BOLETÍN 6701-02 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Establece un nuevo sistema de financiamiento de la Defensa Nacional INICIATIVA : Mensaje presidencial MINISTERIOS : De Defensa Nacional y de Hacienda ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 15 de septiembre de 2009 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : 7 artículos permanentes y 5 transitorios OBJETO DE LA INICIATIVA 1.- Derogar la ley “reservada” del Cobre, que otorga recursos para equipamiento de las FF.AA., y en su lugar, crear un Fondo para financiar los gastos de reposición de material militar, con cargo a la ley de presupuestos y con una programación a 12 años plazo, pero revisada y aprobada cada 4 años por el Presidente de la República, al inicio de su período. 2.- Excluir expresamente de la aplicación del Fondo a las instituciones dependientes de la Defensa Nacional pero que no son propiamente militares (FAMAE, ENAER, ASMAR, CAPREDENA, Dirección del Litoral y de la Marina Mercante, Dirección General de Aeronáutica Civil, Dirección General de Movilización1). 3.- Establecer un sistema transitorio para pasar del sistema de financiamiento actual (“Ley del Cobre”) a mecanismo del Fondo. 1 Carabineros e Investigaciones dependen del Ministerio encargado de la Seguridad Pública y no tienen relación con este proyecto de ley. -1- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo 1º.- La presente ley establece un sistema de programación financiera conforme con la planificación de largo plazo para el desarrollo y mantención de capacidades estratégicas de la Defensa Nacional y asimismo, crea un Fondo de Contingencia con el mismo objeto. Con todo, este sistema de programación financiera no será aplicable a la industria militar, a los organismos del sistema de salud de las Fuerzas Armadas, a los organismos de información geográfica y a las instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional no mencionadas en esta ley. Artículo 2º.- La planificación del desarrollo de las capacidades estratégicas de la Defensa Nacional y de su sostenimiento será formulada por el Ministerio de Defensa Nacional, previa opinión de la Junta de Comandantes en Jefe, para períodos de doce años y será actualizada y aprobada cada cuatro años por el Presidente de la República mediante decreto supremo, suscrito, además, por los ministros de Defensa y Hacienda, dentro de los 180 días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones. Artículo 3º.- Modifícase la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas de la siguiente forma: 1) Suprímese, en el artículo 95, el párrafo a continuación del punto seguido, que se transforma en punto final2. 2) Sustitúyese el artículo 96, por el siguiente3: “Artículo 96.- Para efectos de lo dispuesto en los artículos precedentes de este Título, el proyecto de presupuesto de cada rama de las Fuerzas Armadas se formulará anualmente para un período de cuatro años posteriores, incorporándose en el proyecto de Ley de Presupuestos el correspondiente a la primera anualidad y acompañándose a dicho proyecto, un informe con las proyecciones correspondientes a los tres años restantes. El referido proyecto de cada rama se elaborará anualmente sobre la base del marco financiero y de gasto para el período cuatrienal comunicado por el Ministerio de Hacienda al Ministerio de Defensa Nacional, distinguiéndose dentro de dicho marco los niveles correspondientes a gastos en personal, 2 Artículo 95(98).- El presupuesto, la contabilidad y la administración de fondos de cada una de las Instituciones que integran las Fuerzas Armadas, se ajustarán a la normativa que rige para la Administración Financiera del Estado, sin perjuicio de las excepciones legales vigentes a la fecha de dictación de esta ley. (Con todo, los traspasos de los subtítulos respectivos, de un mismo capítulo, se harán por decreto supremo propuesto por los respectivos Comandantes en Jefe por intermedio del Ministro de Defensa Nacional)Lo que está entre paréntesis se suprime. 3 Disposición vigente: Artículo 96(99).- Sin perjuicio de los recursos que correspondan para gastos en personal, los que se reajustarán periódicamente conforme a las normas que regulan estas materias, la Ley de Presupuestos deberá asignar como mínimo para los demás gastos de las Fuerzas Armadas, un aporte en moneda nacional y extranjera no inferior al asignado en la Ley de Presupuestos aprobada y ejecutada para el año 1989, corregido el aporte en moneda nacional por el factor que resulte de dividir el valor del índice promedio de precios al consumidor del año en que rija la Ley de Presupuestos y el promedio del año 1989. 2 -2- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 bienes y servicios de consumo, de infraestructura y equipamiento y todos sus gastos asociados, y de servicio de deuda.”. 3) Sustitúyese el artículo 97, por el siguiente4: “Artículo 97.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos precedentes, los decretos de identificación de las compras de sistemas de armas y sus gastos asociados que realicen las Fuerzas Armadas serán dictados por el Ministerio de Hacienda, suscritos, además, por el Ministro de Defensa Nacional, tendrán carácter de reservado y podrán incluir la estimación de los pagos en un período que exceda el del respectivo proyecto de presupuesto cuatrienal. En tal caso, los desembolsos que correspondan deberán incorporarse anualmente en las proyecciones del período cuatrienal en que se realizarán.”. 4) Reemplázase, en el artículo 98, la frase final después del punto seguido por la siguiente5: “Dichos gastos serán fijados en conformidad al artículo 3° 6 de la ley N° 19.863 y su rendición se efectuará en conformidad al artículo 4° 7 de la señalada ley.”. 5) Sustitúyese el artículo 104, por el siguiente8: “Artículo 104.- La fiscalización y control que corresponda a la Contraloría General de la República respecto de las compras de sistemas de armas a que se refiere el artículo 97, se realizará en forma reservada de acuerdo con el procedimiento que establezca el Contralor, al que estarán afectos todos los servicios, instituciones y unidades de las Fuerzas Armadas y demás entidades del Estado que intervengan en dicha compra.”. 4 Disposición vigente: Artículo 97(100).- Las disposiciones contenidas en la ley N° 13.196 y sus modificaciones, mantendrán su vigencia. 5 Quedaría con la siguiente redacción: Artículo 98(101).- Los gastos reservados, cuyos montos serán fijados anualmente, no podrán ser inferiores a los decretados inicialmente para tal efecto en el año 1989, actualizados los gastos en moneda nacional por el factor que resulte de dividir el valor del índice promedio de precios al consumidor del año en que rija la Ley de Presupuestos y el promedio del año 1989. Dichos gastos serán fijados en conformidad al artículo 3° de la ley N° 19.863 y su rendición se efectuará en conformidad al artículo 4° de la señalada ley. 6 Artículo 3º.- La Ley de Presupuestos del Sector Público fijará anualmente las sumas a que ascenderán los gastos reservados para los siguientes ministerios y entidades, que serán los únicos que podrán contar con esta clase de recursos: Presidencia de la República; Ministerio del Interior; Ministerio de Relaciones Exteriores; Dirección de Fronteras y Límites del Estado; Ministerio de Defensa Nacional; Subsecretaría de Guerra; Fuerzas Armadas; Carabineros de Chile; Policía de Investigaciones, y Dirección de Seguridad Pública e Informaciones. 7 Artículo 4º.- De los gastos reservados se rendirá cuenta anual, en forma genérica y secreta, a la Contraloría General de la República, directamente a través del Contralor General, considerando una desagregación por rubros que permita ilustrar a éste sobre el contenido fundamental de dichos gastos, debiendo acompañarse una declaración jurada que acredite que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 6º (Artículo 6º.- Los gastos reservados sólo podrán emplearse en los fines propios de las actividades respectivas. Con cargo a éstos no podrán efectuarse pagos a funcionarios públicos. Del mismo modo, no podrán efectuarse transferencias de recursos provenientes de gastos reservados para el financiamiento de campañas políticas, de partidos políticos u organizaciones gremiales). El examen y juzgamiento de las cuentas corresponderá al Contralor General de la República, quien lo efectuará expresando al Presidente de la República, de manera secreta, su opinión sobre el destino otorgado a estos gastos. La autoridad fiscalizadora conservará, en todo caso, la responsabilidad que le corresponde por la mantención del secreto. 8 Disposición vigente: Artículo 104(107).- Esta ley regirá a contar desde el 30 de diciembre de 1989. 3 -3- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 Artículo 4º.- Deróganse las leyes Nº 13.1969 y Nº 7.14410, a contar del primer día del mes siguiente al de publicación de esta ley. Artículo 5º.- A contar de la vigencia de esta ley, los gastos que demande el desarrollo de capacidades estratégicas que se requiere para la defensa nacional, de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas, se financiarán con cargo a los recursos que se consulten anualmente en la Ley de Presupuestos, incluyendo, asimismo, los que requiera la operación, instrucción, mantenimiento, reparación, equipamiento complementario y la infraestructura asociada, que sean necesarios para la plena operacionalidad de dicho equipamiento. Artículo 6º.- Créase, a contar de la fecha señalada en el artículo 4°, un Fondo de Contingencia, en adelante el “Fondo”, destinado a cubrir los gastos de reposición de material militar derivados de contingencias institucionales que se originen por situaciones de guerra exterior o de crisis internacional que afecte gravemente la seguridad exterior de la República, y por desastres naturales. El reglamento establecerá los mecanismos, procedimientos, modalidades y demás normas necesarias para la aplicación de los recursos del Fondo y será aprobado mediante decreto emanado del Ministerio de Hacienda suscrito, además, por el Ministro de Defensa Nacional. El Fondo se mantendrá en una o más cuentas especiales del Servicio de Tesorería y sus recursos se invertirán conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley Nº 20.12811. 9 Ley reservada; no incluida en la Recopilación de Leyes de la Contraloría General de la República. 10 Esta ley (Diario Oficial de 5 de enero de 1942), entre otras materias, dispuso la creación del Consejo Superior de Defensa Nacional, sus funciones y atribuciones; y autorizó al Presidente de la República para contratar adquisiciones, construcciones, etc., destinadas a la defensa nacional, fijando, para ese objeto, como total de los empréstitos, la cantidad de $.4.000.000.000. 11 Artículo 12.- La inversión de los recursos correspondiente a los Fondos que se establecen en la presente ley, será dispuesta por el Ministro de Hacienda, conforme a las facultades y normas que regulan la inversión de recursos, contenidas en el artículo 3° del decreto ley N° 1.056, de 1975, y sus modificaciones posteriores, y a lo señalado en los artículos 9° y 10 de la presente ley. La inversión correspondiente a estos recursos, deberá efectuarse mediante la contratación de servicios de administración de cartera, con personas jurídicas nacionales o extranjeras, tanto en el país como en el extranjero, en los instrumentos, operaciones y contratos que establezca el Ministro de Hacienda mediante instrucciones. Sin perjuicio de lo anterior, la inversión de dichos recursos podrá ser efectuada directamente por el Servicio de Tesorerías cuando así lo instruya el Ministro de Hacienda y cuando se trate de la inversión de los demás recursos fiscales provenientes de la venta de activos o de excedentes estacionales de caja, pudiendo asimismo en este último caso, efectuarse la inversión de estos recursos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 19.908. El Ministro de Hacienda podrá delegar, mediante resolución, en el Director de Presupuestos, las facultades de supervisión y seguimiento de las inversiones financieras que efectúe el Servicio de Tesorerías, sin perjuicio de las demás que le determine a la Dirección de Presupuestos en las instrucciones que imparta al efecto. No obstante lo dispuesto en el inciso primero, el Ministro de Hacienda, en conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 37 de la ley N° 18.840, orgánica constitucional del Banco Central de Chile, podrá solicitar al Banco Central de Chile, en su calidad de agente fiscal, la administración de todo o parte de los recursos a que se refiere el inciso primero, conforme al procedimiento, condiciones, modalidades y demás normas que se establezcan en el decreto respectivo. Asimismo, podrá solicitarle que efectúe una o varias licitaciones para la administración de todo o parte de dichos recursos, conforme al procedimiento, condiciones, modalidades y demás normas que se establezcan en el decreto respectivo. En caso que el Ministerio encomiende la administración de la cartera de inversiones a terceros distintos del Banco Central, o delegue en ellos algunas de las operaciones asociadas a la administración de todo o parte de los recursos a que se refiere este artículo, deberá contratar anualmente auditorías independientes sobre el estado de los fondos y la gestión efectuada por parte de dichas entidades. El Ministerio de Hacienda emitirá informes trimestrales sobre el estado de los Fondos que se establecen en la presente ley, debiendo remitir copia de ellos a las Comisiones de Hacienda del Senado y de la Cámara de Diputados y a la Comisión Especial de Presupuestos, dentro de los noventa días siguientes al término del respectivo trimestre. 4 -4- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 El producto de las inversiones se registrará en una de dichas cuentas especiales y el monto de intereses que no sea utilizado en cada año calendario por aplicación de lo dispuesto en la letra b) siguiente, podrá ser traspasado a rentas generales de la Nación en la forma que disponga el reglamento. El Fondo estará constituido y se incrementará con los siguientes recursos: 1) Con los saldos de libre disponibilidad existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley en las cuentas creadas para la aplicación de la ley Nº 13.196, incluidos los depósitos en las cuentas de manejo de cada institución de las Fuerzas Armadas y del Consejo Superior de la Defensa Nacional que no se incorporen al respectivo presupuesto dentro del plazo de los sesenta días contados desde dicha vigencia. Tales recursos deberán ser traspasados al Fondo dentro del plazo antes señalado, conforme a las instrucciones que imparta el Ministerio de Hacienda. 2) Con el integro de un monto equivalente al de utilización del Fondo en la cobertura de gastos derivados de las contingencias institucionales a que se refiere el inciso primero, con cargo al producto de la inversión de los recursos del Fondo, de acuerdo al procedimiento y mecanismos que se establecerán en el reglamento. 3) Artículo 7º.- Con los demás aportes que establezca la ley. La presente ley regirá a contar del primer día del mes siguiente al de su publicación. DISPOSICIONES TRANSITORIAS Artículo 1º.- El Ministerio de Defensa Nacional será el sucesor para todos los efectos legales, reglamentarios y contractuales del Consejo Superior de Defensa Nacional, y le corresponderá hacerse cargo de los derechos y obligaciones de los cuales fuera titular dicho Consejo y que existieren o se encontraren pendientes a la fecha de entrada en vigencia de esta norma. Toda mención que se haga en leyes, reglamentos y otros instrumentos jurídicos respecto al Consejo, se entenderá referida, a partir de esa fecha, al Ministerio de Defensa Nacional. Los archivos y la documentación del Consejo Superior de Defensa Nacional, en cualquiera de sus soportes, pasarán a custodia del Ministerio de Defensa Nacional. Artículo 2º.- No obstante lo dispuesto en el artículo 4°, durante los treinta y seis meses siguientes al de publicación de esta ley, el aporte que habría correspondido integrar en tal periodo por aplicación de la ley Nº 13.196, será efectuado a Rentas Generales de la Nación conforme a las instrucciones que imparta el Procederá hacer efectivas las responsabilidades civiles, penales y administrativas, por los perjuicios, delitos o infracciones cometidas por quienes intervengan en la contratación y administración de los servicios a que se refiere este artículo, así como por quienes lleven a cabo la supervisión y seguimiento de las inversiones financieras correspondientes a dichos servicios. 5 -5- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 Ministerio de Hacienda. Artículo 3º.- Facúltase al Ministro de Hacienda para, mediante uno o más decretos expedidos conforme a lo establecido en el artículo 70 del decreto ley Nº 1.263, de 1975, suscritos, además, por el Ministro de Defensa Nacional, efectúe las adecuaciones del presupuesto vigente que sean necesarias para la aplicación de esta ley, incluyendo los recursos que hagan plenamente aplicable el artículo 5° de esta ley. Artículo 4º.- Los compromisos adquiridos con cargo a los recursos de la ley N° 13.196 que se encuentren incluidos en decretos totalmente tramitados a la fecha de vigencia de esta ley, serán devengados en conformidad al flujo de gastos autorizado en los mismos e identificados en la forma prevista en el artículo 97 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Un monto de recursos equivalente a estos compromisos, proveniente de los saldos existentes en las cuentas creadas para la aplicación de la ley N° 13.196, incluidos los depósitos en las cuentas de manejo de cada institución de las Fuerzas Armadas y del Consejo Superior de la Defensa Nacional, será traspasado al Tesoro Público de acuerdo al reglamento que para estos efectos dicte el Ministerio de Hacienda. Artículo 5º.- Para el período presidencial en curso al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, el decreto supremo a que se refiere el artículo 2º de esta ley, deberá ser emitido dentro de los 180 días siguientes a la vigencia de esta ley. FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Ordenamiento presupuestario. La seriedad, el orden y la transparencia en la gestión financiera del Estado se cuentan entre los principales activos de Chile. El alto nivel en la responsabilidad en el manejo de las finanzas públicas ha sido ampliamente reconocido como unos de los principales factores que explican los logros que hemos obtenido en los últimos dieciocho años en crecimiento económico, reducción de la pobreza y desarrollo social. La totalidad de las políticas públicas sobre manejo financiero se han fundamentado en estos valores, y se han plasmado en una sucesión de reformas que han tendido a perfeccionar nuestro sistema. En este sentido, se pueden destacar como hitos la adopción de los estándares del Manual de Estadísticas Fiscales del FMI; la periodicidad mensual que se le ha dado a la información de ejecución presupuestaria del gobierno central presupuestario; la información trimestral del gobierno central consolidado, de la gestión financiera de las empresas públicas y de la deuda del gobierno central; la información semestral de la deuda del sector público en su conjunto, y la publicación anual del Informe de Finanzas Públicas, del Informe de Evaluación de la Gestión Financiera del Sector Público y de las Estadísticas de las Finanzas Públicas; la creación de una unidad profesional dedicada a la gestión de activos y pasivos en la Dirección de Presupuestos; la publicación 6 -6- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 de Balances de Gestión Integral de las instituciones públicas; la institucionalización legal del Informe de Finanzas Públicas; la permanente reducción de los gastos reservados. 2.- Responsabilidad fiscal. Asimismo, se puede destacar como un hito de gran importancia en la materia, la publicación en el año 2006 de la ley N° 20.128, sobre responsabilidad fiscal, que obliga Presidente de la República, dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que asuma sus funciones, a establecer, mediante decreto supremo expedido por intermedio del Ministerio de Hacienda, las bases de la política fiscal que se aplicará durante su administración. Estos avances se han reflejado en los resultados de las múltiples evaluaciones externas que organismos competentes han realizado en los últimos años a nuestro sistema de administración financiera y presupuestaria. Sin embargo, el informe de la OECD de 2004, “Budgeting in Chile”, junto con resaltar los méritos del sistema presupuestario chileno, destaca como una excepción el régimen presupuestario militar, el cual se califica como altamente inapropiado desde un punto de vista presupuestario. Estos cuestionamientos no se refieren tan solo al sistema de aportes directos de CODELCO, sino también a la excepcionalidad del presupuesto militar. Estas conclusiones no son novedosas para nadie. En efecto, el sistema de financiamiento militar se ha caracterizado por dos regímenes de excepción al sistema general que rige en el país. La primera de estas excepciones, se relaciona con la percepción directa por parte de las Fuerzas Armadas del 10% de las ventas al exterior de CODELCO, las que deben ser depositadas en dólares en el Banco Central de Chile con el objeto de financiar sus compras militares. A esta inusual afectación directa, se suma la exclusión del sistema de financiamiento de las compras de equipamiento militar, de las normas presupuestarias sobre manejo de recursos fiscales, al establecer, por ejemplo: reglas mecánicas de asignación de recursos entre las Fuerzas (distribución por tercios), lo que constituye una asignación ineficiente de recursos, que no refleja las necesidades de recursos de cada Fuerza para desarrollar sus capacidades, ni facilita el desarrollo de planes coordinados; normas de excepción para tomar créditos. En efecto, el endeudamiento con cargo a los recursos de la ley N° 13.196 no está sujeto a las normas de endeudamiento público y no se entrega información sobre la deuda; normas que fijan un piso mínimo de recursos, que permite que cuando los ingresos por venta de cobre al exterior están bajo ese piso, se debe otorgar aporte fiscal complementario. 3.- Motivación para legislar. Los efectos que producen las normas de excepción que tiene la Defensa Nacional se pueden resumir en los siguientes factores: a) Una parte importante de su fuente de recursos, no se somete al ejercicio democrático de la discusión en el Congreso Nacional; 7 -7- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 b) Con respecto al control externo, el Congreso no examina las inversiones en equipamiento militar. La Contraloría examina todas las cuentas del sector, pero no se pronuncia sobre ellas; c) La generalización de las normas del secreto y la reserva no favorecen los principios de transparencia y acceso a la información; d) La fuente de financiamiento a través de un impuesto sobre las ventas externas de cobre y sus subproductos constituye un recurso muy volátil, lo que acentúa el divorcio existente entre las necesidades del sector Defensa y la forma de financiarlas, produciendo una asignación ineficiente, pues el sector puede terminar gastando más (o menos) de lo que se requiere de acuerdo con las prioridades de política y las estrategias sectoriales; e) Los elevados precios internacionales de estas materias primas observados en los últimos años han resultado en ingresos considerables para el sector, resultando en una transferencia de recursos para gasto militar excesiva, dadas las prioridades del gobierno; f) El hecho de que la inversión en material bélico se financie exclusivamente con estos recursos, dificulta el análisis y tratamiento integral del gasto, pues el desconocimiento del destino especifico de las inversiones en equipamiento impide que el Ministerio de Hacienda examine su impacto sobre los gastos corrientes (en operación y mantenimiento) en el mediano plazo y por lo tanto su sostenibilidad; g) Los recursos que transfiere CODELCO se depositan en cuentas secretas, fuera de la Cuenta Única del Tesoro, fragmentando ésta e impidiendo que se obtengan todos los beneficios de una gestión consolidada del efectivo. Las disposiciones antes señaladas tienen una justificación histórica, que las hizo importantes y necesarias en un momento de nuestra historia. Pero la situación del país ha cambiado, y hoy es perfectamente posible la plena incorporación del presupuesto militar al sistema general del Estado, sin que ello ponga en riesgo la continuidad del gasto militar y el permanente desarrollo de las Fuerzas Armadas. En tal virtud, mediante esta iniciativa se incorpora por primera vez en la legislación del país una vinculación orgánica entre la planificación sectorial de defensa y las asignaciones presupuestarias públicas previstas para un determinado período, incluyendo, asimismo, un mecanismo de cobertura de contingencias de tal modo que exista un debido resguardo de la referida vinculación. 8 -8- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Materia de ley. Conforme al artículo 105, inciso primero, de la Constitución Política, una ley orgánica constitucional determinará, entre otras materias, las normas básicas relativas al presupuesto de las Fuerzas Armadas. El proyecto de ley trata precisamente de esta materia, al establecer un mecanismo de financiamiento de largo plazo para la Defensa Nacional, así como para enfrentar los gastos de renovación de material militar, lo que supone establecer el respectivo presupuesto. Por otra parte, el proyecto derogaría la “ley reservada del Cobre” (Nº 13.196), que en esencia, estableció un impuesto de afectación, del 10% sobre las ventas brutas de cobre, lo que correspondería a la materia de ley común u ordinaria señalada en el artículo 65, inciso cuarto, Nº 1, de la Constitución, y por lo tanto, de iniciativa exclusiva presidencial. Al mismo tiempo, y en cuanto dicha ley provee actualmente el financiamiento para el presupuesto de las FF.AA., podría tratarse también de una norma de rango orgánico constitucional. Dado que esta ley es anterior a la Constitución de 1980, debe tenerse presente lo dispuesto en la disposición cuarta transitoria de la Constitución, según la cual, las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a la Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales, cumplen dicho requisito (esto es, quórum de 4/7 de diputados y senadores en ejercicio y control por el Tribunal Constitucional), y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. En consecuencia, tanto la creación del Fondo de financiamiento para la reposición del material militar y las normas sobre su financiamiento y administración, como la derogación de la ley Nº 13.196 (prevista en el artículo 4º del proyecto) requieren para su aprobación, cumplir con requisitos de toda norma de rango orgánico constitucional; esto último es en el entendido que la “ley del cobre” (cuyo texto es secreto) provee actualmente al financiamiento de la Defensa Nacional en los términos del aludido artículo 105 de la Constitución. Finalmente, el nuevo artículo 97 que el proyecto introduce a la ley orgánica constitucional de las FF.AA., otorga carácter reservado a los decretos de identificación de compras de sistemas de armas, lo cual, en principio, correspondería a una norma de quórum calificado atendido lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución, que permite declarar reservados o secretos a ciertos actos o resoluciones de los órganos del Estado, por cuatro causales, una de las cuales es la seguridad de la Nación y que se configura en este 9 -9- 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 caso. Sin embargo, dado que este mismo artículo se refiere a una materia de presupuesto (estimación de los pagos que excedan el respectivo período presupuestario) y que forma parte de la ley orgánica de las FF.AA., requerirá para su aprobación el quórum de 4/7 de diputados y senadores en ejercicio, conforme al artículo 105 de la Constitución. Es así como se da el caso de que una norma de mayor quórum constitucional subsume a otra de nivel normativo inferior, como es la relativa a la reserva de los señalados decretos. COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- La ley “reservada” del cobre. Como su nombre lo indica, el contenido de la ley Nº 13.196, de carácter reservado, no está disponible para la opinión pública. No obstante, se ha sabido que dicha ley, que data de 1958, estableció inicialmente un impuesto especial de 15% sobre la gran minería del cobre (entonces en manos de privados), que en 1973 el Gobierno Militar redujo a 10% la tasa de ese impuesto, y al mismo tiempo estableció un piso de US$90 millones anuales. Además, estableció un sistema tripartito asignando recursos por 1/3 del total para cada una de las ramas de la Defensa Nacional. Luego, en 1976, se autorizó a dichas Instituciones a endeudarse con cargo a los recursos provenientes de la ley Nº 13.196 y creó una cuenta de reserva para el Consejo Superior de la Defensa Nacional (CONSUDENA). En 1985 la ley Nº 18.445 aumentó el piso de 90 a US$180 millones y dispuso que el exceso por sobre ese piso se destinara, en un 40%, al prepago de los créditos vigentes12. Este piso tiene un sistema de corrección por la variación al índice de precios al por mayor de USA. El piso determina que si los fondos de la ley de cobre no son suficientes para solventar dicho mínimo, el presupuesto público debe aportar la diferencia (así se contempló, por ejemplo, en la Ley de Presupuestos de 1999). 3.- Apreciación de conjunto. El sistema presupuestario de la defensa nacional, en cuanto a los ingresos, está conformado por dos mecanismos diversos : a) La “ley del cobre”, que —como ya vimos— consiste en un tributo de afectación aplicado con tasa de 10% sobre la ventas totales de CODELCO, que tiene por fin proveer los recursos que las FFAA requieren para equipamiento bélico; y b) el aporte de recursos provenientes del presupuesto público, que anualmente se aprueba en la Ley de Presupuestos del Sector Público, cuyo fin es solventar los gastos anuales de operación, que incluyen las remuneraciones del personal y gastos corrientes de todo orden. Este último aporte, sin embargo, tiene un piso asegurado en la Ley Orgánica Constitucional de la FFA, igual al nivel de aporte contemplado en 1989, tanto en moneda nacional, corregido por el IPC entre esa fecha y el año en que se aprueba la Ley de Presupuestos 12 Artículo de Jaime Ravinet, ex Ministro de Defensa Nacional, en El Mercurio de Santiago de 27 de septiembre de 2009, página A 2. 10 - 10 - 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 correspondiente, como en moneda extranjera, que no está sujeto a corrección de ningún tipo. El cambio propuesto. El cambio de fondo que se plantea a través de este proyecto de ley, es entregar tanto el presupuesto de adquisiciones de equipamiento como el presupuesto anual de operación de la FFAA a la Ley de Presupuestos, como sucede con el resto de los servicios públicos de la administración central y demás órganos del Estado. Así, en la medida que se deroga el impuesto de la Ley del Cobre y se elimina la garantía que se encuentra en la Ley Orgánica Constitucional, los institutos armados dejarían de tener un tratamiento presupuestario especial y montos asegurados. Lo anterior puede afirmarse, a pesar de que el proyecto pretende o aparenta crear un sistema presupuestario de mediano y largo plazo, al establecer que habrá una planificación del desarrollo de las capacidades estratégicas de la defensa nacional y su sostenimiento para un horizonte de 12 años, formulada por el Ministerio de Defensa, oyendo a la Junta de Comandantes en Jefe, que será actualizada y aprobada por cada Presidente de la República para cuatro años, al inicio de su mandato. Sin embargo, este mandato no tiene fuerza jurídica sobre el monto a asignar que proponga el Presidente en cada proyecto de ley de presupuesto, ni sobre el Congreso al aprobarlo. En otras palabras, tiene un valor indicativo. Límites de hecho a las facultades del Presidente y parlamentarios. No obstante, hay que destacar que la libertad del Presidente y el Congreso en el presupuesto anual de la FFAA no es total, por dos razones: a) en la aprobación del presupuesto de cada año, se deben considerar por mandato constitucional los gastos permanentes de todos los servicios públicos, que básicamente son los gastos en personal; es decir, la ley de presupuestos no puede dejar de asignar recursos para sueldos y otros gastos permanentes previstos en la ley; y b) las deudas contraídas —normalmente en el extranjero— en la adquisición de equipamiento son obligaciones del Fisco de Chile, que no pueden dejar de ser pagadas, a riesgo que el país entre en una situación de insolvencia ante el mercado financiero internacional, con todas las implicancias de imagen y financieras que ello puede tener. Esta limitante en la práctica es muy significativa, porque el equipamiento bélico es normalmente muy costoso y está llamado a prestar servicio por un período prolongado, por lo que indefectiblemente se recurre al financiamiento de largo plazo para solventarlo. En otras palabras, en el hecho toda compra de equipamiento implica una decisión de largo plazo, que obliga a un sistema presupuestario de varios años, más allá de las normas legales y constitucionales internas. Ahora bien, desde un punto de vista conceptual no hay razón para que los gastos de defensa tengan un sistema de financiamiento asegurado frente a otros igualmente importantes, como son los gastos de salud o educación, que no lo tienen; tampoco que haya un sistema presupuestario de mediano o largo plazo vinculante para el Presidente y el Congreso, en consideración a que la defensa requiere una planificación de largo plazo, pues —nuevamente— la salud y la educación también requieren de tal planificación. Resolver el problema que tiene Chile en materia de Educación impone un esfuerzo sostenido, sistemático y coherente que deberá abarcar, más que años, a una generación completa. 11 - 11 - 25 de septiembre de 2009 Mecanismo discutible. ISSN 0787-0415 No cabe duda que el mecanismo de la ley del cobre es discutible, porque ligar el monto que se destina a la adquisición de equipamiento al precio del cobre no tiene justificación lógica. En un determinado momento histórico y geopolítico puede ser insuficiente, y en otros, excesivo. De hecho, en los años recientes, en que el cobre ha exhibido un precio de US$ 2,5 y más por libra, ha generado un enorme flujo de recursos hacia la FFAA, que en teoría habrían podido gastar libremente en material, pero el gobierno más allá de lo que diga la ley, simplemente no lo permitió y con razón. Se ha dicho que el mecanismo de la ley del cobre ha funcionado bien y ha sido capaz de proveer los fondos necesarios para que las FFAA mantuvieran un nivel mínimo de equipamiento. Puede ser, pero lo discutible es la conclusión implícita inversa en tal aseveración: que cualquier otro no habría asegurado ese fin. Participación del mundo político. La cuestión de fondo en las garantías existentes en la legislación que otorga montos asegurados, es que se desconfía en la decisión de los políticos, que no les importaría la defensa nacional y que estarían proclives a postergar su financiamiento, en beneficio de iniciativas electoralmente más rentables. Esta hipótesis parte de la base que a los chilenos no les importa la defensa del país, pues son ellos, con sus preferencias, los que determinan lo que es electoralmente demandado. Además, supone que entre los parlamentarios no hay hombres de “Estado” y con visión de largo plazo. Pero finalmente, esa suposición se contradice con la historia de la propia ley de cobre, que fue aprobada por el Congreso Nacional en 1958 —y no por el Gobierno Militar, como creen muchos— que por definición supuso una preocupación por el financiamiento del largo plazo de las FFAA, prescindiendo de una visión electoral de corto plazo. Sostener que esos políticos fueron buenos y que los que vinieron después no lo habrían sido, es una tesis más que discutible. En ese sentido, la ley del cobre ha tendido un efecto negativo: alejar al mundo político de las decisiones y de la responsabilidad en el ámbito de la defensa. Así, en múltiples ocasiones actores políticos se han podido gastar actitudes irresponsables proponiendo iniciativas populares cuyo financiamiento provendría del presupuesto de la defensa, sabiendo que eso no es posible y sin pagar ningún costo por ello. Por lo tanto, sería importante que los políticos vayan teniendo una voz en el tema y que asuman concretamente la responsabilidad de sus propuestas, para que los chilenos sepamos al momento de votar cuáles son los que no están dispuestos a defender al país. ¿Significan las reflexiones anteriores que el proyecto del Gobierno, simplemente pasa al Congreso todas las decisiones de defensa de un momento a otro, está bien encaminado? No, porque implica un salto al vacío en materia de defensa. El hecho concreto es que el estamento político y en particular los parlamentarios, llevan 50 años ajenos al tema del financiamiento de la defensa, y carecen de base y soporte técnico, como también de cultura en términos de acción política para enfrentarlo de inmediato, lo que pudiera favorecer posiciones oportunistas y potencialmente demagógicas en la 12 - 12 - 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 materia, que es particularmente sensible. Los errores en defensa pueden tener efectos en el largo plazo y ponen en riesgo la seguridad nacional. Se necesita un período más extenso de transición. Por lo tanto, debiera concebirse un sistema de transición, que asegure la transferencia ordenada de las potestades, con la formación de las debidas capacidades de análisis del tema. Pero no solo el Congreso carece del soporte adecuado, sino que también el Ejecutivo. En efecto, es menester recordar que en Chile no existe una ley orgánica del Ministerio de Defensa (éste existe únicamente porque está mencionado en la “ley de ministerios” y posee una exigua planta de personal administrativo fijada por ley), que le otorgue una estructura y capacidades para evaluar y prever las necesidades de la defensa, y establecer las prioridades. La derogación de la ley del cobre, no solo supone eliminar el impuesto que otorga ingresos asegurados, sino que acaba con la distribución por tercios del presupuesto de adquisiciones. Pasar a distribuir ese presupuesto entre las fuerzas, supone una capacidad de planificación, evaluación y diagnóstico del Ministerio de Defensa que hoy no posee, ni tendrá en el corto plazo. En el Congreso todavía se encuentra en tramitación la ley del Ministerio, que lo dota de la estructura necesario para ese objetivo, cuya aprobación se ha dilatado entrampada en el debate sobre la creación de un Jefe de Estado Mayor Conjunto, que guarda relación con el objetivo de la ley, que es precisamente resolver la falencia de estructura y capacidades del Ministerio. Mientras esa ley no sea aprobada y puesta en práctica, de modo de formar una base de análisis y de conducción de la defensa, no es oportuno hacer cambios en el sistema. No es suficiente que por tres años se siga entregando el mínimo asegurado por la legislación vigente, como hace el proyecto en su artículo 2º transitorio. 4.- Otro aspecto de la normativa propuesta. Participación del Poder Legislativo. Si se examina el sistema propuesto, se puede comprobar que ni el Presidente de la República ni el Congreso Nacional quedan obligados por el presupuesto que se hubiere aprobado para la Defensa Nacional. En efecto, el Presidente de la República, dentro de los 180 días de asumir el mando de la Nación, actualizará y aprobará el presupuesto, dentro del horizonte de 12 años que prevé el artículo 2º del proyecto de ley. Cabe, entonces preguntarse si, trascurrido dicho plazo de 180 días, sin que se hubiere dictado el correspondiente decreto supremo, ¿podría el Presidente ejercer esta atribución con posterioridad a dicho plazo? Y si la hubiere ejercido dentro de plazo, ¿no podría posteriormente modificar un decreto dictado por él mismo? Ambas respuestas deben ser positivas. En efecto, se trata de un decreto supremo que no obliga al propio Presidente, que siempre podrá modificar un decreto originado en sus propias facultades, ni tampoco al Congreso Nacional, que es un órgano independiente del Ejecutivo y que tiene sus atribuciones constitucionales específicas, desarrolladas en la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional. 13 - 13 - 25 de septiembre de 2009 ISSN 0787-0415 ¿Qué sentido tiene, entonces, ese decreto supremo que debe dictar el Presidente dentro de los primeros 180 días de su mandato? En verdad, atendido al tenor de la proposición legislativa, ese decreto supremo viene a ser un documento formal, que define la política de adquisiciones para el respectivo cuadrienio (sin perjuicio de que pueda modificarse) y que no tiene por qué revestir la figura jurídica que se la ha asignado. Lo que se requiere es un documento oficial, o una instrucción sobre la materia y que, por un afán legalista propio de nuestra idiosincrasia, viene propuesto como decreto supremo, pero puede discutirse si ésa debe ser su naturaleza jurídica. Además, la base constitucional de un decreto supremo se encuentra en el artículo 32, Nº 6, de la Constitución, y en consecuencia no puede ser limitada o condicionada por el establecimiento de un plazo como el propuesto. Nada impide, por otra parte, que la Ley de Presupuestos sea modificada por el Congreso, solo que dicha modificación no puede ser propuesta sino por el Presidente de la República (artículo 65, inciso tercero, de la Constitución). De esta forma se corrobora el aspecto señalado anteriormente como la esencia de la nueva forma de financiamiento de los gastos de la Defensa Nacional: supresión del piso y de los recursos provenientes de la Ley Reservada del Cobre y su sustitución por un mecanismo de responsabilidad del Poder Legislativo (Presidente de la República y Congreso Nacional). 5.- Conclusión. El proyecto, en síntesis, sustituye el sistema de financiamiento de la Defensa Nacional por otro sistema en que intervienen los poderes colegisladores, Presidente de la República y el Congreso Nacional, estructurando un mecanismo con un horizonte de 12 años que sería revisado al inicio de cada período presidencial. No existen razones concluyentes para desconocer que el financiamiento de las necesidades de la Defensa Nacional no tendría por qué no evaluarse en competencia con otras prioridades nacionales, en el contexto de la ley de presupuestos. El paso, no obstante, de un sistema a otro en forma casi inmediata y sin un período prudente de adecuación a esta función por parte de los parlamentarios, hace nacer la posibilidad de un escenario en que las motivaciones locales o de corto plazo pudieran significar un retroceso respecto de la actual aplicación de la Ley del Cobre. 14 - 14 -