107/2015 Compatibilidad de la propuesta de contratación como

Servicio Jurídico
VºBº
EL SECRETARIO GENERAL,
Fdo: Ignacio González del Rey Rodríguez
Dictamen: 107/2015
Fecha: 3 de noviembre de 2015
Consultante: Gerencia
Consulta: Solicitud de informe relativo a la compatibilidad de la propuesta de
contratación, como profesor sustituto a tiempo completo de una persona que es
Administrador de una sociedad limitada.
Disposiciones Estudiadas: Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del
Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Real Decreto 598/1985, de 30 de
abril, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.
Ley Orgánica 6/2001, de Universidades.
Dictamen
Antecedentes de hecho
Mediante escrito de fecha 3 de noviembre, la Vicegerente de Recursos Humanos
solicita informe al Servicio Jurídico relativo a la compatibilidad de un contrato de Profesor
Sustituto a tiempo completo con la actividad de Administrador de una Sociedad Limitada
que desarrolla la persona propuesta para dicho contrato.
Consideraciones jurídicas
Una cuestión similar a la que hoy se plantea ya ha sido resuelta por este Servicio
Jurídico en Dictámenes nº 5/2014, de 10 de febrero y reproducida en el nº 77/2015, de
23 de julio de 2015, sus argumentos son válidos y aplicables a la consulta que ahora se
realiza por ello pasamos a reproducirlos íntegramente:
“En relación con el régimen de incompatibilidades del profesorado universitario,
con dedicación a tiempo completo hay que estar a lo dispuesto en la Ley 53/1984, de 26
de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones
Públicas. Y, en concreto, hay que remitirse al inciso segundo del artículo 16 de dicha ley,
que dispone lo siguiente: “A efectos de lo dispuesto en el presente artículo, la
dedicación del profesorado universitario a tiempo completo tiene la consideración
de especial dedicación”.
Por su parte, el artículo 15.1 del reglamento que desarrolla la ley (Real Decreto
598/1985, de 30 de abril, sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las
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Administraciones Públicas), dispone que: “El personal docente universitario con
dedicación a tiempo completo no podrá ser autorizado para la realización de otras
actividades en el sector público o privado, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos once de la Ley de reforma universitaria y diecinueve de la Ley 53/1984”. El
artículo 19 de la Ley 53/1984 se refiere a las actividades privadas excluidas del ámbito de
aplicación de la Ley, tales como administración del patrimonio personal, dirección de
cursos y seminarios, etc.
Por lo tanto, la cuestión se ciñe a determinar si el hecho de ser administradora de
una sociedad limitada, aún adquirida por herencia, puede considerarse como
“administración del patrimonio personal” o no. A nuestro juicio, y si bien en la consulta se
hace constar que el nombramiento como administradora sería “sólo a efectos de
Estatutos y pertenecer al consejo de administración de la misma, porque ni percibiría
retribución alguna ni realizaría actividad alguna en la misma”, lo cierto es que el cargo de
administrador en una sociedad limitada conlleva una serie de obligaciones irrenunciables
atribuidas por ley. En concreto, el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el
que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, dispone que es
competencia de los administradores la gestión y representación de la sociedad (artículo
209). Por su parte, el artículo 217 establece que 1. El cargo de administrador es gratuito,
a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de
retribución.
2. En la sociedad de responsabilidad limitada, cuando la retribución no tenga
como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores
será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo
previsto en los estatutos. Además, los artículos 225 y 226 de la norma citada imponen a
los administradores la obligación de desempeñar el cargo con la diligencia de un
ordenado empresario, informarse diligentemente de la marcha de la sociedad y
desempeñar el cargo como un representante leal en defensa del interés de la sociedad.
Finalmente, el cargo de administrador incluye, como inherentes al mismo, las facultades
de representación de la empresa, que se extienden a todos los actos comprendidos en el
objeto social de la empresa. Cualquier limitación de las facultades representativas de los
administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil, será ineficaz frente a
terceros. (Artículo 234.1).
Finalmente, en cuanto a la circunstancia de que la empresa se haya adquirido, en
todo o en parte, por herencia familiar, creemos que no desvirtúa lo anterior. En este
sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 6ª, de 23 de marzo de 2010, FJ 3º:
La sentencia, pues no cabe olvidar que se está resolviendo un recurso de
apelación, y no un recurso en la instancia contra el acto administrativo, recuerda que no
cabe excluir del régimen de incompatibilidades toda actividad por el mero hecho de haber
invertido previamente en ella, lo que dejaría sin efecto el régimen de incompatibilidades
mediante el simple procedimiento de invertir cualquier suma en un negocio.
Igualmente analiza por qué este concreto negocio no tiene ninguna de las
características del patrimonio personal o familiar: de las circunstancias de la empresa
resulta que no se dirige a la administración de un patrimonio preexistente ya integrado en
la esfera económica del funcionario, sino más bien a la formación e incremento de este
mediante la realización de todos aquellos actos de comercio que se enumeran en el
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objeto social de la empresa, y que, en cuanto representan merma de dedicación a la
función pública se someten a la necesidad de previo reconocimiento de compatibilidad.
Por otro lado, si la actividad privada realizada por el recurrente no guardaba
relación con su actividad pública es una cuestión irrelevante a los efectos de la comisión
de la infracción bastando con que se ejerza una actividad declarada incompatible por la
ley pero autorizable, sin solicitar la autorización, para que se consume la infracción, con
independencia de que haya o no intervenido a favor de la sociedad ante el organismo en
el que presta sus servicios como funcionario público.
En el mismo sentido, en relación con la sanción impuesta a un funcionario por
incumplimiento de la ley de incompatibilidades, la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección 1ª, de 30 de abril de 2013, FJ, 3º: Es cierto que la entidad mercantil que dirigía el
recurrente era en un 99 % de su propiedad, formaba parte de su patrimonio personal,
pero no es cierto que tuviera que actuar en la misma obligatoriamente como
Administrador Único, pudo designar a otra persona que llevara a cabo dichas
actuaciones.
Como ha quedado expuesto, la justificación del régimen de incompatibilidades no
es tanto la percepción o no de una retribución adicional (esta retribución puede venir
dada, por ejemplo, de un reparto de beneficios, o de una subida del valor de unas
acciones, sin que el beneficiario desempeñe cargo alguno en la empresa), como la
merma de la dedicación a la función pública que el desempeño de un cargo en una
empresa puede suponer.”
A nuestro juicio, el supuesto planteado no se encuentra incluido dentro de las
excepciones a la aplicación de la Ley de Incompatibilidades, al no poder considerarse
como mera administración del patrimonio personal.”
A la consulta planteada, se le pueden aplicar las consideraciones expuestas en el
informe transcrito, por ello se ha de concluir, que el desempeño del puesto de profesor
universitario a tiempo completo es incompatible con el desempeño de la actividad como
administrador de Sociedad Limitada de la persona propuesta, al no hallarse incluido el
supuesto planteado dentro de las excepciones a la aplicación de la Ley de
Incompatibilidades por no poder considerarse como mera administración del patrimonio
personal.
Oviedo, a 9 de noviembre de 2015
LA ASESORA JURÍDICA,
Fdo.: Rita Nespral Fernández