciliación. Pero la función de la conciliación y el arbitraje siempre va a ser respecto al
sistema de justicia un complemento del mismo, ya que la función de resolver conflictos
es potestad principal del Estado y secundariamente los conflictos se podrán tramitar por
voluntad de las partes a través de la conciliación y el arbitramento.
En síntesis los medios alternos de resolución de justicia establecidos expresamente
en el Código de Procedimiento Civil, como son la conciliación y el arbitramento o arbitraje
civil, cumplen, con respecto al procedimiento civil ordinario venezolano una función
alterna incluyente complementaria, cuando se realiza dentro el procedimiento civil en
curso, en el caso de la conciliación, y una función alterna excluyente cuando se realiza
con un juicio ya iniciado, en el caso del arbitraje civil. Por cuanto las partes tiene la
opción de escoger entre una u otra opción y dependiendo de ello será la relación y la
función con respecto al procedimiento civil.
137
RECOMENDACIONES
En cuanto a las recomendaciones que surgen del presente estudio se puede
considerar, que tal como lo advierte los autores consultados, a pesar de que estamos
dando los primeros pasos en la utilización de los MARC, encontramos que a los
operadores de justicia y a los particulares les cuesta trabajo concebir una manera de
resolver un conflicto al margen del terreno adversarial-judicial.
En virtud de lo anterior, a continuación se presentan sugerencias que pueden ser útiles
para la promoción y uso de los MARC.
1. Incorporación y consolidación de los MARC en las políticas y planes de justicia,
en especial el arbitraje civil y la conciliación:
Estas políticas y planes podrían considerar:
- La difusión de los MARC, ya sea a través de campañas comunicacionales o de
foros nacionales y regionales, a fin de darlos a conocer y promover su aceptación y
desarrollo. En efecto, las bondades de preferir una salida no controversial son
palpables, habrá entonces que generar cadenas de discusión que lleven a privilegiar la
utilización de estos métodos alternos de resolución de conflictos como más apropiado
para resolver las disputas entre particulares. Así, se tiene que se hace necesario
efectuar una mayor divulgación de las ventajas de los medios alternos a todo nivel,
incluyendo programas teórico prácticos en las escuelas, universidades, institutos
técnicos, organizaciones públicas y privadas, y en general a toda la población, a fin de ir
creando una nueva cultura en las relaciones interpersonales e interorganizacionales,
basada en principios de colaboración, participación y entendimiento, como cimientos de
una “Cultura de Paz”.
- La investigación de los MARC a partir de experiencias y programas en desarrollo.
Estas investigaciones deberían referirse y buscar principalmente la ejecución de
muestreos y monitoreos de los programas en curso; la sistematización y reelaboraciones conceptuales necesarias de los MARC y de sus aplicaciones concretas,
138
tanto en el campo de la llamada "justicia formal" como de la llamada "justicia informal";
la medición de resultados y la confección de registros estadísticos que incluyan los
niveles de cumplimiento de los acuerdos alcanzados mediante los MARC;
- La educación y capacitación. Estas deben referirse tanto a la implementación de
sistemas y programas de formación y de capacitación para los niveles escolares,
técnicos y universitarios, como a la necesaria capacitación de los jueces, colaboradores
de justicia y funcionarios de la administración pública que en el desarrollo de sus
labores deben prestar el servicio de asistencia jurídica. Se sugiere la celebración de
convenios y acuerdos de trabajo específicos con los Ministerios de Educación y
entidades responsables de la educación escolar y universitaria.
2. Legislación específica sobre la conciliación y el arbitraje civil, por cuanto aún está
en vigencia el procedimiento de arbitramento establecido en el Código de
Procedimiento Civil, para una mayor efectividad, se recomienda que las partes
cuando establezcan el respectivo procedimiento, el mismo sea breve, expedito,
sin formalismos inútiles de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la
Republica Bolivariana de Venezuela. De esta manera, se permite la colaboración
de los particulares en la solución de conflictos y se evitar
congestionamiento en los juzgados.
mayor
139
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