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RECOMENDACIONES
DE BOGOTÁ PARA LA
NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE
COMERCIO CON
ESTADOS UNIDOS
ASUNTOS CONSTITUCIONALES,
INSTITUCIONALES, SOLUCIÓN
DE DIFERENCIAS, INVERSIÓN Y
COMPETENCIA
Alcalde Mayor, Bogotá, D.C.
Luis Eduardo Garzón
Departamento Administrativo
de Planeación Distrital
Directora
Carmenza Saldías Barreneche
Subdirector Económico de
Competitividad e Innovación
DAPD
Dr. Johny José García Tirado
Grupo de Competitividad DAPD
Isabel Barrera P.
Ricardo Venegas M.
Liliana Pulido M.
Clara I. Penagos C.
Apoyo Administrativo
Ethel Yaber O.
Carlos A. Collazos R.
Proyecto Editorial
Grupo de Competitividad
Subdirección Económica de
Competitividad e Innovación DAPD
Coordinación Editorial
Oficina de Comunicaciones y
Relaciones con la Comunidad
Investigador
José Manuel Álvarez Z.
Diseño, diagramación, ilustraciones,
pre-prensa e impresión
OCE & Marketing S.A.
ISBN
958-97606-0-0
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
CONTENIDO
PRESENTACIÓN.
PARTE I
Alcances constitucionales y legales para la región en un TLC con EEUU
1. Derechos Derivados de la Autonomía Territorial en una
negociación de Libre Comercio
9
Introducción
9
1.1 Principios constitucionales y las regiones
19
1.2 Autonomía y capacidades de las Entidades Territoriales en materia internacional
20
1.3 Límites constitucionales a la negociación
25
1.4 Uso del suelo y TLC
27
1.5 Lo ambiental y las ciudades
30
1.6 Tratado y agenda interna
33
1.7 La reciprocidad como principio orientador de la relaciones internacionales.
34
1.8 El Treaty Making Power en Estados Unidos y sus similitudes con Colombia
35
1.8.1 Autorización ejecutiva y procedimiento de aprobación
37
1.8.2 Aprobación legislativa
38
1.8.3 Autorización previa
38
1.8.4 Fast-Track
39
1.8.5 Reservas
40
1.8.6 Consultas al legislativo
41
1.8.7 Incorporación en la ley nacional
43
1.9 Reservas y aplazamiento en relación con las autonomías territoriales
1.10 Alcance del derecho comunitario desde el punto de vista constitucional e internacional
1.10.1 El derecho comunitario y la constitución
43
46
46
1.10.2 Características del derecho comunitario
48
1.10.3 Trato nacional y nación más favorecida
49
1.10.4 Comunidad Andina y TLC, jerarquía
51
1.10.5 Regulación andina sobre las relaciones comerciales con terceros países
53
1.11 Conclusiones y recomendaciones de la sección
54
PARTE II
57
1. Inversiones
57
Introducción
59
2. El tratamiento de la inversión en los TLC de los EEUU
60
2.1 Ámbito de aplicación
61
5
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
2.1.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), Tratados de libre
comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.2 Relación con otros capítulos
61
61
2.2.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), Cafta,
Chile – EEUU y Australia – EEUU
2.3 Trato nacional - TN
61
62
2.3.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.4 Trato nación más favorecida - NMF
62
63
2.4.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.5 Nivel mínimo de trato
63
63
2.5.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta),
63
2.5.2 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
64
2.6 Requisitos de desempeño
65
2.6.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.7 Altos ejecutivos y directorios
65
67
2.7.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.8 Expropiación e indemnización
67
67
2.8.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.9 Transferencias
67
68
2.9.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.10 Inversión y medio ambiente
68
69
2.10.1 Tratado de libre comercio de Chile - EEUU (TLCCE), Cafta y Australia - EEUU
69
2.10.2 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta)
69
2.11 Denegación de beneficios
69
2.11.1Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.12 Medidas disconformes
69
70
2.12.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
70
2.12.2 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta)
71
2.13 Formalidades especiales y requisitos de información
72
2.13.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) Tratados de
6
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
2.14 Implementación
72
72
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
2.14.1 Tratdos de libre comercio de Chile EEUU (TLCCE) y Australia EEUU
2.15 Definiciones
2.15.1 Inversión
2.15.1.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta)
72
72
72
72
2.15.1.2 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta
y Australia – EEUU
2.15.2 Acuerdos de inversión y autorizaciones de inversión
72
74
2.15.2.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta
y Australia – EEUU
3. Solución de controversias inversionista - Estado
3.1 Consultas y negociación
3.1.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
3.2 Sometimiento de una reclamación a arbitraje
3.2.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
3.3 Condiciones y limitaciones al consentimiento de las partes
3.3.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
3.4 Selección de los árbitros
3.4.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
3.5 Realización del arbitraje
3.5.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
74
74
74
74
75
75
75
75
76
76
76
76
4. Al respecto de la constitucionalidad o no de un capítulo IX de
inversiones como Nafta y la aplicación reciente de su sistema de
solución de diferencias
76
4.1 Constitucionalidad de los capítulos de inversión: la delegación de facultades propias
de los órganos judiciales del Estado
77
4.2 Motivación e implicaciones de los laudos
81
4.3 Falta de transparencia en el procedimiento de solución de diferencias
82
5. Consideraciones sobre acuerdos de inversión celebrados
por Colombia
5.1 Tratamiento de la inversión en el BIT Colombia – España
83
83
5.1.1 Ámbito de aplicación
83
5.1.2 Trato nacional
84
5.1.3 Trato nación más favorecida - NMF
84
5.1.4 Nivel mínimo de trato
84
5.1.5 Expropiación e indemnización
85
5.1.6 Transferencias
85
5.1.7 Definiciones
85
5.1.8 Promoción, admisión y protección
86
5.1.9 Principio de subrogación
86
7
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
5.1.10 Mecanismo de solución de controversias.
87
5.1.11 Consideraciones de la Corte Constitucional al respecto
87
5.2 Tratamiento de la inversión en el BIT Colombia - Reino Unido
5.2.1 Ámbito de aplicación
88
5.2.2 Trato Nacional - TN y otras disposiciones
88
5.2.3 Nivel mínimo de trato
89
5.2.4 Compensación por pérdidas
90
5.2.5 Nacionalización y expropiación
90
5.2.6 Transferencias
92
5.2.7 Diferencias entre las partes contratantes
92
5.2.8 Subrogación
92
5.2.9 Definiciones
93
5.2.9.1 Inversión
93
5.2.9.2. Nacionales
93
5.2.10 Consideraciones de la Corte Constitucional
5.3 Régimen de inversión de la Comunidad Andina
5.3.1 Definiciones
94
97
98
5.3.1.1 Inversión extranjera directa
98
5.3.1.2 Inversionista nacional y extranjero
98
5.3.2 Derechos y obligaciones de los inversionistas extranjeros
98
5.3.3 Solución de diferencias
99
5.4 Régimen de inversiones en el Mercosur
99
5.4.1 Ámbito de aplicación
99
5.4.2 Trato nacional
100
5.4.3 Trato nación más favorecida - NMF
100
5.4.4 Nivel mínimo de trato
100
5.4.5 Expropiación e indemnización
101
5.4.6 Transferencias
101
5.4.7 Definiciones
102
5.4.7.1 Inversión
102
5.4.7.2 Inversor o inversionista
102
5.4.8 Promoción, admisión y protección
102
5.4.9 Principio de subrogación
103
5.4.10 Mecanismo de solución de controversias.
103
5.4.10.1 Solución de controversias entre partes contratantes (Estados)
103
5.4.10.2 Solución de controversías Inversionista - Parte contratante (Estado)
103
5.5 Régimen de inversiones capítulo XVII del G3 (México, Colombia, Venezuela)
8
88
5.5.1 Ámbito de aplicación
104
104
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
5.5.2 Trato nacional y trato de nación más favorecida
105
5.5.3 Requisitos de desempeño
105
5.5.4 Transferencias
106
5.5.5 Expropiación o compensación
107
5.5.6 Formalidades especiales y requisitos de información
107
5.5.7 Relación con otros capítulos
107
5.5.8 Denegación de beneficios.
108
5.5.9 Aplicación extraterritorial de la legislación de una parte.
108
5.5.10 Medidas relativas al medio ambiente.
108
5.5.11 Promoción de inversiones e intercambio de información.
108
5.5.12 Definiciones
109
5.5.12.1 Inversión
6. Jurisprudencia internacional de disputas inversionista – Estado
109
109
6.1 Expropiación indirecta
110
6.2 Intervención de terceros
110
6.3 Demandas sobre la base de otros acuerdos pactados diferentes al BIT
111
6.4 Demandas por inversionistas no miembros del acuerdo y corrupción
112
6.5 Demandas contra planes de ordenamiento territorial
112
6.6 Costos por demandas frívolas
113
6.7 Demandas por impuestos
114
6.8 Privatizaciones
116
6.9 Cambios de política para conjurar crisis internas
116
6.10 Agua y alcantarillado
117
6.11 Telecomunicaciones
117
6.12 Modificaciones en tarifas
118
6.13 Medioambiente
118
6.14 Violaciones contractuales
118
6.15 Suspensión de procedimientos judiciales por existencia de demandas en
jurisdicciones internas
121
6.16 Cláusulas de excepción para comunidades indígenas
121
7. Recomendaciones para el capítulo de inversiones desde Bogotá región
122
PARTE III
135
Mecanismo de solución de diferencias Estado – Estado
135
8. El Mecanismo de solución de diferencias en los TLC de los
Estados Unidos
8.1 Cooperación
8.1.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Cafta
137
138
138
9
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
8.2 Ámbito de aplicación
8.2.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y OMC
8.3 Elección del foro
8.3.1 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.4 Consultas
8.4.1 OMC, tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.5 Comisión – buenos oficios, conciliación y mediación
138
138
139
139
139
139
140
8.5.1 OMC
140
8.5.2 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
140
8.6 Solicitud de un grupo arbitral
8.6.1 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.7 Lista de árbitros – solicitud panelistas
141
141
141
8.7.1 OMC
141
8.7.2 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
141
8.8 Constitución grupo arbitral – selección del panel
8.8.1 OMC y tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.9 Reglas de procedimiento
8.9.1 OMC, tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.10 Expertos y asesoría técnica
142
142
142
142
143
8.10.1 Tratado de libre comercio de Chile- EEUU
143
8.10.2 Cafta
143
8.11 Participación de terceros
8.11.1 OMC y Cafta
8.12 Informe preliminar
8.12.1 OMC, tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.13 Informe final
8.13.1 OMC, Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
8.14 Cumplimiento del informe final
144
144
144
144
144
144
145
8.14.1 OMC
145
8.14.2 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
145
8.15 Incumplimiento – suspensión de beneficios
146
8.15.1 OMC
146
8.15.2 Tratados de libre comercio de Chile- EEUU y Cafta
146
8.16 Incumplimiento en ciertas controversias
8.16.1 Tratados de libre comercio de Chile y Cafta
146
146
9. Recomendaciones para el mecanismo de solución de diferencias
estado – estado en el marco de un TLC con EEUU
10
147
9.1 En el ámbito de aplicaciones
149
9.2 En las consultas
149
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
9.3 En los buenos oficios, conciliación y mediación
150
9.4 Organo de solución de diferencias
151
9.5 Establecimiento del panel arbitral
152
9.6 Función de los expertos y derecho a recabar información
152
9.7 Cumplimiento del informe final
153
9.8 Organo de apelación
154
9.9 Vigilancia de la aplicación de las disposiciones y recomendaciones
155
9.10 Trato especial y diferenciado
156
PARTE IV
157
Asuntos institucionales
157
10. Los asuntos institucionales en los TLC firmados por EEUU
159
10.1 Preámbulo
159
10.1.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y
Australia – EEUU
10.2 Aspectos generales y objetivos
159
160
10.2.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), y Australia – EEUU
160
10.2.2 Cafta
160
10.3 Objetivos
10.3.1 Nafta, tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), y Cafta
10.4 Definiciones generales
160
160
161
10.4.1 Nafta, tratados de tibre tomercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y
Australia – EEUU
161
10.5 Transparencia y tublicación
162
10.5.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU 162
10.6 Corrupción
10.6.1 Cafta
10.7 Comisión de libre comercio
162
162
163
10.7.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU 163
10.8 Excepciones
10.8.1 Tratados de libre comercio de Chile EEUU (TLCCE), Cafta y Australia – EEUU
163
163
11. Recomendaciones en materia de asuntos institucionales para
Bogotá región
11.1 Preámbulo, aspectos generales y objetivos
11.1.1 Aspectos generales y objetivos
11.2 Definiciones
165
166
167
167
PARTE V
169
Política de competencia
169
11
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Introducción
171
12. La legislación nacional en materia de competencia
173
12.1 El marco andino de competencia
176
13. Legislación de Estados Unidos en materia de competencia
176
14. La política de competencia en los TLC de los Estados Unidos
180
14.1 Normas internacionales en materia de competencia
14.1.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta)
14.2 Prácticas de negocios anticompetitivas
14.2.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.3 Cooperación
14.3.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.4 Monopolios designados
181
181
182
182
182
182
184
14.4.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), tratados
de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia - EEUU
14.5 Empresas del Estado
184
185
14.5.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta), tratados de
libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.6 Diferencias de precios
185
186
14.6.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
186
14.6.2 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta)
186
14.7 Transparencia y solicitud de información
14.7.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.8 Consultas
14.8.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.9 Controversias
14.9.1 Tratados de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
14.10 Grupo de trabajo en materia y competencia
186
186
187
187
187
187
187
14.10.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) y
Australia - EEUU
14.11 Definiciones
187
188
14.11.1 Tratado de libre comercio de América del Norte (TLCAN / Nafta) y tratados
de libre comercio de Chile – EEUU (TLCCE) y Australia – EEUU
188
15. Análisis del capítulo de competencia del TLC Andino con EEUU.
188
16. El capítulo de competencia: implicaciones para Bogotá región en el marco
de un TLC con EEUU
205
Recomendaciones y prescripciones de política pública para Bogotá
12
región
213
Introducción
215
Fortalecimiento institucional y TLC
215
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
PRESENTACIÓN
E
l presente trabajo surge de la necesidad de estudiar los impactos institucionales, legales y comerciales para Bogotá de una negociación comercial con
Estados Unidos, reconociendo la capacidad negociadora de ese país cuando
enfrenta gobiernos y países que subordinan sus acciones, en gran medida, por la política exterior del hegemón. El estudio parte de un análisis del conjunto de la negociación, y de sus temas específicos: asuntos institucionales, solución de controversias
Estado–Estado, competencia, inversión y la solución de controversias entre los inversionistas y el Estado.
La metodología utilizada analiza los TLC firmados por la gran potencia, como referentes para determinar los intereses a los que se enfrenta el país, lo cual debe servir
para señalar, a su vez, los límites a la negociación trazados por lo constitucional-legal
y por las consideraciones comerciales y de conveniencia. Esos límites pueden considerarse como intereses vitales para las regiones y en
Bogotá es el centro
general para la nación.
más importante de
gestión y desarrollo
del país. En la
última década se ha
consolidado como
modelo para otras
regiones, gracias a la
planeación y visión de
futuro.
Algunos de los planteamientos del trabajo señalan
intereses fundamentales de la nación, que deben
ser respetados, pues se encuentran en la
Constitución Política, de donde se sigue que la
Carta Política es, entonces, un límite para los poderes de negociación del tratado, derivando en
consecuencia derechos intangibles de los territorios, en este caso, los de Bogotá. En otro espacio
se encuentran las recomendaciones sobre los elementos que debería contener el tratado y las obligaciones inaceptables para Colombia; ello sobre la base de análisis de equidad, reciprocidad y conveniencia, por los efectos que tendrían las obligaciones que se asumirían. Es el deber ser de cómo se llevarían las relaciones con Estados Unidos y qué intereses nacionales debería promover Colombia a través del Ejecutivo.
13
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Bogotá es el centro más importante de gestión y desarrollo del país. En la última década se ha consolidado como modelo para otras regiones, gracias a la planeación y visión
de futuro. Aporta el 25% del PIB nacional, con mayores tasas de crecimiento que el
promedio nacional, el 37% de las empresas del país están ubicadas en Bogotá1; es el
centro financiero, alberga los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial centrales y posee una población aproximada de ocho millones de habitantes, lo que la conforma como
el mercado más grande del país. Adicionalmente, concentra gran parte de la infraestructura nacional de vías, transporte y servicios públicos y sociales, lo cual le otorga
una importancia geoestratégica sustancial que es necesario proteger, promover y proyectar frente a los nuevos retos comerciales que enfrentará y a las diferentes regiones
en su conjunto.
Dentro de estos retos, el tratado de libre comercio, TLC, entre los países andinos y
Estados Unidos, es sustancial debido a las implicaciones arancelarias -que impactarán
bienes industriales y agrícolas que produce la región Bogotá Cundinamarca- y por las
consolidaciones del “nuevo marco comercial ampliado”, caracterizado por una mayor
liberalización de la inversión, los servicios y las compras públicas, entre otros, que
pondrán a competir institucionalmente a las regiones que conforman el área de libre
comercio.
La mayor liberalización de los mercados globales ha desatado la competencia de países
en desarrollo para atraer inversión, que han realizado esfuerzos en la modificación de
sus instituciones políticas y económicas, no siempre de la mano de mayores flujos de
inversión a estas economías.
La inminente liberalización con Estados Unidos resalta la necesidad de analizar las
implicaciones del TLC desde la visión regional–local, para identificar oportunidades y
amenazas y señalar al gobierno nacional los riesgos en los asuntos de interés para
Bogotá.
El presente documento debe servir posteriormente para diseñar la agenda interna del
Distrito Capital una vez entre en vigor el tratado, pues este generará una reorientación
de las políticas públicas en varios asuntos de competencia de esa entidad territorial. En
este orden de ideas, la actividad de los entes de control locales y las instituciones distritales, tendrán que hacer frente a estos retos y disciplinar sus conductas según los pactos
que haya asumido el Presidente de la República.
14
DAPD, La estructura económica y social de Bogotá y la región con el resto del mundo, en Bogotá frente al TLC, 2004,
p. 54.
1
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
PARTE
1
ALCANCES
CONSTITUCIONALES
Y LEGALES PARA LA
REGIÓN EN UN TLC
CON LOS EEUU
15
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
1. DERECHOS DERIVADOS DE LA AUTONOMÍA
TERRITORIAL EN UNA NEGOCIACIÓN DE LIBRE
COMERCIO
INTRODUCCIÓN
L
a estructura compleja colombiana plantea la cuestión de si -y en qué medidalos entes que componen, las regiones, poseen cierta subjetividad internacional
que arrastraría el reconocimiento de un limitado ius ad tractum, por un lado, y
las capacidades para participar como negociador en un tratado internacional.
Colombia es un Estado unitario que reconoce la autonomía de sus regiones a través de
la descentralización. Los preceptos constitucionales indican claramente cierto grado de
autonomía en el ejercicio del poder de los entes territoriales frente al nivel central en el
manejo de sus asuntos. En unos casos, la autonomía es total y en otros, los poderes
central y territorial deben coordinarse por mandato constitucional.
En el ámbito internacional, el ejercicio del poder estatal en Colombia lo ejerce el
Presidente, quien conduce las relaciones internacionales, celebra y firma tratados, es
decir, tiene la capacidad de obligar al Estado colombiano frente a la comunidad internacional. Sin embargo, el ejercicio de ese poder no es absoluto; tiene límites normales
que se desprenden del ámbito internacional en el que se desenvuelve, como el respeto a
la autodeterminación y soberanía de otros países y lo pactado en acuerdos internacionales, entre otros; y límites en el ámbito interno, que son los que le señala la Constitución
y la ley. Respecto de los territorios, el poder ejecutivo central debe respetar, por lo menos, dos derechos básicos de su vida social y política:
1. El derecho a su autonomía. El Presidente no puede comprometer indiscriminadamente facultades y competencias constitucionales de los entes territoriales en un
tratado internacional de comercio. Es lo que se conoce como los límites impuestos
al Treaty Making Power, derivados de la ley.
No es válido afirmar, para el caso de los entes territoriales, que el Congreso al
aprobar la ley del tratado, desplaza o deroga las demás leyes (inclusive las de
rango constitucional). Si bien puede desplazar algunas leyes ordinarias (lo cual
aún hoy en día es discutible), lo que no puede hacer es desplazar la Constitución,
ni tampoco las competencias que se derivarían de una ley orgánica de ordenamiento territorial, por ser parte esta última del bloque de constitucionalidad. La
17
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Constitución y estas normas son la base de la autonomía de los territorios, que es
indelegable en el poder central.
2. El derecho a la coordinación y concertación. Es un derecho de rango constitucional y una obligación para los poderes central y local, la cual implicaría que
debe darse una discusión previa entre el Presidente y las regiones para efectos de
concertar las posiciones e intereses que están ligados con la vida institucional y
administrativa de la región y que serán materia de negociación, que llevan a un
tratado internacional. Por mandato constitucional debe existir una coordinación
previa a la firma del tratado entre los entes territoriales y el Presidente en todo lo
que tenga que ver con el bienestar de la región, con sus instituciones y con sus competencias. No es una opción del Presidente coordinar o no con los mandatarios locales los temas en los que se involucran los intereses del territorio en un tratado
internacional, sino una obligación. Así, antes de comprometer la estabilidad económica de las regiones a través de un tratado de comercio, el Presidente debe tener en
cuenta las competencias institucionales, las neEl Presidente no
cesidades, el plan de desarrollo y los efectos del
puede comprometer
tratado sobre la región y canalizar esas necesiindiscriminadamente
dades en su texto.
facultades y
competencias
constitucionales de los
entes territoriales en un
tratado internacional de
comercio.
El Estado celebra un tratado de comercio a
través del poder político central y sus efectos
se reflejan en sus instituciones nacionales y
regionales, las cuales deben adaptarse al mismo. También debe tenerse en cuenta que sus
consecuencias se sienten en las regiones, por
lo que su negociación y suscripción debe ayudar a fortalecer la unidad nacional y los
fines del Estado trazados por la Constitución. Un tratado, cualquiera sea su naturaleza, no puede apartarse de los fines de la Constitución, de los principios sobre los
cuales descansa la estructura fundamental del Estado, de las motivaciones políticas
de toda la normatividad, ni tampoco de los valores que aspira a realizar el Estado. La
Corte Constitucional ha señalado que las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitido transgredir las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan 2. Lo
pactado en un tratado de comercio, no puede poner en peligro las instituciones democráticas, la paz, el acceso al conocimiento y tampoco socavar la unidad nacional o
poner en peligro la convivencia. Adicionalmente, sobre la base de los principios que
deben guiar la conducción de las relaciones internacionales, equidad, reciprocidad y
18
Corte Constitucional, Sentencia C-479, agosto 13/92, M. P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez
Caballero.
2
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
conveniencia nacional, el tratado no puede convertirse en un instrumento que promueva desigualdades entre regiones y sectores económicos.
Al integrar a la interpretación constitucional los principios sobre el manejo de las relaciones internacionales con los fines propuestos en el preámbulo, se observa que los
mismos son complementarios, lo que refuerza la visón acerca de que el tratado no puede desconocer estos mandatos que promueven un orden político, económico y social
justo y menos aún convertirse en un impedimento que limite la participación democrática en las decisiones que competen a los habitantes de las regiones que integran la nación y el Estado colombianos. Estos principios, fines y valores contenidos en el preámbulo de la Constitución y los artículos 226 y 227, deben tenerse en cuenta en todo momento y para cada obligación que se pacte en un tratado internacional.
1.1 PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LAS REGIONES
Colombia es de aquellos Estados que la doctrina llama de estructura compleja. Al señalar los principios fundamentales del Estado colombiano en el Título primero y desde el
artículo 1º, la Constitución prevé
con claridad el tipo de estructura,
indicando que es una “República
unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales”, lo cual se refuerza con un reconocimiento, en la misma carta, del
elemento sociológico que hace parte de las comunidades que habitan
los territorios, como es el pluralismo que debe también tenerse en
cuenta a la hora de legislar. No hay
que perder de vista que Colombia se
conforma como un Estado democrático y participativo, donde los
poderes constituidos deben elegirse y ejercer sus competencias conforme dichos preceptos, lo cual podrá dar lugar a que no se pueda limitar la capacidad democrática.
En cuanto respecta a la descentralización y autonomía, aparecen consagradas como
características esenciales de la vida y funcionamiento de las entidades territoriales. En
el ámbito territorial, se entenderá la autonomía y la descentralización como el ejercicio
de un cierto grado de libertad en la toma de decisiones frente al poder central, en este
caso, de Bogotá. El grado de autonomía frente a las instituciones centrales de Bogotá se
determinará, entonces, por la incidencia y capacidad decisoria que puede ejercer el
19
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Distrito Capital, DC, en la creación y aplicación de normas dentro de su jurisdicción.
Para el caso del ejercicio de las capacidades una vez aprobado el TLC, debe observarse que, en principio, estas se limitarán, pues para ejercer sus funciones regulatorias y
administrativas, el DC debe ceñirse a lo dispuesto en el tratado. Si el gobierno no
toma las posiciones adecuadas respecto a esas funciones y las defiende en una negociación internacional, los territorios perderán parte de la autonomía recuperada del
poder central, lo cual va en contra de la tendencia de ganar mayor autonomía en el
manejo de sus asuntos.
Se podrá perder capacidad para administrar, incidir, modificar o determinar reglas sobre el uso de suelos o el establecimiento de entidades públicas y privadas. Inclusive, las
empresas públicas del DC o aquellas de servicios públicos donde tenga participación,
tendrán que disciplinarse conforme a las reglas del tratado.
Para mantener la autonomía de los entes territoriales, el negociador internacional debe
listar todas las medidas disconformes en servicios e inversión y proponer una cláusula
general que indique que esos capítulos del tratado no se aplicarán a entidades territoriales y sus inversiones.
El poder central debe tener en cuenta que en algunos casos Bogotá mantiene plena autonomía reguladora (tributos, destinación de sus recursos entre otros) y administrativa
en el manejo de sus empresas; en otros casos, su autonomía puede ser parcial y compartida con el poder central o departamental (prestación de servicios públicos), para lo cual
debe coordinar obligatoriamente con el poder central el alcance de las políticas y las
obligaciones internacionales que se negocian, y en un último caso, aquello que depende
totalmente de lo que se decida a nivel central, como en el caso del TLC, lo relativo a los
aranceles, medidas técnicas y sanitarias.
De esta forma, en temas tan cruciales como servicios, inversión y competencia, el
Ejecutivo a nivel central, debe coordinar con Bogotá la inserción del DC al tratado y la
forma como quedará negociado su futuro.
1.2 AUTONOMÍA Y CAPACIDADES DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES
EN MATERIA INTERNACIONAL
20
La estructura administrativa del Estado colombiano plantea la cuestión de si – y en qué
medida – las entidades territoriales que lo componen – departamentos, municipios y
distritos, poseen capacidades internacionales; de existir éstas, implicarán un reconocimiento limitado del derecho a vincularse internacionalmente y ser tenidos en cuenta
por el poder central en una negociación internacional.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
Las entidades en que se organizan o descomponen territorialmente los Estados de estructura compleja, reciben directamente de las normas constitucionales un abanico de
competencias sobre materias a las que no falta una dimensión internacional para ser
cumplidas. El derecho internacional no niega que esto sea posible, pero partiendo del
respeto al principio de autoorganización del Estado, que reenvía la contestación a los
derechos internos3.
Lo anterior también genera problemas sobre la celebración de tratados internacionales
por las entidades territoriales a nombre propio o en cuanto a órganos del Estado, que es
internacionalmente responsable por el incumplimiento o que puede decidir la denuncia
o la celebración de otro tipo de acuerdos con entidades internacionales que no se considerarían interestatales o internacionales.
El ejercicio de las capacidades internacionales de las entidades territoriales en Estados
que consagran la autonomía y descentralización para celebrar acuerdos o tratados de naturaleza internacional, se funda en la búsqueda del reconocimiento frente al poder central, de una personalidad políticamente diferenciada, que descansa sobre el pluralismo.
Allí donde la Constitución no los autoriza, los acuerdos concertados por entidades
territoriales de un Estado con otros Estados o con uno de sus componentes, podrán
ser desafiados internacionalmente. Lo anterior no obsta para que esas entidades territoriales, para ejercer sus funciones, desplieguen una actividad internacional y celebren acuerdos de cooperación con entidades internacionales, pues como lo ha señalado el Tribunal Internacional de Justicia en el dictamen del 11 de abril de 1949 sobre
la reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas: “los sujetos de
derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a la naturaleza y extensión de sus derechos; y su naturaleza depende de las necesidades de la
comunidad.”
La Constitución Política reconoce cierta personería internacional para las regiones. Así,
en el título de la organización territorial, el artículo 289 señala que por mandato de la
ley, los departamentos y municipios ubicados en zonas de frontera podrán adelantar
directamente con la entidad territorial limítrofe del país vecino, de igual nivel, programas de cooperación e integración, dirigidos a fomentar el desarrollo comunitario, la
prestación de servicios públicos y la preservación del medioambiente.
En cuanto a la incidencia o respeto de sus competencias por el poder central, la
Constitución y la ley marcan los límites en este frente a las entidades territoriales como
Bogotá, pues como lo señala el artículo 287 de la Carta, “las entidades territoriales
Ver, BROTONS, Antonio Remiro, Derecho internacional público 2, Derecho de los tratados, Madrid, 1987, p. 51 y
sgte.
3
21
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites señalados”
en cuanto a la negociación de un TLC, su posterior aprobación, ejecución y aplicación
de las obligaciones acordadas, entendiendo que la Constitución es norma de normas y
que se debe aplicar de preferencia sobre otras normas jurídicas (artículo 4º) 4. De lo
anterior se desprende que las regiones tienen el derecho de mantener los ámbitos de
regulación para gobernarse por autoridades propias y a conservar la capacidad plena
para ejercer las competencias constitucionales y legales que les correspondan, administrar los recursos, según el mismo artículo, de manera independiente, sin subordinarse al tratado. En varias instancias la Carta emplea la noción de autonomía como
sinónimo de poder de regulación normativa que se traduce en la capacidad de expedir
normas jurídicas.
La doctrina internacional ha aceptado que la satisfacción de los intereses y el respeto de
las competencias de las entidades territoriales del Estado de estructura compleja no
pasan necesariamente por la fragmentación del ius ad tractum, sino más bien por la
concepción de técnicas de participaPreocupa, que a través de
ción en la acción exterior, proporciola aprobación de tratados
nadas a sus objetivos y atribuciones.
de libre comercio se esté
En esta línea ya se han movido países
como Bélgica, Italia, Portugal y
cediendo gran parte de la
soberanía y que las decisiones Canadá, entre otros. Esa participación
puede establecerse tanto en el plano
más importantes que tienen
de la formación del tratado, como en
que ver con el bienestar
el de la explotación de las posibilidadel pueblo se tomen, no en
des que aquel, ya concluido, otorga en
instituciones ampliadas
otro marco normativo5.
y democráticas, sino en
instituciones ejecutivas.
La facultad para gobernarse por autoridades propias está relacionada con
el poder soberano que mantiene cada uno de los habitantes del territorio, la delegación
y el mandato otorgado al gobernante para el ejercicio del poder en el mismo territorio;
poder y delegación que no pueden desconocerse por el poder central. Es ese mandato
que nace del pueblo como poder soberano, el que legitima las acciones del alcalde para
defender los intereses de la comunidad en la negociación de un TLC. La capacidad de
autodeterminación de los pueblos residentes en los territorios está relacionada también
con el ejercicio de sus facultades democráticas y con la autonomía en el gobierno y
manejo de sus asuntos, facultades que no podrán desconocerse por tratado alguno,
como lo ha reafirmado la Corte Constitucional en varios de sus fallos.
Ver también Corte Constitucional, Sentencia C – 400 de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero, donde se hace expresa mención de un monismo moderado de nuestro sistema constitucional, que deriva principalmente del artículo 4º.
5
Ver, BROTONS, op. cit., p. 54.
4
22
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
En efecto, para el ejercicio de las competencias de las entidades territoriales, como éstas no pueden ser desconocidas por el poder central por mandato constitucional, se
desprende que tampoco podrán serlo por un tratado, lo que a su vez implica claramente
que el Presidente no puede delegar o limitar las funciones, competencias o capacidades
de los territorios, mediante el tratado.
Por lo anterior, se debe tener cuidado para que vía el tratado o un dictamen de un árbitro
internacional, no se impongan límites a la autonomía para administrar los recursos del
DC de acuerdo con los planes de desarrollo que previamente se han acordado democráticamente, o se limite la capacidad de los municipios y distritos de determinar lo necesario sobre el uso de los suelos y de mantener su autonomía en los tributos que administra. De suceder ello, habría una vulneración a la norma constitucional pero, sobre todo,
una pérdida de esa autonomía–soberanía del pueblo de ese territorio distrital o municipal, que ya no tendrá en sus manos el destino de su organización político-administrativa, ni la capacidad democrática para decidir, sino que la discusión político -democrática de los asuntos de su competencia se traslada a un ente internacional que no tiene
instituciones democráticas que legítimamente puedan decidir según las necesidades del
territorio local, pero sobre todo, según la voluntad de sus habitantes.
Preocupa entonces, que a través de la aprobación de tratados de libre comercio se esté
cediendo gran parte de la soberanía y que las decisiones más importantes que tienen
que ver con el bienestar del pueblo se tomen, no en instituciones ampliadas y democráticas como debe ser, sino en instituciones ejecutivas donde no existe discusión democrática, o privatizadas (arbitrales), donde ni los Congresos, ni las entidades territoriales,
ni la rama jurisdiccional ,tienen capacidad de discusión o decisión.
Por ello, a pesar que según el artículo 189.2. se dice que “El Presidente es el director de
las relaciones internacionales” y quien celebra tratados o convenios, se debe entender
que esa facultad presidencial no es absoluta, que su capacidad para obligar al Estado
23
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
colombiano y a los territorios se debe ejercer dentro del ámbito del respeto a la democracia, de los límites constitucionales y, en algunos casos, legales. Lo anterior, porque
el Presidente no está por encima de la Constitución y la ley, toda vez que como lo indica claramente la Carta en varios apartes, así como “El Presidente promulga las leyes, y
debe obedecerlas”, también debe “velar por su estricto cumplimiento”. (artículo189.10).
Pero es que, además, esta es una disposición que garantiza que el poder del Presidente
no se desborde, por lo que se debe recordar también que en el acto de posesión de su
cargo, el artículo 192 indica que él debe manifestar: “Juro a Dios y prometo al pueblo
cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia.”
Resumiendo lo anterior, se parte de una premisa superior que indica que en la negociación y celebración del TLC con Estados Unidos, es deber del Presidente y los negociadores tener especial atención para que a Bogotá se le mantenga y respete la autonomía
que le reconoce la Constitución; deben observar con detenimiento los mandatos derivados de la Carta, entre otros, las competencias que se le han otorgado al DC por mandato constitucional del artículo 288 y que se delegarían a través de la Ley Orgánica de
Ordenamiento Territorial.
No es acertado afirmar que la ley del tratado cambia las leyes internas y por ello podría
derogar una Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, LOOT, o cuando aún no se ha
dictado dicha ley, como en efecto sucede, limitarle los espacios para su expedición. Las
normas de la LOOT harían parte del bloque de constitucionalidad. Así lo ha expresado
la Corte Constitucional en sus pronunciamientos cuando dice que: “(…) La jurisprudencia ha señalado que es posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de
constitucionalidad. El primero: strictu sensu, conformado por aquellos principios y
normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y
por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como
los tratados de derecho humanitario (C. P. arts. 93 y 103). De otro lado, la noción latu
sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que tienen
un rango normativo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango
constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente
necesario para la creación legal y para el control constitucional.”6 (subrayado nuestro). Lo anterior se reitera por la más reciente sentencia de la Corte Constitucional respecto a las normas que integran el bloque de constitucionalidad7. Esto quiere decir, que
el control constitucional que se ejerza sobre la ley que apruebe el TLC entre Colombia
y Estados Unidos, se verificará no sólo frente al texto formal de la Carta, sino también
a partir de su comparación con otras disposiciones de carácter supralegal que integran
el bloque de constitucionalidad, como lo son, repetimos, las leyes orgánicas, y en especial la LOOT.
24
6
7
Corte Constitucional, Sentencia C-582 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
________________, Sentencia C-988 de 2004, M. P. Humberto Sierra Porto.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
Así, habrá que recordar al gobierno que se debe tener especial atención en lo relativo
a la distribución de competencias, pues la ley del tratado no puede sustraer competencias que ya han sido asignadas por la ley orgánica de ordenamiento territorial a los
municipios y al Distrito Capital, pues la Constitución es clara en afirmar que sólo la
ley orgánica de ordenamiento territorial es la que puede establecer la distribución de
competencias entre la nación y las entidades territoriales.
1.3 LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA NEGOCIACIÓN
Teniendo en cuenta que la autonomía y competencias que ejerce el DC se establecieron
desde la Constitución del Estado, y que la nación ha perdido competencias regulatorias frente a Bogotá, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 288 de la Carta Política
según el cual, la ley establecerá la distribución de competencias entre la nación y las
entidades territoriales, en principio, el Distrito Capital tiene derecho a ejercer las competencias a las que se refiere la Carta y que además puedan tener vocación internacional, más aquellas delegadas vía la ley, sin interferencias de la nación, ni de tratados
internacionales, pues esos límites indicarían que las mismas no serían negociables sin
el consentimiento de las autoridades territoriales.
Lo anterior indica entonces, que en el proceso de negociación de un TLC con Estados
Unidos, el Presidente no debe comprometer competencias regulatorias que no está en
capacidad de ejercer a nivel territorial; si lo hace, esas obligaciones del tratado estarían
viciadas de inconstitucionalidad. De esta forma, se observa, como lo ha señalado la
Corte Constitucional, que: “Las autoridades de las entidades territoriales tienen entonces determinadas atribuciones políticas que en caso de conflicto con otros intereses
deben ser tenidas en cuenta, so pena de vulnerar la garantía de la autonomía territorial.” (Sentencia C-517 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón).
Es claro que la garantía constitucional de la autonomía del DC tiene un contenido básico material deducible de la Carta, el cual sirve de límite y guía la acción del legislador en su tarea de establecer la configuración concreta del mapa de competencias y, en
el caso de los tratados internacionales, al Presidente para observar los límites a los
compromisos pactados con otros Estados.
Para comprometer competencias territoriales en un tratado internacional, es menester
que se coordine entre los dos niveles, central y territorial, hasta qué punto se puede
comprometer el país, pues como lo indica el inciso del artículo 288 de la Carta Política,
“Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos
que establezca la ley.” Por esta razón, sería importante que el gobierno incluyera dentro del equipo negociador a los Alcaldes o, que en su defecto, consultara y acordara
25
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
con el mandatario local la posición en el tema que comprometa el desarrollo y competencias locales. En efecto, como lo indica la Sentencia que hemos citado: “Las autoridades de las entidades territoriales tienen entonces determinadas atribuciones políticas
que en caso de conflicto con otros intereses deben ser tenididas en cuenta, so pena de
vulnerar la garantía de la autonomía territorial.” Esta es una atribución política reconocida por la Carta que, como vimos, no es facultativo del Presidente decidir si coordina
o no con los alcaldes.
Si en la evaluación de conveniencia de determinadas medidas que se tomarán en la
negociación, el interés de Bogotá se enfrenta con el interés nacional, la tarea del Alcalde
y del Presidente será, en virtud de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, resolver el conflicto en cada caso concreto8.
Por otro lado, la Constitución señala que por “razones de soberanía o interés social el
Estado puede reservarse determinadas actividades.”, lo cual nos lleva a concluir que
esta cláusula de reserva debe quedar incluida en el texto de un TLC, o tenerla en cuenta en los capítulos de competencia, servicios e
Por otro lado, la
inversiones, para que no se limite la capacidad
Constitución señala
a las alcaldías y en general a la nación, de
que por “razones de
crear o mantener empresas bajo su control o
soberanía o interés
dictar políticas públicas que tiendan a la pressocial el Estado puede tación de servicios o provisión de bienes de
reservarse determinadas acuerdo con un interés social determinado.
actividades.”, lo cual nos
lleva a concluir que esta
cláusula de reserva debe
quedar incluida en el
texto de un TLC.
Sobre la regulación tarifaria, el TLC tendrá
que reconocer también lo previsto en el artículo 367 el cual establece que: “El régimen tarifario tendrá en cuenta además de los criterios
de costos, los de solidaridad y redistribución
de ingresos”, y en el artículo 368, que se podrán conceder subsidios. Esta cláusula no puede limitarse y tendrá que aparecer en alguna parte del tratado, pues las empresas extranjeras que se instalen para prestar servicios deben cumplir también con la finalidad social de la propiedad.
Lo anterior debe tenerse en cuenta en el capítulo de servicios, telecomunicaciones e
inversiones para hacer las respectivas reservas a través del listado de medidas disconformes del Distrito, o a través de la reserva general, donde se debe indicar que el tratado no aplica para las entidades territoriales, para que los inversionistas nacionales y
extranjeros tengan la seguridad jurídica que reclaman.
26
8
Ver en el mismo sentido Sentencia C – 517…
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
1.4 USO DEL SUELO Y TLC
El TLC podrá tener alguna incidencia sobre la autonomía de los municipios para la
administración y regulación del uso de los suelos. El uso del suelo es un instrumento
clave del Ordenamiento Territorial para determinar las pautas en el proceso de ocupación racional de las diversas áreas de asentamientos humanos en el territorio municipal9. La decisión correspondiente al uso del suelo, conlleva importantes definiciones de
carácter económico que pueden ser desafiadas por inversionistas extranjeros a través de
los instrumentos que se derivan de un tratado de libre comercio. Por ejemplo, el resultado de una decisión que determine si un predio se encuentra dentro o fuera del perímetro urbano, puede tener implicaciones de trascendencia con referencia al valor del predio y con las actividades económicas que se pueden realizar sobre el mismo. Sucede lo
mismo con la asignación de una determinada actividad, bien sea residencial, comercial,
industrial o de otro carácter, pues esto puede implicar una variación importante en el
valor comercial del bien inmueble pero, visto desde el punto de vista de un inversionista, una limitación o discriminación para desarrollar su inversión en el municipio.
En el ordenamiento jurídico colombiano, las bases para determinar la asignación de los
usos de suelos por parte del Estado a predios de propiedad particular, radica en la disposición constitucional que atribuye a la propiedad una función social, dándole prevalencia al interés colectivo sobre el particular. En otras palabras, la asignación del uso del
suelo debe salvaguardar el interés general por encima de cualquier otro, disposición que
se ve enfrentada en un TLC con las garantías otorgadas al inversionista que, al contrario, privilegian el interés particular sobre el general. Con el agravante de que en caso de
tener que resolver un conflicto, el árbitro internacional no tendrá en cuenta la disposición constitucional sino la internacional, esto es, las garantías sin contraprestación a la
inversión.
El artículo 313.7 de la Constitución Política le atribuye a los concejos municipales la
función de reglamentar los usos del suelo. Dicha disposición es aplicable, igualmente,
al Distrito Capital en virtud del artículo 322 de la misma Carta, que remite a la aplicación de las disposiciones vigentes para los municipios. Lo anterior es reiterado por la
Ley 99 de 1993, la cual dispone en su artículo 65.8 que son funciones de los municipios
y del Distrito Capital de Bogotá dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los
reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del
municipio y las regulaciones sobre usos del suelo. No obstante lo anterior, tomando en
cuenta las disposiciones del capítulo de inversiones, la reglamentación de los usos de
suelo podría verse limitada.
MARTÍNEZ MUÑOZ, Luis Roberto, Instrumentos de ordenamiento territorial y urbano: conceptos, proceso legal y
articulación, Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2004, p. 322.
9
27
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
En desarrollo de la atribución constitucional contenida en el artículo 313.7 de la Carta
- la cual es una clara manifestación de la descentralización administrativa y de la autonomía territorial reconocida en la Constitución – y de la Ley 388 de 1997, los municipios pueden regular sobre los planes de ordenamiento territorial, los cuales se definen
como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo físico del territorio y la utilización del suelo (Ley 388 de 1997, artículo 9). Así, uno de los objetivos de
los POT consiste en la definición de las estrategias territoriales de uso, ocupación y
manejo del suelo, en función de los objetivos económicos, sociales, urbanísticos y ambientales (Ley 388 de 1997, artículo 6.1).
En un tratado de libre comercio donde participa un país en desarrollo, debería reconocerse que los objetivos económicos, sociales, ambientales y urbanísticos de regulaciones nacionales y municipales deben quedar por fuera de la órbita y control del mismo,
pues le agrega más dificultades y consideraciones para su aprobación.
En efecto, a las consideraciones ya previstas en la Ley 388 de 1997, se agregarían otras
que usan diferentes lógicas, las derivadas del tratado. La ley en comento dispone que
antes de que el POT sea sometido a consideración de los concejos municipales o distritales por parte del alcalde municipal o distrital para su aprobación, tal y como lo establece la Constitución, dicho plan debe someterse a un control previo interinstitucional
(Ley 388 de 1997, artículo 24). Dicho control se ejerce simultáneamente por la
Corporación Autónoma Regional (CAR) y la junta metropolitana correspondientes.
28
La CAR ejerce un control previo en asuntos ambientales dentro del ámbito de sus competencias, según lo dispuesto por la Ley 99 de 1993. Sobre este punto, es importante
señalar que según el artículo 66 de la mencionada ley, la autoridad ambiental competente para ejercer este control recae en los municipios y distritos, en caso de que éstos
tengan una población igual o superior a un millón de habitantes. Esto quiere decir que
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
en el caso de Bogotá, la autoridad ambiental competente es el DAMA. La CAR o el
DAMA sólo están facultados para objetar el POT por razones técnicas y fundadas en
estudios previos, de acuerdo al principio de objetividad. La concertación con la Junta
Metropolitana como ejercicio de este control previo, radica en la necesidad de vigilar la
armonía de los POT de los municipios, con los planes y directrices metropolitanas.
Posterior a este control, el POT se somete a consideración del Consejo Territorial de
Planeación, al cual corresponde rendir un concepto sobre el mismo y formular recomendaciones. Igualmente, la administración municipal solicita su opinión a los gremios
económicos y agremiaciones profesionales, en ejercicio de la participación democrática
con la que debe contar la elaboración de ese plan. Sólo después de haberse surtido estos
trámites, el POT es sometido a la aprobación del Concejo Municipal o Distrital.
Visto lo anterior, someter además el POT a un examen de legalidad frente a un tratado
internacional, podría desviar la atención de los objetivos reales del mismo, pues se estarían enfrentando normas ambientales que buscan proteger el interés público, con otras
de naturaleza comercial que persiguen privilegiar el comercio.
Así, si se examina el proceso de aprobación del POT, se concluye que ninguna entidad
del orden nacional interviene en este proceso, por lo que en una negociación internacional no se podrán negociar consolidaciones en la materia. Esto quiere decir, que el POT
existe y está vigente gracias a instituciones de orden territorial. En el caso de Bogotá,
se crea gracias a la intervención de entidades exclusivamente municipales. Esto no es
de extrañar, pues se trata precisamente de una expresión de la descentralización administrativa y de la autonomía territorial consagradas en la Constitución de 1991. Lo anterior no quiere decir que el contenido del POT no esté limitado por otras disposiciones.
Es preciso recordar que el Plan de Ordenamiento Territorial es un acto administrativo
y que como tal, debe estar acorde con la Constitución y las leyes, para su validez.
Lo anterior impone una obligación para el equipo negociador del TLC, que no puede
desconocer el POT ni la Ley 388 de 1997. De lo contrario, estaría yendo en manifiesta
contravención del principio de legalidad, rector de nuestro sistema.
De lo anterior se colige que temas regulados en el Plan de Ordenamiento Territorial
vigente para Bogotá, tales como la política sobre uso y ocupación del suelo urbano y del
suelo de expansión, y la delimitación específica de las zonas destinadas a parques y de
las destinadas para equipamiento comunal público, entre otros muchos temas, deben
quedar excluidos de este tratado internacional, pues todo lo que no quede excluido expresamente, quedará incluido. De no hacerlo, el Ejecutivo se estaría extralimitando en
sus funciones y, a su vez, estaría violando la disposición constitucional que le asigna a
los municipios la competencia para manejar el uso del suelo, lo que se traduce en un
29
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
desconocimiento de la competencia de los Concejos Municipales para la expedición del
POT. El Ejecutivo no está en la capacidad, a través del equipo negociador del TLC, de
generar compromisos en materia de uso de suelo, puesto que ésta es competencia exclusiva de los municipios.
En conclusión, el TLC, por su jerarquía dentro del sistema jurídico colombiano, no
puede modificar unas competencias de orden constitucional. Adicionalmente, la Carta
Política le atribuye una función social a la propiedad. Para efectos del uso del suelo, esto
significa que el manejo de el instrumento del Ordenamiento Territorial no puede ir por
encima de los intereses colectivos. Esto es de vital importancia a la hora de pactar un
TLC que busca, por encima de todo, la satisfacción de unos intereses que, por lo general, no coinciden con los intereses colectivos. Es imperativo, entonces, que el TLC no
permita el desbordamiento de los intereses privados en perjuicio de los intereses colectivos, pues tendría vicios de inconstitucionalidad.
1.5 LO AMBIENTAL Y LAS CIUDADES
El aspecto ambiental recibe un tratamiento especial en la Constitución Política
Colombiana. En efecto, en los artículos 79, 80 y 360 se establecen los lineamientos
esenciales del Estado Colombiano en relación con el
En materia
medio ambiente. Como principio fundamental, los
ambiental, el TLC artículos referidos de la Constitución colombiana
señalan que todas las personas tienen derecho a gono puede sustituir
zar de un ambiente sano. Debido a la importancia de
o suprimir unas
ese derecho colectivo, el cual se traduce en un derecompetencias
cho fundamental de cada una de las personas a un
que por mandato
ambiente sano, el Estado está obligado a proteger la
constitucional
diversidad e integridad del ambiente, así como a precorresponden a los venir y controlar los factores de deterioro ambiental
e imponer las sanciones legales que correspondan.
municipios.
Lo anterior deja en evidencia que, así como el uso
del suelo, la preservación del medio ambiente se presenta como un interés colectivo
superior. Es este el motivo del tratamiento especial constitucional de este aspecto. Por
ello, es indispensable que a la hora de negociar un TLC con Estados Unidos, la prevalencia de este interés se mantenga; de lo contrario, se estarían contraviniendo disposiciones constitucionales, lo que implica que dentro de la regulación del uso de los suelos
frente a un capítulo de inversión, este último factor prevalezca sobre los intereses privados.
30
Cuando estamos frente a un tratado de libre comercio, hay dificultades adicionales pues
en esta materia, las competencias para la protección y la gestión ambiental, no son ab-
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
solutas. Estas se encuentran en cabeza, por una parte, del Ministerio del Medio Ambiente
y por otra, de los municipios. Esa responsabilidad compartida es una clara expresión de
la descentralización administrativa y de la autonomía territorial que orienta nuestra
Constitución. Ésta señala expresamente que corresponde a los concejos municipales
dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio
ecológico (artículo 313.9), así como el derecho de los municipios de participar en las
regalías que se causen por la explotación o el transporte de recursos naturales no renovables en su territorio (artículo 360 de la Carta).
Volviendo a la repartición de las competencias, el artículo 288 de la Carta estipula que
la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias
entre la nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos
niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.
En vista de que no ha sido posible expedir la mencionada ley orgánica de ordenamiento
territorial, es preciso referirse a la Ley 99 de 1993 que regula las competencias de los
municipios y del Distrito Capital de Bogotá, ante lo cual cabría la pregunta sobre si esas
disposiciones harían parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme al artículo 65 de esa ley, el Distrito Capital tiene competencia para promover
y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el
medio ambiente y los recursos naturales renovables, así como elaborar los planes programas y proyectos ambientales municipales articulados a los planes, programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales; dictar con sujeción a las disposiciones
legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio; adoptar los planes, programas
y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables que hayan
sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación
ambiental que trata la misma ley en mención; participar en la elaboración de planes,
programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a
nivel departamental; colaborar con las corporaciones autónomas regionales en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables;
ejercer, a través del Alcalde como primera autoridad de policía, con el apoyo de la
Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional
Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de
control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin
de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia
ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano; coordinar y dirigir, con la asesoría de las corporaciones autónomas regionales, las actividades perma-
31
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
nentes de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio
o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo;
ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua
afectados por vertimientos del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire; y por último, promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con
los entes directores y organismos ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de
Tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación
de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y micro-cuencas hidrográficas.
Por su parte, al Ministerio del Medio Ambiente le corresponde (artículo 5° de la Ley 99
de 1993): establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes; regular las condiciones generales para el uso, manejo,
aprovechamiento, conservación, restauración y recuperación de los recursos naturales;
determinar las normas ambientales mínimas y las regulaciones de carácter general sobre medio ambiente a las que deberán ajustarse los centros urbanos y asentamientos
humanos y, en general, toda actividad que pueda generar daños ambientales; y determinar las áreas que puedan tener utilización turística, entre otras.
A diferencia de lo que sucede respecto al uso del suelo, las competencias ambientales sí
se encuentran distribuidas entre el Ejecutivo, a través del Ministerio del Medio Ambiente
(orden nacional), y los municipios (orden territorial). La interinstitucionalidad entre
estas dos entidades se refleja, por ejemplo, en la forma de aprobación del POT; en ella,
el componente ambiental del plan está sometido a un control previo en el cual intervienen entidades como la CAR o el DAMA, quienes están facultadas para objetarlo. Pero
esta decisión es apelable ante el Ministerio del Medio Ambiente y es éste el que tiene la
última palabra sobre la controversia.
32
En este contexto, es preciso concluir que en materia ambiental, el TLC no puede sustituir o suprimir unas competencias que por mandato constitucional corresponden a los
municipios. Tampoco se puede, vía un tratado internacional, permitir que el interés
privado esté por encima del interés colectivo. En materia ambiental, es clara la voluntad
constitucional de colocar el medio ambiente sano como un interés colectivo superior,
debido a los valores fundamentales superiores que protege este derecho tales como la
vida y la salud. El TLC no puede, entonces, ignorar la disposición constitucional que
consagra el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano; de lo contrario,
su aplicación y los laudos arbitrales serían inconstitucionales en un momento dado.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
En virtud de lo expuesto, es de vital importancia que, en aras de proteger valores
superiores fundamentales como la vida y la salud, el Estado colombiano e indirectamente los municipios, no pierdan la capacidad regulatoria, sobre todo porque de lo
que se trata es de derechos públicos. Es aconsejable que en el tratado se incluya una
excepción cuando esté comprometido el medio ambiente, para que las políticas públicas ambientales no puedan ser limitadas mediante obligaciones nacionales, pues varios de los casos más controvertidos del Nafta han sido por la aplicación de normas
ambientales.
1.6 TRATADO Y AGENDA INTERNA
En cumplimiento del mandato constitucional de coordinación, la agenda interna tiene
que ser concertada con todas las regiones. En materia municipal, el artículo 311 de la
Constitución señala al municipio como entidad fundamental de la división políticoadministrativa del Estado, al cual le corresponde prestar los servicios públicos que determine
El Distrito tiene la
la ley y ordenar el desarrollo de su territorio; atribución política para
construir las obras que demande el progreso
decir cuáles son las
local; ordenar el desarrollo de su territorio y,
obras que demanda el
en términos generales, promover el mejoraprogreso social y cuáles
miento social y cultural de sus habitantes.
no, así como cuáles
son las medidas que
llevan a promover el
mejoramiento social
y cultural de sus
habitantes.
De esta forma, a través de su competencia y
facultad constitucional (artículo 313), está encargado del proceso de reglamentación de las
funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio; de los usos del suelo, dentro de los límites que fije la ley; además
de vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción, enajenación de
inmuebles destinados a la vivienda, y dictar las normas necesarias para el control, la
preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.
De lo anterior se deduce que el Distrito tiene la atribución política para decir cuáles
son las obras que demanda el progreso social y cuáles no, así como cuáles son las medidas que llevan a promover el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, por lo
que en la participación de una agenda interna para hacer frente al TLC, se debe tener
en cuenta lo que previamente han acordado las regiones en sus planes de desarrollo.
Cualquiera sea la decisión de inversiones y acciones derivada de lo que se conoce
como agenda interna, tiene que pasar obligatoriamente por un proceso de coordinación
con las regiones, pues éstas serán las que le darán vida a ese proceso de construcción
y preparación para la competencia.
33
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Un asunto de vital importancia para la agenda interna son los servicios públicos; el
deber de coordinación con el alcalde se hace más evidente aquí, pues es un fin social del
Estado la prestación de los mismos (artículo 365), para el cual el legislativo del poder
central tiene una competencia de regulación por vía general según los artículos 150.23,
y 365 que reconocen que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico
que fije la ley. Por otro lado, los artículos 298, 300.1, 311 y 313.1, confieren un poder
regulador en esta materia, a las corporaciones públicas de elección popular del ámbito
territorial.
Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “Una interpretación teleológica y sistemática de los anteriores principios constitucionales conduce a esta Corte a afirmar
que en el campo de los servicios públicos el Constituyente instituyó una competencia
concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local,
que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así:” A la ley le compete establecer por vía general las pautas y parámetros generales; al Distrito Capital, desarrollar por vía de reglamento la ley y adecuarla a sus necesidades.
1.7 LA RECIPROCIDAD COMO PRINCIPIO ORIENTADOR DE LAS
RELACIONES INTERNACIONALES.
La Constitución, en sus artículos 150.16, 226 y 227 establece como requisitos para el
manejo de las relaciones internacionales que éstas se desarrollen sobre las bases de
equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. El objetivo de estos principios no es
otro que el de garantizar que la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas se logre sin que las obligaciones que se contraigan en dicho
proceso traigan consigo condiciones desfavorables o inequitativas para ninguna de las
partes, cláusula que adquiere especial importancia cuando existe una situación de asimetría en la negociación, como ocurre en la actual con Estados Unidos.
En este orden de ideas, de acuerdo con el análisis de tratados de libre comercio celebrados previamente por Estados Unidos con Chile y Centro América, hemos constatado
que al final de las negociaciones, sólo algunos Estados de ese país han aceptado acogerse y dar aplicación a las disposiciones de capítulos como el de compras del Estado,
quebrantando de esta manera el principio de reciprocidad del tratado, pues mientras
Colombia asume las obligaciones a todo nivel, Estados Unidos presenta una gran reserva del tratado que no aplica a la mayoría de sus divisiones territoriales.
34
Al respecto es importante considerar, como se mencionó anteriormente, la posibilidad de dejar abiertas las puertas para que los entes territoriales sigan regulando los
asuntos de su competencia sin entrar en conflicto con el tratado, tal como ocurre en
Estados Unidos.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
Si bien es cierto que el esquema de Estado Federal que utiliza dicho país, por su misma
estructura jurídica otorga más autonomía a los Estados, también lo es el hecho de que
en un sistema de Estado unitario como el nuestro, que reconoce rangos de autonomía a
las regiones, pueda llegar a ese punto, enfatizando desde las disposiciones institucionales del tratado, que se trata de un Estado que goza de autonomía en sus regiones, o a
través de las facultades otorgadas al Presidente, en el ámbito internacional y de la negociación, que le permiten establecer reservas en la aplicación de determinadas disposiciones contenidas en el tratado, en este caso, para algunas entidades territoriales o para
algunas zonas o regiones del país, y de esta forma preservar el equilibrio de las concesiones otorgadas por las partes.
No es equitativo ni recíproco permitir una situación en la que, en la práctica, una de las
partes no contrae obligaciones o no da aplicación a todas las obligaciones, mientras que
la otra sí cumple a cabalidad con todo lo acordado. Esa falta de reciprocidad y de equidad en la forma del tratado, haría que se cuestionara la constitucionalidad del mismo
desde el punto de vista, por lo menos, de los artículos 150.16 y 226 de la Carta, que
obligan a que los tratados se celebren “sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.”
En efecto, la búsqueda de la reserva para el DC no obedece sino a criterios que buscan
el desarrollo de los principios constitucionales de equidad, reciprocidad y conveniencia
nacional, pilares del manejo de las relaciones internacionales, y del principio de autonomía de las entidades territoriales.
En este mismo sentido, y como desarrollo del principio de autonomía en materia de
planificación, desarrollo económico, social y gestión ambiental, se debe velar por el
respeto y cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 152 de 1994 –Ley
Orgánica del Plan de Desarrollo- que promueven la sustentabilidad ambiental y el desarrollo armónico de las regiones que deben guiar los procesos de planeación, los cuales podrían verse afectados con las negociaciones del TLC con Estados Unidos, si no se
establecen mecanismos efectivos de discusión que contribuyan a la articulación de los
intereses nacionales y distritales.
1.8 EL TREATY MAKING POWER EN ESTADOS UNIDOS Y SUS
SIMILITUDES CON COLOMBIA10
Los poderes de negociación internacional para expresar el consentimiento de los Estados
reciben su fuente en las constituciones. En algunos casos, las leyes internas compleVer Constitución de Estados Unidos; DALTON, Robert E., National Treaty Law and Practice: United States; National
Commission To Review The Working Of The Constitution, Treaty-Making Power Under Our Constitution, January 8,
2001; FEKETEKUTY, Geza, EARLEY, Jane, and WILLIAMSON, Irving, Legal Analysis in Commercial Diplomacy.
10
35
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
mentan esas disposiciones con mandatos o precisiones concretas sobre la forma y competencias internas para obligar al Estado: es lo que se conoce como el Treaty Making
Power.
Para el caso de Estados Unidos, la Constitución que fue adoptada en Filadelfia en 1787,
señala ese marco general sobre las capacidades y competencias que son distribuidas
entre el congreso y el ejecutivo. A diferencia de nuestra Carta, el texto estadounidense
es muy corto y conciso, pues sólo tiene 7 artículos con sus respectivas secciones, 4 de
los cuales hacen referencia al Treaty Making Power (TMP), lo que además marca una
diferencia adicional en cuanto a la distribución de competencias en el manejo de las
relaciones internacionales.
El artículo 1 dispone que se concentra todo el poder legislativo en el Congreso,
porque es el órgano que recibe la delegación del pueblo. En la sección 10 del mismo
artículo se establecen límites a las capaLos poderes de
cidades de negociación y celebración de
negociación internacional tratados internacionales a los Estados,
para expresar el
previniendo que ninguno de ellos puede
celebrar “tratado, alianza, o confederaconsentimiento de los
Estados reciben su fuente ción”. Esta es una prohibición expresa
que en materia comercial ha tenido desaen las constituciones. En rrollos interesantes, pues en esa materia
algunos casos, las leyes
los Estados mantienen algunas compeinternas complementan
tencias.
esas disposiciones con
mandatos o precisiones
concretas sobre la forma
y competencias internas
para obligar al Estado: es
lo que se conoce como el
Treaty Making Power.
36
En el artículo 2, sección 1, se establece la
conocida executive power clause, donde
se señala que el poder ejecutivo radica en
cabeza del Presidente. Asimismo, en la
sección 2, se señala expresamente quiénes
son los responsables o competentes para
celebrar los tratados internacionales, es
decir, en cabeza de quién radica el poder
de hacer lo tratados o Treaty Making Power. La mencionada sección establece claramente que el Presidente “tendrá la facultad, con el consejo y consentimiento del
Senado, para celebrar tratados con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes.” Es decir, que durante una negociación internacional el Presidente
debe recibir consejo del senado, e inclusive, esperar la aprobación del mismo para
firmar el tratado. Por ello es que si el Presidente no ha recibido la autorización para
celebrar un tratado dado, cuando éste pase para su aprobación, el senado puede incluir cláusulas o no aprobar algunas.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
La función de las cortes en relación con los
tratados se deriva del artículo 3, que les concede el poder judicial. En este sentido, la sección 2 estipula que “el Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho
escrito como de equidad, que surjan como
consecuencia de esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados
celebrados o que se celebren bajo su autoridad”. Esta cláusula otorga a los jueces un poder de interpretación sobre el tratado, pero
también deriva la consecuencia sobre el alcance interno que tienen los tratados internacionales. A raíz del Nafta se han presentado
demandas que buscan la declaración de inconstitucionalidad de algunas de las disposiciones del tratado.
Refuerza lo anterior lo previsto en el numeral
2 del artículo 6, conocido como la Supremacy
Clause, que dispone que “los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de
los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán
obligados a observarlos”, lo cual está en consonancia con lo previsto en la Convención
de Viena de Derecho de los Tratados de 1969, que aunque no fue ratificada por Estados
Unidos, sí hace parte de su derecho internacional consuetudinario.
De acuerdo con las disposiciones constitucionales, al momento de celebrar un tratado
debe seguirse un procedimiento preestablecido, que puede variar dependiendo de su
naturaleza.
1.8.1 Autorización ejecutiva y procedimiento de aprobación
En 1955, el Departamento de Estado, como parte del ejecutivo, publicó la Circular No.
175 para la negociación y la firma de tratados y de otros acuerdos internacionales, como
una forma de reglamentar las actuaciones de los funcionarios de la rama ejecutiva en el
proceso de negociación y firma de los mismos.
En esta circular, se establece que la Secretaría de Estado goza de determinadas facultades dentro del proceso de celebración de acuerdos internacionales, dentro de las cuales
se pueden resaltar las siguientes: 1- la secretaría tiene la facultad de controlar la negociación de cualquier acuerdo que celebre un Departamento o una agencia cuando éstos
37
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
gocen de la autoridad estatutaria para suscribir algún acuerdo específico; 2- determinar
cuándo un arrangement puede considerarse como un acuerdo internacional; 3- es la
encargada de velar porque los acuerdos que se celebren no contraríen los objetivos de la
política exterior de los Estado Unidos.
En caso de que alguna agencia pretenda celebrar algún acuerdo internacional, ésta deberá enviar un proyecto del texto o resumen del acuerdo propuesto al Departamento de
Estado, para que éste estudie la propuesta y la competencia para la celebración del
acuerdo; esto se conoce como el requisito de consulta.
Consecuencia de lo anterior es que, para la celebración de acuerdos de libre comercio,
el Departamento de Estado no pierde la competencia; y que los pedidos de involucrar a
dicho departamento están más que justificados, no sólo por la naturaleza política del
conflicto interno y lucha contra el narcotráfico que libra Colombia, sino por el mandato legal, que autoriza al Departamento de Estado a intervenir y, sobretodo, a verificar
que el tratado propuesto esté en la misma línea de la política exterior de Estados
Unidos.
La lucha contra en narcotráfico que se libra en Colombia hace parte de la política exterior y de seguridad de los Estados Unidos, por lo que ese ingrediente político puede ser
avalado por el Departamento de Estado y verse reflejado en un tratamiento adecuado
que le permita al campo colombiano tener flexibilidades.
1.8.2 Aprobación legislativa
Si el Presidente, en virtud de las facultades que le otorga la Constitución, celebra acuerdos ejecutivos11, no necesitará de la aprobación del Congreso antes de su ratificación.
Pero, por el contrario, si las materias sobre las cuales versa un determinado acuerdo son
de aquellas que deben obtener el consejo y aprobación del Congreso, obligatoriamente
se necesitará de su aprobación, a menos que aquel haya delegado dicho poder, como ha
ocurrido con los conocidos fast track, para los tratados de libre comercio.
En el caso del Trade Promotion Authority, el Congreso mantiene algunas facultades de
seguimiento durante las negociaciones, sobre lo cual volveremos más adelante.
1.8.3 Autorización previa
Si bien es cierto que desde 1792 el Congreso ha establecido que el Presidente, los departamentos ejecutivos o agencias, pueden celebrar acuerdos internacionales, esta autori-
38
Entendidos estos acuerdos ejecutivos como aquellos que se derivan de o desarrollan otro acuerdo o tratado internacional de carácter constitutivo, previamente celebrado.
11
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
zación previa no ha sido ampliamente reconocida, por lo que en varias ocasiones, el
Congreso no ha aprobado los tratados que celebra el ejecutivo.
Esta delegación de poderes se ha producido, sobretodo, en los acuerdos sobre los límites
a la importación de materias agrícolas en los Estados Unidos, en los programas agrícolas de la investigación y la extensión, en el comercio y la seguridad del aire y en la negociación de la Trans-Canadian pipeline, por ejemplo.
1.8.4 Fast-Track
En relación con los tratados de comercio, The Omnibus Trade and Competitiveness Act
of 1988 y el Trade Act of 1974, contienen disposiciones especiales referentes a la aprobación por parte del Congreso, de determinados acuerdos de comercio; es la autorización para celebrar un tratado acatando ciertas directrices que ha señalado el congreso,
conocidas como fast-track, hoy denominado Trade Promotion Authority, TPA. Este
procedimiento subsidiario fue creado para agilizar las negociaciones de determinados
acuerdos internacionales entre Estados Unidos y otros países, en especial para los Trade
Agreements. Este procedimiento, que otorga una transferencia de los poderes del
Congreso al Ejecutivo, lleva a que cuando el texto del tratado se somete a la aprobación
del Congreso, no es necesario implementar el proceso legislativo normal, sino que se
verifica si se cumplió con las instrucciones del Congreso; cumplidas éstas, el tratado se
aprueba sin enmiendas.
Este procedimiento se implementó por primera vez durante la administración de Gerard
Ford para consolidar las relaciones entre el Presidente y el Congreso, mediante la agilización del proceso de aprobación de los acuerdos comerciales. La implementación de
este procedimiento abreviado, supone que el Congreso de Estados Unidos le otorga al
Presidente la facultad de negociar acuerdos comerciales con otros países, siempre que
se sigan algunos lineamientos señalados previamente por aquél, como lo señalamos.
Esto implica que el Congreso renuncia a su facultad de introducir enmiendas dentro del
texto del tratado, limitando sus facultades a la aprobación o improbación del acuerdo y,
a su vez, el Presidente se compromete a mantener consultas con el Congreso durante las
negociaciones y a respetar las directrices plasmadas en el TPA.
En virtud de este procedimiento de vía rápida, luego de expedida la autorización, el
Presidente notifica al Congreso la iniciación de las negociaciones. Una vez terminadas
éstas, somete el texto del acuerdo a consideración de las dos cámaras del Congreso, las
cuales lo deberán aprobar o negar dentro de los sesenta días siguientes.
En este sentido, a través del TPA y la celebración de tratados internacionales de comercio, el Congreso, de cierta forma, delega al Presidente la facultad de regular el comercio
39
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
con naciones extranjeras y entre los Estados12, sin perjuicio de las competencias que le
pertenecen a cada Estado en particular, las cuales se mantienen.
Por esta razón, una vez agotado el trámite legislativo pertinente, el tratado deviene en
supreme Law of the Land, esto es, se aplica en el territorio de los Estados Unidos. Esto
significa que los tratados y sólo algunos acuerdos internacionales son self executing, es
decir, se incorporan directamente a la legislación interna. Por tanto, su aplicación se
caracteriza por ser inmediata y directa, lo que supone que no se requieren herramientas
legislativas para su entrada en vigor. Esto supone a su vez que existen acuerdos “nonself-executing” que son aquellos que requieren expresamente que las partes expidan
normas internas para su incorporación dentro de la legislación doméstica.
Lo anterior no obsta para que los Estados puedan regular las mismas materias o mantengan una gran reserva sobre sus competencias para mantener su autonomía regulatoria; por tanto, para que tengan vigencia las
Aun cuando se ha dicho disposiciones de determinados capítulos del
que las reservas no
TLC en el ámbito estatal, deberán aprobarse
por las legislaturas estatales. Esto, en virtud
deben aplicarse para
de lo estipulado en la Enmienda X de la
tratados bilaterales,
en Estados unidos han Constitución, la cual conviene que: “Los poderes que la Constitución no delega a los
estado presentes en
Estados Unidos ni prohíbe a los Estados, quemás de trece tratados
dan reservados a los Estados, respectivamenratificados entre 1975 y te, o al pueblo.”
1985, teniendo en cuenta
que éstas deben estar
sujetas a la aceptación de
la otra parte.
Lo anterior significa que el Treaty Making
Power en cabeza del Presidente y del
Congreso, está limitado por las competencias
que están en cabeza de los Estados, de la misma forma como sucede en Colombia, donde existen facultades propias que se mantienen en los territorios.
1.8.5
Reservas
Durante el procedimiento habitual para la aprobación de tratados internacionales, es
decir, cuando el Ejecutivo en cabeza del Presidente y el Legislativo comparten el Treaty
Making Power, el senado puede introducir reservas, a la luz del artículo 2, sección 2,
numeral 2 de la Constitución de los Estados Unidos. Si bien esta cláusula constitucional
sobre el alcance del TMP no menciona expresamente la facultad de introducir reservas,
40
Constitución de Estados Unidos, artículo 1, sección 8, numeral 3: To regulate Commerce with foreign Nations, and
among the several States, and with the Indian Tribes.
12
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
se ha entendido que esta potestad está implícita en la misma, aun cuando el senado no
haya hecho uso de la misma desde 1795.
Dentro de las observaciones que puede introducir el senado, se encuentran las reservas propiamente dichas, las declaraciones, las interpretaciones, las enmiendas y los “proviso”.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados define la reserva como la
declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un
Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado13.
Las declaraciones, por su parte, usualmente revelan la postura del senado respecto al
tratado en general y no respecto a disposiciones específicas.
Las interpretaciones son declaraciones relativas a la aplicación o interpretación del tratado y no buscan introducir modificaciones a las disposiciones del mismo.
Los “proviso” es una condición que sólo opera en la esfera doméstica y a menudo condiciona la ratificación del tratado por parte del Presidente, hasta tanto se tomen las
medidas legislativas necesarias para la aplicación del tratado.
En general, aun cuando se ha dicho que las reservas no deben aplicarse para tratados
bilaterales, en Estados unidos han estado presentes en más de trece tratados ratificados
entre 1975 y 1985, teniendo en cuenta que éstas deben estar sujetas a la aceptación de la
otra parte.
Lo anterior debe tenerse en cuenta por el Congreso y la Corte Constitucional de
Colombia al momento de aplicar o presentar reservas, sobre todo cuando se debe respetar la cláusula de reciprocidad.
1.8.6 Consulta al legislativo
La Constitución de Estados Unidos establece que el Presidente debe consultar previamente al Senado antes de iniciar la negociación de un tratado. Sin embargo, este procedimiento fue abandonado desde la época del presidente Washington. Hoy en día, ese
procedimiento constitucional es entendido como un informe que se debe presentar al
senado antes de la ratificación del tratado, sobre el proceso de negociación y posterior
aprobación.
13
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, artículo 2.
41
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
A pesar de que se haya abandonado el procedimiento original de la consulta previa, esto
no significa que no exista una comunicación permanente entre la rama ejecutiva y el
Congreso antes de la conclusión de cualquier tratado internacional, o durante la etapa
de negociación.
La cláusula sobre la consulta previa hace que el senado mantenga la facultad de sugerir
al Ejecutivo qué disposiciones quisiera que se introdujeran en el tratado. También puede
exigir informes sobre los temas más relevantes del tratado y sobre su implementación.
Es necesario recordar el artículo 2, sección2, numeral 2 de la Constitución, que establece un mecanismo especial para que el Presidente, con el consejo y consentimiento del
senado, celebre tratados con el requisito de que dos tercios de los senadores presentes,
den su anuencia.
Este procedimiento se utiliza en Estados Unidos sólo para ratificar, aproximadamente,
5% de los acuerdos internacionales que celebra dicho país. Generalmente, los acuerdos
que versan sobre defensa, extradición, impuestos, el ambiente y el derecho internacional privado, surten ese trámite.
Si el Presidente decide que un acuerdo internacional en particular tiene la calidad de
tratado, según las disposiciones de la Constitución, deberá acudir al senado para que dé
su consejo y consentimiento respecto de la ratificación, la aceptación, y la aprobación
del mismo.
La Cámara de Representantes ejerce poderes por los cuales puede proponer resolutions, hold hearings, require reports… para comunicar al Ejecutivo su opinión sobre
el acuerdo.
42
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
1.8.7
Incorporación en la ley nacional
El artículo 6 de la Constitución de Estados Unidos establece que los tratados y otros
acuerdos internacionales may be self executing, es decir, que se incorporan directamente a la legislación interna y sólo en determinadas circunstancias esta incorporación no es inmediata.
Muchas veces, el hablar de acuerdos self executing y non self executing, se producen
confusiones. Los primeros suponen que su aplicación es directa e inmediata, es decir,
que no requieren la implementación de herramientas legislativas para su plena efectividad. Dentro de éstos se encuentran los acuerdos de comercio y de navegación.
Por su parte, los acuerdos non self executing son aquellos que requieren expresamente
que las partes decreten algunas normas internas para que puedan entrar en vigor, verbi gratia, la Convención sobre el Genocidio, que establece la necesidad de introducir
normas que establezcan penas efectivas para los responsables de este tipo de crímenes.
Otro tipo de estos acuerdos son aquellos que introducen penas para determinado crimen que no está contemplado en la legislación interna de Estados Unidos, en los cuales
el Congreso es el único que puede legislar sobre los tipos penales.
1.9 RESERVAS Y APLAZAMIENTO EN RELACIÓN CON LAS AUTONOMÍAS
TERRITORIALES
En virtud de lo estipulado por el artículo 217 de la Ley 5 de 1992, es claro que el
Congreso de Colombia está facultado para presentar propuestas de reservas, no aprobación o aplazamiento, los tratados que celebre el gobierno. El o los ponentes pueden
ejercer esas competencias en el momento de someter el proyecto de ley de aprobación
del tratado o durante el trámite de discusión en cualquiera de las dos cámaras.
En relación con las reservas, sólo se pueden formular a los tratados que lo prevean o
cuyo contenido así lo admita; esta decisión obliga al gobierno, una vez agotado el control de constitucionalidad que realiza la corte, a otorgar el consentimiento con las reservas expresadas por el congreso. En el ámbito internacional, sólo el Presidente de la
República puede formular las reservas, pero es su obligación hacerlo cuando el congreso o la corte se han pronunciado en ese sentido. Es necesario aclarar que se pueden
diferenciar dos (2) tipos o momentos para expresar las reservas: unas en lo internacional, que corresponden a la órbita exclusiva del Presidente y otras que surgen en lo interno, en cabeza del congreso y con la intervención de la corte Constitucional, como
última instancia para la aprobación de cualquier tratado internacional.
43
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Como indicamos en numerales anteriores, resulta necesario que el Presidente de la
República, al momento de negociar con Estados Unidos un tratado como el TLC, no
sólo conozca las competencias territoriales, sino que tenga en cuenta los objetivos del
Plan de Desarrollo del Distrito, las competencias específicas y la autonomía del D.C. Lo
anterior, para que la aprobación del tratado no tenga tropiezos en el Congreso o en la
Corte Constitucional.
De no tener en cuenta ese aspecto y proceder a celebrar un tratado internacional contra
lo previsto en la Constitución, es claro que el Congreso y la Corte Constitucional pueden formular las reservas, no aprobar las obligaciones internacionales que afecten la
autonomía, la capacidad de planeación local, el ordenamiento territorial, el sector de
servicios públicos, las telecomunicaciones y los tributos territoriales, entre otros, o
aplazar la entrada en vigor de dichas obligaciones hasta tanto el Gobierno Nacional
tome las medidas correspondientes para cumplir con la obligación internacional, o renegocie y aclare con la contraparte lo que ha quedado mal negociado.
Para el caso de las telecomunicaciones, la Corte ha señalado de manera expresa en
la Sentencia C-369 de 2002 que “la asunción de los compromisos de liberar parcialmente el sector de las telecomunicaciones no es incompatible con la posibilidad de que el Estado se reserve estratégicamente algunas de esas actividades,
previsto por el artículo 365 superior”. Además, en el mismo fallo dejó precisó que
“es claro que si un Gobierno considera conveniente realizar esa reserva estratégica
de algún servicio de comunicaciones, entonces podrá hacerlo, sin que el presente
tratado se lo impida”. Lo anterior implica que se debe dejar a salvo la capacidad
para que los municipios reserven la prestación de los servicios que consideren estratégicos y que cualquier disposición de tratado que limite esa capacidad sería
inconstitucional.
En este aspecto y para preservar las capacidades en relación con las empresas de servicios públicos, el Gobierno Distrital puede exigir al Presidente que estipule cláusulas de
reserva dentro del sector, en el evento de que la entidad territorial las considere necesarias, en virtud de lo estipulado por el artículo 365 de nuestra Carta política.
Asimismo, en el caso de que el Gobierno Nacional celebre un tratado internacional
como el que se está negociando con Estados Unidos, no podrá desconocer los derechos
que la Constitución confiere a las entidades territoriales para garantizar la protección
de su autonomía; si así lo hiciere, el Congreso podrá proponer reservas.
44
Un ejemplo claro sobre el alcance de la autonomía y los tratados internacionales, es el
contenido de la Sentencia C-160 de 2000, cuyo magistrado ponente fue Vladimiro
Naranjo Mesa, en la que la Corte condicionó el alcance del artículo 27 del tratado de
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
cooperación entre Colombia e Italia, que preveía que Colombia se obligaba a conferir
ciertas exenciones fiscales a Italia, y expresó:
“Es cierto que, tal y como esta Corte lo ha resaltado, la Constitución establece un
“manejo nacional y unitario de los tratados” pues “establece un procedimiento específico para la aprobación de los tratados, que está radicado exclusivamente en las
autoridades nacionales. Así, el Presidente dirige las relaciones diplomáticas y suscribe los convenios (CP artículo 189, ordinal 2º), el Congreso, que es órgano plural de
representación de todo el pueblo colombiano, los aprueba (CP artículo 150, ordinal
16), y corresponde a esta Corte Constitucional revisar su constitucionalidad, para que
se pueda proceder a la ratificación”14. Sin embargo, no por ello pueden los órganos
nacionales, al suscribir, aprobar y ratificar tratados, desconocer los derechos que la
Constitución confiere a las entidades territoriales a fin de proteger su autonomía.
(…)
“Al respecto, cabe mencionar, que según el artículo 294 de la Constitución, la ley no
podrá conceder exenciones ni tratamientos preferenciales respecto de los tributos
pertenecientes a las entidades territoriales. Por tanto, también se condicionará la
constitucionalidad de la expresión “incluidas las exenciones fiscales relativas”, a que
se le dé una interpretación según la cual, las exenciones otorgadas deberán limitarse
a aquellas que traten sobre tributos nacionales.”
Adicionalmente, según palabras de la Corte, debe entenderse que las disposiciones del
tratado se inspiran en el respeto de las normas constitucionales de cada parte, que aseguran los derechos, potestades, competencias, facultades y atribuciones de las entidades territoriales que integran la unidad política del respectivo Estado. Así pues, en
virtud de los derechos otorgados por la Constitución y la ley, en especial por el artículo
287 de nuestra Carta Política, el tratado no puede limitar al Distrito Capital en el goce
de la plena facultad para ejercer las competencias que le corresponden y, sobretodo,
para “administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento
de sus funciones”; por tanto, ningún tratado internacional que celebre el gobierno puede desconocer la autonomía constitucional de dicha entidad territorial.
En cuanto a las reservas sobre competencias exclusivas de las entidades territoriales y
la aplicación de algunas disposiciones contenidas en tratados internacionales que tocan
con esas competencias, existen otros antecedentes jurisprudenciales que aclaran más el
asunto, como el mencionado en la Sentencia C-178 de 1995 en relación con el tratado
del G-3, en el cual el Gobierno de Colombia manifestó expresamente “su reserva ante
la aplicación del Tratado para garantizar el respeto al monopolio departamental de producción de licores, y la facultad de los departamentos para establecer impuestos a la
14
Corte Constitucional, Sentencia C-1022 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero, Fundamentos 18 y 19.
45
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
internación de licores provenientes de otros departamentos o países; igual cosa ocurre
desde el lado de las disposiciones aplicables a Colombia con la reserva que se manifiesta respecto del caso de la explotación o importación de bienes energéticos “para asegurar el cumplimiento de disposiciones constitucionales” como lo establecen el Anexo al
Artículo 3-03, las Excepciones al Artículo 3-03 de Medidas adoptadas por Colombia, y
el Anexo al Artículo 3-09, de Excepciones al Artículo 3-09- sección A- Medidas de
Colombia, numerales 2 y 3”.
1.10 ALCANCE DEL DERECHO COMUNITARIO DESDE EL PUNTO DE
VISTA CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL
1.10.1 El derecho comunitario y la Constitución
El proceso de integración que le dio vida a la Comunidad Andina y el establecimiento
de un derecho autónomo dentro de ésta, encuentra sus bases en la Constitución Política
de 1886 y en su reforma de 1968, reafirmada
El proceso de
como un sistema de suma importancia dentro
integración que
del manejo de la política exterior de Colombia
le dio vida a la
en la Carta de 1991, donde se integra desde el
Comunidad Andina y
preámbulo y en otras disposiciones, como en
los artículos 9º, 150.16 y 227. Por tratarse de
el establecimiento de
un asunto de política exterior incorporado en
un derecho autónomo
dentro de ésta, encuentra la Carta, adquiere especial trascendencia al
momento del diseño y ejecución de la misma.
sus bases en la
Constitución Política de
1886 y en su reforma de
1968, reafirmada como
un sistema de suma
importancia dentro del
manejo de la política
exterior de Colombia en
la Carta de 1991
En efecto, la Carta del 91 plasmó desde el
preámbulo como pilar básico de la política exterior colombiana, la obligación de privilegiar
“la integración latinoamericana”. Esto indica
que el manejo de la política exterior ha sido
integrado como un valor, fin y principio de
interpretación que da sentido a las otras normas que indican cómo debe integrarse el país
a la comunidad internacional. Este compromiso de impulso a la integración latinoamericana da sentido a los preceptos constitucionales y señala al Estado las metas hacia las cuales debe orientar su acción y el rumbo
de las instituciones políticas, como lo señaló la Corte Constitucional. (Sentencia C- 479,
agosto 13/92, M. P. José Gregorio Hernández y Alejando Martínez Caballero).
46
En el mismo fallo, la Corte precisó que las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a la Constitución y, si no pueden contravenir los
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la trasgresión de
las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. En consecuencia,
las obligaciones asumidas en un TLC con Estados Unidos no podrían transgredir esta
disposición, so pena de ser declaradas inconstitucionales, porque como lo indicaba la
Corte en la siguiente Sentencia, “… el preámbulo goza de poder vinculante en cuanto
sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma –sea de índole legislativa o de otro nivel – que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios.”
Asimismo, en las normas que señalan los parámetros para la política exterior y relaciones internacionales, el Constituyente reafirmó que ese era uno de los fines y logro de
esos cometidos superiores ambicionados por la sociedad, es decir, que se deben privilegiar las relaciones con países latinoamericanos sobre los demás, lo cual indica una
clara intención que no puede ser desconocida en el proceso de las negociaciones y relaciones internacionales. Sobre la materia, se establece que la política exterior de Colombia
se orientará hacia la integración Latinoamericana y del Caribe (artículo 9), que los tratados pueden contener “disposiciones que impliquen, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, la transferencia parcial de determinadas atribuciones a
organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración
económica con otros Estados” (artículo 150, numeral 16), que el Estado debe promover
la “integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente
con los países de América Latina y del Caribe, mediante la celebración de tratados que
sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales,
inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones” (artículo 227).
En virtud de lo señalado por la Constitución, la integración de Latinoamérica y el
Caribe tiene especial relevancia dentro de las relaciones internacionales de Colombia.
Por tanto, se afirma que cualquier tratado que se pretenda negociar con países u organismos diferentes de los mencionados, como es el caso del TLC con Estados Unidos, no
puede generar condiciones o pactar compromisos que vayan en detrimento de la integración andina o de una eventual integración latinoamericana, e inclusive no se podrán
pactar obligaciones que otorguen mayores beneficios a países no latinoamericanos que
los otorgados a un latinoamericano y si la obligación excede o tiene la virtud de socavar
el orden Andino, la violación será más clara.
Los tratados de comercio que celebre Colombia deben tener en cuenta el rango normativo constitucional, junto con las obligaciones que asumió como miembro de la Comunidad
Andina. El mandato constitucional sobre el mantenimiento y defensa de la integración
regional Andina y Latinoamericana, exige que no se puedan otorgar mayores concesiones u obligaciones a socios comerciales no andinos o latinoamericanos y que tampoco se
pueda menoscabar la normativa Andina a favor de los no latinoamericanos.
47
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Una disposición como la aceptada por los centroamericanos en Cafta, la cual señala que
“nada dentro de este Tratado podrá impedir a las Partes Centroamericanas mantener o
adoptar medidas para fortalecer y profundizar sus instrumentos jurídicos existentes de
la integración centroamericana, siempre y cuando esas medidas no sean inconsistentes
con este Tratado”, no puede aceptarse en el TLC que se firme con los andinos, pues
estaría vulnerando el mandato constitucional y además el Andino.
Teniendo en cuenta lo anterior, el gobierno debe incorporar al tratado que celebre, disposiciones que salvaguarden las obligaciones de nación más favorecida entre los países
andinos y no hacer extensivos los beneficios mutuos a los Estados Unidos. De esa forma, se podrán dejar a salvo los compromisos andinos actuales y los futuros que celebremos en el marco comunitario.
El gobierno debe
incorporar al
tratado que celebre,
disposiciones que
salvaguarden las
obligaciones de nación
más favorecida entre
los países andinos y no
hacer extensivos los
beneficios mutuos a los
Estados Unidos.
1.10.2 Caracteristicas del derecho comunitario
En virtud de los fines integracionistas que impulsaron la Comunidad Andina, se observa
que se caracteriza por tener un ordenamiento
jurídico autónomo, completo y específico que,
a su vez, hace parte del ordenamiento jurídico
de cada país miembro de manera directa, es
decir, sin necesidad de llevar a cabo un proceso de incorporación interno como el que se
debe realizar una vez celebrado el tratado internacional.
En este sentido, según lo estipulado por el artículo 3 del Tratado de Creación del
Tribunal de Justicia, TCTJ, “las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General
serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo”. Esto significa que las normas andinas deben aplicarse directamente en el territorio de cada país miembro sin que sea necesario
un trámite especial para su incorporación dentro del ordenamiento jurídico de las
partes.
48
Las normas andinas también deben aplicarse de manera preferente respecto de las normas nacionales en caso de conflicto de aplicación o interpretación. Por tanto, si una
norma interna contraría una norma comunitaria, aquélla queda desplazada por ésta, lo
que quiere decir que la norma nacional resulta inaplicable. Esta preeminencia es esencial del derecho comunitario para la integración regional.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
Por último, a la luz del artículo 3 del TCTJ se desprende que la norma comunitaria tiene
vigencia inmediata en el territorio de los países miembro; esto quiere decir que dicha
norma entra a regir a partir de su aprobación o publicación en la Gaceta Oficial de la
Comunidad, al contrario de lo que ocurre con las normas que dimanan de tratados internacionales, que sólo pueden aplicarse en lo interno una vez se han aprobado por el
Congreso, estudiado su constitucionalidad por la Corte Constitucional, canjeados los
instrumentos de ratificación y hecha la respectiva promulgación.
Teniendo en cuenta que dentro de las fuentes auxiliares del derecho comunitario se
encuentran los acuerdos internacionales celebrados por la Comunidad Andina de
Naciones, CAN, podríamos afirmar que sólo los acuerdos que se celebren por ésta en
ejercicio de su capacidad y personalidad internacionalmente reconocida, pueden hacer
parte del ordenamiento jurídico comunitario y, de esta forma, podrían aplicarse de manera directa, preferente e inmediata a todos los países que integran la CAN.
Por tanto, contrario sensu, los tratados que se celebren por algunos de los países miembro, sólo podrán hacer parte de la legislación interna de aquellos y no de la legislación
comunitaria, por lo que la CAN no estará obligada a lo que individualmente cada uno
de los países pacte. Es por ello que, inclusive, si se pacta en contrario de las normas
andinas, los países pueden estar sujetos a demandas de incumplimiento ante el Tribunal
Andino de Justicia.
1.10.3 Trato nacional y nación más favorecida
Uno de los elementos más importantes en la creación de cualquier esquema de libre
comercio es la posibilidad de aplicar los principios de trato nacional, y nación más favorecida, NMF, a las relaciones comerciales. En virtud de estos objetivos y como respuesta a ese interés integracionista, el Acuerdo de Cartagena estableció las cláusulas de
trato nacional y nación más favorecida que debían otorgarse entre sus miembros y frente a los demás países no miembros. Como dice la Corte: “El pacto Andino surgió como
una necesidad de los países miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú, Venezuela)
de instaurar un sistema de integración de sus intereses económicos, destinado a lograr
el desarrollo equilibrado y armónico de la subregión y a acelerar su crecimiento, mediante la armonización de sus políticas económicas y la coordinación de los planes de
desarrollo.”15
Así pues, se estableció que los productos originarios de un país miembro gozarían de
un trato no menos favorable al que se le otorga a los productos nacionales que sean similares. Igualmente, se estipuló que los productos originarios de los países de la CAN
15
Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1995.
49
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
nunca podrían recibir un trato menos favorable que los productos de terceros países.
Estas cláusulas se han hecho extensivas en el campo de servicios, propiedad intelectual
e inversiones extranjeras.
En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha expresado que “los
principios anteriormente enunciados (los principios de trato nacional y nación más favorecida) hacen parte de la normativa que regula tanto los convenios del GATT, como
de la Organización Mundial del Comercio, OMC, y en ambos ordenamientos permiten
importantes excepciones, entre otras la de que los países que forman parte de un acuerdo regional o subregional puedan establecer acuerdos de libre comercio donde no se
aplique ni la cláusula de Más Favor ni la de trato nacional a las mercancías que proceden del exterior del grupo. Esto es, que tales reglas rigen de manera exclusiva respecto
de los intercambios regionales o subregionales pero no de las importaciones de terceros
países.”
El Tribunal Comunitario señala además, que los principios de trato nacional y nación
nás favorecida, al estar regulados respectivamente en los artículos 74 y 155 del Acuerdo
de Cartagena, no pueden ampliarse ni restringirse a menos que sea reformado el tratado; por tanto “hacer aplicable o extensivo a otros países de fuera de la subregión los
beneficios que se otorgan entre sí los Países Miembros de la Comunidad Andina constituye una opción política y legislativa que sólo puede adoptarse mediante tratado público reformatorio de las normas del Acuerdo de Cartagena.”16
Dentro de ese orden de ideas, se entiende que cualquier cláusula que se pacte en tal
sentido (TN, NMF) dentro del marco del TLC tiene como límite lo estipulado en el
50
16
Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 14-AN-2001.
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
tratado de la CAN; de lo contrario, se estaría desvirtuando la finalidad misma de la
Comunidad, como en efecto lo dispuso la sentencia comentada.
De la misma forma, si llegaran a establecerse beneficios mayores para Estados Unidos
dentro del Acuerdo del TLC, opción que a primera vista sería ilegal desde el punto de
vista constitucional y del derecho andino; en el evento en que no lo fueren, estos deberán aplicarse de forma inmediata a los países miembro de la CAN, por ejemplo, en todo
lo relativo a la protección de las inversiones en la subregión.
Ahora, las cláusulas de nación más favorecida que se puedan pactar dentro del TLC no
podrán significar, de ninguna forma, que Estados Unidos pueda, a su vez, exigir los
mismos beneficios que Colombia le haya otorgado o le vaya a otorgar a los países de la
CAN, por lo que el alcance de esa cláusula debe quedar determinado con claridad dentro del tratado. Inclusive, de no pactarse tal, se pudiera por la Corte o el Congreso, incluir la aclaración interpretativa correspondiente, pues de lo contrario la interpretación
sin la excepción andina sería ilegal.
En este punto vale una reflexión: el alcance del TLC estará limitado por las normas
andinas de derecho derivado, que tendrían que modificarse en caso de entrar en conflicto con las del TLC; pero aquellas del TLC que entren en conflicto con las constitutivas del acuerdo de integración, no podrán ser negociadas, pues se podría presentar un
doble incumplimiento frente a los países andinos y frente a Estados Unidos, sin contar
con que no pasarían el test de constitucionalidad.
1.10.4
Comunidad Andina y TLC, jeraquía
La jerarquía del derecho comunitario ha sido desde siempre un tema polémico en el
ámbito nacional. Algunos lo consideran parte integrante del bloque de constitucionalidad y, de hecho, algunas sentencias de la Corte Constitucional han reconocido que algunas normas comunitarias pueden incorporarse dentro de éste, como es el caso de la
Decisión 351 de 199317, pero sólo en lo que respecta a los derechos humanos allí reconocidos. En recientes sentencias, aclaró que en estricto sentido, éstas no hacen parte del
bloque de constitucionalidad.
Pero por fuera de la Constitución, debe observarse lo dicho por el Tribunal Andino en
interpretación prejudicial No. 1-IP-87 donde declaró que:
“Se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina
prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica
17
Corte Constitucional, Sentencia 1490 de 2000.
51
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
esencial del derecho comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena (…)cuando declaró la
“validez plena” de los siguientes conceptos: a) el ordenamiento jurídico del Acuerdo de
Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye un derecho común y forma
parte de los ordenamientos jurídicos nacionales, b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo
prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros (…) ”.
Otros, en cambio, consideran que el ordenamiento jurídico de la CAN goza de carácter
supralegal, que supone que dicha normatividad hace parte de un cuerpo normativo intermedio entre la Constitución y la ley ordinaria, de acuerdo con las características propias
de dicha normatividad. Por último, hay quienes consideran que la legislación andina
tiene la misma jerarquía de una ley ordinaria dentro de nuestro ordenamiento jurídico y
que en caso de conflicto de aplicación entre ambas normas, se debe preferir la andina.
Nuestro
Constituyente
estableció dentro
de las prioridades
que deben guiar
las relaciones
internacionales,
la cooperación,
pero sobre todo,
la integración con
Latinoamérica y el
Caribe.
Es claro que en un eventual TLC con Estados Unidos,
la ley aprobatoria del tratado se enmarcaría dentro del
rango de una ley ordinaria en virtud del procedimiento establecido en la Constitución para su ratificación y
aplicación, por lo que surge la pregunta, ¿qué norma
debería aplicarse en caso de conflicto entre una norma
andina y otra del TLC?
Sin importar cuál posición se acoja en relación con la
jerarquía del derecho comunitario, es evidente que el
TLC no puede ir en contravía de lo estipulado en el
ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Así
lo ha expresado el Tribunal Andino en varias ocasiones al referirse a las obligaciones internacionales que
los países andinos han adquirido en el marco de tratados de comercio por fuera de la
comunidad.
Al enfrentar las dos normas en el ámbito interno, el operador jurídico debe verificar
que las normas andinas y las obligaciones surgidas al interior de sistemas de integración se consideran de igual jerarquía que las surgidas en un TLC con un país desarrollado, pero que al momento de su aplicación debe preferir la andina, pues la Constitución
ha privilegiado las relaciones económicas entre latinoamericanos, sobre aquellos países
que se encuentran por fuera de esta área geográfica.
52
En efecto, nuestro constituyente estableció dentro de las prioridades que deben guiar las
relaciones internacionales, la cooperación, pero sobre todo, la integración con
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
Latinoamérica y el Caribe. Dentro de ese marco de ideas, nunca un TLC con Estados
Unidos podría prevalecer frente a normas expedidas en la Comunidad Andina.
1.10.5 Regulación Andina sobre las relaciones comerciales con terceros países
Teniendo en cuenta que las normas andinas ostentan una categoría especial al interior
de cada uno de los miembros de la CAN, y como consecuencia de las negociaciones ya
adelantadas por Colombia, Ecuador y Perú, el Consejo Andino de Ministros de
Relaciones Exteriores, junto con la Comisión de la Comunidad Andina, establecieron
algunas pautas para las negociaciones comerciales con otros países. Algunas de las
disposiciones contenidas en la Decisión 598 establecen que:
“Artículo 2.- De no ser posible, por cualquier motivo, negociar comunitariamente,
los Países Miembros podrán adelantar negociaciones bilaterales con terceros países. En este caso, los Países Miembros participantes deberán:
a) Preservar el ordenamiento jurídico andino en las relaciones entre los Países
Miembros de la Comunidad Andina.
b) Tomar en cuenta las sensibilidades comerciales presentadas por los otros socios andinos, en las ofertas de liberación comercial.
c) Mantener un apropiado intercambio de información y consultas en el desarrollo
de las negociaciones, en un marco de transparencia y solidaridad.”
En este sentido, resulta obligatorio, por expreso mandato andino, que en el marco de las
negociaciones del TLC con Estados Unidos, Colombia no pacte obligaciones que vulneren la normativa andina, por lo que debe hacer respetar las normas comunitarias o,
en palabras de la misma Decisión, preservar el ordenamiento jurídico andino en las
relaciones entre los países miembro, so pena de incurrir en incumplimientos por violación directa de la Decisión 598 y de la obligación contenida en el artículo 4 del Tratado
de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Al mismo tiempo, no
debe olvidarse que las normas constitucionales que privilegian nuestras relaciones latinoamericanas podrían vulnerarse.
En virtud de esta obligación de no hacer, según lo expresado por el Tribunal de Justicia
en el proceso No. 1-AI-96, “los Países adquieren el compromiso de no adoptar actitudes o expedir actos –sean legislativos, judiciales, ejecutivos, administrativos o de
cualquier otra naturaleza- que puedan contradecir u obstaculizar la aplicación del
Régimen Jurídico Andino. Estas obligaciones se refieren tanto al respecto del derecho primario como el derivado”, lo cual debe entenderse dentro del marco de la
Decisión 598.
53
RECOMENDACIONES DE BOGOTÁ PARA LA NEGOCIACIÓN DE
UN TRATADO DE LIBRE COMERCIO CON ESTADOS UNIDOS
Esta Decisión sólo permite negociar con terceros ventajas que deberían hacerse extensivas luego a los demás miembros del Acuerdo y que no vulneren el ordenamiento andino, sea este primario o derivado.
De acuerdo con lo mencionado se llega a las siguientes conclusiones:
• De pactarse compromisos dentro del TLC que vayan en contravía de lo convenido
en el marco de la CAN, muy seguramente el Estado colombiano se verá envuelto en
demandas de incumplimiento ante los respectivos órganos de la Comunidad, una
vez dichas obligaciones sean incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico.
• Teniendo en cuenta la anterior hipótesis, si se llegaran a aplicar las disposiciones
andinas y no las convenidas en el TLC, las demandas vendrían por parte de Estados
Unidos.
• Será necesario también distinguir la naturaleza de la norma andina en juego, si es de
aquellas que sólo se pueden modificar mediante tratado (Acuerdo de Cartagena y
Acuerdo Tribunal), o que se pueden variar mediante consenso o por mayoría.
• Adicionalmente, considerando que el TLC se realizara entre Estados Unidos, Perú,
Ecuador y Colombia y se pactaran compromisos que modifiquen o vayan en contravía con lo estipulado al interior de la Comunidad, ¿qué pasaría con Venezuela y
Bolivia? Obviamente, se generarían incumplimientos que, seguramente, serían demandados por estos países.
• A modo de ejemplo, en materia de propiedad industrial no se podrá pactar nada
sobre patentes de segundo uso, pues además de existir norma en contrario, el
Tribunal Andino se ha expresado negativamente en varias ocasiones sobre la concesión de dichas patentes. Tampoco se podrá pactar nada en lo relativo a la limitación de las importaciones paralelas, pues vulnera normas del tratado constitutivo
del acuerdo.
• En caso de pactar en contra de normas andinas, los negociadores estarían actuando
ilegalmente, por lo que podrían verse afectados por pactar a sabiendas de la existencia de esa ilegalidad, con la esperanza de que se cambie el ordenamiento andino.
1.11 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DE LA SECCIÓN
54
1. En el ámbito de las relaciones internacionales, y en especial en el campo de las negociaciones del TLC con Estado Unidos, es necesario que exista un mecanismo
efectivo de comunicación, articulación y cooperación entre el Gobierno Nacional y
ALCANCES CONSTITUCIONALES Y LEGALES PARA LA REGIÓN
EN UN TLC CON LOS EEUU
la Alcaldía de Bogotá, para que el desarrollo del tratado se haga no sólo de acuerdo
con los intereses nacionales sino también regionales y, en este caso, distritales.
2. Es necesario garantizar el cumplimiento de los principios constitucionales, dentro
de los cuales resaltamos los de equidad, reciprocidad, conveniencia nacional y autonomía de las entidades territoriales.
3. Dentro de este orden de ideas, el Presidente, como se demuestra en este documento,
no puede limitar las competencias de las entidades territoriales, en este caso las del
Distrito, debido a que éstas gozan de sustento constitucional.
4. El Presidente está obligado a armonizar los intereses de la nación y en especial de
las entidades territoriales, dentro de las negociaciones del TLC, para garantizar la
estabilidad económica de todo el país y de cada una de las regiones.
5. Debe resaltarse la facultad que tiene el Presidente para incorporar reservas dentro de
cualquier tratado, lo que se convierte en una garantía adicional para el respeto de la
autonomía de las entidades territoriales, en el sentido que impediría que las facultades y competencias de éstas se vean comprometidas dentro del tratado.
55