Reforma de la regulacion del aborto en el derecho penal aleman

Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg
ALBIN ESER
Reforma de la regulacion del aborto
en el derecho penal aleman
Evolucion y primeras experiencias
Originalbeitrag erschienen in:
José Luis de la Cuesta u.a. (Hrsg.): Criminologia y derecho penal al servicio de la persona : librohomenaje al profesor Antonio Beristain.
Donostia [u.a.]: Instituto Vasco de Criminología, 1989, S. [719] – [739]
REFORMA DE LA REGULACION DEL ABORTO
EN EL DERECHO PENAL ALEMAN:
EVOLUCION Y PRIMERAS EXPERIENCIAS*
Albin Eser, Profesor Dr. M.C.J.
Director del Instituto Max-Planck de
Derecho Penal extranjero e internacional
Friburgo de Brisgovia / República Federal de Alemania
I.- ACTUALIDAD UNIVERSAL DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
El aborto ilegal y la interrupción lícita del embarazo pertenecen a aquellas materias jurídico-penales cuya reforma es discutida hoy en casi todo
el mundo; también allí donde hasta ahora no existen proyectos formales
de reforma. Porque, aún cuando el legislador guarde silencio o se mantenga inactivo, existe por doquier una reforma "latente", que sería a su vez
lo que explicaría, que en la práctica el aborto ilegal ya no se castigue con
todo el rigor de la ley, o que las excepciones ya previstas en las leyes se interpreten con mayor amplitud o que se utilicen como pretexto para abandonar totalmente la persecución del delito.
Este movimiento de reforma se caracteriza por la existencia de dos frentes de opinión contrapuestos:
— Por una parte, aquéllos que ven en la supresión o, al menos, despeindización parcial del aborto una emancipación largamente esperada. Esto
es, la liberación de todas las trabas que podrían obstar al derecho de autodisposición de la mujer sobre su propio destino. Ante tal exclusividad de
los intereses propios de la mujer, existe sin embargo el peligro de perder
de vista los no menos legítimos intereses del ser en gestación.
4.- 1 e estoy especialmente agradecido a la Sra. Pm Rich\ 1/.. L 'un(' Nr/o de Mendont/Ar
gentina, entonces becaria del Max-Planee.-lnstitut en Friburgo de Iltrisgovia, por ona pri
— Por otra parte, se encuentran aquellos que, frente a tales aspiraciones de emancipación y con el objeto de proteger la vida en gestación, se
creen en el deber de demostrar la firmeza de principios inviolables. En esta
concepción subyace a su vez el peligro de un distanciamiento cada vez mayor entre derecho y realidad y esta especie de "anomia" de vacío legal puede resultar, a largo plazo, aún más contraproducente.
Refiriéndose al derecho alemán, éste resulta, en mi opinión, especialmente interesante, pues prácticamente en ningún país la discusión en torno
a la reforma del aborto ha tenido tal intensidad, ni ha sido tan polémica
como en la República Federal de Alemania'. Esto ha conducido a una
nueva regulación que si bien, con el objeto de satisfacer todos los intereses
en juego, ha resultado muy minuciosa, justamente por eso y en un estilo
tal vez típicamente alemán, es también manifiestamente complicada. Esto
puede advertirse ya en la amplitud de las nuevas disposiciones del Código
Penal, que consta de ocho extensos parágrafos, y ello sin contar las otras
disposiciones complementarias existentes en las leyes de seguridad social
y de protección del trabajo'.
Desde luego, un tema tan complejo no puede ser totalmente agotado
en un espacio tan reducido. Por ello me limitaré a algunos puntos fundamentales: en una primera parte serán descritos sucintamente los pasos más
importantes de la reforma (II.); luego se analizará la estructura básica de
la legislación vigente en la materia y algunos aspectos particularmente significativos de ella (III.). Por último, serán expuestas las primeras experiencias y reacciones que la ley ha motivado, incluyendo algunas de mis concepciones fundamentales en materia de política criminal (IV.).
II.- PANORAMA RETROSPECTIVO DE LOS PASOS FUNDAMENTALES DEI. MOVIMIENTO DE REFORMA
1.- Del derecho romano hasta el Código Penal imperial de 1871
A mediados del siglo XIX llegó en Alemania, al igual que en el resto
de Europa y en otros países influidos por el viejo continente, el momento
definitivo de configurar el aborto en tipo autónomo, distinguiéndose de este
modo la muerte del ser en gestación de la del ser ya nacido. La punición
1.- Una completa exposición sobre el estado de las opiniones a principios de los años
70 en: .1111«,i N 13AI ;MANN (1',d.), Da.s Alurethung.sverhot des § 218, Neuwied/Ilerlin 1971;
Ai III N ESI R, "Schwangerschaitsbbruch in der sti afreclit lidien Diskussion", Tlwologi.srlie
Quartcdschrift, 151..labiziang, 3.Quartalsbeft 1971, p.238 ss.; ERWIN \\fu I.I • NS, § 218 Dokumente und Aleinungen zur Fra ► e (les Schwungerschaftsabbruch.s.,Gtitersloh 1973, HANs
Co (›i«, Ko( ii, ``1,andesbericht Ilundesrepublik Deuischland –, en: A: IIIN Est R/HANS
(i1(>1«. I<()( II (1 .,(1s.), Schwaneerschafisabbruch un internalionalen 1 'ergleich, -len 1: 1 ..iiiopa, iladen-lladen 1986, p. 17-324, (p.74 ss.).
2.- Publicado en: Ai IIIN 1 •,,i R/1-1ANS A. Illizsc II ( • d.), Sierdisalion 11/1(1 S •hwanger,s•hafisal)hru •h, Stutitza11 1980, Anhang U., p.266 ss. tina t'aducción española de la legulad
Jis ARRoNo ZAPA' 1 izo se encuentra en: Matino-ciún
ilICIllaIla del alcor io ic_. aliiada ;lo,
BARRI RO SAN 0r, y oci os. La ~nula Penal, Madi id 1982, pp. 55-57.
del aborto regía, sin excepción, desde el momento de la concepción 3 . Así
por ejemplo, se reguló en el Código Penal prusiano de 1851, que sirvió de
fundamento al Código Penal del Reich de 1871 4 . Con esta tendencia legislativa, la punibilidad del aborto adquirió una intensidad y extensión desconocidas hasta ese momento. Me parece conveniente resaltar este aspecto,
fundamentalmente porque aquellos que, al aferrarse a una prohibición estricta del aborto se creen en posesión de una verdad "eterna", a menudo
pasan por alto que en tiempos pasados la vida en gestación no era protegida como tal, o sea sólo lo era cuando alcanzaba un determinado grado de
desarrollo. En el derecho romano por ejemplo, el nasciturus era considerado una "portio mulieris" y como tal quedaba fuera de toda protección penal autónoma'. De allí que el aborto se mantuviera impune durante todo
cl período anterior al Imperio. Se veía, eso sí, como una inmoralidad que
podía ser castigada por el "pater familias" y en los últimos años de la República, cuando la práctica del aborto se propagó ampliamente —sobre todo en los estratos superiores de la sociedad— el hecho fue considerado como un mal social que finalmente, a partir de Septimus Severus (alrededor
del año 200 d.C.) fue elevado a la categoría de delito. La equiparación del
aborto con la esterilización y su tipificación en la "Lex cornelia de sicariis" entre los delitos de envenenamiento muestran sin embargo que el objeto de protección penal no era tanto la vida individual, como los intereses
demográficos del Estado. Naturalmente, la emancipación de la mujer estaba todavía muy lejana, y es por ello que los intereses individuales que se
consideraban afectados por la práctica de un aborto eran sólo los del padre, quien se veía privado de su descendencia legítima'. Consecuentemente, sólo era punible el aborto practicado por la esposa del progenitor.
Incluso, la misma Iglesia no llegó a equiparar el aborto, desde el momento mismo de la concepción con la muerte de un ser ya nacido, hasta
el siglo XIX. En efecto, hasta ese momento, el embrión sólo era considerado un ser humano a partir de la "animación", momento que fue fijado
por regla general, en el 40° día del embarazo. Pero esto sólo era válido
para el feto masculino, pues en el caso del feto femenino, donde el ingreso
del alma era obviamente algo más difícil, la animación no se producía hasta el 80" día. "La doctrina de la animación", que no fue abandonada ofi-
3.- lit Itt R1 Ftzt1 Dm( 11 BURNI : R, Lehrbu •h des Deut.s •hen N'trafrecht.s, 18 •1 ed., Leipiig, p.522 s.
4.- Sobre la evolución del derecho en materia de aborto hasta el Código penal alemán
del Imperio de 1871: Al RIN Est•R, "Zwischen "Heiligkeit" und "Qualitat" des Lebens",
en: 7" • dition und Fortsehritt, •eálsehrift zum 500-jcihrigen Bestehen (ler nihil:ger Juristenfikuliut (.1. Cit RN111111ER, Ed.), 1977, p.377 ss. (p.400 s.).
5.- Ut PIANtss D. 25.4.1.1.: PAPINIANus 1). 35.2.9.1.: al respecto también Est R,
"Schsvanizei sehaI Isahbruch in del strafrechtlichen Diskussion" (op. cit., nota 1). p.243.
6.- Cfr. IttlouoR Mommst N, Romishe.s Strafrecht, 1 eiplig 1899, p.636 s., así como
la fundamental investigación de SPAN(.1 • NIII
"UbC1' das Ve, ()techen det Abtteibu ng de•
1 eibesfrucht", Arclur des Criminalre •ht 1.11 (1818), p.1-53, 173-193 (p.20 ss.).
7.- MAR( IANI/s 1). 47.11.4.; ch. SPANG1 N111 R( (op. (•/. nota 6), p.28.
(1(.12.
cap.20N
8.- 1)1r. Am,1151 ustus, Dect. Chal. c.8,9,C. 329.2; Dect.
cialmente por la Iglesia hasta el año 1869 9 , sirvió de base tanto a la Constitutio Criminalis Carolina de 1532 —que rigió en algunas partes de Alemania hasta mediados del siglo XIX— corno a los códigos penales de distintos estados alemanes. En todos ellos el aborto practicado en la primera
mitad del embarazo era castigado con menor severidad que el inducido en
la segunda, e incluso en algunos casos, como lo fue en Baviera durante algún tiempo, resultaba completamente impune'''.
Estas reminiscencias históricas no deben entenderse como una aceptación, por mi parte, de tal relativización de la protección de la vida, sino
que deben advertir sobre la necesidad de actuar cuidadosamente cuando
se apela a principios de aparente validez absoluta o eterna. Aún así debe
tenerse presente que en la segunda mitad del siglo XIX la punibilidad del
aborto, sin excepción alguna, válida tanto para la propia embarazada como para un médico o cualquier tercero dispuesto a practicarlo, constituía
una convicción jurídica indiscutible.
2.- Pasos hacia la liberalización hasta mediados del siglo XX
Es sabido que ante un cambio de siglo siempre aparecen importantes
movimientos de liberalización. En nuestro siglo, esta tendencia tuvo repercusión por primera vez en el año 1905, como consecuencia de una investigación de derecho comparado realizada por Gustav Radbruch, conocido
fuera de Alemania sobre todo como filósofo del Derecho. Fue también él
quien propuso —en su condición de ministro socialdemócrata de justicia
y con motivo de un proyecto de reformas aparecido en 1922— la legalización del aborto practicado en la fase inicial del embarazo". Pero estos esfuerzos legislativos no tuvieron éxito. Posteriormente sin embargo, en una
sentencia de 1927, el nibunal del Reich reconoció por primera vez como
un caso de "estado de necesidad supralegal", el aborto practicado para salvar
a la mujer de un grave peligro para su vida o su salud, creando con ello
además, una causa de justificación para el médico que lo practicó''. Pero
mientras que la llamada "indicación médica" se fundaba en la ponderación de bienes personales —esto es, la vida del feto por una parte y la salud
de la embarazada por la otra—, con la introducción, en las leyes nacionalsocialistas protectoras de la .s-alud de la raza de 1933/35'', de la llamada
"indicación eugenésica", se puso en tela de juicio el derecho a la vida del
1893, p.798, nota 7.
51 . %/e111 des katholis • hen 1:11( . 1witrechis,
9.- ( It. 1'. I I i Ntic 1111
10.- (*n t<l) 1) slIN. "/tu (;escIticl)te des Ablieil)ungsvelbOIS''„ en: 13NINIANN ((q). •11.,
1)()1:1 II, p. 31() ss (p.111 ss.).
R ‘1)
R \Immo ti en: Al t t<1 O (il«)II"I1N/(iIINI
11 CIL sable la Ittn(latoín
111;1 i( 11, 1>w Ibilethung (Ivt I erbestrucht, Berlin/SIuttgat 1 1921. Peto compárese tanatién
K( c< II, CII •1</}■()< ti (op • 11., nota 1, p.64 ss.), tepecto a las sias, ya ziceptaclas ante; iotwellie. (le ptm.mai 1c a 1.t entbaht/ada la e\clusoin (le la punibiliclad, po t lo Menos en aquepeligio pata la \ ola.
llos supuestos donde ti a• 0,11,1 (le sokentat la antena/;c (le
12. / /lis( he/du► p er, (I( . % I■vr‹ lo. , (11( In% ti: SO (11%at 11(91 (►) 1.61. p.2.12 ss
fi(►BL) 1915 la 1. p 773.
1 1 . kelt 11%t!e%eili l ial I (
ser probablemente afectado por taras genéticas". Dado que la eliminación
de la descendencia con lesiones genéticas se fundaba en intereses de política racial y demográfica, la vida físicamente existente como tal, deja de tener carácter inviolable para tenerlo sólo cuando correspondiera además,
a un determinado standard higiénico-social". Después de la segunda guerra mundial, al ser abolida la indicación eugenésica por considerársela una
expresión de la ideología nacional-socialista, se volvió a la situación en la
que un aborto legal sólo era posible cuando se daban los presupuestos de
la indicación médica.
El primer proyecto gubernamental de Código Penal de 1962 tampoco
estaba dispuesto a hacer mayores concesiones, conformándose con querer
legalizar la indicación médica ya creada por la jurisprudencia (§ 157, Proyecto de 1962 16 ). Mientras tanto, esta indicación fue ampliada en la práctica a una indicación médico-social, en la medida en que se incluyeron también factores sociales en la valoración del estado de peligro para la salud
de la embarazada. Como consecuencia de ello, el número de abortos legales se elevó de 2.858 en el año 1968 a 13.201 en 1973, llegando a 17.814 en
l 974'. En este mismo período el número de condenas por aborto ilegal
descendió de 596 a 94, imponiéndose en la mayoría de los casos sólo penas
de multa o condenas condicionales'.
3.- Nuevas salidas propuestas por el Proyecto Alternativo
Este cambio significativo de actitud en la práctica no hubiera sido posible sin los vehementes esfuerzos de reforma de mediados de los años 60.
Motivo externo para ello fue la corriente de liberalización establecida en
la países socialistas durante los años 50 y que también llegó a Europa Occidental, especialmente a los países escandinavos e Inglaterra'. Esta corriente tampoco se detuvo ante las fronteras alemanas'. La desigualdad social
14.- (Fr. 1 • 1Z11•1)1Z1( II CIIRIIIAN S( 1114(>1 DI R, Abireibung, Rclorill des § 218, 13erlin/Ney,
York 1972, p.9 s.; Ai i \AN1N R MI iti( II1 RI I( 11/1 • RI 1/11■111i ki , /)as 1>iktat (ler Men.schen•erachtun ► , 1-leideffieig 1947, p.109 ss.
R, "Heiligkeit" (op. di., nota 4), p.402.
15.- Cfr.
16.- Entwurf des Strafgeset/buches 1962 (I3tinclestags-1)incksache V/32); cfr. Sc I ;ft( ti
k (op. •ii., nota 14), p.43.
"Zur Re •otin eles
17.- (11. III INRI( ti 1,A(II mil 11 /1)1 . ii k \VII
ten tibet den Schwangerschaftsabbruch", furiste►zeitung 1976, p.329 ss. (p.335).
Reilie 9. liechts18.- Statisiisches Ilundesamt, Fachscric 17 (13evolketunt undd
pflege, 1968 y 1974.
19.- Cfr. Ai iSIN Est R, "Schwangerschaftsabbruch irte Ausland", en: 1111 \n ► t ii Mli
Ethische l'rohleine in (ler l'adiatrie, Music:In:n/ \Vien/11111I I I R/111 RNIMAN ()I HIN( '
Intime 1982, p.64-73; además A: IIIN 1'‘,1 R, "Aspekte eines Stiarieclu le' s /sis AlYtteil l ungsteloint –, en: 1)11 tkic ti II< 11 ♦ANN, .5(1711 •(ingerSChat/Si/Merbui •hting, I• l ankl'utt 1974,
p.117-176 (p.127 ss.). Asi tic encuentra últimamente pata los mencionados paises en lo s lnrotules de los paises en 1 si u/1:o( i 1 (op. • r, nota 1)
11
\C
"IZechts\\ \I II
20.- Sobre la pi áctica del ahoi tu ell cl e\leliOt C11.
dei N% est 11wigleichende 13entet kungen /in Sit alba' keit des Sclmanpet sella! isallbi
HAUS! \NN (op. •IL, nota 1). p.209
ClIC11
que implicaba que los círculos con mayores recursos económicos pudieran
hacer uso de las grandes clínicas dedicadas a la práctica de abortos en nuestros países vecinos —en los últimos tiempos especialmente las holandesas—,
posibilidad vedada a las clases sociales con menores recursos económicos,
produjo una presión interna que exigía la remodelación de nuestro sistema. Desde luego, no se buscaba sólo una ampliación de la interrupción legal del embarazo con el objetivo de evitar el abusivo "turismo abortista"
o para eliminar la discriminación social, sino también porque existía la seria convicción de que la punibilidad tradicional del aborto, aún con la inclusión de la indicación médica, seguía siendo muy rígida para comprender convenientemente otras situaciones de necesidad de las embarazadas,
de tal modo que éstas, aún en situaciones conflictivas de no exigibilidad,
eran relegadas a la ilegalidad'. Estas mujeres debían, o bien ponerse en
manos de curanderos, en cuyo caso corrían ellas mismas un peligro considerablemente grave, o bien recurrir al auxilio de médicos cuyos honorarios
estaban proporcionados al riesgo penal que asumían. La existencia de una
cifra oscura estimada entre 75.000 y 300.000 abortos ilegales por año22,
frente al decreciente número de procesos por dicha causa, que últimamente no llegaban a 100, eran una prueba contundente de la ineficacia de la
prohibición estricta del aborto. Es por ello que los objetivos de la reforma
consistían esencialmente en posibilitar, mediante la retracción parcial de la
amenaza penal, la solución legal en situaciones conflictivas de no exigibilidad, así como la apertura de un camino a una atención médica adecuada,
al tiempo que, mediante la intensificación del sistema de asesoramiento y
ayuda sociales, se buscaba disminuir, a largo plazo, la cifra total de
abortos".
Pero aunque básicamente existía consenso sobre los fines de la reforma, no existía en cambio acuerdo sobre el camino más adecuado a seguir
para alcanzar aquellos objetivos. Ante esta desorientación general, las propuestas del llamado Proyecto Alternativo sirvieron para orientar la marcha posterior del proceso'.
Este proyecto consiste, como es sabido, en una propuesta de reforma
presentada como alternativa al proyecto gubernamental y que fue elaborado por un grupo de profesores alemanes y suizos de Derecho Penal. Pero
ni siquiera este grupo de profesores, con concepciones de política criminal
fundamentales relativamente homogéneas, pudo acordar una propuesta úni-
21.- Al tespecto Ilundestags-l)rucksache VI/2025, p.6 ss.; Protokolle libe,. die Sitzungen (les Sonderau.v.selm.sses fur die Str«frecht.sreform (= Prot.) VII, p.1299 ss., p.I488 ss.;
Cfr. 11A NS-.10A( I I I rvl RUDO( 1'111, SYS/eMaii.SCher KOMMentar ZUM Strafgeselzbuch SK)
liand 2, Franklurt 1988, nota preliminar 2 vor fi 218.
22.- Cfr. Prot. VI (op. cit., nota 21) p.2218; Bundestag-Drucksache 7/1981 (nuevo), p.6,
K0( II, en: Est R/Koctt (o// cit., nota 1), p. 234 ss.
23.- Cft. At JUN 1at R, en: Schonkc/Schródcr, Kommentar zum Simfgeselzbuch, 19.cd.,
218 (p.1421 s.).
Munellen 1978, nota pieliminat 2 s. vor
24.- "Altetnativ-Entwurl cines Strafgeseintelles" (.I ti RG1-N 13Att MANN y al, Ed.) lle.sonderer li,11„51rultaten get:en du . Per.son. 1.11andbuch, Tubingen 1970, p.25 ss. En genera)
también A: in N 1: ,,t R, "Aspekte – (op. cit., nota 19), p.138 ss.
724
161
ca. Así, el Proyecto hizo su aparición pública con dos alternativas bien distintas sobre el particular:
— Una minoría de los "Profesores alternativos" creía que era necesario atenerse al principio del derecho tradicional, según el cual la justificación de una interrupción del embarazo presupone la existencia de una indicación determinada, siendo así que la interrupción no queda reducida a
la mera decisión subjetiva de la embarazada. Aunque ciertamente en la configuración específica este "modelo de indicaciones" se excedía ampliamente
de la indicación médica del derecho tradicional, estableciendo que una interrupción del embarazo debía ser admitida ya "cuando en atención al conjunto de las circunstancias de la vida de la embarazada, no le fuese exigible
que llevase a término el embarazo" (§ 106 I). Con esta amplia cláusula,
que no puede ocultar su clara similitud con el "modelo de indicaciones"
de la Abortion Act inglesa de 1967, también debía ser posible interrumpir
un embarazo por factores sociales, como por ejemplo, cuando la culminación del embarazo pudiera poner en peligro la atención de hijos preexistentes o, cuando en el momento de la concepción la mujer aún no hubiera cumplido los 16 años. Además, la interrupción de un embarazo en las cuatro
primeras semanas siguientes a la concepción debía quedar impune, cosa que
es especialmente importante para la llamada obstrucción de la anidación
o para una "abrasio eventualis".
— Esta misma idea de mantener impune la interrupción del embarazo, al menos durante un período de aquél, fue llevada aún mucho más lejos por la mayoría de los "profesores alternativos", quienes pretendían que
la interrupción practicada dentro de los tres primeros meses quedara totalmente impune, con la única condición de que la embarazada hubiese visitado antes un centro de asesoramiento. A través de este "modelo de plazos", sistema ya conocido entonces en algunos paises socialistas y que luego fue consagrado legislativamente en Francia y Austria, se concede, durante el primer trimestre del embarazo, preeminencia al derecho de autodeterminación de la mujer. Sin embargo, dado que la mujer estaba obligada
a visitar previamente un centro de asesoramiento, se esperaba que hiciera
uso responsable de su derecho de autodeterminación, esto es, que abortase
sólo en situaciones de imperiosa necesidad.
4.- "Modelo de plazos" de la coalición social-liberal
Estos modelos de regulación, aunque elaborados por un círculo privado de profesores, determinaron en gran medida las siguientes discusiones
parlamentarias". Mientras que los demócrata-cristianos estaban dispuestos a aceptar a lo sumo, un "modelo de indicaciones" —aunque más restringido que el propuesto por la minoría del proyecto alternativo—, el relativamente pequeño partido liberal se decidió por el "modelo de plazos",
encontrando asimismo apoyo en un sector del partido social-demócrata.
Aun cuando el gobierno de entonces, compuesto por una coalición de so-
25.- el-r. sobre lo que sigue Esi R, "Aspekte" (op. cit., nota 19), p.140 ss.
171
725
cialdemócratas y liberales, sólo se aventuró a proponer un "modelo de indicaciones". Resultado fue, que tras intensos debates en el Parlamento y
en la opinión pública, se impuso la mayoría parlamentaria social-liberal,
incorporándose así en 1974 el "modelo de plazos" al derecho positivo.
5.- El veto del Tribunal Constitucional
Sin embargo, los demócrata-cristianos recurrieron —con éxito 26 — ante el Tribunal Constitucional antes de que la ley pudiera entrar en vigor,
alegando que la autorización de la interrupción del embarazo durante los
tres primeros meses del mismo era incompatible con el derecho a la vida
del feto garantizado en la Constitución 27 . A diferencia de lo sucedido en
Austria y Estados Unidos, donde los correspondientes tribunales vigías de
la Constitución resolvieron primero, que no se podía inferir ninguna garantía para la vida en gestación y segundo que el "right of privacy" de la
embarazada tenía de todos modos un rango preferente durante la fase inicial del embarazo'', en opinión del Tribunal Constitucional alemán, la vida del feto está protegida por la Constitución. En efecto, ésta establece que
"todos" tienen derecho a la vida y en ese "todos" también está incluido
el feto". El deber protector del Estado, resultado de este criterio, no sólo
impide cualquier intromisión estatal directa, sino que obliga también al Estado a proteger y a alentar esa vida, incluso frente a la madre » . Según el
criterio del Tribunal, la protección de la vida del feto goza por principio,
de un rango superior al derecho de autodeterminación de la embarazada
durante todo el período de gestación. Por todo ello, la desaprobación de
la interrupción del embarazo debe estar claramente expresada en el ordenamiento jurídico'. Si bien debe admitirse, que el legislador pueda manifestar su desaprobación de la interrupción del embarazo por una vía distinta que la de la amenaza penal. Lo determinante debería ser sin embargo,
que a través de la totalidad de las normas jurídicas pertinentes, la vida en
gestación encuentre la protección que le es debida. A juicio del Tribunal,
el "modelo de plazos" recogido por la ley es insuficiente para cumplir con
el deber de protección estatal, pues al admitirse la impunidad general de
la interrupción del embarazo durante las primeras 12 semanas, falta la reprobación jurídica que la Constitución exige, sin que esta supresión de la
protección penal se encuentre convenientemente compensada por disposiciones de otra naturaleza'. Por ello, el Tribunal Constitucional declaró la
nulidad de la regulación de los plazos —aunque con una escasa mayoría
de cinco contra tres votos— en la medida en "que ésta también excluye de
26.- Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (= BVe/fGE) T.39 p.1 ss.
27.- Documentación sobre el procedimiento bei CLAUS ARNIPT/BENNO ERHARD/LISI•
101 11 . FUN( kl , Der § 218 51G13 vor dei» Bundesverfassungsgericht, Heidclberg/Karlsruhc
1979.
28.- Cfr. Al BIN Esuk, "Aspckte" (op. cit., nota 19), p.134 ss.
29.- BVerfGE (op. cit., nota 26), p.36. ss.
30.- BVerTGE (op. cit., nota 26), p.42.
31.- BVerfGE (op. cit., nota 26), p.44.
32.- BVerIGE (op. Lib., nota 26), p.51. ss.
-71,
la punibilidad a la interrupción del embarazo, cuando no existan motivos
que correspondan al orden de valores de la Ley Fundamental'''. Bajo esta formulación poco precisa, subyace la idea de que, teniendo en cuenta
las circunstancias existentes, la vida en gestación sólo resultaría adecuadamente protegida siguiendo un "modelo de indicaciones". Con todo, el Tribunal manifestó al mismo tiempo, que más allá de la indicación médica,
una interrupción del embarazo también puede ser justificada basándose en
"otra situación general de necesidad", quedando con ello abierta la puerta
también para una "indicación social"34.
6.- El "modelo de indicaciones" cómo compromiso parlamentario
De este modo al legislador le fue impuesta una nueva modificación
de la ley". Dado que el veredicto del Tribunal Constitucional sobre el
"modelo de plazos" sólo dejaba abierta la vía para un "modelo de indicaciones", la discusión parlamentaria se centró esta vez en la estructuración
de dicho modelo. El gobierno social-liberal renunció a la posibilidad de presentar un proyecto propio, a fin de dejar libertad a los partidos. Mientras
que los demócrata-cristianos ahora sólo querían admitir una cláusula relativamente restringida de indicaciones, la coalición mayoritaria social-liberal
quiso incluir todo lo que fuera posible del anterior modelo de plazos, en
el actual de indicaciones. El resultado de esta lucha parlamentaria fue un
compromiso » mediante el cual se pretendió abarcar en la regulación tanto la protección de la vida en gestación, como las posibles situaciones de
necesidad de la embarazada, compromiso que condujo a una regulación
de tal minuciosidad que, como ya advirtió, resulta de una complejidad
difícilmente superable. De allí que no sea tarea fácil la de exponer, como
se hará a continuación, la estructura fundamental del derecho alemán vigente en materia de interrupción del embarazo.
III.- ESTRUCTURA BASICA DEL DERECHO VIGENTE EN MATERIA DE INTERRUPCION DEL EMBARAZO
De acuerdo con sus características fundamentales, el derecho alemán
vigente en materia de interrupción del embarazo puede definirse, siguiendo la terminología común, como un modelo de indicaciones, modelo esca-
33.- aVeriGE (op. cit., nota 26), p.68.
34.- Sobre la critica de la sentencia cfr. MART IN KRI1,11, "§ 218 nach dem Urteil des
Ilundesverfassungsgerichts", Zeitschrift für Re •htspolitik 1975, p.73; P1 11•R KRIlmiut (.11,
"Strafnormen als Verfassungsauftrag? Zuglcich ein l3eitrag iur Neuregehme, des "Abtreibungsrechts" ", Zeilschrift für das gesamte 1-amilienrecht 1975, p.550; HuNi Mttw . R1)11
"Zur Problcmatik vcrfassungsrechtlicher Pónalisicrungsgebote", en: Festschrifi
Edualy1 Dreher, 13erlin 1977, p.97 ss.
35.- Cfr. sobre lo que sigue At RIN Est R, en: SctION1.1 /S( IIRODUR (op. cit., nota 23),
nota preliminar 4 vor fi 218, p.1421.
36.- 5 ley para la reforma del derecho penal de 18.6.1974 en la versión de la 15' ley
de modificaciones al derecho penal de 18.5.1976.
191
727
lonado temporalmente y garantizado mediante reglas específicas de
procedimiento". Para comprender este juego de un conjunto de normas
materiales, prohibitivas y permisivas, con disposiciones formales de protección y control, es aconsejable examinar la regulación alemana desde una
perspectiva tridimensional. Así, en primer lugar, debe estudiarse desde el
punto de vista de la técnica legislativa, considerando los principios de la
dogmática del delito (1.), para luego considerar su aspecto temporal en relación a distintas fases de protección (2.) y finalmente, analizar el ámbito
personal, atendiendo por una parte, a la distinta punibilidad de la embarazada, de la del médico y, a la de otros terceros intervinientes por la otra (3.).
Dediquémonos en primer lugar a la sistemática legal". A diferencia
de las tendencias existentes en la República Democrática Alemana y en Escandinavia, en cuyos códigos penales prácticamente sólo existe una cláusula general sobre la interrupción del embarazo, quedando reguladas sus particularidades, por el contrario, en el ámbito del derecho sanitario, en la República Federal de Alemania la interrupción del embarazo ha sido siempre
una materia principalmente jurídico-penal. Junto a ello, existen disposiciones
"colaterales" de naturaleza social o ético-profesional en las leyes para la
Reforma Penal (tales como las relativas a la cobertura de los costes por el
seguro social o el derecho a la objeción de conciencia de los médicos).
1.- El principio de prohibición de la interrupción del embarazo
El § 218, ap. 1' establece el principio general de la punibilidad de la
interrupción del embarazo, punibilidad de la cual queda excluida, mediante el § 219d la fase inicial del embarazo hasta la conclusión de la anidación
(sobre este punto volveremos más adelante). Si bien no se mantiene, siguiendo
el tenor literal del § 218, ap.1", la distinción expresa entre un aborto practicado por la embarazada y un aborto realizado por terceros, dicha distinción subsiste sin embargo en la práctica, ya que existen privilegios de distinta naturaleza para la mujer encinta que practica su propio aborto.
2.- La primera fase del embarazo como "ámbito libre de derecho"
De esta prohibición se exime —lo que significa ya una liberalización
importante en el ámbito temporal— la fase más temprana del embarazo,
pues según el § 219d, las conductas cuyos efectos se produzcan antes del
término de la anidación, no son consideradas como una interrupción del
embarazo. Dado que este momento se fija alrededor del 14" día posterior
a la concepción y que ésta a su vez sólo puede calcularse partiendo del 14"
día después de la última menstruación, resulta que todas las intervenciones
realizadas durante las cuatro primeras semanas posteriores al último período quedan excluidas de las disposiciones sobre interrupción del embarazo.
37.- el t. I ..st k, en: 5(1 0 )N1.1 /S( I 1 I« ma i< (o/). di., nota 23). 23' ed. 1988, nota pieliminat 1 yo: § 218, 1.1436.
38.- CIr. la 'escila en 1•',I R , en: S( ;ION Id /S( I I RODI R (o,. el!.. nota 37), nota pteliminar 9 ss. vor § 218, p.I439. Compáiese también en k) que sigue la esposición detallada de
km ii, en: I ..,m it/km it (op. di., nota I, p.87 ss.).
728
atol
El derecho vigente contiene así, en última instancia —aunque sólo para la
fase inicial del embarazo— un tipo de "regulación de plazos".
3.- Causas de impunidad
Existen distintas excepciones al principio de punibilidad de la interrupción del embarazo, que pueden graduarse en tres niveles":
3.1.- Indicaciones justificantes
El máximo grado de impunidad se da cuando existe una indicación
de las previstas en el § 218a", pues en este caso ninguno de los partícipes
es punible por interrupción del embarazo. La doctrina discute si realmente
se trata de una causa de justificación, ya que el texto del § 218a sólo dice
"no es punible". De ahí que se haya sostenido hasta ahora por varios autores que la existencia de una indicación sólo supone una causa de exculpación, o incluso sólo una causa personal de exclusión de la pena. Sin embargo, resulta tanto de la Exposición de Motivos como de la interpretación
sistemática, que la impunidad en caso de la existencia de una indicación
debe entenderse, desde el punto de vista de la sistemática del delito, como
una causa de justificación'. Del § 218a se pueden extraer cuatro
su puestos:
— En primer lugar, la ley se refiere al peligro para la vida o la salud
de la embarazada (§ 218a ap.l, n° 2). Aunque frecuentemente es llamada
indicación "médica", se trata ya aquí de una indicación "médico-social".
Pues, desde el momento en que la ley autoriza la interrupción del embarazo ante el peligro de un menoscabo para la salud psíquica (esto es, no necesariamente física) de la mujer encinta y, para ello toma en consideración
también las "condiciones de vida presentes y futuras de la embarazada",
esta indicación ya no presupone necesariamente la existencia de un cuadro
clínico determinado, sino que lo decisivo es realmente, que la continuación
dei embarazo haga temer un grave menoscabo del estado de salud de la mujer,
cualquiera que sea la causa del mismo. De allí que también la acumulación
de cargas económicas y familiares, en la medida en que éstas constituyan
una exigencia psíquica excesiva para la mujer encima, pueden dar derecho
a la práctica de una interrupción del embarazo. De forma similar es imaginable una perturbación en el desarrollo psíquico en el caso de las embarazadas adolescentes que no han alcanzado aún la completa madurez física
o psíquica; o que, en caso de llevar a cabo el embarazo, se verían obligadas
a interrumpir, quizás definitivamente, su formación. Ante tina indicación
médica o médico-social, la ley no prevé ningún plazo especial para la inte-
hi39.- Básico al tespecto WAI II R GRO1'1 1 , Der sim//o se Schtranger %chafi saliln ¡o
t-ungen 1981.
rum Sch\%angerschaltsabbluch–,
40.- Completo al respecto AI niN E't R,
en: 1 • st R/111RM t1 (op. ea.. nota 2), p.150 ss.
41.- Ch. Al II1N Fst R, en: S tioNki /S IIRODI R (0p. e,!.. nota 37), § 218.t s., p.1455.
con datos detallados sobte el estado de la disensión, en cuanto a las reaccione s coima: ias
compátese especialmente E p t;ARD DRI itt ti/lit RI►I R1 1ROND1 1 , aftwsetzbuc h , cd.
Nlunchen 1988, nota pi eliminar 8 ss. ante § 218 con más documentatoon.
729
rrupción, por lo que ésta podría practicarse teóricamente hasta el comienzo del nacimiento.
— En segundo lugar, una interrupción del embarazo está autorizada
cuando, ante la posibilidad de una lesión genética del embrión, no se le
puede exigir a la mujer que continúe con el embarazo (§ 218a, ap.2, n° 1).
La denominación de esta indicación como "eugenésica", tal como sucede
normalmente, puede resultar, sin embargo, equívoca. En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros países, donde la sola presencia de una tara
genética autoriza la práctica de una interrupción del embarazo, para nosotros lo determinante es en última instancia el conflicto individual de la embarazada, pues la interrupción sólo se autoriza cuando la temida malformación psíquica o física del niño resulte intolerable para ella 42 . De este
modo se cierra el paso a una "eugenesia" fundada en fines de política demográfica y a los peligros de abuso que entraña tal idea. A diferencia de
la indicación médica, que no está limitada temporalmente, la indicación
"genética" sólo se autoriza hasta la 22 a semana del embarazo. Esta delimitación temporal es criticada por ginecólogos y especialistas en genética
por considerarla excesivamente corta, ya ciertas lesiones del feto no son detectables hasta una fase más avanzada del embarazo. Sin embargo, esta delimitación me parece justificada dado que a partir de este estadio el niño
ya es capaz de llevar a cabo una vida autónoma. Por otra lado, el plazo
legal no puede ser demasiado corto, pues es sabido que sólo depués del tercer mes de embarazo es posible llevar a cabo un dictamen fiable sobre la
posibilidad de lesiones en el niño.
— En tercer lugar, la ley se refiere a la indicación normalmente llamada "criminológica" (§ 218, ap.2, n° 2). Mediante ésta se abre una vía a la
embarazada para que pueda desprenderse de un embarazo al que ha sido
forzada antijurídicamente. La aplicación más frecuente de esta indicación
se da en el caso de violación. Pero esta indicación también es aplicable al
supuesto de embarazo de una mujer menor de 14 años, pues aquí el tráfico
sexual resulta antijurídico aunque concurra el consentimiento de la menor
(§ 176). Si bien esta indicación, también llamada "ética" en el pasado, no
presupone ninguna denuncia previa y depende únicamente del juicio del
médico, ya desde hace tiempo, no desempeña en la práctica, ningún papel
digno de mención, contraviniendo así algunos de los temores existentes.
— Aunque nombrada por el legislador en último lugar, la "indicación
general de situación de necesidad" regulada en el § 218a, ap.2, n° 3, ocupa, sin embargo, en la práctica el primer lugar, pues con esta cláusula general el legislador intenta contemplar cualquier otra situación conflictiva
de la embarazada. Se basa en la consideración, ya formulada por el Tribunal Constitucional, de que también "la situación social general de la embarazada y sus conflictos familiares pueden ser de tal gravedad que no se
pueda constreñir, mediante derecho penal, a la embarazada a llevar a cabo
sacrificios que estén por encima de un límite determinado'''. Dado que
42.- Cfr. Al IIIN ESI • R, en: SCIION1:1•S( IfRODUR (op. cit. nota 37), § 218a Nr.26, p.I459 s.
43.- 13VerfGE (op. cit., nota 26), 39, p.49.
730
1121
esta situación de necesidad no debe plasmarse necesariamente en un menoscabo de la salud, sino que también puede tener su causa y efecto en conflictos sociales generales, la indicación que nos ocupa es denominada en
la mayoría de los casos como "social'. Pero sería un error creer que se
trata de una especie de "indicación para casos de indigencia". Pues, prescindiendo de que los factores sociales pueden considerarse incluso en la indicación médica antes descrita, la que ahora nos ocupa no necesita fundarse de ningún modo en una situación de carencia económica, sino que es
aplicable a todos aquellos casos en los que la embarazada pueda llegar a
una situación conflictiva que, por su gravedad, resulta equiparable a un peligro para la salud'''. Naturalmente en el momento de aplicar la norma se
plantea el problema de concretar en la práctica una indicación con tantos
conceptos jurídicos indefinidos. Dado que el reconomiento de una indicación como la que nos ocupa depende, en último término, de la ponderación conjunta de todas las circunstancias, hasta ahora se ha evitado, con
razón, la enumeración —en una especie de "catecismo"—, de determinados factores que justificasen automáticamente una interrupción del embarazo. Así pues, no queda otro camino que el de circunscribir, a través de
directrices generales, los grupos de supuestos que puedan suponer una "indicación general de situación de necesidad". Así, cuando el embarazo implique una carga personal excesiva para la embarazada, debido al conflicto
de responsabilidad ya existente respecto a otras personas a su cargo —y en
particular cuando se trate de personas especialmente necesitadas de
cuidado—, o en caso de una reducción del rendimiento causada por un impedimento, enfermedad o situación de vida extraordinariamente difícil (por
ejemplo ante desavenencias conyugales o discriminación por el entorno).
También la puesta en peligro de la vida futura de la mujer si no ha acabado
aún su formación profesional" o por tener cargas económicas extraordinarias, que en caso de continuar con el embarazo, pudieran conducir a un
grave "descenso social". Hasta hoy se discute intensamente hasta qué punto puede exigírsele a la embarazada que supere esta situación de necesidad
mediante la libre entrega del niño a la adopción'. Al igual que en la indicación criminológica, la interrupción por indicación de situación general
de necesidad se encuentra temporalmente limitada, autorizándose sólo hasta
el final de la 12° semana del embarazo.
La justificación de una interrupción del embarazo presupone, además
de la existencia de una de las indicaciones antes descritas, otros requisitos.
Estos son el consentimiento de la embarazada (lo que puede crear problemas especialmente en caso de menores de edad), la ejecución de la interrupción llevada a cabo por un médico (sin que exija una especialización
44.- Así por Rtm)t mit, en: Systematischer Kommentar (op. cit., nota 21) § 218a Nr.40;
DRIAIER/TRoNDLE (op. cit., nota 41), § 218a Nr.24.
45.- Detalladamente EsER, en: ScifoNKF/Scinzot)•R (op. cit., nota 37) r 218a Nr.47,
p.I463.
46.- Cfr. "Bayerisches Oberstes Landesgericht", en: Alonatsschrift für detitsches Recht
1978, p.951.
218a Nr.50a, p.1464.
47.- Cfr. Est . R, en: SclioNKE/ScHoRDLR (op. cit., nota 37),
1131
731
en ginecología), como también, desde el punto de vista subjetivo, la intención de prestar auxilio a la embarazada (lo que no excluye que el médico
esté además condicionado, por motivos económicos").
3.2.- Causas personales de exclusión de la pena para la embarazada
En caso de faltar alguno de los requisitos antes mencionados la interrupción del embarazo no se justifica y resulta, en consecuencia, punible.
Pero aún hay otras excepciones, aunque sólo para la embarazada. En efecto, ésta queda impune según el § 218, ap.3, 2° párrafo, si se le ha practicado la interrupción del embarazo por un médico en las 22 primeras semanas
del embarazo y habiendo acudido previamente a los asesoramientos exigidos. Esta "causa personal de exclusión de la pena" es, sin embargo, sólo
válida para la embarazada, no siendo extensible al médico que practicó el
aborto. Por ello, en estos casos, a la embarazada sólo le queda la posibilidad de viajar al extranjero, generalmente a nuestra vecina Holanda. De este modo, la nueva legislación tolera ahora, al igual que antes, un cierto "turismo abortista", que de forma discriminatoria está sobre todo al alcance
de las embarazadas con mayores recursos económicos, lo que ya ha desencadenado críticas justificadas.
3.3.- Privilegio adicional para la embarazada
Finalmente debe mencionarse un tercer privilegio en beneficio de la
embarazada: el § 218, ap.3, 3" párrafo, prevé la "dispensa de pena" en casos de una "especial situación conflictiva". Esta cláusula dispensa a la embarazada de la pena, cuando no existiendo ninguna indicación y aun habiendo practicado la interrupción después de la 22' semana de embarazo,
e incluso tal vez por un profano, esto ocurra en una "situación especialmente conflictiva". Así, por ejemplo, en caso de mediar coacciones del procreador o un abandono sorpresivo por éste.
4.- Disposiciones complementarias de protección y control
En nuestro cuadro sobre la técnica legal del derecho alemán en materia de interrupción del embarazo, nos hemos referido hasta aquí al principio de punibilidad del mismo y a las distintas excepciones existentes; en la
mayoría de los países no se encontrará más que esto. Sin embargo, al legislador alemán no le resultó suficiente un sistema de regla y excepción como
el descrito. Y así es que fuera de la regulación de la interrupción del embarazo, nos encontramos con distintos tipos de disposiciones complementarias de protección y control que comprenden seis aspectos:
4.1.- Deber de asesoramiento previo
En primer lugar hay que mencionar la obligación de asesoramiento
previo, regulada en el § 218b. De acuerdo con este parágrafo, la embaraza-
48.- Cfr. en detalle ESsi-R, en: S • itoNKLIS( tiRoDER (op. cit., nota 37), § 218a Nr.54 ss.,
p. 1465 s.; en especial sobre el consentimiento de una menor de edad cfr. "Landgericht München", en: Nc'ue furistische Wochen.schrifi 1980, p.646.
712
da debe someterse, con anterioridad a la interrupción, tanto a un asesoramiento social como a uno de carácter médico.
— A través del asesoramiento social, que debe realizarse al menos tres
días antes de la interrupción, se trata tanto de prevenir interrupciones apresuradas, como de conseguir, a largo plazo, una reducción en el número de
abortos. El asesoramiento debe realizarse, bien en un "centro de asesoramiento reconocido", bien a través de un médico convenientemente cualificado. El hecho de que el consultor esté en posesión de una autorización
estatal —cosa que si bien no está establecida expresamente en la ley, se desprende sin embargo de la Exposición de Motivos"— pretende asegurar que
la embarazada sea asesorada por un persona que conozca suficientemente
las distintas posibilidades de ayuda que se encuentran a su disposición si
ésta llevase a término el embarazo.
— El asesoramiento médico puede ser realizado, en cambio, por cualquier médico (nacional o extranjero), pues en definitiva no se trata más que
de explicar al paciente los aspectos vinculados a una intervención médica.
Si se realiza la intervención sin estas consultas, el médico será punible,
incluso cuando la interrupción en sí esté justificada por la existencia de una
indicación adecuada, pues, a través de la punibilidad subsidiaria establecida en el § 218b, el asesoramiento social es obligatorio en todos los casos,
incluso cuando exista una indicación". De este modo se persigue que la
embarazada recapacite seriamente sobre su voluntad real de hacer uso de
su derecho a una interrupción del embarazo que como tal, es posible. Este
razonable objetivo se ve sin embargo considerablemente malogrado por la
causa personal de exclusión de la pena con que resulta privilegiada la embarazada (§ 218b, ap.l, párrafo 2°), que es la verdadera destinataria de la
obligación de asesoramiento. Esta obligación actúa pues sólo indirectamente
a través de la amenaza penal que pesa sobre el médico.
4.2.- Deber de hacer comprobar la existencia de la indicación
La obligación de comprobación de la indicación del § 219 está estructurada de modo similar. En efecto, para evitar imprudencia o parcialidad
en su admisión, la interrupción sólo puede ser practicada cuando previatnente, otro médico haya comprobado por escrito si se cumplen o no los
presupuestos de una indicación. Desde la perspectiva de la dogmática del
delito, esta comprobación formal no es de ningún modo un presupuesto
para la justificación de la interrupción del embarazo como tal, sino simplemente una medida de seguridad adicional. Por eso el cumplimiento de
este deber procesal de carácter preponderantemente formal, depende tan
sólo de que el médico que practica la interrupción haya obtenido la opinión de otro médico sobre la existencia de una indicación, siendo indiferente que dicha opinión haya sido positiva o negativa. Como consecuencia
de lo expuesto —y esto debe leerse dos veces para creerlo— una interrup-
49.- Cfr. Belicht des Bundestugsaus.schus.ses zum 5. Strafrecht.sreformge.seiz. 13u i ldestagsDrucksaelte 7/514.
50.- Cfr. Al IIIN ESI . R, "Schwangersclia fi sabbruch: der recht fiche Ralt men' ', en:
i',M R/I-litzsc II (0/). di., nota 2). p.115 s.
ción del embarazo puede ser totalmente legal, cuando habiendo sido expresamente negada la existencia de la indicación por uno de los médicos,
el que practica la interrupción cree, sin embargo, que pueda admitirla y esta opinión aparece en los hechos como correcta. Para decirlo una vez más,
la justificación de una interrupción del embarazo depende únicamente de
la existencia objetiva de una indicación y no de una comprobación hecha
por otro médico, menos aún, como en el derecho anterior, de un dictamen
pericial específico'.
4.3.- Interrupción en un establecimiento autorizado
Una tercera medida de protección consiste en que la interrupción del
embarazo sólo puede realizarse en un hospital u otro establecimiento expresamente autorizado al efecto. Con ello no sólo se pretende asegurar a
las embarazadas la mejor atención posible en caso de complicaciones, sino
también de mantener bajo control la proliferación de "clínicas abortistas"
de carácter profesional'. La práctica de una interrupción indicada, fuera
de un establecimiento autorizado constituye una "contravención" para el
médico que puede ser sancionado con multa (esto no se desprende del Código Penal, sino del art. 3, ap. 2, de la 5' ley para la reforma penal). También en este caso la embarazada queda sin sanción.
4.4.- Prohibición de publicidad y trafico con medios abortivos
Existen otras disposiciones complementarias destinadas a proteger la
vida en gestación ya en la antesala de la interrupción del embarazo que penan, como cielitos abstractos de peligro, determinadas conductas de instigación y participación en el ámbito de los actos preparatorios.
— Así, por una parte, el § 219b castiga la comercialización mediante
el ofrecimiento público o publicidad de la interrupción del embarazo. El
que se propaguen interrupciones legales o ilegales resulta punible siempre
que la publicidad se lleve a cabo con ánimo de lucro o de un modo groseramente escandaloso. Pero, para que el intercambio de información entre médicos y centros de asesoramiento no quede impedido, se excluye esta actividad de la prohibición existente para la publicidad.
— Por otra parte, a través del § 219c se trata de impedir el tráfico con
medios destinados a un aborto ilegal. Esta disposición se dirige fundamentalmente a quienes proveen de tales medios a personas no calificadas dedicadas a la práctica de abortos.
4.5.- Registro obligatorio
Con el registro obligatorio para estadísticas federales, establecido en
el art.4 de la ley para la reforma penal, se persiguen objetivos a más largo
51.- Ch. 1'.S1 1‹, C11 S( 11(►N1,1 /S( Lumin R (op. cit., nota 37), § 219 Nr.1, 4 ss., 1.1475 s.
52.- Cl r. K. 1.n( 1.N1 R, "I)ie Neuregelung des Schwangelschansabbruchs", en: Narre'
..lurr.stiNche Wochenschrifi 1976, p. 1233 ss. (p. 1243). 1:n cuanto a las experiencias americanas clr. 11. 1.1 111 1 1 D1 /C111. Fll Lit , en: Est tz/11i1am it (op. di., nota 1), p. 207 ss.
714
plazo. Se espera obtener información empírica sobre el volumen y estructura de las interrupciones del embarazo, así como de las causas sociales subyacentes y las posibles alternativas para evitarlas.
4.6.- Medidas "colaterales" de naturaleza social
Además de las disposiciones complementarias citadas, cuyo objeto principal es la protección de la vida en gestación, queda por mencionar todavía
un paquete de medidas "colaterales" de naturaleza social, que contemplan
especialmente los intereses de la embarazada": así cabe citar en particular la cobertura de costos por el seguro social en caso de interrupción legal
del embarazo y la garantía de mantenimiento del puesto de trabajo cuando, como consecuencia de una interrupción legal, sobreviene una incapacidad temporal (art.4 de la 5' ley para la reforma penal).
4.7.- Objeción de conciencia del médico
Por último debe hacerse una referencia al derecho del médico a la objeción de conciencia. Nadie está obligado a tomar parte en una interrupción del embarazo (art.2 de la 5 a ley para la reforma penal), salvo en caso
de peligro para la vida o grave peligro para la salud de la embarazada. De
este modo, nadie debe ser violentado en su conciencia'. Sin embargo, dado que esta disposición no significa necesariamente una apelación a la conciencia, este derecho ya ha sido reiteradamente utilizado por las autoridades municipales, sobre todo en los hospitales comunales, para no autorizar
otras interrupciones de embarazo que las fundadas en una indicación médica. Esto ha conducido a un auténtico "turismo abortista" dentro de la
República Federal, de tal modo que los hospitales menos rígidos se ven con
mucha frecuencia confrontados con deseos de interrupciones de embarazo
de mujeres provenientes de ciudades y estados con disposiciones más
rigurosas.
Estas anotaciones históricas referentes a los objetivos y a la estructura
básica de la regulación penal del aborto han de ser suficientes. A continuación, serán comentadas, al menos sucintamente, las primeras prácticas del
sistema legal reformado, vigente desde 1976.
IV.- PRIMERAS REACCIONES Y EXPERIENCIAS SOBRE LA REFORMA DEL ABORTO
Aquel que esperó un cierto apaciguamiento de la opinión pública, se
vio defraudado muy pronto. La adhesión y la crítica dependen naturalmente,
en gran medida de la posición básica que asuma el censor: aquello que es
53.- 1 . unclatm.: ntal Wot 1(,^Nc, Git II ti / (;1 in IARI) Vs'i Nui Irm,, " –1.1ankierende
NlaiSnalimen" nach cicmn Sha frechtsreform-1 ..iganiungsgeseti", I . m R/Koc II (op. • II., mota
11, p.228 ss.
54. Cit. 1:`t-ti, ett: S( lu)N1,1 /S IiRoul It (op. •a.. nota 37), k 2I8a N1.68 ss., p•I468
5. Completo al respecto W<II 1 (.AN(, 01 t I R/Cif RitARD \Vt NDI IN(,, " "Redil – ant a Sterilisation tind Schwangerschaftsabbrucli'?", en: Em it/iliRs( 11 (op. en., nota 2), p.I98 ss.
716
aplaudido como un progreso emancipador por los que abogan por una liberación, es un "legado del demonio" en los ojos de los que, por principio, se oponen al aborto y viceversa. De los múltiples argumentos a favor
y en contra, sólo puedo reproducir aquí una selección limitada —y además
subjetiva— de los mismos":
1.- ¿Desprotección demasiado amplia de la vida por nacer?
En primer lugar, quiero exponer las principales observaciones de aquellos cuya preocupación principal es la protección de la vida en gestación.
Para éstos, la reforma contiene una "solución de plazos disfrazada" 56 , cosa que se manifiesta en dos aspectos: Por una parte, en cuanto al óvulo
fecundado —donde ya existe vida humana— ya que éste queda totalmente
desprotegido hasta su anidación", y por la otra —y esto es mucho más
grave—, porque la embarazada puede, en cualquier caso, interrumpir la gestación impunemente hasta la 22 a semana del embarazo, sin tener que probar para ello la existencia de una determinada indicación". Por eso se sigue cuestionando la constitucionalidad de esta regulación", sin que, sin
embargo, se haya planteado en lo que a ello respecta una nueva acción de
inconstitucionalidad'.
Por lo demás, según esta postura, incluso la exigencia legal de una indicación existe sólo sobre el papel pues, al estar concebidas las indicaciones justificantes de una interrupción del embarazo de una forma muy amplia y al ser sus límites difícilmente determinables, además de que cualquier
médico puede aprobar una indicación de este tipo, resulta que se carece de
un control público efectivo'. Esto se demuestra especialmente por el
aumento manifiesto de la incidencia de la indicación "social": mientras
que en cl año 1977 —esto es, un año después de la entrada en vigor de la
reforma— la proporción de interrupciones de embarazos por indicación médica (incluyendo los casos psiquiátricos) todavía alcanzaba casi el 37%, frente
al 57% de interrupciones por indicación "social"', los casos de indica-
55.- Una exposición completa de los distintos puntos de vista en list R, "Aspekte" (0p.
cit., nota 19), p.I44 ss.; Wit hl NS (0p. ei/., nota
p.I; 13AtINIANN (lid.) (01). Cit., 110111 1),
p.1 ss,
Ir, en: list•R/Ko( t l (op. cit., nota 1), p.271 ss.
56.- Cfr. por ej. 1 IANS-LUIM S( IR1,1111_ R, Der Spielraum des Geset'gebers bci oler
Neuregelung des Schwangetschaftsabbrucbs", en Zeilschrift für das gesanue kinnilienreclu
1975, p.669 ss. (p.673).
57.- Cfr. § 219d SiG11: supra 111.2.
218, ap.3, 2" párrafo: supra 111.3.2.
58.- (*ft.
, en: Strafvesetz.huch. Lerpziger kommeruar,
59.- Así por ej. por !SUR hIlARD
10.ed. 1983, nota preliminar 31 vol § 218.
60.- 11n tecurso de inconstitucionalidad de dos abogados y miembros del sínodo regional de la Iglesia evangélica de Wur itemberg no fue admitida por motivos fo: males por la
comisión de examen previo del Itibunal Constitucional (por decisión de 1.11.1976; 13uR
57/76: cfr. Huropziische Grundrechte-Zeitgschrilt 1976, p.410 s. Cfr. también Est R, en:
Sc 11()N1,1 /S( I IRODI rt (w). en., nota 37), nota preliminai 4 sor § 218a Nr.6.
61.- Ch. JAIINI.1 (op. ea., nota 58), nora pieliminai 31 sor § 218.
62.- Statistisches liundesann, Fachserie 12 (Gesundheits%%esen), Reihe 3: Schvlangetschaltsabbi uche, 1977, p.I I.
736
1181
ciones médicas han descendido al 19 07o en 1982, mientras que las "sociales" se han elevado hasta cerca del 77 07o 63 . Prescindiendo totalmente del
testimonio de pobreza moral que significa el que en un Estado con el nivel
de vida de la República Federal de Alemania más de tres cuartas partes del
total de interrupciones de embarazo se produzcan por causas sociales, estas cifras muestran —siempre a juicio de los defensores de la posición
analizada— que, tomando como base este modelo de indicaciones, prácticamente toda embarazada que verdaderamente se preocupe, puede obtener
una indicación para la interrupción. Coincidiendo con lo expuesto, el número de condenas por interrupción ilegal del embarazo ha disminuido constantemente, al tiempo que han aumentado notablemente desde la reforma,
las cifras de interrupciones legales o simplemente no perseguidas. Así, mientras que en 1960 la policía registró 4.584 casos de sospecha de interrupción
ilegal" —de los cuales 1.809 terminaron en sentencias condenatorias"—,
ya en el año 1974 —es decir, poco antes de la reforma— el número de casos
sospechosos se había reducido a 501' y las condenas a 94 67 , llegando en
1981 a las cifras insignificantes de 168 registros policiales" y 28 condenas".
Frente a esto, en el año 1970 se registraron 4.882 interrupciones legales, llegando a 17.814 en el año 1974 7°. Entretanto, esta cifra se ha elevado a
91.000 para el año 1982 1 . Si a esto se le añaden además las interrupciones practicadas a mujeres alemanas en los Países Bajos, se llega a una cifra
total aproximada de 110.000 interrupciones por año'. Si estas cifras se relacionan con los índices de natalidad, el promedio nacional es igual a 146
interrupciones de embarazo por cada 1.000 nacimientos con o sin vida'',
teniendo que señalar sin embargo, importantes diferencias regionales: mientras que el Land del Saar por ejemplo, se ubica con 32 interrupciones muy
por debajo del promedio nacional, la ciudad anseática de Bremen ocupa
por su parte, una posición extremadamente alta, con 830 interrupciones por
cada 1.000 nacimientos'. Pero es necesario aclarar que muchas embara-
63.- Statistisches llundesamt, Fachscric 12, Reihe 3, 1982, p.I2. Respecto a los datos
específicos y las siguentes comprobaciones empíricas, compárese Kocli, en: 1 ..st R/Koett
(op. cit., nota I. p.234 ss.).
Kriminalstatistik, 1960, p.37.
64.- Statistisches l3undcsamant,
65.- Statistisches l3undcsamt, Fachserie 17 (BevóIkerung uncí Kultur), Reihc 9: Rechtspflege, 1960, p.30.
Kriminalstatistik 1974, ane\o, tabla 2, hoja I.
66.- Statistisches Bundesamt,
67.- Statistisches Bundesamt, Fachseric 17, Rale 9, 1974, p.36. p.38.
Kriminalstatistik, 1981, aneo, tabla 2, hoja 1.
68.- Statistisches Bundesamt,
69.- Statistisches 13tindesamt, Faschscrie 17, Reihe 9, 1981, p.I4.
70.- Citado según
t n I ti /\Vtt Ki t 11,1 (op. Cit., nota 17), p.335 nota 110.
71.- Statistisches Ilundesamt, Fachscric 12, Reihe 3, 1982, p.10.
72.- Son la cifras "oficiales – hasta 1982 (cfr. Stalistisches 13undesamt, Fachseiie 12.
Reihe 3, 1982, p.8). las estimaciones no oficiales van en cambio mucho inás le j os y aleanlan incluso los 200.000 abortos al año. En concreto: Km ti, en: Est R/Ko( lt (op. cti.. nota
1, p.234 ss).
73.- Statistisches 13undesamt, Fachscric 12, Reihc 3, 1982. p.10.
74.- Statistisches Ilundesamt, Fachscrie 12, Rcihc 3, 1982, p.11.
zadas de los "Lánder" vecinos de la Baja Sajonia acuden a Bremen para
practicar una interrupción de embarazo".
2.- ¿Mayor derecho de autodeterminación para la embarazada?
Pero también es cierto, que la crítica de quienes luchan por una mayor
liberalización muestra con qué ambivalencia se pueden interpretar estas cifras. Pues para ellos, justamente porque las indicaciones pueden ser interpretadas de un modo casi discrecional, no es posible ni un control, ni una
aplicación uniforme de las mismas. De este modo, la embarazada se vería
expuesta al arbitrio subjetivo del médico y de los centros de
asesoramiento". E incluso, si excepcionalmente se iniciase alguna vez un
procedimiento penal, ello sería pura casualidad o consecuencia de una denuncia que no se funda precisamente en motivos nobles (así por ejemplo,
con ánimo vindicativo).
Tales defectos del modelo de indicaciones implican para la embarazada un sacrificio desproporcionado, en cuanto debe someterse a un procedimiento complicado durante el cual es posible que tenga que contar su "historia" hasta cuatro veces: así —como ya hemos visto—, deberá hacerlo en
el centro de asesoramiento, ante el médico encargado de comprobar la indicación, ante el médico asesor y, si él mismo no asume la ejecución, también ante el médico ejecutor cuando éste quiera cerciorarse de la existencia
de la indicación. Los defensores de esta posición se preguntan si no sería
mejor, en lugar de tal "carrera de baquetas", confiar la decisión de la interrupción a la propia responsabilidad de la embarazada".
3.- Interrupción del embarazo: un desafío social
Con esta cuestión retornamos definitivamente al ¡Junto central del problema: ¿Podría realmente confiarse la decisión de la interrupción a la sola
responsabilidad de la embarazada? Este paso sólo podría darse —y en esta
medida respaldo completamente la decisión de nuestro Tribunal
Constitucional"— cuando por un medio distinto se exprese, como lo es
hasta ahora por el 'Derecho Penal, la debida protección de la vida en gestación, y con ello, el principio de prohibición de la interrupción del embarazo. Todo ímpetu emancipador pasa unilateralmente por alto este problema. Porque quien atiende sólo a la mujer y habla de su derecho de autode-
75.- Sobre el llamado "turismo abortista" cfr. la explicación de PRO FAMILIA "Prol'he mit Schwangerschaftsabbruch", impreso en: Sexualpádagogik uncl Familienplanung 1983,
Heft 3, p.20, 21. Este tipo de "turismo" se puede encontrar también entre los "Under"
Hessen y lladen-Wurttemberg, como lo demuestra un estudio realizado en el Max-Plancklnstitut de Friburgo por MONIKA HAUSSL ER y 13RICHTTI • HOI /HALILR y que será publicado
en breve.
76.- Desde el punto de vista de las mujeres afectadas cfr. la recopilación de los informes sobre experiencias en: Pita FAmn tA Bremen, Wir wollen ruda mehr nariz Hollan! fahren, Reinbck bei Hamburg 1978, p.19 ss.
77.- En este sentido por C1C1111110 GFRI INDA Sximis, "§ 218 SiGH —Frauen ah Tater
m'Id Opfer einer strafreatlichen Itcgclung", in: H. Jum./11. Mtilli R-Dii 1/ (Hcl.), § 2.M.
N'tGll. Dimen •ionen einer Rdorm, 1983, p.43 ss., (p.71).
78.- 13VcrftiE (op. cit., nota 26) 39, p.1/65: crf. supra 1.5.
terminación, sólo dice la verdad a medias: pues en realidad, sólo puede haber autodisposición sobre derechos propios. Pero en cuanto se reconoce la
autonomía al derecho a la vida del embrión, entonces la debida protección
ya no puede dejarse al puro arbitrio subjetivo de la mujer. Por ello sólo
me parecen aceptables aquellas soluciones, en las cuales la interrupción del
embarazo aparece como un caso de estado de necesidad, donde se han ponderado todos los bienes implicados.
Si esto debe verificarse precisamente en la forma de nuestra solución
actual de indicaciones o, si son imaginables además otras alternativas. Esta cuestión es el objeto dentro del marco de un amplio proyecto de Derecho
comparado y criminológico que es llevado a cabo en estos momentos por
el Max-Planck-Institut de Friburgo de Brisgovia. De ello esperamos en último término resultados con consecuencias jurídico-políticas".
Por lo demás —y esto es válido para todos los países— en el futuro
se deberá tener en cuenta que la efectiva protección de la vida en gestación
plantea una tarea compleja. El Derecho Penal sólo puede ser uno de los
medios para contrarrestar con el tiempo, los abortos". A esto debe añadirse una amplia profilaxis individual y social en las que hay que incluir,
no sólo la adecuada formación sexual y asesoramiento sobre métodos anticonceptivos, sino también un conjunto de medidas suficiente sobre política familiar y sobre ayuda a la embarazada y a la madres'. Sin un flanqueo
de política social de estas características, la prohibición penal del aborto
no pasa de ser en última instancia, una incompleta, cuando no totalmente
hipócrita declaración de principios a favor de la protección de la vida en
gestación.
79.- Más detalles respecto a los objetivos y disposiciones del proyecto se encuentran
en el prefacio de ESEK en el tomo primero ya publicado del volumen de Europa, dirigido
Por Est R/KOCIt (o/). el,., nota 1, p.6 ss), en el que se incluye un informe de los países —
sobre España de Wni ti K PusRoN—(p.1621-1664). Los siguientes volúmenes están previstos para 1989.
80.- En qué medida puede cumplir esta función es algo que se discute luego en la decisión del Tribunal Constitucional: cfr. 1-11•IN/ MLJI t 1-R-D11 Sobre la problemática de la
exigencia constitucional de penalilación, en: itiNti/Mtll t 1 ft D11 1/ (op. en., nota 77), p.77 ss.
81.-Cfr. al respecto las recomendaciones de la comisión de evaluación de las eNpei
eias con el reformado § 218 SIGH, Bundestags-Drucksaebe 8/3630, p.215 s.