documento - Comunicación - Universidad Complutense de
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REAL COLEGIO COMPLUTENSE ----------------------------------------------- CORPORATE COVERNANCE CONFLICTS AND CORPORATE INSOLVENCY II Harvard-Complutense Seminar on Business Law ------------------------------------------------------------------------------------Fundacion GARRIGUES ICO ALLEN&OVERY Abogados-As.T. Carmen Galán López Profesora Titular Departamento de Derecho Mercantil UNIVERSIDAD COMPLUTENSE DE MADRID “LA INCIDENCIA DEL CONCURSO SOBRE LOS OBLIGACIONISTAS DE LA SOCIEDAD COTIZADA” 1 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA CONSIDERACIÓN DE LOS OBLIGACONISTAS COMO GRUPO: LA SINDICACIÓN Y EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS CONCURSALES POR EL COMISARIO. 1. La sindicación obligatoria y sus efectos en relación a los derechos concursales. 2. El Comisario como sujeto legitimado para el ejercicio de los derechos concursales. 2.1. Solicitud del concurso. 2.2. Insinuación de los créditos en el concurso. 2.3. La representación en el Convenio.- III. EL PAGO ANTICIPADO Y LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN.- IV. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS COMO ACREDORES CONCURSALES Y FIJACIÓN DEL IMPORTE DE LOS CRÉDITOS. 1. 1. La clasificación de los obligacionistas como acreedores concursales. 1.1. La emisión de obligaciones garantizadas. a) Las garantías reales. b) Los avales. c) Otras garantías. 1.2. Las obligaciones no garantizadas. 2. Fijación del importe de los créditos. I. INTRODUCCIÓN. Muchas y muy diversas son las cuestiones que se suscitan al afrontar el estudio concreto de la incidencia sobre los obligacionistas (y, a tenor de los mismos, de otros titulares de créditos a los que la LSA asimila en su régimen) del procedimiento concursal abierto a la sociedad emisora, máxime si se trata de una gran sociedad, es decir, de una sociedad cotizada en Bolsa. La amplitud de las cuestiones que ello suscita nos impediría abordar, si quiera fuera de modo sintético, la amplia gama de incidencias. Por ello, nuestra intención en esta Comunicación se limita a poner de manifiesto algunos aspectos de régimen en los que afloran las peculiaridades de este colectivo de acreedores en su tratamiento concursal a la luz de la nueva regulación contenida en la 1 Este texto ha sido redactado exclusivamente para su entrega a los participantes en el Second HarvardComplutense Seminar on Business Law Corporate Governance Conflicts and Corporate Insolvency. Cualquier referencia a su contenido y a la posición del autor en relación con el tema deberá hacerse en relación con la publicación definitiva cuyos datos se anunciarán en esta misma página. 1 Ley 22/2003, de 9 de julio, Ley Concursal, que entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004. En principio la Ley Concursal no establece ningún régimen específico para el tratamiento de los obligacionistas en el concurso, más aún, la nueva Ley deroga el viejo régimen que se venía aplicando respecto a las grandes sociedades de ferrocarriles y obras públicas 2 , y que fue mantenido en la Ley de Sociedades Anónimas (art. 310) 3 . Ello determina, lógicamente, que los obligacionistas han de ser contemplados como los demás acreedores de la sociedad en el concurso y situarlos en la categoría que les corresponda en función de la naturaleza de su crédito. Lo cual abre ya un temario importante en función de la emisión concreta que se haya realizado y las garantías que para la misma se hayan previsto. Pero además, el peculiar modo en que aparecen agrupados los obligacionistas a través del Sindicato y las competencias de representación que se otorgan al Comisario inciden sobre el concurso alterando el régimen de legitimación previsto para los acreedores concursales aisladamente considerados. Sin olvidar que las previsiones en materia de amortización (con prima o lote) o pago anticipado de las obligaciones inciden no solo en las previsiones en torno a la valoración y calculo de dichos créditos sino que además, el pago anticipado puede entrar en conflicto o, más correctamente, verse afectado por las previsiones de la norma referidas a las acciones de reintegración. Se trata, por tanto, de esbozar groso modo, en el contexto de la nueva regulación, las líneas generales en torno a las peculiaridades de régimen que ofrecen los obligacionistas como acreedores concursales. II. LA CONSIDERACIÓN DE LOS OBLIGACONISTAS COMO GRUPO. 1. La sindicación obligatoria y sus efectos en relación a los derechos concursales. La emisión de obligaciones por las sociedades comporta la exigencia de constituir una asociación o “sindicato” de obligacionistas, dirigido a garantizar la mejor defensa de sus intereses y de facilitar sus relaciones con la propia entidad emisora. 2 La Disposición Derogatoria Única establece, en su apartado segundo la derogación de las diversas leyes reguladoras del sector (a través de sus cuatro subapartados) y en el apartado tres, 3º, la derogación de los arts. 870 a 941 del C. de co. 3 El art. 310 de la L.S.A. que hemos de considerar parcialmente derogado, en función de lo establecido en la Dis. Derogatoria Única apartado 4. “Asimismo quedan derogadas cuantas normas se opongan o sean incompatibles con lo dispuesto en esta Ley”. 2 Esta previsión, contenida en el art. 283.2 del T.R.L.S.A es, podríamos decir, una constante que acompaña a la emisión de dichos títulos o similares desde finales del S.XIX, aunque con alcance y valoraciones diversas. En todo caso lo que resulta interesante observar es que las primeras manifestaciones de dicho agrupamiento aparecen conectadas con situaciones de insolvencia de la sociedad emisora 4 , situación en la que los derechos de los obligacionistas requieren de un tratamiento global o colectivo. Por ello, aunque la finalidad de protección buscada por la sindicación de los obligacionistas ofrezca, desde mediados del S.XX, una amplia gama de situaciones no vinculadas con los procedimientos de insolvencia, es obvio que ante la apertura de uno de ellos dicha estructura implica una garantía de protección y de unificación en el contexto del concurso. Pero, obviamente, como todo órgano asamblearío, previsto para incorporar a todos aquellos que a lo largo de la vigencia de la emisión puedan suscribir dichas obligaciones, la Ley se ocupa de establecer la designación, por la sociedad emisora, de una persona que con el nombre de Comisario actué de contraparte en el otorgamiento del contrato de emisión en nombre de los futuros obligacionistas, viniendo a cumplir la función de representante legal del sindicato, legitimado para el ejercicio de las acciones que a éste correspondan (art. 303.1 L.S.A.) y, en general, para tutelar los intereses comunes de los obligacionistas (art. 303.3 L.S.A). Ello implica que la legitimación para el ejercicio de las acciones en defensa de los intereses colectivos del sindicato correspondan al Comisario (art. 303 L.S.A.) mientras que el ejercicio de las acciones individuales, es decir, aquellas que legitiman al obligacionista para su ejercicio, les correspondan a estos directamente cuando afecte al interés particular de un obligacionista (ART. 302 L.S.A.). Esta peculiar estructura de organización de los obligacionistas se proyecta sobre el concurso generando, como apuntábamos, una serie de peculiaridades respecto al ejercicio de los derechos que corresponden a los obligacionistas como acreedores concursales. 4 Vid. al respecto, referencias bibliográficas históricas contenidas en APARICIO GONZÁLEZ, Mª L.: “Reflexiones sobre la tutela de los obligacionistas en las situaciones de crisis económica de la sociedad”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, nº 581, julio-agosto, 1987, pp. 1.049 y ss. 3 2. El comisario como sujeto legitimado para el ejercicio de los derechos concursales. En la medida en que, como hemos apuntado, la Ley le confiere al Comisario la defensa de los intereses comunes de los obligacionistas y la legitimación para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones judiciales correspondientes al Sindicato, no parece ofrecer dudas que, en principio, declarado el concurso los intereses que se generan para los obligacionistas son intereses generales, no hay que olvidar que la emisión de las obligaciones ha de contemplarse globalmente pues sus características son comunes para todos los suscriptores, por tanto, como se vean afectados estos por el concurso afecta a todos por igual en la medida en que se cuestiona la posibilidad del cumplimiento por la sociedad emisora de los términos del contrato de emisión. Lo cual no es obstáculo para que, internamente en el Sindicato, los obligacionis tas se puedan ver afectados de distinta forma en base a las distintas situaciones prevista respecto a la amortización de los títulos. Con la inevitable esquematicidad con que hemos de abordar la cuestión, nos referiremos a los tres momentos más significativos, dentro del contexto concursal, en los que los acreedores concursales han de actuar en el ejercicio de sus derechos. 2.1. Solicitud del concurso. Establece el art. 3 de la L.C. que estarán legitimados para solicitar el concurso cualquiera de sus acreedores, cuando se verifiquen algunos de los supuestos establecidos en el art. 2, en tanto presunción de la situación de insolvencia, y acrediten su condición de acreedor conforme a las exigencias contenidas en el art. 7 de la Ley. Por tanto la cuestión se centra aquí en el modo en que los obligacionistas pueden ejercer tal derecho. No parece ofrecer dudas que, con independencia de la condición de acreedores de la sociedad que individualmente corresponde a cada obligacionista, en virtud de las obligaciones suscritas, el ejercicio de tales derechos frente a la sociedad, al afectar a la colectividad de los mismos, corresponde al Comisario. Y ello no solo porque la situación generada sigue estableciéndose en el contexto de relaciones entre los obligacionistas y la sociedad, sino porque se trata aquí de una legitimación que solamente puede ser contemplada respecto de la colectividad y no aisladamente de cada obligacionista al aparecer todos ellos colectivamente afectados por la insolvencia. Por tanto, en el supuesto de verificarse el presupuesto objetivo del concurso y ante el 4 incumplimiento de la sociedad en la satisfacción del importe de las obligaciones en el plazo convenido (amortización de las obligaciones) o en el supuesto de que se le haya reclamado el pago anticipado de las mismas ante el incumplimiento de la celebración de los sorteos periódicos en los términos previstos en el cuadro de amortizaciones, circunstancia que autoriza a los acreedores a reclamar el reembolso anticipado de las obligaciones (art. 308.2 L.S.A.), el Comisario en representación de los obligacionistas podrá solicitar el concurso de la sociedad. Obviamente, también podrá fundarse la solicitud del concurso cuando el incumplimiento de la sociedad aparezca referido al pago de los intereses pactados, con independencia del tratamiento jurídico que haya de dárselos en el contexto del concurso. Cuestión distinta es la posibilidad establecida para las emisiones de obligaciones garantizadas de que, ante el impago de los intereses por la sociedad por más de seis meses, los obligacionistas decidan ejecutar la garantía conforme a las previsiones establecidas en el art. 305 de la L.S.A. y no solicitar el concurso. Esta es una medida de tutela que la Ley prevé a favor de los obligacionistas aún no dándose una situación de insolvencia de la sociedad. 2.2. Insinuación de los créditos en el concurso. También en fase de insinuación de créditos y comunicación a los administradores concursales corresponderá dicha comunicación al Comisario. Y corresponderá al Comisario teniendo en cuenta que la misma aparecerá referida colectivamente a todos los obligacionistas de forma que el cómputo del crédito se hará de forma global por el importe total de la emisión que quede por amortizar, junto a las peculiaridades de la emisión que se hayan previsto: garantizada o no garantizada; con prima o lote; convertibles o no convertibles. Dicho régimen conecta con el posible anonimato de los titulares de obligaciones cuando éstas haya n sido emitidas como títulos al portador y con la propia estructura y cuadro de amortización establecido en la escritura de emisión. Ahora bien, tal circunstancia consideramos que no es obstáculo para que en la lista de acreedores que han de elaborar los administradores concursales no se haga constar de forma expresa, los obligacionistas concretos cuando su derecho de crédito aparezca representados mediante títulos nominativos o por el sistema de anotaciones en cuenta, y que, con independencia de la va loración que haya de hacerse de los mismos, se pueda hacer constar el número de obligaciones de las que son titulares, el valor nominal de las mismas, si son con prima o lote o sin son convertibles o no. 5 2.3. La representación en el Convenio o en la liquidación. La previsión de que el concurso termine por Convenio entre el deudor y los acreedores abre aquí también la función de representación que el Comisario cumple respecto al sindicato de obligacionistas. En principio, al igual que en las competencias anteriormente reseñadas, consideramos que la asistencia a la Junta de acreedores a los efectos de debate y aprobación de la propuesta de Convenio, siempre que los obligacionistas hayan de participar en él, es decir, cuando se trate de una emisión de obligaciones no garantizada o cuya garantía no cubra la totalidad de la emisión, corresponderá ejercitarla al Comisario como representante legal del Sindicato. Asistirá en representación de los acreedores-obligacionistas (art. 118.2L.C.) y como mero mandatario de lo decidido por la Asamblea de obligacionistas. Ello implica que previamente a la celebración de la Junta (o tras la propuesta anticipada de convenio) habrá tenido que reunirse la Asamblea, conforme a las previsiones legales, para determinar su voluntad de aceptar o no la propuesta de Convenio. Por otra parte no parece ofrecer duda alguna que la presencia en la Junta o la emisión del voto del Comisario del sindicato de obligacionistas aparece referido, a efectos del cómputo del pasivo ordinario exigido para el quórum de celebración o de aprobación del convenio, a la totalidad del importe de la emisión que quede por amortizar. En este contexto es necesario hacer una referencia expresa al supuesto de obligaciones convertibles dado que, ante la situación de insolvencia de la sociedad y siempre que la conversión haya quedado a la decisión de la sociedad, será un supuesto claro de satisfacción del crédito mediante su conversión en acciones de la sociedad (art. 100.2 L.C.). En el supuesto de que el concurso termine por liquidación también le corresponderá al Comisario velar porque en su realización sean tenidos en cuenta los derechos colectivos de los obligaciones a partir de la cuantificación de su derecho de crédito. Aquí, surge la duda de si podrá aplicarse el régimen de prelación de las primeras emisiones respecto de las segundas, en el supuesto en que la sociedad haya realizado varías emisiones de obligaciones (art. 288 de la L.S.A. ) Del tenor de la legislación concursal y del hecho de que establece un régimen de privilegios o prelaciones propio y solo aplicable en el concurso con exclusión de ninguna otra prelación o privilegios, 6 dicho precepto solo tendrá aplicación cuando se reclame a la sociedad “in bonis” pero no jugará en el contexto del concurso. III. EL PAGO ANTICIPADO Y LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN. El régimen societario prevé una serie de supuestos de reembolso y rescate de las obligaciones emitidas por la sociedad, bien como consecuencia de la verificación de la fecha de ve ncimiento o bien, con anterioridad a dicho vencimiento (art. 306 de la L.S.A.). Mientras el primer supuesto ninguna incidencia presenta en caso de la posterior apertura del concurso a la sociedad, la segunda posibilidad, que implica su amortización o pago antes del vencimiento, suscita una serie de cuestiones en su relación con las previsiones concursales relativas a las acciones de reintegración. En concreto, nos referimos a la posibilidad de rescate por pago anticipado de acuerdo con las condiciones de la escritura de emisión y del rescate verificado como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas. Por lo que se refiere al primer supuesto, el pago anticipado, hay que señalar, que la referencia a las condiciones de la escritura de emisión aparecerán referidas a la fijación de las condiciones del ejercicio del derecho, es decir, a si podrá verificarse de forma unilateral por la Sociedad o por el sindicato de obligacionistas o habrá de actuarse de común acuerdo 5 . Se trata aquí de fijar el derecho de pago anticipado, sin más, que no de establecer la anticipación del vencimiento que plantea otras cuestiones como veremos. En consecuencia, nos encontramos aquí con un supuesto en el que se ha podido verificar por parte de la sociedad (ejercitando un derecho previsto en la escritura o cumpliendo el derecho otorgado a los obligacionistas o de común acuerdo) el rescate de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la apertura del concurso (habiendo tenido lugar) y que haya tenido lugar en los dos años anteriores a la declaración del mismo. En la medida en que los obligacionistas no son sino acreedores de la sociedad y 5 La cuestión debatida en la doctrina estriba en determinar (vid. RODRIGUEZ MARTÍNEZ, J.D.,: “Reembolso y rescate de las obligaciones” en “Derecho de Sociedades Anónimas. III. Modificación de estatutos, aumento y reducción de capital. Obligaciones”, Vol. 2º, Madrid, 1994, p. 1.346, recogiendo las opiniones manifestadas ya por URIA, R., “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, por Uria/Menéndez, Madrid 1.) si la sociedad emisora puede imponer a los obligacionistas el reembolso anticipado de los créditos, incidiendo así en la percepción de los intereses a percibir. No obstante los autores sostienen que más que de una cuestión estrictamente mercantil, se trata de un problema de teoría general de obligaciones ya que se trata de saber a favor está establecido el plazo en la emisión de obligaciones. En nuestro Derecho el art. 1.127 C.C. establece que el término de las obligaciones “se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquéllas o de otras circunstancias resultará haberse puesto a favor del uno o del otro” y siguiendo este criterio el art. 306 de la LSA remite a lo previsto en la escritura de constitución. 7 se produce una anticipación en el reembolso de su crédito, del capital que el título o el valor representa y, en su caso, de los intereses pactados bajo las diversas modalidades (aunque, con reducción de éstos por el vencimiento anticipado) nos encontramos con que tal operación parece encajar plenamente en las previsiones establecidas en el art. 71.1. y 2. de la L.C., según las cuales dicho reembolso podrá ser rescindido como acto cuyo perjuicio para la masa se presume, sin admitir prueba en contrario, al tratarse de un pago de obligaciones cuyo vencimiento es posterior a la declaración del conc urso. Estamos ante una rescisión que no requiere intención de fraude, basta con que se haya producido un perjuicio, es decir, una disminución injustificada del patrimonio del deudor como ocurre en este caso. El efecto de la rescisión es la declaración de la ineficacia del acto impugnado y la condena a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses (art. 73.1 L.C.). Se reintegrará a los obligacionistas en su condición de tales devolviéndoselos sus títulos y se volverán a computarán los intereses que en el ínterin se hayan devengado y los obligacionistas habrán de devolver las sumas percibidas en concepto de amortización de sus obligaciones, incrementadas en los intereses que se descontarán de los que se vuelvan a computar a favor de los obligacionistas respecto al período trascurrido desde su amortización anticipada a su rescisión. El mismo criterio habrá de aplicarse, y con mayor motivo, cuando nos encontremos con un reembolso de obligaciones con anterioridad a las fechas o previsiones de amortización, en los términos apuntados, por convenio celebrado entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas. En este supuesto ni siquiera hay una previsión escrituraría que determine una mínima objetivación en la decisión de pago anticipado y, en consecuencia, en el contexto del concurso, éste pago anticipado de obligaciones que vencen tras la declaración del concurso implica un perjuicio en sí respecto de la masa de acreedores. Distinta es la solución, en nuestra opinión, en otros dos posibles supuestos. Cuando se trate de un supuestos de vencimiento anticipado de las obligaciones (en los dos años anteriores a la apertura del concurso), es decir, de supuestos en los que ante el incumplimiento de la sociedad en el pago de los intereses pactados o de la realización de los sorteos preceptivos, los obligacionistas, a través del Comisario y previo acuerdo, podrán decidir la resolución y rescate de sus obligaciones con anticipación a su vencimiento o ejecutar la garantía cuando ello sea posible conforme a las previsiones 8 del art. 305 L.S.A., sin que dicha anticipación pueda verse afectada por las acciones de reintegración al actuar el sindicato de obligacionistas en el ejercicio de un derecho reconocido legalmente y derivado del incumplimiento del deudor. De igual forma, ningún efecto se seguirá en el supuesto en que la sociedad proceda a adquirir sus obligaciones en un mercado secundario para proceder a su amortización. Cuando la sociedad adquiera las obligaciones emitidas en un mercado bursátil o cualquier otro mercado secundario donde coticen, la propia estructura y régimen de funcionamiento de dichos mercados impiden que la operación pueda verse afectada por las acciones de reintegración, como expresamente se establece en el aparado 5 del art. 71 de la L.C. IV. LA CARACTERIZACIÓN DE LOS OBLIGACIONISTAS COMO ACREDORES CONCURSALES Y LA FIJACIÓN DEL IMPORTE DE SUS CRÉDITOS. Ya hemos apuntado como los obligacionistas participan en el concurso de la sociedad emisora como unos acreedores mas y, por tanto, en igualdad de derechos con el resto de acreedores concursales. Por tanto, la apertura del procedimiento no determina ni es causa de amortización o pago anticipado de las obligaciones en la medida en que la apertura del procedimiento no produce el vencimiento anticipado de los créditos frente al deudor. Y, en su condición de acreedores acudirán al concurso por el importe de sus créditos y con el carácter de privilegiados o no que les correspondan según la naturaleza y garantía de éstos (art. 288 L.S.A.). Por tanto habremos de estar aquí, nuevamente, a las peculiaridades de emisión de las obligaciones para conocer cual es el derecho concreto que les corresponde en el concurso. Ello exige la referencia a dos aspectos del régimen concreto de la emisión que se haya llevado a cabo, de una parte, si se trata de una emisión garantizada o no garantizada, circunstancia que afectará a la naturaleza y clasificación de las obligaciones como créditos concursales y, de otra, al modo en que se ha previsto la percepción de los beneficios o intereses de los obligacionistas, esencial para valorar sus derechos en el concurso a efectos, en su caso, bien de pactar el convenio o de producirse la liquidación de la sociedad. 1. La clasificación de los obligacionistas como acreedores concursales. 9 Desde la perspectiva de las obligaciones como títulos o valores mobiliarios y la posición que otorgan a los subscriptores en el concurso juega aquí una importante diferenciación según nos encontremos ante obligaciones garantizadas o no garantizadas. 1.1. La emisión de obligaciones garantizadas. Prevé el art. 284 de la L.S.A. que la emisión podrá garantizarse a favor de sus titulares presentes y futuros, estableciéndose a continuación la enumeración de las posibles garantías que, en opinión de la doctrina, no constituyen númerus clausus 6 . Obviamente, la garantía que acompaña a la emisión de obligaciones aparece garantizando tanto la percepción del principal como de los intereses a percibir por los obligacionistas lo que, dependiendo de cual sea esta garantía tendremos un distinto régimen de tratamiento de los obligaciones y de su consideración como acreedores privilegiados en el concurso. a) Las garantías reales. Establece el art. 284 citado, en sus tres primeros apartados, que la garantía de la emisión podrá consistir en una hipoteca mobiliaria o inmobiliaria, en prenda de valores que deberá ser depositada en un Banco oficial o privado o en prenda sin desplazamiento. Es decir, en la constitución de una garantía real. En tal caso, declarado el concurso, los obligacionistas globalmente considerados pasarán a constituir la categoría de acreedores singularmente privilegiados (art. 90 L.C.), siempre que dicha constitución se haya efectuado conforme a las previsiones establecidas en su legislación específica. Tal calificación significa que hasta el importe de la garantía no se verán afectados por el concurso ni en la satisfacción de los intereses ni en la devolución del principal. La única cuestión que se suscita aparece relacionada con el bien afectado a la garantía dado que aquí opera la limitación general establecida en el art. L.C., respecto a la cual se establece que si se trata de un bien especialmente afectado al mantenimiento de la actividad solo se podrá ejecutar cuando tras la aprobación del convenio o con la apertura de la liquidación o cuando haya transcurrido un año sin que ninguna de las dos situaciones se hayan verificado. b) Los avales. 6 Así, TAPIA HERMIDA, A., “La Emisión de obligaciones”, en Derecho de Sociedades Anónimas. III. Modificación de Estatutos, Aumento y Reducción de Capital. Obligaciones, Vol. 2, Madrid, 1994, p. 1075 al señalar que podrá constituirse cualquier otra garantía además de las expresamente previstas en el precepto. 10 Establece también el art. 284 la posibilidad de que la emisión de obligaciones aparezca garantizada con aval solidario de un Banco oficial o privado o Caja de Ahorros o de una sociedad de garantía recíproca inscrita en el registro especial del Ministerio de Economía y Hacienda. La constitució n de este tipo de garantía determinará que los obligacionistas se dirijan frente al avalado quien, responde solidariamente, dentro del límite y condiciones del aval, y luego será éste el que se insinué en el concurso conforme a las previsiones establecidas en el art. 87.6 y 7 de la L.C. c) Otras garantías. Establece, por último, la norma citada la posibilidad de que la emisión aparezca garantizada por el Estado, Comunidades Autónomas, Provincia o Municipios, o cualesquiera otras no contempladas en los supuestos anteriores. Aquí, habrá que estar al régimen concreto de su constitución para determinar el derecho que corresponde a los obligacionistas en el ejercicio de la garantía ante la insolvencia del deudor emisor. 1. 2. Las obligaciones no garantizadas. Cuando nos encontremos ante la emisión de obligaciones no garantizadas o cuya garantía no cubra la totalidad de la emisión, los obligacionistas podrán hacer efectivos los créditos sobre los demás bienes, derechos y acciones de la entidad deudora (art. 284.3). Es decir, nos encontraremos ante acreedores ordinarios (por el principal) y como tales habrán de ser contemplados en el concurso. Participarán en el convenio a través del Comisario o, en su caso, en la liquidación por el importe de sus créditos. La peculiaridad aquí radica en que la propuesta deberá afectar globalmente, nuevamente, al importe de la emisión bajo las condiciones en que ésta se haya verificado (con prima o lote, etc.) dado que estos supuestos constituyen un régimen especial que no puede encuadrarse propiamente en el concepto de intereses. 2. Fijación del importe de los créditos. Aquí se plantean dos cuestiones o peculiaridades derivadas del nuevo régimen concursal y del propio tratamiento de los obligacionistas en la legislación societaria. Nos referimos, en primer lugar, al problema de tratamiento de los intereses que se deriva del nuevo régimen contenido en la Ley concursal y su incidencia sobre los intereses pactados de los obligacionistas. 11 Con carácter general la Ley Concursal viene a establecer un tratamiento del todo novedoso de los intereses devengados con anterioridad a la declaración del concurso –respecto a los intereses postconcursales las previsiones son similares a las actuales- al incorporar el art. 92.3 los créditos por intereses, sin distinción7 dentro de la categoría de los créditos subordinados, con excepción de los créditos con garantía real cuyos intereses se satisfarán hasta el valor del bien. Esta previsión de la norma no ofrece otra posible interpretación, aunque no deje de haber autores que ante lo excesivo e injusto del precepto hayan querido reconducir tal caracterización, únicamente, a los intereses devengados tras la apertura del concurso 8 . Expuesto el régimen general y los términos de la Ley Concursal resulta obvio que ello afecta, no hay que olvidarlo, al derecho propio de los obligacionistas pues el préstamo que realizan a la sociedad lo realizan en función de los intereses que se les prometen, con independencia de que llegada la fecha de la amortización se les devuelva también el princ ipal o préstamo realizado 9 . La cuestión aquí estriba en determinar si las percepciones prometidas por la sociedad se han de calificar de meros intereses a los efectos de su postergación en el concurso, o si su consideración de operación financiera llevará a su cómputo global con principales e intereses “pre o postconcursales” (sistema de capitalización) como se viene haciendo hasta ahora bajo la vigencia del procedimiento de quiebra aunque, no hay que olvidar, bajo criterios muy distintos, ya que en éste caso la declaración de quiebra determina el vencimiento anticipado de los créditos y los intereses preconcursales son satisfechos junto al principal. O, si entendemos que dichos intereses han de ser tratados en plano de igualdad y, 7 Literalmente el precepto establece que “Son créditos subordinados” 3. “Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía”. 8 Así, en concreto, GARRIDO, J.M., “La graduación de los créditos”, en La reforma de la legislación concursal, dirigido por A. Rojo, Madrid, 2003, p. 240-241. Pero lo intereses postconcursales, cuyo régimen aparece claramente expuesto en el art. 59 determina, con carácter general, la suspensión del devengo de dichos intereses y su percepción, en la liquidación, tras los créditos concursales, y no hay que olvidar que los créditos subordinados son una categoría de créditos concursales. De igual manera, aunque con una dicción confusa, cuando el mismo precepto se ocupa de excluir de la suspensión de dicho devengo a los créditos salariales los reconduce, de igual forma, a la categoría de créditos subordinados. (En este mismo sentido ALONSO LEDESMA, C. “Delimitación de la masa pasiva: las clases de créditos y su graduación”, en Derecho Concursal. Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal, dirigido por R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra, Madrid, 2004, pp. 400 y ss. Por otra parte, el art. 94 establece, en la obligación de los administradores concursales de elaborar la relación de acreedores, establece la exigencia de que se diferencien entre el importe del principal y el de los intereses. 9 A este respecto señala URIA (URIA/MENENDEZ “Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas”, T.II, Madrid, 19 p.) que “El derecho a recibir periódicamente un interés es acaso el más importante de los que corresponden al obligacionista”. 12 inconsecuencia, sufrir su subordinación en el concurso, nos encontraremos con que tras la entrada en vigor de la Ley concursal, ningún inversor admitirá la suscripción de obligaciones si no aparece ésta garantizada suficientemente y garantizada con una garantía que cubra el valor de la emisión y los intereses previstos. En consecuencia los obligacionistas serán acreedores ordinarios por el importe del principal del título pero acreedores subordinados por los intereses anteriores a la declaración del concurso. La segunda de las peculiaridades deriva del Derecho de sociedades y se conecta con el modo en que los rendimientos o beneficios de los obligacionistas puedan venir establecidos. Porque junto a la existencia de un interés (fijo o variable, y dentro de ésta categoría, con interés aumentable –“incomebons”- o con cupón variable –“inds”-) que como hemos visto plantea las cuestiones de su calificación como crédito concursal, aparecen otras modalidades importantes como son las obligaciones con prima o lote. Aquí ya nos encontramos ante una fijación que no puede ser calificada, a efectos del concurso, como intereses desvinculados del principal. En el caso de la prima porque el beneficio se materializa al amortizarse la obligación emitida bajo la par, ya que se reembolsa el valor nominal de la obligación de forma que la diferencia entre éste y el valor de suscripción constituye la prima (de reembolso o amortización), es decir, el beneficio que obtiene el suscriptor. En el supuesto de la emisión con el régimen es más complejo. Aquí lo que hay es una suma de dinero, pactada en la escritura de emisión, que se entrega a manera de premio a ciertos titulares de obligaciones designados por sorteo. En este supuesto, se trata de sumas ya comprometidas aunque su distribución dependa del sorteo a realizar, por ello, aunque al declare el concurso el obligacionista no tiene, respecto al lote, derecho concreto y definido, es obvio que, por lo que se refiérela conjunto de los obligacionistas 10 , el derecho existe, si bien sujeto a un plazo que no ha vencido. Por ello consideramos que tampoco aquí se pueden considerar intereses y que el Comisario se habrá de insinuar en el concurso por el importe de las obligaciones no amortizadas más los lotes. 10 Así, RODRIGUEZ MARTINEZ, J.D., “Reembolso y rescate de las obligaciones”, en Derecho de Sociedades Anónimas. III. cit., p. 1.350. 13 14
